Los juzgados de violencia sobre la mujer by Gonzalo Peña Mendiola

LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Tercera edición de las Jornadas “Justicia con Ojos de Mujer”, celebradas en la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea (Leioa, 25 de noviembre 2010) Ixusko Ordeñana Gezuraga Katixa Etxebarria Estankona (Directores-Coordinadores) Mariola Serrano Argüeso Izaskun Jaca Flores Andrea Planchadell Gargallo Inmaculada Garate Zubizarreta Ixusko Ordeñana Gezuraga Elena Martínez García Katixa Etxebarria Estankona Eneko Etxeberria Bereziartua Miren Josune Pérez Estrada José Francisco Etxeberria Guridi Goizeder Otazua Zabala (Autores)

Genero indarkeria pairatu duten emakumeei, hainbeste urtetan hain ahaztuta egon direlako Indarkeria honen sortzaileei, egunen batean guztioi sortutako kaltea uler dezaten A ellas, durante tanto tiempo olvidadas. A ellos, para que algĂşn dĂa comprendan el daĂąo que nos hacen a tod@s.

Diseño de portada y maquetación / Azaleko disenua eta maketazioa:

GPA diseño - Av. Lehendakari Aguirre, 171 - 48015 - BILBAO

ISBN: 978-84-9014-012-3 Depósito legal / Lege gordailua: NA 475/2012 Impresión / Imprimatzea:

Gráficas Berriz S.L. - Murueta, 23 - 48220 - ABADIÑO

INDICE A modo de introducción �� 11

Ixusko Ordeñana Gezuraga, Katixa Etxebarria Estankona, Las mujeres siguen mirando… esta vez con tristeza . ........................................... 13

Cristina Sarduy Gainza, Contra la violencia: Igualdad . ................................................................................ 19

Begoña Asenjo González, La UPV-EHU también repudia la violencia de género! ......................................... 27

Desarrollo.................................................................................................................... 33

Mariola Serrano Argüeso, Respuesta Institucional del Gobierno Vasco frente a la violencia de Género......... 35

Mariola Serrano Argüeso, Avances legislativos en la lucha contra la violencia de género. Logros y retos...... 63

Izaskun Jaca Flores, Cuestiones prácticas y procesales de la Ley Orgánica, 1/2004, de 28 de diciembre....... 91

Andrea Planchadell Gargallo, Cuestiones críticas de la competencia de los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer.................................................................................. 105

Inmaculada Garate Zubizarreta, La importancia de la voluntad de la mujer en la violencia de género................... 147

Ixusko Ordeñana Gezuraga, El subsistema jurisdiccional de protección de la víctima previsto en la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género y las medidas que lo integran................................. 181

Elena Martínez García, Mediación penal y violencia de género: ¿Es posible y/o adecuada su aplicación?..................................................................... 233 Katixa Etxebarria Estankona, El Ministerio Fiscal en la lucha contra la violencia sobre la mujer. Aspectos orgánicos y funcionales.......................................................................... 255

Eneko Etxeberria Bereziartua, Violencia de género y asistencia jurídica gratuita. Una lectura crítica.................. 287

Miren Josune Pérez Estrada, El secretario judicial ante la violencia de género.................................................. 327

José Francisco Etxeberria Guridi, Particularidades probatorias en el proceso de violencia de género....................... 347

Goizeder Otazua Zabala, Limitaciones del recurso de apelación en procesos de violencia de género........................................................................................... 409

A MODO DE INTRODUCCIÓN

LAS MUJERES SIGUEN MIRANDO… ESTA VEZ CON TRISTEZA La presente publicación tiene su origen en las jornadas Justicia con Ojos de Mujer. Tercera edición: los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, celebradas el 25 de noviembre de 2010 en la Sección de Leioa de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea. El programa de las mismas se adjunta como anexo al final de la obra. Las jornadas Justicia con Ojos de Mujer se integran en el marco de una de las líneas de investigación del área de Derecho procesal de la Facultad de Derecho llamada “Justicia y Mujer”. Comenzaron su andadura en el año 2008 con un objetivo claro: analizar la posición de la mujer en los distintos ámbitos de la Administración de Justicia; por ello, las ponentes que han participado en las jornadas han sido siempre mujeres. La primera edición estuvo dedicada al funcionamiento de la justicia; la segunda, celebrada en el 2009, al ADR (Alternative Dispute Resolution) o métodos alternativos de resolución de conflictos; y en esta última edición, que tuvo lugar en el 2010, el tema objeto de debate en las jornadas –y que mantenemos como título en esta publicación-, lo constituyeron los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. ¿Y por qué precisamente este tema en la última edición? Desgraciadamente la violencia contra la mujer, la violencia machista, sigue siendo noticia. Las cifras de mujeres víctimas mortales por este tipo de violencia a nivel estatal son escalofriantes: 69 en el 2006, 71 en el 2007, 76 en el 2008, 56 en el 2009, 73 en el 2010, y 60 en 2011. Pero además, a esta cruda realidad debemos añadir los miles de casos de maltrato sin resultado de muerte que anualmente se producen, muchos de ellos denunciados, pero otros muchos condenados al silencio. La lacra de la violencia contra la mujer está presente en todas las sociedades, incluso en las más desarrolladas, y durante mucho tiempo ha contado como aliados con el silencio y la

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invisibilidad. Sin embargo, se han comenzado a dar pasos importantes para combatirla. Las respuestas, aunque quizás para muchas mujeres demasiado tarde, están llegando. Se han producido declaraciones y regulaciones a nivel internacional, como es la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres, de 20 diciembre de 1993, en la que se reconoce que la violencia contra la mujer es una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra la mujer; o la Declaración de Beijing de 1995, que define la violencia contra la mujer como una de las doce esferas de especial preocupación que deben ser objeto de particular hincapié por parte de los gobiernos, la comunidad internacional y la sociedad civil. Por otro lado, quisiéramos recordar que, precisamente, el 25 de noviembre, fecha en que se celebraron estas jornadas, constituye el Día Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, declarado como tal el 17 de diciembre de 1999 por la Asamblea General de las Naciones Unidas; aunque ya desde 1981 este día era tomado como referencia por las militantes de los derechos de la mujer. En el estado, la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, a través de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de género, es en realidad una muestra de la reacción de la sociedad frente al triste fenómeno de la violencia machista. La mencionada ley aborda por primera vez este problema con una visión multidisciplinar, dotando al estado de una serie de medidas de prevención, asistenciales y de carácter penal y procesal que cuentan con el objetivo de acabar con la violencia de género. Por lo que respecta a los aspectos procesales de la citada ley, una de las medidas que destaca es la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, Juzgados de Instrucción especializados en violencia de género, con competencia en materia penal, pero también civil en determinados supuestos. Estos juzgados fueron objeto de reflexión y debate durante las jornadas. Para la apertura de las jornadas contamos con la intervención de Cristina Sarduy, Secretaria Técnica de Políticas de Género en la Dirección General de Igualdad y Derechos Ciudadanos de la Diputación Foral de Bizkaia, y Begoña Asenjo, Técnica de Igualdad de la Dirección para la Igualdad de la UPV-EHU. Además, ambas han contribuido a la creación de esta publicación redactando su introducción. En las conferencias participaron cuatro mujeres. La primera ponencia estuvo a cargo de Andrea Planchadell Gargallo, Profesora de Derecho Procesal de la Universidad Jaume I de Castellón, que realizó un análisis crítico de la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. La segunda exposición se realizó por Izaskun Jaca Flores, Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Bergara en el momento de la jornada y actualmente Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia, que puso sobre la mesa diversas cuestiones prácticas y procesales que plantea la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. La tercera

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conferencia vino de la mano de Inmaculada Garate Zubizarreta, Fiscala de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa y profesora asociada de Derecho procesal en la Facultad de Derecho UPV-EHU. Ella trató el tema relativo a la importancia de la voluntad de la mujer en la violencia de género. La última intervención fue la de Mariola Serrano Argüeso, Directora de la Oficina de Atención a las víctimas de la Violencia de Género del departamento de Interior del Gobierno Vasco, que se ocupó de exponer la política del Gobierno Vasco en la lucha contra la violencia de género. Esta obra que ahora ve la luz recoge todos los trabajos presentados como ponencias en esas jornadas, pero además, -como puede verse en el índice- con una visión integradora, incorpora aportaciones sobre diversos aspectos relevantes de la LO 1/2004, de l@s profesor@s de Derecho Procesal de la UPV-EHU, José Francisco Etxeberria Guridi, Ixusko Ordeñana Gezuraga, Katixa Etxebarria Estankona, Eneko Etxeberria Bereziartua y Miren Josune Pérez Estrada, la Profesora de Derecho Procesal de la Universitat de València, Elena Martínez García, y la investigadora en formación (beca predoctoral) del Gobierno Vasco, Goizeder Otazua Zabala. Al final de cada uno de los capítulos se incluye además un resumen en euskera. Para finalizar, quisiéramos mostrar nuestro más sincero agradecimiento a la Dirección para la Igualdad de la UPV-EHU y a la Asociación Europa Epsilon, patrocinadores de la tercera edición de Justicia con Ojos de Mujer, así como a la Diputación Foral de Bizkaia, cuya ayuda financiera ha hecho realidad esta publicación. Por la temática que aborda, la violencia de género, y las reflexiones que incorpora, esperamos que este libro sea de interés para investigador@s y operadores jurídicos, y pueda servir de material de trabajo para l@s estudiantes de Derecho. Ixusko Ordeñana Gezuraga y Katixa Etxebarria Estankona Directores de la Jornada y de su publicación

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EMAKUMEEK BEGIRATZEN JARRAITZEN DUTE… ORAINGO HONETAN TRISTEZIAZ Aurrean dagoen argitalpenak, Euskal Herriko Unibertsitateko Zuzenbide Fakultateko Bizkaiko Atalean 2010eko azaroaren 25ean burututako Justizia Emakumearen Begiradan. Hirugarren edizioa: Emakumearen aurkako indarkeriaz ezagutzen duten epaitegiak jardunaldietan du jatorria. Hauen programa liburuaren amaieran gehitzen da eranskin moduan. Justizia Emakumearen Begiradan jardunaldiak Zuzenbide Fakultateko Zuzenbide Prozesaleko Arloaren “Justizia eta Emakumea” izeneko ikerketa-norabidearen barruan kokatzen da. 2008. urtean hasi zuten ibilbidea helburu argia zutelarik: Justizia Administrazioko eremu desberdinetan emakumearen posizioa aztertzea; horregatik, jardunaldietan parte hartu duten ponenteak betiere emakumeak izan dira. Lehenengo edizioaren gaia justiziaren funtzionamendua izan zen; bigarrenean, 2009. urtean, ADR-a (Alternative Dispute Resolution) edo gatazken ebazpen alternatiboa; eta azken edizio honetan, 2010ean burutua, Emakumearen Aurkako Indarkeriaz ezagutzen duten Epaitegiak izan ziren jardunaldien hizpide, zeina argitalpen honen izenburu moduan mantentzen dugun. Eta zergatik aipatutako gaia jardunaldien azken edizio honetan? Zoritzarrez emakumearen aurkako indarkeriak, indarkeri matxistak, gaurkotasun-albistea izaten jarraitzen du. Estatu mailan indarkeri honen ondorio diren emakume hildakoen kopuruak ikaragarriak dira: 69 biktima 2006. urtean, 71 2007an, 76 2008an, 56 2009an, 73 2010ean, eta 60, 2011ean. Baina, gainera, errealitate latz honi urtero ematen diren heriotza-ondoriorik gabeko tratu txarreko milaka kasu ere gehitu behar zaizkio, haietariko asko salatuak, baina beste asko isiltasunetara kondenatuak. Emakumearen aurkako indarkeriaren gaitza gizarte guztietan dago presente, baita garatuenetan ere, eta denbora luzean zehar isiltasuna eta ikusezintasuna aliatu gisa izan dituelarik. Hala ere, honen aurka borrokatzeko pausu garrantzitsuak eman dira. Erantzunak, emakume aunitzentzat akaso beranduegi, heltzen hasi dira. Nazioarteko mailan adierazpenak eta arauketak burutu dira. Besteak beste, baditugu 1993ko abenduaren 20ko Nazio Batuen emakumearen aurkako indarkeriaren ezabapenari buruzko Adierazpena, zeinean aintzatesten den indarkeri mota hau giza-eskubideen urratzea eta emakumearen kontrako diskriminazio mota dela; edo 1995eko Beijing Adierazpena, emakumearen aurkako indarkeria, ardura bereziko objektua izan behar diren hamabi eremuetariko bat eta, gobernuen, nazioarteko komunitatearen eta gizarte zibilaren aldetik aparteko jarduera behar duen objektu moduan definitzen duena. Bestalde, gogorazi nahiko genuke, azaroaren 25a, jardunaldi hauek burutu zireneko data, Emakumearen Aurkako Indarkeriaren Ezabapenaren Nazioarteko Eguna dela, Nazio

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Batuen Biltzar Nagusiak 1999ko abenduaren 17an honela deklaratua; hala ere, egun hau 1981. urtetik ordurako emakumearen eskubideen militanteek hartzen zuten kontuan. Estatuan, Emakumeen Indarkeriaz ezagutzen duten Epaitegien sorrera, GeneroIndarkeriaren aurkako Babes Osoko Neurriei buruzko abenduaren 28ko 1/2004 Lege Organikoaren bitartez, egia esan biolentzia matxistaren aurrean gizartearen erreakzioaren adierazgarria da. Aipatutako legeak jakintza-alor anitzeko ikuspegi batetik heltzen dio lehenengo aldiz indarkeri honen arazoari. Honetarako, genero-indarkeria deuseztatzea helburu duten prebentzio eta asistentzia-neurriez eta izaera penal eta prozesaleko neurriez hornitzen du estatua. Lege honen alderdi prozesalei dagokienez, nabarmentzen diren neurrietariko bat Emakumearen Aurkako Indarkeriaz ezagutzen duten Epaitegiek osatzen dute, materia penalean, eta, kasu batzuetan, zibilean ere, eskumena duten Instrukzioko Epaitegi espezializatuak direnak. Epaitegi hauek, hain zuzen ere, gogoeten eta eztabaidaren objektua izan ziren jardunaldietan. Konferentzien hasierarako Cristina Sarduyren, Bizkaiko Foru Aldundiko Berdintasun eta Hiritar-Eskubideen Zuzendariza Nagusiko Genero-Politiken Idazkari Teknikoa, eta Begoña Asenjoren, Euskal Herriko Unibertsitateko Berdintasunerako Zuzendaritzako Berdintasunaren Teknikoa, parte-hartzea izan genuen. Gainera, biek lan honen sorreran lagundu dute sarrera idatziz. Jardunaldiak lau azalpenez osatu ziren. Lehenengoa, Castellóneko Jaume I Unibertsitateko Zuzenbide Prozesaleko Andrea Planchadell Gargallo Irakaslearen ardurapean egon zen. Honek Emakumearen Aurkako Indarkeriaz ezagutzen duten Epaitegien eskumenaren azterketa kritikoa egin zuen. Bigarren azalpena Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2. zenbakiko Izaskun Jaca Flores Epailearen eskutik etorri zen, zeinak Genero-Indarkeriaren aurkako Babes Osoko Neurriei buruzko abenduaren 28ko 1/2004 Lege Organikoaren kontu praktiko eta prozesal desberdinak aztertu zituen. Hirugarren konferentzia Gipuzkoako Probintzia Entzutegiko Fiskala eta UPV-EHU-ko Zuzenbide Prozesaleko Irakasle elkartua den Inmaculada Garaterena izan zen eta genero-indarkerian emakumearen iritziak duen garrantziaz mintzatu zen. Jardunaldiak Mariola Serrano Argüesoren interbentzioarekin amaitu ziren. Berau Eusko Jaurlaritzaren Herrizaingo Saileko GeneroIndarkeriaren Biktimei Laguntzeko Bulegoaren Zuzendaria da eta genero-indarkeriaren borrokan Eusko Jaurlaritzaren lanaz aritu zen. Orain argia ikusten duen lan honek jardunaldietan txosten gisa aurkeztutako lan guztiak jasotzen ditu, baina, hauetaz gain, irakasle desberdinek 1/2004 Lege Organikoaren garrantzizko alderdi desberdinei buruz egindako ekarpenak ere gehitzen ditu. Parte hartzaileak hauek dira: UPV-EHU-ko Zuzenbide Prozesaleko Irakasleak, José Francisco Etxeberria Guridi, Ixusko Ordeñana Gezuraga, Katixa Etxebarria Estankona, Eneko Etxeberria Bereziartua eta Miren Josune Perez Estrada; Elena Martinez Garcia, Valentziako Unibertsitateko Zuzenbide Prozesaleko Irakaslea, eta Goizeder Otazua Zabala, Eusko Jaurlaritzako

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prestakuntzan ikertzailea (Doktoretza-aurreko bekaduna). Kapitulu bakoitzaren amaieran euskarazko laburpen bat eransten da. Amaitzeko, gure eskerrik zintzoenak eman nahiko genizkieke Justizia Emakumearen begiradan jardunaldien hirugarren edizioaren babesleei, UPV-EHU-ko Berdintasunerako Zuzendaritza, Europa Epsilon Elkartea eta Bizkaiko Foru Aldundiari bere finantziazioari esker argitaratzea posiblea izan delako. Jorratzen duen gaiagatik eta jasotzen dituen gogoengatik, liburu hau ikertzaileen eta operadore juridikoen intereserako eta Zuzenbideko ikasleentzat lan-material gisa erabilgarria izatea espero dugu. Ixusko OrdeĂąana Gezuraga eta Katixa Etxebarria Estankona Jardunaldiaren eta publikazioaren zuzendariak

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CONTRA LA VIOLENCIA: IGUALDAD No podía negarme a la petición de prologar este libro (no se le dice que no a una persona querida) y esa imposibilidad a la negativa es la única culpable de que me atreva a escribir unas palabras, que serán breves, para introducir los textos que en esta publicación analizan con profundidad diversas cuestiones relacionadas con la atención a mujeres víctimas de violencia de género, tanto desde el Gobierno Vasco como en el ámbito judicial. En primer lugar vino la petición para inaugurar la III jornada “Justicia con ojos de Mujer”, que Katixa Etxebarria Estankona e Ixusko Ordeñana Gezuraga vienen organizando en la Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea con un título ciertamente provocador. Para mí siempre es un placer acercarme a gente joven con quien no tengo tantas oportunidades de coincidir, por lo que la jornada fue desde luego muy agradable. Y de la mano de aquel encuentro llega esta pequeña introducción. Y quiero aprovechar la ocasión para insistir en aquello que traté de hacer en la jornada: enmarcar la violencia hacia las mujeres en una injusticia global, la de la desigualdad. El acuerdo es general: la violencia que se ejerce contra las mujeres por la simple circunstancia de serlo (y que como Amelia Valcárcel recuerda con frecuencia, es algo que las mujeres no pueden ni evitar ni cambiar), es una manifestación, la más cruel, la más injusta, la más dolorosa, y en ocasiones la única irreversible, de la situación de desigualdad que aún hoy padecen las mujeres. Es cierto que nuestro tiempo es un tiempo revolucionario en lo referente a las relaciones entre mujeres y hombres y a su posicionamiento y papel en la sociedad. Es cierto que en un período pequeño de la Historia, en apenas un suspiro enmarcado en miles de años, hemos visto un avance indiscutible en los derechos de las mujeres. Pero ni todas las mujeres viven igual en este mundo (no conviene olvidar las continuas y demasiado a menudo crueles

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violaciones de derechos que sufren millones de mujeres aún hoy en día en muchos países del planeta), ni las mujeres del “mundo desarrollado”, aquéllas que tienen sus derechos legalmente garantizados de un modo equivalente al de los hombres, han alcanzado aún la igualdad real respecto a ellos. Siendo evidente la injusticia que padecen las mujeres en otros lugares de la Tierra, quiero centrarme en la que se vive en nuestro mundo más cercano, en esas inequidades que pasan más desapercibidas pero son estructurales, en esas injusticias muchas veces negadas y demasiado a menudo invisibilizadas. No me voy a extender en estadísticas, que son conocidas y públicas, pero baste recordar a modo de pinceladas, algunos datos1: • La renta y el salario medio de las mujeres son menores que los de los hombres. Casi el 16% de las mujeres no tienen renta mientras el porcentaje de hombres sin renta en Euskadi es casi la mitad, el 8,49%. La diferencia de salarios entre hombres y mujeres es de una media de 7.139,50 euros (19.771,80 euros de salario medio de las mujeres frente a 26.911,4 euros de salario medio de los hombres). • Los puestos de decisión y poder no se reparten equitativamente. Las leyes de igualdad han introducido cambios en este sentido en el ámbito de lo público, pero el desequilibrio es aún claro en lo privado y se ve de un modo notorio en la ausencia de mujeres en los consejos de administración y en los comités directivos de las empresas. Los consejos de administración de las empresas vascas que forman parte del IBEX 35, estaban constituidos por un total de 3 mujeres y 35 hombres en 2009. • Las tasas de actividad y de ocupación femeninas son menores que las masculinas: Tasa de actividad de la población de 16 y más años: 47;6% de mujeres y 64% de hombres . Tasa de ocupación de la población de 16 y más años: 43,9% de mujeres y 58,6% de hombres. • Y ello a pesar de que en la universidad es porcentualmente mayor el número de alumnas frente al de alumnos (no así las cátedras, que siguen siendo mayoritariamente masculinas). El alumnado matriculado en las carreras universitarias está constituido por un 54,7% de mujeres frente a un 45,3% de hombres. Pero entre las mujeres hay una catedrática universitaria por cada 4,9 mujeres titulares universitarias, mientras en los hombres la proporción es de 1,9. • Las licencias, las reducciones de jornadas, los permisos para cuidado de familiares, y en definitiva las medidas de conciliación se acumulan en manos de las mujeres. Lo Datos de la Comunidad Autónoma de Euskadi correspondientes al año 2009 (tomados del documento de Emakunde “Cifras Mujeres y Hombres en Euskadi”) 1

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que inicialmente se concibió como una fórmula de apoyo a la incorporación de las mujeres al trabajo remunerado, se está convirtiendo en un lastre para ellas. Habría mucho que decir al respecto, pero podemos observar a simple vista que todas estas medidas están dificultando el acceso de las mujeres al empleo y, de un modo claro, su formación profesional y promoción. Prueba de ello es que las jornadas a tiempo completo recaen fundamentalmente en los hombres (38,1% mujeres y 61,9 % hombres) mientras que las jornadas a tiempo parcial son mayoritariamente femeninas (85,3% mujeres y 14,7% hombres). • Las tareas domésticas las realizan aún en un porcentaje abrumador las mujeres, según señalan las encuestas de uso social del tiempo. A modo de ejemplo, vemos que las mujeres destinan casi una hora más al día al trabajo doméstico que los hombres y, en concreto, las mujeres ocupadas en días laborables destinan 1 hora y 39 minutos más al día que los hombres ocupados a dichas tareas. • Lo mismo sucede en lo relativo al cuidado de las personas dependientes. Las mujeres solicitaron el 95% de las excedencias para cuidado de menores de la CAE en 2008 y el 85% de las de cuidado de otras u otros familiares. Y podríamos enumerar otras diferencias de tipo cualitativo, como las que observamos en el tratamiento que se da a las mujeres en los medios de comunicación, en su protagonismo en los mismos, en su participación en el deporte, en su visibilización en la ciencia, el arte, la cultura… Contamos con leyes y organismos de igualdad, cuya existencia es fundamental para fomentar, impulsar y poner en marcha estas políticas. ¿Qué es entonces lo que nos lo impide alcanzar la igualdad? ¿Qué nos frena en este desarrollo que además de ser justo promete una sociedad más pacífica y equilibrada, y que nos habla de un crecimiento económico más eficiente? ¿Por qué una igualdad que en teoría no es discutible y que no tiene oposición no se alcanza? Diría que la respuesta está en la negación de la pregunta. En el hecho de que los avances alcanzados invisibilizan las desigualdades persistentes: nuestras leyes afirman que hombres y mujeres somos iguales y por ello mismo nos negamos a ver los signos de la desigualdad. No los miramos, no los reconocemos, no los entendemos y por tanto, no los combatimos. Como decía más arriba, hemos logrado mucho en un corto espacio de tiempo. Tanto, que el mayor peligro ahora es precisamente el de pararnos en el camino. Nos enfrentamos a una peligrosa corriente que da por finalizada la carrera y que, en el mejor de los casos, entiende que las desigualdades actuales son cuestiones menores, puramente de matiz, que se regularán por sí mismas por el simple transcurso del tiempo y por el impulso de las nuevas

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generaciones.Pero no es así. Las leyes, desde la Constitución, nos colocan en una sociedad en la que los derechos de mujeres y hombres están formalmente reconocidos en igualdad. Pero me gustaría hacer dos reflexiones al respecto. Por un lado, las leyes por sí mismas no bastan para desmontar siglos de educación, de cultura, de socialización y de roles. Arrastramos estereotipos que aún pesan sobre la educación de nuestra juventud, reproducimos imperceptiblemente roles, y perpetuamos desigualdades reales, no tan burdas como las de años atrás, pero peligrosas para el pleno e igualitario desarrollo de nuestra sociedad. En segundo lugar, muchos hombres han vivido esta revolución con simpatía (algunos con clara antipatía, pero me centraré en el grupo que considero mayoritario). No obstante, han pensado honestamente que era un “tema de mujeres” y que bastaba con que ellos observaran y que dejaran que ellas fueran conquistando el terreno de lo público e incorporándose a los modos de hacer masculinos. Han creído (y también lo hemos creído muchas de nosotras, las mujeres) que la igualdad era llegar adonde estaban los hombres y hacer las cosas como ellos y que por tanto, no había nada que ellos tuvieran que cambiar en su forma de vida para lograr ese objetivo. Pero, ¿qué sucede entonces con todo el terreno de lo reproductivo y de lo doméstico? ¿Qué pasa con toda esa parte de la actividad sobre la que se monta la sociedad, que es necesario que esté cubierta, que es la base de nuestra perpetuación y desarrollo y que hasta ahora hacían (dicho sea de paso, gratis) las mujeres? ¿Qué sucede con toda esa tarea si las mujeres simplemente hacen “lo mismo que hacen los hombres”? Estamos ante el reto de crear un nuevo modelo de sociedad, un modelo en el que el papel de las mujeres y de los hombres sea igualitario. Un modelo en el que las mujeres se incorporen al trabajo productivo (el remunerado) como ya vienen haciendo y en el que los hombres compartan, se corresponsabilicen (es la palabra mágica) en la parte reproductiva y doméstica (algo en lo que aún están muy atrás). Hemos hecho el trabajo más importante, el del reconocimiento legal, pero el camino que nos queda es aún de grandes retos y el primero de ellos (y desde mi punto de vista el fundamental) es simplemente MIRAR. Ha de ser una mirada crítica, una que nos lleve a reconocer dónde están las desigualdades, a no pasarlas por alto. Porque sólo identificándolas, estaremos en posición de contrarrestarlas. Si seguimos miopes al hecho de que la gente joven perpetúa los roles, no actuaremos sobre la raíz de un problema que está generando violencia hacia las mujeres en la juventud. Si seguimos sin ver que trasladamos estereotipos fruto de este modelo de sociedad,

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estaremos abocando a nuestras hijas e hijos a repetir los mismos errores. Si continuamos aceptando como natural que el trabajo doméstico y de cuidado sea una cuestión privada (de cada familia), estaremos obligando a las mujeres a equilibrios frustrantes de dobles y triples jornadas. Si seguimos sin entender que ese trabajo hasta ahora gratuito hay que atenderlo y que exige una responsabilidad pública (de toda la sociedad), no actuaremos contra las formas de hacer que en el mercado laboral perpetúan las diferencias de sueldo y nos privan de gran parte del talento femenino. Si continuamos invisibilizando o no otorgando protagonismo a las mujeres en las ciencias, en el arte, en la tecnología… estaremos privando a la juventud en general y a las chicas en particular de modelos que les sirvan de referente. Si nos mantenemos con los ojos cerrados ante la desproporción de mujeres y hombres en los ámbitos de poder, estaremos negando voz a la mitad de la población. Si persistimos en considerar que el cuidado de las personas (sobre todo de los hijos y de las hijas) es algo que las mujeres “quieren” porque no desean renunciar a la maternidad, las estaremos obligando a hacer una elección limitadora de sus capacidades y estaremos además impidiendo que muchos padres (cada vez más) puedan también ejercer en igualdad su paternidad. Si continuamos restando importancia a los chistes y comentarios fáciles, groseros y/o despreciativos hacia las mujeres, estaremos dando amparo a quien utiliza la violencia contra ellas. Y más… Miremos a la realidad con los ojos abiertos. Y si lo hacemos, descubriremos que aún estamos en el camino, que lo que hoy tenemos no es la igualdad real. Reconozco que las fuerzas del patriarcado no tienen ningún interés en modificar este modelo de sociedad y que se dan por satisfechas con el punto al que hemos llegado. Pero hoy quiero ser optimista (de hecho lo soy): miremos a la realidad con los ojos abiertos y descubriremos que todas y todos tenemos mucho que ganar en una sociedad en la que la igualdad de mujeres y hombres sea real. Si mirar es para mí lo primero y prioritario para avanzar, no puedo sino alabar el título de estas jornadas: “Justicia con ojos de mujer”. Es importante incorporar a la justicia (como a todos los ámbitos) la mirada de las mujeres y sobre todo, es fundamental que la justicia mire a las mujeres. Lo hace de un modo notorio cuando se trata de la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Pero debe hacerlo también en todas sus disciplinas y ello se hace por ejemplo evidente en el Derecho Civil, muy influenciado en su aplicación por un modelo patriarcal de relaciones privadas. Cada uno de nosotros y de nosotras tiene una responsabilidad en construir esta nueva sociedad. Y del mismo modo que en 2011 miramos atrás con suficiencia y sorpresa ante las injusticias que vivían las mujeres en 1950, estoy convencida de que en el futuro (más

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cercano de lo que parece y probablemente más lejano de lo que desearía), las nuevas generaciones nos reprocharán nuestros desequilibrios de hoy. Y esa sociedad igualitaria es a la que aspiramos y por la que merece la pena trabajar. Cristina Sarduy Gainza Secretaría Técnica de Políticas de Genero Diputación Foral de Bizkaia-Bizkaiko Foru Aldundia

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INDARKERIAREN KONTRA: BERDINTASUNA Adostasuna erabatekoa da: emakumeen aurka, emakumeak izate hutsagatik (Amelia ValcĂĄrcelek sarritan gogoratzen duen moduan, emakumeok ezin dute hori saihesteko edo aldatzeko ezer egin) egiten den indarkeria gaur egun emakumeok pairatzen duten desberdintasun egoeraren adierazpena da, krudelena, gordinena, bidegabekoena, mingarriena eta, batzuetan, atzera egiterik ez duen bakarra. Lurreko beste toki batzuetako emakumeek pairatzen duten bidegabekeria nabarmena den arren, gure mundurik hurbilekoenean bizi duguna hartu nahiko nuke ardatz moduan, ohartu gabe pasatzen diren arren egiturazkoak diren inekitate horiek, askotan ukatu egiten diren eta, gehiegitan, ikustezin bihurtarazten diren bidegabekeriak. Estatistika eta datuek argi eta garbi desoreka egoerak islatzen dituzte. Zerk ekiditen digu berdintasunera iristea? Zerk galarazten digu garapen hori, gizarte baketsuagoa eta orekatuagoa ez ezik, doiagoa dena eta hazkuntza ekonomiko eragingarriagoa ekarriko diguna? Zergatik ez da lortzen teoria mailan eztabaidatu ezin den eta kontra inor ez duen berdintasuna? Esango nuke erantzuna galdera ukatzean dagoela. Lortu ditugun aurrerakuntzek irauten duten berdintasun ezak ezkutatzen dituztela: gure legeek gizon eta emakumeak berdinak garela baieztatzen dute eta, horrexegatik, ez ditugu berdintasun ezaren zantzuak ikusi nahi. Ez dugu horietara begiratzen, ez ditugu aintzatesten, ez ditugu ulertzen eta, ondorioz, ez dugu horien aurka egiten. Gizarte eredu berri bat sortzeko erronkaren aurrean gaude, emakume eta gizonen berdintasunezko zeregina izango duen eredua. Emakumeak, egunera arte bezala, ekoizteko lanera (ordaindua) inkorporatuko dituen eredua, gizonek ugalketa eta etxeko atazak erantzukidetasunez (hori da hitz magikoa) konpartituko dituzten gizartea (kontu honetan atzerago daude). Lanik garrantzitsuena egin dugu, legezko aintzatespenarena, baina artean burutzeke geratzen zaigun bidean erronka itzelak ditugu eta, lehena, (eta nire neure iritziz funtsezkoa) BEGIRATZEA baino ez da. Begirada kritikoak izan behar du, berdintasun ezak non dauden jakitera eramango gaituena, bertan behera ez uztera. Arazoari ekiteko derrigorrezkoa da aurrez identifikatzea. Onartu egiten dut patriarkatuaren indarrek ez dutela inolako borondatetik gizarte eredu hau aldarazteko eta ase daudela iritsi garen egoera honekin. Baina gaur optimista izan nahi dut (izan ere horrelakoxea nahiz): etorkizunari begiak ondo zabalduta begiratu behar diogu

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eta aurkituko dugu guztiok, emakume eta gizonek, zer irabazi asko dugula berdintasun errealeko gizarte baten. Gutariko bakoitzak bere erantzukizuna du gizarte berri horren eraikuntzan. Eta gaur, 2011n, atzera begiratzen dugunean 1950eko hamarkadako emakumeek bizi zituzten bidegabekeriak harro eta harriduraz ikusten ditugun bezala, seguru dakit etorkizunean (ematen duena baino arinago eta agian nahi duguna baino beranduago) belaunaldi berriek gaurko gure desorekak aurpegiratuko dizkigutela. Eta berdintasunezko gizarte hori da lortu nahi duguna eta lan egitea merezi duena. Cristina Sarduy Gainza Genero Politiken Idazkari Teknikoa. Bizkaiko Foru Aldundia.

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LA UPV-EHU TAMBIÉN REPUDIA LA VIOLENCIA DE GÉNERO!

“La violencia contra la mujer es quizás la más vergonzosa violación de los derechos humanos. No conoce límites geográficos, culturales o de riquezas. Mientras continúe, no podremos afirmar que hemos realmente avanzado hacia la igualdad, el desarrollo y la paz.” Kofi Annan, Secretario General de las Naciones Unidas (1997-2006)

En 1975, Naciones Unidas fue el primer organismo que señaló la gravedad de la violencia ejercida contra las mujeres. En 1980 se reconoció que la violencia contra las mujeres es el crimen encubierto más frecuente en el mundo. La “Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer” (Res. A.G. 48/104, ONU, 1994) aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1993, constituyó el primer instrumento internacional de derechos humanos que aborda la violencia de género a la que define como “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto se si producen en la vida pública como en la vida privada”. Esta violencia incluye entre otros actos, sin que los mismos constituyan un límite “la violencia física, sexual y psicológica en la familia, incluidos los golpes, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital y otras prácticas tradicionales que atentan contra la mujer, la violencia ejercida por personas distintas del marido y la violencia relacionada con la explotación; la violencia física, sexual y psicológica al nivel de la comunidad en general, incluidas las violaciones, los abusos sexuales, el hostigamiento y la intimidación sexual en el trabajo, en instituciones edu-

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cacionales y en otros ámbitos, el tráfico de mujeres y la prostitución forzada; y la violencia física, sexual y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra”. Según la declaración de Naciones Unidas en Beijing de 1995, la violencia contra las mujeres es “una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que ha conducido a la dominación masculina, a la discriminación y a impedir el pleno desarrollo de la mujer” Durante la 49ª Asamblea Mundial de la Salud en 1996, los Estados Miembros acordaron que la violencia es una prioridad de salud pública. La Resolución 49.25 de la Asamblea apoya las recomendaciones efectuadas en las conferencias internacionales previas para acometer el problema de la violencia contra la mujer y la niña y abordar sus consecuencias para la salud. La violencia de género es un problema estructural que no tiene que ver con situaciones aisladas de violencia, sino que un factor de riesgo para ser víctima de este tipo de violencia, es ser mujer, independientemente del nivel social, económico o educativo. Es una violencia producto de un sistema social, económico e ideológico que ofrece oportunidades desiguales a mujeres y hombres. Esto supone para las mujeres una distribución desigual de los recursos, menores oportunidades y menor presencia de ellas en los espacios de toma de decisiones. En este contexto y fruto de un fuerte movimiento social, se han aprobado un conjunto de textos legales, tanto en el ámbito estatal como autonómico, con el fin de dar una respuesta adecuada a este problema y desarrollar medidas destinadas a la creación de un sistema integral de prevención y protección de las mujeres. El punto de inflexión se dio en 1997 con un suceso concreto: la denuncia en un programa de televisión de Ana Orantes en el que manifiesta una vida de malos tratos a manos de su marido y que tiene como consecuencia su brutal asesinato por parte de su pareja. Su muerte provocó una revolución legislativa que culminó en 2004 con la Ley Integral contra la Violencia de Género. La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, define la violencia de género como “todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad” (artículo 1). En su Exposición de Motivos se recuerda la obligación de los poderes públicos de actuar para asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce a la ciudadanía, y cómo estos derechos son vulnerados por la violencia de género. Concretamente, en su artículo 32, se establece la obligación a los poderes públicos de elaborar “planes de colaboración que garanticen la ordenación de sus actuaciones en la prevención, asistencia y persecución de los actos de violencia de género, que deberán implicar a las administraciones sanitarias, la Administración de Justicia, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los servicios sociales y organismos

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de igualdad. En desarrollo de dichos planes, se articularán protocolos de actuación que determinen los procedimientos que aseguren una actuación global e integral de las distintas administraciones y servicios implicados, y que garanticen la actividad probatoria en los procesos que se sigan.” La Comunidad Autónoma del País Vasco tampoco ha sido ajena a esta situación y se ha dotado de instrumentos jurídicos para luchar contra esta situación. Se trata de la Ley 4/2005 de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres. Conforme a la misma, se considera violencia contra las mujeres cualquier acto violento por razón del sexo que resulte, o pueda resultar, en daño físico, sexual o psicológico o en el sufrimiento de la mujer, incluyendo las amenazas de realizar tales actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad que se produzcan en la vida pública o privada. A tal efecto articula una serie de medidas, servicios y prestaciones que tienen como misión la prevención de las situaciones de violencia contra las mujeres y la atención y protección a las víctimas de maltrato doméstico y agresiones sexuales. La violencia de género, por tanto, entendida como violencia ejercida sobre las mujeres, sólo por el hecho de ser mujeres, es hoy en día la forma más sangrante de atentado contra sus derechos y su salud, afectando a la esencia misma de las relaciones humanas. En este contexto, la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea debe ser un espacio exento de violencia de género, como implícitamente reconoce el artículo 69 de sus Estatutos, al establecer que la UPV/EHU en coordinación con las restantes administraciones públicas establecerá programas específicos para que las victimas…. de la violencia de género, puedan recibir la ayuda personalizada, los apoyos y las adaptaciones en el régimen docente. El I Plan de Igualdad de Mujeres y Hombres de la UPV/EHU (2010-2013) aprobado por el Consejo de Gobierno de 22 de julio de 2010 contempla entre sus objetivos, en el apartado 3.3, el diseño de un protocolo marco sobre cómo actuar y resolver cualquier acción contra la igualdad además de facilitar la orientación y atención psicológica necesaria de las personas que hayan sido objeto de acoso sexual o por razón de sexo o identidad sexual, o por violencia de género, en el ámbito universitario. Por todo lo expuesto anteriormente, la Subcomisión de Protocolos de la Comisión para la Igualdad de la UPV/EHU, en representación de toda la comunidad universitaria, ha participado en la elaboración de un borrador de Protocolo de Actuación de la UPV/EHU ante Actos de Violencia contra las Mujeres. La UPV/EHU por medio de este protocolo inicia su andadura en regular la primera y más sangrante de las situaciones contra la igualdad que se producen en nuestra sociedad: la violencia contra las mujeres. Para ello se pretende establecer una serie de pautas a seguir ante estas situaciones. El objetivo en definitiva es, por un lado prevenir este tipo de actuaciones a través de la formación, la información y la sensibilización de toda la comunidad universitaria; por otro, resolver las reclamaciones y

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denuncias presentadas por las víctimas en el ámbito universitario, con las debidas garantías y tomando en consideración toda la normativa aplicable. Este protocolo de actuación que está pendiente de aprobación supone un primer paso, aunque importante, en aras de lograr una auténtica igualdad de Mujeres y Hombres en la UPV/EHU. Como Secretaria de la Subcomisión de Protocolos de la Comisión para la Igualdad, sirvan estas líneas para expresar mi más profundo agradecimiento a todas las personas que han participado en la elaboración de este protocolo. A todas ellas, muchas gracias. Begoña Asenjo González Técnica de Igualdad de la UPV/EHU.

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EHUK ERE GENERO INDARKERIA GAITZESTEN DU! Emakumearen kontra emakume izate hutsagatik egikaritzen den indarkeria gure gizartean gizon eta emakumeen artean ematen den desberdintasunaren sinbolo basati eta argiena da. Genero indarkeria munduko herri guztietan, beren garapen maila edozein izanda, ematen den fenomeno bat da, eta klase sozial desberdinetako emakume askori eragiten die. Fenomeno konplexua eta desagertarazteko zaila da, eta gauza guztien gainetik, gizarte arazo bat da. Azken urteetan genero indarkeria Espainiako informazio ikus-entzunekoetan egunero aipatzen den gaia da. Organismo eta erakunde publikoek egiten dituzten kanpainen gainetik, datuak hor daude, eta gero eta larriagoak dira. Asko dira egunero beren egungo senar edo bikote edo senar edo bikote ohien eskutik tratu txarrak jasotzen dituzten emakumeak, askotan indarkeria hau erahilketa bihurtuz. Gaztelaniaz azaltzen genuen moduan, EHUk genero indarkeriari aurre egiteko neurriak hartu ditu, izan ere, EHUK ERE GENERO INDARKERIA GAITZESTEN DU! BegoĂąa Asenjo GonzĂĄlez UPV/EHUko berdintasun teknikoa.

DESARROLLO

RESPUESTA INSTITUCIONAL DEL GOBIERNO VASCO FRENTE A LA VIOLENCIA DE GÉNERO1 Doctora Mariola Serrano Argüeso Directora de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género Departamento de Interior Gobierno Vasco Profesora en excedencia de la Universidad de Deusto. Facultad de Derecho SUMARIO 1. Introducción. Contextualización de la investigación. 2. Dirección de atención a las víctimas de la violencia de género. 3. Áreas de actuación y ámbito competencial.

1.Introducción La violencia que se ejerce contra las mujeres por el mero hecho de serlo (violencia de género) constituye una flagrante e intolerable violación de los derechos humanos. Por ello, y dado que estamos ante un problema político y social de primer orden y de gran complejidad, para su erradicación es necesario intervenir en muchos y diferentes ámbitos. Así, lo que hoy vengo a contarles es cómo el Gobierno Vasco está interviniendo frente a esta lacra social a muy distintos niveles: Legislación: En la actualidad, en Euskadi está vigente la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres, donde se recoge un capítulo específico de accio Ponencia presentada el día 25 de noviembre de 2010 en las Jornadas: Justicia con ojos de mujer. Facultad de Derecho. Universidad del País Vasco. 1

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nes para luchar contra la violencia doméstica y agresiones sexuales. Merece destacar que el Gobierno Vasco está liderando el trabajo de redacción de una nueva norma: la Ley de Atención Integral a las víctimas de la Violencia de género. Así pues, en el calendario legislativo del Gobierno Vasco se ha optado por iniciar el trabajo para la puesta en marcha de la nueva norma con el objetivo de reimpulsar, desde Euskadi, la lucha contra la violencia machista, con la idea de superar los contenidos establecidos tanto en la Ley Orgánica 1/2004 como en la Ley Vasca de Igualdad y con el fin de disponer de una norma que ofrezca una visión global y completa de la lucha contra la violencia de género y consiga mejorar y dar eficacia a la coordinación sistémica, revalorizar los fundamentos del II Acuerdo Interinstitucional, dinamizar el trabajo conjunto de los sistemas y contar con la opinión de las víctimas para mejorar la intervención y empoderarlas. Todo ello desde las políticas de Igualdad en las que debe ser incardinada, sin duda alguna, la lucha contra la violencia de Género y de forma, siempre complementaria, a la norma del año 2005. Otra de las acciones legislativas novedosas, es la aprobación por Consejo de Gobierno, el 1 de marzo de 2011, del Decreto sobre los mecanismos de coordinación de la atención a las víctimas de la violencia de género en la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Este Decreto constituye a la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género como canal unificado de atención dentro del ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma, con el fin de acercarla a las mujeres que sufren violencia y a los/ as profesionales que las atienden, facilitando sus relaciones con la Administración mediante la intensificación de la cooperación y coordinación entre las distintas instancias y eliminando desplazamientos o inconvenientes innecesarios, todo ello en orden a evitar la denominada “segunda victimización”, que surge del paso obligado de la víctima por un sinfín de organismos administrativos que impiden la inmediata reinserción de la mujer víctima en la sociedad. Planificación: Por parte del Gobierno Vasco se han venido planificando para la Comunidad Autónoma de Euskadi objetivos y actuaciones en materia de violencia a través de 5 Planes para la Igualdad, además de 2 Acuerdos específicos. El primero, firmado el 18 de octubre de 2001. El 3 de febrero del año 2009, para adaptar dicho acuerdo a las nuevas circunstancias derivadas fundamentalmente de las modificaciones legales y de complementar los protocolos, acuerdos de colaboración y otro tipo de instrumentos jurídicos adoptados desde entonces, se suscribe el II Acuerdo Interinstitucional para la mejora de atención a las mujeres víctimas de maltrato en el ámbito doméstico y de violencia sexual. El V Plan para la Igualdad de Mujeres y Hombres en la CAE/Directrices IX Legislatura se aprueba en sesión de 9 de junio de 2010 del Consejo de Dirección de Emakunde y en la sesión del 29 de junio de 2010 del Consejo de Gobierno. También se han desarrollado y se continúa haciendo, planes a nivel local y municipal. En estos momentos, se encuentra en tramitación el I Plan de Actuación del Gobierno contra la Violencia de Género, impulsado y coordinado por la Dirección de Atención a

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las Víctimas de la Violencia de Género. El objetivo es implementar, a nivel del Gobierno Vasco, las actuaciones que se realicen en la materia y que son coordinadas a través de dicha Dirección. Al objeto de establecer las acciones de coordinación necesarias para lograr la complementariedad y consonancia entre los objetivos marcados por el V Plan de Igualdad y por el I Plan de Actuación del Gobierno contra la Violencia de Género, se ha elaborado un Convenio de Colaboración entre Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer y la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género, aprobado por Consejo de Gobierno en sesión de 5 de octubre de 2010. Prevención e Investigación: En este ámbito hay que destacar que en Euskadi se han llevado a cabo numerosas campañas e iniciativas de prevención en la materia (por ejemplo, programa escolar Nahiko, desarrollado en 3º, 4º, 5º, y 6º de Educación Primaria), así como multitud de investigaciones respecto a la violencia contra las mujeres, tanto en la Universidad Pública como en la Universidad Privada. También es de destacar la presencia de las víctimas de la violencia de género en el Plan de Convivencia Democrática y Deslegitimación de la Violencia del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco. Formación: Fundamental resulta el impulso de la formación de los/as profesionales que intervienen con las víctimas de la violencia de género (profesionales de ámbito sanitario, social, policial, judicial…), así como la inclusión de la perspectiva de género en los estudios universitarios y la formación específica en la materia. Recursos asistenciales: En la Comunidad Autónoma de Euskadi la distribución com-

petencial es la siguiente: la información/asesoramiento y orientación son competencia de los servicios sociales forales, los servicios sociales municipales y la Administración General de la Comunidad Autónoma (Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género). La asistencia psicosocial y los recursos de acogida específicos para mujeres víctimas de la violencia de género son competencia foral; son competencia de la Administración General de la Comunidad Autónoma: la asistencia sanitaria integral (Osakidetza); la asistencia jurídica (Administración de Justicia a través de los Colegios de Abogados); las medidas en el ámbito educativo, de vivienda, laborales y de empleo; las prestaciones económicas específicas (Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género) y la protección (ertzaintza, si bien algunos casos las policías municipales tienen competencia en este ámbito). El Decreto sobre los mecanismos de coordi-

nación de la atención a las víctimas de la violencia de género en la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi materializa la constitución de la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género como ventanilla única a nivel de Gobierno dando un salto fundamental en el camino de evitar la doble victimización que sufren las mujeres. Coordinación interinstitucional: La coordinación es clave para hacer frente a la violencia contra las mujeres. El mejor modo de garantizar a las mujeres que sufren esta violen-

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cia una protección eficaz y una atención integral y de calidad a sus necesidades, es que todas y todos los profesionales que actúan en este ámbito, sea personal sanitario, policial, judicial, de los servicios sociales, de la educación, de la abogacía, etc., conozcan perfectamente cómo deben actuar ante estos casos y cómo han de coordinarse con el resto de instituciones. La coordinación es asimismo, la única manera de evitarles las molestias derivadas de la necesaria intervención de diferentes profesionales e instituciones. Con el fin de articular una respuesta institucional adecuada al problema de la violencia contra las mujeres y teniendo en cuenta la importancia clave de la coordinación para lograrlo, se firma en 2001 el Acuerdo Interinstitucional para la mejora en la atención de mujeres víctimas de maltrato doméstico y agresiones sexuales, Acuerdo que ha supuesto uno de los hitos más importantes por lo que respecta a la intervención pública contra la violencia hacia las mujeres. En la VIII Legislatura y con fecha 3 de febrero de 2009 se firmo el II Acuerdo Interinstitucional para la mejora en la atención a las mujeres víctimas de maltrato en el ámbito doméstico y de violencia sexual. En el marco de dichos acuerdos se establece la creación de una Comisión de Seguimiento. Entre las funciones de dicha Comisión, el Acuerdo recoge la de garantía en la aplicación efectiva de las medidas y pautas recogidas en el mismo, la propuesta de actuaciones conjuntas, así como de aquellas otras encaminadas a la mejora de la coordinación interinstitucional y a la adaptación de los contenidos del Protocolo de actuación a las nuevas circunstancias que pudieran surgir. La presidencia de dicha Comisión le corresponde a Emakunde-Instituto Vasco de Igualdad y la secretaría a la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género, como órgano coordinador de las políticas en la materia, según acuerdo adoptado en la reunión de fecha 18 de noviembre de 2010. 2. Dirección de atención a las víctimas de la violencia de género

A fin de dar mayor apoyo institucional y presupuestario a la lucha contra esta lacra social, se crea la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género que se constituye, por primera vez en el Gobierno Vasco, en órgano de gestión de competencias del Gobierno en materia de atención y protección a las víctimas de la violencia de género. Todo ello en estrecha coordinación con Emakunde, órgano de impulso y sensibilización de las políticas generales de igualdad entre mujeres y hombres. En la misma línea, el Consejero de Interior, en la presentación en sede parlamentaria de las líneas generales de actuación de su Departamento, citó, como actuación significativa, la creación de la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género, encargada de combatir la violencia contra las mujeres, de prestar apoyo y amparo a las mujeres víctimas de este tipo de violencia, de impulsar una cultura a favor de la igualdad, de coordinar todos y cada uno de los esfuerzos que el Ejecutivo quiera y vaya a desarrollar en este campo, todo ello mediante la puesta en marcha de una serie de medidas dirigidas a atender a las víctimas de la violencia de género que configuren una red integral de atención a aquéllas por parte de todas las instituciones vascas.

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A mayor abundamiento: el Pleno del Parlamento Vasco, en sesión celebrada el día 10 de diciembre de 2009, aprobó una Declaración Institucional sobre la lucha contra la violencia de género, entendiendo como tal cualquier acto violento que, por razón de ser mujer, sufren las mujeres y que puede dar lugar a daño físico, sexual o psicológico, incluyendo las amenazas, coacciones o privación arbitraria de libertad, que se produzcan tanto en la vida pública como privada; la violencia de género es, y así lo reconoce el Pleno del Parlamento Vasco ya citado, la manifestación más intolerable de la desigualdad. Dar respuesta a dicha lacra es, pues, responsabilidad de todas las instituciones y, en último término, de la sociedad en su conjunto. Desde esta perspectiva, no cabe ninguna duda de que la violencia contra las mujeres constituye un gravísimo problema que demanda una intervención por parte de todos los poderes públicos, a afrontar desde distintas vertientes, siendo ésta, por tanto, la visión esencial de una problemática social que requiere una actuación firme por parte de los poderes públicos. No en vano, el artículo 9.2 de la Constitución Española, literalmente, exige de los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de toda la ciudadanía en la vida política, económica, cultural y social. Partiendo de la consideración de la violencia de género como la manifestación más cruel de la discriminación y la desigualdad que diaria y sistemáticamente padecen las mujeres a escala mundial entendemos correcta la consideración de la violencia de género como una forma de terrorismo, con un número de víctimas alarmante y que exige la máxima atención institucional y repulsa social. Así, desde hace algún tiempo, comienza a ser usual en algunos entornos aplicar el término de “terrorismo” para hacer referencia a la violencia contra las mujeres. En nuestra opinión, la consideración de la violencia de género como una forma de terrorismo resulta adecuada e ilustrativa, porque obedece a un intento de mantener el dominio mediante el uso de la fuerza y el miedo. Se puede considerar, tal y como señalan Esperanza Bosch y Victoria Ferrer2 , un terrorismo “misógino”, porque la misoginia, el desprecio a las mujeres, la consideración de que es legítimo y necesario que los hombres las controlen, es la ideología que subyace, mantiene y justifica esta forma de ejercer el terrorismo. La Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género es el órgano encargado de dirigir y coordinar en el Gobierno Vasco las políticas sobre la atención y protección a las víctimas de cualquier tipo de violencia de género, considerando la violencia de género o contra las mujeres en su totalidad, en lugar de limitarlo al maltrato doméstico y las agresiones sexuales. En este sentido, son objeto de atención por parte de esta Dirección todas aquellas mujeres víctimas de cualquier tipo de violencia de género, entendiendo ésta como “la violencia Bosch, E, y Ferrer, V. La voz de las invisibles. Las víctimas de un mal amor que mata. Cátedra, Madrid, 2002, pág. 35. 2

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que sufren las mujeres por el mero hecho de serlo, en el marco de unas relaciones de poder desiguales entre mujeres y hombres”. Se incluyen por tanto, no sólo la violencia ejercida contra las mujeres en el ámbito de una relación de pareja o expareja, sino también la violencia que se ejerce por los hombres contra las mujeres en el ámbito intrafamiliar (padres, hijos, hermanos…), a la que denominaremos violencia intrafamiliar de género y que excluye la violencia ejercida contra las mujeres por parte de su pareja o expareja. Constituye también ámbito de actuación de esta Dirección la violencia de carácter sexual ejercida por los hombres contra las mujeres fuera de los ámbitos anteriores (educativo, laboral, vecindad, sin relación previa…). En este apartado, y sin carácter limitativo se incluyen, entre otros: abuso sexual, agresión sexual, acoso sexual e intimidaciones en el trabajo, instituciones educacionales u otros lugares, exhibicionismo, provocación sexual, corrupción de menores, prostitución forzada y trata de mujeres y niñas, privaciones de libertad por razones religioso-culturales y pornografía de menores. Concretando aún más, la violencia ejercida por la pareja o expareja, y la violencia intrafamiliar, se encuentran reguladas por el actual Código Penal y tipificadas bien como delitos propios (Art. 1533 ó 173.2) o bien como agravaciones específicas de los diferentes delitos comunes recogidos en el Libro II “De los delitos y sus penas” cuando se atente contra bienes jurídicos protegidos de pareja, ex pareja o sujetos previstos en el artículo 173.2 del citado Código Penal (homicidio, lesiones, delitos contra la libertad –amenazas y coacciones-, tortura y otros delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales, delitos contra la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, delitos contra el honor -injurias, calumnias-, contra las relaciones familiares, quebrantamiento de condena, medida de seguridad, prisión o medida cautelar). Por todo ello, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la regulación penal y tipificación como delitos de todos los atentados contra bienes jurídicos titularidad de pareja, ex pareja o sujetos citados en el artículo 173.2 del Código Penal diferentes a la pareja o ex pareja, conforma una normativa de extraordinaria importancia en orden al castigo de todo tipo de conductas que supongan violencia contra las mujeres. 3. Áreas de actuación y ámbito competencial Definidas desde el ámbito competencial de la Dirección4, las medidas a adoptar pretenden dar respuesta a un abanico de cuestiones que abarcan desde la primera atención jurídica y psicosocial, y el acompañamiento a las mujeres víctimas de la violencia de género, al restablecimiento de los derechos que les han sido cercenados en los episodios de 3 “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia”4 Decreto 4/2009, de 8 de mayo, del Lehendakari, de creación supresión y modificación de los Departamentos de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco y de determinación de funciones y áreas de actuación de los mismos (BOPV número 86, de 9 de mayo de 2009) y Decreto sobre estructura orgánica y funcional del Departamento de Interior (BOPV número 171, de 7 de septiembre de 2009.

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violencia de que han sido objeto y, especialmente, a la reparación de los efectos que sobre las víctimas hayan podido originar los malos tratos. La violencia de género es un problema público, de toda la sociedad, y como tal requiere, como paso fundamental, el afrontamiento inmediato por parte de los poderes públicos. Las actuaciones de la Dirección se estructuran en torno a 3 ejes: • EJE 1: Atención y protección a las víctimas de la violencia de género. • EJE 2: Coordinación y cooperación institucional. • EJE 3: Sensibilización, prevención e investigación de la violencia de género. Los explicamos: a) EJE 1: Atención y protección a las Víctimas de la Violencia de Género El Primer Eje se traduce en que los servicios y recursos gestionados desde el Gobierno Vasco ofrezcan una atención multidisciplinar e integral a las mujeres víctimas de la violencia de género. Es necesario, sin duda, ofrecer respuestas integrales a las mujeres víctimas de ese tipo de violencia, de forma ágil, rápida y coordinada, evitando que éstas vayan obteniendo tan sólo respuestas parciales a sus demandas. A este fin contribuye la configuración de la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género como Canal Unificado de Atención. En lo referente a las acciones que inciden en la mejora de la información cabe mencionar que favorecen, entre otros objetivos, el deseado propósito de aumentar el número de mujeres víctimas que deciden afrontar su salida de la espiral de violencia. En ese momento de alejamiento de la situación de violencia y, por ende, del maltratador, debe velarse, además, porque exista a disposición de las mujeres una red de recursos que las atiendan, ayuden y protejan en la reconstrucción de su vida en un ámbito en el que, en muchos casos, bienes jurídicos como la propia vida, la salud y la integridad física, están en riesgo. Para ello, dentro de este eje se distinguen 4 objetivos estratégicos, a saber: 1) Ordenar la política del Gobierno en materia de atención a las víctimas de la violencia de género. 2) Procurar la atención integral a las mujeres víctimas de la violencia de género. 3) Garantizar la seguridad de las mujeres víctimas de todo tipo de violencia de género y de sus hijos e hijas. 4) Promover la elaboración y cumplimiento de protocolos de atención y actuación en los casos de violencia de género.

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Ordenar la política del Gobierno en materia de atención a las víctimas de la violencia de género

OBJETIVOS OPERATIVOS

• Ser conscientes de los problemas reales que tienen y deben afrontar las víctimas para poder proporcionarles una mejor atención. • Evitar la doble victimización de las mujeres que sufren violencia de género. • Sistematizar las medidas y políticas que se vienen realizando en esta materia por diversos órganos departamentales.

De conformidad con lo previsto en el Decreto 471/2009, de 28 de agosto, sobre estructura orgánica y funcional del Departamento de Interior, la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género dispensa una asistencia directa y personalizada a las víctimas con relación a las prestaciones, servicios y recursos del Departamento de Interior, les facilita información de otros recursos existentes en la Administración General del País Vasco y otras Administraciones; procura su orientación en función de sus necesidades, asesorándolas sobre los trámites necesarios y su cumplimentación, y derivándolas, en su caso, a los órganos competentes.

El concepto de canal unificado de atención tiene por objeto articular un mecanismo de coordinación de la actividad administrativa caracterizado por la eficacia, la capacidad de respuesta a las demandas sociales y la simplificación de las relaciones de las víctimas con las organizaciones administrativas. A este tenor, se está trabajando en la implementación de una herramienta informática, tal y como se explicará con posterioridad. La Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género actuará como canal unificado de atención en el ámbito de la orientación, servicios, prestaciones, ayudas y beneficios previstos para las víctimas de la violencia de género gestionadas desde la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Además, informará y orientará a las víctimas, ofreciéndoles una atención y asesoramiento integral sobre los servicios y derechos que les asisten, facilitará la tramitación de los expedientes relativos a ayudas y prestaciones, y coordinará los servicios dependientes de la Administración General de la Comunidad Autónoma en materia de violencia de género. Su objetivo principal es el acercamiento de la Administración General del País Vasco a las mujeres que sufren violencia y a las personas profesionales que las atienden, facilitando las relaciones con las diferentes Administraciones Públicas, y evitando desplazamientos o inconvenientes innecesarios para relacionarse con las Administraciones, por medio de la intensificación de la cooperación y coordinación entre ellas.

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En el ámbito de la atención a las víctimas de la violencia de género el concepto de canal unificado de atención pretende, singularmente, evitar que el proceso burocrático se convierta en una “segunda victimización”. A tal fin, y en lo que atañe a las prestaciones y ayudas gestionadas desde los órganos dependientes del Gobierno Vasco, se pretende concentrar en una misma Dirección el asesoramiento, valoración y evaluación de la situación y las necesidades de las mujeres víctimas de la violencia de género, creando además un punto único de coordinación de aquellas solicitudes que deban ser tramitadas. Procurar la atención integral a las mujeres víctimas de la violencia de género

OBJETIVOS OPERATIVOS

• Mejorar la atención e información a las mujeres víctimas de la violencia de género. • Buscar fórmulas para cubrir las carencias detectadas en la atención a las mujeres que sufren cualquier tipo de violencia de género. • Optimizar los recursos existentes para dar respuesta a situaciones de necesidad derivadas de la pertenencia a colectivos en riesgo o en situación de discriminación múltiple. • Aumentar la detección precoz de casos de violencia contra las mujeres mediante el incremento del número de profesionales del sistema educativo, sanitario, policial, judicial, y social, que actúen de forma proactiva realizando la oportuna intervención según los protocolos establecidos. • Apoyar la toma de decisiones y el ajuste de expectativas de las mujeres víctimas de violencia, antes, durante y después del proceso de atención integral, mediante el incremento del número de profesionales de los servicios implicados con capacidad para ofrecer información sobre los recursos y procedimientos asistenciales, jurídicos, sanitarios, y policiales, en un lenguaje comprensible. • Aumentar el número de mujeres que deciden acceder a los servicios y recursos que proporcionan las distintas administraciones, con especial atención a aquellas para las que los servicios y recursos son menos accesibles, mediante el incremento y la mejora de la accesibilidad a la información. • Garantizar la cobertura de ayudas económicas a mujeres víctimas de la violencia de género. • Mejorar la cobertura de la demanda de vivienda de las mujeres víctimas de todo tipo de violencia de género. (continúa en la siguiente página)

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Procurar la atención integral a las mujeres víctimas de la violencia de género (viene de la página anterior)

OBJETIVOS OPERATIVOS

• Asegurar la inserción sociolaboral de las mujeres víctimas de la violencia de género adaptando los programas. • Reducir la permanencia de las mujeres en situaciones de violencia de género. • Establecer un sistema de calidad en los procesos de atención a víctimas de la violencia de género. • Procurar que la asistencia jurídica inmediata se preste a las mujeres víctimas de todo tipo de violencia de género.

La información estadística sobre la violencia de género nos ayuda a visualizar la magnitud del problema ante el que nos encontramos y frente al que debemos actuar. Unos datos que, sin embargo, muestran sólo una parte de la realidad, ya que , son aún muchas mujeres las que día a día sufren en silencio esta lacra social y de cuya casuística no queda constancia en los datos oficiales. Tal y como se recoge en el Informe anual 2009 “Mujeres víctimas de violencia de género en la CAE”, elaborado por la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género el pasado año se produjeron en nuestra Comunidad Autónoma un total de 4.859 victimizaciones de mujeres por violencia de género, repartidas del siguiente modo en función de sus distintos tipos: 71% de las victimizaciones lo fueron por violencia ejercida por la pareja o expareja, frente a un 23% de victimizaciones por violencia intrafamiliar (excepto la ejercida por la pareja o expareja), y un 6% correspondiente a los delitos contra la libertad sexual. Entre enero y agosto de 2010 se han producido un total de 2.780 victimizaciones de mujeres por violencia de género, que se corresponden a 2.376 mujeres que han sido víctimas al menos una vez en los ocho primeros meses del año. La Ertzaintza ha tenido conocimiento de estas 2.780 victimizaciones a través de una denuncia en 1.934 casos, y el 85% de esas denuncias han sido interpuestas por las propias víctimas. Según los datos, estos 1.934 hechos denunciados corresponden a 1.638 mujeres denunciantes, por lo que hay otras 738 mujeres que deciden no interponer denuncia aunque se haya abierto un atestado policial. Esto es, un 31% de las 2.376 mujeres que han sido víctimas de algún episodio de violencia de género en cualquiera de sus formas en los ocho primeros meses del año no ha interpuesto una denuncia. En muchos casos, el temor a represalias, el desconocimiento de las leyes que las amparan, de los recursos que existen para

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ayudarlas y protegerlas, razones culturales y hasta la dependencia emocional y económica pueden ser factores que influyan en el hecho de las mujeres no den ese importante paso. Es por ello que hay que incidir de una forma importante en la información, además de la concienciación y sensibilización y en este es el espíritu que envuelve a las últimas campañas y acciones que se han puesto en marcha desde la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género del Gobierno Vasco. Además, destaca también el número de llamadas recibidas en el Servicio de Atención Telefónica 24 horas (900 840 111), dependiente de la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género, que el pasado año 2009 ascendieron a un total de 2.874, con una media mensual de 232 llamadas, y una duración media de 16 minutos, aunque en algunos casos, se trata de intervenciones que superan los 60 minutos. En los seis primeros meses del año 2010 se han registrado un total de 1.535 llamadas, con una media mensual de 255 y que supone un ligero incremento frente al año anterior. El 46,5% de las llamadas se realizan en horario de la mañana y el 79% en días laborables. En el 73,8% de los casos quién llama es la propia víctima, frente algo más de un 20% de llamadas que son realizadas por algún familiar o persona allegada. Como venimos diciendo, la violencia de género es un problema de todos y de todas y tenemos que seguir trabajando para que quienes rodean a quien sufre la situación de violencia no callen y tomen parte activa en la denuncia de la situación. En relación a su edad, destaca que algo más del 45% de las mujeres que llaman al Servicio de atención Telefónica tiene entre 20 y 39 años, lo que viene a coincidir con la franja de edad del mayor porcentaje de casos de violencia de género. Se mantiene por parte de las mujeres usuarias del servicio una búsqueda de espacio de seguridad y apoyo emocional para hablar de su situación y solicitar información relacionada directamente con la situación de violencia. Por parte del equipo de profesionales se aporta un acompañamiento que brinde este apoyo emocional y ayude en el proceso de toma de decisiones. Respecto a la procedencia geográfica de las personas usuarias de las que se conoce el dato, destacan las llamadas de mujeres de la CAE o del Estado en el 79% de los casos. Un 16% de mujeres proceden de América Latina, aproximadamente el 2% de Europa y el 2,7% de África. En todo caso, estos datos permiten insistir en que la mayor demanda en la utilización del servicio es de mujeres de procedencia autóctona. Por lo que respecta a las ayudas económicas previstas en el art. 27 de la Ley Orgánica 1/2004, para víctimas de violencia de género, y gestionadas por la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género, el pasado año 2009 se presentaron un total de 72 solicitudes, concediéndose 36, denegándose 28, y quedando a finales de año 8 pendientes de resolver a falta de presentar la documentación requerida.

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Atendiendo al presente año 2010, destaca que a 31 de agosto se han tratado 82 solicitudes de ayuda económica a mujeres víctimas de VG (78 de 2010, y 4 de 2009 que quedaron sin resolver). De esas 82 se han resuelto 73 (56 concedidas y 17 denegadas), es decir, 9 expedientes están aún sin resolver porque tienen que subsanar documentación. Además, destaca que a fecha 31 de agosto de 2010 se ha gastado un total de 286.272 € del presupuesto asignado. En relación a las ayudas en materia de vivienda, recogidas en la Orden de 4 de octubre de 2006, sobre medidas de acción positiva en materia de violencia de género, el pasado año 2009 se contaba con 153 expedientes de mujeres que habían acreditado su condición de víctimas de violencia de género, y por tanto, estaban participando en los procedimientos de adjudicaciones de viviendas en régimen de alquiler de todos aquellos municipios que habían solicitado. Por otro lado, 16 mujeres se beneficiaron el pasado año de la adjudicación directa de vivienda, y a fecha 31 de agosto de 2010 se ha procedido a la adjudicación directa de vivienda a un total de 9 mujeres solicitantes víctimas de violencia de género. Con respecto a las ayudas de empleo, el Decreto 329/2003 que regula las ayudas a la contratación de personas con dificultades de inserción, identifica entre los colectivos subvencionables, a las personas “víctimas de la violencia doméstica”, que queda recogido en su artículo 6. h) del siguiente modo: “…personas que hayan sido víctimas de violencia doméstica, entendiendo que se encuentran en esta situación cuando éstas o sus hijos o hijas hayan sido víctimas de violencia física o psíquica, ejercida por su cónyuge o por la persona que esté o haya estado ligado a ella de forma estable por análoga relación de afectividad, siempre que estos hechos hayan sido denunciados ante la correspondiente instancia policial o judicial”. Desde 2005 han sido 17 los expedientes aprobados, de los que corresponden al pasado año 2009 únicamente 2, y en lo que llevamos de año 2010 ha habido un único expediente de solicitud de ayudas para la contratación de mujeres víctimas de violencia de género. Otro dato que puede ayudarnos a dibujar la verdadera magnitud del problema que nos ocupa hace referencia a las Órdenes de Protección por violencia de género, teniendo en cuenta que los datos de los que disponemos de estas Órdenes permiten hablar de dos cuestiones diferenciadas: • Órdenes de Protección solicitadas: las Órdenes de Protección remitidas por la Ertzaintza a los Juzgados, el pasado año 2009 un total de 1.519 Órdenes de Protección fueron solicitadas por mujeres víctimas de violencia de género, siendo el 86% de las mismas motivadas por una situación violencia ejercida por su pareja o expareja, frente al 14% restante de solicitudes que se debió a la violencia intrafamiliar. De hecho, los datos del pasado año constatan que más de la mitad del total de las Órdenes de Protección solicitadas lo son por mujeres que aún son pareja de su agresor (cón-

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yuge, compañera sentimental/pareja, y novia), y un 35% de ellas son solicitadas por mujeres frente a sus exparejas (excónyuge, excompañera sentimental, o exnovia). En relación al año 2010, los seis primeros meses se han solicitado un total 607 Órdenes de Protección por mujeres víctimas de violencia de género, siendo el 88% de las mismas motivada por una situación de violencia ejercida por su pareja o expareja. • Órdenes de Protección dictadas por los Juzgados: se contabilizan aquí todas las Órdenes de Protección dictadas por los Juzgados y recibidas en la Ertzaintza, por lo tanto, además de las tramitadas por la Ertzaintza, se incluyen aquí también las tramitadas por las Policías Locales, y las solicitadas en los propios Juzgados. Sin embargo, no se incluyen: las Órdenes de Protección exclusivamente con medidas civiles, ni las Órdenes de Protección exclusivamente con medidas de prohibición de armas, por ser competencia de la Guardia Civil. Sí se recogen el resto de Órdenes de Protección que conllevan medidas penales (prohibición de comunicación, alejamientos…). Así, el pasado año 2009 se concedieron un total de 1.950 Órdenes de Protección, y en los seis primeros meses del año 2010 se han concedido un total de 902 Órdenes de Protección. Por último, destacar que a lo largo de los últimos años, la actuación del Servicio de Asistencia a la Víctima (SAV) en materia de Violencia de Género ha experimentado un volumen sostenido, en torno a los 1.700 casos anualmente atendidos aproximadamente. El Gobierno Vasco, por tanto, ofrece información y atención a las mujeres víctimas de la violencia de género a través de: el Servicio de Atención Telefónica a las Víctimas de la Violencia de Género (900 840 111); los Servicios de Asistencia a la Víctima, ubicados en los Palacios de Justicia y que se gestionan, por lo que respecta a las víctimas de la violencia de género, desde el 1 de enero del 2011, por la Dirección de Atención a la Violencia de Género; y la propia Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género que, además, informa y asesora, cuando así se requiere, a las propias mujeres víctimas de violencia de género, derivándolas, en su caso, a los servicios que proceda, y a las personas profesionales que trabajan en la atención a las víctimas de esta lacra social. Los servicios sanitarios y policiales deben también integrar la adecuada información y derivación en la atención que prestan desde sus respectivos ámbitos competenciales. Resulta fundamental la mejora continuada de estos servicios conforme a criterios de calidad y teniendo presente el colectivo de mujeres para las que los recursos y servicios son menos accesibles mediante el incremento y mejora de la accesibilidad de la información. La atención integral a las mujeres víctimas de la violencia de género supone también velar por la garantía de la cobertura de las ayudas económicas a las mujeres víctimas de la violencia de género, la cobertura de la demanda de vivienda de las mujeres víctimas que así lo necesiten durante todo el proceso integral de atención, y asegurar su inserción sociolaboral adaptando los programas.

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Los distintos diagnósticos5 realizados hasta el momento vienen a señalar la existencia de colectivos más vulnerables a sufrir violencia de género, como el colectivo de inmigrantes, la pertenencia a colectivos en riesgo de exclusión social o en situación de discriminación múltiple. Es de destacar igualmente la existencia de determinados tipos de violencia que, a pesar de sus preocupantes dimensiones, se encuentran al día de hoy con lagunas que impiden una adecuada cobertura de las necesidades de quienes las sufren. En este último sentido es necesario incrementar los esfuerzos por lo que respecta a las agresiones sexuales y a la Trata de Seres Humanos con fines de explotación sexual, y, así, cobra especial importancia la previsión de tramitación, durante esta legislatura, de la Ley de Atención Integral a las Víctimas de la Violencia de Género. En este sentido, destaca que el Gobierno Vasco, en sesión celebrada en fecha 17 de noviembre de 2009, aprobó el calendario legislativo de la presente legislatura (2009-2013), en el que se contempla esta iniciativa legislativa. Por último y teniendo en cuenta que los programas existentes para la atención a las mujeres víctimas de la violencia de género no sólo se llevan a cabo desde las Instituciones sino que las Organizaciones y Asociaciones sin ánimo de lucro tienen un papel crucial en esta labor se puso en marcha en el año 2009, y con carácter de continuidad, una convocatoria de ayudas a organizaciones y asociaciones que promuevan la prestación de atención, solidaridad y apoyo a las víctimas de la violencia de género. Garantizar la seguridad de las mujeres víctimas de todo tipo de violencia de género y de todas aquellas personas dependientes de la mujer 6 OBJETIVOS OPERATIVOS

• Velar por el cumplimiento de las medidas legales en materia de violencia de género. • Ayudar a las mujeres víctimas en la superación del miedo a la denuncia o a solicitar ayudas de cualquier tipo.

Garantizar la seguridad física de las mujeres víctimas y de sus hijos e hijas frente a la persona agresora constituye una cuestión básica en el tratamiento de la violencia de género, siendo éste el ámbito en el que la policía aporta su principal valor añadido. No cabe duda que garantizar la seguridad física de las mujeres víctimas y de sus hijos e hijas frente al agresor es una cuestión de gran importancia en el tratamiento de la violencia 5 Entre otros los siguientes elaborados por el MINISTERIO DE IGUALDAD en el año 2009: Informe de Evaluación de la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género; Plan de Atención y Prevención de la Violencia de Género en la población extranjera inmigrante; Plan Integral de Lucha contra la Trata de Seres Humanos con fines de explotacion sexual.

Se entenderán como personas dependientes de la mujer: sus hijos e hijas, y todas aquellas personas, que, por razones de su edad, enfermedad o discapacidad, requieran del apoyo económico o asistencial de la mujer víctima de violencia de género. 6

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de género, en este sentido debemos resaltar la importante labor que viene realizando la Ertzaintza y cuya mejora continua constituye una prioridad para el Departamento de Interior del Gobierno Vasco. • A finales de agosto de 2010, eran 7 las mujeres que disponían de vigilancia permanente para su protección, mediante asignación de escolta. 2 de estas mujeres residen en Bizkaia y 5 en Gipuzkoa. • El número de agresores y víctimas que tenían una pulsera localizadora a finales de agosto de 2010 era de 13 (11 en Bizkaia y 2 en Gipuzkoa). • 164 mujeres disponían de un teléfono móvil entregado por la Ertzaintza para su protección a finales de agosto 2010: 34 de ellas residen en Álava, 68 en Bizkaia, y 62 en Gipuzkoa. • Como herramienta fundamental para llevar a cabo el “sistema de gestión de la Calidad en las actuaciones de la Ertzaintza, derivadas de casos de Violencia Doméstica y de Género”, se implantó en 2005 la aplicación informática denominada “Expedientes de VD/VG”. En dicha aplicación, se recogen los datos policiales imprescindibles para poder dar protección integral a las víctimas de violencia de género. Se trata de una aplicación dinámica y viva, dotada de la agilidad y flexibilidad precisa para poder llevar a cabo de forma eficaz su misión. En el año 2009 se han abierto 3.428 expedientes de VD/VG. Puesto que un expediente puede incluir una o varias víctimas, a un total de 3.690 mujeres se le abrió un expediente, de modo que a 31 de diciembre había 4.325 expedientes en activo, siendo 4.885 el número total de mujeres que disponían de alguna medida policial de protección. Por lo que respecta al año 2010 hay que destacar que, a 31 de agosto de 2010, había 4.361 expedientes en activo, siendo 4.919 el número total de mujeres que disponían de alguna medida policial de protección. La Ertzaintza está configurada como una policía de servicio público que debe garantizar el libre ejercicio de los derechos y libertades de todas y cada una de las personas en la Comunidad Autónoma Vasca. Tiene como pilar básico, entre otros, la actualización permanente de la forma de actuar ante los nuevos tipos delincuenciales y trabaja de manera coordinada con otros cuerpos policiales, con el estamento judicial y con otros organismos, para lograr un funcionamiento más ágil y eficaz. A fin de dar el mejor tratamiento posible al problema de la violencia de género, ha desarrollado un procedimiento específico que responde a los requisitos que la legislación actualmente vigente establece, así como a los numerosos compromisos externos que la Ertzaintza ha adquirido. El procedimiento para las actuaciones derivadas de actos de violencia de género define y establece un sistema de actuación, clarifica las responsabilidades en cada fase y estandariza formas de hacer, asegurando la conformidad de las actuaciones realizadas a través de un plan de control que incorpora mecanismos de mejora continua. Todo ello englobado en

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el Sistema de Gestión de Calidad7 que, bajo parámetros de la norma UNE-EN-ISO, está implantado en la Dirección de la Ertzaintza y que estructura procesos complejos como la detención, el tratamiento de la violencia de género, la genética forense etc.8. A pesar de los avances realizados en el tratamiento de esta forma de violencia y los resultados de las encuestas de satisfacción, aún persiste la necesidad de actualización de nuevas metodologías de trabajo que recojan las previsibles modificaciones en el ámbito legislativo y de relación con otros agentes implicados y en la implementación de nuevas acciones para garantizar la seguridad y coordinación en dicha materia para otros tipos de violencia como la violencia sexual, y en concreto, la Trata de Seres Humanos con fines de explotación sexual. Promover la elaboración y cumplimiento de los Protocolos de atención y actuación en los casos de violencia de género

OBJETIVOS OPERATIVOS

• Incrementar el número de personas bajo la cobertura de protocolos de atención y actuación para casos de violencia de género. • Incrementar el número de entidades públicas y privadas que implanten protocolos de prevención y actuación ante el acoso sexual y sexista (o por razón de sexo), dando prioridad a ramas de actividad que concentran mayores proporciones de población ocupada.

El problema de la violencia de género es un fenómeno estructural y multidimensional y su eliminación requiere también de una intervención estructural diversificada. Para hacer frente a la violencia de género la coordinación entre las instituciones es clave. En este sentido, son muchas las personas profesionales que trabajan para garantizar una adecuada protección eficaz y una atención integral y de calidad, lo que supone un importante esfuerzo de coordinación puesto que debe conocerse perfectamente cómo se de actuar en estos casos y cómo coordinarse con el resto de las instituciones, para evitar a las mujeres la tan temida victimización secundaria derivada de esa múltiple intervención y actuar con la máxima rapidez posible, evitando situaciones de riesgo. Es importante seguir trabajando con el propósito de incrementar el número de personas bajo la cobertura de protocolos de atención y actuación para casos de violencia de género A fecha de impartición de la ponencia, se encuentra en fase de estudio la revisión del sistema de Gestión de calidad en la atención a las mujeres víctimas de violencia de género y doméstica, para la mejora en la protección y atención a las víctimas. 7

ECHEBURÚA; FERNANDEZ-MONTALVO Y DE CORRAL, Predicción del riesgo de homicidio y de la violenica grave en la relación de pareja. Instrumentos de evaluación del riesgo y adopción de medidas de protección, pág. 113. 8

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cuyos datos en la actualidad se aproximan a 32 acuerdos de coordinación que en nuestra Comunidad Autónoma se han elaborado o están en fase de elaboración9. En lo que se refiere al acoso sexual y sexista en el trabajo, si tomamos en consideración determinados indicadores, y a pesar de la invisibilidad común a las situaciones de violencia de género, la cifra de mujeres que sufren acoso sexual en el ámbito laboral es significativa. Así, una investigación realizada en el año 200710, concluía que el porcentaje de personas que sufren o han sufrido algún tipo de situación de acoso sexual, sea “acoso declarado” (situaciones sufridas por una trabajadora en el último año y que son consideradas por ella como acoso sexual), o acoso “técnico” (situaciones definidas como acoso sexual sufridas por una trabajadora en el último año independientemente de que ella lo considere o no acoso sexual), en su vida laboral es del 24,2% de las mujeres. En el estudio Evaluación Intermedia sobre la implementación de la Ley 4/2005, de 18 de febrero para la igualdad entre mujeres y hombres, realizado por Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer11 se señala en relación al acoso sexista la publicación de cuatro órdenes por parte de las Consejerías de Hacienda y Administración Pública y de Interior. De ellas, tres, se refieren explícitamente al acoso sexual, a saber: la Orden de 4 de octubre de 2006 que regula las medidas de prevención y procedimiento de actuación en casos de acoso moral y sexual en el trabajo en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma y de sus organismos autónomos; la orden de 9 de octubre de 2007 por la que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión de Investigación que actúa en la Fase de Resolución en los casos de acoso moral y sexual en el trabajo; y la orden de 11 de julio de 2007 que regula las medidas de prevención y el procedimiento de actuación en los casos de acoso moral o sexual en el trabajo del personal laboral de los Servicios Auxiliares de la Administración de Seguridad y de la Academia de Policía del País Vasco. b) EJE 2: Coordinación y Cooperación Institucional La violencia de género está profundamente arraigada en las estructuras sociales, por ese motivo es preciso partir de la consideración del carácter estructural y de la naturaleza multidimensional de la esta violencia. En este Eje se prevén las actuaciones de coordinación y cooperación institucional que en materia de violencia de género se impulsan y desarrollan desde la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco. En ellas la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género, y en función de las competencias que se le atribuyen tiene una función vehicular y de liderazgo, siempre en estre

EMAKUNDE, V Plan para la Igualdad de Mujeres y Hombres. / Directrices IX Legislatura, pág. 161.

Ibáñez, M., Lezaun, Z., Serrano, M., y Tomás, G. Acoso sexual en el ámbito laboral. Su alcance en la C.A. de Euskadi. Universidad de Deusto, Bilbao, 2007. 10

EMAKUNDE, Evaluación intermedia sobre la implementación de la Ley 4/2005, de 18 de febrero para la Igualdad de Mujeres y Hombres, febrero 2009, pág. 78 y 79. 11

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cha colaboración con Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer como organismo encargado de la consecución de la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres en todos los ámbitos de la vida política, económica, cultural y social del País Vasco. Para la erradicación de la violencia contra las mujeres es imprescindible que todas las instituciones, públicas o privadas y, en definitiva, toda la sociedad, luche por la eliminación de esta terrible lacra que afecta al conjunto del tejido social, que la ciudadanía se involucre en el afrontamiento sin complejos de la violencia de género. El alto índice de mujeres que, de una u otra manera, es víctima de violencia de género, entendida ésta en su más amplio significado, en todo el Estado, tal y como demuestran las estadísticas, es un dato que da cuenta de lo importante y necesaria que es la cooperación entre todos los organismos y agentes sociales; sin la colaboración interinstitucional, la violencia de género seguirá incrementándose, siendo así que todos y todas, ciudadanía e instituciones, públicas y privadas, debemos comprometernos en su erradicación, tanto en la prevención como en la atención y protección de las víctimas, en la educación en la igualdad desde los primeros años y en la sensibilización de toda la sociedad sobre la gravedad de la violencia de género, sea cual sea. Dentro de este eje se distinguen 3 objetivos estratégicos, a saber: 1.- Coordinar la elaboración de programas integrales de prevención y atención a víctimas de violencia de género entre distintos Organismos y Administraciones Públicas. 2.- Coordinar la política del Gobierno Vasco en materia de violencia de género. 3.- Colaborar con Instituciones de ámbito autonómico y estatal. Coordinar la elaboración de programas integrales de prevención y atención a víctimas de violencia de género entre distintos Organismos y Administraciones Públicas

OBJETIVOS OPERATIVOS

• Participar, ocupando la Secretaría, en la Comisión de Seguimiento del II Acuerdo interinstitucional para la mejora en la atención a mujeres víctimas de maltrato en el ámbito doméstico y de violencia sexual. • Liderar la Comisión de Coordinación y Seguimiento del Protocolo de Coordinación y Atención a Víctimas de Trata con fines de explotación sexual en período de reflexión. • Presidir el Observatorio Vasco de la Violencia de Género.

Se considera fundamental fomentar el desarrollo de estructuras de coordinación entre las instituciones públicas en la elaboración de programas integrales de prevención y atención a las víctimas de la violencia de género como cauce para la coordinación, el segui-

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miento y evaluación de cuantas acciones para la prevención y erradicación de la violencia de género se desarrollen en la Comunidad Autónoma del País Vasco. A estos efectos se prevé la continuación con la labor de la Comisión de Seguimiento del II Acuerdo Interinstitucional para la mejora en la atención a las mujeres víctimas de maltrato en el ámbito doméstico y de violencia sexual, suscrito el 3 de febrero de 2009 y en la línea del I Acuerdo suscrito en el año 2001, con el fin de adecuar sus contenidos a las nuevas circunstancias, derivadas fundamentalmente de modificaciones legales y de la necesidad de complementar protocolos, acuerdos de colaboración y otro tipo de instrumentos jurídicos adoptados. El nuevo Acuerdo recoge los compromisos adquiridos por las diferentes instituciones firmantes y los protocolos de actuación para los diferentes ámbitos de intervención (sanitario, policial, judicial, social, educativo, etc.). Se plantea, además, como un acuerdo marco que debe ser desarrollado, concretado y adecuado en función de los diferentes ámbitos de intervención. El II Acuerdo Interinstitucional tiene por objeto mejorar la coordinación entre las instituciones implicadas en la Comunidad Autónoma de Euskadi en la asistencia a las mujeres víctimas de maltrato en el ámbito doméstico y de violencia sexual, con el fin de garantizarles una protección y atención integral en sus vertientes sanitaria, policial, judicial y social. A este tenor, se crea una Comisión de Seguimiento a fin de mejorar la coordinación entre las instituciones firmantes y de llevar a cabo un seguimiento y evaluación de la ejecución de los contenidos del citado Acuerdo que, en fecha 18 de noviembre de 2010, celebró su primera reunión, adecuando su conformación a la nueva estructura organizativa surgida a partir de la IX Legislatura, con la creación de la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género. Merece destacar como novedosas las acciones que se van a poner en marcha en materia de Trata de Seres Humanos con fines de explotación sexual. Esta forma de Trata se da en todo el mundo, tanto en los países de origen de la Trata, como en los de tránsito y en los de destino. Es un fenómeno que se sustenta en la discriminación por razón de sexo y en las desigualdades económicas. Las víctimas, en su gran mayoría mujeres, provienen principalmente de países en vías de desarrollo y viven una situación de vulnerabilidad, son captadas con la idea de desempeñar trabajos de diverso tipo, e incluso explícitamente la prostitución, pero desconocen las condiciones finales de explotación, privación de libertad y coacción. En nuestra Comunidad Autónoma, está en marcha un grupo de trabajo, coordinado e impulsado por la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género, en el que se está trabajando en la elaboración de un protocolo como respuesta a la necesidad de articular un mecanismo claro y eficiente de atención a las víctimas de Trata de Seres Humanos con fines de explotación sexual. El creciente desarrollo de políticas y actuaciones internacionales dirigidas a combatir la Trata de Seres Humanos y en particular la dirigida a la explotación sexual, así como los nuevos instrumentos a nivel nacional, exigen el diseño y puesta en marcha de mecanismos

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de actuación que garanticen la protección de los derechos de las víctimas y la atención profesional que cubra sus necesidades y favorezca su recuperación integral, favoreciendo que su situación de explotación no se repita. El objeto del Protocolo es identificar y articular las actuaciones de atención integral a las víctimas de Trata de Seres Humanos con fines de explotación sexual en la CAE, desde el momento de la identificación como posible víctima y hasta la finalización del periodo de reflexión marcado para estos casos en la Ley de Extranjería, Por este motivo establece las funciones de cada institución y colectivo, las pautas y recomendaciones de organismos expertos y responsables para la atención de las víctimas, las fórmulas de cooperación intra e interinstitucional y la metodología de recogida de información desde la entrada de la víctima en el circuito recogido en el Protocolo, el desarrollo de la atención, las condiciones de salida y el seguimiento posterior. En el mismo, en fase de discusión en la actualidad, se prevé la constitución del grupo de trabajo como Comisión de Coordinación y Seguimiento del Protocolo. Para finalizar, y en lo referente al Observatorio Vasco de la Violencia de Género, que se explicará en el eje referido a la investigación, prevención y sensibilización, hay que traer aquí a colación que, una vez puesto en marcha el Observatorio, su presidencia se adscribe a la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género. Coordinar la política del Gobierno Vasco en materia de atención y protección a las víctimas de la violencia de género OBJETIVOS OPERATIVOS

• Presidir la Comisión Interdepartamental sobre los mecanismos de coordinación de la atención a las víctimas de la violencia de género en la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

El Decreto sobre los mecanismos de coordinación de la Atención a las Víctimas de la Violencia de Género en la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en su artículo 9.1 que la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género supervisará y efectuará el seguimiento del conjunto de ayudas, actuaciones y prestaciones destinadas por parte de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi a las víctimas de la violencia de género, para lo cual los distintos Departamentos y organismos de la Administración General de la Comunidad Autónoma facilitarán, de conformidad con lo previsto en este Decreto, la información que a tal fin se requiera. Dicha acción se llevará a cabo a través de protocolos y acuerdos de coordinación con los Departamentos implicados y EmakundeInstituto Vasco de la Mujer, así como en la Comisión de Seguimiento prevista en el Decreto de constitución de la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género como canal unificado de atención a aquéllas, que se encuentra a la fecha en fase de elaboración.

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El apartado 2 de dicho artículo indica que la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género podrá formular iniciativas y recomendaciones para mejorar la eficacia de las políticas públicas de prevención y erradicación de la violencia de género, y la atención a sus víctimas, a la vista de los resultados de dicho seguimiento y el análisis de las causas, características y consecuencias de este tipo de violencia. Colaborar con instituciones de ámbito autonómico y estatal OBJETIVOS OPERATIVOS

• Participar en distintos órganos constituidos a fin de trabajar en la erradicación de la violencia de género tanto a nivel autonómico como a nivel estatal.

La lucha contra la violencia de género es parte del proceso de las mujeres para hacer efectivos sus derechos y construir un entorno que permita su libre desarrollo. El valor y la riqueza del saber y de las herramientas de análisis y de intervención desarrolladas por el movimiento feminista son fundamentales para comprender el origen de la violencia contra las mujeres y poder eliminarla Es preciso reconocer, asimismo, la importancia histórica y el carácter innovador y ejemplar de las actuaciones políticas de las distintas Administraciones Públicas, desde la responsabilidad pública. Es fundamental tener presente todas estas experiencias para que las políticas públicas que se marquen puedan convertirse en un instrumento activo y efectivo para garantizar los derechos de las mujeres y poner en marcha las herramientas necesarias que nos permitan excluir de nuestra sociedad la violencia que se ejerce contra las mujeres por el mero hecho de serlo. Es por ello que resulta necesaria la colaboración con aquellos organismos públicos o privados de nuestra Comunidad Autónoma y de ámbito estatal que trabajen en la erradicación de esa lacra social que constituye la violencia de género, participando en las iniciativas previstas a tal fin. c) EJE 3: Sensibilización, Prevención e Investigación de la Violencia de Género En lo relativo al Tercer Eje, sobre sensibilización, prevención e investigación de la violencia de género, cabe señalar que se trata de facilitar la mayor comprensión social hacia esta grave lacra. Las medidas contenidas en este Eje pretenden prevenir y evitar las actitudes sociales que aún hoy persisten en un sistema discriminatorio, que favorecen y alientan la violencia contra las mujeres. Para combatir este grave problema social es fundamental conocer la verdadera magnitud y las causas del problema, motivo por el cual se hace imprescindible disponer de datos seguros y fiables sobre el fenómeno de la violencia de género en nuestra Comunidad Autónoma, de manera que los estudios que se lleven a cabo sean el primer paso para encontrar fórmulas eficaces que den cumplida respuesta a la problemática derivada de la violencia de género.

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Paralelamente a la necesidad de sensibilizar a la sociedad en su conjunto, se prevé la adopción de medidas de concienciación y sensibilización de colectivos y agentes sociales claves que son objeto de especial atención, como las acciones a llevar a cabo en el ámbito educativo. Debido a la enorme importancia de la educación como transmisora de valores, se fomentarán modelos de comportamiento en los que no tenga cabida ni la violencia ni la discriminación por razón de sexo, siendo la fórmula más apropiada para concienciar a la juventud sobre la necesidad de construir una sociedad más igualitaria y justa En este tercer eje establece se establecen 2 objetivos estratégicos: 1.- Sensibilizar a la ciudadanía respecto a la violencia de género como un problema social de primer orden. 2.- Mejorar la prevención de las conductas violentas. Sensibilizar a la ciudadanía respecto a la violencia de género como un problema social de primer orden

OBJETIVOS OPERATIVOS

• Fomentar la “tolerancia cero” frente a la violencia de género. • Promover la implicación de todas las instituciones en la lucha contra la violencia de género y su condena. • Eliminar imágenes y contenidos mediáticos que perpetúen la violencia contra las mujeres. • Incrementar la participación de la ciudadanía en general, y de los hombres, en particular, en las actividades de sensibilización y prevención. • Aumentar la percepción social, especialmente entre la población más joven, sobre las diferentes formas de la violencia de género, y en particular, sobre las más sutiles (microviolencias).

En la lucha contra la violencia de género resulta imprescindible sensibilizar a la ciudadanía sobre este grave problema social, fomentando la “tolerancia cero” con dicha lacra, todo ello a fin de incrementar la concienciación social sobre la necesidad de la erradicación de la violencia de género, así como la atención y protección de las mujeres víctimas. Para ello, es prioritario, entre otras cuestiones, la realización de distintas campañas de sensibilización orientadas a concienciar a la ciudadanía respecto a los diferentes tipos de violencia que sufren las mujeres a diario por el mero hecho de serlo. En este sentido, es fundamental, y la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género así lo hará, continuar en la lucha contra la violencia de género en su concepción más tradicional (la ejercida por pareja o ex pareja) pero, a su vez, centrar también el punto de atención en

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esos otros tipos de violencia menos visibles socialmente, a saber: agresiones sexuales, la Trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual o la violencia intrafamiliar, entre otros. Somos conscientes de que es muy difícil abordar esta problemática en toda su complejidad, motivo por el cual, las tres campañas realizadas hasta el momento por la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género se han centrado en esa violencia que miles de mujeres viven a diario a manos de quienes, se supone, debían amarlas, y respetarlas. Sin embargo, el mensaje puede ser lanzado desde muy diferentes puntos de vista: si bien se trata de un grave problema social, sus consecuencias abarcan muy diversos niveles y su abordaje requiere, por tanto, medidas muy específicas para cada caso y tipo de violencia de género. Así, y dado que la campaña de BERDINSAREA (campaña en la que esta Dirección ha participado junto a EUDEL y Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer) se ha centrado en los años 2009 y 2010 en la prevención de este tipo de violencia entre la juventud, cuestión ésta fundamental, ya que la solución al problema pasa por insistir en su prevención a través de la información y educación de generaciones futuras en valores no-sexistas. Por tanto, y entendiendo que para combatir esta lacra social es necesario combinar distintos mensajes sin olvidar ninguno, ya que es fundamental implementar medidas preventivas, dirigidas especialmente a hombres jóvenes (aspecto éste, que abordado en la campaña de Berdinsarea de 2009 y 2010), así como es fundamental también implementar medidas punitivas contra los hombres que ejercen este tipo de violencia, cuestión ésta que abordaba la campaña del pasado año de la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género, que llevaba por lema “El que maltrata a una mujer es culpable”. Frente a la campaña del pasado año, e incidiendo en esa necesidad de combinar distintos mensajes, la campaña de la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género del presente año 2010 pone el punto de atención en las víctimas de la violencia ejercida por su pareja o expareja, y más en concreto, en aquellas mujeres víctimas que han conseguido dejar atrás la violencia. Bajo el lema “Porque del maltrato… se puede salir”, esta campaña se centra en las mujeres que han emprendido un difícil camino, pero que tiene un claro objetivo: abandonar la relación violenta y obtener todos los recursos personales y de relaciones sociales que las lance de manera definitiva a una autonomía e independencia basadas en la libertad y el desarrollo individual. Se trata de mujeres que han superado la culpa, el miedo, para dar paso a una vida libre de violencia, mujeres que son personajes de ficción, pero que deben servir de acicate para transmitir el mensaje de la campaña: del maltrato se puede salir y las Instituciones vamos a seguir poniendo todos los medios que estén a nuestro alcance para ayudar a las mujeres en ese camino. Además, este año 2010 la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género, junto con la Dirección de Inmigración del Departamento de Empleo y Asuntos Socia-

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les, ha llevado a cabo la campaña “Frente a las señales, actúa”, específicamente orientada a las mujeres inmigrantes que puedan estar siendo víctimas de violencia de género. Que duda cabe que en este proceso de sensibilización de la ciudadanía, además de las campañas de sensibilización, también tienen un papel fundamental todas aquellas acciones e iniciativas de condena de la violencia de género impulsadas por distintas entidades e instituciones, así como la condena pública de los actos de violencia de género, y el cumplimiento de los instrumentos normativos que hacen referencia a los criterios de admisión de la publicidad y la obligación de no utilizar imágenes o mensajes degradantes y/o discriminatorios para las mujeres. Por otro lado, resulta imprescindible las comparecencias ante los medios de comunicación para difundir los datos estadísticos referidos a la violencia de género, que posibiliten la visualización adecuada del problema; y la realización de Jornadas, donde se expongan ponencias, conferencias e intervenciones de profesionales de diferentes ámbitos, para dar a conocer la verdadera naturaleza del problema en toda su magnitud. En este contexto es en el que se sitúa las Jornadas organizadas por la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género bajo el lema “Las formas menos visibles de la Violencia de Género”, cuyo objetivo ha sido realizar un análisis global de la violencia de género procurando visibilizar todas sus manifestaciones, al objeto de ofrecer herramientas de análisis y pautas de intervención que posibiliten continuar avanzando en la erradicación de este grave problema social. Así mismo, el día 5 de noviembre de 2010, se llevó a cabo en el Palacio Euskalduna de Bilbao, organizada por la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género, la Jornada internacional sobre programas para intervención re-educativa con agresores en violencia de género, que contó con la presencia de autoridades nacionales e internacionales en la materia. Mejorar la prevención de las conductas violentas OBJETIVOS OPERATIVOS

• Mejorar los sistemas de recogida de información y de su homogeneización. • Realizar estudios e investigaciones.

La prevención de este tipo de violencia requiere, como es lógico, incrementar el conocimiento, que se dispone sobre sus causas y consecuencias, y sobre las necesidades específicas y particulares de sus víctimas, a través de la realización de diferentes estudios e investigaciones sobre la situación de violencia de género con especial atención a las mujeres del ámbito rural y a las mujeres con problemáticas específicas añadidas (mujeres con discapacidad, mujeres mayores, mujeres inmigrantes, mujeres drogodependientes, mujeres en riesgo de exclusión social, mujeres con patologías mentales…). Todo ello en orden a configurar políticas adecuadas para todos estos colectivos.

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Además, es necesario que las investigaciones y estudios amplíen su foco de atención, desarrollando estudios específicos sobre las formas menos visibles de la violencia de género, de modo que se consiga visibilizar la violencia de género en toda su amplitud y magnitud. Así, por ejemplo, la falta de una definición aceptada de violencia sexual y la escasez de datos sobre las características y el alcance del problema en todo el mundo han contribuido a que éste sea menos visible en la agenda de las personas con responsabilidad política, motivo por el que hace falta ampliar significativamente las investigaciones sobre casi todos los aspectos de este tipo de violencia: la incidencia y prevalencia de la violencia sexual en una variedad de ámbitos, los factores de riesgo, las consecuencias sanitarias y sociales, los contextos sociales de las distintas formas de violencia sexual, entre ellas la Trata de Seres Humanos con fines de explotación sexual, etc. Del mismo modo, y tal y como recoge el V Plan para la Igualdad, es importante conocer los resultados de las distintas actuaciones puestas en marcha, mediante procesos de monitorización y evaluación, para lo cual es condición básica contar con un sistema homogéneo de recogida de información que permita disponer de datos actualizados sobre la incidencia de este problema y sobre la utilización de los distintos recursos y servicios destinados a su atención. Así, las distintas Evaluaciones de las personas profesionales que intervienen en los procesos de atención realizadas por Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer12 concluyen que es necesario mejorar la calidad de los datos relacionados con la violencia contra las mujeres y su comunicación entre instituciones. En este sentido, la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género, al objeto de unificar el sistema de recogida y explotación de datos sobre la violencia de género en la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco está en proceso de constitución de una herramienta de gestión que permitirá la realización de estudios periódicos sobre la incidencia y prevalencia de la violencia de género en la Comunidad Autónoma del País Vasco y sus características. En esta herramienta se recogerá la información de todas aquellas cuestiones, servicios, o recursos relacionados con las víctimas de la violencia de género que son competencia del Gobierno Vasco (ayudas económicas, ayudas de vivienda, ayudas de empleo, teléfono de atención 24 horas, Servicio de Asistencia a la Víctima, …). Esta herramienta será gestionada por la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género. Para la consecución de este objetivo estratégico, resulta, además, fundamental la puesta en marcha de distintas actuaciones dirigidas a homogeneizar la recogida de información al respecto de este grave problema, además de la realización de estudios, evaluaciones, 12 “Evaluación de los Servicios Sociales en materia de Maltrato Doméstico contra las Mujeres”, 2006; “Evaluación de los Recursos Policiales en materia de Maltrato Doméstico contra las Mujeres”, 2007; “Evaluación de los Recursos Judiciales y Asistencia Letrada en materia de Maltrato Doméstico contra las Mujeres”, 2007; y “Evaluación del Alcance y Eficacia de los Recursos Sanitarios en materia de Maltrato Doméstico contra las Mujeres”, 2008.

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programas piloto, diagnósticos, y grupos de trabajo que faciliten no sólo un mayor conocimiento sobre este problema, sino que posibiliten la implementación de vías de prevención y solución del mismo. En este contexto tiene especial relevancia la próxima puesta en marcha del Observatorio Vasco de la Violencia de Género. Conviene recordar que desde la creación de las primeras estructuras de igualdad, se han conseguido avances en la intervención social e institucional frente a la violencia contra las mujeres, teniendo como principios rectores la intervención coordinada y el establecimiento de procedimientos homogéneos de actuación por parte de los poderes públicos, con el fin de garantizar una protección integral a las víctimas. Dentro de este marco y en el ámbito relacionado directamente con la investigación y la cooperación, el V Plan para la Igualdad, aprobado por el Consejo de Gobierno el 29 de junio de 2010, de aplicación a lo largo de los próximos cuatro años, establece como uno de sus ejes de actuación la violencia contra las mujeres. En concreto, el objetivo estratégico 6.2 “Mejorar la prevención de conductas violentas” tiene como objetivo en su apartado 6.2.1 Mejorar los sistemas de recogida de información y su homogenización, de manera que permitan disponer de datos actualizados sobre los diferentes casos de violencia de género ocurridos en la CAE y puedan ser utilizados para mejorar la intervención pública en esta materia. Entre las acciones que desarrollen este objetivo, se establece la puesta en marcha de un Observatorio de la Violencia de Género a nivel de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Conviene destacar la importancia de la promoción de la formación especializada de los colectivos profesionales que intervienen en la información, atención y protección de las víctimas. En este sentido, la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género tiene entre sus objetivos y acciones el impulso de la formación específica a distintos sectores profesionales implicados en la problemática de la violencia de género.

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EUSKO JAURLARITZAK GENERO INDARKERIAREN INGURUAN EMANDAKO ERANTZUNA Soil-soilik emakumea izateagatik emakumeen aurka egiten den indarkeria giza eskubideen ageri-ageriko urraketa onartezina dugu. Horregatik, lehen mailako eta konplexutasun handiko arazo politiko eta soziala denez gero, desagerrarazteko beharrezkoa da zenbait eremutan esku hartzea. Horiek horrela, gizarteko gaitz honen aurka Eusko Jaurlaritza hainbat mailatan esku hartzen ari da, hain zuzen, ikuspuntu hauek kontuan hartuta: legedia (gaur egun lanean ari gara Euskadiko Autonomia Erkidegoan emakumeei eragindako indarkeria matxistaren kontrako borrokarako arau berriaren idazketan), plangintza, prebentzioa eta ikerketa, prestakuntza, genero-indarkeriaren biktimei laguntzeko baliabideetako batzuen zuzeneko kudeaketa eta erakundeen arteko koordinazioa. Dena den, nabarmendu behar dugu Genero-indarkeriaren Biktimei Laguntzeko Zuzendaritza sortzea izan dela Eusko Jaurlaritzak emakumeen aurkako indarkeria matxistari aurre egiteko burutu duen jarduerarik adierazgarrienetako bat. Horrenbestez, gizarte-gaitz honen aurkako borrokari erakunde- eta aurrekontu-laguntza handiagoa emateko helburuz, Genero-indarkeriaren Biktimei Laguntzeko Zuzendaritza sortu da. Organo horrek Jaurlaritzak genero-indarkeriaren biktimentzako arreta-gaietan dituen eskumenak kudeatu eta, halaber, edozein genero-indarkeriaren biktimentzako arretari buruzko politikak zuzendu eta koordinatuko ditu; betiere genero-indarkeriaren adierazpide guztiak kontuan izanda eta etxeko tratu txarretara eta sexu-erasoetara mugatu gabe. Zuzendaritzaren politiken xedea, epe luzera, soil-soilik emakumea izateagatik emakumeen aurka egiten den indarkeria desagerraraztea da. Asmo horrekin, heziketan lan egin eta ikerketan, prebentzioan eta gizartearen sentsibilizazioan eta kontzientziazioan jardungo da. Nolanahi ere, emakumeen aurkako indarkeriak iraun bitartean; hau da, epe laburrean, gizarte-gaitz hori jasaten duten emakumeei arreta eta babesa emateko politikak hobetzeko lan egin behar da. Alde horretatik, baliabideen sakabanaketa saihestu behar da, indarkeria-egoeratik irteteko bidean biktimizazio bikoitza eragotzi behar dela aintzat hartuta. Horretarako, funtsezkoak dira erakundeen arteko koordinazio- eta lankidetza-politikak.

AVANCES LEGISLATIVOS EN LA LUCHA CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO. LOGROS Y RETOS

Doctora Mariola Serrano Argüeso Directora de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género Departamento de Interior Gobierno Vasco Profesora en excedencia de la Universidad de Deusto. Facultad de Derecho SUMARIO: 1. Introducción. Contextualización de la investigación. 2. ¿Qué entendemos por violencia de género? 3. Revisión de la normativa autonómica sobre violencia de género. 4. Análisis de aspectos básicos en la lucha contra la violencia de género. 4.1. Concepto, ámbitos, formas y expresiones de la violencia de género. 4.1.1. Conceptualización de las distintas formas de la violencia de género. 4.2. Violencia de género en colectivos con mayor vulnerabilidad. 4.2.1. Trata de seres humanos con fines de explotación sexual. 4.2.2. Violencia de Género e inmigración 4.2.3. Las mujeres mayores como víctimas de la violencia de género. 5. Prevención y detención. 6. Atención, recuperación e integración. 7. Los menores como víctimas de la violencia de género.

1. Introducción El año 2010 ha vuelto a ser un año trágico en la historia de la violencia de género en nuestro país. Nos tiembla el pulso al escribir la cifra: 73, todas ellas a manos de sus parejas o ex parejas, sin embargo, las cuentas de la violencia de género van más allá. Aunque es cierto que las cifras no engañan, en este caso, también podemos y debemos decir “aquello

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de que” las cifran no reflejan toda la realidad, como habitualmente se ha dicho, estamos ante la “punta del iceberg”, hay miles de mujeres que sufren en silencio, que no se atreven a dar el paso hacía la denuncia, que sufren en la intimidad de su hogar, e incluso que no han reconocido la situación de violencia ante la que se encuentran. Por eso es importante seguir trabajando, con ímpetu, con ahínco, para que ninguna mujer, ni una más, siga siendo víctima de esta violencia milenaria, que nace con la misma sociedad y cuya erradicación y eliminación pasa por un cambio social, una modificación de las bases y de los valores sobre los que se asienta nuestra sociedad. 2. ¿Qué entendemos por violencia de género? La violencia de género es la violencia que se ejerce sobre la mujer por el mero hecho de serlo. Las violencias contra las mujeres han sido denominadas con diferentes términos: violencia sexista, violencia patriarcal, violencia viril o violencia de género, entre otros. En todos los casos la terminología indica que se trata de un fenómeno con características diferentes de otras formas de violencia, y en todos los casos, se vuelve a incidir en el hecho de que es una violencia que sufren las mujeres por el mero hecho de serlo en el marco de unas relaciones de poder desiguales entre mujeres y hombres. Es un problema social, y por definición, cuestión pública y no personal o privada, un problema que afecta profundamente a la base de la convivencia entre mujeres y hombres y pone en evidencia substratos alimentados con falsas creencias sobre el significado de la masculinidad y feminidad, y sobre la superioridad natural de unos sobre otras. La violencia de género supone una manifestación extrema de la desigualdad y del sometimiento en el que viven las mujeres en todo el mundo, y representa una clara conculcación de los derechos humanos. Ello no obstante, ese reconocimiento no ha supuesto la eliminación de los factores culturales que la originan, ni tampoco de su aceptación o tolerancia social. “Patriarcado”, “patriarcal” o “patriarca” son términos presentes en nuestra tradición. En su uso académico, patriarcado se remite a la forma de poder en la cual los varones dominan a las mujeres, tienen mayor relevancia que ellas en todas sus actividades y resultan ser el polo humano por el que se mide el prestigio. En una sociedad patriarcal, el varón es la medida de todas las cosas. Afirma VALCALCER que “todas las sociedades que nos son conocidas son patriarcales, las históricas y las que no han evolucionado. El patriarcado está severamente tocado en varios e importantes puntos del planeta. Pero, desde luego, dista mucho de estar muerto”. La comparecencia de mujeres en los ámbitos del poder político es reciente y tiene vocación de continuidad, no de excepción13. La normativa internacional, europea, estatal, nacional y local ha desarrollado un amplio conjunto de derechos y medidas para erradicar la violencia contra las mujeres. Traemos a colación, entre otras y sin carácter exhaustivo, la Convención sobre la eliminación de

VALCARCEL Amelia, “Poder femenino en la historia”, http://lady-read.blogspot.com

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todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) adoptada en el seno de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en 197914; la Declaración para la Eliminación de la Violencia contra la Mujer en 199315; la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer de Pekín de la que surge la Declaración de Beijing16; la Resolución de la Comisión de derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1997 o la Resolución de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas 2001/49. En el ámbito Europeo, es preciso citar, entre otras, la Resolución del Parlamento Europeo de septiembre de 1997, conocida como “tolerancia cero ante la violencia contra las mujeres” desarrollada en el año 1999, y la Decisión marco del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001, sobre el Estatuto de la víctima en el proceso penal. En la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de trabajo y empleo se destaca la importancia de evitar los procesos de victimización secundaría y la necesidad de servicios especiales y de organización y apoyo a la víctima. Por último, hay que mencionar entre las últimas Resoluciones del Parlamento Europeo: la Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de febrero de 2010, sobre prevención de la trata de seres humanos; Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de febrero de 2010, sobre Pekín + 15-Plataforma de acción de las Naciones Unidas para la igualdad de género; Resolución legislativa del Parlamento Europeo de 14 de diciembre de 2010, sobre el proyecto de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Orden Europea de Protección; y la Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de noviembre de 2010, sobre el décimo aniversario de la Resolución 1325(2000) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas sobre mujer y la paz y seguridad. En nuestro País, la evolución normativa producida parte de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, y la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección para las Víctimas de Violencia Doméstica. Aunque el punto de inflexión lo constituye la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges

Y el correspondiente protocolo facultativo de 1999.

Declaración que proclama que los derechos humanos de las mujeres y las niñas son parte integral de los derechos humanos universales y subraya la importancia de las tareas destinadas a eliminar la violencia contra las mujeres de la vida pública y privada y que constituye el referente mundial para definir la violencia de género. 15

16 De la que nace la Declaración y Plataforma de Acción de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer en 1995, revisada en los años 2000 y 2005. En la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres se reconoce por primera vez que las causas de la violencia son estructurales y define en su artículo 113 lo que es violencia de género: la expresión violencia contra las mujeres significa cualquier acto de violencia basado en el género que tiene como resultado, o que es problema que tenga como resultado, unos daños o sufrimientos físicos, sexuales o psicológicos para las mujeres, incluyendo las amenazas de dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto en la vida pública como en la vida privada.

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o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia. Dentro de este ámbito de pareja o ex pareja la violencia de género comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraría de libertad17. La Ley Orgánica no regula dentro de su ámbito de aplicación los actos de violencia contra las mujeres que quedan fuera de la relación de afectividad, a saber: delitos contra la libertad sexual o violencia en el ámbito intrafamiliar contra la mujer por una persona que no mantenga con ella relación de afectividad, aunque estos aspectos no han sido detectados como carencias en los informes que se han venido realizando sobre la aplicación de la norma. Tras cinco años de vigencia de la norma, es de destacar el Informe del Grupo de expertos y expertas en Violencia doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial acerca de los problemas técnicos detectados en la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género y en la de la normativa procesal, sustantiva, y orgánica relacionada, y sugerencias de reforma legislativa que los abordan. En el mismo se propone, entre otras medidas, que se aplique la dispensa de no declarar que, en la actualidad, tiene los parientes del procesado en línea directa ascendiente y descendiente, su cónyuge o persona unida en relación de hecho análoga a la matrimonial (artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) a los testigos que sean víctimas directas y/o perjudicados por el delito que se persiga. Alternativamente, el CGPJ propone reformas que permitan la lectura en el juicio de las declaraciones que estas personas habrían hecho en la instrucción de la causa y que después se hubieran desdicho. Asimismo, propone la posible eliminación de las circunstancias atenuantes de confesión y reparación del daño causado en violencia de género y recomienda que todos los operadores jurídicos tengan formación especializada en este campo. Además, el informe aborda el síndrome de alienación parental, del que se constata su presencia en el ámbito de la Administración de Justicia, y recomienda que todas las personas o Instituciones responsables de la formación de los diferentes colectivos profesionales que intervienen en el tratamiento de la violencia de género, que estén alertas ante la presencia de este supuesto síndrome, que eliminen los contenidos formativos que aparezcan cargados de prejuicios y que garanticen la preparación de los profesionales con sólidas bases científicas18. También merece reseña especial el estudio sobre la aplicación de la Ley Integral contra la Violencia de Género por las Audiencias Provinciales, realizado en septiembre del año 2009 por el grupo de expertos y expertas en violencia doméstica y de género del Consejo General del Poder Judicial19. 17 Artículo 1 de la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género

Informe del Grupo de expertos y expertas en Violencia doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial acerca de los problemas técnicos detectados en la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género y en la de la normativa procesal, sustantiva, y orgánica relacionada, y sugerencias de reforma legislativa que los abordan. Consejo General del Poder Judicial, enero de 2011. 18

Estudio sobre la aplicación de la Ley Integral contra la Violencia de Género por las Audiencias Provinciales, Consejo General del Poder Judicial, septiembre de 2009. 19

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3. Revisión de la normativa autonómica sobre violencia de género El análisis sobre la normativa autonómica en materia de violencia de género nos indica que, además de la estatal, 11 Comunidades Autónomas tienen legislación específica en materia de violencia de género: Andalucía, Aragón, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Galicia, Madrid, Navarra y La Rioja. Tres Comunidades Autónomas regulan en una misma Ley la igualdad y la violencia diferenciando los dos contenidos, incluso en el título de la Ley: Asturias; Murcia y Extremadura. Y dos Comunidades Autónomas dedican un capítulo de la Ley de Igualdad a la violencia: Euskadi y Valencia. En la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres, del País Vasco, el capítulo VII lleva por título la Violencia contra las Mujeres regulando en su sección I la investigación, prevención y formación y en la sección II la atención y protección a las víctimas de maltrato doméstico y agresiones sexuales. Es de destacar que en el calendario legislativo de la actual legislatura está previsto llevar al Parlamento la aprobación de la Ley de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género (aprobado por Consejo de Gobierno el 17 de noviembre del año 2009). La importancia de la normativa sobre violencia de género radica en poder disponer de un sistema de intervención global e integral en la materia que permita ofrecer a las mujeres que la sufren una atención integral que las ayude y proteja en el difícil camino de la salida de la situación de violencia que están viviendo. Sistema de intervención que, en todo caso, ha de ser complementario con el trabajo en educación, prevención, concienciación y sensibilización, única forma real y efectiva de erradicar de una vez por todas el problema de la violencia que se ejerce sobre las mujeres por el mero hecho de serlo. La violencia contra las mujeres surge del machismo fruto de la sociedad androcéntrica y patriarcal en la que vivimos y que distribuye desigualmente el poder entre hombres y mujeres con una serie de normas que favorecen el control sobre las mujeres e intentan minimizar el problema, de ahí la importancia de insistir en su prevención a través de la información y educación de generaciones, ya que este problema tiene solución a largo plazo a través de la educación en valores no-sexistas. Por ello la normativa sobre igualdad y la normativa sobre la violencia de género deben ir necesariamente de la mano, son complementarias y no pueden existir la una sin la otra, lo que no es óbice para que la gravedad del problema de la violencia de género y la necesidad de atención a las mujeres que lo sufren, requiera en estos momentos y de forma ineludible de una regulación concreta ad hoc. Las Comunidades Autónomas con competencia exclusiva en la regulación de la materia tienen la posibilidad, además, de aprovechar la necesidad de intervención para dotar de esa atención y protección integral a todas las mujeres que son objeto de las distintas manifestaciones de violencia que los hombres ejercen sobre ellas, teniendo presente que cada tipo de violencia supone un daño distinto y requiere de una atención y protección también

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diferente que ha de ser abordada de esta forma por las distintas Instituciones con competencia al efecto. Qué duda cabe que la norma responde a una necesidad detectada en un momento concreto: el de su entrada en vigor, lo que la convierte siempre en incompleta al de un tiempo de vigencia y requiere de la adaptación normativa correspondiente. Ello avala, que no justifica, la diferencia normativa existente en las Comunidades Autónomas dependiendo de la entrada en vigor de la norma. Algunas limitan su alcance en línea con lo previsto en la propia Ley Orgánica y otras, de forma más ambiciosa, se embarcan en la tarea de regular cuestiones no incluidas en el ámbito de aplicación de la norma estatal. Lejos del análisis crítico de las normas, en cada una de ellas podemos encontrar un enfoque que ayuda a poner un ladrillo en el edificio de la lucha contra la violencia que se ejerce sobre las mujeres por el mero hecho de serlo. El título de la norma, violencia de género, violencia machista, violencia sexista o violencia contra las mujeres nos introduce en un debate terminológico que, dejando a parte cuestiones simbólicas, que sin duda alguna tienen mucha importancia por el propio origen del problema, se resume en la idea de que, lo llamemos como llamemos, estamos haciendo referencia a la violencia que se ejerce sobre las mujeres por el mero hecho de serlo. El concepto de malos tratos, utilizado por alguna Ley, se entiende como el menos adecuado puesto que no se adapta ya a la realidad actual de lo que se entiende por violencia hacia las mujeres20. En los objetivos de las normas se coincide, positiva y acertadamente, en la importancia del trabajo relacionado con la prevención de situaciones de violencia contra la mujer y en la necesidad de prestar atención, protección y asistencia a las mujeres víctimas de cualquier tipo de violencia de género. En el caso concreto de la sensibilización, la norma catalana incide en el hecho de que debe tener como objetivo modificar los mitos, los modelos, los prejuicios y las conductas en relación con las mujeres y la violencia, presentando siempre a las mujeres como personas que han podido activar los recursos propios y superar la situación de violencia. La normativa más reciente va más allá e incide, además, en la recuperación efectiva tanto de las mujeres que la sufren como de las personas que de ella dependen. De ello es buen ejemplo la norma catalana21 ya que todo su articulado pivota sobre el empoderamiento de las mujeres víctimas y las hace sujetos activos de su propia recuperación y de la lucha contra la violencia machista. Los pilares de la Ley son las propias mujeres que han sufrido violencia, el feminismo y los grupos de mujeres y Entes Locales a través de los protocolos Ley 5/2001, de 17 de mayo, de Prevención de Malos Tratos y de Protección a las Mujeres Maltratadas. Ya en el año 2001 se establecía entre los objetivos que debe desarrollarse la lucha contra la violencia hacía las mujeres en el espacio de la vida pública para impedir que día a día se siga practicando ese espacio de terror de puertas adentro del hogar por quienes de puertas afuera pretenden aparecer como ciudadanos de intachable conducta. 20

Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista.

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y espacios de coordinación. La Ley utiliza la expresión violencia machista porque el machismo es el concepto que de forma más general define las conductas de dominio, control y el abuso de poder de los hombres sobre las mujeres y que, a su vez, ha impuesto un modelo de masculinidad que todavía es valorado por una parte de la sociedad como superior22. Y en concordancia con lo expresado anteriormente considera como objeto de la norma23 la erradicación de la violencia machista, la remoción de las estructuras sociales y los estereotipos culturales que la perpetúan, con la finalidad que se reconozca y garantice plenamente el derecho inalienable de todas las mujeres a desarrollar su propia vida sin ninguna de las formas y ámbitos en los que esta violencia puede manifestarse. Por otra parte, destacar que el rechazo institucional a la violencia se plasma también de forma genérica a través del ejercicio de la acusación popular. Los principios que deben orientar las intervenciones de los poderes públicos para erradicar esta violencia son, entre otros, la integridad, la transversalidad, la no victimización secundaria y el compromiso con el fin de dar una respuesta firme y contundente y garantizar un trato adecuado y efectivo del derecho de las mujeres a no ser discriminadas y a vivir con autonomía y libertad. Todas las normas autonómicas consideran, desarrollándolo luego con mayor o menor concreción, el concepto de violencia contra las mujeres más allá de la sufrida por la pareja o ex pareja. Distinguiendo, a partir de ahí, distintas formas de violencia –física, psicológica, sexual y económica-, que tienen lugar en ámbitos concretos, en el marco de unas relaciones afectivas y sexuales, en los ámbitos de la pareja, familiar, laboral y sociocomunitario. En este sentido, no debemos olvidar la importancia de plasmar normativamente la consideración como violencia de género la ejercida sobre los menores y las personas dependientes de una mujer cuando se agreda a los mismos con el ánimo de causar perjuicio a aquélla24. También debemos dar el paso de considerar a los menores como víctimas directas de la Violencia de Género y no como meros testigos de la misma. En lo relativo a las posibilidades de acreditación de las formas de violencia de género solo algunas normas25 más avanzadas prevén expresamente distintas posibilidades. Así pues, entre las distintas posibilidades se encuentran las siguientes: la resolución judicial otorgando orden de protección o medida cautelar en una causa por violencia de género, la sentencia de cualquier orden jurisdiccional (en algunos casos incluso sin necesidad de

Preámbulo de la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista.

Artículo 1 de la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista.

Ley 5/2005, de 20 de diciembre, Integral contra la Violencia de Género de la Comunidad de Madrid.

22 23

Ley 13/2010, de 9 de diciembre, contra la violencia de género en Castila y León; Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista; Ley 13/2007 de 26 de noviembre, de Medidas de Prevención y Protección Integral contra la Violencia de Género de Andalucía; Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género. 25

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firmeza26); orden de protección vigente; la certificación o informe de los servicios sociales o sanitarios, el informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social; en ausencia de los anteriores y con carácter más excepcional se mencionan también: cualquier medida cautelar judicial de protección, seguridad o aseguramiento vigente; el atestado policial; informe del Ministerio Fiscal; informe médico o psicológico; informe de los servicios públicos con capacidad de identificación de las situaciones de violencia machista: informe del Organismo Autonómico competente en la materia, e incluso cualquier otro medio establecido por disposición legal. Ello no obstante, en algunas normas se prevé la posibilidad de ejercicio de determinados derechos con el mismo carácter excepcional sin necesidad de acreditación27, y en otros se matiza que no todas las formas de acreditación son válidas en todos los casos sino que será cada una de las disposiciones que regulan el reconocimiento de los derechos y el acceso a las prestaciones las que establecerán la forma de identificación de la violencia machista28. Las normas regulan con carácter general todos los derechos de las mujeres a la prevención, la atención, la asistencia, la protección. En algunas de las más recientes y tal como se ha mencionado con anterioridad29, se plasma también: el derecho a la recuperación y reparación integral y en todas, directa o indirectamente, está presente el derecho a la privacidad e intimidad de las mujeres que sufren violencia. En lo relativo a la seguridad, con carácter general se menciona de forma expresa los sistemas localizadores y los teléfonos si bien esta cuestión no puede sino regularse en las Comunidades con competencias transferidas en esta materia. Mención aparte ocupan situaciones específicas en las que las mujeres pueden ser más vulnerables a sufrir violencia y que se enuncian con el fin de conseguir, de una manera más concreta, la eliminación de las barreras que dificultan el acceso a los servicios y las prestaciones a dichas mujeres. Así pues, se enumera el mundo rural, la situación de vejez, la inmigración, las mujeres con problemas de salud mental y la discapacidad. En la norma autonómica catalana se destaca, además, la pertenencia a la etnia gitana, la transexualidad, las mujeres seropositivas al virus de la inmunodeficiencia humana que sufren violencia machista y las que cumplen penas o medidas penales en centros de ejecución penal. Otros colectivos especialmente vulnerables mencionados son el de las personas que convivan

Capítulo 5 de la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista.

27 Ley 13/2007 de 26 de noviembre, de Medidas de Prevención y Protección Integral contra la Violencia de Género de Andalucía. 28 En la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, cualquiera de las formas de acreditación mencionada con anterioridad es válida para las ayudas dirigidas al acceso a la vivienda pero solo la sentencia, orden de protección o informe de la Inspección de Trabajo lo es para el acceso prioritario a las viviendas de promoción pública.

Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista.

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con el autor de la violencia o con la mujer que la ha sufrido30 y los menores víctimas de la violencia. En cuanto a los recursos, el paso del tiempo y las necesidades que han ido surgiendo en la materia marcan algunas de las decisiones que se plasman normativamente. Así por ejemplo, la no necesidad de denuncia para el acceso a los servicios de acogida, emergencia y atención e información especializada y permanente31, la extensión en algunos casos de la información jurídica a todas las materias que guarden relación con la situación de violencia, la especial atención que ha de prestarse a los colectivos más vulnerables y, en algunos casos, la intervención específica con los agresores32. El derecho a la vivienda como colectivo prioritario suele quedar limitado a las mujeres que sufren violencia por parte de la pareja o expareja33. Son de carácter universal a todos los tipos de violencia, por el contrario y con carácter general, los servicios de atención psicológica y social, atención en el ámbito sanitario, asesoramiento jurídico o las medidas de inserción laboral. No hay uniformidad en el tratamiento de las prestaciones económicas específicas. En el derecho a la asistencia jurídica gratuita la limitación no se relaciona en la gran parte de las normativas con la forma de violencia sino con los requisitos previstos legalmente para el reconocimiento de dicho derecho. Las Unidades de Valoración Integral de los Institutos de Medicina legal se mencionan expresamente en algunas normas, con referencia a sus funciones en tres aspectos: valoración integral de los distintos tipos de violencia; su incidencia en menores; el riesgo de reincidencia del agresor34. Y los puntos de encuentro son de mención obligada. Ley 13/2007 de 26 de noviembre, de Medidas de Prevención y Protección Integral contra la Violencia de Género de Andalucía. 30

31 Ley 13/2010, de 9 de diciembre, contra la violencia de género en Castila y León o Ley 13/2007 de 26 de noviembre, de Medidas de Prevención y Protección Integral contra la Violencia de Género de Andalucía.

Artículo 28 de la Ley 13/2010, de 9 de diciembre, contra la violencia de género en Castila y León; Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista; Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género; Ley 4/2007, de 22 de marzo, de Prevención y Protección Integral a las Mujeres Víctimas de Violencia en Aragón. 32

33 Ley 13/2010, de 9 de diciembre, contra la violencia de Género en Castilla y León no limita en el acceso a la vivienda a las víctimas de violencia por parte de la pareja o expareja, ello no obstante, remite a la legislación sectorial aplicable. En la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista cualquiera de las formas de acreditación mencionada con anterioridad es válida para las ayudas dirigidas al acceso a la vivienda pero solo la sentencia, orden de protección o informe de la Inspección de Trabajo lo es para el acceso prioritario a las viviendas de promoción pública. En la Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género Todas las victimas, sin aparente distinción en las distintas formas de violencia de género son destinatarias de las medidas prevista en materia de ayudas escolares, acceso a vivienda y acceso prioritario a viviendas de promoción pública y lo relativo a equipamientos sociales especializados. Ley 4/2007, de 22 de marzo, de Prevención y Protección Integral a las Mujeres Víctimas de Violencia en Aragón incluye a las mujeres víctimas de violencia en el ámbito intrafamiliar en el acceso a la vivienda

En este sentido la Ley 13/2007 de 26 de noviembre, de Medidas de Prevención y Protección Integral contra la Violencia de Género de Andalucía. 34

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Por otro lado, se pueden considerar como excepcionales algunos derechos como por ejemplo35, que las mujeres mayores de sesenta y cinco años y las mujeres con discapacidad víctimas de violencia machista en situaciones de precariedad económica sean consideradas colectivo preferente para el acceso a las residencias públicas, o la previsión de que las víctimas de violencia machista con discapacidad deben tener prioridad para la obtención de ayudas públicas destinadas a la adaptación funcional del hogar. La vulnerabilidad de las mujeres discapacitadas hace que, respondiendo a reclamaciones de estos colectivos se establezca, en algún caso, la previsión de forma inmediata de alojamientos alternativos específicos para mujeres discapacitadas o mayores víctimas de violencia36. La educación37 es uno de los apartados en los que las normas de forma muy acertada inciden con mayor fuerza y conceptos como “coeducación” y “escuela inclusiva” marcan el trabajo en este sentido38. La importancia de la investigación y formación son también destacados en la mayoría de las normas y en algunos casos se menciona la figura del Observatorio de Violencia de Género. También la necesidad de la coordinación interinstitucional se marca en todas las normas autonómicas y está presente con fuerza incluso en las normas anteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica contra la Violencia de Género39. Es de destacar el papel de los medios de comunicación, detallado, en algunos casos, de forma exhaustiva, mencionando de forma expresa la importancia de hacer visibles las aportaciones que las mujeres han realizado en todos los ámbitos de la sociedad y considerar su experiencia como fuente documental de primera importancia o la exclusión de los contenidos informativos sobre violencia de género de elementos que le puedan dar un aspecto morboso y que contravengan a los principios de la profesión periodística40. Fruto de la experiencia de las Administraciones en el tratamiento de la violencia de género y plasmado expresamente en algunas de las últimas normas es el hecho de que en la

Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista.

Artículo 21 de la Ley 4/2007, de prevención y protección integral a las mujeres víctimas de violencia en Aragón. 36

37 Ya en el año 2002, normas como la de Navarra, incidían de forma notable en este aspecto. Ley Foral 22/2002, de 2 de julio, para la adopción de medidas integrales contra la violencia sexista, modificada por Ley foral 12/2003, de 7 de marzo.

Así lo hace la Ley 13/2007 de 26 de noviembre, de Medidas de Prevención y Protección Integral contra la Violencia de Género de Andalucía 38

39 Por ejemplo, en la Ley Canaria, del año 2003, se crea ya el Sistema Canario de Intervención Integral contra la Violencia hacía las Mujeres. Ley 16/2003, de 8 de abril, de prevención y protección integral de las mujeres contra la violencia de género.

Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista.

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formación se mencione expresamente la inclusión de programas de apoyo y cuidado de las personas profesionales implicadas en el tratamiento de la violencia machista para prevenir y evitar los procesos de agotamiento y desgastase profesional41. 4. Análisis de aspectos básicos en la lucha contra la violencia de género42 4.1. Concepto, ámbitos, formas y expresiones de la violencia de género Hemos visto que se utilizan diferentes conceptos para hablar de un mismo fenómeno: el de la violencia que afecta a las mujeres por el mero hecho de serlo. Sería de interés lograr consenso para denominar a las distintas formas de violencia. Los tres términos que se utilizan con mayor frecuencia son “violencia de género”; “violencia machista” y “violencia contra las mujeres”. El término “Violencia de Género” es el que, por influencia de la Ley Orgánica, está acuñado social y jurídicamente. Por lo que respecta al concepto de “violencia contra las mujeres” destacar que es claro y visualiza bien, sin necesidad de explicación adicional, la realidad del problema. Por último, la referencia a “violencia machista” es la más fundamentada desde el punto de vista ideológico lo que le convierte en más atrevido y sitúa en el propio concepto la razón de la existencia de la violencia. Hay coincidencia total en la afirmación de que cuando hablamos de violencia vamos más allá de la violencia que sufren las mujeres por parte de su pareja o ex pareja sino que, tal y como definía ya la ONU estamos hablando de todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, tanto si se producen en la vida pública o privada. 4.1.1. Conceptualización de las distintas formas de la violencia de género Podemos aceptar las siguientes definiciones de formas de violencia: a) Física: cualquier acto no accidental que produzca o pueda producir un daño físico. Este tipo de violencia incluye también la omisión de ayuda ante enfermedades o lesiones derivadas de las agresiones.

Artículo 2 de la Ley 13/2010, de 9 de diciembre, contra la violencia de Violencia de Género de Andalucía.

Algunos de los conceptos básicos luego desarrollados en este apartado surgen de un proceso de reflexión y análisis que se está llevando a cabo en estos momentos en la Comunidad Autónoma del País Vasco. Documento de trabajo: Conceptos Básicos de la nueva Ley para Erradicar la Violencia Machista en la Comunidad Autónoma del País Vasco. Octubre de 2010. 42

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b) Sexual y abusos sexuales: comprende cualquier acto de naturaleza sexual no consentido por las mujeres, incluida la exhibición, la observación y la imposición, mediante violencia, intimidación, prevalencia o manipulación emocional, de relaciones sexuales, con independencia de que la mujer agresora pueda tener con la mujer o con la menor una relación conyugal, de pareja, afectiva o de parentesco43. c) Psicológica: cualquier conducta o acto no accidental de carácter verbal orientada hacia el menosprecio de la identidad individual de la mujer (insultos, amenazas, desvaloración de sus acciones, creencias y opiniones, etc.).

La violencia psicológica es un campo aún sin explotar desde el punto de vista de la coordinación interinstitucional debido a la dificultad de prueba de estas situaciones.

d) Económica: En la Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género se establece, en el artículo 3.1c que la violencia económica incluye la privación intencionada, y no justificada legalmente, de recursos para el bienestar físico o psicológico de la mujer y de sus hijas e hijos o la discriminación en la disposición de los recursos compartidos en el ámbito de la convivencia de pareja. Podríamos decir que la violencia económica es la más desconocida y menos visible de todas las violencias que se producen en el seno de una relación afectiva. Se consideran como ámbitos de la violencia de género los siguientes: a) ámbito de pareja: nos referimos a cualquier acto violento que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para las mujeres y que se produzca sobre la base de una relación afectiva actual o previa. Hacemos referencia a aquel tipo de violencia ejercida por un hombre con el objetivo último de controlar, someter, dominar y mantener una posición de autoridad y poder en la relación de afectividad. Las investigaciones referidas a esta materia44 coinciden en afirmar que esta violencia puede ser ejercida de forma física, psicológica, sexual, social y económica. El maltrato físico es la forma más frecuentemente conocida de la violencia ejercida por la pareja o expareja, ya que su impacto es muchas veces evidenciado en el cuerpo de las mujeres, y por lo tanto, es más visible a primera vista que otras formas de maltrato. En cuanto al maltrato psicológico, a pesar de que puede ejercerse en público y en privado, cabe destacar la dificultad para detectarlo en

Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista.

En este ámbito de la violencia de género la referencia conceptual de este trabajo ha sido: Ibáñez González Mónica, Violencia doméstica en Euskadi: malos tratos a la mujer. Análisis y definición del proceso de ruptura de una relación de maltrato. Gobierno Vasco-Eusko Jaurlaritza. Presidencia. 2004. 44

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éste último ámbito. En la pareja, la violencia sexual esta naturalizada y por ello es difícil de percibir como tal. No es fácil que las mujeres reconozcan como violencia sexual la sexualidad forzada y en ocasiones niegan el maltrato físico y emocional que implica tal acto. El maltrato social, por su parte, se produce cuando una mujer es aislada, se la aleja de sus familiares y amistades o se la descalifica o ignora en público45. El maltrato económico o financiero tiene más que ver con la falta de recursos económicos que con las prioridades de los usos de los mismos46. La violencia económica se presenta en todas las clases sociales; varían las formas concretas pero las actitudes de control y sumisión son independientes del total de los recursos y las dimensiones de la riqueza. El maltrato económico está dirigido a controlar de forma estricta el manejo del dinero por parte de la mujer y ese control se produce independientemente de que la mujer tenga o no trabajo remunerado47. Cabe mencionar al respecto, la reciente sentencia número 39/2011 de la Audiencia Provincial, sección primera, Alicante, de la que es ponente D. Vicente Magro Servet: “(…) no se trata solo de ver y comprobar lo que se dice, sino el contexto en el que se dice y el efecto que se quiere causar con lo que se dice, que cuando en el ámbito de una pareja supone una manifestación de que no te voy a dar un duro porque no me has hecho la cena y me la he tenido que hacer yo connota una clara expresión de humillación en el contexto de una relación de pareja que se enraíza en las manifestaciones de dominación del hombre sobre la mujer. En esta circunstancias en aquellos casos de parejas en la que la mujer desarrolla actividades del hogar y el marido realiza actividad laboral, expresiones como la referida llevan consigo una carga intencional patente de humillar a la pareja en tanto en cuanto por el mero hecho de no estar la cena hecha supone, en el denunciado, con la expresión proferida, la manifestación vejatoria de que no entregará dinero por lo que él considera un incumplimiento en la pareja, con lo que se rompe la situación de igualdad que debe existir y que en cualquier caso de los miembros de la pareja puede llevar a cabo actividades en el hogar, sin que por el hecho de que la mujer no realice una en concreto, el hombre pueda dirigirse a ella con la expresión no te voy a dar un duro. En estas condiciones, ello lleva consigo, no una expresión de una discusión en una pareja, sino una humillación extrínseca manifestada por la clara intención de que de no cumplir la mujer con lo que el hombre considera una obligación de ella, el mero hecho de tener este los ingresos económicos, puede conllevar tener la disposición de amenazarle con no darle dinero. Ello integra un claro reproche penal, por la clara humillación que supone y su tipificación, al menos en la falta de vejación injusta, que tiene un claro componente psicológico (…).

45 DIRECCIÓN DE ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, Mujeres víctimas de la violencia de género en la CAPV, Gobierno Vasco-Eusko Jaurlaritza, 2009, pág. 19 y 20.

EMAKUNDE, Informe La violencia contra las mujeres, actualizado a abril de 2009, pág.5

DIRECCIÓN DE ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, Mujeres víctimas de la violencia de género en la CAPV, Gobierno Vasco-Eusko Jaurlaritza , 2009, pág. 20 47

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Los límites entre las tipologías pueden ser en la práctica ciertamente estrechos siendo habitual que concurran diferentes tipos de maltrato dentro de una misma relación.

b) ámbito familiar o intrafamiliar: cualquier acto violento que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para las mujeres y que se produzca sobre la base de una relación familiar, a excepción de la pareja o expareja. Es violencia intrafamiliar todas aquellas formas de abuso de poder que se desarrollan en el contexto de las relaciones familiares y que ocasionan diversos niveles de daños a las víctimas de esos abusos. La violencia intrafamiliar se presenta como un fenómeno creciente si nos atenemos a los datos estadísticos en la materia48. Resulta paradójico, a la vez que extremadamente grave, que el ámbito de representación sea la familia, un entorno que se supone proporciona a los miembros que en él conviven seguridad basada en los lazos de afectividad.

En este tipo de violencia los grupos vulnerables identificados son frecuentemente las niñas y mujeres mayores. En este ámbito, la violencia puede ejercerse de forma física, psicológica, sexual o económica49.

c) ámbito laboral y docente. La violencia en el ámbito laboral puede identificarse como la violencia física, sexual o psicológica que puede producirse en el centro de trabajo y durante la jornada laboral, o fuera del centro de trabajo y del horario laboral si tiene relación con el trabajo y que puede adoptar dos tipologías: acoso por razón de sexo y acoso sexual. Esta violencia puede producirse sea cual sea la relación laboral que una a las partes o, incluso, en el ámbito laboral pero sin que entre los sujetos exista vinculación laboral alguna. El acoso por razón de sexo constituye un comportamiento no deseado que está relacionado con el sexo de una persona que aprovecha una situación de acceso al trabajo, de promoción laboral, de ocupación o formación para atentar contra la dignidad de las mujeres y crearles un entorno intimidatorio, humillante y hostil. El acoso sexual, en cambio, lo constituye cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico de índole sexual y no deseado que tenga como objetivo o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de las mujeres50. Ver por ejemplo, los datos que constan en el informe de la DIRECCIÓN DE ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, Mujeres víctimas de la violencia de género en la CAPV, , Gobierno Vasco-Eusko Jaurlaritza ,2009. 48

DIRECCIÓN DE ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, Mujeres víctimas de la violencia de género en la CAPV, Gobierno Vasco-Eusko Jaurlaritza 2009, pág. 24. 49

50 A pesar de la invisibilidad común a las situaciones de violencia de género, la cifra de mujeres que sufren acoso sexual en el ámbito laboral es significativa. Así, una investigación realizada en Euskadi en el año 2007 concluía que el porcentaje de personas que sufren o han sufrido algún tipo de situación de acoso sexual, sea “acoso declarado” (situaciones sufridas por una trabajadora en el último año y que son consideradas por ella como acoso sexual), o acoso “técnico” (situaciones definidas como acoso sexual sufridas por una trabajadora en el último año independientemente de que ella lo considere o no acoso sexual), en su vida laboral es del 24,2% de las mujeres.IBÁÑEZ, M., LEZAUN, Z., SERRANO, M., y TOMÁS, G. Acoso sexual en el ámbito laboral. Su alcance en la C.A. de Euskadi. Universidad de Deusto, Bilbao, 2007.

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Hay que prestar también especial atención al ámbito docente. En teste caso, la violencia se puede producir independientemente de que haya relación jerárquica o no entre las personas implicadas.

d) ámbito social o comunitario. Fuera de los ámbitos anteriores se pueden producir un conjunto de conductas agresivas que limitan la libertad, seguridad y movilidad de las mujeres, estas conductas adoptan un matiz sexual y comprenden las siguientes manifestaciones: agresiones sexuales; abuso y acoso sexual; tráfico y utilización de mujeres y niñas para explotación sexual, prostitución y comercio sexual, mutilación genital femenina; matrimonios forzados; violencia derivada de conflictos armados; y violencia contra los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres51.

En el discurso feminista52 Susan BROWNMILLER afirma, contra las creencias mayoritarias de la época que en algún momento compartió, que ésta no era una conducta aislada de individuos inadaptados, sino parte de un sistema (legal, jurídico, social, cultural…). En este enfoque, se señalaba el miedo como el elemento que condiciona el comportamiento cotidiano de todas las mujeres, y (…) en este sentido todas son víctimas de violación. A pesar de las diferencias de enfoque y/o de matiz, un acuerdo en el discurso feminista ha sido la relación entre la desigualdad de género y la violencia sexista: la desigual distribución el poder entre mujeres y hombres ha sido entendida como la causa última (no necesariamente la más inmediata y la más visible) de esta violencia, en tanto que otorga –y legitima- el control masculino (simbólico y funcional) sobre las mujeres. Así, el feminismo ha contribuido a crear un guión discursivo cada vez más difundido y que ha ganado peso en el ámbito institucional, logrando también promover cambios en la legislación existente, que va dejando atrás la conceptualización del delito como un ataque al “honor”, para poner énfasis en la violación como el control de una voluntad sobre otra a través de la sexualidad, pasando a ser considerada, por tanto, un delito contra la libertad sexual o la integridad personal53.

La sociedad actual se caracteriza por el uso masivo de las nuevas tecnologías que han traído consigo nuevas formas de agresión. Internet, por ejemplo, se ha convertido en un lugar habitual para el ciberacoso y las relaciones virtuales potencial

Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista

DE MIGUEL, A, “La violencia contra las mujeres. Tres momentos en la construcción del marco feminista de interpretación”, Isegoría, Revista de Fiolosofía, Moral y Política, número 38, enero-junio 2008, pág. 134. 52

53 DIRECCIÓN DE ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO.¿Por qué son ellas las que tienen que decir no y ellos quienes pueden no escuharlo?. Agresiones sexuales. Cómo se viven, cómo se entienden y cómo se atienden. Estudio cualitativo exploratorio realizado en la Comunidad Autónoma de Euskadi, Eusko-Jauralitza Gobierno Vasco, 2011, pág. 26 y 27.

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mente agresivas. Los y las jóvenes manejan un incalculable número de ciberrelaciones en las que la intimidad se comparte sin límites y con inmediatez. El acceso total a la información es también una nueva realidad, no hay prácticamente nada que quede fuera de la red y los foros se convierten espacios de debate, conocimiento y también, en algunos casos, de agresiones virtuales en forma de mensajes agresivos, descalificadores y humillantes, y de consumo de pornografía infantil. Por otro lado, no hay que olvidar que la nueva programación televisiva ha dejado de presentar a las chicas pudorosas para mostrarlas seductoras y sexualmente activas, pero también en ocasiones, muestran sin recato imágenes que rozan las agresiones sexuales y, aunque luego sean retiradas, llegan a la red para adquirir vida propia. La intimidad se ha convertido en un objeto de consumo, las agresiones vividas por mujeres también. Una gran preocupación surge al constatar la corta edad de un porcentaje importante de las denunciantes de una agresión sexual, y la de los agresores. La desmoralización invade a quienes pensaban que las nuevas generaciones ya no vivirían una violencia basada en la desigualdad, cuando la igualdad de género, sostienen, ya está casi lograda. Todas estas formas de violencia desbordan el bagaje teórico feminista construido hasta ahora, y a la necesidad de darle una respuesta se suman los viejos problemas y los nuevos debates54. 4.2. Violencia de género en colectivos con mayor vulnerabilidad La violencia de género se manifiesta especialmente en determinados colectivos que podemos considerar más vulnerables. Cabe mencionar la inmigración, las mujeres con discapacidad, las culturas que propician la mutilación genital o los matrimonios forzados, la trata de personas con fines de explotación sexual, la mujeres de etnia gitana, las mujeres que se encuentran en recursos carcelarios, las mujeres mayores y las mujeres en el ámbito rural. En cada uno de los casos hay que analizar cuando hay que destinar recursos específicos porque no es posible atenderlas y protegerlas con los existentes o cuando, con los recursos existentes, debemos protocolizar una intervención especifica. En todo caso, es fundamental visualizar y concienciar a la sociedad de que son también expresiones de la violencia. 4.2.1. Trata de seres humanos con fines de explotación sexual El tráfico de mujeres para la explotación sexual es otra realidad preocupante hoy en día, no porque antes no hubiera existido sino por la proporción que está alcanzando. La trata de personas con fines de explotación sexual es una forma de trata que se da en todo el mundo, tanto en los países de origen de la trata, como en los de tránsito y en los de 54 DIRECCIÓN DE ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, ¿Por qué son ellas las que tienen que decir no y ellos quienes pueden no escucharlo? Agresiones sexuales. Cómo se viven, cómo se entienden y cómo se atienden. Estudio cualitativo exploratorio realizado en la Comunidad Autónoma de Euskadi, Eusko-Jauralitza. Gobierno Vasco, 2011, pág. 26 y 27.

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destino. Es un fenómeno que se sustenta en la discriminación por motivos de género y en las desigualdades económicas. Las víctimas, en su gran mayoría mujeres, provienen principalmente de países en vías de desarrollo y viven en situación de vulnerabilidad, son captadas con la idea de desempeñar trabajos de diverso tipo, e incluso, explícitamente la prostitución, pero desconocen las condiciones finales de explotación, privación de libertad y coacción. Aunque en estos momentos no somos capaces de dar datos fidedignos de la realidad del problema de la trata de seres humanos con fines de explotación, lo cierto es que constituye un crimen de derecho internacional, una grave violación de derechos humanos y una forma de violencia contra las mujeres, tal y como se desprende de la Declaración sobre la eliminación de violencia contra la mujer de Naciones Unidas, de 1993. Con respecto a la prostitución, fenómeno íntimamente relacionado con la trata de mujeres, la realidad social nos dice que la mayoría de las personas prostituidas son mujeres y quienes mayoritariamente consumen la prostitución son varones. Un aspecto a destacar respecto a la prostitución forzosa, es que es la situación de trabajo forzado y de prácticas de esclavitud la que determina su condición de víctimas. La confusión que se da, en ocasiones, al trabajar con mujeres que se han dedicado a la prostitución y que son víctimas de trata con fines de explotación sexual, que centra la atención en la moral de la víctima y no en los aspectos criminales de los agresores, puede constituirse en un serio obstáculo para que las mujeres víctimas de trata en la industria del sexo, decidan denunciar y testificar. Otra de las dificultades para su persecución es la consideración de que los abusos sufridos por ellas son consecuencia natural de su decisión de ser prostituta, es decir, su responsabilidad propia, como afirma el informe de la comisión europea en diciembre de 2004. La recuperación de las mujeres víctimas de trata de seres humanos con fines de explotación sexual es una cuestión que ha permanecido in visibilizada en las acciones que desde las Instituciones se han venido marcando para luchar contra la lacra social que constituye la violencia de género. El plan de lucha contra la trata con fines de explotación sexual del Gobierno de España ha constituido un punto de inflexión en esta materia en nuestro país. Uno de los aspectos a destacar es el referente al “periodo de reflexión” incluido en la modificación, por Ley Orgánica 2/2009, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, conocida como Ley de Extranjería. Al respecto, el artículo 59 bis55, expresa que: - cuando los órganos administrativos competentes estimen que existen motivos razonables para creer que una persona extranjera en situación irregular ha sido víctima de trata de seres humanos, informaran a la persona interesada, y elevarán a la autoridad competente la propuesta sobre la concesión de un periodo de restablecimiento y reflexión. Dicho periodo tendrá una duración mínima de treinta días y deberá ser

Está pendiente del desarrollo reglamentario de la norma, en la actualidad en fase de borrador.

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suficiente para que la víctima pueda decidir si desea cooperar con las autoridades en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal. - durante ese periodo, se le autorizará la estancia temporal y se suspenderá el expediente administrativo sancionador, o la ejecución de la expulsión o devolución eventualmente acordadas; asimismo, durante ese periodo las administraciones velarán por la subsistencia, la seguridad y protección de las víctimas. - la autoridad competente podrá declarar a la víctima exenta de responsabilidad administrativa y facilitarle, si así lo decide, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales cuando lo considere necesario debido a su cooperación para los fines de investigación o de las acciones penales, o en atención a su situación personal, y facilidades para su integración social. En la Comunidad Autónoma de Euskadi, se inició, de forma pionera, a finales del año 2009, y por impulso de la Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género, un grupo de trabajo a efectos de poner en marcha acciones a fin de analizar las carencias en las que se encuentran las mujeres victimas de trata de seres humanos con fines de explotación sexual56. En una primera fase, se decidió centrar el análisis en lo referente al periodo de reflexión, dada la reciente modificación de la Ley de Extranjería y la inexistencia de un mecanismo claro y eficiente de atención a estas mujeres durante dicho periodo, y antes, en todo caso, de la interposición de la denuncia. El objetivo general del grupo, y de los documentos y acuerdos que surjan del mismo es garantizar que todas las personas víctimas de trata con fines de explotación sexual que se acojan al periodo de reflexión establecido por la Ley de Extranjería, reciban protección y atención adecuadas durante esta fase previa a la toma de decisiones. Es de destacar que se ha elaborado un protocolo de actuación que describe las actuaciones de las Instituciones que participan en el mismo y sus mecanismos de coordinación, así como las características mínimas de los servicios de atención que deberían recibir las víctimas, siempre, durante dicho periodo. Los principios que guían dicho protocolo de actuación son los siguientes: • Las necesidades de atención a las víctimas como eje prioritario: la condición de víctima es la que debe marcar el enfoque de todas las actuaciones. • Protección y atención integral personalizada: existe una gran diversidad de circunstancias entre las situaciones en las que están inmersas las víctimas de trata con fines de explotación sexual y sus propias características, por lo que las actuaciones promoverán el análisis personalizado tanto en el diagnóstico, la protección, la derivación y la adjudicación de recursos y plazos que se consideren necesarios para cada caso, procurando que todas las necesidades queden cubiertas y faciliten la consecución de los objetivos de recuperación.

Algunas de las reflexiones generadas en ese grupo se exponen en este apartado.

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• Confidencialidad en la información sobre las víctimas. • Empoderamiento: este enfoque estratégico es clave en todas las actuaciones dirigidas a las víctimas de la violencia de género. Entendemos que ha de englobar, en estos casos, los siguientes aspectos: - asegurar una información completa a la víctima respecto a su situación, derechos y opciones. - fomento de la auto confianza, la capacitación y las habilidades necesarias para el desarrollo de su potencial a nivel personal, económico, político y social. - respeto por el proceso de las víctimas en la toma de decisiones: respecto a los plazos necesarios para situarse en condiciones adecuadas y el no enjuiciamiento moral en cuanto a las decisiones que adopten. • Procurar la homogeneidad en la recogida de datos por parte de todas las instituciones implicadas, para poder realizar un análisis adecuado del desarrollo de las situaciones, los posibles cambios y fluctuaciones en este ámbito y de la respuesta a las necesidades de las víctimas, lo que permitirá la mejora de la planificación contra la trata con fines de explotación sexual en la Comunidad Autónoma de Euskadi. En cuanto a las características y servicios mínimos para facilitar una atención integral, teniendo en cuenta las recomendaciones de organismo y proyectos europeos y españoles, mencionar las siguientes conclusiones del grupo de trabajo: a) Las condiciones mínimas que debería cumplir un Recurso de acogida son: • Ofrecer atención las 24 horas del día, todos los días del año. • Contar con personal cualificado durante todo el día y en número suficiente para atender a las personas acogidas. • Garantizar un entorno positivo y seguro, en el que reciban asistencia y acompañamiento de manera constante. • La ubicación y el tipo de alojamiento debe ser confidencial y contar con medidas adecuadas de seguridad y control. • Ofrecer atención de urgencia, y permitir que la persona acogida cuente, en todo momento, con una persona con quien comunicarse. • Informar a las personas usuarias de sus derechos y deberes en un lenguaje claro a la mayor brevedad posible desde el momento de su admisión. • Garantizar una comunicación clara con las víctimas, recurriendo a un servicio de interpretación siempre que sea necesario. • Proveer a las personas usuarias de alojamiento, alimentación, ropa y calzado, y productos de higiene personal. • Ofrecer un plan de intervención personalizado, acordado con la víctima, que sea adecuado a su edad, cultura y religión, y que favorezca su autonomía y empoderamiento. • Recurrir a mediación cultural cuando se considere necesario.

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• Acompañar a las víctimas a servicios externos y trámites judiciales y policiales, siempre que sea necesario o que la víctima lo solicite. • Ofrecer, o facilitar el acceso a organizaciones y servicios públicos que proporcionen, atención médica y psicológica, asesoramiento legal, apoyo para trámite de prestaciones sociales y económicas, apoyo en la gestión de residencia temporal, actividades educativas y formación y orientación para el empleo. • Facilitar el acceso a otras actividades relevantes para su recuperación integral, como clases de idiomas o actividades sociales y religiosas. b) Recursos de apoyo en el periodo de reflexión Los diferentes servicios de apoyo a las víctimas se pueden proveer desde un único recurso de atención, que presta múltiples servicios a través de su propio personal, o bien a través de distintas asociaciones o servicios especializados. • Atención Psicológica: La atención psicológica a las víctimas de trata tiene por objetivo ayudar a la víctima a superar sus sentimientos de temor, vergüenza, desorientación y mejorar su autoestima y confianza en sí misma. Las experiencias traumáticas sufridas por las víctimas de trata pueden ser un obstáculo que les impida reconocer sus propias necesidades y su condición de víctimas, por lo que el asesoramiento psicológico debe ayudarles en su proceso de afirmación como sujetos de derechos. • Atención Jurídica: Las víctimas deben recibir asistencia jurídica inmediata, gratuita y especializada en su propio idioma, de manera que puedan comprender y tomar decisiones informadas sobre la situación en que se encuentra y las alternativas que se le ofrecen. • Prestaciones económicas. El acceso a prestaciones económicas puede tener un impacto positivo en la recuperación y estabilización de las víctimas, ya que les permite recuperar la sensación de control sobre sus decisiones cotidianas, y a la vez normalizar ciertos aspectos de su vida57. • Servicio de Atención telefónica. Las líneas de atención telefónica son un medio clave para ofrecer información fiable sobre los derechos que le asisten a las víctimas de trata y la forma de solicitar asistencia, tanto a potenciales víctimas, organizaciones de atención social y población en general, y por tanto es fundamental tanto para prevención, detección temprana y asistencia a víctimas. • Atención médica. Las víctimas tienen derecho a recibir atención médica tanto de urgencia como especializada cuando lo solicite o cuando sí se estime necesario y después de obtener un consentimiento informado de la víctima. • Servicios educativos, de formación profesional y búsqueda de empleo. Estos servicios tienen por objetivo mejorar el nivel educativo y habilidades profesionales de las víctimas, para ayudar a su inserción sociolaboral y autonomía económica, tanto inmediata como en su país de origen en caso de que retorne. National Referral Mechanisms: Joining Efforts to Protect the Rights of Trafficked Persons, de ODIHR (2004), pp. 70-72. 57

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4.2.2. Violencia de Género e inmigración Las mujeres inmigrantes son un colectivo especialmente vulnerable a sufrir situaciones de violencia de género. Es por ello que es importante que los procesos de sensibilización, formación, información y atención se adecuen a las circunstancias en las que éstas se encuentran asegurando no sólo que les llegue sino, además, que las entiendan. A la hora de trasladar los mensajes a las mujeres inmigrantes es importante tener en cuenta, entre otras, las siguientes recomendaciones58: • • • • • • •

Mensajes claros y concisos Uso de lenguaje cercano y sencillo Información amplia y no centrada únicamente en la denuncia Mensajes positivos Evitar referencias a la nacionalidad de la víctima y del agresor Incidir en la desigualdad como causa estructural de la violencia de género Uso de símbolos compartidos, entendidos más allá de la barrera idiomática y cultural.

En cuanto a la transmisión y difusión de los mensajes, además de los canales habituales, hay que acercarse a los lugares más frecuentados por las mujeres inmigrantes como sus asociaciones, locutorios, lugares de culto, o comercios, embajadas y consulados entre otros. Es importante, además, el trabajo en mediación intercultural que permita comprender las diferentes culturas y costumbres sin caer en el relativismo cultural e intentar justificar las situaciones de violencia de género por las diferentes culturas. Al mismo tiempo, hay que tener presente el machismo existente en todas las religiones y culturas. 4.2.3. Las mujeres mayores como víctimas de la violencia de género La especificidad de la situación de las mujeres mayores en la problemática de la violencia de género está empezando a visualizarse en los últimos tiempos, aunque es un campo que está necesitado de un profundo diagnóstico que permita iniciar acciones específicas que permitan disminuir la vulnerabilidad de estas mujeres. Cabe mencionar al respecto el reciente “estudio de prevalencia de malos tratos a personas mayores en la Comunidad Autónoma del País Vasco” realizado por el Gobierno Vasco, a través de su Consejería de Empleo y Asuntos Sociales. Entre algunas de las conclusiones plasmadas en el mismo pueden destacarse las siguientes59: 58 Dirección de Atención a las Víctimas de la Violencia de Género, Resumen Ejecutivo del Proceso de Trabajo para ampliar el diagnóstico en materia de prevención y atención a las violencia contra las mujeres inmigrantes en la CAE y para establecer orientaciones para la acción, www. Euskadi.net/violenciadegenero.

Se ha extraído solamente algunas conclusiones que tienen relación con las mujeres mayores.

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• Entre los factores asociados a la sospecha de malos tratos presentes en la persona mayor destacan: ser mujer, tener entre 60 y 70 años, bajo nivel económico y de instrucción, estar separado/a o divorciado/a, tener una mala salud percibida, ser dependiente tanto para las actividades básicas como instrumentales de la vida diaria, presentar puntuaciones altas en ansiedad y depresión, tener una baja calidad de vida, no tener apoyo social, estar sobrecargados, presentar riesgo de malos tratos hacia la persona que cuida, presencia de estereotipos negativas asociaciones al envejecimiento y preocupación por la vejez. • Los factores de riesgo más destacados presentes en el posible responsable de los malos tratos son: ser hombre, tener 40 o más años y ser hijo/a de la persona mayor. • Factores asociados a la sospecha de malos tratos percibidos por el entrevistador. Los malos tratos destacables son: ser mujer, tener 75 años o más, nivel económico bajo, estar soltero o soltera, tener conflictos familiares, estar sobrecargados/as, presentar riesgo de malos tratos hacía la persona que cuidan, tener una mala salud percibida, ser dependiente tanto para las actividades básicas como instrumentales de la vida diaria, estar ansiosos/as y deprimidos/as, tener una baja calidad de vida, presencia de esteriotipos negativos asociados al envejecimiento, preocupación por la vejez. 5. Prevención y detección La prevención es la única forma de erradicar, de una vez por todas, la violencia de género. Es por ello que debe tener un papel fundamental en las políticas que se realicen al respecto. Cuando hablamos de prevención estamos trabajando la educación, la concienciación y la sensibilización de la sociedad respecto al problema de la violencia que se ejerce contra las mujeres. La validez de una buena política preventiva debe tener en cuenta que el fin no es evitar las muertes, lo que será, en su caso, una de sus consecuencias, sino conseguir atacar la raíz del problema, la desigualdad y la discriminación a través de la educación y socialización del problema. Esperanza Bosch y Victoria Ferrer afirman que todos aquellos hombres que vean a la mujer como un ser inferior son potencialmente maltratadotes y delincuentes60, de ahí la importancia del trabajo en la prevención a través de la información y educación de generaciones. También hay que resaltar la importancia de la reeducación de maltratadores como una forma de prevención de la violencia contra las mujeres. Los medios de comunicación tienen en la prevención un papel trascendental, por eso una de las cuestiones en las que ha de incidirse es el tratamiento que hacen de las noticias sobre violencia de Género. Al respecto, cabe recordar algunas de las recomendaciones sobre cómo ha de abordarse la violencia machista en los medios de comunicación que inciden, entre otros aspectos, en que ha de tratarse como una violación de los derechos humanos y un atentado contra la libertad y la dignidad de las personas; respetar el derecho BOSCH, E Y FERRER, V, La voz de las invisibles. Las víctimas de un mal amor que mata. Cátedra, Madrid, 2002, pág. 225. 60

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a la intimidad de las personas agredidas y la presunción de inocencia de las personas agresoras; evitar el sensacionalismo y el dramatismo, tanto por la forma como por el contenido de las informaciones; escoger, en cualquier medio, sólo aquellas imágenes que aporten información y evitar concentrar la atención en las personas agredidas y en las de su entorno; evitar cualquier relación de causa-efecto entre los hechos y la procedencia de las personas implicadas, su situación sociocultural y/o las circunstancias personales y hacer visibles las manifestaciones de rechazo social que se produzcan. El trabajo en la detección de la violencia supone un cambio de filosofía, pasar de la política simplemente asistencial en materia de atención a las mujeres víctimas de la violencia de género a la política preventiva. La detección ha de ser integral, lo que significa que debemos garantizar que todos los sistemas trabajen en clave de detección. 6. Atención, recuperación e integración En lo que respecta a la atención de las mujeres y partiendo de la experiencia de los recursos que se han ido poniendo en marcha, sobre todo, a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Violencia de Género parece que hay que empezar a trabajar en algunos aspectos tales como los que se mencionan a continuación: • Puesta en marcha recursos específicos para la atención y protección de las mujeres pertenecientes a determinados colectivos cuyas necesidades no encajan en el diseño actual. • Adaptación de los recursos existentes a las necesidades de determinados colectivos con especial vulnerabilidad. • Flexibilización de la intervención en los casos de mujeres que no se sienten preparadas para denunciar la situación. La recuperación de las mujeres que han sufrido violencia de género es uno de los aspectos más importantes y menos trabajados cuando se diseñan las políticas de lucha contra la violencia de género. Dicha recuperación está basada en el empoderamiento de las mujeres, en la capacidad para darles capacidad de decisión desde la independencia y la autonomía y tomando como pilares la integración social, laboral, económica y psicológica. Pero entiendo positivo ir más allá, hablar del concepto de derecho, el derecho al empoderamiento y recuperación integral de las mujeres; derecho como condición previa a todos los planteamientos y empoderamiento como punto final de la recuperación y principio de una nueva vida. Legislaciones autonómicas, nacionales e internacionales consideran ya la violencia contra las mujeres con un ataque directo a los derechos humanos de las mujeres, por eso, éstas, deben convertirse en poseedoras de las herramientas necesarias para poder defender estos derechos con la ayuda de las Instituciones. El objetivo final es la consecución de la integración social de las mujeres y la normalización de su situación.

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En este proceso de atención, recuperación e integración de las mujeres debemos evitar, en todo momento la victimización secundaria de las mujeres, el sufrimiento adicional, directo o indirecto, causado como consecuencia de los déficit de coordinación interinstitucional, así como por actuaciones no acertadas provenientes de otros agentes implicados. 7. Los menores como víctimas de la violencia de género Los menores hijos e hijas de mujeres víctimas de la violencia de género no son reconocidas en el desarrollo del articulado de la Ley Orgánica 1/2004 como víctimas de la violencia de género. Ello no obstante, en la exposición de motivos se reconoce que estas situaciones de violencia afectan también a los menores que se encuentran dentro del entorno familiar. El Grupo Previnfad, de la Sociedad Española de Medicina de Familia y Comunitaria ha definido el maltrato infantil como toda acción, omisión o trato negligente, no accidental, que priva al niño de sus derechos y su bienestar, que amenaza y/o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social y cuyos autores pueden ser personas, instituciones o la propia sociedad. El maltrato infantil incluye la amenaza o el daño físico, psíquico social61. Dentro del maltrato emocional o psicológico se incluye ser testigo de la violencia. Save the children afirma que los niños y las niñas son víctimas de la violencia de género, y como tales deben ser atendidos y contemplados por el sistema de protección. Lo son como víctimas directas de violencia en muchas ocasiones, como víctimas indirectas porque presencian la violencia entre sus padres o simplemente porque viven en un entorno donde las relaciones violentas y el abuso de poder, que justifica, legitima y desencadena la violencia, es parte de las relaciones afectivas y personales, internalizando un modelo negativo de relación que daña su desarrollo. (…) no son las lesiones físicas sino el miedo y la anulación que sufren tanto mujeres como niños y niñas lo que los iguala en su condición de víctimas.62 Save the children considera que algunos datos especialmente preocupantes63: a) Los niños y las niñas son percibidos como parte del problema de la mujer víctima de la violencia de género. No existe una verdadera concepción de los niños y niñas como víctimas individualizadas e independientes de sus padres, ni reciben la atención necesaria como tales. 61 SORIANO FAURA, F.J., Prevención y detección del maltrato infantil, Previnfad. Grupo de Trabajo de la Sociedad Española de la Medicina de Familia y Comunitaria, 2001, en Atención a los niños y a las niñas víctimas de la violencia de género, Save the children, febrero 2006, pág.11. 62 SAVE THE CHILDREN, Atención a los niños y a las niñas víctimas de la violencia de género, febrero 2006, pág.11.

SAVE THE CHILDREN, Atención a los niños y a las niñas víctimas de la violencia de género, febrero 2006, pág.50. 63

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b) Falta de integración y coordinación entre el sistema de protección de la mujer y el sistema de protección al menor. c) En algunos casos falta de coordinación entre los distintos ámbitos social, policial y judicial. d) Falta de formación especializada en el trato con niños y niñas de los y las profesionales que intervienen en los casos de violencia de género en los ámbitos policial, judicial y social. e) Los niños y niñas no son informados, escuchados ni tenidos en cuenta en la toma de decisiones que les va a afectar directamente tanto o más que a sus propias madres. f) Falta de calidad adecuada del sistema. g) La disparidad de entidades gestoras, públicas, conveniadas o concertadas conlleva a menudo una precarización de las condiciones de la atención a las mujeres y niños y niñas víctimas de la violencia de género. h) Salvo excepciones, falta de recursos específicos para atender a niños y niñas en el ámbito judicial, policial y social. i) En el ámbito social existe una pauta generalizada y aceptada de que la intervención con los niños y niñas, y su acompañamiento y protección es responsabilidad de la madre. j) El ritmo de los tiempos de la respuesta se efectúa en atención a las necesidades de funcionamiento de cada servicio y no a las verdaderas necesidades de la mujer y sus hijos e hijas. k) La distribución geográfica de los recursos tampoco parece responder a la realidad de la víctima Cinco años después, el informe que Save the Children realiza en el año 201064 concluye que a pesar de la creciente sensibilización social respecto a la realidad de la violencia de género y el mayor compromiso político al respecto los principales problemas a destacar de la atención que reciben los hijos e hijas de las mujeres víctimas de la violencia son los siguientes: a) Los niños y niñas son víctimas de la violencia ejercida sobre sus madres. b) El sistema de protección de la mujer víctima de violencia de género trata a los hijos e hijas de estas mujeres como objetos de protección, y no como titulares cuyos derechos se ven vulnerados al ser expuestos a la violencia de género. Desde Save the Children entienden que para un tratamiento auténticamente integral es necesario abordar la protección y atención a los niños y niñas víctimas de la violencia de género en sus hogares desde una perspectiva de derechos de la infancia. Concluyen que, aunque la mayoría de las Comunidades Autónomas han promovido y aprobado leyes desarrollando, dentro de su ámbito competencial, las medidas previstas en la Ley Integral, SAVE THE CHILDREN, En la violencia de género no hay una sola víctima. Análisis de la Realización de sus Necesidades Específicas a través del Sistema de Protección, Informe 2010, pág. 87. 64

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especifican que dichas Leyes que establecen sistemas de protección y de atención integral a las mujeres víctimas de la violencia de género ofrecen respuestas muy desiguales en la protección y atención a los niños y niñas víctimas de esta violencia. En dicho informe se menciona que entre las distintas legislaciones autonómicas puede apreciarse el diferente modo en que se prevé el tratamiento de los hijos e hijas de las mujeres. Incluso dentro de las mismas Comunidades autónomas existe una diferencia de tratamiento derivada de la falta de protocolos específicos de intervención, del desconocimiento de los mismos, o la falta de recursos materiales y humanos para implementarlos, a la vista de todo lo cual se hace una serie de recomendaciones a los poderes públicos y a las distintas administraciones basadas en la consideración de los niños y niñas como víctimas de la violencia de género; en la coordinación institucional y la visualización de la realidad de los niños y niñas víctimas de la violencia; sobre el enfoque de intervención y las medidas de protección integral; la sensibilización, información y prevención; sobre la atención y tratamiento; y sobre la formación de los y las profesionales implicados en este campo65.

SAVE THE CHILDREN, En la violencia de género no hay una sola víctima. Análisis de la Realización de sus Necesidades Específicas a través del Sistema de Protección, Informe 2010, pág 89-96. 65

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ZUZENBIDEAREN ARLOAN GENERO-INDARKERIAREN AURKA EGINDAKO AURRERAPAUSOAK. LORPENAK ETA ERRONKAK. Genero-indarkeria dugu soil-soilik emakumea izateagatik emakumearen aurka egiten den indarkeria. Emakumeen aurkako indarkeriei izen batzuk eman zaizkie, hala nola indarkeria sexista, indarkeria patriarkala, gizon-indarkeria edo genero-indarkeria. Terminologiak kasu guztietan adierazten du, beste indarkeria-modu batzuekin alderatuta, ezaugarri desberdinak dituen fenomenoa dela eta, halaber, nabarmendu egiten da bakarrik emakumea izateagatik emakumeek jasaten duten indarkeria dela, betiere emakumeen eta gizonen arteko botere-harreman ezberdinen esparruaren barruan. Gizarte-arazoa da eta, definizioz, gai publikoa eta ez pertsonala edo pribatua. Sakon eragiten dio emakumeen eta gizonen arteko bizikidetzaren oinarriari eta, gainera, agerian uzten ditu maskulinitatearen eta feminitatearen esanahiari eta batzuen besteekiko nagusitasunari buruzko ideia faltsuekin elikatutako erroak. Genero-indarkeria mundu osoan emakumeek bizitzen dituzten desberdintasunaren eta mendekotasunaren muturreko adierazpena da eta, aldi berean, giza eskubideen zapalketa nabarmena da. Hala eta guztiz ere, hori aitortu izanak ez du ekarri genero-indarkeria sorrarazten duten kultura-faktoreak deuseztatzea, ezta gizartean duen onarpena edo tolerantzia deuseztatzea ere. Artikuluak gai horren gaineko araudian barrena egiten du ibilbidea, nazioartea, Europa eta Estatua kontutan harturik; baina, batez ere, autonomia-erkidego mailan. Bere helburua da lortutako aurrerapenak zeintzuk diren aztertzea eta egon litezkeen puntu ahulak hautematea, hain zuzen, zalantzarik gabe, horiek gai honetan lan egiteko erronkak izango baitira. Horiek horrela, eta azken helburu horri arreta emanez, artikuluak azterketa zehatza egiten du â&#x20AC;&#x153;genero-indarkeriaren aurkako borrokan oinarrizkotzat jo daitezkeen alderdiei buruzâ&#x20AC;?. Asmo horrekin abiapuntutzat hartu ditu genero-indarkeriaren kontzeptua, eremuak, moduak eta adierazpenak; emakumeen aurkako indarkeria matxista jasan dezaketen kolektiborik ahulenak geroago aztertzeko. Ondorio horietarako aztertu diren kolektiboak hauek dira: gizakien salerosketa, askotan sexu-esplotaziorako, zehazki, emakumeen salerosketa; emakume inmigranteen kolektiboa eta emakume nagusiena. Egileak planteatu duen bigarren erronkak zerikusia du indarkeriaren prebentzioarekin eta detekzioarekin, baita zenbait kolektibok -komunikabideak, kasu- gai horretan duten paperarekin ere. Hirugarrenik, eta abian jarri diren arreta, sendabide eta integraziorako baliabideen esperientziatik hasita, eremu honetan dauden hobekuntzak eta gabeziak detektatu behar dira. Eta, azkenik, toki berezia eskaini behar zaio adingabeen egoeraren azterketari, beroriek genero-indarkeriaren zuzeneko biktimak baitira.

CUESTIONES PRÁCTICAS Y PROCESALES DE LA LEY ORGÁNICA, 1/2004, DE 28 DE DICIEMBRE Izaskun Jaca Flores Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia SUMARIO: 1. Iniciación del procedimiento penal ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer. La orden de protección y su contenido. 2. Algunas cuestiones prácticas en la instrucción de las causas penales en los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer. 2.1. Presentación. 2.2. Competencia para la instrucción, domicilio de la víctima a efectos de competencia territorial. 2.3. Competencia para la adopción de la orden de protección en el caso en que la víctima no resida en el partido judicial. 2.4. Competencia para resolver sobre la orden de protección cuando la misma se presente fuera de las horas de audiencia del JVM. 2.5. Competencia para dictar sentencia de conformidad. 2.6. Competencia para la instrucción de las denuncias cruzadas de agresiones mutuas y simultáneas entre los miembros de la pareja. 2.7. Interpretación de los diferentes tipos penales a la luz del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004. 2.8. Interpretación de la expresión “salvo que se haya iniciado la fase de juicio oral”. 3. Bibliografía.

1. Iniciación del procedimiento penal ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer. La orden de protección y su contenido Son diversos los modos a través de los que, generalmente, puede iniciarse un procedimiento penal en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer. Así, podemos encontrarnos con el supuesto en que la propia mujer sea quien interponga una denuncia, bien ante algún Cuerpo Policial, bien ante el propio Juzgado de Guardia. Puede igualmente suceder que la denuncia no sea interpuesta por la propia mujer pero se presente un atestado ante el

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Juzgado poniendo en conocimiento la presunta existencia de una situación de violencia de género, conocimiento que la Policía ha podido tener bien por haber presenciado alguno de sus miembros un episodio de violencia de género, bien por haber sido testigo cualquier ciudadano que pone los hechos en conocimiento de la Policía. Asimismo, el conocimiento puede llegar mediante un parte de lesiones que es enviado al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer en aplicación de los diferentes protocolos que existen en este ámbito. Y finalmente, porque la posible situación de violencia se ponga de manifiesto en algún procedimiento penal o civil que se esté tramitando en otro Juzgado, quien remite el oportuno testimonio al JVsM. Mediante cualquiera de las referidas formas se incoará el oportuno procedimiento, en cuyo seno se practicarán cuantas diligencias de instrucción se estimen oportunas. Cuestión esencial en estos supuestos de violencia de género, resulta la información a la víctima de la posibilidad de adoptar una orden de protección, información que puede y debe proporcionarse bien por los propios Cuerpos Policiales -quienes también deberán informar de las consecuencias que se derivan de la adopción de la orden de protección, resultando igualmente fundamental que se informe a la perjudicada del derecho que tiene de ser asistida por un Letrado del Turno de Violencia de Género, quien sin duda podrá ofrecer una información más completa en el plano jurídico-, bien en el propio Juzgado de Guardia, todo ello en los supuestos en que se interponga la oportuna denuncia. Y caso de que no se haya interpuesto, la posibilidad de adoptar medidas cautelares se debe poner en conocimiento de la víctima en el momento en que acuda al JVsM a prestar declaración como perjudicada, toda vez que deberá ser necesariamente citada a tal efecto. Precisamente, toda víctima de un acto de violencia de género tiene derecho a ser asistida, cuanto menos en la primera declaración que preste en el Juzgado en calidad de perjudicada, puesto que puede renunciar posteriormente a esta posibilidad, por un Abogado del Turno de Violencia de Género. Y para el caso en que ya desde un principio desista de este derecho, será el propio Juez quien le informará de la posibilidad de adoptar la orden de protección, e incluso, para el caso de que el imputado no pudiera ser hallado en el plazo legalmente establecido o hallado y citado no compareciera, la posibilidad de adoptar medidas cautelares, principalmente, de prohibición de aproximación y comunicación. En cuanto a la propia orden de protección y su contenido, aparece regulado en el artículo 544 ter LECrim. En el seno de la orden de protección pueden adoptarse no solo medidas penales, sino también civiles para el caso de existencia de hijos comunes menores o incapaces y referentes generalmente a la guarda y custodia de los menores, régimen de visitas, pensión de alimentos y atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, medidas civiles que tendrán un carácter provisional, toda vez que tendrán una vigencia temporal de 30 días, en cuyo plazo podrá ser incoado a instancia de la víctima o su re-

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presentante legal un proceso de familia permaneciendo en este caso las medidas en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término, las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez que resulte competente. Tal y como establece el artículo mencionado, la orden de protección concede a la víctima un estatuto integral de protección que comprende las medidas cautelares del orden civil y penal contempladas en el artículo y otras medidas de asistencia y protección establecidas en el ordenamiento jurídico. De este modo, la orden de protección introducida por la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección a las Víctimas de Violencia Doméstica, supone la posibilidad de articular un sistema rápido y eficaz de medidas cautelares penales y civiles y apoyos sociales y terapéuticos, encaminados a la defensa y protección efectiva de las víctimas de la violencia de género, en cuanto aquí interesa. Tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se ha dispuesto que, en cuanto a las medidas de carácter penal, el Juez podrá ordenar la salida obligatoria del imputado del domicilio en el que hubiera estado conviviendo o tenga su residencia la unidad familiar, así como la prohibición de volver al mismo. Con carácter excepcional, podrá autorizar a que la persona protegida concierte, con una agencia o sociedad pública allí donde las hubiere y que incluya entre sus actividades la del arrendamiento de viviendas, la permuta de uso atribuido de la vivienda familiar de la que sean copropietarios, por el uso de otra vivienda, durante el tiempo y condiciones que se determinen. Podrá prohibir al inculpado que se aproxime a la persona protegida, lo que impide acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella y acordar la utilización de instrumentos con la tecnología adecuada para verificar de inmediato su incumplimiento. Fijará una distancia mínima entre el inculpado y la persona protegida que no podrá rebasar, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal. Podrá prohibir al imputado toda clase de comunicación con la perjudicada y/o sus hijos menores de edad, sean o no comunes. Igualmente puede acordarse la suspensión del derecho a la tenencia, uso y porte de armas. Para el supuesto en que el imputado no haya podido ser citado, o que citado correctamente, no haya acudido al Juzgado y cuando se haya solicitado orden de protección por la víctima, podrán adoptarse medidas cautelares al amparo del artículo 544 bis LECrim, que prevé que en los casos en que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del C. Penal, el Juez o Tribunal, podrá, de forma motivada, y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local o Comunidad Autónoma.

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En las mismas condiciones, podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Medidas cautelares en el orden penal que suelen materializarse, en la mayoría de los casos, en el establecimiento de la prohibición de aproximación en un determinado radio y en la prohibición de comunicación, del imputado con la víctima. Y todo cuanto se ha expuesto sin perjuicio, desde luego, de acordar la situación de prisión provisional del imputado para los casos de especial gravedad, haciendo hincapié en este punto en que la reforma llevada a cabo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 13/2003 en materia de prisión provisional y en cuanto a las nuevas finalidades contempladas en el actual artículo 503 de la LECRIM para acordar la prisión provisional, en los términos del apartado 3º del citado precepto letra c), en el que se faculta la adopción de la medida cautelar que se menciona para evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del C. Penal, sin que a tal medida, le fuere aplicable las limitaciones contenidas en el ordinal 1º del anterior apartado en cuanto al límite de la pena. De este modo, con la eliminación del límite se trata de hacer posible que se pueda decretar la prisión provisional en los supuestos de delitos de violencia doméstica y de género. Debe hacerse finalmente referencia a la posibilidad de adoptar y mantener medidas cautelares penales aun en contra de la voluntad de la víctima. Así, en aquellos supuestos en que se constate la existencia de una situación objetiva de riesgo y pese a la voluntad contraria manifestada por la víctima, puede tanto acordarse como mantenerse una medida cautelar, cuya finalidad no es otra que la de proteger la integridad física y psicológica de la perjudicada. Y en este sentido no puede prescindirse de que, si bien es cierto que hay que tener en cuenta que la efectividad de la medida cautelar requiere la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima, de mantener su vigencia siempre y en todo momento, sin embargo, tal voluntad no puede elevarse a causa única y suficiente, no sólo para la adopción de la orden, sino también para dejarla sin efecto, en los casos en que no resulte patente la innecesariedad de la misma. Resulta evidente, en todo caso, que la voluntad de la mujer resultará un elemento fundamental en la marcha del procedimiento penal iniciado, resultando esencial tanto para la efectividad de la orden, desde la perspectiva de que la misma cumpla su finalidad de protección, como para el buen fin de la instrucción y como no, el enjuiciamiento de la causa. Sin la voluntad de la mujer, esto es, si la misma decide no declarar frente a su agresor, acogiéndose a la dispensa prevista en el artículo 416 y 707 LECrim, puede suponer que el procedimiento sea sobreseído en instrucción o bien no exista otra posibilidad que el dictado de una sentencia absolutoria.

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2. Algunas cuestiones prácticas en la instrucción de las causas penales en los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer 2.1. Presentación Desde una perspectiva práctica y en relación al funcionamiento de los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer, son diversas las cuestiones prácticas que se presentan y a las que la Ley 1/2004 de Protección Integral Contra la Violencia de Género no ha dado solución. Señalaré aquellas que, en mayor medida, surgen la práctica diaria, debiendo tener presente que la solución que en un momento dado pueda darse depende del la provincia donde se incardine el JVM en que se suscite la cuestión, habida cuenta de que los criterios mantenidos por las diversas Audiencias Provinciales varían sin que se haya unificado en muchas ocasiones el mismo. Analizaremos los siguientes supuestos. 2.2. Competencia para la instrucción, domicilio de la víctima a efectos de competencia territorial Una de las principales novedades introducidas por la Ley 1/2004 en materia de competencia territorial, introducida en el artículo 15 bis LECrim, es que la norma general en cuanto competencia territorial corresponde a la del domicilio de la víctima. Domicilio que debe entenderse referido al domicilio real de la víctima en el momento de comisión de hechos, puesto que puede ocurrir que los hechos hayan sucedido en el lugar de vacaciones. La cuestión hoy en día se encuentra resuelta, puesto que el Tribunal Supremo, tiene señalado en Autos de 2 de febrero y 3 de octubre de 2006, que por domicilio de la víctima habrá de entenderse el que tenía cuando se produjeron los hechos punibles, en cuanto responde mejor al principio de juez predeterminado por la Ley, no dependiendo de posibles cambios de domicilio. El referido criterio, por lo demás, coincide con el contenido en la Circular 4/2005 de la Fiscalía General del Estado, que vino a señalar que cuestiones de índole práctica aconsejarían inclinarse por este criterio, habida cuenta de que en ocasiones las víctimas se ven obligadas a cambiar de domicilio precisamente a consecuencia de las conductas delictivas de que son objeto, más no podemos olvidar que en la Ley 1/2004 el domicilio de la víctima fija la competencia y que ésta afecta al derecho al juez legal, por lo que habrá de estar al domicilio de la víctima en el momento de comisión de los hechos como fuero predeterminado por la Ley, pues otra interpretación podría dejar a la voluntad de la denunciante la elección del juez territorialmente competente. Por la misma razón, los cambios de domicilio posteriores a la denuncia serán irrelevantes. La institución procesal de la perpetuatio iusdicitionis, aplicable en este punto al proceso penal, impone que la situación que sirvió de base para determinar la competencia de un determinado órgano jurisdiccional se considere determinante del fuero, sin perjuicio de que aquella situación se modifique a lo largo del proceso y sin que pueda alterarse la competencia por un acto de voluntad ajena de alguna de las partes.

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Finalmente, según señala la circular que se acaba de señalar, para el caso en que no pueda determinarse el Juez territorialmente competente por no haber podido concretarse el domicilio de la víctima, ya por encontrarse domiciliada en el extranjero, ya por carecer de domicilio conocido, se estará al lugar en que se encuentre residiendo aún con carácter accidental y, en su defecto, a los fueros generales previstos en los artículos 14 y 15 LECrim, con carácter subsidiario. 2.3. Competencia para la adopción de la orden de protección en el caso en que la víctima no resida en el partido judicial. Para el supuesto en que el JVsM no se encuentre en horario de audiencia, la competencia para resolver sobre la petición de orden de protección corresponderá al Juzgado de Guardia correspondiente. Y en aquellos casos en que la víctima que interesa la adopción de la orden no resida en el partido judicial, la competencia para la adopción de la orden de protección corresponderá al Juzgado de Guardia. Criterio este que si bien no es aplicado en todos los partidos judiciales, tiene su base en que, precisamente, lo que atribuye competencia territorial al JVsM es que la víctima resida en el partido judicial, por lo que no existe razón alguna que autorice a que deba resolver sobre la orden de protección, que no es sino una medida cautelar más de las que prevé el ordenamiento jurídico, sobre un procedimiento para el que no va a resultar competente para la instrucción. 2.4. Competencia para resolver sobre la orden de protección cuando la misma se presente fuera de las horas de audiencia del JVM. Con carácter general, en estos supuestos la competencia para resolver corresponde al Juzgado de Guardia, sin perjuicio de que una vez resuelto lo oportuno pueda citar a la perjudicada y testigos para que comparezcan ante el JVM, así como al detenido, si fuera puesto en libertad. Esta conclusión fue también adoptada por en el seminario sobre violencia de género celebrado en granada los días 20 y 21 de octubre de 2005. 2.5. Competencia para dictar sentencia de conformidad. Resulta criterio comúnmente aceptado que el Juez de Instrucción sin competencias en violencia de género no puede dictar sentencia de conformidad, la ser una competencia que tal y como se prevé en la Ley 1/2004 corresponde en exclusiva al JVM. Esta conclusión fue también adoptada por en el seminario sobre violencia de género celebrado en granada los días 20 y 21 de octubre de 2005. 2.6. Competencia para la instrucción de las denuncias cruzadas de agresiones mutuas y simultáneas entre los miembros de la pareja. Las conclusiones del II Seminario de Formación de Jueces de Violencia Sobre la mujer con competencias exclusivas, llevado a cabo en Santander los días 20 y 21 de octubre de

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2005, para los casos en que la conducta sea constitutiva de delito, ponen de relieve que cuando la conducta de los dos miembros de la pareja o ex pareja sea constitutiva de delito es de aplicación el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1998, el cual admite, con carácter excepcional, la posibilidad de que una misma persona asuma la doble condición de acusador y acusado en un proceso en el que se enjuician acciones distintas enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por su relación, el enjuiciamiento separado de cada una de las acciones que ostentan como acusado y perjudicado produjese la división de la continencia de la causa con riesgo de sentencias contradictorias y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y la tutela judicial efectiva. De este modo, según se concluyó en el referido Seminario, cuando se den las expuestas circunstancias de las mutuas agresiones se conocerán en una misma causa que será competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en aplicación del artículo 87 LOPJ. Ahora bien, tal y como se exponía, tal criterio no se aplica con uniformidad. Así, en el ámbito de la Provincia de Gipuzkoa y dados los criterios sentados por la Audiencia Provincial, al Jugado de Violencia Sobre la Mujer, sea o no con competencias exclusivas, le corresponderá únicamente la instrucción y, en su caso, en el supuesto de Diligencias Urgentes en que se dicte Sentencia de conformidad, el enjuiciamiento de aquéllos en que el sujeto pasivo sea la mujer, esto es, esposa, ex mujer, pareja o ex pareja, y el sujeto pasivo lo sea el hombre. Y por tanto, en relación a la denuncia interpuesta por el hombre frente a la mujer, la misma se repartirá conforme a las normas de reparto, entre los distintos Juzgados de Intrucción del Partido Judicial de que se trate, y caso de corresponder al Juzgado Mixto con competencias en Violencia Sobre la Mujer, deberá incoarse un procedimiento diferente sin que puedan conocerse en uno mismo. En el sentido señalado, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Auto 155/08 de 27 junio de 2008), ha indicado que los artículos 87 ter LOPJ y 14.2 LECrim (en redacción conferida por la Ley 1/2004 de protección integral contra la violencia de género) explicitan que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, entre otros casos, de los procesos para exigir responsabilidad por los delitos violentos que se cometan contra quien, en relación al que figura como agresor, sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Es claro, por tanto, continúa señalando la Audiencia Provincial, que la competencia objetiva del Juzgado de Violencia sobre la Mujer no puede comprender los delitos violentos en los que la afirmada víctima sea un hombre. De ahí, precisamente, su denominación. Consecuentemente, en los supuestos de denuncias cruzadas, el sistema legal imperativo para el Juzgador, según disciplinan los artículos 117.1 CE y 1 LOPJ, obliga a que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer únicamente conozca de los hechos en los que la afirmada víctima sea una mujer, defiriendo a los Juzgados de Instrucción la investigación de los hechos en los que la afirmada víctima es el hombre (art. 14.2 LECrim). Pese a lo expuesto, para aquellos supuestos en que en el momento de enjuiciamiento quedara acreditada la existencia de una agresión mutua, se aplica la previsión del artículo

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153 en su apartado cuarto, que permite la imposición de la pena inferior en grado , en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho. 2.7. Interpretación de los diferentes tipos penales a la luz del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 Resulta interesante traer a colación la STS de 24 de noviembre de 2009, que viene a señalar que la razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P. se encuentra en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que -como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges......”. Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 C.P.- tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, “.... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa” ( STC nº 45/2009, de 19 de febrero ( RTC 2009, 45) ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto ( STC nº 95/2008, de 24 de julio ( RTC 2008, 95) ). Y es en esta misma resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que “la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada”. Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea “manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer.....”.

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Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales. En la misma línea señalada por el Tribunal Supremo en esta Sentencia, se pronuncian algunas Audiencias Provinciales, así, AP A Coruña (Sección 1ª), en que reseña que las agresiones mutuas no presentan la condición de violencia de género, o AP Girona (Sección 4ª), sentencia núm. 749/2009, de 23 noviembre, en la que señala que en la agresión mutua entre los miembros de la pareja si se da una igualdad de condiciones es considerado como falta de lesiones. 2.8. Interpretación de la expresión “salvo que se haya iniciado la fase de juicio oral” En primer lugar, poner de relieve que es prácticamente mayoritario el criterio doctrinal de estimar que la expresión “salvo que se haya iniciado la fase de juicio oral”, contenida en el artículo 49 bis 1 LEC, debe estimarse referida en el procedimiento civil como providencia señalando vista oral o comparecencia para ratificación del convenio de mutuo acuerdo, momento en que ya no procede aceptar la inhibición. A tal criterio se llegaron los Magistrados de las Audiencias Provinciales especializadas en Violencia de Género adoptado en el Seminario de Formación organizado por el Consejo General del Poder Judicial en Madrid, los días 30 de noviembre, 1 y 2 de diciembre de 2005. Efectivamente, en el citado Seminario se adoptó el siguiente acuerdo, en su apartado 11:11.8. “El inicio de la fase de juicio oral”, enunciado controvertido que contiene el artículo 49 bis1) de la ley de Enjuiciamiento Civil, se entiende que se refiere a la fase de juicio oral del procedimiento civil; este momento inicial de la fase del juicio oral, coincide con el inicio de la comparecencia de medidas previas, de las medidas provisionales o, en su caso, de la vista del pleito principal.” A la misma consecuencia, pero con mayor concreción, se llegó en el Encuentro Institucional de Jueces y Magistrados de Familia, Fiscales y Secretarios Judiciales, con Abogados, celebrado en Madrid, también organizado por el Consejo del Poder Judicial, los días 23, 24 y 25 de noviembre de 2.005, donde como conclusión 11.1 se establecía: “1) La inhibición del juez civil en favor del juez de violencia, “salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral”. Existe coincidencia de criterio en que la interpretación seguida por la Guía del Observatorio del CGPJ conforme a la cuál debe interpretarse que, si en el momento en que se

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recibe la inhibición remitida por el JVM el proceso civil ya ha señalado la vista oral o la comparecencia para la ratificación del convenio de mutuo acuerdo no procede aceptar la inhibición. Puesto que sólo se consigue perjudicar a la mujer si se frustra el procedimiento civil cuando ya se haya celebrado cualquiera de esos dos acontecimientos procesales y aquélla debe quedar a expensas de un futuro señalamiento del JVM. En consecuencia, si ya ha acontecido la resolución judicial civil fijando fecha, todo lo que acontezca posteriormente, incluida la ejecución civil (vía art. 545,1 LEC), es competencia del juez civil. Por ello se comparte la opinión que la interpretación de la Guía es la más ajustada a la voluntad del legislador de buscar la agilidad en los procedimientos que afectan a la mujer y a sus hijos. Para añadir más adelante: “La Guía Práctica elaborada por el Grupo de Expertos del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, designados por el Consejo General del Poder Judicial, considera que la referencia del artículo 57 de la nueva Ley (que introduce en la Ley de Enjuiciamiento Civil el artículo 49bis) a la fase del juicio oral ha de entenderse aplicable al procedimiento civil, que no al penal. Por lo que se concluye que, desde la providencia citando a juicio, no cabe la remisión al JVM. El momento clave es la providencia citando a las partes a juicio civil. Se significa este momento como el referente a la expresión “salvo que se haya iniciado la fase de juicio oral”, ya que hay que concretar este momento procesal de forma clara. Al menos, establecer un concreto criterio que transmita seguridad jurídica en estas situaciones y evite disparidad de criterios.” En el número 2 de dicha conclusión 11 vuelve a plantearse la cuestión y se resuelve en idénticos términos: “2) ¿Hasta qué momento de la tramitación del procedimiento en el juzgado de primera instancia puede acordarse la remisión al juzgado de violencia? Dependerá de la solución que haya de darse al anterior problema. Si se entiende que la “fase de juicio oral” queda constreñida al proceso penal, parecería que la remisión ha de hacerse con independencia del estado de la tramitación en el Juzgado de Primera Instancia, ya que el artículo 49 bis-1 L.E.C. dispone que se remitirán los autos “en el estado en que se hallen”. Igualmente el apartado número 3 de dicho precepto dispone que el JVM requerirá de inhibición al Tribunal Civil, el cual deberá acordar de inmediato su inhibición y la remisión de los autos al órgano requirente, sin hacer matización alguna en orden al estado en que tal procedimiento se encuentre. Pero la lógica jurídico-procesal ha de propiciar un criterio distinto, pues de asumirse la literalidad del precepto examinado llegaríamos a supuestos extremos, en los que ya se hubiese celebrado por el Juez civil la vista del pleito, que estaría pendiente tan sólo de sentencia, y ésta no puede ser dictada por un Juez distinto (artículo 194). Resultaría igualmente contraria a los más elementales principios de economía procesal la reiteración de todas las actuaciones ante el JVM. Por lo cual, pero no por aplicación del artículo 49 bis en su referencia a la fase de juicio oral, ha de entenderse que una vez señalada la vista por el Juez civil, ya no puede remitir las actuaciones al JVM. Se entiende que debe seguirse el mismo criterio en el apartado 3º y en el 1º del art. 49 Bis LEC respecto a la interpretación de la fase juicio oral, por lo que el límite es la providencia citando a las partes al juicio civil.”

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También la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2005, de 18 de julio, en su apartado VI, B, 3, establecía la solución de referir la frase juicio oral al proceso civil, por la conveniencia de que el propio Juez que conoce del procedimiento sea el que dicte la sentencia, conforme a los principios de oralidad, concentración e inmediación establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, señalando como tal momento la vista prevista en el artículo 443 de la citada Ley. Por lo tanto, el principio general en la nueva regulación es que las causas civiles relacionadas con causas penales que se instruyan en materia de violencia sobre la mujer, cuando hay identidad de los implicados en ambos, sean competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, esto es, que tales órganos judiciales tengan vis atractiva sobre ciertos procesos civiles, pues se les reconoce competencia exclusiva y excluyente, por su especialidad y por la necesidad de agilizar y tratar unitariamente los problemas que generan. Pero hay una excepción, la de que el Juzgado civil ya haya señalado día para la celebración del juicio, pues en tal caso, el interés preponderante es que el propio Juez que ya conoce del asunto dicte la resolución de fondo. Precisamente, el Tribunal Supremo, en Auto de fecha 26 de abril de 2011, ha venido a explicitar que “según doctrina de esta Sala, recogida en autos de fechas 25 de marzo de 2009 (RJ 2009, 2800) (conflicto nº 18/2009), 23 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2413) (conflicto nº 107/2009) y 16 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8878) (conflicto nº 444/2010) “El artículo 49 bis 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962), únicamente señala un límite temporal para el deber de inhibición del Juez civil a favor del Juzgado de Violencia sobre la mujer: “que se haya iniciado la fase del juicio oral, referida entendemos al juicio civil.” Tal criterio es criterio seguido por esta Sala, conforme al acuerdo para la unificación de criterios y coordinación de prácticas procesales, del día 16 de diciembre de 2008, del tenor siguiente: “el conflicto planteado en relación con la pérdida de competencia del Juez Civil a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en aplicación del art. 49 bis LEC, en relación con el artículo 87 ter LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635), tras la reforma operada por la Ley Orgánica de Medidas de Protección integral contra la violencia de Género (RCL 2004, 2661), se resuelve interpretando que la limitación temporal para la inhibición del Juez civil, cuando se haya iniciado la fase del juicio oral, debe entenderse referida al juicio civil, esto es, a la vista del artículo 443 LEC”. Este criterio es similar al adoptado en la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/05, de 18 de Julio de 2005 (JUR 2005, 179440) y al seguido por la Guía del Observatorio del Consejo general del Poder Judicial, así como por distintas resoluciones de esta Sala: ATS 4 de febrero de 2008, conforme al cual: “Asimismo, el procedimiento civil de divorcio no se encuentra en fase de juicio oral, ni siquiera se ha iniciado su tramitación (Art. 49 bis 1. LEC), debiendo entenderse iniciada la fase del juicio oral, cuando el procedimiento haya llegado a la celebración de la vista prevista en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras la cual el Juez debe dictar sentencia, salvo que quede pendiente prueba que no haya podido practicarse en el acto del juicio oral”. En la misma línea se han pronunciado los AATS 19 de enero (JUR 2007, 102625) y 18 de octubre de 2007 (JUR 2007, 328884) y 24 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 5667). “A estos últimos cabe sumar los AATS de 4 de febrero y 22 de julio de 2008”.

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3. Bibliografía: Cuadernos de Derecho Judicial, Algunas cuestiones prácticas y teóricas de la Ley Orgánica 1/2004. Conclusiones del seminario sobre violencia de género, Granada, 20 y 21 de octubre de 2005. Conclusiones del II Seminario de Formación de Jueces de Violencia Sobre la mujer con competencias exclusivas, llevado a cabo en Santander los días 20 y 21 de octubre de 2005. Circular de la Fiscalía General del Estado 4/05, de 18 de julio de 2005.

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1/2004, ABENDUAK 28KO LEGE ORGANIKOAREN INGURUKO KONTU PRAKTIKO ETA PROZESALAK. Genero indarkeria gure gizartearen arazo garrantzitsuenetariko bat da. Gizarte-gaitz hau erauzteko asmoz legezko testuetan aldaketa desberdinak burutu dira; haietariko askoek gure sistema zigortzailean bete-betean eragina izan dute eta oso kritikatuak izan dira. Operadore juridikoen ikuspuntutik, aipaturiko neurri batzuek genero indarkeriaren biktimei babes handiagoa eta hobea ematea helburu duten mekanismo eta tresna desberdinez hornitu dute. Bereziki aipagarria da, hartzeko bidea ematen duen neurri multzoarengatik, babesagindua. Berau, izaera penaleko kautelazko neurriak aktibatzera ez ezik, biktimari osoko estatutua ematera ere zuzentzen da. Honela izanik, kaltetuei segurtasun eta babesaz hornitzeaz gain, neurri zibilak ere hartzea ahalbidetzen du. Lehenengoei dagokienez, besteak beste, erasotzaileari zuzendutako hurreratze eta komunikazio-galarazpenaren hertsatzeak ditugu, zeinak honek betetzen ez badituen, kautelazko neurria urratzearen delitua burutuko du, honen larriagotzea, espetxeratze prebentiboan sartzea erabakitzea posible izanik, berehalako bizilekutik ateratzea, armak edukitzearen galarazpena edo izan ahal dituen armen erretiratze prebentiboa. Bigarrenei dagokienez, hauek egokia den prozedura zibila bideratu arte mantendu ahal izango dira. Hala eta guztiz ere, begien bistakoa da legezko testuetan burututako aldaketa guztiak ez direla nahikoak izan genero indarkeriari azkena emateko. Dudarik gabe, gaitz honen amaiera heziketarekin zuzenean lotuta dago; izan ere, beharrezkoa da, pertsonaren sexuari kasurik egin gabe, guztiok berdinak garelako konbikzio irmoa izatea, bai banakako, bai gizarteko kontzientzian. Berau izango da emakume eta gizonen arteko desberdintasunari amaiera ipiniko diona, eta, hortaz, genero indarkeriari ere. Eta hura guztia, amaiera heltzen ez den bitartean, genero indarkeriak benetan osatzen duen gaitzaren aurka borrokatzeko politikak egiteari utzi gabe.

CUESTIONES CRÍTICAS DE LA COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Andrea Planchadell Gargallo Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad Jaume I de Castellón SUMARIO 1. Consideraciones iniciales. 2. Los Juzgados de violencia sobre la mujer. 2.1. Organización. 2.1.1. Planta y Demarcación de los Juzgados. 2.1.2. Formación. 2.1.3. Constitución. 2.2. La especialización del órgano jurisdiccional. 2.3. La competencia objetiva y funcional. 2.3.1. Competencia en el orden penal. 2.3.2. La competencia en el orden civil. 2.3.3. La competencia exclusiva y excluyente en el orden civil. 2.4. La competencia territorial: Creación de nuevo fuero. 2.5. La competencia por conexión. 3. Bibliografía citada.

Consideraciones iniciales La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género se aprueba con la vocación de configurar, como su propio nombre indica, un sistema de protección total o integral frente una modalidad de violencia que, sin ser exclusiva de nuestro país, es en la actualidad uno de los problemas más importantes a los que debe enfrentarse la sociedad española, entre otros motivos, por la frecuencia con que se produce y porque las normas vigentes hasta ahora sólo generaban un sentimiento de insatisfacción y de impotencia frente a dicha realidad66. 66 Esta insatisfacción e insuficiencia se deduce claramente del estudio realizado por la Asociación de Mujeres Juristas, Themis, sobre “La violencia familiar en el ámbito familiar”, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha 2001 y “Consideraciones desde la Asociación de mujeres juristas Themis a las reformas recientes y en Proyecto”, disponible en la página web de dicha entidad: http://themis.matriz.et, donde se recla-

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El propio Consejo General del Poder Judicial se hace eco, ya desde hace años67, de los estudios que ponen de manifiesto que la violencia doméstica ha adquirido en nuestro país una dimensión cuantitativa realmente extraordinaria. Por desgracia, las cifras, aunque dispares en atención a la fuente consultada, hablan por sí solas: En el año 2003 fallecieron 70 mujeres; en el 2004, un total de 8468. La cifra sigue ascendiendo, ya que en el año 2005 hubo 61, en el año 2006, se alcanzó la cifra de 68 fallecidas, 70 en el año 2007, en el año 2008 se producen 76 muertes, 56 en el año 2009 y 73 en el 2010. El año 2011 se cerró con 63 fallecidas. Ante este terrible panorama, la nueva ley pretende otorgar a la víctima de la violencia de género una protección integral69, evitando la dispersión anterior y a través de un tratamiento global y multidisciplinar, por lo que en la misma ley encontramos aspectos preventivos, educativos, asistenciales, judiciales, penales y procesales70. Dentro de esta intención de alcanzar una protección y solución integral de la violencia de género, una de las medidas más importantes, desde el punto de vista judicial, es la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. 2. Los Juzgados de violencia sobre la mujer 2.1. Organización Respeto a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, queremos señalar, desde el principio de estas páginas, que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer no son un tribunal ma una “Ley única o integral en la que se asuma que estamos ante una violencia estructural, y que persiga que las medidas que se adopten sean coordinadas entre los distintos profesionales que tratan a las mujeres víctimas de violencia. . también, el Informe de la Ponencia sobre la erradicación de la violencia doméstica, constituida en el seno de la Comisión Mixta de los Derechos de la Mujer, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie A, Núm. 374, de 4 de diciembre de 2002, págs. 1 y ss; VIDAL MARSAL, S., Ley integral contra la violencia de género. Contexto y justificación de la Ley Orgánica 1/2004, Iuris, Actualidad y Práctica del Derecho, núm. 91, febrero 2005, págs. 25 y ss. V. los antecedentes legislativos, internacionales y nacionales, así como los tristes y alarmantes precedentes fácticos, en GOMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2006,págs. 23 y ss; COMAS D’ARGEMIR CENDRA, M., La violencia doméstica y de género: Diagnóstico del problema y vías de solución, en GOMEZ COLOMER, J. L., (Coord.), “La tutela procesal frente a hechos de violencia de género”, Ed. Universitat Jaume I, Castellón 2007, págs. 46 y ss. V., también en esta misma obra, VILLACAMPA ESTIARTE, C., La violencia de género: Aproximación fenomenológica, conceptual y a los modelos de abordaje normativo. Fuente: Informe sobre la violencia doméstica del Consejo General del Poder Judicial de 13 de septiembre de 2000, págs. 36 y ss. 67

Fuente: Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, Consejo General del Poder Judicial, Memoria 2004. 68

69 V. sobre este concepto de “integral” GOMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, cit., págs. 37 y 38.

V. LORENZO RODRIGUEZ-ARMAS, M., Medidas de sensibilización, prevención y detección, en ARANDA ALVAREZ, E., (Dir.), “Estudios sobre la Ley Integral contra la Violencia de Género”, Ed. Dykinson, Madrid 2005, págs. 39 y ss. 70

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especial, ni suponen la creación de una nueva jurisdicción, sino un tribunal ordinario, inmerso en la demarcación y planta judicial fijadas por la Ley Orgánica del Poder Judicial71 y por la Ley de Demarcación y Planta Judicial, es decir, la ordinaria. Estos juzgados, que entraron en vigor el 28 de junio de 2005, se regulan en los arts. 43 a 56 de la LO 1/2004, e implican importantes reformas en la Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley de Demarcación y Planta Judicial. 2.1.1. Planta y Demarcación de los Juzgados Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tienen su sede en la capital del partido (art. 9 LDPJ, modificado por el art. 49 LO 1/2004). No obstante, y de manera excepcional, podrán establecerse Juzgados de Violencia sobre la Mujer que extiendan su jurisdicción a dos o más partidos dentro de la misma provincia, cuando el volumen de negocios así lo aconseje. Se reforma la Ley 38/1988, de Demarcación y Planta Judicial, añadiendo un artículo 15bis, en el que se prevé que la Planta inicial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer será la establecida en el anexo XIII de esta Ley, concretamente se había previsto la creación únicamente de 16 Juzgados de Violencia sobre la Mujer, número claramente insuficiente si se quiere realmente lograr una eficaz protección judicial, por lo que, obviamente, ha ido ampliándose de manera progresiva, aunque dependiente del presupuesto económico. La concreción de esta planta judicial debe ajustarse a los criterios expresamente establecidos en dicho artículo, concretamente: a) Podrán crearse Juzgados de Violencia sobre la Mujer en aquellos partidos judiciales en los que la carga de trabajo así lo aconseje. b) En aquellos otros en los que, en atención al volumen de asuntos, no se considere necesario el desarrollo de la planta judicial, se podrán transformar algunos de los Juzgados de Instrucción y de Primera Instancia e Instrucción en funcionamiento, en Juzgados de Violencia sobre la Mujer. c) Asimismo, cuando se considere en función de la carga de trabajo, que no es precisa la creación de un órgano judicial específico, se determinará, de existir varios, qué 71 V. Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica integral de medidas contra la violencia ejercida sobe la Mujer, de 21 de junio de 2004; también el Voto particular, a dicho informe, de los Vocales D. Luis Aguiar y Dª. Montserrat Comas, pág. 41; RODRIGUEZ LAIZ, J. L., Juzgado de Violencia sobre la Mujer y Juzgado de Guardia, Ed. Bosch, Barcelona 2006, págs. 30 y ss; ALHAMBRA PEREZ, P., Cuestiones de competencia, competencia objetiva, subjetiva y funcional, en POLO GARCIA, S., / PERAMATO MARTIN, T., “Aspectos procesales y sustantivos de la Ley Orgánica 1/2004”, Cuadernos de Derecho Judicial 2007 – I, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2007, pág. 85; MARTINEZ GARCIA, E., La tutela judicial de la violencia de género, Ed. Iustel, Madrid 2008, pág. 86; SENES MOTILLA, C., Los juzgados de violencia sobra la mujer y sus competencia, en GOMEZ COLOMER, J. L., (Coord.), “La tutela procesal frente a hechos de violencia de género”, cit., págs. 217 y ss.

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Juzgados de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción, asumirán el conocimiento de las materias de violencia sobre la mujer en los términos del art. 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, con carácter exclusivo junto con el resto de las correspondientes a la jurisdicción penal o civil, según la naturaleza del órgano en cuestión. 2.1.2. Formación Es evidente que una especialización en los órganos jurisdiccionales, como la que quiere conseguirse con esta ley, requiere la adecuada formación no sólo de los jueces y magistrados, sino de todos los sujetos que se verán implicados en el tratamiento de la violencia de género. Así, el Gobierno, el Consejo General del Poder Judicial y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, asegurarán una formación específica relativa a la igualdad y no discriminación por razón de sexo y sobre violencia de género en los cursos de formación de Jueces y Magistrados, Fiscales, Secretarios Judiciales, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Médicos Forenses (art. 47 LVG)72. 2.1.3. Constitución Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se constituirán, de acuerdo con el art. 46ter LDPJ (introducido por el art. 52 LVG), de manera escalonada, es decir, progresiva y paulatinamente. En virtud del art. 21 LDPJ (según la redacción dada por el art. 51 LVG) se prevé la posibilidad de que los Juzgados de Primera Instancia y de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, sean servidos por Magistrados, en lugar de por jueces, siempre que estén radicados en un partido judicial superior a 150.000 habitantes de derecho o experimenten aumentos de población de hecho que superen dicha cifra, y el volumen de cargas competenciales así lo exija. Igualmente, serán servidos por Magistrados los Juzgados de Violencia sobre la Mujer que tengan su sede en la capital de la provincia (art. 15bis LDPJ). 2.2. La especialización del órgano jurisdiccional La importancia cuantitativa que el problema de la violencia de género ha adquirido en la sociedad de nuestros días y la previsión de que – como consecuencia de la mayor mentalización social respecto de la cuestión – las cifras de agresiones denunciadas se incrementen hasta aproximarse al número de agresiones realmente producidas, ha llevado, entre otras 72 La importancia de la formación se destaca por MAGRO SERVET, V. Los juicios rápidos y la violencia doméstica, en Congreso “Violencia Doméstica”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2004, pág. 247; y ya lo hacía La conveniencia de la especialización el Defensor del Pueblo en su Informe sobre “La violencia doméstica contra las Mujeres”, Informes, estudios y documentos, Madrid 1998, págs. 117 y ss.

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razones, a la decisión de especializar juzgados en esta materia, reconvirtiendo juzgados existentes o, en su caso, creando el número que se estime procedente. Si se quiere lograr un tratamiento integral de la violencia de género, dicha especialización parece imprescindible. Así, se pone de manifiesto en la Recomendación R 13 (85) del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la Violencia en la familia, que apunta como necesaria la existencia de Juzgados especializados y la racionalización de las normas de reparto, a fin de mejorar el rendimiento del sistema judicial frente al fenómeno del maltrato, y la propia Exposición de Motivos de la LO 1/2004. Además, no hay que olvidar que recientemente hemos asistido a una situación de especialización de los Juzgados de Primera Instancia de una forma muy similar, con la creación de los Juzgados de lo Mercantil, por lo que no estamos ante una medida procesal completamente nueva o revolucionaria dentro de nuestro sistema orgánico. En la materia que nos ocupa, incluso, esta tarea ya había sido emprendida por el Consejo General del Poder Judicial dentro del marco legal vigente, habiéndose procedido a la constitución de diversos juzgados de esta naturaleza, desde que se adoptó la primera decisión de especialización a favor del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Elche y Alicante y núm. 4 de Orihuela; especialización que, como pone de manifiesto el propio Consejo73, se lleva a cabo aplicando las previsiones del art. 98 LOPJ y del Capítulo I del Título II (arts. 16 y ss) del Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales, no mediante la alteración de las normas de reparto de asuntos. Igualmente, destaca, sin ser el mismo sistema, el esfuerzo emprendido con la Instrucción 3/2003, de 9 de abril del Consejo General del Poder Judicial sobre normas de reparto penales y registro informático (BOE del 15), que permitía centralizar en un solo Juzgado las denuncias presentadas por una misma víctima74. La especialización, como veremos a continuación, implicará que estos juzgados conocerán de la instrucción de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer; así como de aquellas causas civiles relacionadas, de forma que unas y otras, en primera instancia, sean objeto de tratamiento procesal ante la misma sede, procurando la eficaz e inmediata protección de la víctima de este tipo de violencia, para evitarle un peregrinaje ante los órganos jurisdiccionales penales y civiles, que sólo llevaría a incrementar su condición de víctima o a una segunda victimización. La necesidad o no de especializar determinados órganos jurisdiccionales fue una de las cuestiones más debatidas de la ley, y respecto de la que se han alzado tanto voces en contra Fuente: Informe sobre la Violencia Doméstica del Consejo General del Poder Judicial de 13 de septiembre de 2000. 73

74 V. el análisis de esta Instrucción en MAGRO SERVET, V., El juzgado competente para conocer de la violencia de género en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral, en MONTALBAN HUERTAS, I., (Dir.) “La Ley integral de medidas de protección contra la violencia de género”, Cuadernos de Derecho Judicial 2005, vol. XXII, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2006, págs. 190 y ss.

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como a favor75. Los partidarios de dicha especialización consideran positiva la creación de juzgados especializados con competencias penales y civiles, en tanto que es necesaria y adecuada para conseguir mayor eficacia en la actuación de jueces, fiscales y policía, al evitar la dispersión judicial, concentrando en un único juez la resolución de todos los conflictos que atañen a la misma víctima y que derivan de una situación de violencia de género76. 75 Puede verse un buen ejemplo de tal polémica, consultando la tramitación parlamentaria del texto legal y las diversas intervenciones y comparecencias que se reflejan en los Diarios de Sesiones. De hecho, las Enmiendas al Proyecto de Ley son especialmente repetitivas en lo referido a la necesidad de especialización y la limitación al sexo femenino del ámbito de protección de esta norma. V. BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 2-4, de 24 de septiembre de 2004, y BOCG, Senado, Serie II, núm. 1 (c), de 11 de noviembre de 2004. Véase también, RUBIDO DE LA TORRE, J. L., Ley de Violencia de género. Ajuste de constitucionalidad en material penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2007, págs. 19 y ss. 76 Así, se muestran a favor, sin ánimo de ser exhaustivos, COMAS D’ARGEMIR, M., Ley integral. Nuevas soluciones frente a la Violencia de género, Iuris 2004, núm. 87, pág. 67; ALEMANY ROJO, A., La violencia familiar en el ámbito judicial, en Congreso “Violencia Doméstica”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2004, pág. 208; MAGRO SERVET, V. Los juicios rápidos y la violencia doméstica, en Congreso “Violencia Doméstica”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2004, pág. 247; MORENO VERDEJO, J., Las reformas legales en relación a la violencia familiar. Valoración de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 38/2003, de introducción de los juicios rápidos por delitos y del juicio inmediato de faltas, en Congreso “Violencia Doméstica”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2004, pág. 316; Comparecencia del Prof. Asencio Mellado, respecto al Proyecto de Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género (Cortes Generales, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, año 2001, núm. 64), celebrada el lunes, 19 de julio de 2004, págs. 49 y ss; CASARES VILLANUEVA, M. L., La actuación de jueces y magistrados ante los casos de violencia doméstica, en “El tratamiento de la violencia doméstica en la Administración de Justicia”, Centro de Documentación Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2003, págs. 460 y 461; FUENTES SORIANO, O., La constitucionalidad de la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género, La Ley 2005, núm. 5, pág. 1165; MARTIN QUERALT, L. J., La respuesta penal de la Ley Orgánica 1/2004 a la violencia de género, en MONTALBAN HUERTAS, I., (Dir.) “La Ley integral de medidas de protección contra la violencia de género”, cit., págs. 146 y ss. V. también, el Voto Particular al Informe del Consejo General del Poder Judicial, págs. 38 y ss, formulado por D. Fernando Salinas Molina, es D. Luis Aguiar de Luque, D. Juan Carlos Campo Moreno, Dª. Montserrat Comas D’Argemir i Cendra, Dª Mª Ángeles García, D. Javier Martínez Lázaro y D. Félix Pantoja García. La conveniencia de la especialización ya se resaltaba por el Defensor del Pueblo en su Informe sobre “La violencia doméstica contra las Mujeres”, Informes, estudios y documentos, Madrid 1998, págs. 117 y ss; y Informe de la Ponencia sobre la erradicación de la violencia doméstica, constituida en el seno de la Comisión Mixta de los Derechos de la Mujer, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie A, Núm. 374, de 4 de diciembre de 2002, pág. 60. Pero no sólo ha sido la doctrina la que ha puesto de manifiesto la conveniencia de la especialización en esta materia, sino que la Fiscalía General del Estado ya en su Circular 1/1998, hacía hincapié en esta idea, si bien centrándose en la necesidad de inmediación y cercanía del Fiscal con el órgano judicial que conoce del asunto o asuntos de esta naturaleza. Si el conocimiento de los litigios en que intervienen las mismas personas se atribuyen a órganos jurisdiccionales distintos, civiles y penales, se acrecientan las dificultades de organización y actuación de la Fiscalía. El propio Consejo General del Poder Judicial en su informe sobre malos tratos de 2 de marzo de 2001 incluye unas consideraciones sobre la especialización, entre las que destaca la importante actuación del Juzgado de Guardia y la necesidad de establecer reglas de reparto atribuyendo el conocimiento de los distintos hechos que integran la habitualidad de estas conductas a favor del órgano judicial que primero entró a conocer alguno de ellos.

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En realidad, en este caso, la especialización parece obedecer, en el fondo, a un objetivo político tomando como base el sexo de la víctima de determinados delitos y el autor de la comisión de los mismos77. La especialización del órgano jurisdiccional se completa con la de otros organismos e instituciones que participan en los procesos: Turno de oficio (art. 20.3); Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 31); Fiscalía78 (arts. 70 y 71); Servicios forenses; y personal adscrito a los Juzgados, Servicios sociales, etc. Especial mención merece la especialización, ya demandada en su momento, del Juzgado de lo Penal, pues es lógico pensar que esta tutela integral no sería una realidad hasta que la especialización alcance también al órgano sentenciador, principalmente al Juzgado de lo Penal, de ahí que deba ser bien acogida la especialización que en este órgano se está realizando. 2.3. La competencia objetiva y funcional Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer acumulan, objetivamente, el conocimiento de asuntos tanto penales – que sería lo propio, teniendo en cuenta que debe procederse a la instrucción de hechos delictivos – como civiles. La concentración ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de asuntos penales y civiles responde a esa idea, ya señalada, de facilitar una protección integral, de forma que el mismo Juez conozca de todos los asuntos en que se vea implicada la mujer víctima de esta violencia. Para la mejor comprensión de estos criterios vamos a analizar conjuntamente la competencia objetiva y la funcional. Desde el punto de vista funcional, y dentro del orden penal, No se considera necesario por TEJADA Y DEL CASTILLO, M., Diversas alternativas del enjuiciamiento de la violencia doméstica en el ámbito penal, en Encuentros “Violencia Doméstica”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2004, págs. 307 y ss. Contrarios a la forma en que se ha llevado a cabo la especialización, encontramos el Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley Orgánica integral de medidas contra la violencia ejercida sobre las mujeres, de 24 de junio de 2004 y el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica integral de medidas contra la violencia ejercida sobre la mujer de 24 de junio de 2004, si bien éste contiene Votos particulares que sí lo consideran adecuado. En este informe – págs. 24 y ss - se considera que la acción positiva protectora, que se pretende con esta ley, no puede plantearse a través de medidas de naturaleza penal y procesal. Esta inadecuación es todavía mayor cuando se plasma en la creación de órganos jurisdiccionales que tutela sólo bienes de la mujer: a) La derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE no se considera un bien escaso que no permita, por una supuesta limitada disponibilidad, su reparto y atribución cuando toda la población lo precise, sin excluirse ningún grupo humano; b) Se plantean en el informe qué ventajas obtiene la tutela de la mujer por el hecho de excluirse a los varones, ancianos y menores de la competencia de estos órganos judiciales. Así se afirma en el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley, pág. 51: “dentro del orden penal se crea una especialización que obedece a un objetivo político – luchar contra la violencia respecto a la mujer -, tomando por base el sexo de la víctima y el ánimo o intención del agresor”. 77

V., MARCHENA GÓMEZ, M., La Fiscalía contra la violencia sobre la mujer: Aspectos orgánicos y funcionales, en GOMEZ COLOMER, J. L., (Coord.), “La tutela procesal frente a hechos de violencia de género”, cit., págs. 309 y ss. 78

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el Juzgado de Violencia sobre la Mujer es, principalmente, un órgano de instrucción79, con la excepción del enjuiciamiento de determinadas faltas. La especialización, en este sentido, se completa con la previsión de creación de Secciones especializadas en las Audiencias Provinciales y en los Tribunales Superiores de Justicia a las que corresponderá el conocimiento de los recursos de apelación que se dicten en los procesos por hechos constitutivos de violencia de género de conformidad con lo previsto en el art. 98 LOPJ, que también debe exigirse para las decisiones de carácter civil80. Precisamente, una cuestión que ha surgido en la discusión de la ley ha sido por qué la especialización se ha limitado a la fase de instrucción y de apelación, omitiendo la especialización en la fase de enjuiciamiento, y si así configurada será suficiente para otorgar esa protección integral a la víctima de un acto de violencia de género. Así, el art. 44 de la LO 1/2004 establece cuáles serán los asuntos penales y civiles de los que conocerá el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. 2.3.1. Competencia en el orden penal En el orden penal (art. 87ter. 1 LOPJ, añadido por el art. 44 LVG) los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán: 1º) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

Por tanto, la competencia del Juez de Violencia sobre la Mujer viene determinada por la presencia de los siguientes requisitos:

79 GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, cit., pág. 151 y 152, pone de relieve el problema de cómo se verá afectada esta competencia para la instrucción cuando la previsible nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal otorgue la instrucción de los delitos al Ministerio Fiscal, pues obviamente no será suficiente con una mera sustitución del Juez de Violencia sobre la Mujer por el Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer.

Véase la plasmación de esta previsión legal en el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de mayo de 2005, publicado en el BOE núm. 147, de 21 de junio. 80

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a) En primer lugar, un elemento objetivo, ya que el legislador establece expresamente unos grupos de delitos que, en principio, serán conocimiento del JVM, al que se añade una referencia genérica a “cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación”81. No nos corresponde entrar a analizar a nosotros lo adecuado o no de los delitos competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, pero es evidente que puede generar dudas, pues no siempre la comisión de los mismos entraría dentro del concepto de violencia de género (piénsese por ejemplo en la riña tumultuaria), de hecho, esta relación era más amplia en el proyecto de ley; y, por otro lado, ha sido criticada por importantes exclusiones, como la ablación, que se ha convertido en un fenómeno preocupante en nuestro país como consecuencia del fenómeno migratorio82. b) Ahora bien, para que dichos delitos sean conocidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer es necesario que concurran unas circunstancias concretas referidas a los elementos subjetivos, es decir, tales delitos deben haber sido cometidos contra quien sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia; así como sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género. El autor del delito debe ser un hombre “relacionado” con la víctima, aunque no conviva con ella. La atri81 V. sobre los hechos más frecuentemente cometidos estadísticamente, GARCIA CALVO, M., El tratamiento de la violencia doméstica en la Administración de Justicia, Centro de Documentación Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2003, pág. 131 y ss. V. también, TORO PEÑA, J., en VELAZQUEZ MARTIN, A., (Coord.), Manual de funcionamiento ante los Juzgados de Violencia contra la Mujer, Ed. Signum, págs. 20 y ss; RODRIGUEZ LAIZ, J. L., Juzgado de Violencia…, cit., págs. 63 y ss. La Circular 4/2005, de la Fiscalía General del Estado, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, de 18 de julio de 2005, pág. 51, considera que la referencia a “cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación” permite la extensión de la competencia de estos juzgados a “todos aquellos tipos penales cuya ejecución vaya acompañada de actos de violencia o intimidación aunque no estén incluidos en los títulos anteriormente mencionados”, por ejemplo a un allanamiento de morada, pero también a otros tipos como la extorsión que poco tienen que ver con la violencia de género .

V. al respecto el Voto particular al Informe del Consejo General del Poder Judicial, págs. 50 y 51. Véase también, la Circular 4/2005, de la Fiscalía General del Estado, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, de 18 de julio de 2005, págs. 49 y 50, donde se pone de manifiesto que, por ejemplo, no tendrán cabida, entre otros, delitos imprudentes, el aborto con el consentimiento de la propia mujer, la riña tumultuaria. También, FERRANTE, A., Análisis de las novedades penales y procesales de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Actualidad Jurídica Aranzadi 2005, núm. 679, pág. 2; ALHAMBRA PEREZ, P., Cuestiones de competencia…, cit., págs. 90 y ss; GONZALEZ CUSSAC, J.L., La intervención penal contra la violencia de género desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, en GOMEZ COLOMER, J. L., (Coord.), “La tutela procesal frente a hechos de violencia de género”, cit., págs. 409 y ss; RAMON RIBAS, E., Violencia de género y violencia doméstica, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2008. V., también en esta misma obra, ACALE SANCHEZ, M., Análisis del Código penal en materia de violencia de género contra las mujeres desde una perspectiva transversal. 82

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bución de la competencia objetiva se hace, por tanto, en función de la materia, pero también, y especialmente, en función del sexo del sujeto activo (hombre) y pasivo (mujer)83. El ámbito de protección y aplicación de la ley se refiere única y exclusivamente a la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado

Al respecto, el Consejo General del Poder Judicial, pág. 57, claramente contrario a la especialización que nos ocupa, compara la situación creada por la LO 1/2004, con la de los Juzgados de Menores, “donde también es cierto que el homicidio que comete un menor es siempre igual, pero este término de comparación se desvanece si se tiene en cuenta que la razón de que haya Juzgados de Menores radica, ex artículo 25 de la Constitución, en la necesidad de ir a la recuperabilidad del menor – persona que se está haciendo- de ahí que haya un conjunto de especialidades penológicas, de tratamiento y reeducación. En el caso informado al margen del agravamiento o no de las penas, éstas en cuanto tal son las mismas. En definitiva todo se hace depender del sexo de la víctima y, repetimos, no hay base capaz de justificar una organización judicial por esa razón del mismo modo que no la hay por razón de la raza ni de la ideología ni las creencias, en definitiva, por ninguno de los estándares de igualdad del artículo 14 de la Constitución”. En sentido contrario, el voto particular a dicho informe, págs. 3 y ss, donde literalmente se afirma: “Por el contrario, entre las justificaciones que más frecuentemente legitiman constitucionalmente las diferencias derivadas de la clasificación legislativa, son las constituidas por las medidas de discriminación positiva a favor de las mujeres, que avaladas de principio en nuestro texto constitucional por el art. 9.2 antes aludido, han sido ya objeto de consideración favorable por nuestro Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones, como habrá ocasión de analizar más adelante. Creemos que el art. 14 CE no prohíbe que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles tratamiento distinto, ya que lo que prohíbe la Constitución es que la desigualdad ser injustificada. En efecto, nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo en este punto la abundante doctrina sentada (i) en resoluciones internacionales de muy diverso tenor, (ii) en jurisprudencia de tribunales especializados en materia de Derechos Humanos y (iii) en la doctrina del Tribunal de Luxemburgo, ha venido aceptando en una jurisprudencia ya constante la constitucionalidad tanto de resoluciones administrativas o judiciales, como de normas legales, inspiradas en la idea de dotar de contenido material al principio de igualdad y ello aunque aparentemente pudieran parecer vulneraciones del principio de igualdad ante la ley que consagra el art. 14 CE. Se trata de las conocidas como “medidas de discriminación positiva” en relación con determinados colectivos sociales desfavorecidos, medidas que se justifican desde la perspectiva constitucional en cuanto tienen por objeto propiciar la plena equiparación en el terreno jurídico y en el ejercicio de sus derechos a tales colectivos. Entre tales pronunciamientos, tanto internacionales como comunitarios o de nuestro TC, lugar privilegiado merecen las medidas de discriminación positiva a favor de las mujeres, medidas que en numerosas ocasiones han recibido ya una declaración de conformidad constitucional”. El Tribunal Constitucional ha fundamentado la acción positiva en el art. 9.2 CE, entre otras, en las SS TC 109/1993, de 25 de marzo (TOL 82.409); 28/1992, de 9 de marzo (TOL80.642); 229/1992, de 14 de diciembre (TOL 82.009); 19/1989, de 31 de enero (TOL 80.230)); 128/1987, de 16 de junio (TOL 79/868); 34/1981, de 10 de noviembre (TOL 110.836), de las que se desprende la obligación de los poderes públicos de remover todos los obstáculos a la igualdad, permitiendo para ello el establecimiento de un “derecho desigual igualatorio”, adoptando “medidas reequilibradotas de situaciones sociales discriminatorias preexistentes para lograr una sustancial y efectiva equiparación entre las mujeres, socialmente desfavorecidas, y los hombres, para asegurar el goce efectivo del derecho a la igualdad por pare de la mujer”. V. muy detalladamente, el análisis de este principio en GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, cit., págs. 51 y ss; también, RODRIGUEZ LAIZ, J. L., Juzgado de Violencia…, cit., págs. 41 y ss; RUBIDO DE LA TORRE, J.L., Ley de violencia de género…, cit., págs. 121 y ss. 83

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ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1); entendiéndose como violencia de género “todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad” (art. 1.3)84.

El problema es si la ley que nos ocupa tiene aplicación en todos los casos en que se comete un acto de violencia del marido o compañero sobre la mujer o sólo a aquéllos que verdaderamente puedan ser considerados como actos de violencia de género, en el sentido de la ley85.

El legislador, pues esa es la finalidad de la ley, está atribuyendo al Juez de Violencia sobre la Mujer el conocimiento de los delitos que más frecuentemente se cometen por el hombre sobre la mujer con la que tiene o ha tenido una relación de afectividad, se mantenga o no la convivencia86; extendiendo la protección a los menores o incapaces que convivan con ellos o estén sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la víctima, pues obviamente éstos también lo son, pero únicamente cuando se haya producido un acto que pueda ser considerado como de violencia de género, con exclusión de otros hechos delictivos que puedan cometerse87. Es decir, respecto a menores o incapaces relacionados con la víctima

La Declaración sobre la eliminación de la Violencia contra la la Mujer aprobada por la Asamblea General de la ONU el 20 de diciembre de 1993, Resolución 48/104, en sus arts. 1 y 2 establece qué se entiende por violencia sobre la mujer y qué actos abarca. 84

Véase detalladamente al respecto, GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, cit., págs. 87 y ss; Circular 4/2005, de 18 de julio, de la Fiscalía General del Estado, relativa los “Criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, de 18 de julio de 2005, págs. 70 y ss. 85

Concretamente, el 91,1% de los casos se ejercen sobre la mujer, según el Informe del Consejo General del Poder Judicial del año 2004, pág. 16. Véase también, la Circular 4/2005, de la Fiscalía General del Estado, relativa a los “Criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, de 18 de julio de 2005, págs. 8 y ss. 86

87 En este sentido, como pone de manifiesto JIMENO BULNES, M., Jurisdicción y competencia en materia de violencia de género: Los Juzgados de Violencias sobre la Mujer. Problemática a la luz de su experiencia, Justicia. Revista de Derecho Procesal, 2009, núms. 1 – 2, pág. 180, uno de los elementos que “mayores dificultades interpretativas acarrea, por una parte, la determinación del quantum de la convivencia así como la acreditación de la relación mantenida, en tanto en cuanto resulta ser éste un problema objeto de valoración de la prueba ya que no cabe imponer límite determinado a esta convivencia; por otra parte, la exigencia de ese “previo” acto de violencia de género contra la mujer para apreciar la violencia causada contra tales descendientes, menores o incapaces que configuran el anterior ámbito añadido. A este último respecto han sido defendidas básicamente dos tesis; una más restrictiva en exigencia de unidad de acto en la comisión de sendos delitos (unidad de acometimiento) y otra extensiva en la que no se requiere coincidencia en el tiempo para apreciar dicha violencia contra tales descendientes, menores o incapaces bastando la existencia de un acto previo de violencia de género contra la mujer, siendo esta última la tesis defendida desde la perspectiva institucional80 y más favorable desde el punto de vista de la tutela judicial que dicha legislación especial pretende. Finalmente también en su día planteó problemática la interpretación del concepto de “relación de afectividad” mantenido en la legislación comentada, hoy ya resuelto en la práctica judicial”.

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sólo se extiende la protección de esta ley y la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, cuando el hecho cometido sea calificado como de violencia de género88, en tanto que simultánea o coetáneamente se haya cometido un acto de violencia sobre la mujer89, por lo que su protección podríamos decir que es indirecta. Estamos ante una de las previsiones de la ley que más objeciones ha levantado90 (si bien también ha generado valoraciones de signo completamente contrario), pues se considera que el ámbito subjetivo de protección de la ley es demasiado limitado, dejando fuera supuestos de gran importancia e igualmente preocupantes91: Por un

El Consejo General del Poder Judicial en su informe de 24 de junio de 2004 advierte que se corre el peligro de la creación o proliferación de jurisdicciones especiales, en este caso por razón de sexo. Nosotros queremos señalar, no obstante, que el Consejo no dio esta visión tan negativa de la especialización cuando presentó su informe sobre la Ley Concursal, en la que también se prevé la especialización de los Juzgados de lo Mercantil. 88

89 CRUZ MORATONES, C., / TENA FRANCO, I., II Seminario de Formación de Jueces de Violencia sobre la Mujer con competencias exclusivas, celebrado en Santander los días 20 y 21 de octubre de 2005, Tema 7, pág. 4, donde se recomienda la reforma de este apartado para despejar las dudas que su tenor actual puede generar; CARBALLO CUERVO, M. A., Estudio sobre la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en AAVV, “Violencia doméstica, cit., pág. 47 habla de actos cometidos en “unidad de acto”; RODRIGUEZ LAINZ, J. L., Juzgado de Violencia…, cit., págs. 51 y ss, y 61 y ss; MANJON-CABEZA OLMEDA, A., Violencia de género: Discriminación positiva, perspectiva de género y derecho penal. Algunas cuestiones sobre la competencia de los nuevos Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en AAVV, “Tutela penal y tutela judicial frente a la violencia de género”, Ed. Colex, Madrid 2005, pág. 57, considera que la ampliación del ámbito competencias a estos sujetos no obedece a que se haya querido incluir determinados supuestos de violencia doméstica en la competencia, sino que “en situaciones de violencia habitual contra las mujeres, a veces, esa misma violencia se ejerce contra otras personas, pero con motivo u ocasión del maltrato a la mujer”; CUBILLO LOPEZ, I., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer…, en AAVV, “Tutela penal y tutela judicial frente a la violencia de género”, cit., págs. 130 y 131; MAGRO SERVET, V.,, El juzgado competente para conocer de la violencia de género en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral, en MONTALBAN HUERTAS, I., (Dir.) “La Ley integral de medidas de protección contra la violencia de género”, cit., pág. 213, quien opta también por una interpretación extensiva, es decir, cuando haya existido algún precedente de violencia sobre la mujer. Véase también, la Circular 4/2005, de la Fiscalía General del Estado, relativa a los “Criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, de 18 de julio de 2005, págs. 62 a 65, donde se entiende que “las infracciones cometidas contra los menores, etc., estén vinculadas a actos de violencia de género previos o simultáneos para entrar en el ámbito competencial de los Juzgados especializados”. En el mismo sentido, SANCHEZ MELGAR, J., La competencia objetiva, subjetiva y territorial de los nuevos Juzgados Violencia sobre la Mujer, Revista SEPIN, PE – 16 julio-agosto de 2005 (ref. SP/ DOCT/2564), en www.sepin.es. En los Criterios adoptados por Magistrados de Audiencias Provinciales con competencias exclusivas en violencia de género, se entiende que para que sea competente el JVM de la agresión al menor debe haberse cometido en unidad de acto, es decir, en el mismo momento o secuencia temporal en el que un hecho violento arremete al menor y a la mujer, criterio 5.

Precisamente estas críticas llevaron al legislador a ampliar su protección, si bien de forma indirecta, a los menores e incapaces del entorno de la mujer. 90

91 Considera GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, cit., págs. 88 y ss, que analiza precisamente estas exclusiones, que se ha recogido el principio de máxima protección subjetiva de la ley, pero con importantes quiebras. Véase también sobre las exclusiones, ALHAMBRA PEREZ, P., Cuestiones de competencia…, cit., págs. 95 y ss.

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lado, sólo contempla las “agresiones” realizadas por el hombre sobre la mujer, sin que la norma pueda ser aplicable a idénticos comportamientos cuando son realizados por la mujer sobre el hombre o, en el caso de las parejas homosexuales, por un hombre sobre otro hombre, o una mujer sobre otra mujer92. Se trata de una clarísima manifestación del principio de discriminación positiva, en este caso a favor de la mujer, que inspira la LO 1/200493, principio inspirador éste que ha sido avalado por el propio Tribunal Constitucional en su S TC 59/2008, de 14 de mayo: “tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de CARBALLO CUERVO, M. A., Estudio sobre la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en AAVV, “Violencia doméstica, Ed. Sepín, Madrid 2005, pág. 12, considera claramente excluidas de la aplicación de la ley las parejas homosexuales. Igualmente, V. IÑIGO CORROZA, E., Aspectos penales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, en MUERZA ESPARZA, J., (Coord.), “Comentario la Ley Orgánica de protección Integral contra la Violencia de Género. Aspectos jurídicos, penales, procesales y laborales”, Ed. Thomson-Aranzadi, Cizur Menor 2005, págs. 23 y 24; RODRIGUEZ LAINZ, J. L., Juzgado de Violencia…, cit., págs. 59 y 60; CUBILLO LOPEZ, I., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y la determinación de su competencia, en AAVV, “Tutela penal y tutela judicial frente a la violencia de género”, cit., pág. 133; ALHAMBRA PEREZ, P., Cuestiones de competencia…, cit., pág. 96; MARTINEZ GARCIA, E., La tutela judicial de la violencia de género, cit., pág. 99. En igual sentido, los Criterios adoptados por Magistrados de Audiencias Provinciales con competencias exclusivas en violencia de género en materia de Derecho Procesal Penal y Orgánica en Violencia de Género, criterio 3; y la Circular núm. 4/2005, de 18 de julio, de la Fiscalía General del Estado, relativa a los “Criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, pag. 11, sí que considera aplicable la ley a las parejas de distintos sexo formadas por transexuales, al igual que en la jurisprudencia de diversas Audiencias Provinciales, así, por ejemplo, el Auto de la AP de Málaga de 3 de noviembre de 2005 o el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 12 de febrero de 2008. 92

V. GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, cit., pág. 88; IDEM, Visión general sobre la ley de medidas de protección integral contra la violencia de género, en GOMEZ COLOMER, J. L., (Coord.), “La tutela procesal frente a hechos de violencia de género”, cit.,, págs. 75 y ss; FUENTES SORIANO, O., Acciones positivas, tutela penal y tutela judicial en la ley integral, en GOMEZ COLOMER, J. L., (Coord.), “La tutela procesal frente a hechos de violencia de género”, cit., págs. 189 y ss; ARANDA ALVAREZ, E., Objeto y principios rectores de la ley integral, en ARANDA ALVAREZ, E., (Dir.), “Estudios sobre la Ley Integral contra la Violencia de Género”, cit., págs. 18 y ss; ENTRENA VAZQUEZ, L., Violencia de género, el papel del Estado desde el marco internacional de protección de los Derechos Humanos, en ARANDA ALVAREZ, E., (Dir.), “Estudios sobre la Ley Integral contra la Violencia de Género”, cit., págs. 158 a 161; FARALDO CABANA, P., Razones para la introducción de la perspectiva de género en Derecho penal a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre medidas de protección integral contra la violencia de género, Revista Penal 2006, núm. 17, págs. 72 y 73; FUENTES SORIANO, O., La constitucionalidad de…, La Ley 2005, núm. 5, págs. 1160 a 1164; MANJON-CABEZA OLMEDA, A., Violencia de género…, en AAVV, “Tutela penal y tutela judicial frente a la violencia de género”, cit., págs. 39 y ss. En general sobre la discriminación positiva puede consultarse la obra colectiva ALEGRET BURGUÉS, M. E., (Dir.), La discriminación positiva, Manuales de Formación Continua núm. 35, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2005; BURGOS LADRON DE GUEVARA, J., Principios rectores de la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de violencia de género, en BURGOS LADRON DE GUEVARA (Coord.), “La violencia de género. Aspectos penales y procesales”, Ed. Comares-Universidad de Sevilla, Granada 2007, págs. 9 y ss. IÑIGO CORROZA, E., Aspectos penales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, en MUERZA ESPARZA, J., (Coord.), “Comentario la Ley Orgánica de protección Integral contra la Violencia de Género. Aspectos jurídicos, penales, procesales y laborales”, cit., pág. 24, considera que en este sentido la ley es “efectivamente discriminatoria”. 93

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la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales”; y, entre otras, la S TC 203/2009, de 27 de octubre: “no constituye el del sexo de los sujetos activo y pasivo un factor exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados … La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa … que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada”94. Véase también, la S TC 59/2008, de 14 de mayo: “que el tratamiento diferenciado de supuestos de hecho iguales tenga una justificación objetiva y razonable y no depare unas consecuencias desproporcionadas en las situaciones diferenciadas en atención a la finalidad perseguida por tal diferenciación” (FJ 7) y en la misma sentencia: “También ha de descartarse que el precepto cuestionado incurra en una forma de Derecho penal de autor por atribuir al varón “una responsabilidad colectiva, como representante o heredero del grupo opresor” que vulnere el principio de responsabilidad por el hecho, pues no hay en la previsión legal sanción por hechos de otros. En efecto, “que en los casos cuestionados el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionado al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción.” La S TC 45/2009, de 19 de febrero afirma que la: “ diferenciación punitiva que responde a una finalidad constitucionalmente legítima, cual es “la protección de la vida, la integridad física, la salud, la libertad y la seguridad de las mujeres, que el legislador entiende como insuficientemente protegidos en el ámbito de las relaciones de pareja”; porque se produce asimismo la funcionalidad de la diferenciación cuestionada para la legítima finalidad perseguida, al resultar razonable el entendimiento del legislador de que “concurre un mayor desvalor en las agresiones del hombre hacia quien es o fue su mujer que en cualesquiera otras en el ámbito de la relación de quienes son o fueron pareja afectiva”, por lo que, siendo “razonable la apreciación de que tal mayor desvalor concurre en las primeras conductas, también lo es la de que debe imponerse una pena mayor para prevenirlas”; y, en fin, porque tampoco cabe apreciar que la diferencia punitiva que se produce entre los supuestos comparados en relación con la conducta de amenaza leve sin armas entrañe una desproporción que conduzca por esta vía a la inconstitucionalidad ex principio de igualdad del precepto cuestionado”; o la S TC 201/2009, de 27 de octubre: “ La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa … que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada”. En sentido idéntico, SS TC 59/2008, de 14 de mayo; 81/2008, de 17 de julio; 95/2008, de 24 de julio; 141/2008, 30 de octubre; 45/2009, de 19 de febrero; 154/2009, de 25 de junio; 213/2009, de 26 de noviembre; 179/2009, de 21 de julio. 94

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Tampoco encontramos referencia alguna a los mayores que conviven con la víctima, ni a los mayores en general, salvo que fueran incapaces95, caso en el que sí se encontrarían protegidos por esta Ley; al igual que tampoco tienen entrada todos los supuestos en que la violencia se ejerza exclusivamente sobre los hijos menores96.

La limitación subjetiva que estamos viendo puede plantear problemas cuando se presentan denuncias cruzadas, ya que es evidente que cuando la mujer presenta una denuncia “por violencia de género” contra el hombre, la competencia es del Juzgado de Violencia sobre la Mujer; pero si el hombre es la víctima y presenta una denuncia, ésta será conocida por el Juez de Instrucción o, en su caso, de Guardia competente, pero no el de Violencia sobre la Mujer, lo que podría provocar sentencias contradictorias, ¿cómo se resuelve este problema? Lo lógico sería considerar que por razón de la especialidad, en los casos en que se agredan mutuamente hombre y mujer, sea competente el JVM por tener vis atractiva y no ser conveniente la separación de la instrucción de hechos delictivos cometidos mutuamente97.

En general, y para todas estas exclusiones, la justificación que se puede dar es que la ley, tal y como proclama en su propio título y en la Exposición de Motivos, ha querido proteger única y exclusivamente una situación muy particular de violencia que se produce dentro del ámbito familiar o doméstico, la ejercida por el hombre sobre la mujer, por entender que se ataca a la mujer por el mero hecho de serlo98. El resto de

95 V. sobre estas situaciones, BERNUZ BENEITEZ, M. J., La violencia intrafamiliar ejercida sobre los ascendientes. La realidad de un tipo de agresión marginal, en “El tratamiento de la violencia doméstica en la Administración de Justicia”, Centro de Documentación Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2003, págs. 355 y ss.

En este sentido, el Informe del Consejo General del Poder Judicial considera que el centro de atención o sobre el que la norma debe actuar debe ser el de las relaciones de subordinación, donde entra la violencia doméstica como criterio general, entendiendo que un cuestión estadística no debería dejar fuera protección este tipo de situaciones, cuando lo que se quiere es dar una protección integral, pág. 17. GARCIA CALVO, M., El tratamiento de la violencia doméstica en la Administración de Justicia, Centro de Documentación Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2003, págs. 86 y 87, afirma “también en los supuestos de violencia contra ascendientes u otros y violencia contra menores descendientes puede hablarse en términos de violencia de género”; ALHAMBRA PEREZ, P., Cuestiones de competencia…, cit., págs. 97 y ss. 96

Igual parecer se presenta en CRUZ MORATONES, C., / TENA FRANCO, I., II Seminario de Formación de Jueces de Violencia sobre la Mujer con competencias exclusivas, celebrado en Santander los días 20 y 21 de octubre de 2005, Tema 18, pág. 12; y en la Circular 4/2005, de la Fiscalía General del Estado, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, de 18 de julio de 2005, págs. 67 a 69; CARBALLO CUERVO, M. A., Estudio sobre la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en AAVV, “Violencia doméstica, cit., , págs. 57 y 58; MARTINEZ GARCIA, E., La tutela judicial de la violencia de género, cit., págs. 127 y ss. 97

98 Lógicamente no puede tampoco olvidarse que en el legislador han pesado las estadísticas, ya que en el mayor número de casos de violencia de género, con una muy amplia diferencia, la víctima es mujer. V. GARCIA CALVO, M., El tratamiento de la violencia doméstica en la Administración de Justicia, cit. págs. 83 y ss, donde pueden consultarse detalladas estadísticas al respecto y 107 y ss, respecto al hombre como agresor; en este sentido, afirma que los casos en que la agresora es la mujer, no superan el 12%. V., también MONTERO

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situaciones que la ley no contempla tienen protección a través de las vías ordinarias previstas en el Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que lógicamente implica que estas otras agresiones no quedan bajo ningún concepto desprotegidas.

Queremos destacar, pues provocó también importantes reacciones, que en el texto definitivo se ha eliminado la referencia que en el proyecto se hacía al elemento intencional, pues se exigía, para poder ser atribuidos a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, que los delitos se hubieran cometido “para mantener la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”, con la finalidad o intención de discriminarla o con el ánimo de mantener la relación de poder sobre ella99, elemento cuya interpretación es evidentemente dudosa100. Independientemente de los aspectos sustantivos que dicha exigencia implicaría, desde el punto de vista procesal planteaba el problema de su comprobación o acreditación, es decir, para que un Juzgado de Violencia sobre la Mujer pudiera entrar a conocer de estos delitos era necesario comprobar que se habían cometido con esa intención “vejatoria” , si bien son evidentes las dificultades que esta constatación tiene en los momentos iniciales de la investigación, pues la existencia de dicha finalidad sólo se determinará con seguridad al final del proceso; si debiera acreditarse desde el principio, ningún órgano jurisdiccional podría entrar a juzgar, ya que el delito sólo se sabe si ha existido cuando se dicta la sentencia101, además, no se puede olvidar que la competencia de los Juzgados e Violencia sobre la Mujer es para la instrucción de la causa.

AROCA, J., Perspectivas inmediatas en la aplicación judicial de la legislación contra la violencia de género, en GOMEZ COLOMER, J. L., (Coord.), “La tutela procesal frente a hechos de violencia de género”, cit., págs. 140 y ss. Lo que dice el art. 1, que no es exactamente lo mismo, es: “La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”. V. el Voto particular al Informe del Consejo General del Poder Judicial, págs. 21 y 22; MANJONCABEZA OLMEDA, A., Violencia de género…, en AAVV, “Tutela penal y tutela judicial frente a la violencia de género”, cit., págs. 38 y 39. 99

GONZALEZ GRANDA, P., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género, Diario La Ley, núm. 6214, lunes, 21 de marzo de 2005, pág. 3. 100

101 Informe del Consejo General del Poder Judicial y Dictamen del Consejo de Estado de 24 de junio de 2004. Si dicho elemento intencional no se eliminaba, se podía, además, dar el absurdo de que si la agresión no se producía con esa intención, sino por ejemplo por celos o venganza, los mismos hechos se juzgarían por el no especializado. V. en este sentido también, MANJON-CABEZA OLMEDA, A., Violencia de género…, en AAVV, “Tutela penal y tutela judicial frente a la violencia de género”, cit., págs. 60 y ss; CUBILLO LOPEZ, I., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer…, en AAVV, “Tutela penal y tutela judicial frente a la violencia de género”, cit., págs. 120 y 121. V. también la comparecencia del Prof. Asencio Mellado respecto al Proyecto de Ley Orgánica de Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género (Cortes Generales, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, año 2001, núm. 64), celebrada el lunes, 19 de julio de 2004, págs. 49 y 50.

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Quedan otras cuestiones sin resolver respecto a los sujetos sobre los que ejerce su competencia el JVM, concretamente nos estamos refiriendo al menor que comete un acto de violencia de género y a los sujetos que gozan de la condición de aforados102.

2º) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior.

Al respecto, podemos encontrarnos con varias figuras ajenas a las situaciones de violencia sobre la mujer, como por ejemplo, matrimonios ilegales, alteración de la paternidad, quebrantamiento de los deberes de custodia de menores o inducción a los menores al abandono del domicilio. Como señala el Consejo de Estado, en su Dictamen al Proyecto de Ley, los delitos contra las relaciones familiares que tengan una relación instrumental con actos de violencia de género pueden ser conocidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer a través de la conexión, sin necesidad de su atribución expresa.

3º) De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia.

Lógicamente, sería imposible una protección integral de la mujer víctima de la violencia doméstica si el Juez de Violencia sobre la Mujer no tuviera atribuida la competencia para dictar, dentro del proceso del que conozca, una de las medidas de protección más importantes para hacer frente a estos actos de violencia, como es la orden de protección.

Ahora bien, esta posibilidad tampoco está exenta de problemas, pues no hay que olvidar que debe compaginarse con las funciones de los Juzgados de Guardia, especialmente en el ámbito de los juicios y faltas rápidas, entre las que se encuentra la posibilidad de adoptar dicha orden, pues si se dan los requisitos legales, la denuncia presentada por la mujer será tramitada por el Juez de Guardia por esta vía procedimental103. Con la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer la función de

V. sobre ambas situaciones la propuesta de GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, cit., págs. 148 y ss; y respecto a los menores, más en extenso, GÓMEZ COLOMER, J. L., Juez y partes en la propuesta de reforma 2005/2006 del proceso penal de menores, en GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., / CUERDA ARNAU, M. L., (Coord.), “Estudios sobre la responsabilidad penal del menor”, Ed. Universitat Jaume I, Castellón 2006, págs. 329 y 330. 102

103 MAGRO SERVET, V. Los juicios rápidos y la violencia doméstica, en Congreso “Violencia Doméstica”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2004, pág. 260; BAYO DELGADO, J., Las reformas legales en relación a la violencia doméstica: Valoración de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Juicios de faltas, en Congreso “Violencia Doméstica”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2004, págs. 269 y ss; ALHAMBRA PEREZ, P., Cuestiones de competencia…, cit., págs. 114 y ss. Precisamente, este ha sido el criterio mantenido por los Magistrados de Audiencias Provinciales con competencias exclusivas en violencia de género, Madrid, 30 de noviembre, 1 y 2 de diciembre de 2005, criterio 2.

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los Jueces de Guardia al respecto se limitará a los casos en que estas actuaciones se adopten dentro del ámbito exclusivo de los juicios y faltas rápidos y por especiales razones de urgencia, si bien es fácil entender que estas razones concurren siempre que se solicita la orden. Por tanto, va a ser necesario coordinar la actuación de los Juzgados de Guardia y de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer104, separándose las competencias de unos y otros, aunque lo lógico sería que se diera prioridad a los segundos, ya que de lo contrario carecería de sentido la especialización. Esta coordinación es fundamental para evitar importantes conflictos competencias que van a incidir negativamente en la finalidad protectora de la ley. En este sentido, y para esta adecuada coordinación, el Acuerdo de 17 de julio de 2008, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se modifica el Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, en materia de servicio de guardia en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, que entró en vigor el 1 de enero de 2009, y viene paliar parte de las disfunciones que la inicial falta de previsión de un servicio de guardia de estos Juzgados pudo provocar. En este sentido, el propio acuerdo manifiesta que: “El citado Reglamento 1/2005 no contempla un servicio de guardia propio para los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, sino que este servicio se encomienda a los Juzgados de Instrucción de guardia que intervienen en sustitución de aquéllos. No obstante, este régimen se ha mostrado insuficiente allí donde existiendo un número significativo de Juzgados de Violencia sobre la Mujer, determinados asuntos son incoados dentro del horario de audiencia Idéntica conclusión considera la correcta en lo referido a la competencia respecto a la situación personal del detenido cuando debe adoptarse la decisión fuera de las horas de audiencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, criterio 1. 104 Al respecto puede consultarse el Reglamento 5/1995, de Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales, modificado por el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 27 de abril de 2005, donde podemos encontrar un deslinde de funciones. V. DELGADO MARTÍN, J., Órdenes de protección y detenidos en la Violencia de Género: ¿Ante el Juzgado de Guardia o ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer?, La Ley Penal 2005, núm. 20, págs. 64 y ss; MAGRO SERVET, V. El juzgado competente para conocer de la violencia de género en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral, La Ley 2005, núm. 5, pág. 1471; IDEM, El juzgado competente para conocer de la violencia de género en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral, en MONTALBAN HUERTAS, I., (Dir.) “La Ley integral de medidas de protección contra la violencia de género”, cit., págs. 206 y ss; CARBALLO CUERVO, M. A., Estudio sobre la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en AAVV, “Violencia doméstica, cit., págs. 52 y 53; RODRIGUEZ LAINZ, J. L., Juzgado de Violencia…, cit., págs. 117 y ss; MONTALBAN HUERTAS, I., Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. Un instrumento normativo novedoso, en MONTALBAN HUERTAS, I., (Dir.), “La Ley Integral de Medidas de Protección contra la Violencia de Género”, cit., págs. 89 y 90; OCHOA CASTELEIRO, A., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y su relación con el Juzgado de Guardia, en BURGOS LADRON DE GUEVARA (Coord.), “La violencia de género. Aspectos penales y procesales”,cit., págs.85 y ss. En los Criterios adoptados por Magistrados de Audiencias Provinciales con competencias exclusivas en violencia de género en materia de Derecho Procesal Penal y Orgánica en Violencia de Género, criterio 11, se entiende que las actuaciones urgentes e inaplazables serán competencia del Juez de Guardia, independientemente de que se trate o no de horas de audiencia.

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pública -y que, por tanto, no corresponde despachar al Juzgado de Guardia-, pero su sustanciación y, en su caso, resolución se extienden de modo notable y reiterado más allá de la jornada ordinaria de trabajo. Este problema se manifiesta con mayor intensidad en la celebración de juicios inmediatos de faltas, previamente señalados por la Policía Judicial, y en la tramitación de las órdenes de protección, actuaciones que la ley exige sean practicadas a la mayor brevedad. Por tales motivos y sobre la base de la regulación actual, es precisa una adaptación del Reglamento 1/2005 a la necesidad de actuar fuera de las horas de audiencia que presentan los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en determinadas demarcaciones jurisdiccionales, para lo cual se instaura un régimen singular de guardias para estos Juzgados, que atiende, fundamentalmente, a su demarcación territorial, competencia especializada y las concretas actuaciones que precisan una urgente intervención judicial, entre las que ocupan un lugar destacado la celebración de juicios inmediatos de faltas y la adopción de medidas concernientes a derechos fundamentales”.

Esta competencia se ve ampliada a la recientemente aprobada orden europea de protección (Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Concejo de 13 de diciembre de 2011). Esta directiva permite que una autoridad judicial o equivalente de un Estado miembro en el que se haya adoptado una medida de protección destinada a proteger a una persona contra actos delictivos de otra que puedan poner en peligro su vida, su integridad física o psicológica y su dignidad, su libertad individual o su integridad sexual, dicte una orden europea de protección que faculte a una autoridad competente de otro Estado miembro para mantener la protección de la persona en el territorio de ese otro Estado miembro, a raíz de una infracción penal o una presunta infracción penal con arreglo al Derecho nacional del Estado de emisión.

Conviene en este apartado hacer notar que el art. 87 ter.5 LOPJ prohíbe la mediación en los casos de violencia de género, lo que debemos entender aplicable no sólo a los procesos civiles, sino también a los penales, pues esta norma está dentro de las competencias del JVM fuera del núm. 1 dedicado a la competencia penal y del núm. 2 a la competencia civil105. Ahora bien, en lo penal no existe mediación, ni siquiera el principio de oportunidad reglada. En el proceso penal sólo tenemos el principio del consenso, que se manifiesta a través de esta institución que es la conformidad.

Parece lógico entender que el argumento terminológico no puede ser una barrera insalvable, y que por mediación en el proceso penal debemos entender conformidad. Con ello, logramos superar el principal problema que nos encontramos con esta disposición: Estar de acuerdo la víctima con la conformidad prestada por su ofensor, por tanto, habiendo de por medio un acto de violencia de género, sería dar carta de

Esta exclusion no está exenta de críticas o posturas contrarias, favorables a la utilización de la misa, por ejemplo en casos de maltrato ocasional, leve o situaciones similares. 105

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asentamiento a un acuerdo viciado con dicha conformidad, no expresaría una voluntad libre, y por tanto sería nulo, porque sería imposible demostrar que no ha sido logrado por la fuerza, o si se prefiere, sería imposible demostrar que se ha llegado a un acuerdo libre entre ambas partes, dados los antecedentes existentes. Por eso la LVG prohíbe que ni siquiera se pueda intentar y por eso tampoco debe ser posible en el proceso penal, pues el problema de fondo sigue subsistiendo. Si a pesar de todo se produce, la consecuencia debería ser la nulidad, aun cuando no tengamos disposición expresa en este sentido.

Pese a ello, el art. 14.3 LECRIM parece permitir que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer pueda, en los supuestos en que la causa se tramitará mediante los juicios rápidos, dictar sentencia de conformidad en los términos del art. 801 LECRIM, como lo puede hacer el Juez de Guardia, ya que lo contrario implicaría un tratamiento diferente de cuestiones idénticas o similares, según se tramitaran o no como violencia de género y según fueran conocidas por el Juez de Guardia o por el Juez de Violencia sobre la Mujer106.

4º) Del conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los títulos I y II del libro III del Código Penal (arts. 617 a 628), cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a) de este apartado.

Podemos reproducir, respecto a este último epígrafe, las consideraciones realizadas en los anteriores107, tanto en lo referente a la compatibilización y coordinación con el Juez de Guardia en los supuestos de juicios de faltas rápidos como en la adecuación o no de los tipos penales recogidos en los títulos I y II del Libro III, que da entrada, por ejemplo, a la previsión del art. 626 CP en el que se penaliza la conducta de quienes deslucieren bienes muebles o inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios, realidad lejana a la violencia de género.

106 V. GONZALEZ GRANDA, P., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer…, Diario La Ley, núm. 6214, lunes, 21 de marzo de 2005, pág. 15; CRUZ MORATONES, C., / TENA FRANCO, I., II Seminario de Formación de Jueces de Violencia sobre la Mujer con competencias exclusivas, celebrado en Santander los días 20 y 21 de octubre de 2005, Tema 1, pág. 1; GOMEZ DEL CASTILLO Y GOMEZ, M. M., Los Juzgados de Violencia sobra la Mujer. Aspectos procesales de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género, Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje 2005, vol. 17, pág. 695; CUBILLO LOPEZ, I., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer…, en AAVV, “Tutela penal y tutela judicial frente a la violencia de género”, cit., págs. 141 y 142; SENES MOTILLA, C., Los juzgados de violencia sobra la mujer y sus competencia, en GOMEZ COLOMER, J. L., (Coord.), “La tutela procesal frente a hechos de violencia de género”, cit., pág. 225. En contra de esta posibilidad, GOMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, cit., págs. 205 y ss.

Véase la Circular 4/2005, de la Fiscalía General del Estado, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, de 18 de julio de 2005, pág. 56. 107

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2.3.2. La competencia en el orden civil Elemento fundamental y realmente novedoso en la reforma orgánica operada por la Ley Orgánica 1/2004 es la posibilidad de que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer puedan asumir, junto con las competencias penales que acabamos de indicar, el conocimiento de determinadas cuestiones civiles que, en aplicación de las normas de atribución de competencias recogidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, son competencia de los Juzgados de Primera Instancia o, en su caso, de los Juzgados de Familia, órganos también especializados en el orden civil. Así, el art. 87ter. 2 LOPJ, establece que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los siguientes asuntos108: a) Los de filiación, maternidad y paternidad. b) Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio.

En este sentido, creemos que el Juez de Violencia sobre la Mujer está facultado para adoptar las medidas civiles que se consideren convenientes, al margen de las que puedan acordarse acompañando a la orden de protección, bien ex novo, bien confirmando, modificando o levantando las que hubiere adoptado el Juez civil, cuando fue éste el que empezó a conocer de un proceso civil, siendo posteriormente requerido de inhibición por el Juez de Violencia sobre la Mujer, como luego veremos. Así, podrá adoptarse tanto las medidas previas (art. 771 LEC), coetáneas a la demanda (art. 773 LEC), las medidas definitivas (art. 774 LEC) o modificación de las mismas (art. 743 LEC), dependiendo del momento procesal en que empezara a conocer.

c) Los que versen sobre relaciones paterno-filiales. d) Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar. e) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores. f) Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción. g) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Destacar que para el conocimiento de estos asuntos civiles no se ha creado un proceso civil especial, siguiendo con la tendencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 de evitar la proliferación de los mismos. 108

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h) A estas competencias podemos que añadir los casos de publicidad ilícita que afecte a la utilización vejatoria o discriminatoria de la imagen de la mujer. Esta cuestión puede plantearse completamente ajena a una situación de violencia de género, con lo que se pierde la conexión civil, pues es la situación de violencia de género lo que justifica las competencias civiles a favor del Juez de Violencia sobre la Mujer109. La atribución de competencias civiles a este órgano jurisdiccional penal se justifica en la necesidad de otorgar a la mujer víctima de la violencia de género una protección integral o total, entendiéndose que dicha finalidad no puede cumplirse con efectividad si los diversos asuntos, tanto penales como civiles, que afectan a su situación familiar y a su relación con el presunto agresor, se tramitan ante distintos órganos jurisdiccionales, que pueden, incluso, adoptar resoluciones de signo contrario. Se trata de evitar las tantas veces criticada peregrinación de jurisdicciones que sólo contribuye a victimizar por segunda vez a dicha mujer y, en su caso, a los menores a su cargo. De esta forma, se extienden al conocimiento del Juez de Violencia sobre la Mujer una serie de competencias civiles que, se entiende, pueden derivar en una situación de violencia de género o que pueden provenir de ella, pues a nadie se le escapa que determinados procesos civiles, como los de separación o divorcio o los referidos a los hijos, pueden ser el germen de situaciones de violencia dentro del ámbito “doméstico”110. Ahora bien, lo importante es que estas competencias no se le atribuyen de manera prejudicial o a los meros efectos prejudiciales111, sino de forma principal, pudiendo provocar lo que el Consejo General del Poder Judicial, en su Informe sobre el Anteproyecto, califica de “conmixtión de jurisdicciones”112.

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V. al respecto la clara crítica del Dictamen del Consejo de Estado.

UTRERA GUTIERREZ, J. L., Aspectos civiles de la violencia doméstica: Coordinación de la jurisdicción civil y penal, en Encuentros “Violencia Doméstica”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2004, pág. 198; MARTIN NAJERA, M. T., / DE PORRES ORTIZ DE URBINA, E., Mejora de la protección judicial de la mujer. La coordinación de las jurisdicciones civil y penal, IURIS 2004, núm. 87, pág. 60. 110

111 El art. 10 LOPJ permite que el orden jurisdiccional penal pueda conocer de materias propias de otro orden jurisdiccional pero a los solos efectos prejudiciales, pues la jurisdicción es, en todo caso, improrrogable. Por tanto, un juez del orden jurisdiccional penal conocerá únicamente de las causas y juicios criminales, con excepción de los que correspondan a la jurisdicción militar (art. 9. 3 LOPJ), entrando a conocer de materias propias de otro orden jurisdiccional que incidan en el proceso penal, como cuestión prejudicial.

El Informe del Consejo General del Poder Judicial, págs. 50 y 51, considera que ello puede tener como resultado una jurisdicción especial, la jurisdicción de violencia sobre la mujer, un híbrido que combina aspectos penales y civiles. MUERZA ESPARZA, J., Aspectos procesales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, en MUERZA ESPARZA, J., (Coord.), “Comentario la Ley Orgánica de protección Integral contra la Violencia de Género. Aspectos jurídicos, penales, procesales y laborales”, cit., págs. 60 y 61, cree que la atribución del conocimiento de asuntos civiles a estos Juzgados va a provocar conflictos de competencia con los Juzgados de Primera Instancia; JIMENO BULNES, M., Jurisdicción y competencia en materia de violencia de género..., Justicia. Revista de Derecho Procesal, 2009, núms. 1 – 2, pág. 169 112

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Dicho esto, hay no obstante que plantearse, también aquí, si el catálogo de materias referidas en el art. art. 87 ter. 2 LOPJ es el adecuado113. De hecho, respecto a la redacción originaria del proyecto encontramos algún cambio, en tanto que se consideró que las materias civiles que podían ser competencia del Juez de Violencia sobre la Mujer eran excesivas, así, por ejemplo, se ha eliminado la referencia a los procesos sobre capacidad de las personas y declaración de prodigalidad, y los de reconocimiento de eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial, pues parece que poco tengan que ver con las situaciones de violencia de género. En sentido contrario, lo cierto es que dada las diversas situaciones en que pueden encontrarse las partes afectadas por este tipo de violencia y las muy diferentes cuestiones de índole personal, familiar o patrimonial que son susceptibles de suscitarse, pueden incoarse procesos civiles de gran importancia en el tratamiento de la violencia de género y que no están expresamente contemplado en la ley. Junto a este conjunto de atribuciones, la ley realiza una exclusión expresa, ya que no permite acudir o utilizar la mediación en los procesos civiles referidos, competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, exclusión que podría justificarse en la ausencia de libertad de la víctima de la violencia de género para acudir a estas formulas transaccionales. 2.3.3. La competencia exclusiva y excluyente en el orden civil Estas competencias civiles que acabamos de referir no son asumidas de manera automática por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, sino únicamente cuando concurran unos presupuestos legalmente establecidos. En tales casos, las competencias civiles se le atribuyen con carácter exclusivo y excluyente, es decir, sólo conocerá de dichas materias, sin que pueda atribuirse el conocimiento de otras cuestiones diferentes no relacionadas con la violencia de género; y será el único competente, sin que puedan ser conocidas por otro órgano distinto, impidiendo que otros órganos jurisdiccionales civiles y penales puedan entrar a conocer de las mismas. A) Supuestos

Esta competencia exclusiva y excluyente en el orden civil exige la concurrencia simultánea de los siguientes requisitos (art. 87ter. 3 LOPJ):

Así, COMAS D’ARGEMIR, M., Ley integral. Nuevas soluciones frente a la Violencia de género, Iuris 2004, núm. 87, pág. 67, considera innecesario que la absorción de competencias civiles sea tan amplia; GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, cit., págs. 125 y ss; CARBALLO CUERVO, M. A., Estudio sobre la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en AAVV, “Violencia doméstica, cit., págs. 58 y 59; UTRERA GUTIÉRREZ, J. L., Los procesos de familia en la Ley Integral contra la Violencia de Género. Primera aproximación, en AAVV, “Violencia doméstica, cit., págs. 85 y 86. Véase también, la Circular num. 4/2005, de 18 de julio, de la Fiscalía General del Estado relativa a los “Criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, cit., págs. 85 a 88; RODRIGUEZ LAINZ, J. L., Juzgado de Violencia…, cit., págs. 135 y 136. 113

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1º) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del art. 44 LVG. 2º) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1, a) de dicho artículo, es decir, “relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación”. 3º) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género, tal y como ésta aparece configurada en la ley. 4º) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.

Este último elemento ha sido criticado por considerar que se corre el peligro de una utilización fraudulenta de las denuncias, para llevar el asunto ante el Juez de Violencia sobre la Mujer, apartando al Juez de Primera Instancia o al Juez de Familia114.

Es importante destacar que esta competencia exclusiva y excluyente solo se adquiere cuando los cuatro requisitos anteriores concurran simultáneamente, lo que parece implicar que si faltara alguna de las condiciones indicadas, conocerá el Juzgado de Primera Instancia o de Familia, en su caso.

B) La pérdida de competencia objetiva de los tribunales civiles: La inhibición

El art. 44.3, junto con el art. 57 de la LO 1/2004, regulan un sistema de atribución de competencia que, en definitiva, implica la pérdida de competencia objetiva de los tribunales civiles, Juzgado de Primera Instancia o Juzgado de Familia, a favor de un órgano jurisdiccional penal concreto, siempre y cuando se produzcan actos de violencia sobre la mujer.

Esta pérdida competencial se plasma en la introducción de un nuevo art. 49bis en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que pretende coordinar la actuación de los tribunales civiles y penales, estableciendo el “procedimiento” para que sea posible la asunción de dichas competencias:

V. GONZALEZ GRANDA, P., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer…, Diario La Ley 6214, Lunes, 21 de marzo de 2005, pág. 21. 114

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1º) El juez civil, que esté conociendo en primera instancia, deberá inhibirse tan pronto como tenga noticia de la comisión de un acto de violencia de género, en el sentido regulado en el art. 1 LO 1/2004, que haya provocado la incoación de un proceso penal o la adopción de una orden de protección a la víctima, una vez comprobados los requisitos previstos en el párrafo tercero del art. 87 ter LOPJ. Constatadas estas circunstancias, deberá remitir los autos, en el estado en que se encuentren, ante el Juez de Violencia sobre la Mujer que sea competente, salvo que, para garantizar el principio de inmediación, el proceso civil ya se encontrara en la fase del juicio oral.

Esta inhibición, por tanto, está prevista únicamente en los casos en que el procedimiento civil se encuentre en primera instancia ya que, pese a que también se prevé la especialización de Secciones en la Audiencia Provincial, la traslación de actuaciones en segunda instancia no tiene sentido alguno115. En tal caso, es más efectivo que el Juzgado de Primera Instancia o, en su caso, la Audiencia comuniquen al Juez de Violencia sobre la Mujer las resoluciones y medidas adoptadas que puedan influir en la situación de violencia de género que el último esté juzgando.

Pero, ¿cómo tiene noticia de la incoación del proceso penal o la adopción de la orden de protección? ¿Qué medidas de coordinación entre los órdenes jurisdiccionales se han previsto para que este conocimiento sea posible?

2º) Si el Juez que está conociendo de un procedimiento civil, tiene noticia de la posible comisión de un acto de violencia de género, pero que no ha provocado la incoación de un proceso penal, ni una orden de protección, una vez comprobada la concurrencia de los requisitos del párrafo tercero del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se procederá de la siguiente manera: De forma inmediata se debe citar a las partes a una comparecencia, con la presencia necesaria del Ministerio Fiscal, para que éste tome conocimiento de los hechos acaecidos y proceda, si lo cree conveniente, a denunciar dichos actos por entender que entran dentro de la violencia de género o, en su caso, a solicitar directamente la orden de protección ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que resulte competente. El Fiscal deberá entregar una copia de la denuncia o de la solicitud de la orden de protección al juez civil, que tiene que seguir conociendo de las actuaciones de su competencia hasta que sea requerido de inhibición por el Juez de Violencia sobre la Mujer competente. Véase la interpretación que se ha dado a la frase “salvo que se haya iniciado la fase de juicio oral”, en CRUZ MORATONES, C., / TENA FRANCO, I., II Seminario de Formación de Jueces de Violencia sobre la Mujer con competencias exclusivas, celebrado en Santander los días 20 y 21 de octubre de 2005, Tema 4, pág. 2, que entienden, coincidiendo con la Guía del Observatorio del Consejo General del Poder Judicial, que “si en el momento en que se recibe la inhibición remitida por el JVM el proceso civil ya ha señalado la vista oral o la comparecencia para la ratificación del convenio de mutuo acuerdo no procede aceptar la inhibición”. V. también, MUERZA ESPARZA, J., Aspectos procesales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, en MUERZA ESPARZA, J., (Coord.), “Comentario la Ley Orgánica de protección Integral contra la Violencia de Género. Aspectos jurídicos, penales, procesales y laborales”, cit., págs. 63 y 64; RODRIGUEZ LAINZ, J. L., Juzgado de Violencia…, cit., págs. 144 y 145. 115

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La comparecencia se celebrará en las 24 horas siguientes a su convocatoria y el Fiscal deberá tomar una decisión sobre los hechos aportados en las siguientes 24 horas.

Parece, por tanto, que la ley prevé que el juez civil realice una valoración sobre si determinados actos revisten indicios de ser considerados como violencia sobre la mujer, lo que no encaja con las atribuciones generales de los mismos116.

Tanto en este supuesto como en el anterior, cuando el tribunal civil remita las actuaciones al Juzgado de Violencia sobre la Mujer se excluye expresamente la aplicación del art. 48.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que obliga al tribunal civil a oír a las partes y al Ministerio Fiscal para apreciar su falta de competencia objetiva; de forma que las partes ante quien deben comparecer es ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Ahora bien, no es ésta la única exclusión del régimen de competencia objetiva regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que expresamente se prevé que no será de aplicación lo dispuesto en los arts. 50 a 60 LEC, ni se admitirá la declinatoria, como instrumento a disposición de las partes para poner de manifiesto la falta de competencia del tribunal. Por tanto, cuando una de las partes del proceso quiera denunciar la falta de competencia del tribunal civil, para que el asunto sea atribuido al Juzgado de Violencia sobre la mujer, deberá presentar ante el juez civil testimonio de alguna de las resoluciones dictadas por aquél, para poner de manifiesto la existencia del proceso penal o la orden de protección, que provocan el cese en el conocimiento del asunto o asuntos por el orden civil117.

Como ya hemos explicado, la Ley de Violencia de Género regula la inhibición del juez civil (sea el de Primera Instancia o de Familia), a favor del de Violencia sobre la Mujer, siguiendo el procedimiento previsto en el art. 48 LEC, que, ya hemos visto, establece la apreciación de oficio de la falta de competencia objetiva, declarándose ésta inaudita parte, con las consecuencias que esto tiene para el principio de contradicción. Apreciada esta falta de competencia, mediante auto se ordena la remisión de las actuaciones y las partes ante el órgano jurisdiccional que se estima competente, el Juez de Violencia sobre la Mujer118.

116 El Dictamen del Consejo de Estado aconseja, por tanto, la reconsideración de esta fórmula, entendiendo que lo más sencillo será que al tener la noticia de un posible acto de violencia de género, el Juzgado o Tribunal que esté conociendo del asunto civil de traslado inmediato al Ministerio Fiscal de la información recibida para que sea éste el que actúe en consecuencia. Igual conclusión encontramos en la Circular 4/2005, de la Fiscalía General del Estado, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, de 18 de julio de 2005, pág. 97.

Los propios Jueces de Violencia de Género consideran que, pese a esta prohibición, el planteamiento de cuestiones de competencia será más que recurrente, debiendo aplicarse los arts. 46 a 50 LEC, para su resolución, V. Criterios adoptados por Magistrados de Audiencias Provinciales con competencias exclusivas en violencia de género en materia de Derecho Procesal Civil en Violencia de Género, criterios 1, 2, 5 y 11 117

Entiende GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, cit., pág. 183, que “el legislador podría haber sido más preciso en este sentido y entender que no es que estemos ante un lapsus, sino que lo que 118

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Pero, ¿y si quién quiere poner la falta de competencia objetiva del juez civil es la parte? En este caso, parecería que la única posibilidad es, ya que estamos en un proceso civil, pues todavía no se ha inhibido el juez civil a favor del de violencia sobre la mujer, la interposición de la declinatoria del art. 49, cuya utilización está expresamente, y creemos que incomprensiblemente, prohibida en caso de violencia de género (art. 49 bis.4, II LEC). Considera Gómez Colomer, que la justificación para esta regulación es que “la idea del legislador es evitar el planteamiento de cuestiones de competencia que perjudiquen una rápida decisión del pleito civil, lo que conlleva que la competencia del JVM en lo civil definitivamente está en principio sin control”119.

Estas cuestiones competenciales nunca implicarán la suspensión del proceso civil, mientras se produce la pérdida de competencia objetiva.

3º) Por último, cuando el Juez de Violencia sobre la Mujer, conociendo de un proceso penal, constate la existencia de un proceso civil, y se den los presupuestos del párrafo tercero del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, requerirá expresamente de inhibición al tribunal civil, que necesariamente deberá dejar de conocer de manera inmediata y remitir las actuaciones al órgano requirente. Al requerimiento de inhibición se acompañará de testimonio de la incoación de diligencias previas o de juicio de faltas, del auto de admisión de la querella, o de la orden de protección adoptada, sin las cuales, la inhibición no se hará efectivo. Otra cuestión a considerar es que si el juez civil se inhibe, pues entiende que es competencia del juez penal, pero éste no considera que estemos ante un hecho de violencia de género, se produciría un conflicto negativo de competencia, teniendo que acudir ante un tribunal de conflictos para dilucidar la cuestión, lo que alargaría todavía más la situación. Considera Asencio Mellado que debería ser el Juez de Violencia sobre la Mujer el que expresamente requiriera de inhibición al juez civil, quien debería esperar, para dejar de conocer y remitir actuaciones, a ese momento120. En los casos en que se produzca la pérdida de competencia objetiva de los órganos jurisdiccionales civiles a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, creemos que se corre un quería decir realmente es que el juez civil deberá remitir los autos al JVM dejando de conocer en ese asunto”.

119

GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, cit., pág. 183.

Comparecencia respecto al Proyecto de Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género (Cortes Generales, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, año 2001, núm. 64), celebrada el lunes, 19 de julio de 2004, pág. 53. V. también, GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, cit., págs. 184 y ss; CARBALLO CUERVO, M. A., Estudio sobre la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en AAVV, “Violencia doméstica, cit., pág. 63, quien entiende que atendiendo al principio de conservación de los actos procesales, sería inútil devolver la competencia a otro juzgado, por lo que si ya se ha procedido a la apertura del juicio oral, el Juez de Violencia sobre la Mujer debería seguir conociendo; CASTILLEJO MANZANARES, R., Cuestiones que suscita la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Revista La Ley 2005, núm. 3, págs. 2026 y ss. 120

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evidente peligro de contaminación inter iudices, con el relajo probatorio que puede provocar, lo que podría llevar a la decisión de las cuestiones civiles relacionadas con la violencia de género, y por tanto asumidas por el Juez de Violencia sobre la Mujer, sin la suficiente meditación, pero también puede provocar una criminalización del orden civil. En este sentido, no han faltado voces favorables a que la especialización lo fuera al revés, y que la atribución de competencias se hiciera a favor del Juez de Familia121, que presenta la ventaja de ahorrarnos todas las complicaciones orgánicas, procesales y económicas que implica crear un órgano jurisdiccional nuevo. De hecho, no se va a lograr la centralización de verdad en un solo juzgado de los temas de familia por la inclusión de la violencia de género. Además, la ley no ha previsto cómo debe procederse cuando remitidas todas las actuaciones civiles al Juez de Violencia sobre la Mujer, éste termina archivando las diligencias penales o sobresea el procedimiento, definitiva o provisionalmente122. En este caso, ha desaparecido el elemento que determina la atribución de competencias civiles a un juez penal – la presunta comisión de un hecho delictivo que puede ser considerado como integrante de una situación de violencia de género -, por lo que éste debería cesar inmediatamente en el conocimiento de las cuestiones civiles123; no obstante, no podemos olvidar que estos cambios de jurisdicción pueden tener efectos muy negativos pues si en un estado relativamente avanzado del procedimiento el Juez de Violencia sobre Mujer debe cesar en el conocimiento y remitir nuevamente las actuaciones al civil, sí que estamos contribuyendo a un retraso innecesario del procedimiento y a un peregrinaje de jurisdicciones. Esta situación se agrava todavía más si consideramos los casos en que posteriormente se presente otra denuncia por violencia de género y nuevamente el juez civil sea requerido de inhibición, con el consiguiente trasvase de asuntos civiles de una jurisdicción a otra. Por ello, parece mucho más razonable que el JVM continúe conociendo del asunto civil124. 121 Libro Blanco de la Justicia, Consejo General del Poder Judicial, págs. 32 y ss; UTRERA GUTIERREZ, J. L., Aspectos civiles de la violencia doméstica: Coordinación de la jurisdicción civil y penal, en Encuentros “Violencia Doméstica”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2004, pág. 205. La especialización a favor del orden civil en el tratamiento procesal de la violencia doméstica ha sido la opción de países como Alemania, Austria, Inglaterra o Irlanda del Norte. Puede verse al respecto, MONTALBAN HUERTAS, I., Perspectiva de género: Criterio de interpretación internacional y constitucional, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2003, págs. 73 y ss. 122 Circular 4/2005, de la Fiscalía General del Estado, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, de 18 de julio de 2005, pág. 94. En los Criterios adoptados por Magistrados de Audiencias Provinciales con competencias exclusivas en violencia de género en materia de Derecho Procesal Civil en Violencia de Género, criterio 1, recomienda la introducción de esta posibilidad. Igualmente, RODRIGUEZ LAINZ, J. L., Juzgado de Violencia…, cit., págs. 152 y ss. 123 TASENDE CALVO, J. J., Aspectos civiles de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, cit., pág. 6. 124 V. también, GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, cit., pág. 186; MAGRO SERVET, V. (Coord.), Guía práctica del menor y de la violencia doméstica, cit., pág. 177; IDEM, El juzgado competente para conocer de la violencia de género en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral, en MONTALBAN HUERTAS, I., (Dir.) “La Ley integral de medidas de protección contra la violencia de género”, cit., págs. 234 y 235.

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Los problemas de constitucionalidad de esta atribución competencial entroncan directamente con el principio del juez legal o predeterminado por ley contemplado en el art. 24.2 CE, ya que si el factor determinante de la desapoderamiento de las competencias del Juez de Primera Instancia o de Familia a favor del Juez de Violencia sobre la Mujer es que se haya iniciado o pueda iniciarse un proceso penal por delito o falta como consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer o que se haya adoptado una orden de protección, se corre el peligro, como señala el Consejo General del Poder Judicial, de que quede en manos de las partes del proceso, especialmente de la víctima, la elección del juez competente, pues la interposición de una denuncia implicaría ya su atribución al de Violencia sobre la Mujer125, con el peligro añadido del fraude procesal al que ya hemos hecho referencia. Si un hecho posterior al inicio del proceso civil de separación, por ejemplo la incoación de un proceso penal por hechos constitutivos de violencia de género, implica la privación al juez civil del conocimiento de un asunto del que ya estaba conociendo, parece que se ve afectado el derecho al juez legal tal y como aparece reconocido por nuestro Tribunal Constitucional126. En El Informe del Consejo General del Poder Judicial es muy claro, al respecto, cuando plasma alguna de las situaciones con que nos podemos encontrar: “un marido descontento con la evolución del proceso judicial de separación, puede, realizando cualquier acto de violencia sobre su mujer, apartar al Juez del conocimiento del asunto. Y en sentido inverso, la mujer puede llevar al foro del juez de Violencia el asunto civil por la mera interposición de una denuncia o la solicitud de una orden de protección”. No queremos decir que esto siempre ocurra, pero desde luego, en los casos en que se una situación como la descrita, todo el sistema de protección procesal establecido en la LO 1/2004, queda desvirtuado. En contra, la comparecencia del Prof. Asencio Mellado (Cortes Generales, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, año 2001, núm. 64), celebrada el lunes, 19 de julio de 2004, págs. 50 y 51, quien entiende que los jueces de Violencia sobre la Mujer no van a incorporarse a los órganos jurisdiccionales por un régimen que no sea el ordinario, ni siquiera se les exige ningún tipo de especialización, a diferencia de los mercantiles. Su independencia es la misma que en el resto de órganos ordinarios. Sus competencias están perfectamente preestablecidas. El auto TC 112/1988, de 10 de octubre, afirma que: “…las cuestiones relativas a la atribución de competencia entre órganos de la Jurisdicción ordinaria -….- no afectan al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley…” 125

126 La más significativa en este sentido es la S TC 47/1983, de 31 de mayo (TOL 79.214), en la que se considera que el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley reconocido en el art. 24.1 de la Constitución exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional. La S TC 177/1996, de 11 de noviembre (TOL 83.011), citando las SS TC 75/1982, de 13 de diciembre (TOL 75.966) y 4/1990, de 26 de marzo (TOL 80.341) considera que este principio “puede resultar vulnerado ‹‹si se atribuyese un asunto determinado a una jurisdicción especial y no a la ordinaria››”, si bien, ya hemos dicho, que no estamos aquí ante una jurisdicción especial. Por lo tanto, si un hecho posterior a la atribución de la competencia sirviera para privar al juez del asunto que ya está conociendo, el derecho a Juez predeterminado se vulneraría. El mismo Consejo General del Poder Judicial, tras citar la primera sentencia, considera, para apoyar la posible vulneración del principio del juez legal, que: “…mas correcto resulta que en los supuestos en los que legalmente proceda la inhibición de un órgano a favor de otro se haga a favor del juez que primeramente estuviere conociendo del asunto, pues de otro modo, bastaría con promover una nueva acción con el mismo objeto ante otro órgano judicial con posterioridad para lograr la remoción del primero. Así, por ejemplo, el artículo 79 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que los procesos más modernos se acumularán a los más antiguos, determinándose la antigüedad por la fecha de presentación de la demanda. La razón de que los asuntos más modernos sean los que se

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estos casos de pérdida sobrevenida de competencia, el problema es que la competencia del juzgado del orden civil está condicionada a que no se de alguna de las condiciones que contempla el art. 87 ter LOPJ y que permite su asunción por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. También debemos traer aquí a consideración varios supuestos, sin tacha de inconstitucionalidad, en los que hay también una pérdida de competencia objetiva, como los casos de acumulación de procesos civiles, de conexión penal, los casos en que se ordena la repetición de un juicio con Jurado distinto por estimarse el recurso de apelación, en aras de la economía procesal127. 2.4. La competencia territorial: Creación de nuevo fuero En orden a la competencia territorial penal, el art. 14 LECRIM consagra el fuero de comisión de delito, como regla general, de forma que territorialmente será competente el juez acumulan es clara: lo contrario permitiría a las partes disponer de la competencia del órgano judicial. Pues bien, el Anteproyecto (artículo 38) añade el nuevo artículo 49 bis a la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual «cuando un Juez o tribunal, que esté conociendo de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia sobre la mujer en los términos del artículo 1 de la Ley Orgánica, Integral de Medidas contra la Violencia ejercida sobre la Mujer, que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 87 ter, párrafo 3 la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente». Es decir, se dispone la inhibición del juez que ya está conociendo con anterioridad por razón de un hecho nuevo a favor del Juez más moderno, alterando la solución ordinaria de estos problemas de concurrencia de procesos. Es cierto que la jurisdicción y competencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer se determina con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, pero con relación al Juzgado de Primera Instancia la pérdida sobrevenida de competencia por un hecho posterior equivale a una indeterminación del juez que en definitiva va a conocer del asunto, y desde este punto de vista se contradice el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, pues estaría predeterminado sólo provisionalmente o de manera condicionada, en cuanto la competencia civil estaría sujeta a que no se diera una condición resolutoria -la realización de actos de violencia- lo que depende en última instancia de la voluntad del autor. En estas condiciones, la reforma proyectada en el artículo 38 del Anteproyecto vulnera claramente el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (artículo 24. 1 de la Constitución). Y en segundo lugar, téngase en cuenta que ese artículo 49 bis supone la pérdida de competencia, lo que afecta también a la inamovilidad judicial. Lo mismo da remover al Juez para privarle del conocimiento del asunto que sin mover al juez privarle de él privándole de su competencia inicial. Por ejemplo, un marido descontento con la evolución del proceso judicial de separación, puede, realizando cualquier acto de violencia sobre su mujer, apartar al Juez del conocimiento del asunto. Y en sentido inverso, la mujer puede llevar al foro del juez de Violencia el asunto civil por la mera interposición de una denuncia o la solicitud de una orden de protección. Por último se plantea qué ocurre con las causas civiles de las que conocería el juez de Violencia pero que cuando éste inicia sus actuaciones están ya en segunda instancia. En principio no cabría que el juez de Violencia haga requerimiento de inhibición alguno al juez de Primera Instancia por carecer éste de competencia funcional. Aun así en el nuevo artículo 49bis 1 y 2 Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al “juez o tribunal”, luego esa referencia al “tribunal” parecería indicar que una Audiencia Provincial –órgano de apelación- podrá ser requerida de inhibición, luego y deberá inhibirse a favor del juez de Violencia; pues bien, por chocante que sea ¿cabe realmente tal posibilidad? y de ser así ¿significa que el juez de Violencia podrá revisar lo fallado en la primera instancia civil?” 127 GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, cit., págs. 137 a 139. V. también, FUENTES SORIANO, O., La constitucionalidad de…, La Ley 2005, núm. 5, pág. 1166, quien tras analizar los requisitos constitucionales de este principio, afirma la “indudable constitucionalidad de la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

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o tribunal de la circunscripción en que se hubiera cometido el hecho punible. Teniendo en cuenta los problemas evidentes que en determinados supuestos puede generar determinar el lugar de comisión del delito, la LECRIM se ha preocupado en establecer unos criterios o fueros subsidiarios para los casos en que no conste el lugar de comisión del delito o hasta que éste pueda fijarse. Así, el art. 15 LECRIM establece los siguientes fueros subsidiarios: 1º) El lugar donde se hayan descubierto pruebas materiales del delito; 2º) El del lugar en que haya sido detenido el presunto culpable; 3º) El lugar de residencia del presunto culpable; 4º) El de cualquier lugar en donde se hubieran tenido noticias del delito. Pues bien, frente a esta situación, el art. 59 de la LO 1/2004, introduce un nuevo art. 15bis en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que implica la creación de un nuevo fuero territorial en los casos en que se enjuicie alguno de los delitos o faltas cuya instrucción o conocimiento corresponda al Juez de Violencia sobre la Mujer, ya que en estos casos la competencia territorial viene determinada por el lugar del domicilio de la víctima; dejando a salvo la posibilidad de que, por razones de urgencia, la orden de protección u otras medidas urgentes del art. 13 LECRIM, puedan ser adoptadas por el Juez que corresponda conforme al criterio general de atribución de la competencia territorial en el orden penal, es decir, el de lugar de comisión de lo hechos. Las razones alegadas para el establecimiento de un nuevo fuero competencial reiteran los argumentos tantas veces esgrimidos en estas páginas, la mejor protección de la víctima de la violencia de género128, evitando que la celebración del proceso penal le pueda ocasionar más perjuicios de los que ya de por sí está sufriendo. El problema es que precisamente, al amparo de la LO 1/2004, una de las medidas de protección de la víctima es la posibilidad de que pueda cambiar de domicilio (al igual que de trabajo) hasta lograr una mayor tranquilidad o seguridad, separándose territorialmente del agresor, de forma que nos podemos encontrar con supuestos donde el proceso penal se esté celebrando en una determinada localidad y la víctima se encuentre residiendo en otro diferente o, lo que todavía complica más el problema, se vea obligada a cambiar de domicilio en más de una ocasión129. Lo 128 MUERZA ESPARZA, J., Aspectos procesales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, en MUERZA ESPARZA, J., (Coord.), “Comentario la Ley Orgánica de protección Integral contra la Violencia de Género. Aspectos jurídicos, penales, procesales y laborales”, cit., pág. 66, quien considera que en este caso se prima dicha protección por encima de la eficacia en la instrucción del proceso. 129 Estos problemas son reflejados por GONZALEZ GRANDA, P., Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer…, Diario La Ley, núm. 6214, Lunes, 21 de marzo de 2005, pág. 25, quien pone de relieve el obstáculo que va a suponer, particularmente ralentizando la investigación, la necesidad de remitir actuaciones fuera del lugar donde se cometió el delito, y la realización de actuaciones por la vía del auxilio judicial. La autora conectando la competencia territorial del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, con la regulación del art. 779bis. 2 LECRIM, pone de manifiesto de forma clara este problema: La Policía judicial, en virtud del art. 796 LECRIM, deberá presentar al detenido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer competente, y sólo cuando no sea posible lo hará ante el Juez de Guardia. Pues bien, podemos encontrarnos con que en buena parte de los casos, el detenido estará en el lugar de comisión del delito y se presentará ante el Juez de Guardia, con lo que serán dos los órganos judiciales implicados: El Juzgado de Guardia y el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. V. también, DELGADO MARTÍN, J., Órdenes de protección y detenidos…, La Ley Penal 2005, núm. 20, pág. 65; MA-

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cierto es que si bien, en principio, podemos considerar muy positivo el acercamiento del juzgado a la víctima, no lo es tanto el alejamiento del juzgado respecto al lugar de comisión del hecho delictivo, donde se encontrarán las pruebas. 2.5. La competencia por conexión En materia de competencia por conexión volvemos a encontrarnos con una quiebra al sistema general regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La LECRIM en su art. 17 regula expresamente los supuestos de conexión, que pueden provocar una alteración en la fijación de la competencia: 1º) Comisión simultánea; 2º) Comisión bajo acuerdo; 3º) Comisión mediata; 4º) Comisión para impunidad; y 5º) Comisión análoga. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer extenderán su competencia a la instrucción y conocimiento de los delitos y faltas conexas únicamente en los supuestos en que la conexión sea mediata y para impunidad, excluyéndose el resto de supuestos del art. 17 (art. 17bis LECRIM)130. No es el primer caso en que se establecen exclusiones a la aplicación de alguno de estos criterios, pues el de la analogía, por su difícil interpretación, está excluido expresamente en el proceso penal especial ante el Tribunal del Jurado (art. 5.2 LOTJ). También parece criticable esta opción del legislador, ya que pueden quedar fuera de la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer delitos conexos que tendrían cabida, para lograr esa protección integral de la mujer víctima de la violencia de género131.

GRO SERVET, V. El juzgado competente…, La Ley 2005, núm. 5, pág. 1473; BALLESTEROS MORENO, M. C., Tutela judicial, en ARANDA ALVAREZ, E., (Dir.), “Estudios sobre la Ley Integral contra la Violencia de Género”, cit., pág. 138; CARBALLO CUERVO, M. A., Estudio sobre la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en AAVV, “Violencia doméstica, cit., pág. 56. Véase también, los Criterios adoptados por Magistrados de Audiencias Provinciales con competencias exclusivas en violencia de género en materia de Derecho Procesal Penal y Orgánica en Violencia de género, criterio 10; RODRIGUEZ LAINZ, J. L., Juzgado de Violencia…, cit., págs. 103 y ss, ALHAMBRA PEREZ, P., Cuestiones de competencia…, cit., págs. 107 y ss; MARTINEZ GARCIA, E., La tutela judicial de la violencia de género, cit., pág. 116. La Circular 4/2005, de la Fiscalía General del Estado, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, de 18 de julio de 2005, págs. 79 y 80, considera, precisamente, que el domicilio, a efectos de fijar la competencia territorial, será el del momento de la denuncia, por lo que los cambios de domicilios posteriores son irrelevantes. V. los inconvenientes de esta regulación en CARBALLO CUERVO, M. A., Estudio sobre la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en AAVV, “Violencia doméstica, cit., págs. 56 y 57. V. por su importancia práctica, la Circular num. 4/2005, de 18 de julio, de la Fiscalía General del Estado, relativa a los “Criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género”, cit., págs. 80 a 85. 130

131 GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, cit., págs. 143 y ss; CARBALLO CUERVO, M. A., Estudio sobre la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en “Violencia Doméstica”, cit., págs. 56 a 58; ALHAMBRA PEREZ, P., Cuestiones de competencia…, cit., págs. 111 y ss.

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EMAKUMEAREN AURKAKO INDARKERIAREN INGURUKO EPAITEGIEN ESKUDUNTZAREN GAINEAN ARAZO KRITIKOAK 1/2004, abenduak 28ko, Genero Indarkeriaren Aurkako Babes Integraleko Neurrien Lege Organikoaren helburua, bere izenak esaten duen legez, indarkeria honen aurrean emakumeari babes osoa ematea da. Genero indarkeria ez da gure herriaren ezaugarri esklusiboa, mundo osoarena baino, hala ere, espainiar gizartearen arazorik nagusiena dela esan dezakegu, askotan ematen delako eta orain arteko arauek aurka egin ezin izan diotelako. Estatistikei eta errealiateari aurre egiteko 1/2004 Legeak genero indarkeriaren biktimari babes osoa eskaini nahi dio, aurreko sakabanatzea ekidituz eta arazoari tratamendu oso eta diziplina artekoa emanez, azken hildo honetatik legeak berak, hainbat alderdi desberdinduz eta arautuz (prebentiboak, heziketa, laguntza, judizialak, zigor arlokoak eta prozesalak). Genero indarkeriari babes eta irtenbide oso bat emateko helburu horren eremuan, neurririk garrantzitsuenetariko bat, ikuspuntu judizialetik, Emakumearen Indarkeriaren Kontrako Epaitegien sorrera da. Pixkanaka-pixkanaka barruti judizialetan ezarri diren Emakumearen Aurkako Indarkeriaren inguruko Epaitegiak legearen aplikazioarako ezinbesteko â&#x20AC;&#x153;tresnaâ&#x20AC;? bihurtu dira, eta oraindik garrantzitsuago, haren funtzionamendu egokirako, hau da, genero indarkeriaren biktimei babes eraginkor bat emateko, aukera. Beren helburua lortzeko, Emakumearen Aurkako Indarkeriaren inguruko Epaitegiak ez dira epaitegi berezi bezala egituratu, ez dute ezta ere jurisdikzio berri bat sortzen. Horrela, epaitegi hauek auzitegi arrunt bat dira, hau da Epai Boterearen Lege Organikoak eta Demarkazio eta Planta Judizialaren Legeak aurreikusitakoak. Baina -eta hau da garrantzitsuena- organo hauek espezializatu egiten dira, era esklusibo eta baztertzailean eskumen batzuk egikarituz. Espezializazio honekin bat, epaitegi hauek genero indarkeriaren inguruko zigor kausak ezagutuko dituzte, eta baita ere, harekin harremana duten kausa zibilak. Honen helburua biktimari berehalako babes eraginkorra ematea da, hari epaitegi zibil eta penalen arteko erromesaldiak ekidituz, aldi berean, bigarren biktimizazio bat ekidituz. Artikulu honek epaitegi hauen eskumenak aztertzea du helburu, bai zibilak, bai penalak, haien espezializazioa agerian utziz. Ikuspuntu kritiko batetatik, epaitegi hauei aintzatesten zaizkien eskuduntzek hainbat arazo sortzen dituzte. Guztiak artikuluan zehar aztertzen dira. Horrela, adibidez, zigor arloan, epaitegi hauei instrukzioa bakarrik dagokie, sententzia oso kasu gutxitan eman dezaketelarik. Gauzak horrela, ezinezkoa da benetako babes oso bat ematea genero indar-

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keriaren biktima den emakumeari epaitegi hauen espezializazioa ez denean prozesuaren etapa edo fase guztietara zabaltzen. Zehatzago, epaitegi honen eskuduntza elementu objetibo baten menpe egonda -genero indarkeriatzat jotzen den egintza bat burutzea-, praktikan haren finkapenerako arazo asko ematen dira. Artikuluan Emakumearen Aurkako Indarkeriaren inguruko Epaitegien eta beste epaitegien arteko harremanak ere aztertzen dira. Bereziki, gatazkatsua da Lehen Auzialdiko Epaitegiak Emakumearen aurkako Indarkeriaren inguruko Epaitegien mesedetan egiten duen inhibizioa. Gatazka guzti hauen aurrean (artikuluan zehar beste asko aipatzen dira), ezin da ukatu Emakumearen aurkako Indarkeriaren inguruko Epaitegien jarduera askotan, behar bada, larregitan, bere titularren lan egokiaren eta honi â&#x20AC;&#x153;laguntzenâ&#x20AC;? dioten pertsonen menpe dagoela. Guzti hauek legearen akatsak zuzentzen badituzte ere, arazo guzti hauen arauketa egokia eskatu behar da, bakarrik horrela izango baita genero indarkeriaren biktimaren babesa osoa.

SOBRE LA IMPORTANCIA DE LA VOLUNTAD DE LA VÍCTIMA EN EL DELITO DE VIOLENCIA DE GÉNERO Inmaculada Garate Zubizarreta Profesora Derecho Procesal UPV-EHU SUMARIO 1. Introducción. 2. La retirada de las denuncias y/o la renuncia a las acciones. ¿Debe protegerse a la víctima contra su voluntad? 3. La dispensa del deber de declarar recogida en el artículo 416 de la LECRIM en relación con la violencia de género. 4. El quebrantamiento “voluntario” de la orden de protección y de la pena del artículo 57 del Código Penal.

1. Introducción El interés de la comunidad internacional en la erradicación de los malos tratos tuvo expresión por primera vez - o al menos fue el documento más importante hasta entonces- en la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de Diciembre de 1979que entró en vigor como tratado internacional el día 3 de Septiembre de 1981. Se culminaban más de 30 años de trabajo de la Comisión Jurídica y Social de la Mujer, recogiendo, además, toda la normativa precedente respecto a los derechos de la mujer en los ámbitos tanto legales, como culturales y económicos. Obligaba a todos los Estados a adoptar medidas a los efectos de “Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”. (artículo 5. a)

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Por suerte, desde entonces, hemos avanzado bastante. Pero no lo suficiente ante las atrocidades que todavía vemos “en directo” desde nuestras casas en los informativos de TV. Me refiero muy en concreto a las imágenes de la tortura infligida a una adolescente en Pakistán, por haber mantenido relaciones extramaritales con ... ¿un hombre?. En lo que respecta a nuestro país, la Administración, los grupos políticos, así como los operadores jurídicos y sociales han ido -si bien muy poco a poco- aunando esfuerzos para encontrar soluciones a este gravísimo problema. Habría que destacar la Conferencia Sectorial Extraordinaria monográfica sobre violencia contra las mujeres, auspiciada por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y celebrada el día 26 de Noviembre de 1997, con participación de diecisiete Comunidades Autónomas y cuatro Ministros con competencia en la materia (de Justicia, Interior, Sanidad y Consumo y Educación y Cultura), reclamándose, entre otras cuestiones, la adopción por los órganos judiciales, de medidas cautelares para la protección de las víctimas y, muy en concreto la medida de alejamiento y la protección policial e institucional. De 1998 a 2004, el Gobierno aprobó dos planes sucesivos de acción contra la violencia doméstica, creados por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales e impulsados por el Instituto de la Mujer. El primero de ellos estuvo vigente hasta el año 2000, y tras tres años en vigor se reconoció la necesidad de más recursos y esfuerzos para luchar contra este tipo de violencia, habiendo sido fundamental el Informe elaborado por el Consejo General del Poder Judicial en 2001, en el que se señalaba la sensación de desamparo de las víctimas del maltrato y la paralela sensación de impunidad de los agresores, como indicativos trascendentales de la necesidad de una nueva reforma legal132. El Segundo Plan estuvo vigente hasta el año 2004. En él, se declaraba expresamente que “... la violencia contra la mujer es un fenómeno social de múltiples y diferentes dimensiones. Es la expresión de un orden social basado en la desigualdad... de géneros”; siendo cuatro sus objetivos: a) incidir en la educación; b) mejorar la legislación y el procedimiento a efectos de conseguir una mayor eficacia; c) completar el sistema de recursos sociales en todo el país; y d) potenciar la coordinación entre los diferentes organismos y organizaciones sociales. El alarmante incremento de las agresiones hacia las mujeres en el ámbito doméstico y familiar, implicaba entonces – e implica ahora- la necesidad de una respuesta lo más eficaz posible y, por supuesto, dirigida a su erradicación, pasando por una disminución de este tipo de comportamiento aberrante. Obviamente, el modo de luchar contra dicho comportamiento implica un compromiso de todos los sectores implicados, de toda la sociedad, ya que los instrumentos que han de ponerse en funcionamiento son múltiples CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Informe sobre la violencia doméstica de la Comisión de Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial”, aprobado por el Pleno el 7 de Febrero de 2001, Actualidad Penal, nº 16, 2001, pag.108. 132

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y han de enfocarse desde perspectivas absolutamente diversas: asistencia social, psicológica, psiquiátrica, laboral, jurídica, etc. La respuesta al problema de la violencia familiar y de género exigía una Ley Integral, para afrontar una cuestión de raíces complejas y soluciones que iban mucho mas allá de la mera intervención penal. La respuesta jurídica debía contemplar tanto objetivos de transformación social profunda como de prevención, intervenciones eficaces frente a situaciones de riesgo y, como último recurso, una protección eficaz e integral de las víctimas. Con importantísimas –y vigentes en la actualidad- reformas legales y procesales previas133 se promulga, en 2004, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. En su Título Preliminar, cuando el artículo primero señala el Objeto de la Ley, textualmente se establece que: “1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. 2. Por esta Ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a sus víctimas. 3. La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad, sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de la libertad.” A pesar del tiempo transcurrido desde el inicio de las reformas legales, me sigo encontrando con una serie de patrones que veo repetir a diario, patrones que me provocan, a veces desazón, otras hastío y, casi siempre, la sensación de no entender lo suficiente a la víctima -por resultar incomprensibles a mi razonamiento- algunas actitudes de las víctimas. Me estoy refiriendo, obviamente, las retiradas de las denuncias –o a las renuncias a todo tipo de acciones- a situaciones en las que la víctima no quiere declarar en contra de su pareja ex artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las solicitudes de dejar sin efecto las órdenes de protección otorgadas, a los quebrantamientos “consentidos”, etc. 133 En concreto, la Ley 27/2003, de 31 de Julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica, la LO 11/2003, de 29 de Septiembre, de medidas concretas en materia de violencia doméstica, inmigración y seguridad ciudadana, la LO 13/2003, de 24 de Octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, la LO 15/2003, de 25 de Noviembre, por la que se modificaba la LO 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal.

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Pese a que la idea pueda resultar ser absolutamente repetitiva, voy a concluir la introducción con la Declaración de la IV Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Mujer en Beijing que decía: “Sólo cuando haya igualdad, dejará de haber malos tratos. La violencia contra las mujeres constituye un obstáculo para alcanzar los objetivos de Igualdad, Desarrollo y Paz”. Añadiendo aquellas palabras de Koffi Annan: “La violencia contra la mujer es quizás la más vergonzosa violación de los derechos humanos, que no conoce límites geográficos, culturales o de riquezas y mientras continúe, no podremos afirmar que hemos realmente avanzado hacia la Igualdad, el Desarrollo y la Paz”. Pero mientras haya una sola mujer que siga pensando, compensa mantener la “cuota” de maltrato correspondiente a cambio, bien de un poco de afecto, bien a cambio de mantener un status social o económico “adecuado”, ninguna legislación, ninguna intervención integral será servible. Ni la libertad ni la dignidad, pueden ser moneda de cambio. A lo que, necesariamente, se llegará, tras años de una educación también “integral”. 2. La retirada de las denuncias y/o la renuncia a las acciones. ¿Debe protegerse a la víctima contra su voluntad? Partiendo del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos del Derecho Penal -de forma que el Derecho Penal sólo procederá cuando responda a la necesidad de proteger y tutelar un bien jurídico, habiendo de examinarse caso por caso si, efectivamente, se ha ofendido ese bienes necesario constatar, no sólo su finalidad garantista, sino también la preventiva, por muy contradictorias que ambas puedan parecer. El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos supone una opción a favor de la libertad -por cuanto limita la facultad de establecer delitos y faltas con sus penas-, pero a su vez, al suponer una “amenaza” de pena como instrumento de tutela de esos bienes, implica una seguridad. “De forma que el principio de protección de bienes jurídicos no sólo limita la intervención penal sino que además, la fundamenta y la promueve. Su utilidad como instrumento de tutela y la generalizada convicción de que el Derecho Penal es “una amarga necesidad en la comunidad de seres imperfectos que son los hombres,134 impulsan y justifican la creación de nuevos delitos, la extensión de las zonas de dominio e influencias penales...” 135. Las nuevas necesidades de tutela pueden encontrarse en la aparición de nuevos bienes jurídicos o en el aumento de valor experimentado por alguno de los que ya existían con anterioridad, por lo que parece, existe “una expansión razonable” del Derecho Penal.136 Así se afirmaba en el Proyecto Alternativo (alternativ-Entwurf)de un nuevo Código Penal alemán, presentado en 1966 por un grupo de profesores en oposición al Proyecto gubernamental de 1962. 134

135 RAMON RIVAS, E., Violencia de Género y Violencia Doméstica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pags. 18,19.

SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 2001, págs 25, 26 136

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De esta forma el repetido principio de exclusiva protección de bienes jurídicos – tradicionalmente principio limitador- ha adquirido una nueva dimensión y de signo opuesto, en el sentido de reconocerse al Derecho Penal la utilidad de protección de bienes jurídicos, siendo que el mismo principio limita, pero a la vez, favorece e impulsa la expansión del Derecho Penal. Pero es obvio que, ambas inclinaciones son perfectamente compatibles ya que siempre estarán absolutamente delimitados aquellos espacios en los que puede intervenir el Derecho Penal y aquellos en los que no, de manera que libertad y seguridad queden complementadas. Pero el hecho de que el Derecho Penal tenga por función la exclusiva protección de bienes jurídicos, no implica que no haya otros sectores del Ordenamiento que desempeñen funciones similares, sólo significa que se trata de la única función del Derecho Penal, siendo que esa función supone la protección de bienes que el Ordenamiento ha considerado importantes. De manera que la prevención a través del recurso de la pena no es más que le medio que utiliza el Derecho Penal para la consecución de su objetivo: la tutela de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes. No obstante lo dicho hasta ahora, es lo cierto que el Derecho Penal es la ultima ratio , debiendo acudirse a él en ultima instancia, de forma que cualquier otro recurso defensivo ha de tener preferencia sobre él. Pero el principio de intervención mínima del Derecho Penal ha de tenerse en cuenta, y considero esto fundamental, en el momento prelegislativo, el legislador no debe acudir al Derecho Penal, si cabe utilizar otros medios, siendo que el Derecho Penal ha de ser el último recurso defensivo del Estado, siempre y cuando sea absolutamente necesario para la tutela de un bien jurídico, de forma que podría hablarse incluso del principio de intervención necesaria del Derecho Penal, lo que supondría el desplazamiento y perversión del principio de protección de bienes jurídicos. Refiriéndonos a la violencia contra la mujer, la Exposición de Motivos de la LO 1/2004 hace referencia expresa a la obligación de protección al afirmar que “... los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Esos mismos poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución, la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud”. En este caso, renunciar a la intervención penal supondría abandonar sin protección un bien jurídico merecedor de dicha protección y necesitado de ella, infringiendo el mandato constitucional, de manera que la intervención penal mínima ha de ser la estrictamente necesaria, y mientras sea necesaria, irrenunciable, decisión que, en cualquier caso, compete al legislador, quien, abiertamente, ha considerado útil y necesaria la intervención del Derecho Penal para luchar contra la violencia de género. Intervención, por otro lado, específica, al

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haber considerado insuficientes al efecto, los tipos penales preexistentes, pero sin que implique una expansión del Derecho Penal. La consideración anterior, obliga a realizar dos observaciones. La primera, referida al hecho de que la violencia de género haya dejado de ser algo oculto y consecuentemente, una cuestión privada e íntima. Y la segunda, la incapacidad del Derecho Penal para demostrar sus logros, en el sentido de que cada condena en este ámbito supone el absoluto fracaso de la amenaza punitiva137, puesto que el éxito del Derecho Penal ha de encontrarse en el número de infracciones no cometidas, precisamente, por la intervención penal. Los fines de prevención de la pena se corresponden con un elemental principio de la vida en sociedad. Cuando en Las Partidas se viene a determinar “Qué cosa es pena, et por qué razones se debe mover el juez á darla” (Ley I, Título XXXL, Partida VII), se señala que “Pena es enmienda de pecho ó escarmiento que es dado segunt la ley á algunos por los yerros que ficieron. Et dan esta pena los judgadores á los homes por dos razones: la una es porque reciban escarmiento de los yerros que ficieron: la otra es porque todos los que lo vieren et lo oyeren, tomen ende enxemplo et apercibimiento para guardarse que non yerren por miedo de pena.” En cualquier caso y en relación a la violencia contra la mujer, el éxito del Derecho Penal habrá de encontrarse en la determinación de si las recientes reformas han conseguido prevenir efectivamente los comportamientos castigados, bien por la propia amenaza de castigo, bien por identificar el problema y concienciar a la sociedad y sobre todo a las propias mujeres. Sentado lo anterior, ¿debe protegerse a la mujer contra su voluntad?, ¿debe atenderse a la voluntad de la mujer en cualquier caso?. La cuestión a la que pretendo referirme es si debe atenderse a la voluntad de la mujer incluso en los aspectos relativos a su protección o si ha de entenderse que la protección de la mujer ha de conllevar anular su opinión, sus deseos, y en definitiva, su autonomía. En principio y en primer lugar, ha de entenderse que no cabe atenderse a la voluntad de la mujer, sencillamente por el carácter público del Derecho Penal y de los delitos concretos referentes a la violencia de género y su indisponibilidad para la víctima. Pero tratándose de la regulación y protección de un bien jurídico tan especial y específico, la pregunta habría de ser si la víctima debiera tener una voz “privilegiada” en el proceso penal, siendo fundamental la cuestión de si la víctima tiene un interés legítimo más allá de la reparación y la compensación. En este sentido, para los partidarios de la teoría retribucionista ( y en general para la doctrina penalista), habría que distinguir entre ilícito y delito, afectando el primero a intereses particulares y el segundo a intereses públicos, lo que implica que si bien el primero es

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RAMON RIVAS, E., Op. Cit., pags. 34, 35.

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disponible para las partes, no lo es el segundo, de forma que el ilícito busca una reparación mientras que el delito busca un castigo. Esta concepción distingue entre daño y delito, el daño ha de ser reparado, mientras que el delito ha de ser castigado138. Los partidarios de esta teoría tienden a negar que deba reconocerse a la víctima el derecho a iniciar, influir o finalizar el proceso. Por el contrario, para el modelo de justicia reparadora, no existe tanta diferencia entre el delito y otras conductas ilícitas, por lo que se tiende a admitir una participación mayor de la víctima incluso en la determinación de la pena “desestabilizando” los principios penales básicos sobre los que se asienta el sistema penal actual. En segundo lugar –a los efectos de valorar y reconocer la voluntad de la mujer- poco o nada ayuda la imagen pública de la mujer maltratada, ya que se impone el tópico de imponer la protección aun en contra de su voluntad “no vaya a ser que me la maten”139, lo que se evidencia en los casos de mayor gravedad. Pero además, hay que añadir la absoluta incomprensión –por aparentemente irracional- del comportamiento de la propia mujer, de la víctima, cuando se observa que se mantiene en la posición de maltrato, cuando se ve que “no mueve ficha” y la sociedad se pregunta ¿cómo es posible que siga con él?, ¿cómo es posible que vuelva con él?, Señora, ¡habérselo pensado antes de interponer la denuncia!. De cualquier forma, quiero pensar que la actitud de la mujer maltratada que responde así a su situación, sigue siendo racional pero ¿cómo explicarse y cómo tratar en técnica jurídica el comportamiento de esta mujer que realmente sí está siendo maltratada?. En mi opinión, la respuesta no puede ser estrictamente jurídica y mucho menos jurídico penal. En tercer lugar, es necesario añadir el conflicto de intereses que se establece entre el sistema penal y las mujeres que denuncian. Se está constantemente insistiendo en que todas las mujeres deben denunciar, lo que conlleva obligatoriamente – y a mi entender de forma errónea- a que sea el sistema penal el primer recurso de todos los casos de maltrato con independencia de su gravedad, de forma que, además de presionar el sistema judicial, además de culpabilizar a las mujeres porque acuden al sistema penal “por cualquier cosa”, después, también las culpabilizamos por echarse atrás. Y considero que es, precisamente en este punto donde se encuentra el problema crucial: se han establecido los Juzgados en el punto inicial cuando, en realidad, deberían haberse establecido en el punto final, como última solución al problema del maltrato sobre la mujer. El propio Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica integral de medidas contra la violencia ejercida sobre las mujeres de fecha 24 de Junio de 2004 apuntaba en esta misma dirección140.

138

VON HIRSCH, A., Censurar y castigar, Trotta, Madrid 1998.

LARRAURI PIJOAN, E., ¿Se debe proteger a la mujer contra su voluntad?, VV. AA. en La ley de medidas de protección integral contra la violencia de género, Cuadernos Penales Jose María Lidón, Publicaciones Universidad de Deusto, Bilbao, 2005, pág. 159. 139

Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica integral de medidas contra la violencia ejercida sobre las mujeres (24/6/2004). Undécima. Tutela penal. “Sin embargo, el examen de la 140

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El Juzgado habría siempre de ser la solución final al problema, jamás la solución inicial como es en la actualidad. Sin embargo, a la mujer maltratada no le queda otro remedio que acudir al sistema penal como condición indispensable para acceder a los recursos necesarios e indispensables para su protección. Se están alentando campañas de protección como sinónimos de campañas de fomento de denuncias, lo que implica una tremenda presión para el sistema judicial que se ve obligado a hacer frente a casos muy diversos y de muy distinta gravedad, y que, as u vez supone que, las mujeres que están siendo dirigidas al sistema penal, al comprobar que el mismo no es capaz de adecuarse a sus expectativas, a sus necesidades, sencilla y llanamente, se retiran, abandonan. Los Juzgados ni son una oficina de asistencia ni están preparados al efecto. Los Juzgados tramitan, condenan o absuelven, con la más absoluta independencia de lo que la víctima necesite en el caso concreto. La lógica del sistema penal es único: la mujer maltratada ha de separarse y ser separada del maltratador, además de pretender exclusivamente el castigo del agresor; el resto es pura irracionalidad por parte de la mujer. Nuestro sistema penal no está abierto al perdón, ni a víctimas que no desean separarse de sus parejas. Tampoco está pensado, nuestro sistema penal para víctimas que, sencillamente, no quieren denunciar. Y todo ello, no hace sino conducirnos a un doble despropósito: el sometimiento del sistema judicial a una presión que es incapaz de absorber y soportar y lo que es peor, a la descalificación global de las mujeres. En mi opinión, la voluntad de la mujer, en los casos de maltrato, debería tener cierta preponderancia frente al sistema penal general... a pesar del número de víctimas. Hasta la fecha, en el sistema de Derecho Penal español, no se ha planteado cuál sería el sistema mas adecuado – además de más eficaz- para la mujer maltratada, si el sistema de delito público o, por el contrario, el sistema de delito privado o semi-privado, que requiere denuncia previa. Las diferencias en términos teóricos son bien sabidas: en cuanto que nos encontramos ante un delito público, poco tiene que ver la voluntad de la víctima para iniciar el proceso puesto que puede iniciarse bien por un atestado de la policía judicial, bien por un parte de lesiones que emita el establecimiento hospitalario correspondiente, o por cualquier otro medio previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, asumiendo el Ministerio Fiscal el papel de acusación. Por el contrario, en los delitos privados, es necesaria parte dispositiva de la proyectada legislación revela un alcance más amplio de las reformas, por lo que resulta conveniente analizarlas detenidamente. Antes de entrar en ese examen, es necesario destacar que el tratamiento penal de la violencia doméstica tiene sus objetivos y campo natural de desenvolvimiento pero no puede hacer olvidar otras vías complementarias con las que pueden y, a juicio de este Consejo, deben acometerse los conflictos que surjan en este ámbito. Dentro de sus previsiones de índole educativa, el Anteproyecto presta una especial atención a la formación en la resolución pacífica y no violenta de los conflictos, aspecto, sin embargo, al que no parece haber dedicado una atención equivalente cuando aborda los casos en que un conflicto con posibles violencias ya se ha suscitado. En concreto, es muy aconsejable que el tratamiento penal de esas situaciones de conflicto viniese acompañado de mecanismos y procedimientos que traten de encauzarlas y solucionarlas. Esos mecanismos deberían incluir cauces prejudiciales y judiciales específicos que, ante uno de esos conflictos, especialmente en sus etapas iniciales y de menor gravedad, no haya forzosamente que acudir a una tutela judicial de índole penal.

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la denuncia de la víctima para iniciar el proceso, concediéndosele, además, la posibilidad de retirar la denuncia en cualquier momento, reconociéndosele también la posibilidad de declarar extinguido el proceso a través de la figura del perdón. A pesar de las importantes diferencias señaladas, cabría la posibilidad de que ambos modelos teóricos pudieran contaminarse entre sí. Entre un sistema de delito público o privado existe siempre la posibilidad de dar más autonomía a la víctima sin necesidad de crear un modelo puro, variando sencillamente los rasgos que se consideren más convenientes o necesarios, habiendo de ser lo más importante, el grado de disponibilidad que la víctima pudiera tener sobre el proceso, pero, hasta dónde habría de respetarse esa autonomía de la mujer y hasta dónde sería lícito negar a la víctima esa autonomía. La generalidad de los autores han decidido transformar en delito públicos aquellos delitos que afectan a las mujeres, eliminando o dificultando la posibilidad de disposición por parte de la víctima. Así ha ocurrido con los delitos sexuales. En este punto, resulta tremendamente ilustrativa la afirmación contenida en la Circular 1/1998 de la Fiscalía General del Estado: “La intervención del Fiscal debe, pues, ser decisiva en esta materia, supliendo comportamientos abstencionista de las víctimas que pudieran presentarse por variadas circunstancias de índole cultural, económica o social que, aún explicables en el orden humano, no han de ser atendibles jurídicamente cuando se trata de la comisión de delitos de indudable naturaleza pública, cuya persecución, el legislador ha querido dejar en manos del Ministerio Fiscal (artículo 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)”. Es obvio que los argumentos a favor de permitir que la mujer pueda retirar la denuncia, enfatizan el respeto a su autonomía, por cuanto que se está tomando en consideración lo que ella cree, es la mejor forma de protegerse, permitiendo, además que sea ella misma la que reconsidere su situación de futuro mas o menos inmediato: su relación emocional, su situación económica, la de sus hijos, la custodia de éstos, etc. Sentado todo lo anterior, es obligado entrar a analizar el resto del enunciado y estudiar la actitud pasiva de la mujer, dejando de colaborar con la justicia, instancia encargada de perseguir los delitos, a veces, de forma expresa -retractándose en las declaraciones, renunciando o perdonando- a veces, de forma tácita, no compareciendo a los llamamientos judiciales. Actitud pasiva absoluta y característicamente específica del fenómeno de la violencia sobre la mujer, habiendo de añadirse, a su vez, la especial dificultad probatoria de este tipo de hechos delictivos, dado que se producen, mayormente, en la intimidad del domicilio común. En la práctica es más que frecuente la actitud pasiva de la víctima y su falta de colaboración con la justicia, instancia encargada de perseguir los delitos. Algunas veces de forma expresa, bien durante la tramitación del procedimiento, bien en el acto del Juicio Oral en

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forma de retractaciones y renuncias; y otras, de manera tácita, mediante la incomparecencia a los llamamientos judiciales, tanto durante la instrucción como en el propio juicio. Siendo esta posición pasiva de la víctima una característica específica del fenómeno de la violencia de género, absolutamente relacionada, por otro lado, con la dificultad probatoria de este tipo hechos en cualquiera de los procesos en los que por la pena fuera a corresponderle, ya fuere Sumario ordinario, ya Procedimiento Abreviado. La mera situación asimétrica de las relaciones personales entre agresor y víctima, sitúan a ésta como prueba de cargo débil, presentándose habitualmente sumisa, acostumbrada a obedecer y con miedo a posibles represalias, dependiendo además, emocional y psicológicamente del agresor; influyendo también factores educacionales que explican la dependencia respecto del agresor, ya que la víctima ha sido educada en la “ética del cuidado y atención de los demás” con absoluta abnegación y olvido de su propia persona141. Pero sin olvidar factores económicos, tales como la dependencia del sueldo del marido (agresor) o la propia dificultad de incorporación al mundo laboral al carecer de formación específica alguna. Lo anteriormente indicado, así como la inexistencia de otros signos objetivos externos de la violencia, unido al hecho de que ésta se haya producido en la absoluta intimidad del domicilio familiar, dificultan –si no imposibilitan de forma casi necesaria- la obtención de pruebas válidas y precisas. La consecuencia legal de la persecución pública de este tipo de hechos es que las renuncias carecen de efectividad alguna, ya que no tienen la capacidad de extinguir la responsabilidad penal del agresor142. Lo que necesariamente implica que, “en el ámbito de investigación y represión de los hechos violentos, el Estado ha de trabajar respecto del agresor “al margen de la voluntad de la víctima”143, cuando ésta opta por no colaborar con las instituciones. No podemos obviar el hecho de que la incomparecencia de la víctima al acto del Juicio Oral, en la mayoría y prácticamente normalidad de los casos, se ha traducido –y se traduceen Sentencias de contenido absolutorio, lo que implica la necesidad de búsqueda de otras pruebas con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia; labor realmente ardua, cuando no se cuenta con la declaración de la víctima, aunque no siempre imposible. De ahí la importancia de la labor de Fiscales y Policía Judicial en la obtención de pruebas. 141 LORENTE ACOSTA, M., Síndrome de Maltrato a la Mujer, Cuadernos de Medicina Forense, Octubre 1998, nº 14, pags. 59 a 77. 142 El perdón del ofendido sólo tiene efectos extintivos en los delitos privados, ya que en los delitos semi privados o, si se quiere, semipúblicos, a pesar de que exigen la denuncia de la víctima , una vez realizada la misma, el perdón carece de efectividad en lo que concierne a la extinción de la responsabilidad penal.

MONTALBAN HUERTAS, I., Perspectiva de Género: criterio de interpretación internacional y constitucional, Consejo general del Poder Judicial, Madrid, 2003, pag. 154. 143

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Sin embargo, como recuerda el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 21 de Marzo de 2001, siempre han de observarse los principios de contradicción e inmediación144. En cualquier caso, ¿ha de criminalizarse la incomparecencia de la víctima?. En principio, es necesario señalar que en el vigente sistema español, dicha incomparecencia se encuentra penalizada145, bien a través del artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal146, bien a través de la amenaza que se cierne sobre la mujer que cambia su declaración en el acto del Juicio Oral, conforme a los delitos previstos en los artículos 456 y 458 del Código Penal147. Aunque definitivamente se opte por no criminalizar a la mujer que decide retirar la denuncia, entiendo que el problema no queda resuelto. Piénsese en aquellos casos en los que, a pesar de la retirada de la denuncia, el Juez considera hay pruebas suficientes para condenar al agresor. Esta condena del agresor que pretende proteger a la víctima es más que probable, consiga en la práctica exclusivamente, complicar la vida a esa víctima, a la que, precisamente, se pretende proteger a ultranza. Y es que nuestro sistema penal no hace sino incurrir en paradojas: primero no permite a la mujer retirar la denuncia, para, después, absolver al agresor, caso de incomparecencia de la mujer, por falta de prueba. Nadie se plantea el por qué de la retirada de la denuncia, cuando la repuesta puede resultar hasta obvia: porque tiene miedo, porque tiene hijos y teme perderlos, porque económicamente es imposible que pueda arreglárselas sola, porque decide dar una segunda oportunidad al agresor... y ¿cual es la respuesta de nuestro sistema penal? Por un lado, se recrimina a la mujer y por otro, se absuelve al agresor, no sin antes culpabilizar a la mujer de esa absolución. 144 Además, señala el acuerdo, es preciso que “...el Juez detalle con minuciosidad en la sentencia el razonamiento empleado para la valoración individual de cada uno de los medios de prueba utilizados; y todo ello sin perder de vista que la razonabilidad de lo criterios utilizados por el juzgador de instancia puede ser revisada por el Tribunal superior”.

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Cosa distinta es lo que se esté realizando en la práctica forense.

“El que sin estar impedido no concurriere al primer llamamiento judicial, excepto las personas mencionadas en el artículo 412, o se resistiere a declarar...., incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, y si persistiere en su resistencia será conducido en el primer caso a la presencia del Juez instructor por los agentes de la autoridad, y perseguido por el delito de obstrucción a la justicia tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal, y en el segundo caso será también perseguido por el de desobediencia grave a la autoridad”. 146

Art. 456: Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esa imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de procede a su averiguación, serán sancionados: 1.º Con la pena de prisión de seis meses a os años y multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito grave. 2.º Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito menos grave. Art. 458.1. El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses. 2. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por delito, las penas serán de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 147

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En lugar de presentar a la mujer que usa el sistema penal como a un actor que está activamente buscando soluciones, se presenta a la mujer que usa el sistema penal (que denuncia y luego pretende retirar su denuncia o no declarar contra su agresor) como a una persona que “no sabe lo que quiere” y con ello se contribuye a alimentar el mito de la irracionalidad de la mujer, lo cual vistas las respuestas contradictorias del sistema penal ello es todavía más injusto”.148 No es demasiado simple, fácil e incluso frívolo decir que nos encontramos ante mujeres que “no saben lo que quieren”?. ¿No será que el sistema penal se encuentra inadecuadamente establecido al inicio del proceso, siendo su lugar, el final?. La mujer maltratada ha de convencerse ella misma de cuál es la vía más adecuada para cambiar su situación. El sistema penal y los profesionales implicados han de ayudarla en su objetivo de búsqueda de seguridad frente al agresor, sin descalificarla por sus titubeos y sus dudas puesto que romper una relación requiere un tremendo esfuerzo personal, y puede que no se consiga en la primera ocasión...149 3. La dispensa del deber de declarar recogida en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la violencia de género Uno de los problemas ante el que, con demasiada frecuencia, nos enfrentamos en la violencia de género es el concerniente a convencer a la víctima a fin de que se posicione “en contra” de su estatus de víctima previo, recabando la ayuda necesaria de las instituciones establecidas al efecto. No pueden dejar de mencionarse las “cifras negras de criminalidad” que existen en este campo, que hacen pensar en todas aquéllas víctimas de violencia de género a las que todavía no puede protegerse por la sencilla razón de que no han denunciado los hechos y, consecuentemente, el Estado de Derecho no puede ofrecerles su tutela al desconocer sus necesidades al efecto. Pero además, concurre el problema -señalado en el epígrafe anterior-, de retirada de denuncias, al que también hay que añadir el concerniente a la negativa a declarar una vez haberse realizado la denuncia. Las dificultades de obtención de prueba –suficiente a los efectos de enervar la presunción de inocencia- en este tipo de procesos, son obvias, ya que los hechos ocurren, en general, en el ámbito de la intimidad familiar, sin testigos, y además, normalmente, sin partes médicos. Ya ha quedado dicho que la renuncia en sí, no es problemática considerando su carácter público y, por tanto, perseguible de oficio, siendo el Ministerio Fiscal el que debe instar

148

LARRAURI PIJOAN, E., Op. Cit., págs.167, 168.

LARRAURI PIJOAN, E., ¿Por qué retiran las denuncias las mujeres maltratadas?, Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 12, 2003, pág. 273. 149

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la continuación del procedimiento pese a aquélla renuncia. El problema no surge directamente de la renuncia. El problema surge cuando, además de renunciar, la víctima se niega a mantener ante el Juzgado de Instrucción, la declaración incriminatoria que realizó en dependencias policiales cuando presentó la denuncia, o lo que es más grave, en el mismo Juicio Oral, donde, real y efectivamente, se articula la prueba en sentido estricto. Este es realmente el problema con el que se enfrenta la violencia de género por cuanto que, por mucho que incidamos en la necesidad de denuncia para conseguir la adecuada protección, ¿qué puede hacerse después ante la negativa de la víctima a reiterar ante el Juez de Instrucción la declaración que realizó en dependencias policiales?. ¿Cómo fundamentar una Sentencia condenatoria, si la base primordial en este tipo de asuntos es la declaración de la víctima, y ésta se niega a declarar?. Lo anterior nos lleva, a su vez a preguntarnos si la víctima de violencia de género es un testigo – en sentido estricto- que se encuentra incluido en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con todo las consecuencias que ello comporta. A ello he de referirme insistiendo en las resoluciones judiciales que se ha dictado al efecto, por cierto, no siempre coincidentes. I.- En primer lugar, es necesario plantearse el problema de si la víctima de violencia de género puede ampararse en la facultad que le confiere el artículo 416150 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, después de haber sido ella misma quien ha presentado la denuncia. Además de lo que el artículo 416 LECr señala, el artículo 707 de la misma Ley obliga a todos los testigos a declarar a excepción, entre otros, de los señalados en el artículo 416. Lo que considero lógico, ya que no debe ser posible someter al pariente del acusado a la difícil situación de declarar la realidad de lo que conoce – incriminando a su pariente- o a la de cometer – posiblemente- un delito de falso testimonio en Juicio Oral, en caso de faltar a la verdad, puesto que, una vez que el exento de hacerlo, decide declarar, no puede faltar a la verdad. Es lo cierto que la mayoría de la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales se inclina por incluir a la víctima de violencia de género dentro de lo que el artículo 416 LECr. establece, reconociendo a los testigos que guardan con el acusado la relación allí concretada, la posibilidad de hacer uso de su derecho a no declarar. Están dispensados de la obligación de declarar: 1.º Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3.º del artículo 261. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior, que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones oportunas, consignándose la contestación que diere a esta advertencia. 150

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No obstante, hay que mencionar la autorizada opinión de Vicente Magro Servet151, quien sostiene la imposibilidad de aplicación literal del mencionado artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por ende, del artículo 707 de la misma Ley, a las víctimas de violencia de género. Al efecto, señala que quien presenta una denuncia en una Comisaría o en un Juzgado de Guardia frente a una persona con la que guarda una relación de parentesco de las enumeradas en el artículo 416 de la LECr., no puede luego ampararse en esa misma relación de parentesco para no declarar, ya que el citado precepto está pensado para otros supuestos, en concreto para evitar que sea la declaración inculpatoria del pariente la que, como prueba de cargo, determine la condena del acusado, lo que deja a la mujer del acusado, o persona relacionada con él por alguno de los vínculos señalados en el precepto, en una situación personal delicada. Evitándose también la comisión de delitos de falso testimonio en juicio, reacción normal del testigo para beneficiar al familiar. Mantiene Magro Servet la lógica de la instauración de la dispensa para los testigos señalados, precisamente por el vínculo familiar con el acusado, pero añade, se trata de testigos que intervienen en el proceso penal como auténticos terceros extraños a los hechos que se enjuician en ese acto. Consecuentemente, es completamente distinta la posición de la víctima, ya que es un testigo privilegiado, por cuanto que es el sujeto pasivo de la propia agresión que está siendo objeto de enjuiciamiento. Y concluye que carece de sentido que quien ha puesto en marcha la maquinaria de la Administración de Justicia presentando una denuncia contra su marido o persona con la que mantiene análoga relación de afectividad, pueda luego hacer uso de los artículos 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para negarse a declarar en el acto del Juicio Oral, habiendo de entenderse que, incluso en caso de que pudiera ser de aplicación la propia denuncia supondría una renuncia tácita al derecho reconocido en el precepto. A favor de esta interpretación, existe jurisprudencia menor que indica no cabe entender el artículo 416 de otra forma, ya que ello supondría la desvirtuación o manipulación de la finalidad última del mismo. Entre ellas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 29 de noviembre de 2004 y la de la Audiencia Provincial de Cuenca de 24 de mayo de 2006152, haciéndose eco de aquélla STS de 6 de abril de 2001 en la que se mantenía “ni la MAGRO SERVET, V., “Criterios orientativos del curso de Violencia de Género, 3º de noviembre 2 de diciembre de 2005, Revista Jurídica SEPIN nº 19, Penal, enero de 2006. 151

152 “La finalidad de esta dispensa resulta clara: permitir que el familiar próximo no se vea compelido a declarar contra su hijo, cónyuge, madre, etc., bien a cometer falso testimonio en causa penal, en aquellos supuestos en los cuales su declaración pudiera perjudicar al reo. El fundamento de esta norma no, es pues, en lo sustancial distinto al que, por ejemplo, subyace en la excusa absolutoria prevista para el delito de encubrimiento en el artículo 454 del Código Penal. Por eso, como explicábamos en la sentencia referida, resulta enormemente discutible que la referida dispensa pueda ser aplicable cuando son precisamente, los referidos familiares quienes, a la sazón, ocupan la posición de denunciantes (ejerciendo incluso, como sucedió inicialmente en este caso, la acusación particular), porque si la dispensa meritada obedece a la consideración de no imponer a los familiares más directos la carga o deber jurídico de realizar como testigos manifestaciones que pudieran perjudicar a su pariente acusado ,ese fundamento, desde luego, desaparece enteramente cuando son los parientes mismos quienes han denunciado los hechos”.

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autoridad policial, que intervino en las actuaciones documentadas por el atestado, ni el Juez de Instrucción, que autorizó las diligencias que permitieron obtener la prueba decisiva para fundamentar la condena, han dado cumplimiento al artículo 416.1. 2º párrafo, LECrim, siendo que “...lo cierto es que la información de derechos al testigo no era superflua , pues en el juicio oral el testigo podría haber ejercitado el derecho que le confiere la ley de no declarar contra su hermano y, en ese caso, su declaración hubiera carecido de todo efecto, toda vez que había sido prestada sin la debida advertencia”. Y en la que señalaba: “...cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la Autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad acordada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima”. En el mismo sentido, resulta obligado señalar la más reciente STS de 10 de Mayo de 2007, en la que, además de recoger lo establecido en la Sentencia indicada en el párrafo anterior sostiene que “La Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal, no es aplicable el artículo 416.1º LECrim, que contiene una causa de justificación para aquéllos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculado parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección”. No obstante lo anterior, la mayoría de la Jurisprudencia, se inclina en sentido contrario, como ya se ha indicado. II.- Otra vertiente de la misma cuestión, es la de la trascendencia jurídica de la falta de advertencia del contenido del derecho al testigo al que se refiere el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A este respecto, la tesis tradicional es la de la necesidad absoluta de la advertencia al testigo de la facultad que tiene de no declarar, advertencia que ha de realizar quien reciba la declaración, ya se el Tribunal Sentenciador, ya el Juez de Instrucción, e incluso la Policía, con la consecuencia de que la declaración prestada sin esta advertencia será nula. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de abril de 2006 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2001153 señalan el deber de advertir al testigo que se Si bien esta misma Sentencia, como ya se ha indicado, señala la necesidad de establecer si puede o no concluirse de forma inequívoca la renuncia de la víctima a su derecho a no declarar, lo que debe apreciarse en los casos en los que el testigo es, a la vez, víctima. 153

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encuentra en la situación que prevé el artículo 416.1.º LECr, de su derecho a no declarar contra su cónyuge:”...aquéllas primeras declaraciones no se practicaron con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables al caso, porque siendo la testigo esposa del acusado, debió ser advertida de su derecho, conforme al art. 416.1 de la LECrim, a no declarar contra él mismo, sin que lo fuera, por lo que deben considerarse nulas y sin valor alguno. Criterio aislado parecía el mantenido por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de diciembre de 1991, de la que fue ponente Ruiz Vadillo, según la que: “...aunque el testigo hubiera declarado voluntariamente en el sumario, no puede ser obligado a declarar en el juicio oral, pero si es el mismo testigo quien ha puesto en marcha con su denuncia o querella la actividad jurisdiccional, la situación es distinta”. En consecuencia, el Tribunal Supremo confirmó la condena a pesar de que no constaba la advertencia al testigo de su derecho a no declarar. Sin embargo, coincidente en el resultado –pero matizando y diferenciando- con lo señalado en la Sentencia anterior, volvemos a señalar, por enésima vez, el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2001, (ponente Bacigalupo Zapater), siendo que existe cierta tesis que trata de abrirse paso que señala, de las circunstancias que rodean el procedimiento, en ocasiones, y aún no habiéndose realizado la advertencia, podrá reputarse que dicha falta de advertencia es inútil, absurda o superflua, especialmente cuando se trate de la víctima denunciante de los hechos, porque quien denuncia, se supone que está mostrando una actitud de renuncia a su derecho a no declarar. Traigo aquí lo ya dicho en el apartado anterior respecto a lo que esta Sentencia dice de los denunciantes espontáneos que sólo buscan protección. En este sentido, resulta también de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004, de la que fue ponente Jiménez García, en un contexto de agresiones sexuales de un padre hacia su hija, en las que el acusado alegaba que, las declaraciones incriminatorias realizadas por la víctima, su hija, habían sido hechas sin la previa advertencia del artículo 416 LECr., por lo que, consecuentemente, habrían de ser declaradas nulas atendiendo el mandado del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pues bien, la Sentencia desestima dicha solicitud afirmando que no se da tal presupuesto en la medida que fue la hija la que espontáneamente acudió a la comisaría denunciando a su padre, denuncia que inició el procedimiento, siendo que, en situaciones como esta, cuando quien denuncia es la propia víctima, “...es obvio que las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso, su omisión ninguna relevancia tiene”. Por su parte, la STS de 12 Julio de 2007, avanza un paso más, al señalar como ya se dijo en el apartado anterior que “el artículo 416.1 de la LECrim establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y acuden a la Policía en busca de protección”.

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Abundando en este criterio, la STS de 20 Febrero 2008, sostiene que “Esa dispensa es un derecho del que deben ser advertidas las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la de hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de Instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo respecto de la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo, cuando conocida la “notitia criminis”, se indaga el delito. En este sentido la policía y el Juez de Instrucción debieron, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga”. En el mismo sentido, la Sentencia del tribunal Supremo de 13/2009 de 20 de Enero. En definitiva, como magníficamente resume la STS 160/2010 de 5 de Marzo, se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificar que con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia”. Eso sí, se insiste en la diferencia que existe entre loas denunciantes espontáneos y aquéllos testigos que colaboran en una investigación ya iniciada. Sin embargo, son muchas las Sentencias de Audiencias Provinciales que declaran la nulidad de lo actuado al no haberse informado a la víctima del derecho contenido en el artículo 416.1º., señalándose en todas ellas que “se causa al acusado una situación de indefensión pues el referido artículo está concebido para proteger al reo”, sin diferenciar en absoluto entre denunciantes espontáneos y testigos con colaboración posterior. III.- También quiero mencionar, igualmente a la luz de la Jurisprudencia, el valor de la declaración prestada durante la fase de instrucción cuando la víctima se niega a declarar en el Juicio Oral al amparo de los artículos 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es, con diferencia, el supuesto que con mayor frecuencia ofrece la práctica, la del testigo-víctima que ha declarado ante la Policía y ante el Juez de Instrucción y luego, se niega a realizarlo en el acto del Juicio Oral. Y es en este punto donde se plantea la dificultad de la valoración de las declaraciones anteriores. ¿Se pueden utilizar las declaraciones iniciales realizadas por la víctima como testigo en todo caso?. El problema reside en cómo intro-

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ducir en el Juicio Oral el testimonio de la víctima que, habiendo declarado inicialmente ante la Policía o ante un Juez, decide manifestar de forma expresa su falta de voluntad de declarar contra su marido o compañero al que está unido por relación afectiva análoga a la conyugal, o incluso retractarse en lo dicho. A este respecto recordemos que la doctrina del Tribunal Constitucional es unánime en relación al derecho establecido en el artículo 6.3 CEDH sobre “el derecho de todo acusado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él” en juicio público y con todas las garantías (STC 76/1993). Se trata, por tanto, de una garantía del Estado de Derecho que impide convertir en prueba el acervo sumarial realizado por la Policía o por el Juez instructor; sólo razones de “urgencia” y de “imposibilidad de práctica” de esa fuente de prueba a posteriori fundamentan la posibilidad de utilizar las manifestaciones de la víctima ahora retractada.154 En el mismo sentido la STC 158/97 de 17 de Diciembre. Cuestión distinta es la que se produce cuando el testigo sí declara en el Juicio Oral, aunque esa declaración se contradiga con la efectuad en la fase sumarial o cuando la comparecencia del testigo en juicio, deviene imposible bien por fallecimiento, bien por encontrarse en el extranjero o en paradero desconocido, supuestos en los que, siendo una excepción a la regla de que la prueba es sólo la que se practica en el plenario, se admite la posibilidad de valorar las declaraciones anteriores, siempre que éstas hayan sido practicadas con las debidas garantías e incorporadas al debate conforme a lo establecido en los artículos 714 o 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Volviendo a la cuestión que se plantea cuando tras declarar en instrucción, la víctima se acoge al derecho que se le reconoce en el artículo 416 LECr., lo cierto es que se viene entendiendo, con carácter general, que no cabe leer en juicio ni valorar como prueba las declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción, ya que ello supondría una excepción a la ya excepcional norma del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; lo que implica que las diligencias sumariales sólo pueden ser leídas en el Juicio Oral, cuando por causas independientes a la voluntad de las partes no pueden ser reproducidas en él. Importante es, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 129/2009 de 10 de febrero que señala en resumen que: 1. La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el artículo 707 de la LECrim en relación con el artículo 416.1º del mismo cuerpo legal, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto, mediante la declaración realizada en fase de instrucción, porque con ello se desvirtuaría tal decisión, a la que se le admite una eficacia plena. 2. Se impide que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba, en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa MARTINEZ GARCIA, E., La tutela judicial de la violencia de género, Iustel, Madrid, 2007, pags. 149, 150. 154

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atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa concesión es impedir por vía indirecta, lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa. 3. Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en la fase de instrucción, a la actividad probatoria del Juicio Oral por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en fase sumarial que, por causas independientes a la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral, siendo que el ejercicio voluntario del artículo 416 LECrim no declarar- no está incluido entre los supuestos del artículo 730 de la Ley ritual. Llamar a la negativa a declarar “imposibilidad jurídica”, para justificar la aplicación del artículo 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción y choca contra el el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. 4. Por irreproducible, a los efectos del artículo 730, debe entenderse lo que no siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral, opta allí y en ese momento, por ejercitar el derecho a no declarar que la Ley le atribuye. 5. Tampoco cabe la incorporación al plenario de la declaración realizada en fase sumarial en base al artículo 714 LECrim, puesto que cuando no se declara, no cabe discrepancia con lo declarado, simplemente, no se declara.155 155 QUINTO.- No ha existido en este caso prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia. En reciente Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009, hemos señalado las razones que impiden valorar, en supuestos como éste, la declaración sumarial: A) La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr. En relación con el art. 416 de la LECr, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en ora declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el Juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de utilizar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor

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- Complementando, la STS 160/2010 de 5 de Marzo, que a lo anterior “puede añadirse que la lectura de la declaración sumarial al amparo del art. 730 LECrim. Presupone que ésta ha sido prestada con todas las garantías y de acuerdo con las prescripciones señaladas en la Ley”. Consideración común en todas las resoluciones es que no nos encontramos ni ante un testigo que al declarar en juicio incurre en contradicciones sustanciales respecto a las manifestaciones realizadas en la fase sumarial (art. 714), ni – aunque pudiera parecerlo a priori- ante diligencias de investigación sumariales que, por causas independientes a la voluntad de las partes, no puedan ser reproducidas en el plenario (art. 730). La situación que se plantea en todas ellas, es la negativa a declarar por parte del testigo de cargo en el ejercicio del derecho establecido por el legislador en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiencomo mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa. B) Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr., que permite que se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial exceptuando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas –como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto “imposibilidad Jurídica” para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible a los efectos del art. 730, debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho a no declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que ya se mantuvo en la clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2973, ha sido mantenido posteriormente en la Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000; y 12 de junio de 2001, en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar. C)Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permite la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral, ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.

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to Criminal, y no ante una imposibilidad real de declarar ante el Tribunal, que es lo que contempla el art. 730. IV.- La dispensa de la obligación de declarar en las parejas de hecho, su asimilación a las parejas matrimoniales. Entiendo superada la época en la que se cuestionaba la aplicación de la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las personas unidas por relación de afectividad análoga a la conyugal156. No obstante, es cierto que ni el artículo 416, ni tampoco el 707 de la Ley ritual hacen referencia alguna más allá de la relación conyugal, entendida ésta como matrimonio legalmente constituido. Sin embargo la cuestión ha de darse por zanjada desde la STS 134/2007, de 22 de febrero, donde se acepta su equiparación en la aplicación de la norma. Además, la STS nº 164/2008, de 8 de abril señala textualmente: “Esta Sala viene asimilando, al seguir la línea marcada por varios artículos del Código Penal que cita el Tribunal a quo, la convivencia more uxorio con el matrimonio, a los efectos del art. 416.1º de la LECr; aduciendo al respecto que la dispensa resuelve el conflicto que se le plantea al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que une al testigo con el acusado; tanto en la unión marital como en la equiparada. Pero, en consonancia con tal argumento, supedita la dispensa a que la situación de pareja persista al tiempo del juicio-así aparece claramente en la Sentencia del 22/2/2007-. En la resolución de la Audiencia se hace constar que María Teresa declara que había sido pareja de hecho del acusado “conviviendo juntos” durante cuatro años. Lo Considero importante señalar al efecto dos resoluciones recientes del Tribunal Supremo. La primera de ellas, el Auto 2574/2009 de 5 de Noviembre que dice: “...la determinación de qué se entiende por convivencia o la definición de cuándo puede darse por existente una relación de afectividad, desaconseja las fijación de pautas generales excesivamente abstractas. No faltarán casos en los que esa relación de afectividad sea percibida con distinto alcance por cada uno de los integrantes de la pareja o supuestos en los que el proyecto de vida en común no sea ni siquiera compartido por ambos protagonistas. En principio, la convivencia –ya sea existente en el momento de los hechos, ya anterior a éstos- forma parte del contenido jurídico del matrimonio. Sin embargo, no quedan al margen de los tipos previstos en los arts. 153 y 173 del CP situaciones afectivas en las que la nota de convivencia no se da en su estricta significación gramatical – vivir en compañía de otro u otros -: de lo contrario, quedarían excluidos del tipo supuestos perfectamente imaginables en los que, pese a la existencia de un proyecto de vida en común, los miembros de la pareja deciden de forma voluntaria, ya sea por razones personales, profesionales o familiares, vivir en distintos domicilios, lo que evidentemente no se desprende de la dicción literal del precepto sustantivo. Lo decisivo, entonces, para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones”. La reciente STS 852/2010 de 8 de Octubre resalta que: “En cuanto al elemento subjetivo, la existencia de afectividad es difícil medirla en términos emocionales o sentimentales, por lo que hay que derivarla de la decisión de formar o establecer una relación conyugal o bien, mantener una relación personal semejante sin la existencia de vínculo conyugal”. 156

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que quiere decir que ya no lo era al tiempo del juicio, sin que haya alusión alguna a que el cese fuera temporal. Con ello se precisa lo que figura en el factum: A la “fecha de autos” el acusado y Maria Teresa eran pareja de hecho. Así, resulta que el Tribunal no se ajustó a lo establecido en el artículo 416.1.º de la LECr., al hacer advertencia a la testigo, no comprendida en aquél precepto, de la dispensa de la obligación de declarar, frente a la regla general del artículo 410 LECr. Infracción que supone, a su vez, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.2 CE...” De esta forma la doctrina que se establecía en esta Sentencia era que las parejas de hecho que lo fueren en el momento en que se dieran los hechos , pero ya no lo fueran en el momento de la declaración no podían ampararse en el artículo 416 LECrim y estaban obligadas a declarar, por lo que si eran interrogadas al inicio del plenario sobre la continuidad de la relación de pareja y se contestara negativamente, el derecho del artículo 416.1º LECrim decaería. Este es el criterio mantenido por el Tribunal Supremo a raíz de la Sentencia mencionada. Obviamente, el problema se suscita cuando la víctima cambia de posición a medida que se van sucediendo las distintas fases del proceso. Señalar que esta es la doctrina mayoritariamente mantenida ante los Juzgados de Instrucción y ante los Juzgados de lo Penal, a pesar de la existencia de otras Sentencias del tribunal Supremo, posteriores en el tiempo y con contenido bien distinto que paso a considerar a continuación. A pesar de que las Audiencias Provinciales parecen desconocerlas, es lo cierto que existen Sentencias del Tribunal Supremo posteriores en el tiempo con criterio bien distinto respecto al momento el vínculo origen de la exoneración. Así, la STS 292/2009, de 26 de Marzo, siendo ponente Luciano Varela Castro señala que “ Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación de testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la que ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento”. “...no se explicaría como puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento”. Es decir, dará igual el momento en el que la víctima vaya a declarar, siempre estará en su derecho a acogerse a lo establecido en el artículo 416.1º LECrim. En el mismo sentido la más reciente STS 459/2010 de 14 de Mayo, siendo ponente José Manuel Maza Martín. V.- Para finalizar, considero necesario hacer mención de la posibilidad de acudir a la testifical de referencia y a la prueba indiciaria ante la negativa de la víctima-testigo a declarar, además de a la prueba anticipada.

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La cuestión es ahora de, tratándose –la primera declaración o la denuncia de la víctimade una fuente de prueba lícita, cómo introducirla en el plenario y una vez allí practicada, pueda servir de base a una sentencia condenatoria. El problema, se insiste, radica que nos encontramos ante una fuente de prueba obtenida en sede policial o ante el Juez de Instrucción, sin ser ni preconstituida ni anticipada: Es decir, una vez voluntaria y conscientemente hecha la denuncia/declaración contra su agresor, se ha renunciado al derecho a estar exento de la obligación de denunciar unos hechos delictivos. Estos datos, en cuanto delito público podrán ser introducidos en un proceso, aunque no corroborados por la víctima que se niega a prestar declaración como testigo en juicio oral. Deberemos, pues, apoyarnos en otros indicios o medios de prueba diferentes”157. Rompedora es, en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 9 de Mayo de 2005 que establece: “...constituye el supuesto del artículo 416 LECrim uno de los casos en que, a falta de prueba testifical directa, se puede acudir al testimonio de referencia como prueba susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia, ya que, si fraude de Ley sería acudir a las declaraciones sumariales ante el ejercicio por parte del testigo de su derecho a no declarar contra determinada persona en razón al vínculo que le une con ella, no menor fraude de Ley sería utilizar el ejercicio de ese derecho para convertir por vía de hecho a un delito público perseguible de oficio en el que el perdón del ofendido no es causa de extinción de la responsabilidad criminal (como son las lesiones del artículo 153 C.P.) en una especie de delito estrictamente privado en el que dicho perdón sí sería eficaz para extinguir la responsabilidad penal; máxime cuando no sabemos si esa renuncia a declarar es libre o ha sido impuesta prevaliéndose de la propia relación que justifica el derecho a no declarar. Por ello, la falta voluntaria de declaración en el plenario debe entenderse como un supuesto de imposibilidad a los efectos de considerar prueba suficiente el testimonio de referencia, sin perjuicio de su valoración como toda testifical única”. En sentido parecido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 12 de abril de 2006 afirma por su parte: “No es posible una interpretación que posibilite la impunidad, por razones de un mal entendido rigor procesal, que bien mirado entraña en ocasiones un fraude procesal ex artículo 11 LOPJ, urdido precisamente por el acusado y que de paso posterga ciertas auténticas posibilidades procesales (artículo 714y 730 LECrim) de tener en cuenta el testimonio practicado un día en el que la víctima se sintió con fuerzas para tratar de poner fin a su situación.(...) Si se reconociera la dispensa a declarar de un testigo como un derecho que alcanza a revisar y a inutilizar lo declarado antes, también habría de permitirse al denunciante a retirar denuncias que no pudo interponer, convirtiéndose en ambos casos, en condición semejante al perdón, o lo que es lo mismo, la conversión de delitos públicos o semipúblicos en privados...”. La interpretación recogida en las Sentencias anteriores es mayoritariamente negada por nuestras Audiencia Provinciales, en las que invariablemente, se mantiene que la declaración del testigo de referencia podrá ser tenida en cuenta en los términos del artículo 730 de

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MARTINEZ GARCIA, E., Op. Cit., pág. 155.

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la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para los casos en los que es prácticamente imposible traer al testigo directo al Juicio Oral. Siendo imposible de equiparar aquélla situación a la del testigo que encontrándose presente, se niega a declarar acogiéndose al derecho que a tal efecto le confiere el artículo 416 LECr. Ya que si en estos casos se acudiera a la testifical de referencia, dejaríamos sin efecto el contenido de este último artículo, causando indefensión al acusado y vulnerando el derecho a la dispensa. Siendo, por tanto, imposible en términos jurídicos, tener en cuenta la testifical de referencia para fundamentar un fallo condenatorio. Otra de las posibilidades de introducción de las declaraciones previas de la víctima en el Juicio Oral, habría de ser a través de la prueba indiciaria, considerándose esas manifestaciones como un indicio más a tener en cuenta para la consecución de una prueba plena. En este sentido, es destacable la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 15 de marzo de 2006.158 Sobre los parámetros que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la validez de este tipo de prueba, entiendo no es el momento de extenderse. Finalmente, indicar que el Tribunal Supremo admite la prueba anticipada en supuestos de violencia de género, argumentando que tanto el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles, el artículo 6.3 d) del Convenio Europeo como el artículo 24 de la Constitución Española, siempre que esa prueba, incorporada al proceso en circunstancias excepcionales, se haya practicado con todas las garantías, es decir con la asistencia de los letrados de las personas afectadas y con pleno ejercicio del principio de contradicción. Precisamente, por todo lo hasta ahora dicho, resulta absolutamente fundamental una exhaustiva investigación en y de los delitos de violencia de género. Por las características especiales de este tipo de delitos, es muy importante una completa averiguación de sus elementos objetivos y subjetivos, así como el asegurar todas las fuentes de prueba y 158 “En este caso se condena al recurrente con base en la prueba de indicios, (...).Tales indicios no vienen desvirtuados por los alegatos del recurrente. La testifical del Sr. Daniel ha evidenciado la realidad de una discusión entre Yolanda y el acusado, hecho que también reconoce éste. La discrepancia surge sobre la forma en que se produjo la agresión, pues se alega que la agresora fue Yolanda y que el denunciado se limitó a defenderse, mientras que el Ministerio Fiscal defiende lo contrario. En esta tesitura, la Sala se inclina también por la tesis acogida en la resolución apelada, atendiendo fundamentalmente a la entidad, etiología y localización de las lesiones que ambos padecen (...). Tal convicción viene reiterada por el hecho de que fuese la esposa la que llamase a la Policía, y no lo hiciese el denunciado pese a que, según él, había sido la víctima, ni que comunicara esa circunstancia desde el primer momento a la Policía, acogiéndose incoherentemente a su derecho a no declarar. TERCERO.- por otro lado no puede olvidarse que en el ámbito de la violencia doméstica es frecuente que la víctima sucumba a los tradicionales sentimientos de resignación y sumisión llevándola a retirar la denuncia o a desdecirse de ella en el acto del juicio, o simplemente acogerse a su derecho a no declarar contra su esposo del art. 416 de la L.E.Cr.... cercenándose en el segundo y tercer caso, incluso a veces de forma severa, la prueba de cargo, al faltar la principal que es el testimonio de la agraviada, situación que alienta al presunto agresor a emplearse a fondo en su papel, incrementando sus amenazas o coacciones para que cambie su declaración o, simplemente, adoptando el papel del compañero débil que pide perdón y que asegura que no lo volverá a hacer. De ahí que sea necesario, que los tribunales extremen las cautelas para prestar a la víctima la adecuada protección, pues es evidente que no es plenamente libre...(...)Todas estas consideraciones abonan en este caso que no se dé valor ni a la retractación formulada por la denunciante al concurrir indicios vehementísimos de la realidad de la denuncia inicial...”

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concretar los presupuestos de las medidas cautelares, sin perder nunca de vista el hecho de que la víctima puede retractarse en cualquier momento. Se necesitan atestados completos con todo tipo de informes y dictámenes periciales, con declaraciones de potenciales testigos ya que esta modalidad delictiva se comete en el ámbito de la intimidad de la pareja o de la familia. A modo de conclusión, señalar la evidencia de que la experiencia práctica nos muestra criterios absolutamente diversos de las Audiencia Provinciales, en lo referente a la declaración de la testigo-víctima de violencia de género en relación con el artículo 416.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entiendo que, en tal sentido habría que llevarse a cabo una modificación del mencionado artículo, cuya finalidad y fundamento, considero bien distintos a los usos que se le están concediendo en la práctica forense, ya que ese precepto no nació, ni de lejos, para posibilitar la impunidad del agresor, siguiendo en este punto a lo reseñado por Magro Servet. Para garantizar una absoluta protección de las víctimas –así como la propia seguridad jurídica- considero necesario se proceda a modificar puntualmente el repetido artículo, en el sentido de incluir en el mismo que la dispensa de la obligación de declarar no alcanza a las víctimas y perjudicados de los delitos y faltas cometidos frente a ellos por quienes se encuentran en una de las relaciones de parentesco que se citan en el precepto en cuestión. 4. El quebrantamiento “voluntario” de la orden de protección y de la pena del artículo 57 del Código Penal. La manera de hacer frente al incremento de las agresiones hacia las mujeres ha de ser necesariamente multidisciplinar, con enfoques desde diversas perspectivas: asistencia social, psicológica, psiquiátrica, laboral, etc. Desde el punto de vista de este trabajo, me interesa la dimensión criminal, con la respuesta penal subsiguiente, teniéndose en cuenta que como instrumento al efecto surgió la llamada Orden de protección, incorporada a la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 27/2003, de 31 de julio, a través del artículo 544 ter de la referida Ley ritual. El establecimiento de este mecanismo jurídico penal, de carácter abiertamente preventivo, provoca un gran número de problemas a la hora tanto de su adopción como de su aplicación práctica. La dificultad fundamental a la hora de su adopción se encuentra en la determinación del llamado “riesgo objetivo para la víctima”, lo que conlleva no sólo la acción de los Tribunales, sino también la de otras instituciones públicas, a efectos de su eficacia.

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Ni qué decir tiene que la concesión de la orden de protección obedece a razones de urgencia, siendo como es una medida cautelar159 al uso, por lo que la celeridad es fundamental, y precisamente por ello, el legislador establece mecanismos muy flexibles al efecto, facilitando a la víctima el camino para la obtención de una respuesta rápida. Precisamente por esa razón, cualquier organismo judicial, administrativo o social está capacitado para recoger o recibir esa petición. Sin embargo, tal como señala la Circular 3/2003 de la Fiscalía General del Estado, lo más lógico y operativo es acudir a la Policía, ya que, conforme a los denominados Juicios Rápidos, es ella la que ha de instruir los mismos al inicio, enviando al Juzgado los atestados correspondientes y susceptibles, en principio, de ser tramitados como juicio rápido. De esta forma, al tramitarse la petición a través de la Policía, sería posible la celebración del juicio rápido (por ejemplo referido a hechos del tipo penal del artículo 153 C.P. por otro lado, el más frecuente), realizándose simultáneamente con la comparecencia de solicitud, adoptándose las medidas solicitadas, que tendrían validez hasta que se dictara la Sentencia. Además, en caso de conformidad, la protección sería eficaz desde el mismo momento de la misma, ya que se dictaría sentencia de conformidad, firme en el acto, materializándose la protección en pena de alejamiento y de prohibición de comunicación. Volviendo al requisito establecido en la Ley ritual para la protección de la víctima, el problema más importante con el que nos encontramos en el momento de la solicitud, el de cuantificar de alguna forma la envergadura de ese riego potencial para la víctima, ya que, en la mayoría de las ocasiones nos enfrentamos a versiones totalmente contradictorias, sin otros datos o indicios, como pudieran ser el parte médico de asistencia, testificales complementarias, etc. Riesgo que es valorado de forma bien distinta por las Audiencias Provinciales. Así el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 142/2009, de 4 de Febrero desestima el recurso de apelación interpuesto por la perjudicada contra el auto denegatorio de la orden de protección porque “para poder otorgar la protección es preciso que se dé una situación objetiva de riesgo, no un temor meramente subjetivo”. En definitiva, el contenido concreto de la orden de protección deberá acomodarse a las circunstancias deberá acomodarse a las circunstancias concretas del caso, circunstancias que obviamente, habrá que revisar en cada momento procesal, por cuanto que las mismas pueden ir variando. Si bien autores como SENÉS MONTILLA, sostienen que “...las medidas de protección de naturaleza penal son medidas coercitivas personales, pues aunque comparten características propias de las medidas cautelares (jurisdiccionalidad, temporalidad, instrumentalidad y proporcionalidad), la legitimidad de su adopción tiene que ver con una situación objetiva de riesgo para la víctima que el juez deberá individualizar en la resolución que imponga (motivación) y que es independiente de la gravedad de la infracción penal que se imputa al agresor”. Vid. SENÉS MONTILLA, C., Consideraciones sobre las medidas judiciales de protección y de seguridad sobre las víctimas de violencia de género. 2007.pág. 2 También sobre la distinta naturaleza de las medidas cautelares y de las de protección y de seguridad introducidas en la LOMPIVG, MORENO CATENA, V. 159

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Pero, una vez adoptada la medida cautelar ¿qué hacer cuando la propia víctima rectifica con posterioridad?. ¿Qué hacer con las medidas de alejamiento acordadas como medidas cautelares cuando es la propia víctima la que invita al agresor a reanudar la relación? Tratándose de una orden de protección acordada como medida cautelar, hasta hace bien poco, había que hablar de un “después de” la Sentencia de la Sala Segunda del tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2005, de la que fue ponente Joaquín Giménez García. En la referida sentencia, se señalaba textualmente que: “Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. (...) No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación. En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende –y esto es lo característico- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima –en atención a cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento. ¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o exconviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?. Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia posterior a la medida, cabría considerarla coautora por cooperación necesaria al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del artículo 468.2 del Código Penal, lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal, intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a vivir juntos como recuerdan las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de marzo de 1998 y 9 de junio de 1998, entre otras. Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquélla persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejara la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida. En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, al respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y quedar extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de la violencia se pueda solicitar y obtener –en su caso- otra medida de alejamiento.

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Podemos concluir diciendo que en cuanto que la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de ipso el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, se es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante”. Esta Sentencia del Tribunal Supremo hizo saltar la alarma en torno a las posibles interpretaciones que puede suscitar el quebrantamiento de una medida de alejamiento cuando éste ha sido consentido por la propia víctima con la intención de reanudar la convivencia con su agresor160. Tras esta Sentencia, comenzó a adquirir una preocupante relevancia, la posición de la llamada “jurisprudencia menor” tendente a absolver al imputado e incluso al condenado que quebranta una orden o una pena de alejamiento (con absoluta concurrencia de las conductas típicas del artículo 468.2 C.P.) cuando confluye la voluntad de la víctima de reanudar la convivencia. Fundamentándose la mencionada interpretación en el hecho de que “la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer”. De hecho, a partir de la mencionada Sentencia, la Fiscalía dejó de acusar en aquéllas situaciones de quebrantamientos “consentidos” referidos a órdenes de protección, en tanto en cuanto medida cautelar, nunca a incumplimientos de penas. Pero es lo cierto que, con absoluta independencia del momento procesal y del carácter con que se decrete una medida de alejamiento, su naturaleza pública, es incuestionable. Además, constituye una medida restrictiva de la libertad ambulatoria del imputado –o en su caso condenado- , y, precisamente, por ser limitativa de un Derecho Fundamental, requiere ser acordada por la autoridad judicial motivadamente, bien mediante Auto, si se tratara de una medida de protección, bien mediante Sentencia, si se tratara de una pena. Siendo, en cualquier caso, la finalidad perseguida, la de garantizar la seguridad de la víctima, seguridad que, a su vez, se ha considerado era, bien jurídico digno de merecer protección por parte del Estado. Entiendo que el carácter público de la medida de alejamiento queda expresado en el mismo procedimiento establecido para su adopción. Por un lado, es necesaria la presencia del Ministerio Público, y por otro, se establece una muy amplia legitimación para su solici FUENTES SORIANO, O., Las medidas de alejamiento y la voluntad de la víctima de reanudar la convivencia en Estudios interdisciplinares sobre igualdad y violencia de género, Editorial Comares, Granada, 2008, pág. 123. 160

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tud (cualquier persona que conozca la situación de la víctima e inste su protección), y, por supuesto, el mismo Juez, de oficio. A pesar de lo tajante que pueda resultar mi opinión al respecto, siempre habrá de tomarse en consideración la peculiar situación por la que atraviesan -o a la que se enfrentan- las víctimas de violencia de género a manos de su cónyuge o pareja. En cualquier caso, la solución habría de ser considerada también fuera del ámbito estrictamente penal, dadas las connotaciones afectivas que concurren. Pero no puede dejar de insistir en el carácter público de la medida de alejamiento con absoluta independencia del momento procesal de su adopción, con absoluta independencia de su naturaleza de medida cautelar o de condena. La situación ha cambiado a tenor de la reunión de pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, celebrada el día 25 de noviembre de 2008, en la que por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que “el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP”. A partir del mencionado pleno no jurisdiccional, son de tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo nº 39/2009 de 29 de enero de 2009, señala: “ Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que “el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP”; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé”. Más tarde, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 172/2009, de 24 de febrero expone: “El artículo 468 del Código Penal sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el artículo 48, en el caso la prohibición de acercarse a la víctima, impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podría ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de

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cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados. En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riego a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución. No cabe, por tanto, que el acuerdo entre acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de una sentencia condenatoria”. Antes de finalizar, entiendo importante sintetizar lo que la reciente Sentencia 60/2010 del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 7 de Octubre ha establecido y declarado en este punto: - La pena de prohibición de aproximación no se impone a la víctima sino exclusivamente al autor del hecho punible, por más que toda pena despliegue efectos colaterales negativos sobre los allegados del condenado, no son los derechos de la víctima, sino los del autor del delito los que resultan restringidos mediante imposición de la pena de prohibición de aproximación ex art. 57.2 CP; ni ésta se impone a la víctima como una medida represiva que “castigue” una conducta realizada porque sea antijurídica. - No se vulnera el derecho a no padecer indefensión (art.24.1 CE) y a disfrutar de un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). En los términos de la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, la víctima tiene reservado el papel efectivo y adecuado en el sistema judicial penal (art. 2.1) y garantizada la posibilidad de ser oída durante las actuaciones y de facilitar elementos de prueba (art. 3). No se restringe el derecho de la víctima para intervenir en el proceso y formular actos de alegación y de defensa de sus pretensiones, cuestión diferente al derecho a que la Ley acoja su criterio respecto del modo en que el Estado debe ejercer su poder punitivo. - Afecta al derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), un principio que protege la configuración autónoma del propio plan de vida, no así al derecho a la intimidad familiar, porque lo que el derecho reconocido en el art. 18.1 CE pro-

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tege “es la intimidad misma, no las acciones privadas e íntimas de los hombres”, sin perjuicio que puedan aparecer solapados en caso de que una misma injerencia procedente del Estado o de terceros suponga una intromisión en el espacio protegido por ambos. - Es claro que la prohibición de aproximación tiene una función de pura protección subjetiva de la víctima cuando se impone como medida cautelar (art. 544 bis LECrim) o como medida de seguridad (art. 96.3.9 CP) puesto que en estos casos la prohibición sólo puede acordarse motivadamente si el órgano judicial considera que el alejamiento “resulta estrictamente necesario al fin de protección de la víctima” (art. 544 bis) LECrim), o si “del hecho y de las circunstancias personales del sujeto puede deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos” (art. 95.1.2 CP). También prima la función de protección subjetiva de la víctima en el caso del alejamiento que se puede imponer como pena accesoria facultativa de conformidad con el art. 57.1 CP, puesto que, en cuanto tal, no habrá de acordarse en todo caso sino “atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente”. - La finalidad inmediata perseguida por el legislador mediante el artículo 57.2 CP es, por tanto, la de proteger los bienes jurídico-constitucionales tutelados por los tipos penales a los que se refiere el art. 57.1 CP –vida, integridad física, patrimonio, etc.mediante la evitación de futuros ataques que no se individualizan ni sólo ni principalmente por el hecho de ser violentos –ya que no todos esos delitos lo son-, sino sobre todo por materializarse en el seno de las relaciones afectivas, de convivencia, familiares o cuasifamiliares definidas en el propio art. 57.2 CP. - Junto a esta finalidad directa o inmediata, la configuración que del alejamiento realiza el art. 57.2 CP tiene también otras finalidades secundarias como la creación de un espacio de confianza capaz de generar libertad en el disfrute de las posiciones en las que se concretan esos bienes jurídicos, así como la de eliminar la venganza privada y, con ello, evitar futuras lesiones de esos u otros bienes jurídicos.

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GENERO INDARKERIA DELITUAN BIKTIMAREN BORONDATEAREN GARRATZIAREN GAINEAN Lan labur honetan genero indarkeriaren inguruko delituetan ematen den edo ematen dela dirudien “zentzugabekerian” sakondu nahi izan da. Baieztapen hau oinarritzeko bi elementu izan behar dira kontutan, batetik, Estatuak babestu beharrekotzat jo duen ondasun juridikoa, eta bestetik, erasotzailearen eta biktimaren arteko harreman pertsonala, maitasunezkoa. Bi elementu hauek uztartzean sortzen dena logika guztietatik at geratzen da gure irudiko. Aipatutako arazoa garatzeko oinarrizkoak diren hiru puntu jorratu dira artikuluan. Salaketak kentzea edo eta akzioei uko egitea, Prozedura Kriminaleko Legearen 416 artikuluan jasotako deklaratzeko beharraren dispentsa eta babes ordenaren “borondatezko” urrapena. Argi ikusten denez, hiru kontuak genero indarkerian biktimaren borondatearekin estuki loturik daude. Lanean Auzitegi Gorenaren eta Auzitegi Konstituzionalaren jurisprudentzia aztertu da, behin baino gehiagotan, bere iritzia desberdina dela agerian utziz, batez ere Prozedura Kriminaleko Legearen 416 artikulua aplikatzean. Artikuluan ez da ondoriorik atera, horretarako asko sakonagoa den azterketa bat egin behar dela uste delako.

EL SUBSISTEMA JURISDICCIONAL DE PROTECCIÓN DE LA VICTIMA PREVISTO EN LA LEY ORGÁNICA 1/2004, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y LAS MEDIDAS QUE LO INTEGRAN161 Ixusko Ordeñana Gezuraga Profesor Derecho Procesal UPV/EHU Sin perjuicio de que la mejor medida de protección de la mujer sea el respeto de todos los hombres hacia ella... SUMARIO 1. Centrando el tema: 1.1. La violencia de género como pandemia del siglo XXI, la mujer como víctima y la necesidad de protegerla. 1.2. Crónica de un olvido: La evolución legislativa en la materia en nuestro ordenamiento jurídico. Especial atención a la protección a la víctima. 1.3. La hora de la reparación: La protección íntegra de la víctima de la mano del a Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. 1.3.1. Características y líneas básicas de la LMPIVG. 1.3.2. Los Juzgados de Violencia de Género. 2. La protección de la víctima de violencia de género en la ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género. 2.1. La protección de la víctima como objetivo general y el reconocimiento de las “medidas judiciales de protección” en particular. 2.2. El subsistema jurisdiccional de protección de las víctimas previsto en la LMPIVG. 2.2.1. Presentación. 2.2.2. Características del subsistema jurisdiccional de protección de la víctima y de las medidas que lo in El presente trabajo se enmarca en la Ayuda del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco al Grupo de Investigación Consolidado dedicado al tema “Derechos Fundamentales y Unión Europea” (GIC07/86-IT-4448-07) dirigido por el Prof. Gurutz Jauregi Bereciartu 161

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tegran. 2.2.3. Naturaleza jurídica de las medidas de protección de la víctima y su compatibilidad con las medidas cautelares y las medidas de seguridad. 2.2.4. Ámbito de aplicación. 2.2.5. Competencia para su adopción. 2.2.6. Legitimación para su solicitud. 2.2.7. Tramitación y garantías. 3. Análisis individual de las medidas de protección previstas en la ley de protección integral contra la violencia de género. 3.1. La orden de protección. 3.2. La protección de datos y las limitaciones a la publicidad. 3.3. Salida obligatoria del domicilio, alejamiento de la víctima y suspensión de las comunicaciones. 3.4. Suspensión de la patria potestad o custodia de menores. 3.5. Suspensión del régimen de visitas. 3.6. Suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas. 4. A modo de conclusión: el sabor agridulce de la protección actual de la victima de violencia de género. 5. Bibliografía

1. Centrando el tema 1.1. La violencia de género como pandemia del siglo XXI, la mujer como víctima y la necesidad de protegerla En estos tiempos de crisis económica mundial, sin lugar a dudas, los males económicos y sus consecuencias son el principal problema de los ciudadanos y ciudadanas del planeta. Nada más grave que la muerte por inanición, principalmente en tercer y cuarto mundo, o, más cerca, la pérdida de la morada por la falta de pago de las mensualidades correspondientes a la hipoteca. Pero si junto a esta desgracia o calamidad tendríamos que señalar otra de nivel mundial, inevitablemente, tendríamos que referirnos a la violencia doméstica, intrafamiliar o contra la mujer. Escapando de cualquier polémica sobre su designación, por la poca importancia que tiene frente a la trascendencia del propio acto, queremos referirnos al acto de “terrorismo doméstico” consistente en que un hombre mata a una mujer con la que tiene o ha tenido una relación afectiva. En la onda internacional, y como forma de prestigiar la asimilación recientemente efectuada por nuestro ordenamiento jurídico mediante Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género,162 vamos a utilizar el término “violencia de género”.163 Se define ésta en la LMPIVG como “violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad, y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia” (art. 1). Y dentro de la misma, debemos integrar, la violencia física, psíquica y sexual ejercida por un hombre sobre una mujer.164

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En lo sucesivo, LMPIVG.

Vid la polémica en torno a esta denominación, ORDEÑANA GEZURAGA, I., “La mujer como víctima, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer como solución. Una lectura crítica”, AAVV (Dr. ORDEÑANA GEZURAGA, I.), Víctimas en distintos ámbitos del derecho-Biktimak zuzenbidearen arlo desberdinetan, Editorial UPV-EHU, Bilbao 2011, p 65. 163

Así lo entiende el artículo 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993), definiendo la 164

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Volviendo a la idea inicial, conviene destacar el caracter global de la violencia de género. Estamos ante una lacra que afecta a todos los países del mundo, más o menos desarrollados,165 por lo que consideramos justo denominarlo pandemia, o incluso, “mal del siglo XXI”. Sin duda, es una forma de crear alarma en la sociedad, de aumentar la conciencia sobre este problema y de darle la relevancia que no ha tenido durante muchos años. Del mismo modo, es importante remarcar que no estamos ante un fenómeno nuevo. Muy lejos de ello, este mal ha acompañado desde siempre al ser humano en su historia.166 Ello es así porque sus causas son sociales. No tiene la mujer presdisposición genética alguna para convertirse en diana de maltrato; es la cultura del ser humano, y más concretamente, la forma de organización social, las tradiciones que la rigen y las relaciones que establece, la causa de la violencia de género. Ésta no es más que resultado de una construcción social desigualitaria, en la que se otorga superioridad a un sexo sobre otro, condenando a la mujer a la discriminación y desigualdad estructural por el mero hecho de ser mujer.167 Sin duda alguna, el Derecho, en cuanto eje social de la convivencia, ha consolidado este fenómeno, positivizándolo y legitimándolo.168 Así, durante muchos años la violencia violencia de género como “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para las mujeres, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la privada”. Esta conceptualización, que ha inspirado la de la LMPIVG, ha sido adoptada por instituciones y entes de relevancia internacional como la Unión Europea y la Organización Mundial de la Salud. Es una realidad constatada ampliamente por la doctrina. Por todos, MADINA SALUSTIANO, J., “Perfil psicológico del maltratador y estrategias de intervención”, AAVV (Ed. GARCÍA-MINA, A., CARRASCO GALÁN, M.J.), Violencia y género, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 2003, p. 19 y VILLACAMPA ESTIARTE, C., “La violencia de género: aproximación fenomenológica, conceptual y a los modelos de abordaje normativo”, AAVV (Coor. VILLACAMPA ESTIARTE, C.), Violencia de género y sistema de justicia penal, Tirant lo Blanch, Valencia 2008, p. 26. 165

166 Lo constatan, entre otros, GONZÁLEZ MÍNGUEZ, C., “Sobre historia de las mujeres y violencia de género”, Clío & Crimen. Revista del Centro de Historia del Crimen de Durango, núm. 5/2008, VALMAÑA OCHAÍTA, S., “El delito de malos tratos”, AAVV (Coor. RODRÍGUEZ YAGÜE, A.C., VALMAÑA OCHAÍTA, S.), La mujer como víctima: aspectos jurídicos y criminológicos, Ediciones de la Universidad de CastillaLa Mancha, Cuenca 2000, p. 95 y MUÑOZ RUÍZ, J., “Recientes adiciones jurisprudenciales en materia de personas criminalmente responsables por delitos de violencia de género”, Diario La Ley, núm. 7524/2010. 167 Matiza que “los genes son inocentes de la barbarie sexista que practican ciertos hombres contra las mujeres”, PÉREZ DEL CAMPO NORIEGA, A.M., “Origen y transmisión de la violencia de género”, AAVV (Dra SAN SEGUNDO MANUEL, T.), Violencia de género. Una visión multidisciplinar, Ramón Areces, Madrid 2008, p. 22. En la línea de lo argumentado por nosotros, considera la violencia de género una enfermedad de “transmisión social”, describiendo la transmisión de generación en generación del sistema o entramado patriarcal que asigna distinto rol al hombre y a la mujer, correspondiendo al hombre el control de la vida familiar y social y a la mujer la sumisión y obediencia a aquél, PASTOR, R., “Reflexiones sobre la violencia de género: aspectos psico-sociales”, Informació Psicológica, núm. 75/2001.

Lo atestiguan unos ejemplos. El Fuero Juzgo, por un decir, autorizaba al marido, a matar a su esposa adultera y a su amante, y al padre a asesinar a su hija adultera. Se consideraba una cuestión de honor y nombre por lo que no conllevaba pena alguna. En la misma línea o sensibilidad, hasta hace unas pocas décadas -hasta 168

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de género se ha considerado problema exclusivamente doméstido o familiar. La sociedad guardaba silencio, protegiendo una intimidad fatalmente entendida, contribuyendo a esconder delitos y faltas contra la mujer.169 En este contexto, la mujer víctima de esta lacra era invisible, olvidada por completo por la sociedad.170 Poco a poco, a un precio carísimo, las cosas han cambiado. La llegada de la Democracia a España, la labor incansable y mundial de las asociaciones de defensa de los derechos humanos, de las organizaciones internacionales y nacionales de mujeres,… han convertido la violencia de género en un problema social. Esta vergüenza ha pasado de la inmunidad del anonimado a la condena social, jurídica y judicial, en ese orden. Y con ello, la mujer, por fín, ha adquirido el estatus de ciudadana.171 Este estatus tiene aval constitucional. La igualdad no es sólo derecho fundamental de nuestro ordenamiento jurídico (art. 14 CE), es valor superior del mismo, junto a la libertad, la justicia y el pluralismo político (art. 1.1 CE), por lo que tiene que inspirar todas y cada una de las leyes que se hagan en nuestro país. Correlativamente, deben “los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; 1963-, el Código Penal tipificaba la conducta del marido o padre que sorprendía en adulterio a su cónyuge o hija menor de 23 años y mataba a uno de los adúlteros o ambos o les causaba lesiones graves. Sorprendentemente, se le imponía la pena de destierro. Si las lesiones no eran graves no se aplicaba castigo alguno. Igualmente, en el ámbito civil, hasta 1975 las mujeres pasaban de la tutela del padre a la del marido, reconociéndose a la esposa derechos equivalentes a los menores y una capacidad de obrar limitada. La mujer no podía contratar, desarrollar un trabajo remunerado o viajar sin permiso del padre o marido, a quien debía obediencia y a quien se reconocía la posibilidad de castigarla físicamente o limitando sus actividades. Por tanto, no podemos negar, con FERNÁNDEZ HEVIA, R., “La ley contra la violencia de género. Afirmación de la ciudadanía democrática”, AAVV (Ed. TORRES MANZANERA, E., CARRO MENÉNDEZ, M.L.), Violencia de género. Reflexiones sobre intervenciones sanitarias y judiciales, Gobierno Principado Asturias, Avilés 2006, p. 3, que el “derecho ayuda a construir jerarquías, espacios, valores, actividades y asigna poderes desiguales a cada uno de los sexos”. 169 En este contexto jurídico, muchas casas eran nido oscuro de palizas, insultos, vejaciones y amenazas del hombre hacia la mujer. Mientras, la sociedad guardaba silencio, protegiendo una intimidad familiar fatalmente entendida, contribuyendo a esconder delitos y faltas que se producían en el ámbito doméstico o familiar. Se consideraba que las disputas familiares debían solventarse en el seno y privacidad de la familia sin intervención pública alguna. Esta errónea concepción de la privacidad familiar y la supremacía del hombre en la vida familiar y social ha producido y consagrado durante muchos años la justificación, incluso comprensión, de la violencia de género, conviertiendo a la sociedad en cómplice de un fenómeno totalmente execrable. Ya lo apuntamos y argumentamos, ORDEÑANA GEZURAGA, I., “La mujer como víctima, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer como solución. Una lectura crítica”, AAVV (Dr. ORDEÑANA GEZURAGA, I.), Víctimas en distintos ámbitos del derecho-Biktimak zuzenbidearen arlo desberdinetan, Editorial UPV-EHU, Bilbao 2011, pp. 67-68. 170 Términos empleados por FALCÓN CARO, M.C., “Realidad individual, social y jurídica del a mujer víctima de la violencia de género”, AAVV (Coor., HERRERA MORENO, M.), Hostigamiento y hábitat social. Una perspectiva criminológica, Comares, Granada 2008, p. 27. 171 Gráficamente, dice que el cambio descrito ha conllevado el paso de la mujer “de la minoría de edad al estatus de ciudadana”, GIL RUÍZ, J.M., “Derechos humanos, violencia de género y maltrato jurídico. Bases para entender el tratamiento integral de la violencia de género”, Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 22/2005.

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remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” (art. 9.2 CE). Sin embargo, el marco jurídico vigente, a pesar de haber conseguido, aunque sea formalmente, igualar el rol del hombre y la mujer, en el matrimonio, en la familia y en la sociedad (vida política, laboral y cultural), no ha conseguido acabar con la violencia de género. Luego, tampoco ha obtenido la igualdad material del hombre y la mujer. Así lo atestiguan los casos casi diarios de violencia de género. Hoy, aquí y ahora, debemos interpretar cada uno de ellos como elemento que ataca directamente, por una parte, a la dignidad de la mujer, infringiendo derechos básicos de aquella, en especial la igualdad, libertad y no discriminación, y por otra, a la la paz social. Con todo, repetimos, la violencia de género es un problema social. La ofensa o agresión a una mujer se convierte en ataque a la sociedad. Por ello, corresponde a la sociedad, y en su nombre y representación, a los poderes públicos, tomar las medidas pertinentes para acabar con esta lacra social. A ellas compete velar porque la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos sean reales o materiales y efectivas. Y, al respecto, conscientes de la dificultad de erradicar este mal, lo primero que se debe hacer, es proteger a la víctima de la violencia de género. Las características de los delitos relacionados con la violencia de género (el vínculo especial con el autor, que es un hombre con más fuerza física que la mujer, el espacio y contexto en el que se realizan,…) y la facilidad de reiterar en la conducta delitictiva del delincuente y, por tanto, la posibilidad de volver a sufrir ataques concretos de la víctima, exigen la especial protección de la víctima y de las personas que le rodean (menores, ascendientes,…). Por ello, la primera necesidad de la víctima es la protección inmediata. Se le ha de proteger de los efectos perjudiciales directos de delito, sean estós físicos, psíquicos, económicos y/o sociales, y de los indirectos, evitando que el tratamiento judicial de aquél le cause mayor daño o perjuicio.172 Sólo así el ordenamiento jurídico puede devolver a la mujer víctima de la violencia machista la seguridad que ha perdido. 1.2. Crónica de un olvido: La evolución legislativa en la materia en nuestro ordenamiento jurídico. Especial atención a la protección a la víctima Las dos últimas décadas se han caracterizado en nuestro ordenamiento jurídico por la adopción de muchas medidas legislativas para oponerse al mal que nos ocupa, en cumplimiento de la normativa internacional al efecto.173 Todas ellas, sin embargo, han fracasado, Este segundo efecto es el que se conoce como victimización secundaria. Distingue ambos, FERRER GARCÍA, A., “Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas en la ley integral”, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 22/2005. 172

El derecho a la igualdad, a la igual protección ante la ley, a la libertad y seguridad de toda persona, a verse libre de todas las formas de discriminación o a no ser sometido a tortura u otro trato o pena cruel, inhumano o degradante, entre otros, tienen su origen en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. En este marco, han combatido y combaten contra la violencia de género, la ONU, el Consejo de Europa y la Unión 173

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principalmente, por intentar afrontar una cuestión tan compleja mediante medidas, sobre todo, penales y procesales. Se ha olvidado el legislador de las múltiples dimensiones de esta lacra (económica, laboral, educativa, cultural,…). Fue la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, la que reguló, por primera vez, en nuestro ordenamiento jurídico los malos tratos habituales sobre el cónyuge o persona con la que estuviese unido con análoga relación de efectividad (art. 425). Bebiendo de ella, el Código Penal vigente,174 castigó los malos tratos habituales sobre el cónyuge o pareja con la pena de prisión de 6 meses a 3 años (art. 153).175 En 1995 se otorgó la ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayuda y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. Cuatro años más tarde, supuso un avance en la protección de las víctimas de violencia de género, la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.176 Además de reconocer la posibilidad de adoptar medidas cautelares para la protección de la víctima en los delitos relacionados con la violencia de género (la prohibición de residir o acudir a un determinado lugar, de aproximarse o comunicarse),177 articuló una mayor protección de los menores que acudían al proceso como testigos, evitando su enfrentamiento con el agresor. Del mismo Europea. Son fruto de la primera la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) y la Declaración de Viena sobre eliminación de violencia contra la mujer (1993); de la segunda, la Recomendación 1450/2000 sobre violencia contra las mujeres en Europa o la Recomendación 5/2002 sobre la protección de las mujeres, y entre las muchas iniciativas de la Unión Europea, cabe destacar, la Decisión núm. 803/2004/CE del Parlamento, que aprobó un programa de acción comunitaria (Daphne II) para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre niños, jóvenes y mujeres (2004-2008) y la Decisión núm. 779/2007/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Daphne III), que estableció para el período 2007-2013 un programa específico para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre los niños, los jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo integrado en el programa general «Derechos fundamentales y justicia».

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Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En lo sucesivo, CP.

El texto literal de la primera decía: “el que habitualmente y con cualquier fin ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, así como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho, será castigado con la pena de arresto mayor”. Por su parte, el art. 153 mentado rezaba así: “El que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare”. 175

176 Modificó los arts. 13, 14, 103, 104, 109, 448 y 455 de la Ley de Enjuiciamiento criminal -en lo sucesivo, LECR- e introdujo el 544 bis LECR.

Concretamente, en los delitos previstos en el art. 57 CP: homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. 177

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modo, en el ámbito sustantivo, ordenó la prohibición de acercamiento a la víctima u a otras personas como pena accesoria.178 Contribuyó a la más eficaz protección de la víctima de la violencia de género -en cuanto la verdadera justicia es la que se ofrece a tiempo-179 la ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado. Esta ley180 ordenó la aplicación de juicios rápidos a delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíquica habitual cometidos contra las personas previstas en el art. 153.2 CP (art. 795.1.2. a) LECR). Pero el paso más importante en la protección de la víctima de violencia de género, con anterioridad a LMPIVG, vino un año más tarde, el 2003, de la mano de la ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica. Esta ley, en su afán de dar respuesta global y coordinada a la violencia de género por parte de los poderes públicos, modificó la LECR, introduciendo el art. 544 ter, en el que se configura y ordena la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica y un Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica y de Género. Sin 178 En el ámbito sustantivo, esta modificación introdujo el maltrato psicológico en el Derecho español; amplió el sujeto activo del delito, considerando maltratador, no sólo al conyuge o al que tengan análoga relación afectiva con la víctima, sino también al ex-cónyuge o ex-compañero sentimental; y definió, por primera vez la “habitualidad”. El art. 153 modificado rezó: “1. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. 2. Para apreciar la habitualidad a que se refiere en el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre las mismas o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamientos anteriores”. Lo explica, ANADÓN JIMÉNEZ, M.A., “Análisis de la protección penal y procesal penal contra la violencia doméstica desde el Código Penal de 1995 hasta la Ley Orgánica 1/2004 (en especial, estudio de los aspectos sobre tutela penal y procesal penal en materia de violencia de género de la LO 1/2004 de 28 de diciembre”, Diario La Ley, núm. 6457/2006. 179 En este sentido, en general, ha destacado la importancia de ofrecer justicia “en plazo razonable”, pues la justicia tardía no es justicia, STC 7/1995, de 10 de enero, STC 20/1995, de 24 de enero, STC 10/1997, de 14 de enero, STC 109/1997, de 2 de junio, STC 195/1997, de 19 de diciembre, STC 140/1998, de 29 de junio, STC 43/1999, de 22 de marzo y STC 125/1999, de 28 de junio. En la doctrina, por todos, FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, Civitas, Madrid 1994, p. 78, GARCÍA PONS, E., “Contenido esencial del derecho a un proceso dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas”, Revista General del Derecho, núm. 627/1996, RUÍZ VADILLO, E., “Algunas breves consideraciones sobre los indicios, las presunciones y la motivación de las sentencias”, Poder Judicial, núm. 3/1986 y MARÍN CASTÁN, M.L., “La polémica cuestión de determinación del “plazo razonable” en la administración de justicia”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 10/1984.

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Socialmente conocida como la “de los juicios rápidos”.

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perjuicio de que en líneas posteriores profundicemos en la misma, conviene remarcar que mediante esta orden, utilizando un procedimiento judicial simple y rápido tramitado ante el Juez de Instrucción de Guardia, la víctima de violencia de género puede obtener un estatuto integral de protección, que le ofrece una acción cautelar civil y penal coordinadamente y sin esperar a la formalización del oportuno proceso civil matrimonial.181 El mismo año 2003, ante la constatación del fracaso continuo de las medidas legislativas para poner fin a la lacra que nos ocupa, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, hizo desaparecer las faltas en el ámbito familiar,182 convirtiendo toda actuación violenta en el ámbito familiar, independientemente de su habitualidad, en delito castigado con “prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años” (art. 153 CP). A partir de esta ley, se distingue el delito de agresiones familiares (art. 153 CP) y el delito de malos tratos (art. 173 CP),183 quedando todos los miembros del núcleo familiar (ancianos, niños, hombres, mujeres,…) especialmente protegidos frente a posibles actos violentos cometidos por cualquier otro miembro del núcleo familiar. Con ello, al tiempo, se avala la actuación del Estado frente a la violencia doméstica, asimilando que la existencia de relaciones familiares entre víctima y agresor constituye un bien jurídico digno de protección diferenciada y que requiere una pena agravada a la que correspondería a personas, en la misma situación, sin vínculo familiar.184 Otras tres iniciativas en la materia se presentaron el mismo año: la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional; la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Muestra las líneas básicas de esta ley, BOLEA BARDÓN, C., “En los limites del derecho penal frente a la violencia doméstica y de género”, Revista electrónica de ciencia penal y criminología, núm. 9/2007. 181

182 Las faltas que se preveían en el ámbito familiar eran lesiones (art. 617.1 CP), maltrato de obra (617.2 CP) y amenazas, coacciones, injurias y vejaciones leves (art. 620 CP).

El primero castiga agravadamente a quien cause lesiones físicas o psíquicas o a quien realice acto de maltrato, aún sín lesión, a cualquier miembro de la familia. Luego, la misma agresión realizada a un sujeto no integrante de la familia conllevará una pena inferior. El segundo tipifica el maltrato habitual en el seno de la familia, castigando al delincuente, además de a la pena que corresponda a su acto violento, a la pena de prisión de 6 meses a 3 años, privación de la tenencia y porte de armas de 2 a 5 años, y cuando el tribunal lo estime conveniente para el interés de un menor, la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento durante 1 a 5 años. 183

Lo destaca, con precisión, FUENTES SORIANO, O., “Violencia de género. La respuesta de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral”, Revista General de Derecho Procesal, núm. 5/2004. 184

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España y su integración social y la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal. La primera dispuso, entre los requisitos para decretar la prisión provisional, que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima “especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal” (art. 503.1.3 c) LECR). Además, otorgó una nueva redacción al art. 544 bis LECR, posibilitando que, cuando se incumpla la medida de alejamiento, pueda acordarse la prisión provisional u otra medida que suponga mayor limitación de la libertad personal. Contribuyó a la protección de la víctima también la última mediante varias medidas: dispone que la pena consistente en la prohibición de aproximarse a la víctima u otras personas conlleva la suspensión del régimen de visitas, comunicaciones y estancia de hijos (art. 48 CP); se permite al juez o tribunal ordenar el uso de medios electrónicos que permitan controlar la ejecución de las penas de prohibición de residencia, aproximación y comunicación (art. 48.4 CP); en caso de condena por los delitos de violencia doméstica habitual y no habitual (arts. 173.2 y 153 CP, respectivamente), condiciona la suspensión de la ejecución al cumplimiento de la prohibición de acudir a determinados lugares y de la prohibición de aproximarse a la víctima, y prohíbe la sustitución de la pena de prisión por la de multa cuando alguien es condenado por el delito del art. 173.2 CP.185 Por último, y antes de reparar en la LMPIVG, no podemos olvidarnos de la contribución a la protección de la víctima de violencia de género de los distintos planes de los Ejecutivos central y autonómicos y de las distintas leyes autonómicas.186 1.3. La hora de la reparación: La protección íntegra de la víctima de la mano de la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género 1.3.1. Características y líneas básicas de la LMPIVG En el devenir histórico descrito, concienciada la sociedad española y sus políticos de la gravedad de la pandemia que nos ocupa, tras concitar la unanimidad en el Congreso y en el Senado, el 20 de diciembre de 2003 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género.187 185 Expone estas novedades, DÍEZ RIAZA, S., “Eficacia de la protección jurídica a las víctimas de violencia de género”, AAVV (Coor. GOMEZ-BENGOECHEA, B.), Violencia intrafamiliar. Hacia unas relaciones familiares sin violencia, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 2009, p. 169. 186 Profundizamos en todo ello, ORDEÑANA GEZURAGA, I., “La mujer como víctima, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer como solución. Una lectura crítica”, AAVV (Dr. ORDEÑANA GEZURAGA, I.), Víctimas en distintos ámbitos del derecho-Biktimak zuzenbidearen arlo desberdinetan, Editorial UPV-EHU, Bilbao 2011, pp. 72-73.

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Se convertía así en realidad la proposición de ley presentada por el Grupo Parlamentario Socialista

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Como dice su propio nombre, estamos ante una ley orgánica e integral. Respecto a la primera cualidad, conviene matizar que, en cuanto atañe al desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas, es una ley orgánica, si bien, muchos de sus preceptos tienen el rango de ley ordinaria (DF 3º LMPIVG)188. Más importante es su naturaleza integral. La LMPIVG es integral en su finalidad, en la respuesta que conlleva y respecto a sus destinatarios. Así, estamos ante una ley que tiene como objetivo primero “prevenir, sancionar y erradicar esta violencia189 y prestar asistencia a las víctimas”. Sin lugar a dudas, la prevención y la asistencia que predica pretenden proteger a la victima, sin que se pueda entender el objetivo principal sin esta última. Para ello, la LMPIVG, consciente del fracaso estrepitoso de la legislación española previa en la materia, plantea una reacción multidisciplinar al fenómeno de la violencia de género; una respuesta que atiende a aspectos preventivos, de sensibilización y detección; educativos, publicitarios y de los medios de comunicación; sanitarios y sociales en general y penales y jurisdiccionales. No menos importante, y elemento fundamental para intentar poner fin a esta lacra, la ley se dirige, no sólo a los poderes públicos, a quienes corresponde adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud, sino a la sociedad en general. Al respecto, encontramos en su articulado, disposiciones y mandatos dirigidos a todas las Administraciones, al Poder Judicial, y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y a los más diversos agentes sociales (organizaciones, entidadaes, asociaciones, medios de comunicación,…). Antes de ahondar en el contenido de la LMPIVG, conviene recordar cómo concibe ésta la violencia de género y a quien considera víctima de esta lacra. Como sabemos, la ley orgánica 1/2004 entiende la violencia de género “como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia” (art. 1.1 LMPIVG). Estamos ante una configuración muy criticada, porque asimilándola con la violencia doméstica o intrafamiliar, deja fuera de este concepto -y por tanto, del amparo de la LMPIVG- la violencia que sufren mujeres por parte de hombres con los que no mantienen o han mantenido vinculación afectiva (violaciones por extraños,…). Del mismo modo, excluye del concepto de violencia de género conductas similares realizadas por la el 16 de diciembre de 2001, que en su toma de consideración obtuvo los votos favorables de todos los grupos parlamentarios, salvo el Partido Popular. La ley entró en vigor 30 días después de su publicación, salvo sus Títulos IV y V, referentes a la tutela penal y procesal, que lo hicieron 6 meses más tarde. Se justifica la naturaleza de ley orgánica en su Exposición de Motivos, donde se puede leer que la violencia de género “constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución”. Del mismo modo, se hace referencia al art. 15 CE que reconoce el derecho de todos a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. 188

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Obviamente, en referencia a la violencia de género.

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mujer sobre el hombre o las producidas entre parejas homosexuales.190 Queda claro, por tanto, que la víctima de la violencia de género es siempre la mujer, sin perjuicio de que, consciente de la realidad que rodea a ésta, también tutele a los menores e incapaces que se encuentran en su entorno familiar, considerándolas víctimas directas o indirectas de la violencia de género. No cabe duda, de que para proteger efectivamente a la mujer, se han de proteger, al mismo tiempo, los derechos de mejores, incapaces o personas “especialmente vulnerables” que conviven con ella y el maltratador (arts. 36, 44 y 58 LMPIVG).191 Cuestión, igualmente, polémica ha sido la especial protección de la mujer que persigue la LMPIVG, en particular su articulación mediante medidas de discriminación positiva, poniendo en tela de juicio su respeto al principio de igualdad que consagra la CE (art. 14 CE).192 Nosotros, lejos de caer en discusiones vanas, plenamente conscientes de la gravedad que conlleva la violencia machista, aplicamos la doctrina del TC que postula que no toda desigualdad conlleva discriminación, surgiendo ésta únicamente cuando la desigualdad se produce sin justificación objetiva y razonable.193 ¿Es necesario presentar justificación objetiva y razonable de la gravedad del asunto? Entrando ya en el análisis del contenido de la LMPIVG, su primer título (arts. 3 a 16) ordena medidas de sensibilización, prevención y detección de la violencia de género, en cuanto vía para evitar e identificar la violencia machista. Además de prever un Plan Nacional de Sensibilización y Prevención de la Violencia de género y la obligación de los poderes públicos de impulsar campañas de información y sensibilización, en el marco de sus competencias, se disponen medidas específicas en el ámbito de la educación, la publicidad y los medios de comunicación y sanitario.194 Así, entre muchos, GUTIERREZ ROMERO, F.M., “La nueva ley de violencia de género: aspectos prácticos y sustantivos”, Boletín de información del Ministerio de Justicia, núm. 1990/2005. 190

191 Lo corrobora, GUTIÉRREZ ROMERO, F.M., “Violencia de género: justicia y práctica”, Diario la Ley, núm. 7073/2008.

El debate se plantea principalmente por el hecho de que la ley agrava el tipo penal de las lesiones (art. 148 CP), malos tratos no habituales (art. 153 CP), amenazas (art. 171 CP), y coacciones (art. 172 CP), cuando el autor es el marido y la víctima la mujer, o una pareja que mantiene análoga relación afectiva. Trata el tema de forma sistemática, RIDAURA MARTÍNEZ, M.J., “El encaje constitucional de las acciones positivas contempladas en la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, AAVV (Coor. BOIX REIG, J., MARTÍNEZ GARCÍA, E.), La nueva ley contra la violencia de género (LO 1/2004, de 28 de diciembre), Iustel, Madrid 2005, pp. 65-107. 192

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Por todas, STC 253/2004, de 22 de diciembre y STC 59/2008, de 14 de mayo.

En el primer ámbito, la LMPIVG recoge los principios y valores que debe incluir el sistema educativo, enfatizando que debe comprender entre sus fines la formación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, la igualdad entre hombres y mujeres y el ejercicio de la tolerancia y la libertad. Asimismo, establece las capacidades a desarrollar, al respecto, en cada una de las etapas educativas por los alumnos y alumnas, al tiempo que se imponen una serie de deberes a las Administraciones para fomentar la igualdad. En el campo de la publicidad y los medios de comunicación, la ley considera ilícita la publicidad que utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio, reconociendo a la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, a los Institutos de la Mujer de las CCAA-s, al Ministerio Fiscal y a 194

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El título II de la ley (“Derechos de las mujeres víctimas de violencia de género”) otorga a todas las mujeres víctimas de violencia de género, independientemente de su condiciones personales y sociales (origen, religión,…), derecho a la información, la asistencia social integrada y la asistencia jurídica gratuita.195 Les reconoce, además, una serie de derechos laborales y de Seguridad social, garantizándoles, entre otros, el derecho a la reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo (art. 21).196 Se atribuye específicamente a las funcionarias públicas víctimas de violencia de género el derecho a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica y a la excedencia (art. 24). El capítulo de los derechos se cierra con el reconocimiento de su derecho a ayudas sociales, siempre que cumplan unos requisitos (art. 27),197 y con la consideración de colectivos prioritarios en el acceso a viviendas protegidas y residencia públicas para mayores (art. 28). El título III de la LMPIVG (“Tutela Institucional”) involucra a la Administración en su anhelo de ofrecer un tratamiento y protección integral de la violencia de género, creando dos órganos administrativos: la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer (art. 29) y el Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer (art. 30).198 Con las asociaciones de mujeres legitimidad para ejercer la acción de cesación (arts. 10 y 12). En la misma línea, se impone a los medios de comunicación el deber de fomentar la protección y salvaguarda de la igualdad entre hombres y mujeres, evitando toda discriminación entre ellos (art. 14). Por último, en el ámbito sanitario se exige a las diferentes Administraciones sanitarias, en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, la promoción de actuaciones de los profesionales sanitarios para la detección precoz de la violencia de género y que propongan las medidas que estimen necesarias para optimizar la contribución del sector sanitario contra este mal (art. 15). La LMPIVG, consciente de la importancia de la sanidad para, no sólo descubrir, sino también para concienciar y prevenir la violencia de género, creó en el seno del Consejo mentado una Comisión específica contra la violencia de género (art. 16). 195 No vamos a añadir nada más en relación a este último derecho porque es objeto de estudio por parte del profesor ETXEBERRIA en otro capítulo de este libro. En lo concerniente a los dos primeros, cabe destacar que se reconoce a las mujeres víctimas de violencia de género derecho a recibir plena información y asesoramiento adecuado a su situación personal, a través de los servicios, organismos u oficinas que puedan disponer las Administraciones Públicas (art. 18) y que el derecho a la asistencia social integral incluye, especialmente, información a las víctimas, atención psicológica, apoyo social, seguimiento de las reclamaciones de los derechos de la mujer, apoyo educativo a la unidad familiar, formación preventiva en los valores de igualdad y apoyo a la formación e inserción social (art. 19). 196 Profundizan en ello, brillantemente, CERVILLA GARZÓN, M.J., JOVER RAMÍREZ, C., “Aspectos laborales de la Ley de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género”, AAVV (Coor. CERBILLA, D., FUENTES, F.), Mujer, violencia y Derecho, Universidad de Cádiz, Cádiz 2006, pp. 139-158. 197 Cuando las víctimas carezcan de rentas superiores, en cómputo mensual, al 75€ del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, recibirán una ayuda de pago único equivalente a 6 meses de subsidio por desempleo siempre que se presuma que, debido a su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales, tendrán especiales dificultades para obtener un empleo y por dicha circunstancia no participen en los programas de empleo establecidos para su inserción profesional. Se aumentan las ayudas cuando la víctima tenga responsabilidades familiares o minusvalía igual o superior al 33%.

La primera está adscrita al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y además de formular las políticas públicas en relación con la violencia de género a desarrollar por el Ejecutivo, coordina e impulsa todas las 198

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el mismo fin, la ley prevé la creación en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de unidades especializadas en la prevención de la violencia de género y el control de la ejecución de las medidas judiciales adoptadas. Se regula, asimismo, para hacer más efectiva la protección de las víctimas, la promoción por parte del Gobierno de las actuaciones necesarias para que las Policías locales colaboren con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Por último, se prevé la elaboración por los poderes públicos de planes de colaboración que garanticen la ordenación de sus actuaciones en la prevención, asistencia y persecución de los actos de violencia de género, implicando a las Administraciones sanitarias, la Administración de Justicia, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los servicios sociales y organismos de igualdad (art. 32). Regula medidas penales para afrontar la violencia de genero el título IV de la ley (“Tutela penal”). Resumidamente, se prevé el empleo del ius puniendi del Estado para hacer frente a la violencia machista, mediante las siguientes 7 medidas: (1) Se modifica el tipo agravado de las lesiones, introduciendo dos nuevas agravantes específicas: que la víctima sea esposa o mujer vinculada por análoga relación de afectividad con el maltratador o una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (art. 36 LMPIVG, añadiendo los apartados 4 y 5 al art. 148 CP); (2) se convierte en delito las coacciones y amenazas leves, de cualquier clase, cometidas por los hombres sobre las personas mentadas; (3) se da nueva redacción al art. 153 CP (malos tratos) y al art. 620.2 (vejaciones leves); (4) se ordena la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena si el maltratador incumple sus obligaciones y deberes (art. 84.3 CP) y (5) la posibilidad de sustituir la condena por un delito relacionado con la violencia de género únicamente por la de trabajos en beneficio de la comunidad (art. 88.1.3 CP); (6) se regulan también medidas especiales para cuando el maltratador quebranta la condena (art. 468.2 CP) y (7) el deber de la Administración Penitenciaria de realizar programas específicos para internos condenados por delitos relacionados con la violencia de género.199 Por último, el título VI de la ley (“Tutela Judicial”) pretende luchar contra la violencia de género desde sede jurisdiccional. Se crean y configuran los Juzgados de Violencia sobre la Mujer,200 en los que repararemos en el siguiente epígrafe; se ordenan especialidades procesales para los juicios rápidos sobre la materia (arts. 54-56)201 y se conforman la Fiscalía acciones en la materia. El segundo se configura como órgano colegiado del Ministerio mentado y le compete el asesoramiento, evaluación, colaboración institucional, elaboración de informes y estudios, y propuestas de actuación en materia de violencia de género. Para un análisis más exhaustivo de las medidas legales que ordena la LMPIVG, vid. IÑIGO CORROZA, E., “Aspectos penales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre”, AAVV (Coor. MUERZA ESPARZA, J.), Comentario a la Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género. Aspectos jurídicos penales, procesales y laborales, Thomson-Aranzadi, Navarra 2005, pp. 13-46. 199

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En lo sucesivo, JVM.

Para los juicios rápidos por delito se crea el art. 779 bis LECR y para los juicios rápidos por falta se añade un nuevo apartado 5 al art. 962 LECR. Explican ambas modificaciones, su trascendencia y consecuencias, SERRANO MASIP, M., “La instrucción y el enjuiciamiento de delitos de violencia de género a través del juicio rápido”, AAVV (Coor. VILLACAMPA ESTIARTE, C.), Violencia de género y sistema de justicia 201

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contra la Violencia sobre la Mujer y secciones especiales en las fiscalías (arts. 70-72).202 En este título debemos ubicar, asimismo, “las medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas” (capítulo IV, arts. 61-69) en las que nos vamos a centrar. En este punto baste señalar que, en cuanto parte de la tutela que ofrecen los jueces en esta materia, es el lugar adecuado para su ordenación. 1.3.2. Los Juzgados de Violencia de Género Estamos ante la mayor y más trascendental novedad de la LMPIVG. Desde la creación de los juzgados de lo mercantil mediante la ley 22/2003 y la ley orgánica 8/2003, ambas de 9 de julio, no se había creado en nuestro ordenamiento jurídico órgano judicial alguno. El JVM es el principal instrumento judicial previsto por la ley para luchar contra la violencia machista, concebido como el elemento para dar una respuesta procesalmente coordinada a la violencia de género, y concreción de dos de los principios rectores de la LMPIVG: el fortalecimiento del marco penal y procesal vigente para asegurar una protección integral, desde las instancias jurisdiccionales, a las víctimas de la violencia de género (art. 2 g)) y el fomento de la especialización de los colectivos profesionales que intervienen en el proceso de información, atención y protección a las víctimas (art. 2 j)). La LMPIVG contiene 28 artículos directamente destinados a regular la organización, constitución y competencia de estos órganos jurisdiccionales (arts. 43-60). Concretamente, en un primer capítulo (“De los Juzgados de Violencia sobre la Mujer” (arts. 43-56)), se ordena su organización, competencia y jurisdicción; en uno segundo, lo relativo a su competencia civil (“Normas procesales civiles”) (art. 57)) y en el tercero, lo concerniente a su competencia penal (“Normas procesales penales”) (arts. 58-60)). Sucintamente,203 queremos destacar que estamos ante un órgano jurisdiccional ordinario, entendiendo por éste aquel previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial204 y servido por jueces integrantes de la carrera judicial única española, sometidos para su gestión al penal, Tirant lo blanch, Valencia 2008, pp. 371-433 y DEL POZO PÉREZ, M., “Ventajas e inconvenientes de los juicios rápidos para la lucha contra la violencia de género”, AAVV (DE HOYOS SANCHO, M.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova, Madrid 2009, pp. 617-668. También, MARTÍNEZ GARCÍA, E : “La tutela judicial (introducida por la Nueva Ley de Protección Integral) frente a la violencia de género”, Revista jurídica de la Comunidad Valenciana: jurisprudencia seleccionada de la Comunidad Valenciana, núm. 14/2005. 202 Expone la cuestión la fiscal GUIRALT MARTÍNEZ, R.M., “El Ministerio Fiscal y los Juzgados de Violencia contra la Mujer”, AAVV (Coor. BOIX REIG, J., MARTÍNEZ GARCÍA, E.), La nueva ley contra la violencia de género, Iustel, Madrid 2005, pp. 399-421. 203 Para un análisis detallado de los JVM, tanto objetivo como crítico, nos remitimos a ORDEÑANA GEZURAGA, I., “La mujer como víctima, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer como solución. Una lectura crítica”, AAVV (Dr. ORDEÑANA GEZURAGA, I.), Víctimas en distintos ámbitos del derecho-Biktimak zuzenbidearen arlo desberdinetan, Editorial UPV-EHU, Bilbao 2011, pp. 63-105.

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En lo sucesivo, LOPJ.

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CGPJ; especializado en violencia de género, entendida ésta conforme a la definición mentada; y mixto, atribuyéndosele, al mismo tiempo, competencias civiles y penales en torno a aquélla.205 La demarcación territorial del JVM es el partido judicial. Concretamente, conforme al art. 43 LMPIVG, que adiciona un art. 87 bis en la LOPJ, en cada partido hay uno o más juzgados de este tipo, con sede en la capital de aquél y jurisdicción en todo su ámbito territorial. Se les designa igual que al municipio donde tienen su sede. Excepcionalmente, cuando la carga de trabajo así lo exija, se reconoce la posibilidad de establecer un JVM que extienda su jurisdicción a dos o más partidos dentro de la misma provincia.206 En cuanto órgano unipersonal, como decíamos, el JVM está servido por un juez o jueza de carrera, sometido al estatuto jurídico de los jueces. Sin embargo, conforme el art. 21 LDPJ, en su redacción prevista en el art. 51 LMPIVG, el Ministro de Justicia puede establecer que los Juzgados de Primera Instancia y de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer sean servidos por magistrados -por tanto, jueces de la segunda categoría de la carrera judicial- siempre que estén radicados en un partido judicial superior a 150.000 habitantes de derecho o experimenten aumentos de población de hecho que superen dicha cifra, y el volumen de cargas competenciales así lo exija. Son, en todo caso, servidos por magistrados los JVM que tengan su sede en la capital de la provincia (art. 15 bis LDPJ). Sea quien fuere el juez o jueza que sirva este órgano jurisdiccional, se exige su formación específica en materia de violencia de género (art. 47 LMPIVG). Sin duda alguna, el ámbito competencial de los JVM es el tema más controvertido en torno a su configuración. No ven claro muchos autores que se reconozcan competencias penales y civiles al mismo órgano judicial. Nosotros, muy al contrario, detectando varias debilidades en la regulación que hace el legislador de la materia, aplaudimos el carácter pluricompetencial o mixto de los JVM: Sólo aglutinando en un mismo órgano judicial todos los ámbitos procesales en los que se ve envuelta la víctima de violencia de género, Tal y como dice la Exposición de motivos de la LMPIVG, se ha optado por una fórmula de especialización, dentro del orden penal, de los jueces de instrucción, creando los JVM y excluyendo la posibilidad de configurar un orden jurisdiccional nuevo o la asunción de competencias penales por los jueces civiles. De esta forma, los JVM posibilitan que la instrucción y, en su caso, el fallo de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer y el enjuiciamiento de causas civiles relacionadas tengan un tratamiento procesal en primera instancia en la misma sede. Se casan así perfectamente los intereses y derechos del agresor y de la víctima 205

206 La configuración de la planta de los JVM le corresponde al Gobierno central, constituyéndolos mediante Real Decreto. Concretamente, la LMPIVG prevé tres vías distintas para la implantación de los JVM: (1) la creación de nuevos juzgados con la configuración concreta de JVM, (2) la transformación de algunos Juzgados de Primera Instancia e Instrucción o Juzgados de Instrucción en JVM, y (3) que Juzgados de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción ya existentes, asuman, junto con el resto de las correspondientes a la jurisdicción penal o civil -según la naturaleza del órgano en cuestión- en su partido, con carácter exclusivo, el conocimiento de las materias de violencia sobre la mujer (art. 15 bis LDPJ).

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se le puede ofrecer una protección judicial integral y eficaz. Además, es la forma de evitar el continuo ir y venir o peregrinaje entre órganos jurisdiccionales de la víctima y su victimización secundaria. Ello sin perjuicio de que consideremos imprescindible coordinar adecuadamente las funciones civiles y penales que ejercen estos juzgados. No en vano, la determinación clara y precisa de la competencia de los órganos jurisdiccionales es el elemento más importante del principio básico de juez ordinario predeterminado por la ley que informa nuestra organización judicial. Es especialmente destacable la competencia limitada que se reconoce a estos juzgados en materia penal. Concretamente, conforme al art. 44 LMPIVG, que adiciona un art. 87 ter en la LOPJ, conocen de: (1) La instrucción en primera instancia de determinadas causas relacionadas con la violencia de género, siempre que la víctima sea, la esposa o pareja del agresor, o algún menor o incapaz al que la LMPIVG otorga especial protección, y el agresor, marido o pareja, actual o pasada, de la víctima;207 (2) La instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea la esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, o los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente; (3) La adopción de las órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al juez de guardia, y (4) el conocimiento y fallo de las faltas de los títulos I y II del libro III del Código Penal, cuando la víctima es una mujer o una de las personas especialmente protegidas por la LMPIVG. Fuera del listado de competencias penales de los JVM que establece el mencionado art. 44 LMPIVG, se permite a éstos dictar sentencias de conformidad en los juicios rápidos (art. 58 LMPIVG y arts. 14.1 y 891 LECR). 207 Concretamente, se atribuye a los JVM la instrucción de los siguientes delitos: homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. También conoce de la instrucción de los delitos cometidos sobre los desciendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando se haya producido un acto de violencia de género.

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En materia civil, conforme al art. 44 LMPIVG que adiciona un artículo 87 ter en la LOPJ, los JVM pueden conocer en primera instancia (competencia funcional) sobre los siguientes temas o cuestiones (competencia objetiva): (1) filiación, maternidad y paternidad, (2) nulidad del matrimonio, separación y divorcio, (3) relaciones paterno-filiales, (4) adopción o modificación de medidas de trascendencia familia, (5) los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores, (6) necesidad de asentimiento en la adopción y (7) oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección a menores.208 Decíamos que pueden conocer porque el art. 44.3 LMPIVG exige que para que los JVM puedan solventar las cuestiones relativas a los temas mencionados se den simultáneamente tres requisitos: (1) que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género;209 (2) que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género, y (3) que se hayan iniciado ante el juez de violencia sobre la mujer actuaciones penales por delito o falta, a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección de una víctima de violencia de género. Luego, cuando concurren estos tres requisitos en un supuesto, en vez de conocer el Juzgado de Primera Instancia o de Familia que debería hacerlo conforme a ley en circunstancias normales, resolverá la cuestión el JVM, produciendo un cambio en la competencia objetiva de los tribunales. Esta mutación sólo la justifica la protección integral y cualitativa de la mujer víctima de la violencia de género. El art. 44 LMPIVG, cuyo contenido repite el art. 87 ter LOPJ, tras dibujar las competencias penales y civiles de los JVM, prohíbe la mediación “en todos estos casos”, expresión que interpretamos como proscripción de este mecanismo extrajurisdiccional tanto en el ámbito civil -en relación, principalmente, a la mediación familiar- como en el penal.

Son los procesos no dispositivos ordenados en el Libro IV de la LEC (anunciados en el art. 748). No se recogen los procesos sobre capacidad de las personas (arts. 756 a 763 LEC) y los relativos al reconocimiento de eficacia civil de resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial (art. 778 LEC). 208

209 Para definir estos actos de violencia de género el art. 44.3. b) LMPIVG se refiere a los “actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del presente artículo”. Aclaramos la remisión: el apartado 1 a) del art. 44 LMPIVG se refiere a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. También se refiere el art. 44 apartado 1 a) LMPIVG a los delitos cometidos sobre los desciendiente, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando se haya producido un acto de violencia de género.

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2. La protección de la víctima de violencia de género en la ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género 2.1. La protección de la víctima como objetivo general y el reconocimiento de las “medidas judiciales de protección” en particular Como decíamos al analizar los rasgos generales de la LMPIVG, el objetivo de ésta es afrontar de una manera integral, desde todas las perspectivas, la lacra de la violencia de género, estableciendo “medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a sus víctimas” (art. 1.2). No tenemos que considerar esta asistencia a la víctima como objetivo secundario, sino primario, leyendo la “prevención, sanción y erradicación” de la violencia de género, como forma de amparar a la víctima. Es la forma social actual de proteger a la mujer que sufre el ataque y acoso machista. Esta idea la corroboran los principios rectores de esta ley, previendo la mayoría de ellos la protección de la mujer expresamente en su configuración.210 Del mismo modo, en ejercicio o aplicación de los mismos, como veíamos al analizar los distintos capítulos de la LMPIVG, ésta ordena medidas de sensibilización, prevención y detección de la violencia de género, elemento sin duda importante para evitar, o en su caso, para constatar la existencia de víctimas de violencia de género, y reconoce a las víctimas derechos sociales en general y económicos en particular. Igual de importante para luchar contra esta lacra y para evitar la existencia de víctimas, y en su caso, para asistirlas, son la tutela institucional, penal y judicial configuradas en la ley. Pues bien, en este marco de protección de la víctima de la violencia machista en general, y en el seno de la tutela judicial prevista para hacerle frente en particular (Título V (arts. 43-72)), el legislador crea y ordena específicamente unas medidas judiciales de protección de las víctimas. En ellas nos vamos a detener en lo sucesivo. 210 Así, “b) Consagrar derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, exigibles ante las Administraciones Públicas, y así asegurar un acceso rápido, transparente y eficaz a los servicios establecidos al efecto”, “c) Reforzar hasta la consecución de los mínimos exigidos por los objetivos de la ley los servicios sociales de información, de atención, de emergencia, de apoyo y de recuperación integral, así como establecer un sistema para la más eficaz coordinación de los servicios ya existentes a nivel municipal y autonómico”, “d) Garantizar derechos en el ámbito laboral y funcionarial que concilien los requerimientos de la relación laboral y de empleo público con las circunstancias de aquellas trabajadoras o funcionarias que sufran violencia de género”, “e) Garantizar derechos económicos para las mujeres víctimas de violencia de género, con el fin de facilitar su integración social”, “f) Establecer un sistema integral de tutela institucional en el que la Administración General del Estado, a través de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, en colaboración con el Observatorio Estatal de la Violencia sobre la Mujer, impulse la creación de políticas públicas dirigidas a ofrecer tutela a las víctimas de la violencia contemplada en la presente Ley”, “g) Fortalecer el marco penal y procesal vigente para asegurar una protección integral, desde las instancias jurisdiccionales, a las víctimas de violencia de género”, “j) Fomentar la especialización de los colectivos profesionales que intervienen en el proceso de información, atención y protección a las víctimas”, “k) Garantizar el principio de transversalidad de las medidas, de manera que en su aplicación se tengan en cuenta las necesidades y demandas específicas de todas las mujeres víctimas de violencia de género”.

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2.2. El subsistema jurisdiccional de protección de las víctimas previsto en la LMPIVG 2.2.1. Presentación Sin perjuicio de que todas las medidas judiciales previstas en el título V de la LMPIVG estén dirigidas a afrontar la violencia de género (la propia creación de los JVM, las especialidades procesales para los juicios rápidos sobre la materia, la configuración de la Fiscalía contra la Violencia sobre la Mujer y sus secciones especiales,….), el legislador ha previsto en los arts. 61-69 unas medidas específicas para proteger a la victima de la violencia machista. Nos fijamos en las siguientes líneas, primero, en el conjunto que integran, y a continuación, en las medidas en particular. 2.2.2. Características del subsistema jurisdiccional de protección de la víctima y de las medidas que lo integran En cuanto toda la actividad judicial en esta materia, y en concreto la tutela declarativa, ejecutiva y cautelar que ofrecen los jueces, está dirigida a proteger a la víctima, consideramos más adecuado identificar las medidas dibujadas en los arts. 61 a 69 LMPIVG como “subsistema”. Le llamaremos “subsistema jurisdiccional de protección de la víctima de la violencia de género”.211 Antes de analizar las características del mentado subsistema, conviene remarcar su condición de subsistema, por no ser una cuestión pacífica en la doctrina. Asunto totalmente relacionada con la naturaleza jurídica de estas medidas -cuestión que trataremos en un epígrafe aparte por su trascendencia-, no cabe duda de que estamos ante un conjunto de elementos, que ordenadamente relacionados entre sí, contribuyen a un determinado objeto: la protección de la víctima de la violencia machista.212 Efectivamente, el legislador, en el marco general dibujado en la LMPIVG -esto es, partiendo de una definición de violencia de género y de víctima de la misma (art. 1)- ha creado un sistema completo de protección de la víctima de violencia de género, ordenando su objetivo, el elenco de medidas y sus garantías; el órgano competente para adoptarlas, la legitimación para solicitarlas y la tramitación a seguir. Son todos ellos elementos que vamos a estudiar en las siguientes líneas, y que, sin duda alguna, son suscesptibles de crítica, pero no puede dudarse sobre su condición de sistema. Mejor, subsistema, pues deben interpretarse en el marco de la función jurisdiccional que ofrecen los jueces, entendiendo ésta como sistema jurisdiccional. Y es este sistema jurisdiccional, al “Subsistema reforzado de protección y seguridad” lo califica la Fiscalía General del Estado en la Circular 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la LMPIVG. Nosotros, como aclararemos al analizar la naturaleza jurídica de estas medidas, descartamos el término “de seguridad” para identificarlas. 211

No en vano, el Diccionario de la Real Academia Española define la voz sistema como “conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí” o “conjunto de cosas que ordenadamente relacionados entre sí contribuyen a determinado objeto”. 212

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que se remite en varias ocasiones la regulación de LMPIVG, el que dota de garantías al subsistema mencionado.213 El objetivo de este subsistema, en general, y de las medidas de protección de la víctima que lo integran, en particular, es la protección de la víctima, de su persona, de su integridad física y psíquica. Se trata de evitar a la víctima ataques futuros y de devolverle el sentimiento de seguridad, quebrantado por su compañero o ex-compañero sentimental. Y para ello, el legislador, mediante la LMPIVG, ha creado específicamente unas medidas dirigidas, no a amparar un proceso civil o penal -para ello ya existen las medidas cautelares-, sino a la persona que está sufriendo o ha sufrido la violencia machista.214 El objetivo del subsistema nos presenta la primera característica del mismo y de las medidas que lo integran: su carácter tuitivo.215 Persigue proteger de forma inmediata y eficaz a la mujer que sufre la violencia de género. En cuanto a la regulación de este subsistema, estamos ante una ordenación nueva, no tanto novedosa, en cuanto, como veremos, la mayoría de las medidas de protección previstas en el título V LMPIVG ya existían, de iure o de facto, como medida cautelar en nuestro ordenamiento jurídico. 9 artículos resultan suficientes para crear y regular estas medidas En contra, SENÉS MOTILLA, C., “Las medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas de la violencia de género”, AAVV (BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, J.), La violencia de género. Aspectos penales y procesales, Comares, Granada 2007, p 165, argumentando que no constituye un sistema legal propiamente dicho, pues dista sobremanera de ser una regulación completa y autosuficiente. Al respecto, señala dos datos: la ausencia de previsión procedimental para la adopción de estas medidas (art. 68 LO) y la remisión en bloque a la LECR para la provisión de solicitud de la orden de protección (art. 62 LO). En el mismo sentido, concibiendo las medidas de protección como medidas cautelares, y destacando las, a su juicio, “claras insuficiencias procesales”, ORTEGA CALDERÓN, J.L., “Las medidas judiciales llamadas de protección y de seguridad de las víctimas de la violencia de género en la LO 1/2004, de 28 de diciembre”, Diario La Ley, núm. 6349/2005. 213

214 Lo postula, MUERZA ESPARZA, J., “Aspectos procesales de la LO 12004, de 28 de diciembre”, AAVV (Coor. MUERZA ESPARZA, J.), Comentario a la Ley Orgánica de Protección Integral contra la violencia de género. Aspectos Jurídico Penales, procesales y laborales, Thomson-Aranzadi, Navarra 2005, p. 76. Remarca este autor como causa de la creación de estas medidas de protección que al legislador “no le pareció suficiente con las diferentes medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento jurídico, tanto en el orden jurisdiccional penal, como en el civil, para asegurar, no ya la efectividad de la sentencia, sino los derechos de la propia víctima de un acto de violencia de género”. En este sentido, no se nos puede olvidar que, aunque no sea su objetivo principal, y aunque sólo sea subsidiariamente, las medidas cautelares también protegen a la víctima. Lo ha dicho el propio TC (STC 62/1996, de 16 de abril y STC 47/2000, de 17 de febrero). Al respecto, vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., “La protección cautelar de la víctima en la nueva ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre”, AAVV (Coor. BOIX REIG, J., MARTÍNEZ GARCÍA, E.), La nueva ley contra la violencia de género, Iustel, Madrid 2005, pp. 336.

Estamos ante un elemento no discutido en la doctrina -se discute su naturaleza, pero no su fin-. No son muchos los autores que emplean este término. Lo hace, AGUILERA MORALES, M., “La tutela cautelar de las víctimas de violencia de género a la luz de su “regulación” legal”, Diario La Ley, núm. 7285/2009. 215

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de protección. Se ordena cuándo -en qué procedimientos- se pueden dictar y a solicitud de quien (art. 61), las distintas medidas (arts. 62 a 67), las garantías para su adopción (art. 68) y la posibilidad de mantenerlas tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los recursos que, en su caso, se interpongan (art. 69). Es una regulación sucinta, con una única remisión a legislación preexistente -para la tramitación de la orden de protección (art. 62 LMPIVG con remisión al art. 544 ter LECR)-. Informa esta regulación la compatibilidad de las medidas de protección “con cualesquiera de las medidas cautelares y de aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civiles y penales” (art. 61.1 LMPIVG). Por tanto, las medidas de protección de la víctima no se regulan como una realidad asilada o estanca, sino como un instrumento más en manos de los jueces para afrontar la violencia de género.216 Fijándonos ya en las medidas concretas que integran este subsistema de protección, ¿son númerus clausus? La doctrina mayoritaria opina que no, basándose para ello en el principio de compatibilidad con cualesquiera medidas cautelares y de aseguramiento mentado (art. 61.1 LMPIVG).217 Nosotros, diferenciando medidas de protección de la víctima -ese subsistema jurisdiccional creado en la LMPIVG, que vamos a proclamar como categoría autónoma- de medidas cautelares y civiles previstas en nuestro ordenamiento jurídico, mantenemos lo contrario. El juez de violencia de género únicamente puede utilizar como medidas de protección (en sentido estricto) de la víctima de esta lacra las previstas en el capítulo IV del Título V de la LMPIVG, sin perjuicio de que también pueda adoptar medidas cautelares que, a su vez, contribuyen a proteger a la víctima.218 Por tanto, son medidas de protección de la víctima de la violencia machista en sentido estricto: la orden de protección (art. 62 LMPIVG), la protección de datos y las limitaciones a la publicidad (art. 63 LMPIVG), la salida obligatoria del domicilio, el Remarca la Circular 4/2004, de la Fiscalía General del Estado, relativa a los criterios de aplicación de la LMPIVG, p. 108, “el cierto confusionismo” que puede esta técnica legislativa producir en la práctica, tanto en cuanto a la legislación aplicable como el cauce procesal a seguir en su adopción. En la misma dirección, critica la falta de sistemática de la ordenación de estas medidas en la LMPIVG, GUTIÉRREZ ROMERO, F.M., “Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas: ¿Novedad o mera ordenación de las existentes en nuestra legislación procesal penal?”, Diario La Ley, núm. 6716/2007. Este autor condena el hecho de que “la nueva ley ha optado por regular de forma autónoma estas medidas de protección, sin tener presente la existencia de medidas cautelares penales previas”. 216

217 Así, entre muchos, GÓMEZ COLOMER, J.L., “Visión general sobre la Ley de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género”, AAVV (Coor. GÓMEZ COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, Castellón 2007, p. 124, GONZÁLEZ ALCALÁ, M.J., SERRANO ROMERO, F.J., “Las medidas cautelares en las causas de violencia de género. Especial referencia a su ejecución”, Diario La Ley, núm. 40/2007, DÍEZ RIAZA, S., “Eficacia de la protección jurídica a las víctimas de violencia de género”, AAVV (Coor. GÓMEZ-BENGOECHEA, B.), Violencia intrafamiliar. Hacia unas relaciones familiares sin violencia, Universidad Comillas, Madrid 2009, p. 172 218 En nuestro apoyo, mutatis mundandi, podemos citar a TENA FRANCO, I., “La violencia doméstica en el ordenamiento jurídico procesal penal español”, AAVV, La violencia doméstica: su enfoque en España y en el derecho comparado, CGPJ, Madrid 2005, p. 215, si bien entiende las medidas de protección que estudiamos como medidas cautelares.

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alejamiento de la víctima y la suspensión de comunicaciones con aquélla (art. 64 LMPIVG), la suspensión de la patria potestad o la custodia de menores (art. 65 LMPIVG), la suspensión del régimen de visitas (art. 66 LMPIVG) y la suspensión del derecho a la tenencia, porte o uso de armas (art. 67 LMPIVG). Estas medidas de protección creadas por la LMPIVG ya existían previamente como medidas cautelares,219 ahora, sin embargo, se configuran para cumplir otra función primordial: proteger directa e inmediatamente a la victima de la violencia machista. Además, como veremos, se mejora la ordenación preexistente de estas medidas (la necesaria fijación de su duración, la distancia geográfica en caso de alejamiento,…). Algún autor identifica junto a las anteriores, como medida de protección, la prisión provisional, atendiendo a su función de protección de la víctima.220 Pendientes del análisis de la naturaleza jurídica de las medidas de protección, reiteramos que consideramos medidas de protección, en cuanto categoría autónoma, únicamente las presentadas, definidas y reguladas en la LMPIVG, sin perjuicio de que las medidas cautelares también cumplan, sino primariamente, sí secundariamente, la función de proteger a la víctima. Del mismo modo, la Circular de la Fiscalía general del Estado 4/2005, relativa a los criterios de aplicación de la LMPIVG, manifiesta su disconformidad por no haber aprovechado esta ocasión para regular “específicamente la posibilidad de imponer (…) el sometimiento del inculpado a Siguiendo el orden de su enunciación, como sabemos, la orden de protección fue creada mediante la ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, que introdujo el art. 544 ter en la LECR. También la protección de datos y las limitaciones a la publicidad (art. 63 LMPIVG) existían antes de la ley orgánica 1/2004. Concretamente, la protección de datos se configuraba en la ley 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, la ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayuda y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual y la ley orgánica 1/1996, de protección judicial del menor. La limitación de la publicidad, por su parte, se recogía en ambas leyes rituarias (arts. 301, 302 y 68 LECR y 138, 140 y 754 LEC). La salida obligatoria del domicilio, el alejamiento de la víctima y la suspensión de comunicaciones con aquélla (art. 64 LMPIVG) están previstas en art. 544 bis LECR. Del mismo modo, la suspensión de la patria potestad o la custodia de menores y del régimen de visitas estaban entre las medidas civiles acordables como integrantes de una orden de protección. Por último, la suspensión del derecho a la tenencia, porte o uso de armas, se estaba ya utilizando a la luz del art. 13 LECR y en aplicación del art. 18 Ley orgánica 1/1992, de protección de la seguridad ciudadana y del art. 144 Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, del reglamento de armas. 219

Así, por todos, MORENO CATENA, V., “Medidas judiciales de protección y seguridad de las mujeres víctimas de malos tratos”, AAVV (Coor. GÓMEZ COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, Castellón 2007, p. 336. En el mismo sentido, explica que la prisión provisional, típica medida cautelar, además de la función meramente cautelar, aquélla que pretende evitar la fuga del imputado y la ocultación de medios de prueba y asegurar el éxito de la instrucción del caso, detenta una función de protección de la víctima, evitando la reiteración delictiva y contribuyendo a su tranquilización, BARREIRO, A.J., “La reforma de la prisión provisional”, Cuadernos penales José María Lidón, núm. 1/2004. Mantiene postura similar, en torno a las medidas cautelares personales con las que se cuenta en los procesos por violencia de género, ARANGÜENA FANEGO, C., “Medidas cautelares personales en los procesos por violencia de género: especial consideración de la prisión provisional”, AAVV (Dra. DE HOYOS SANCHO, M.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova, Valladolid 2009, p. 570-571. 220

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programas de deshabituación a drogas o alcohol, cuando este sea el factor desencadenante del maltrato”.221 Podemos clasificar las medidas de protección de la víctima configuradas en la LMPIVG, en base a su naturaleza, principalmente, en penales (orden de protección, salida obligatoria del domicilio, alejamiento de la victima y suspensión de comunicaciones con aquélla y suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas) y civiles (la suspensión de la patria potestad o la custodia de menores y la suspensión del régimen de visitas). A medio camino, en cuanto mixtas, más propiamente jurisdiccionales que civiles o penales, como veremos, están la protección de datos y la limitación de la publicidad. Todas estas medidas de protección pueden adoptarse como contenido de una orden de protección o independientemente de aquélla, como medidas autónomas. Asimismo, en el caso en concreto, el juez puede adoptar una medida de ellas o más, teniendo en cuenta siempre su distinta intensidad.222 Tienen todas ellas en común su objetivo de proteger inmediatamente a la víctima, evitando previsibles futuros ataques a ésta, y la injerencia, mayor o menor, en derechos fundamentales del presunto delincuente. De ahí que sea fundamental su adopción y control jurisdiccional. Nos encontramos aquí con otra característica principal de estas medidas: su jurisdiccionalidad. Sólo las pueden adoptar los jueces, como veremos, de oficio o a instancia de aquéllos a quienes la LMPIVG reconoce legitimación al efecto; siempre de forma motivada, justificando su necesidad y proporcionalidad, atendiendo para ello a las circunstancias concretas de la víctima y del agresor (art. 68 LMPIVG). Sólo el periculum in damnum, esto es, el peligro fundado sobre la persona de la víctima,223 principalmente, mediante la posibilidad de reiteración delictiva, puede justificar la adopción de estas medidas. Del mismo modo, como analizaremos a continuación, la restricción de los derechos fundamentales del agresor exigen la temporalidad de estas medidas, debiendo el juez, cuando las adopta, determinar su plazo de vigencia (art. 61.2 LMPIVG). Obviamente, en manos de los jueces queda también, el control y revisión de estas medidas, pudiendo modificarlas, cuando las circunstancias lo exijan para mejor cumplimiento de su objetivo, levantarlas o prolongarlas. En este último sentido, nos topamos con otra característica de estas medidas de protección: su provisionalidad o temporalidad. Lógicamente, en cuanto restrictivas de derechos fundamentales, no se pueden prorrogar indefinidamente. En otros términos, sólo pueden existir mientras perdure el peligro sobre la persona de la víctima, de ahí que cuando éste desaparezca -porque el agresor está en prisión o porque ha cesado en su conducta- no pueden mantenerse. Lo normal, por tanto, será que se adopten para 221 Circular de la Fiscalía general del Estado 4/2005, relativa a los criterios de aplicación de la LMPIVG, p. 109 222 Lo prevé expresamente el art. 64.6 LMPIVG en relación a las medidas de protección consistentes en la salida del domicilio, alejamiento o suspensión de las comunicaciones, pero no vemos ningún problema para extenderlo al subsitema de protección en su conjunto.

Ello conlleva la aplicación de otro de los criterios de las medidas cautelares, el denominado fumus boni iuris. Tiene que haber indicios claros de la existencia de conductas tipificadas como violencia de género. 223

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el tiempo en el que se tramitan las actuaciones procesales pertinentes. A esta luz, resulta lógico que el art. 61.2 LMPIVG exija al juez que en el auto en el que decreta la medida de protección señale el tiempo de su duración. Este tiempo será determinado, señalado cuantitativamente (días, semanas o meses) o cualitativamente (en referencia a las distintas fases del proceso). Incluso, como decíamos, siempre que las causas lo justifiquen, y el juez lo motive pertinentemente, se podrán prorrogar a lo largo del proceso estas medidas. Es más, excepcionalmente, la LMPIVG permite su mantenimiento, tras la sentencia definitiva, durante la tramitación de los recursos correspondientes. Aunque no lo diga la ley, esta posibilidad exige motivación judicial. Lo contrario infringiría el derecho a la tutela judicial efectiva del agresor. Al respecto, no percibimos problema alguno para que estas medidas sean también parte de la sentencia firme, si bien ya dejarán de ser medidas de protección para convertirse, en su caso, en parte de la pena impuesta al delincuente. Terminamos la enunciación de las características de estas medidas, haciendo referencia a su aplicabilidad temporal. Los jueces las han podido decretar no únicamente para los casos de violencia de género surgidos tras la entrada en vigor de la LMPIVG, sino también en aquéllos procesos en tramitación en aquél entonces. Lo dispone expresamente la Disposición transitoria segunda de la LMPIVG. 2.2.3. Naturaleza jurídica de las medidas de protección de la víctima y su compatibilidad con las medidas cautelares y las medidas de seguridad Independientemente de la imprecisión terminológica empleada por la LMPIVG y la confusión a la que da lugar, remarcando la heterogeneidad de las distintas medidas de protección de la víctima y su compatibilidad con “las medidas cautelares y de aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civiles y penales” (art. 61.1), nosotros, como ya hemos anunciado, mantenemos su carácter de categoría autónoma. Su finalidad y los requisitos para su adopción así lo exigen. Por tanto, quede claro que no son medidas cautelares ni medidas de seguridad, independientemente de que puedan convertise en ellas, cuando así lo consideren los jueces y se cumplan los requisitos pertinentes.224 Lo vemos. Las medidas cautelares detentan funciones exclusivamente procesales. Se decretan, en el proceso penal, para garantizar la presencia del acusado y el cumplimiento de la posible sentencia condenatoria; en el proceso civil, para avalar el cumplimiento de la sentencia última. Requieren dos requisitos principales, el fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, lo que en el ámbito penal exige la verosimilitud de la existencia de un hecho criminal imputable a la persona a la que afecta la medida cautelar, y el periculum in mora, o En contra de nuestro criterio, identificando las medidas de protección como medidas cautelares, la Circular 4/2004, de la Fiscalía General del Estado, relativa a los criterios de aplicación de la LMPIVG, p. 111, GUTIÉRREZ ROMERO, F.M., “Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas: ¿Novedad o mera ordenación de las existentes en nuestra legislación procesal penal?”, Diario La Ley, núm. 6716/2007 y AGUILERA MORALES, M., “La tutela cautelar de las víctimas de violencia de género a la luz de su “regulación” legal”, Diario La Ley, núm. 7285/2009. 224

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peligro derivado de la duración del proceso, que puede ser empleado por el imputado en el proceso penal y por el demandado en el civil para frustrar la finalidad última de aquél. En cuanto ejemplos de medidas cautelares, en el ámbito civil, podemos citar las ordenadas en los arts. 727 y 771 LEC o en el art. 158 CC. En el ámbito penal, la citación (arts. 486 a 488 LECR), la detención (arts. 489 a 501 LECR), la prisión provisional (arts. 502 a 519), la libertad provisional (arts. 528 a 544) la orden de alejamiento (art. 544 bis LECR) y la orden de protección (art. 544 ter LECR). La descripción efectuada deja claro la distinta finalidad de las medidas cautelares y las medidas de protección. Estas últimas no pesiguen garantizar el cumplimiento de una sentencia penal -o civil- condenatoria, sino la protección específica de la víctima, independientemente de los avatares procesales. Comparten medidas cautelares y medidas de protección la necesidad del fumus bonis iuris para poder ser decretadas, pues el juez únicamente puede dictarlas cuando haya una imputación indiciaria realizada por el propio de juez de oficio o a instancia de parte, pero no el periculum in mora. Éste en las medidas de protección no aparece, siendo sustituido por el periculum in damnum, o peligro fundado en el daño que el delincuente puede causar a la víctima, incluido el peligro de repetición delictiva.225 Otra cosa bien diferente es que, conforme al principio de compatibilidad mentado (art. 61.1 LMPIVG), en un mismo procedimiento se dicten medidas de protección y medidas cautelares. Cada una de ellas cumplirá su función y se regirá en base a su propia normativa. En segundo lugar, también hay que proclamar la autonomía de las medidas de protección respecto a las medidas de seguridad. Éstas son instrumentos penales que tratan preventivamente la peligrosidad social basada en la peligrosidad criminal del sujeto al que se imponen, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito y no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor (art. 6 CP). Conforme a ley, únicamente se pueden decretar en relación a los sujetos declarados exentos de responsabilidad o cuando aparezca una eximente incompleta -bien por inimputabilidad, bien por semiimputabilidad-, siempre que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito y cuando de este hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos (art. 95 CP). En todo caso, las medidas de seguridad se ejecutarán por sentencia firme motivada dictada por el juez competente (art. 3 CP). Lo explica, perfectamente, MORENO CATENA, V., “Medidas judiciales de protección y seguridad de las mujeres víctimas de malos tratos”, AAVV (Coor. GÓMEZ COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, Castellón 2007, p. 338. 225

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En cuanto ejemplos de medidas cautelares, con privación de libertad, podemos citar el internamiento en centro psiquiátrico, en centro de deshabituación o centro educativo especial; y sin privación de libertad, la prohibición de estancia y residencia en determinados lugares, la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, la privación de licencia o del permiso de armas, la inhabilitación profesional, o la expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España, entre otras (art. 96 CP). Deja esta descripción en claro la distinta naturaleza, finalidad y momento de adopción de las medidas cautelares y las medidas de protección.226 Las medidas de seguridad no son más que mecanismos de respuesta penal frente al sujeto inimputable o semiimputable cuando resulta imposible aplicar la pena o resultan compatibles con aquélla. Las medidas de protección, muy lejos de ello, únicamente persiguen la protección directa e inmediata de la víctima de violencia de género. Del mismo modo, su distinta naturaleza es indiscutible: las medidas de seguridad persiguen conjurar las circunstancias que, estando en la base de la inimputabilidad del condenado, aparecen también en su comportamiento delictivo. Por último, mientras las medidas de seguridad se imponen en la sentencia, ejecutándose cuando aquélla deviene firme, las medidas de protección, como veremos en breve, se imponen en un primer momento del proceso penal relacionado con la violencia de género. ¿Sería posible convertir las medidas de protección en medidas de seguridad? Sí, siempre que se den los requisitos exigidos para poder decretar las segundas conforme a ley y se rijan conforme a aquélla (duración,…).227 Del mismo modo, no existe inconveniente alguno para que la medida de protección se convierta en pena.228 Sólo se exige un único requisito: el cumplimiento de la ley. Aclarada la naturaleza de las medidas de protección previstas en la LMPIVG, y volviendo a la confusión terminológica a la que da lugar su ordenación, concluímos, en primer lugar, que las líneas precedentes han dejado claro la razón por la que hemos optado por 226 Seguimos, al efecto, a ORTEGA CALDERÓN, J.L., “Las medidas judiciales llamadas de protección y de seguridad de las víctimas de la violencia de género en la LO 1/2004, de 28 de diciembre”, Diario La Ley, núm. 6349/2005. 227 Esta posibilidad se prevé expresamente en la Exposición de Motivos de la LMPIVG, apuntando que con ello se contribuye a incrementar el listado de medidas de seguridad del art. 105 CP. En cualquier caso, intentando poner fin a la confusión que crea la Exposición de Motivos (“…se añade la posibilidad de que cualquiera de estas medidas de protección pueda ser utilizada como medida de seguridad, desde el principio o durante la ejecución de la sentencia, incrementando con ello la lista del art. 105 CP (…) y posibilitando al juez la garantía de protección de las víctimas más allá de la finalización del proceso”) tenemos que desvincular esta posibilidad de la ordenada en el art. 69 LMPIVG, pues, como explicábamos, las medidas de seguridad únicamente se pueden interponer como ejecución de la pena, y la situación a la que se refiere el artículo mentado hace referencia al momento anterior a que la sentencia se convierta en firme y, por tanto, se pueda ejecutar.

El mejor ejemplo es la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad o de la guarda y custodia (arts. 153, 173.2, 171.4 y 5 y 172.2 CP). 228

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denominarlas medidas de protección de las víctimas, y no “de protección y de seguridad de las víctimas” como las denomina el legislador. Sin duda, mantener los dos nombres puede dar lugar a pensar que se habla de dos categorías distintas, dato absolutamente erróneo. En segundo lugar, no consideramos adecuado que se les denomine medidas cautelares o de aseguramiento (art. 61.2 LMPIVG), porque, igualmente, induce a error, facilitando su confusión con las medidas cautelares y las medidas de seguridad. 2.2.4. Ámbito de aplicación Las medidas de protección de la víctima de violencia de género que nos ocupan, conforme al art. 61.2 LMPIVG, se pueden adoptar “en todos los procedimientos relacionados con la violencia de género”. Luego, se pueden decretar en los procedimientos sobre el tema, tanto civiles, como penales, previstos en el art. 87 ter 1 LOPJ -introducido por el art. 44 LMPIVG- y en el art. 14 LECR- modificado por el art. 58 LMPIVG-.229 En todos ellos, para poder decretar las medidas de protección, se tendrán que dar los dos requisitos analizados: el fumus bonis iuris, encarnado en una imputación indiciaria realizada por el propio de juez de oficio o a instancia de parte230 y el periculum in damnum, o peligro fundado en el daño que el delincuente puede causar a la víctima, incluido, especialmente, el peligro de repetición delictiva. Y sólo cuando se den estos dos requisitos se podrán decretar, sin perjuicio de que, en aras a la protección íntegra y eficaz de la mujer, en todos estos procesos el juez venga obligado a “pronunciarse en todo caso sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en este capítulo” (art. 61.2). Es esta última una muestra del interés del Estado en proteger a la víctima de violencia de género, obligando siempre al juez a que se pronuncie, en atención al peligro o situación de riesgo de la víctima, sobre la pertinencia de estas medidas de protección.231 2.2.5. Competencia para su adopción El juez competente para dictar las medidas de protección es, según deducimos del art. 61.2 LMPIVG, aquél que esté conociendo del procedimiento relacionado con la violencia de género. Como sabemos, la mayor novedad de la LMPIVG fue la creación de un órgano jurisdiccional específico para el conocimiento de aquéllos procedimientos: los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Serán éstos pues, los que, como regla general, adopten las me

229

Los identificamos al analizar las competencias de los JVM.

Al respecto, se tendrán que cumplir todos los requisitos que la LMPIVG exige para identificar un acto de violencia de género. Delitos y faltas concretas (los identificados en el art. 87 ter LOPJ), con una motivación específica (la “manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres” que requiere el art. 1 LMPIVG, al identificar el objeto de la misma) y entre personas con un vínculo determinado (al respecto, sigue el mentado art. 1 LMPIVG “se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”). 230

Enfatiza esta idea, SENÉS MOTILLA, C., “Consideraciones sobre las medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas de la violencia de género”, Diario La Ley, núm. 6644/2007. 231

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didas de protección en el marco de su régimen competencial (art. 87 ter LOPJ). Concretamente, adoptará las medidas de protección el JVM correspondiente al “lugar del domicilio de la víctima” (art. 15 bis LECR, introducido por el art. 59 LMPIVG).232 Excepcionalmente, el Juzgado de Instrucción de guardia podrá adoptar las medidas de protección de la víctima de violencia de género. Lo dice expresamente la LMPIVG en relación a la orden de protección (art. 62) y no vemos problema alguno para extenderlo al resto de medidas, pues el objetivo prioritario de éstas es otorgar amparo inmediato a la víctima y la ley no prevé guardias de los JVM. Acorde a ello, cuando fuera de los días y horas de audiencia de los JVM, un Juzgado de Instrucción adopte con urgencia una medida de protección, deberá comunicarselo cuanto antes al JVM competente, remitiéndole todo lo actuado. 2.2.6. Legitimación para su solicitud La LMPIVG reconoce una amplísima legitimación para solicitar las medidas de protección. Lo puede hacer el juez competente, de oficio, o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que conviven con ellas o se hallan sujetas a su guardia y custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependen los servicios de atención a las víctimas o su acogida. Sin duda alguna, esta legitimación amplísima, sólo y exclusivamente persigue la mejor protección de la mujer víctima de violencia de género. De esta manera, cualquier persona que pueda detectar el posible peligro de una mujer, porque tiene información de primera mano, puede solicitar estas medidas de protección. Incluso, el propio juez, de oficio, puede hacerlo. No nos olvidemos de que, pocas líneas antes, remarcábamos el deber del juez de pronunciarse en todos los procedimientos relativos a la violencia de género sobre la pertinencia de estas medidas. Obviamente, si las considera pertinentes, y nadie las solicita, las podrá decretar de oficio, especialmente en los casos de máxima urgencia.233 No se exige a la víctima y sus allegados (hijos, personas que conviven con ella o se hallan sujetas a su guardia y custodia) que se constituyan en parte procesal para solicitar la adopción de la medida de protección, sin que, por tanto, requieran asistencia de letrado Como sabemos, éste no es el foro ordinario penal, consistente en el lugar de la comisión del delito (forum commissi delicti), sin embargo, en aras a la protección integral de la mujer, dirigido a facilitar su acceso a las Administración de justicia y la evitación de su victimización secundaria, se ha modificado el criterio general. Vid. al respecto, ORDEÑANA GEZURAGA, I., “La mujer como víctima, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer como solución. Una lectura crítica”, AAVV (Dr. ORDEÑANA GEZURAGA, I.), Víctimas en distintos ámbitos del derecho-Biktimak zuzenbidearen arlo desberdinetan, Editorial UPV-EHU, Bilbao 2011, p 89. 232

Piénsese en el supuesto de que la mujer ya ha sido víctima de la violencia machista con graves consecuencias (hospitalización,…). En contra de esta posibilidad, VELASCO NUÑEZ, E., “Las medidas cautelares en la Ley integral contra la violencia de género”, La Ley Penal, núm. 15/2005. 233

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o procurador.234 Del mismo modo, debemos percatarnos de que, salvo a la víctima y al Ministerio Fiscal, no se legitima a las partes acusadoras del proceso para instar la adopción de estas medidas.235 No desentona el reconocimiento de esta legimación al Ministerio Fiscal, en cuanto promotor de la justicia en defensa de la legalidad (art. 124 CE). También es plausible la atribución de esta de legitimación a la Administración de la que dependen los servicios de atención a las víctimas o su acogida, pues muchas veces es la única que aparece entorno a la víctima. En este punto, tampoco se nos puede olvidar que el art. 29.2 LMPIVG legitima a la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer para intervenir en defensa de los derechos e intereses tutelados por la ley ante los órganos jurisdiccionales. Llama la atención la distinta legitimación que prevén la LMPIVG para estas medidas de protección y el art. 544 ter LECR para la medida cautelar de orden de protección. No se atribuye en esta última legitimación a la Administración, si bien se le reconoce la posibilidad de poner en conocimiento del juez o del Ministerio Fiscal los hechos conocidos. Del mismo modo, el art. 544 ter LECR mentado permite pedir la orden de protección a cualquier persona que tenga con la víctima alguna de las relaciones previstas en el art. 173.2 CP (cónyuge o pareja, ascendiente, descendientes, hermanos,…). Por tanto, según se adopte la orden de protección, como medida cautelar o como medida de protección, nos encontramos con que la legitimación para su solicitud es distinta. 2.2.7. Tramitación y garantías El art. 68 LMPIVG bajo el título “garantías para la adopción de las medidas”, dibuja los elementos básicos de la tramitación para la adopción de estas medidas de protección. Haciendo referencia expresa a la consecuencia principal que para el presunto delincuente acarrean estas medidas -la restricción de sus derechos- y para justificarla, el legislador establece los 3 requisitos que debe cumplir la tramitación para la adopción de las mismas: (1) auto motivado del juez competente en el que “se aprecie su proporcionalidad y necesidad”, (2) la intervención del Ministerio Fiscal, y (3) el respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa. Avala este aspecto, MORENO CATENA, V., “Medidas judiciales de protección y seguridad de las mujeres víctimas de malos tratos”, AAVV (Coor. GÓMEZ COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, Castellón 2007, p. 341. 234

235 Justifica esta exclusión MORENO CATENA, V., “Medidas judiciales de protección y seguridad de las mujeres víctimas de malos tratos”, AAVV (Coor. GÓMEZ COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, Castellón 2007, p. 342, por la naturaleza y el sentido de estas medidas, puesto que al no estar vinculadas al desarrollo del proceso propiamente dicho sino a la seguridad de la mujer que ha sufrido la agresión, la intervención de los mentados solicitando una medida de protección podría resultar perturbadora. En opinión del autor, además, su desconocimiento sobre la situación de riesgo en la que se encuentra la víctima convierte en un sin sentido atribuirles legitimación al efecto.

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El respeto de estos 3 requisitos acredita un trato digno y conforme a ley respecto de la persona que sufre las medidas de protección, esto es, el agresor machista. Lo contrario, obviamente, no. Analizamos las 3 garantías: a) Auto motivado del juez competente en el que se aprecie la proporcionalidad y necesidad de la medida de protección:

Cuando describíamos el susbsistema de protección de la víctima de violencia de género y las medidas que lo integran, hablábamos de la jurisdiccionalidad de las mismas. Este auto que exige la LMPIVG para decretarlas avala y ratifica este carácter. Sólo los jueces pueden adoptar medidas que restringen derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos y sólo ellos pueden controlar su vigencia, modificándolas o levantándolas, en su caso. Obviamente, esta labor la tienen que realizan conforme a ley, respetando la legislación concreta de estas medidas (arts. 61-69 LMPIVG) y el ordenamiento jurídico español en general.

Decíamos, por otra parte, que el juez decretará cualquiera de las medidas de protección previstas en la LMPIVG siempre y cuando exista una imputación indiciaria en relación a un hecho relativo a la violencia de género, realizada por el propio juez de oficio o a instancia de parte (fumus bonis iuris), y el periculum in damnum, o peligro fundado en el daño que el delincuente puede causar a la víctima, incluido el peligro de repetición delictiva. En relación a estos dos requisitos tenemos que entender la proporcionalidad y la necesidad que exige la ley para poder decretar las medidas de protección. Efectivamente, la LMPIVG hace referencia al cumplimiento de los dos requisitos mentados: sólo cuando concurran ambos resulta necesaria la medida y, por tanto, pertinente su adopción. Además, la medida adoptada debe guardar proporcionalidad, entre su fín y su coste, es decir, entre la protección a la víctima y las limitaciones de los derechos constitucionales que se le producen al posible delincuente. La proprocionalidad exige que, en cada caso, se tengan en cuenta las circunstancias concretas de la víctima y del posible agresor y que, en sintonía, se adopte la medida que más eficiente resulte y menos coste produzca. Luego, no se decretará, por ejemplo, la salida del domicilio (art. 64.1 LMPIVG) cuando las limitaciones a la publicidad (art. 63.2 LMPIVG) sea suficiente, a juicio del juez, para proteger a la víctima.236

Por último, cabe recordar, que el juez deberá señalar específicamente el tiempo de duración de la medida de protección (art. 61.2 LMPIVG).

236 MORAL MORO, M.J., “Las medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas en la ley integral contra la violencia de género”, Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 14/2008, se refiere al “principio de propocionalidad stricto sensu”, describiéndolo como aquél “por el que se prohíbe sobrecargar al afectado -agresor- con una medida que para él represente una exigencia excesiva, la medida de protección elegida ha de ser soportable por el sujeto pasivo y además ha de existir una relación razonable entre medidos -medida de protección y perjuicio que causa al agresor- y finalidad de la medida proteger a la víctima y evitar una futura agresión”.

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b) La intervención del Ministerio Fiscal:

Garante de la justicia, en defensa de la legalidad (art. 124 CE), la intervención del Ministerio Fiscal en la tramitación encaminada a la adopción de una medida de protección es un aval fundamental para las partes implicadas en la violencia de género, el posible agresor y la víctima, y para la sociedad en su conjunto. A ésta incumbe, tanto la protección de la víctima de violencia de género, como la de los derechos fundamentales del agresor.

El Ministerio Fiscal, además de poder solicitar la adopción de las medidas de protección (art. 61.2 LMPIVG), velará especialmente para que en su adopción se respeten exquisitamente los principios de necesidad y proporcionalidad.

¿Podría decretarse una medida de protección sin la intervención del Ministerio Fiscal? Atendiendo a su fin, la inmediata protección de la mujer, cuando la consulta o audiencia al Ministerio Fiscal pudiera poner en peligro la eficacia de la medida, sin duda alguna, se podría. Y es que sólo así se puede obtener una protección integral de la mujer víctima de la violencia de género, fin último de la ley orgánica 1/2004.237

c) El respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa:

Aunque no lo diga expresamente la LMPIVG, para adoptar una medida de protección se debe abrir una pieza separada. Es más, siguiendo la obligación del art. 61.2 mentado, el juez siempre abrirá un incidente de medidas de protección, independientemente de que éste finalice con la efectiva adopción de aquéllas o no.238

En esta pieza deviene base angular el principio de contradicción, ofreciendo posibilidad de hablar a ambas partes, a la víctima o aquél o aquélla que haya solicitado la medida de protección y al posible agresor. La primera tendrá que justificar la necesidad de la medida, mostrando en su caso, al juez, que en el supuesto concreto concurren el fumus boni iuris y el periculum in damnun requeridos. Ante estas alegaciones, el posible y presunto victimario, podrá defenderse y alegar todo aquello que considere conveniente.

Excepcionalmente, si la urgencia del caso o sus circunstancias exigen o requieren la adopción de la medida de protección inaudita parte, porque sólo así se garantiza

237 A nuestro favor, Circular 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la LMPIVG, pp. 118-119, remarcando la excepcionalidad del caso y requieriendo en todo caso “una participación efectiva en trámites ulteriores”. 238 Recordar que es posible que la víctima y sus familiares allegados únicamente participen en la solicitud de esta medida y no en el proceso penal principal desarrollado al efecto. Este elemento es justificación suficiente de o para la existencia de esta pieza separada o incidente. Además, su existencia facilita la labor de control de las medidas de protección que corresponde al juez.

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su eficacia, obviamente el juez adoptará la medida sin dar oportunidad de hablar y defenderse al posible agresor. En cualquier caso, a posteriori, se deberá escuchar al posible o efectivo agresor, reconociéndosele la posibilidad de ir en contra de la medida, recurriendo el auto que la contiene o decreta, en su caso. Veamos el caso opuesto. ¿Sería posible dictar una medida de protección de la víctima de violencia de género sin escuchar a ésta? Es un supuesto frecuente en la práctica. Piénsese en los casos en los que la mujer ha sido ya efectivamente diana del machismo y está hospitalizada. En esta coyuntura, la inmediata protección de la víctima sigue siendo necesaria, más aún cuando aquélla ya ha sufrido las terribles consecuencias de la violencia machista. En estos casos, de oficio o a solicitud del resto de legitimados, el juez decretará una medida de protección. Terminamos, recordando, conforme a la finalidad de las medidas de protección, la necesaria celeridad que requiere su tramitación. 3. Análisis individual de las medidas de protección previstas en la ley de protección integral contra la violencia de género 3.1. La orden de protección Estamos, sin duda, ante la medida de protección de la víctima de la violencia de género más importante, dato que corrobora el hecho de que puede integrar en su seno cualquiera de las demás.239 Como sabemos, esta medida de protección no es creación de la LMPIVG. La introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica,240 ley integrada por dos únicos preceptos; uno, de reforma del art. 13 LECR, que posibilita la adopción de la orden de alejamiento y de la orden de protección, así como de primeras diligencias,241 y otro, que introduce el GÓMEZ COLOMER, J.L., “Visión general sobre la Ley de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género”, AAVV (Coor. GÓMEZ COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, Castellón 2007, p. 130, dice, al respecto, que permite dar cobertura formal a todas las anteriores, ya que todas ellas se pueden adoptar en dicha orden. 239

Publicada en el BOE núm. 183, de 1 de agosto de 2003, y posteriormente modificado por la Ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, dirigida a adaptar la orden de protección a las modificaciones del CP efectuadas por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre. 240

Este precepto, concretamente, reza: “Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el art. 544 bis o la orden de protección prevista en el art. 544 ter de esta ley”. 241

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art. 544 ter en la LECR. Este segundo, alarmado y alentado por la preocupación social sobre la violencia intrafamiliar, persigue proteger a las víctimas de estos delitos, dotándoles para ello mediante la orden de protección de un estatuto integral compuesto por medidas penales, civiles, de asistencia y protección previstas en nuestro ordenamiento jurídico.242 Ello explica la regulación tan escueta que de esta medida hace la LMPIVG: “Recibida la solicitud de adopción de una orden de protección, el Juez de Violencia sobre la Mujer, y en su caso, el Juez de Guardia, actuarán de conformidad con lo dispuesto en el art. 544 ter LECR” (art. 62). Con todo, esta regulación, relanza la orden de protección; no deroga ni modifica la prevista en el art. 544 ter LECR, sino que la asume y adapta para cumplir su objetivo de protección a la víctima de violencia de género. Al respecto, es importante destacar que originariamente la orden de protección se prevé para proteger a todas las personas previstas en el art. 173.2 CP, en relación a la violencia doméstica, mientras que la LMPIVG, destinada a tratar íntegramente la violencia de género, reduce significativamente el sujeto pasivo de esta orden de protección. Por tanto, a la hora de determinar su régimen jurídico, es fundamental distinguir si esta orden se adopta en el ámbito de la violencia doméstica o de género. En el ámbito de esta última, se aplicará la normativa prevista en la LMPIVG, no en vano le atribuimos naturaleza de categoría autónoma, sin perjuicio de que por mandato del art. 62 de aquélla, se aplique, subsidiariamente, la normativa del art. 544 ter LECR. Lo contrario desnaturalizaría esta medida de protección. En el marco de la violencia de género, el objetivo de esta medida, como su nombre indica, es proteger a la víctima. Se trata de evitar que el marido o compañero sentimental de una mujer, o exmarido o excompañero, en su caso, pueda cometer delito relacionado con la violencia de género. Para ello, se dota a la víctima, mediante una única resolución judicial, de un estatuto integral de protección, compuesto de medidas penales, civiles, de asistencia y protección social (art. 544 ter LECR). Lo vemos243. Las medidas penales podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, siendo sus requisitos, contenido y vigencia los establecidos con carácter general en la LECR. Conforme al art. 544 ter 6 LECR, las adoptará el juez atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la mujer. 242 Al respecto, se puede leer en la Exposición de Motivos de la ley mentada los objetivos principales de la orden de protección: “una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima,como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil. La orden judicial de protección supondrá, a su vez, que las distintas Administraciones públicas, estatal, autonómica y local, activen inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos”. 243 Realiza un análisis exhaustivo de su contenido, DE HOYOS SANCHO, M., “La orden de protección de las víctimas de la violencia de género”, AAVV (Dra. DE HOYOS SANCHO, M.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova, Valladolid 2009, pp. 527-530.

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Por su parte, las medidas de naturaleza civil pueden ser la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, la determinación del régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos y cualquier disposición que el juez considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. Estas medidas civiles contenidas en la orden de protección tienen una vigencia de 30 días, quedando condicionadas, para su prórroga por el mismo plazo, a la interposición de una demanda en el orden jurisdiccional civil. Agotada la prórroga, estas medidas deben ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia competente (art. 544 ter 7 LECR). Las medidas de ámbito asistencial provienen de las distintas Administraciones y consistirán en asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cualquier otra índole. Para que éstas puedan proceder a ofrecerla, el Secretario judicial les enviará, nada más adoptar la orden de protección, testimonio íntegro de la misma (art. 544 ter 8 LECR). La protección social que conlleva la orden de protección se encarna, además de en todas las medidas anteriores, en el deber de las autoridades de informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del imputado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas adoptadas. Se le informará, en particular, en todo momento sobre la situación penitenciaria del presunto agresor (art. 544 ter 9 LECR). Obviamente, para poder decretarse esta medida se tendrán que dar los requisitos que analizábamos líneas antes (fumus bonis iuris y periculum in damnum). Conforme al art. 62 LMPIVG, será el JVM el que la dicte, si bien fuera de las horas de actividad de aquél, lo podrá hacer el Juzgado de Instrucción de Guardia, que deberá remitir cuanto antes todo lo actuado a aquél. Igual, de importante es remarcar que la legitimación para solicitar la orden de protección es distinta, conforme aquélla se adopte en el ámbito de la violencia doméstica o de género. En la primera, puede ser adoptada por el juez de oficio o a instancia de la víctima, las personas previstas en el art. 173.2 CP o el Ministerio Fiscal. Ello, sin perjuicio de que toda persona, en cumplimiento del deber general de denuncia previsto en el art. 262 LECR. y las entidades y organismos asistenciales, públicos y privados, que conozcan de la comisión de infracción doméstica alguna, deben ponerlo cuanto antes en conocimiento del juez de guardia o del Ministerio Fiscal, para que éstos puedan poner en marcha el procedimiento (art. 544 ter 2 LECR). Muy al contrario, las medidas civiles no pueden decretarse de oficio, siendo necesaria su solicitud por la víctima o su representante legal o Ministerio Fiscal, cuando existan hijos menores o incapaces. Distinta es la legitimación cuando la orden de protección se solicite en el contexto de la violencia de género, esto es, en el marco jurídico configurado por la LMPIVG. En este caso, la legitimación es la explicada, en general, para las medidas de protección, pudiendo solicitar la que estamos analizando las Administraciones públicas de las que dependan los organismos asistenciales de protección o acogida, únicamente las personas previstas en el art. 61.2 LMPIVG (víctima, hijos, personas que

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convivan con ellos o sujetas a su gaurda o custodia) y el Ministerio Fiscal. Recordar, además, que en el contexto de la violencia de género la orden de protección se puede dictar de oficio, incluso, las medidas de naturaleza civil. La orden de protección es la única medida de protección prevista en la LMPIVG que detenta una tramitación específica (art. 544 ter LECR por remisión del art. 62 LMPIVG). Estamos ante una tramitación especialmente sencilla y carente de formalismos. La analizamos en las líneas siguientes. La solicitud de la orden de protección se puede presentar ante el órgano jurisdiccional, el Ministerio Fiscal, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, oficinas de atención a la víctima, servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones Públicas. Todas estas instituciones, en orden a la facilitación de la petición de la orden de protección, ponen a disposición de los solicitantes, formularios, información y canales de comunicación telemáticos con la Administración de justicia y el Ministerio Fiscal. Las peticiones se remitirán de forma inmediata al juez competente (art. 544 ter 3 LECR). Recibida la solicitud, el juez convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante, al agresor, quien asistirá auxiliado de su abogado, y al Ministerio Fiscal. Esta audiencia, que se sustancia oralmente, puede celebrarse simultaneamente a la prevista en los procesos por delito o falta para la adopción de medidas cautelares.244 Si, excepcionalmente, la audiencia no puede celebrarse de forma inmediata, el juez la convocará en el plazo más breve posible; en cualquier caso, en el plazo máximo de 72 horas desde la presentación de la solicitud. Sea como fuere, esta audiencia termina con auto que decide sobre la orden de protección, y en su caso, sobre el contenido y vigencia de las medidas que adopta (art. 544 ter 4 LECR). En cuanto al plazo de vigencia de las medidas que contiene la orden de protección, nuevamente, tenemos que distinguir entre su adopción en el marco de la violencia doméstica y en el de la violencia de género. En este segundo supuesto, como sabemos, el juez en el auto de adopción debe señalar el plazo de vigencia de las medidas (art. 61.2 en relación con el 69 LMPIVG). No puede establecer periodo de vigencia discrecional alguno en el caso de la violencia doméstica, resultando aplicables los tiempos que ordena la ley. La orden de protección se debe inscribir en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia de Género (art. 544 ter 10 LECR)245. Se obtiene, con ello, economía procesal. Lo remarca, HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F., “La orden de protección”, AAVV (Coor. GÓMEZ COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, Castellón 2007, p. 376. 244

Sobre su funcionamiento, vid. SERRANO HOYO, G., “Sobre la inscripción de la orden de protección, medidas civiles y/o penales, penas y medidas de seguridad en el registro central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica”, Anuario de la Facultad de Derecho, núm. 26/2008. 245

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No podemos terminar el análisis de esta medida de protección, sin realizar una valoración de la misma. La práctica demuestra que no está resultando muy eficaz, pues a pesar de configurarse como la medida de protección más importante, muchas mujeres que cuentan con ella están siendo asesinadas por sus compañeros sentimentales. Al respecto, conviene matizar, que es competencia de los jueces únicamente otorgar o denegar estas órdenes; de su efectivo cumplimiento se encarga la Administración, asignando los medios personales y materiales correspondientes. 3.2. La protección de datos y las limitaciones a la publicidad El art. 63.2 LMPIVG prevé otras dos medidas de protección de la víctima, una primera, que hace referencia a la protección de su intimidad y otra, que prevé la posibilidad de celebrar las vistas judiciales a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas. Antes de analizarlas por separado, quede claro, que más que la protección de la víctima respecto al agresor -quien ya conoce los datos y la intimidad de la víctima y quien necesariamente va a estar en los proceso judiciales derivados del acto de violencia de género- pretenden protegerla de la sociedad, evitando su victimización secundaria. De ahí que cuando clasificamos estas medidas en líneas precedentes las denominaramos propiamente jurisdiccionales. a) La protección de la intimidad de la víctima de la violencia de género:

El art. 63.1 LMPIVG dispone que “en las actuaciones y procedimientos relacionados con la violencia de género se protegerá la intimidad de las víctimas; en especial, sus datos personales, los de sus descendientes y los de cualquier otra persona que esté bajo su guarda o custodia”.

En la onda de la Decisión Marco de la UE de 15 marzo de 2001, que regula el estatuto de la víctima y que reconoce el derecho de ésta a que su intimidad se proteja, el legislador español considera parte esencial de la protección íntegral de la víctima de violencia de género la protección de su intimidad y en especial de sus datos personales. No estamos ante un elemento nuevo en nuestro ordenamiento jurídico, previsto ya en varias leyes.246

Se debe proteger la intimidad de la víctima de violencia de género desde el inicio de las investigaciones, desde las primeras diligencias y durante todo el proceso. Para ello, resulta adecuado la omisión en los distintos expedientes de datos sensibles de la víctima (domicilio, teléfono, centro de trabajo,…) y de todos aquéllos que puedan facilitar su localización (lugares habituales a los que asiste, colegio hijos,…).

246 Ya prevista en la ley orgánica 19/1994, de protección a peritos y testigos en causa criminal, en la ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, en la ley 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y en la ley orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación del CP en materia de protección a las víctimas de malost tratos y de la LECR.

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Resulta interesante remarcar que, en sintonía con la concepción de violencia de género que maneja, la LMPIVG incluye en el ámbito de la intimidad de la víctima de violencia de género la de sus descendientes u otras personas que estén bajo su guarda o custodia.

Es interesante que, en la medida de lo posible, el agresor no conozca los datos personales -principalmente su residencia actual, siempre que haya salido del domicilio conyugal o en el que ha convivido con el agresor- de la víctima. Para ello, en aplicación de esta medida del art. 63.1 LMPIVG, el juez competente debe tomar las medidas pertinentes.

b) La limitación de la publicidad procesal:

Al hilo del art. 63.2 LMPIVG “los jueces competentes podrán acordar, de oficio o a instancia de parte, que las vistas se desarrollen a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas”.

Como sabemos, la publicidad del proceso es un principio rector de nuestro ordenamiento jurídico, proclamado en el art. 120 CE, y un derecho fundamental de los ciudadanos (art. 24 CE). Sin embargo, como señala la primera, las leyes de procedimiento pueden establecer limitaciones al mismo. Lo hace el mentado art. 63.2 LMPIVG, en cuanto instrumento para proteger a la víctima.

No estamos, para nada, ante un instrumento nuevo de protección de la víctima. Ya lo prevé, con carácter general, la LOPJ (“Excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones”), y en particular la LECR y la LEC (arts. 680 y 138, respectivamente), que apelan a la moralidad, al orden público y al respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia para justificar la celebración a puerta cerrada de las vistas y actuaciones.247 Incluso, ya antes, se reconocía esta posibilidad a nivel internacional (art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).

247 El primero dispone que “los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad. Podrá, no obstante, el Presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia. Para adoptar esta resolución, el Presidente, ya de oficio, ya a petición de los acusadores, consultará al Tribunal, el cual deliberará en secreto, consignando su acuerdo en auto motivado, contra el que no se dará recurso alguno”. El art. 138.2 LEC, por su parte, reza así: “Las actuaciones a que se refiere el apartado anterior podrán, no obstante, celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia”.

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La creación de la pieza separada para adopción de las medidas de protección, sin duda, facilita la intimidad de la víctima y su entorno. Tampoco podemos terminar el análisis de esta medida de protección sin apuntar dudas sobre su posible eficacia, pues son frecuentes los casos en los que el agresor localiza a la víctima y reitera el ataque a la misma, en muchas ocasiones, con resultados fatales. 3.3. Salida obligatoria del domicilio, alejamiento de la víctima y suspensión de las comunicaciones El art. 64 LMPIVG prevé tres medidas de protección más: la salida obligatoria del agresor del domicilio que comparte con la víctima, el alejamiento de aquélla y la suspensión de las comunicaciones con aquélla. Estas tres medidas de protección pueden ser adoptadas acumulada o separadamente (art. 64.6 LMPIVG), en el marco de una orden de protección o fuera de ella. Obviamente, cuando se decreten como parte de una orden de protección, para su adopción se seguirá la tramitación pertinente (art. 62 LMPIVG con remisión al art. 544 ter LECR), mientras que cuando se adopten de forma independiente a aquélla, el procedimiento a seguir para su adopción será el expuesto para las medidas de protección previstas en la LMPIVG. En todo caso, y por las retricciones que conllevan para el agresor, será imprescindible escuchar a aquél antes de su adopción. Las analizamos por separado. a) La salida obligatoria del domicilio y la prohibición de volver al mismo.

El art. 64.1 LMPIVG faculta al juez para ordenar, en cuanto medida de protección de la víctima, la salida obligatoria del inculpado por violencia de género del domicilio en el que hubiera estado conviviendo o tenga su residencia la unidad familiar, prohibiéndole la vuelta al mismo.

Mediante esta medida y, como forma de proteger a la mujer que ha sufrido el ataque machista, el legislador rompe la convivencia de aquélla con aquél, obligando al hombre abandonar el hogar familiar y prohibiéndole la vuelta al mismo.

No estamos ante un invento de la LMPIVG, pues, cuando a la luz del art. 544 bis LECR, se prohibía al presunto agresor residir o acudir a determinados lugares, implícitamente se le estaba exigiendo que abandonara su domicilio.

En cumplimiento de esta medida el agresor debe abandonar el domicilio, independientemente de que la víctima lo haga, de forma tal que el agresor no pueda cumplir con la prohibición de acercarse a la víctima quedándose en el domicilio que ha compartido con aquélla.

Si una vez decretada la medida conforme a derecho, el agresor no abandona la casa que ha compartido con su víctima, se procederá a su lanzamiento ejecutivo. Sólo así se puede otorgar la protección integral a la mujer.

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Esta medida se puede aplicar independientemente del título en el que la pareja posee la vivienda (titularidad individual de la víctima o del agresor, cotitularidad o arrendamiento).

En el contexto de esta medida de protección y para hacerla más eficaz, en cuanto forma de aumentar la sensación de seguridad de la víctima, el legislador prevé que la victima concierte con una agencia o sociedad pública, que incluya entre sus actividades la del arrendamiento de viviendas, la permuta del uso atribuido de la vivienda familiar de la que son propietarios por el uso de otra vivienda.

Estamos ante una forma de mejorar la situación de la víctima: sale del hogar familiar en el que el agresor la tiene localizada, pero no renuncia al derecho a ella otorgado por el juez, permutándolo por otra vivienda que contribuye a aumentar su sensación de seguridad y alejamiento respecto al agresor.

Esta posibilidad, ordenada en el art. 64.2 LMPIVG, requiere las siguientes circunstancias: 1) La copropiedad de la vivienda que viene siendo domicilio habitual de la pareja ahora enfrentada debido a la lacra de la violencia de género. 2) La voluntad, al efecto, de la víctima. Obviamente, sólo se decretará esta medida cuando la víctima así lo recomiende o solicite. Lo contrario iría en contra de los derechos fundamentales de aquélla. 3) La existencia de la agencia o sociedad pública que, entre otras actividades, se dedique al arrendamiento de viviendas. 4) Su justificación: la LMPIVG reconoce esta facultad al juez de violencia de género excepcionalmente, luego éste tendrá que justificar especialmente su adopción, atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto y con respeto absoluto a los principios de proporcionalidad y necesidad. 5) Es una medida provisional, debiendo el juez determinar su tiempo y las condiciones en las que se produce.

b) El alejamiento del agresor de la víctima.

El art. 64.3 y 4 LMPIVG ordena el alejamiento del agresor respecto a la víctima. Concretamente, se recogen 3 prohibiciones: la de aproximación a la víctima, la de frecuentar y permanecer intencionadamente en lugares donde se encuentra habitualmente aquélla (domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que sea frecuentado por

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la víctima) y la de acercarse a ésta a una distancia mínima establecida por el juez, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal.

Tampoco estamos ante una medida nueva en nuestro ordenamiento jurídico, pues ya estaba prevista como medida cautelar penal personal (art. 544 bis LECR), como pena (art. 48 CP) y como medida de seguridad (art. 105 g) CP).

Volviendo al contenido de esta medida, es importante distinguir la primera y la tercera prohibición. La primera proscribe el contacto directo del agresor con la víctima -no se puede acercar a ella- mientras que la tercera prohibe a aquél compartir espacio con aquélla -no puede estar sino a una distancia mínima de la víctima-, estableciendo, al efecto, el juez una distancia o perimetro de seguridad insuperable para el hombre agresor. Si la primera prohibición pretende evitar el contacto directo entre víctima y agresor, la tercera pesigue que no exista siquiera un contacto visual entre ambos.

El juez fijará la distancia mentada prudentemente, intentando comulgar la necesidad de protección de la víctima con el respeto del derecho a libertad y a la movilidad del agresor. En la práctica, conforme al Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los Órganos Judiciales para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica y de Género, aprobado el 10 de junio de 2004, esta distancia es de 500 metros.

Sin dar la espalda al desarrollo tecnológico, el legislador prevé la posibilidad de utilización de instrumentos con tecnología adecuada (GPS, pulseras electrónicas,…) para verificar el cumplimiento de las tres prohibiciones citadas. Es una opción ya prevista en el CP (art. 48.4) y que, sin duda, posibilita una actuación policial más rápida y eficaz en caso de quebrantamiento de la orden de alejamiento.248

Del mismo modo, para incrementar la eficacia de esta medida, el legislador prevé su adopción independientemente de que la víctima o las personas que se pretenda proteger (hijos, convivientes,…) hubieran abandonado previamente el lugar.

248 Sobre la utilización de estos dispositivos, las ventajas que ofrece y los riesgos que conlleva para el respeto de los derechos del que las sufre, NIEVA FENOLL, J., “Las pulseras telemáticas: aplicación de las nuevas tecnologías a las medidas cautelares y a la ejecución en el proceso penal”, Poder Judicial, núm. 77/2004. Por su parte, MARTÍNEZ GARCÍA, E., “Protección cautelar penal de las víctimas de violencia de género”, AAVV (Coor. VILLACAMPA ESTIARTE, C.), Violencia de género y sistema de justicia penal, Tirant lo blanch, Valencia 2008, p. 354, echa en falta una regulación complementaria de estos dispositivos tecnológicos, “dada la importante panoplia de derechos que aparecen en conflicto ante el uso de los mismos”. En el mismo sentido, SENÉS MOTILLA, C., “Las órdenes de alejamiento y de salida del domicilio adoptadas en los procesos sobre violencia de género”, Actualidad jurídica Aranzadi, núm. 750/2008 y DOMÍNGUEZ RUÍZ, L., “Tutela procesal de la violencia de género: cuestiones controvertidas y soluciones recientes”, Diario La Ley, núm. 7327/2010.

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Dos cuestiones prácticas. Por un lado, son muchos los problemas derivados en la práctica del quebrantamiento de estas órdenes de alejamiento.249 Nos parece esencial que, al respecto, cuando el hombre agresor tenga derecho a visitas, comunicación y estancia con los hijos, el juez de violencia de género adopte las medidas pertinentes, pudiendo, incluso, suspender aquéllos derechos cuando las circunstancias lo exijan. Si opta por lo contrario, tendrá que articular la vía para que cuando el hombre visite a sus hijos su mujer o pareja no esté presente. Ya hace años el TS afirmó que no se produce el quebrantamiento de la orden de alejamiento si se reanuda la vida en común (STS 1156/2005, de 26 de septiembre (RA 7380)).250

Por otra parte, para terminar, una vez más, conviene remarcar la falta de eficacia de estas órdenes de alejamiento. Son muchas las mujeres que, aún teniendo órdenes de alejamiento, han fallecido en manos de sus maridos o compañeros sentimentales. Seguramente, el mayor problema en torno a esta medida es vigilar su fiel cumplimiento.

c) La suspensión de las comunicaciones con la víctima.

Por último, en el marco de las medidas de protección de la víctima basadas en el alejamiento del agresor, se reconoce al juez o jueza de violencia de género la facultad de prohibir al agresor toda clase de comunicación con la persona o personas que se indique, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal (art. 64.5 LMPIVG).

Esta medida de protección, también existente en el marco del art. 544 bis LECR, pretende proteger a la mujer y a todo aquél a quien el juez considere pertinente (hijos, familiares,…) de todo tipo de comunicación con el agresor, verbal o escrita (correo ordinario, teléfono, telégrafo, cualquier medio informático o telemático).

Se extiende esta prohibición tanto a comunicaciones directas, como indirectas, realizadas mediante terceras personas.

249

Cuestión ordenada en el art. 468 CP, modificado por el art. 40 LMPIVG.

Analiza esta sentencia, MAGRO SERVET, V., “La agravación específica del quebrantamiento de la pena o medida cautelar de alejamiento en la violencia de género (artículos 153, 171, 172 y 173.2 CP”, Diario la Ley, núm. 6396/2006. En otro orden de cosas, se han mostrado eficaces para garantizar los derechos del padre agresor respecto a sus hijos, los puntos de encuentro familiar. Expone su utilización judicial, GONZÁLEZ DEL POZO, J.P., “Algunas consideraciones sobre el régimen de visitas, los puntos de encuentro familiar y la orden de alejamiento”, Diario la Ley, núm. 6998/2008. En general, sobre el tratamiento del régimen de visitas en caso de violencia de género, GUTIÉRREZ ROMERO, F.M., “Incidencias de la violencia de género en el derecho de familia: especial tratamiento del régimen de visitas”, Diario la Ley, núm. 7480/2010. 250

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3.4. Suspensión de la patria potestad o custodia de menores El art. 65 LMPIVG configura una medida de protección de la víctima de violencia de género de naturaleza civil. Concretamente, autoriza al juez de violencia de género a suspender el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a los que se refiera, al agresor. No es una medida de nueva inspiración pues el art. 544 ter 7 LECR permite al juez, en un contexto de violencia doméstica, y sin perjuicio de las medidas previstas en el art. 158 CC, decidir “el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos”. El objetivo de esta medida es claro: evitar el contacto del agresor con sus hijos. Sin embargo, igual de importante es remarcar su trascendencia. De ahí, que el juez la deba adoptar con suma cuidado, valorando minuciosamente las circunstancias, en aplicación del principio de proporcionalidad y necesidad (art. 68 LMPIVG). Y es que, ciertamente, no se trata de castigar al agresor como de proteger a la mujer y a los menores251. Obviamente, para poder adoptar esta medida el agresor deberá tener la patria potestad o custodia de los menores que componen la unidad familiar. Al respecto, conviene remarcar que se trata de suspender y no de quitar el poder del agresor respecto a los menores a su cuidado. Sólo mediante sentencia penal de condena se podría privar de este derecho-deber de un hombre respecto a sus hijos o descendientes. Esta medida se puede adoptar independientemente de que el hombre haya agredido física o psíquicamente a sus hijos o aquéllas personas bajo su guarda o custodia. Es suficiente la conducta machista hacia la mujer para adoptar la protección de los menores. Pues, como sabemos, la LMPIVG, considera víctimas de la violencia de género, no únicamente la mujer que los sufre, sino también su entorno. Además, es innegable que la protección de la mujer requiere la protección de los hijos comunes a aquél. Es sumamente criticable, por la trascendencia de esta norma, la parquedad con la que se ordena en la LMPIVG. En cualquier caso, consideramos pertinente diferenciar la adopción de esta medida en el marco de una orden de protección y como medida cautelar -luego, bajo el régimen del art. 544 ter 7 LECR- de la posibilidad de decretarla como medida de protección en el contexto de violencia de género y de las medidas de proteccion previstas en los arts. 61-69 LMPIVG. Como mencionamos líneas antes, prevista como medida cautelar, dirigida a proteger el resultado final de un proceso civil, tiene una duración de 30 251 Así lo postula, GARCÍA RUBIO, M.P., “Medidas civiles ante la violencia contra las mujeres. Análisis de los aspectos civiles de la orden de protección”, Diario La Ley, núm. 6041/2004. También, MOCHÓN LÓPEZ, L., “La Ley de Violencia de Género y la necesidad de que se valore la oportunidad de adoptar medidas en relación con los hijos”, Diario la Ley, núm. 7063/2008.

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días, prorrogables por otros 30, siempre y cuando la víctima acuda a un proceso civil matrimonial. En éste el juez ratificará, modificará o dejará en suspenso la medida de suspender la patria potestad o la guarda y custodia. Otro bien diferente es el régimen de esta medida adoptada como medida de protección: dirigida a proteger a la víctima y sus descendientes, con carácter totalmente autónomo al proceso penal o civil que se desarrolle, se puede dictar, incluso, de oficio y por el tiempo que el juez considere pertinente.252 También, como sabemos, diferente es la legitimación para solicitar esta medida como meramente cautelar o medida de protección. 3.5. Suspensión del régimen de visitas Medida de protección muy similar a la anterior, el juez también puede ordenar la suspensión de visitas del agresor a sus descendientes. Esta medida de naturaleza civil, prevista en el art. 66 LMPIVG, igual que la anterior pretende evitar el contacto entre el inculpado y sus descendientes. De ahí, que igual que en la medida anterior, proclamamos la importancia de decretarla con mucha precaución. Por lo demás, todos los comentarios vertidos respecto a la medida anterior, especialmente los referentes al diferente régimen jurídico de esta medida según se adopte en el marco de la violencia doméstica o la violencia de género, son trasladables a la suspensión del régimen de visitas. 3.6. Suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas El art. 67 LMPIVG prevé la medida de protección de la víctima de violencia de género consistente en suspender el derecho a la tenencia, porte y uso de armas del agresor, debiendo, al mismo tiempo, depositarlas en la Intervención de Armas de la Guardia Civil o, si con armas con licencia de tipo A, en los locales de Defensa o de los Cuerpos de Seguridad o de la Guardia Civil (art. 165.1 del Reglamento de Armas, aprobado por el RD 137/1993, de 29 de enero). No estamos ante una medida nueva en nuestro ordenamiento jurídico, pues se prevé con anterioridad a la LMPIVG como pena y como medida de seguridad en el CP.253 Recordar, al respecto, que esta medida podría prorrogarse una vez definitiva la sentencia mientras se ejercitan los recursos pertinentes (art. 69 LMPIVG). Además, podría, como vimos al estudiar su naturaleza jurídica, convertise en pena o medida de seguridad, conforme la legalidad vigente. 252

Concretamente, el art. 563 CP sanciona con pena de prisión de uno a tres años a quien tenga armas prohibidas y aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación reglamentadas. Como medida de seguridad, sin privación de libertad, se configura en el art. 96.8 CP. 253

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Obviamente, la finalidad de esta medida es evitar que el hombre agresor utilice el arma o armas que posee para causar mayor mal a la víctima. Se trata de evitar, incluso, la tentación. 4. A modo de conclusión: el sabor agridulce de la protección actual de la victima de violencia de género No se puede dudar del avance que ha supuesto en nuestro país en la dura lucha contra el terrorismo doméstico la ley integral del año 2004. Especialmente aplaudimos la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y de las medidas jurisdiccionales para su protección. La primera y esencial demanda de la mujer víctima de violencia de género es su protección inmediata. Debemos entender su protección, como la protección física y psíquica de ella misma y la de su entorno (hijos e hijas principalmente). Y luego ya, en otro momento, más tarde, si se quiere, adquieren relevancia otras cuestiones procesales (el vínculo civil entre las partes, el proceso penal encaminado a hacer justicia,…). De ahí la importancia de las medidas de protección, dirigidas a crear y dotar a la víctima, cuanto antes, de un estatuto de protección frente al agresor, con quien mantiene una relación afectiva o la ha mantenido, por lo que resulta probable una reiteración en los ataques. Atendiendo a su finalidad es tan relevante la existencia y aplicación de las medidas de protección de la víctima de violencia de género, que no dudamos en configurarlas como categoría autónoma, diferente a las medidas cautelares, dictadas para garantizar el resultado final de un proceso civil o penal. Al respecto, hemos analizado su régimen jurídico, mejorable, sin duda, especialmente la duplicidad de regulaciones, según las medidas se adopten como medida cautelar o medida de protección. Asimismo, estando en juego derechos fundamentales del agresor, especialmente condenable es la parquedad con la que el legislador ordena las medidas de protección. Sin embargo, si queremos luchar efectivamente contra la pandemia del siglo XXI, lo que hace falta es que el Estado dirija los recursos materiales y personales necesarios para garantizar el efectivo control y vigilancia del cumplimiento de las medidas de protección adoptadas. Ello, junto a una labor adecuada de los jueces, utilizando la legislación vigente y las medidas de protección en particular, analizando con la debida cautela las circunstancias de los casos, sin caer en el automatismo a la hora de decretar las medidas por miedo a expedientes disciplinarios, puede ser una herramienta eficaz para poner fin a esta lacra social.

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GENERO INDARKERIAREN AURKAKO BABES INTEGRALEKO NEURRIEN 1/2004 LEGE ORGANIKOAN AURREIKUSITAKO BIKTIMA BABESTEKO SISTEMA AZPIJURISDIKZIONALA ETA BERAU OSATZEN DUTEN NEURRIAK Mundu mailako ekonomia-krisi garai honetan, zalantza gabe, gaitz ekonomikoak eta bere ondorioak planetako hiritarren arazo nabarmenena bihurtu dira. Ez dago goseagatik hiltzea baino arazo larriagorik, batez ere, hirugarren eta laugarren munduan, edo hurbilago, etxea galtzea hipotekaren ordainketak bete ezinagatik. Baina zorigaitz hauen alboan mundu mailako beste bat aipatu beharko bagenu, duda izpirik gabe, etxe barneko, familia arteko edo emakumearen aurkako indarkeriaz mintzatu beharko ginateke. Aurreko lerroetan, gaztelaniaz, azkeneko hamarkadetan Espainian genero indarkeriaren kontra botere publikoetatik egindako ahaleginak aztertu ditugu. Historia honetan bereziki azpimarratu dugu data bat: 2003ko abenduak 20. Egun honetan, espainiar gizartea eta bere politikoak bizi dugun pandemiaren larritasunaz jabetuta, Kongresuan eta Senatuan ahobatez onartu ondoren, Estatuko Aldizkari Ofizialean publikatu zen 1/2004, abenduak 28ko, Genero Indarkeriaren Aurkako Babes Integraleko Neurrien Lege Organikoa (GIABINLO). Aipatutako lege honek titulu oso bat (bostgarrena, alegia) eskaintzen dio bide jurisdikzionalaren bitartez burututako genero indarkeriaren kontrako borrokari. Titulu honetan jasotzen diren neurri judizial guztiek genero indarkeriari aurka egitea helburu badute ere (Emakumeen aurkako Epaitegiek beraiek, gaiaren inguruko epaiketa azkarrentzako aurreikusitako berezitasun prozesalek, Emakumeen Aurkako Fiskaltzaren eraketak,…), legelariak 61-69 artikuluak bitartean indarkeria matxistaren biktima babesteko neurri zehatz batzuk aurreikusi ditu, “genero indarkeriaren biktima babesteko azpisistema jurisdikzional” bat sortuz. Horrela, legelariak GIABINLO-k margoztutako eremuan -hau da, genero indarkeriaren eta honen biktimaren definizio jakin batetik abiatuz (1 art.)- genero indarkeriaren biktima babesteko sistema oso bat sortu du, ondorengoak arautuz: bere helburua, neurri zerrenda bat eta beren bermeak, erabakitzeko organo eskuduna, eskatzeko legitimazioa eta jarraitu beharreko izapidetza. Azpisistema honen helburuak beronen eta osatzen duten neurrien lehen ezaugarria erakusten digu: bere izaera babeslea. Genero indarkeria pairatzen duen emakumea batbatean eta eraginkortasunez babestea du xede. Horretarako, genero indarkeriaren aurkako epaileak GIABINLO-ren V Tituluko IV Kapituluak aurreikusten dituen neurriak erabiliko ditu. Gure ustez, neurri hauek numerus clausus dira: babes ordena (GIABINLO-ren 62 art.), datuen babesa eta publizitateari mugak (GIABINLO-ren 63 art.), etxetik derrigorrez

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ateratzea, biktimarengatik urruntzea eta honekin komunikazioak esekitzea (GIABINLO -ren 64 art.), guraso-agintearen edo adingutxikoen kustodia esekipena (GIABINLO-ren 65 art.), bisita eraentzaren esekipena (GIABINLO-ren 66 art.) eta armak edukitzeko, eramateko edo erabiltzeko eskubidearen esekipena (GIABINLO-ren 67 art.). Aurreko lerroetan, gaztelaniaz, aipatutako neurri guzti hauen izaera oro har eta bakoitzaren funtzionamendua eta ezaugarriak banaka aztertu ditugu. Azterketa kritiko honen ondorio nagusiak ondorengoak dira: 1) Genero indarkeriaren biktima den emakumearen lehen eskaria eta garrantzitsuena bere berehalako babesa da. Babes hau, bere osotasun fisiko eta psikokoarena eta bere ingurukoena (seme-alabak, batez ere) bezala ulertu behar dugu. Eta geroago, beranduago, nahi bada, beste kontu prozesal batzuei ekin dakieke (alderdien arteko harreman zibila, justizia egitera bideratutako zigor prozesua,â&#x20AC;Ś). 2) Aurreko egoerak babes neurrien garrantzia agerian uzten du. Neurri hauek biktima, ahalik eta lasterren, babes estatutu batekin hornitu nahi dute, bere senar edo senar ohitik babesteko, honekin egungo edo iraganeko maitasun harreman bat tarteko, erasoen errepikapena posible baita. 3) Beren helburuari erreparatuz, genero indarkeriaren biktima babesteko neurrien existentzia eta aplikazioa hain garrantzitsua izanik, inolako zalantza gabe, beren izaera autonomoa aldarrikatzen dugu. Bereziki kautelazko zigor eta izaera zibileko neurriekiko aldarrikatzen dugu babes neurrien independentzia, haien xede zuzena zigor prozesu edo prozesu zibil baten azken emaitza bermatzea baita. 4) Aurreko orrialdeetan, gaztelaniaz, babes neurrien eraentza juridikoa aztertu dugu. Zalantza gabe, oro har asko hobe daiteke, batez ere, neurriok kautelazko neurri edo babes neurri gisa erabakitzen direnaren arabera, ematen den araudi bikoiztasuna eta honen ondorio traketsak. 5) Bereziki arduratzen gaitu babes neurriek senar edo bikotearen oinarrizko eskubideetan duten eragina. Arauketa urriak arazoa areagotzen du. 6) Epaileek babes neurriak legearekin bat, beldur gabe eta kasu bakoitzean ematen diren ingurumariei bereziki so eginez erabaki eta ezarri behar dituzte, diziplinazko neurriei beldurrak bultzatzen duen automatismoan erori gabe. Horrela erabilita, babes neurriak gaitz honen kontra egiteko tresna garrantzitsu dira. 7) XXI mendeko gaitz honen kontra eraginkortasunez burrukatu nahi badugu, derrigorrezkoa da Estatuak babes neurriak betetzen direla kontrolatzeko beharrezkoak diren baliabide materialak eta pertsonalak jartzea.

MEDIACIÓN PENAL Y VIOLENCIA DE GÉNERO: ¿Es posible y/o adecuada su aplicación?254 Elena Martínez García Profesora Titular de Derecho Procesal Universitat de València SUMARIO 1. Líneas introductorias previas. 2. ¿Por qué no se admite la mediación en los procesos penales por violencia de género? 3. La mediación penal en los procesos por violencia de género: Orden público, Igualdad y Autonomía de la voluntad. 4. La prohibición de mediación de la LO 1/2004 ex art. 87 LOPJ: 4.1. Razones sociológicas que explican su prohibición. 4.2. Un paso más allá: Justificación de su admisión. 5. Marco jurídico para el debate: Autonomía de la voluntad y la Igualdad.: 5.1. La quiebra del principio de igualdad en los delitos de violencia de género. 5.2. La mediación: ¿fracaso o nueva visión de la administración de justicia? 6. Propuestas para poder desarrollar de lege ferenda la mediación en violencia de género: 6.1. Propuestas generales. 6.2. La mediación en fase de ejecución. 7. Conclusiones.

1. Líneas introductorias previas Reflexionar sobre la posibilidad de aplicar la mediación penal a los procesos por violencia de género me exige hacer una parte introductoria que tal vez se distancie de la línea argumental de la presente jornada, pero que rápidamente entenderán que es básica para su comprensión, es decir, para poder concluir sobre la adecuación o no de esta fórmula alternativa de resolución de conflictos en el ámbito de este tipo de conductas penales Este artículo se enmarca dentro del Proyecto de Investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación DER2009/13688 “Prevención y Erradicación de la Violencia de Género. Su estudio transdisciplinar a través de los medios de comunicación, la educación y la actuación de los Jueces”. 254

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cometidas dentro del ámbito de la afectividad. Todo ello, claro está, partiendo del hecho jurídico de la prohibición legal de mediar conflictos en los casos de violencia de género (art.87 ter 5º LOPJ). Como punto de partida, afirmar que siempre me he mostrado a favor de la presente prohibición, dado que este tipo de violencia se basa en la desigualdad, sometimiento, usual minimización por las víctimas de las conductas delictivas, llegando incluso a su justificación…con lo que debemos encontrar razonable y justificable que no se les permitiera encontrar un margen de negociación tendente a evitar la aplicación de la Ley 1/2004, de 29 de diciembre de Medidas Integrales para la Protección de la Mujer contra los Actos de violencia de género. Sin embargo, estas líneas que ahora expongo son fruto de años de investigación, donde tras estudiar numerosos casos de violencia de este tipo, consideramos que es posible discernir entre situaciones que no son enteramente iguales y que, por tanto, merecen una reflexión individualizada por parte de sus aplicadores y también del legislador. La violencia contra la pareja, tal vez sea una de las formas interpersonales de violencia más graves y difíciles de erradicar por el propio perfil del conflicto y la concreta y específica posición de sus sujetos, activo y pasivo. Bajo la denominación “violencia contra la pareja” se incardinan situaciones muy diferentes que, si bien el legislador necesitó darles un tratamiento igualitario con el fin de que salieran a la luz acciones muy graves, que “institucionalmente” se entendían pertenecientes al ámbito privado255, hoy, años después de la enorme transformación y repercusión de la aprobación de la LO 1/2004 podemos afirmar que es posible ajustar la aplicación que el legislador quiso hace del principio de igualdad. Hoy, tras casi siete años de aplicación de la presente Ley consideramos que se puede reajustar la misma y la radical aplicación que del principio de igualdad se hace en su articulado, es decir, se puede ir modulando ese especial interés digno de protección constitucional con la práctica que ha ido arrojando los juzgados y pasar de un “trazo grueso” en la protección del principio de igualdad a diseñar su tutela a través de un “trazo más fino”, a partir de los datos que se deduzcan de un estudio riguroso de casos y circunstancias posibles256. Esta razón, absolutamente justificada por los intereses en conflicto dignos de tutela –así lo recordó el Tribunal Constitucional y recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea- es el origen de decisiones legales tales como la aplicación inmediata del art. 57.2 y 3 Código Penal o en el plano de la ejecución los arts. 83.1 y 88 Código Penal, cuando se imponen imperativamente en caso de tratarse de delitos por violencia de género. 255

256 En este sentido se plantea por una línea jurisprudencia y doctrinal importante que no puede ser lo mismo la violencia reactiva y cruzada que la basada en una “progresiva destrucción de la individualidad de la mujer para conseguir el sometimiento” . Aceptar una u otra postura como planteamientos incondicionales y unívocos podría ser simplista: ¿Acaso no puede una mujer sometida llegar al punto donde un día saca la fuerza para reaccionar contra él y responder a la agresión?. Por tanto, una primera conclusión será que hay que averiguar, precisamente, lo que hay detrás de esa concreta denuncia de un acto para saber si es violencia de género o simplemente una violencia puntual en la pareja.

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En conclusión, todo acto de violencia del hombre contra su pareja o ex pareja es constitutivo de los tipos relativos a violencia de género257, pero también hay que afirmar que no toda la violencia de género es igual, porque atendiendo a sus características propias del acto violento, contexto y partes, el tratamiento del conflicto y su solución puede ser diverso. Y es en este razonamiento donde aparece el sitio de la mediación penal258. 2. ¿Por qué no se admite la mediación en los procesos penales por violencia de género? Ha quedado claro en las intervenciones que me han precedido en el uso de la palabra que hablar de mediación exige partir del principio de igualdad entre las partes que deciden someter su conflicto a este procedimiento concreto, que es precisamente lo que no existe entre las partes según el artículo 1 LO/2004 LOVG. De ahí, la acción del legislador tendente a compensar esta desigualdad a través de numerosas decisiones e instituciones jurídicas 257 No estamos de acuerdo, por tanto, con la línea introducida por alguna jurisprudencia que tiende a negar la naturaleza de “violencia de género” (elemento de dominación y discriminación) r a determinados actos violentos del hombre hacia la mujer en las relaciones afectivas. Nos referimos, por ejemplo, a la reciente sentencia –que se incardina en una inaceptable línea jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Murciadonde los ponentes de estas sentencias absolutorias o revocatorias de condenas razonan sus fallos en que para que se aplique la Ley de Violencia de Género, que endurece las penas para el varón agresor, tiene que haber un componente machista probado, y en el resto de casos tiene que aplicarse el Código Penal. La Audiencia Provincial se apoya en la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, que en noviembre de 2009 decía que “no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer debe considerarse necesaria y automáticamente como violencia de género”. Este argumento fue esgrimido por el Supremo en un caso concreto de agresiones mutuas dentro del matrimonio. El Tribunal Constitucional validó la Ley de Violencia de Género en julio de 2010 y estableció que la desigualdad en el trato de las agresiones según el sexo estaba justificada en que se trata de combatir “una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas” y contra ello se justifica la agravación de estos tipos, de modo que, negar el elemento discriminatorio supone acabar con la voluntad del legislador plasmada en la LO 1/2004 (aprobada por unanimidad) y, por tanto, ningunear la Ley. 258 Para la comprensión de estas líneas resulta básica la reflexión de LARRAURI PIJOAN, E., “Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?, Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 12, 2003. Sobre esta materia existe alguna bibliografía publicada como HERNÁNDEZ RAMOS, C./CUÉLLAR OTÓN, “Mediación penal: Una introducción metodológica”, Revista del Instituto Universitario de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la UV , www.uv.es/recrim, BARONA VILAR, S., Mediación Penal; Fundamento, Fines y Régimen jurídico, Tirant Lo Blanch 2011, MARTÍN DIZ, F., “Reflexiones sobre violencia de género y mediación penal”, Derecho en Libertad, pp. 170 y ss., VVAA. “Documento Ideológico sobre mediación penal”, cuadernos de formación del Consejo General del Poder judicial, 2010. Muy interesante el estudio realizado por SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I., “La violencia en la relación de pareja: La protección de las víctimas en el sistema institucional de justicia”, Predicción del riesgo de homicidio y de violencia grave en la relación de pareja, Centro Reina Sofía, Documentos 15, pp.115 y ss. PÉREZ GINÉS, Carlos Alberto, «La mediación penal en el ámbito de la violencia de género “o las órdenes de protección de difícil control y cumplimiento”», Diario LA LEY, 7 de mayo de 2010, DE JORGE MESAS, Luis Francisco, «La mediación en el proceso penal español. Experiencias en la jurisdicción Ordinaria (adultos)», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 498; RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis, «Mediación penal y violencia de género», Diario LA LEY, 28 de enero de 2011; MAGRO SERVET, Vicente, «La reparación del daño en los casos de violencia de género», Sepín, diciembre de 2009; GUTIÉRREZ ROMERO, F., “La mediación penal: un posible avance en la lucha contra la violencia de género”, Diario La Ley, Nº 7711, Sección Doctrina, 7 Oct. 2011.

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que regulan la violencia contra la mujer, no siempre bien entendidas y admitidas de forma pacífica. Esto que decimos se manifiesta en la regulación de los tipos delictivos, como sabemos, pero también en determinadas prohibiciones ex artículo 57 CP sobre la aproximación del maltratador a la víctima o la propuesta de modificación de los derechos establecidos en el artículo 416 LECrim sobre la negativa y retractación de la víctima en la declaración inculpatoria hacia el que ha sido o es su pareja. Son todo manifestaciones legales reforzadas del principio de igualdad a favor de la mujer que se halla en una determinada situación vulnerable frente a su marido-agresor. Todas este conjunto de acciones legales “sexo-específicas” han generado objetivamente una situación de conflicto entre la voluntad del Estado por reestablecer el orden público y la voluntad de la Víctima (quebrantamientos consentidos, denuncias y posterior retractación incluso bajo la amenaza o apercibimiento de imputarle denuncia falsa por parte del Ministerio Fiscal). En todos estos casos el legislador en aras de proteger y tutelar el principio de igualdad solo puede tomar una de estas dos decisiones: a) Proteger a la mujer decidiendo por ella como si se encontrara en una situación de tal vulnerabilidad que le impidiera por ella misma decidir lo que quiere. Este es el sistema hoy vigente en España, ha tenido pleno sentido y ha supuesto un punto y aparte respecto de la situación anterior. b) Proteger a la mujer, una vez que ella tiene la firme voluntad de ser ayudada y protegida. Ejemplo de lo que decimos se encuentra en el sistema francés donde a la mujer se le dan todos los medios para que salga de esa situación pero la acción de la justicia se entabla bajo la dirección y colaboración de ella, sin posibilidad de retractarse, salvo imputación real de un delito de falso testimonio. Con ello, lo que queremos expresar es que nos movemos siempre en una disyuntiva: ¿protección del orden público hasta sus últimas consecuencias o respeto por la voluntad de la víctima que no quiere ser protegida? ¿Debe el estado proteger por encima de su voluntad hasta el punto de convertirla a ella en posible infractora del sistema público de prevención?259 Es un tema difícil al que, hoy por hoy, no he logrado contestar. Pero tras ver mucha mujer maltratada sí creo que –y con ello no resuelvo la disyuntiva planteada-: A) Hay mujeres que a todas luces no tienen el principio de igualdad nada interiorizado, que se mueven por el miedo y el sometimiento, que minimizan su riesgo y no se protegen debidamente. Resulta paradójico el hecho de que atente contra su “dignidad humana” su vuelta con su agresor pero atenta contra su “dignidad humana” partir de su incapacidad de obrar y decidir libremente. 259

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B) Hay mujeres que a todas luces sí tienen el principio de igualdad interiorizado, por eso denuncian tan pronto sufren la agresión por grave o leve que sea, que no minimizan la gravedad, ni justifican la conducta y que son conscientes de su determinación por vivir en pareja en condiciones de igualdad, libertad y responsabilidad. En ambos casos, hay un gran tanto por ciento de mujeres que quieren continuar la relación de afectividad denunciada, pero es verdad que, habiéndose roto en ambos supuestos el equilibrio exigido entre hombre y mujer en la relación de pareja por la Constitución, la situación de ambas es enteramente distinta. Y es aquí, en este margen donde creemos que la mediación puede tener un sentido a la hora de resolver el conflicto real, a parte del jurídico. Por tanto, lo que hace mediable un conflicto no es la gravedad del hecho sino la situación de poder sobre la decisión negociada hipotética que puede darse. Hablamos de determinación, empoderamiento y ejercicio de libertad e igualdad260. La mediación penal puede ser en estos casos una forma de evitar “victimizaciones reiteradas de esa mujer”, al ser una forma activa de participar en el proceso, trasladando al proceso sus inquietudes y necesidades, lo que ayuda a prevenir nuevos riesgos, facilitando su diagnóstico, evita nuevos episodios y se eligen medidas más adecuadas. Por su lado, como veremos, permitir participar en dicha solución del conflicto violento y de género al agresor nos parece parte de uno de los postulados constitucionales destinados precisamente a su rehabilitación y reinserción social. 3. La mediación penal en los procesos por violencia de género: Orden público, Igualdad y Autonomía de la voluntad Con carácter general, cualquier conflicto que se somete a mediación se hace sobre dos premisas básicas, a saber, la igualdad entre las partes para negociar o autocomponer su litigio y por la propia naturaleza de este instrumento cuya razón de ser se sostiene en el hecho de que ambas deciden acudir a esta vía autocompositiva porque son conocedoras de la realidad conflictiva, donde tienen algo que ganar y que perder (Win/Win). Es decir, por ejemplo, en un conflicto de propiedad intelectual sí sé que tengo toda la razón porque se me hizo renunciar a mis derechos morales, no ha lugar a que negocie, voy a juicio. Si me someto a mediación es porque hay algo que quiero ganar y que el Juez es probable que no me dé (porque no tenga toda la razón o no pueda acreditarla) o porque no me dé la oportunidad de decir qué es lo que me satisfaría a mi como solución concreta261. No importa que se trate de insultos o amenazas leves. La experiencia aporta en este tipo de delitos o faltas que nunca se sabe la acción que puede darse a continuación. Lo importante es esa toma de conciencia de la quiebra de estos principios constitucionales que afectan a la mujer; se habla de libertad y dignidad. Nunca el miedo o la minimización de estas conductas delictivas por pequeñas que sean puede dar lugar a una mediación o puesta en común con su agresor. Esta decision debe de pasar, pues, por una Unidad de Valoración Integral Forense de las Víctimas y del maltratador, con aquiescencia judicial. 260

Siguiendo con este ejemplo, es probable que este autor, a pesar de el abuso sufrido, tenga interés por continuar la relación comercial con el cliente abusador, dado que finalizar su relación comercial puede ser perder a su mejor cliente. 261

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Esto que afirmamos, traducido en términos de pareja suele presentar la estructura siguiente: 1. Quiero que se acabe con la violencia a la que me veo sometida por parte de mi pareja o ex pareja (que si seguimos con el juicio supondrá una pena de cárcel o privativa de X derechos). 2. Quiero seguir con la relación en el sentido que yo considero pacífica e igualitaria (estadísticamente, la práctica totalidad de las mujeres maltratadas, no les importaría seguir en esa relación en la que pusieron expectativas de futuro y que se han truncado con una realidad violenta, desequilibrante y contraria al principio de igualdad). Ir a juicio es imponerse el principio de legalidad y orden público necesariamente hasta sus últimas consecuencias, salvo que pasemos a convertir nuestro proceso penal en sistema acusatorio262. Sin embargo, desde la perspectiva de la mujer maltratada si hay una posibilidad previa de “reencauzar” la situación familiar o afectiva, ellas quieren intentarlo, lo que representa aceptar una concesión prioritaria del principio de autonomía de la voluntad de la mujer en detrimento de realización del proceso penal necesario . Por su lado, negociar sobre la pena y la forma en la que se ejecutan las mismas se debe observar desde la triple perspectiva siguiente: 1. Hay proceso penal y monopolio en la imposición y ejecución de la pena. 2. La causa se encuentra sub iudice y el control sobre su cumplimiento. No hay opacidad en la situación vulnerable de la víctima sino control estatal. 3. Espada de Damocles sobre la cabeza de él, a saber, ….” tú incumplimiento conlleva bien retomar el juicio, bien reactivar una pena….”. La pregunta que surge al hilo es doble: a) ¿Hace más fuerte a la víctima decidir libremente negociar e imponer condiciones para restablecer su vida (prevención especial) y el orden público (prevención general) en una causa subiudice (condición ineludible en mi opinión)?. b) ¿Hace más fuerte al maltratador negociar? Consideramos que no porque se ve sometido a un proceso donde su víctima le está imponiendo condiciones si no quiere verse sometido a un proceso penal o reactivada una pena. Esto se debe de traducir en terapia conductal y aprendizaje de normas de igualdad Lo que en ningún caso se pretende con una mediación es convertir en legal una conducta delictiva, sino también abrir la puerta a que la víctima pueda imponer determinadas condiciones y satisfacer sus necesidades, lo que traerá como consecuencia una modulación del proceso penal (tal y como acontece en los casos de conformidad de penas, reparación de GÓMEZ COLOMER, J.L., “La reforma structural del proceso penal y el modelo a seguir”, http:// www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_92.pdf e idem “Alternativas a la persecución penal del delito y principio de legalidad”, http://www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/FISCAL76.pdf 262

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daños, etc.). Todo ello solo será posible –y ponemos el golpe de voz en estas líneas- si ésta mujer víctima se encuentra en situación de negociar, una vez valorada su situación por la Unidad de Valoración Integral y se tenga la certeza por el Juez de que se trata de una de esas víctimas que tienen interiorizado el principio de igualdad, sin minimización de la conducta delictiva y del comportamiento de su victimario, que es un delincuente imputado, procesado o condenado, salvados los principios de presunción de inocencia y derecho de defensa. Si queremos acabar con las causas de este específico y complejo conflicto no debemos contentarnos con la simple imposición de la pena. Recordemos que “realidad” y “consecuencias penales fijadas por la norma” van por caminos diferentes, especialmente en estos delitos263. Si para otra tipología de delitos esta disfunción no importa, en el caso de la violencia sexista representa la perpetuación del conflicto dentro de esta relación de afectividad, con o sin hijos, por esa razón el agresor quiere seguir delinquiendo solo y exclusivamente sobre esa mujer y no sobre otra y, a veces, con la “aparente” aquiescencia de ella. Ignorar estas premisas es seguir maquillando un problema en sus orígenes y consecuencias. De ello se ha dado cuenta el sistema anglosajón a través de algo, a lo que me referiré después, como es la Therapeutic Jurisprudence264. 263 MARTÍNEZ GARCÍA, E., “La mediación penal en los procesos por violencia de género: entre la solución real del conflicto y el ius puniendi del Estado”, Revista de Derecho Penal, núm 33, 2011, pp-9-32. 264 Desde hace ya tiempo, a instancias de los Jueces se viene apuntando las dificultades que entrañan determinados conflictos, predominantemente en materia penal, que aunque constitutivos de delito o falta, tienen su origen en un problema de naturaleza social y psicológica. De esta forma, cuando el conflicto llega a manos del Juez, éste debe resolver problemas, digamos, de naturaleza humana que son la causa de que estos casos lleguen a los juzgados. En esta línea dentro del derecho anglosajón encontramos la creación de juzgados que intentan comprender y enfrentarse al problema subyacente origen del delito o falta y, a su vez, ayudar a los sujetos en conflicto desde el propio Juzgado y dentro del proceso penal con el fin de que se trate el problema eficazmente, se eviten reiteraciones delictivas y se desperdicien recursos. La “Therapeutic Jurisprudente” es un movimiento en el ámbito de los jurídico y judicial que explica –dentro del proceso penal- una nueva forma de elaborar la solución del conflicto. Existen ejemplos meridianamente claros de conflictos en los que la prisión en ningún caso aporta solución alguna al problema social generado por el individuo en cuestión. Ejemplo de ello son Juzgados de Tratamiento de Drogas, fundados en Miami en 1989, creados a partir de la toma de conciencia de que las condenas por posesión de drogas (sin que mediara acto de violencia) no consigue efecto alguno si no se realiza una terapia que acabe con la adicción. No significa que la justicia penal a través de estos juzgados especializados haga funciones que le corresponden a la Administración, pero sí que se imponga pena y/o medidas de seguridad en proceso penal con cierta eficiencia y acorde con la resocialización del delincuente, conminando a la administración pública a que preste su servicio. Se trata, por tanto, de ejercicio de jurisdicción en el proceso, orientada a la resolución tangible de los casos, desde una perspectiva multidisciplinar tendente averiguar qué soluciones legales funcionan y por qué, sobre la premisa de que “que la ley es una fuerza social que puede producir consecuencias terapéuticas o antiterapéuticas”. “La JT propone que utilicemos los instrumentos de las ciencias de la conducta para estudiar el impacto terapéutico y antiterapéutico de la ley y que pensemos creativamente en cómo mejorar el funcionamiento terapéutico de la misma sin violar otros valores importantes, tales como los referidos al debido proceso (Gault)” . Sobre esta base, en numerosos países viene realizándose mediaciones en materia penal (BARONA VILAR, S., ….), que combinan el criterio cualitativo con el de la gravedad del caso y de la pena. En esos ordenamientos que regula este sistema de aplicación del derecho penal reconsiderando la forma en la que se llega y aplica el castigo, sin perderse por ello el efecto intimidatorio de la pena o minimizando las acciones delictivas. Vid. Sobre esta

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4. La prohibición de mediación de la LO 1/2004 ex art. 87 LOPJ La mediación como fórmula de resolución de conflictos no sólo generados en el esfera civil sino también en penal, nos llega desde el ámbito europeo a través de la Decisión Marco de la Unión Europea 2001/220/JAI por la que se aprueba el Estatuto de la víctima en el proceso penal265. Paralelamente, desde este mismo ámbito europeo se obliga a los estados a comprender el complejo fenómeno de la violencia sexista y a regularlo, partiendo del reconocimiento del desequilibrio existente, de la manera más protectora posible para la mujer, que le evite la victimización secundaria y posibles nuevas agresiones. En conclusión, el desequilibrio entre las partes en conflicto y la quiebra del principio de igualdad son fundamento de la LO 1/2004 y leit motiv de la acción realizada a lo largo de toda la Ley en diferentes materias y, por supuesto, en materia penal. Recientemente, la Sentencia del TJUE de 15 de septiembre de 2011 aclara en la cuestión prejudicial relativa a si se quebranta o no la medida cautelar de alejamiento obligatorio tras la reanudación voluntaria de la convivencia266. En esta Sentencia el Alto Tribunal no entra en lo que para nosotros sería el fondo de la cuestión, como es, averiguar hasta donde llega la libertad y autonomía de la voluntad así como el orden público, materia puede encontrarse abundante información en www.restorativejustice.org, www.vorp.com, www.therapeuticjurisprudence.com, WEXLER, D/ WINICK, B. “La transformación del Papel de la Justicia”, www. therapeuticjurisprudence.com. 265 A este respecto, véase la evolución dada en la materia en el ámbito europeo: Recomendación núm. (83) 7 de 23 de junio, del Comité de ministros del Consejo de Europa por la que se pide a los Gobiernos de los Estados la regulación de mecanismos que aseguren la indemnización de la víctima en los casos en los que exista pena sustitutiva a la pena privativa de libertad; Recomendación núm. (85) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal, donde se recomienda a los estado el uso y fomento de la mediación y conciliación; Recomendación (87) 21 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la asistencia de las víctimas y la prevención de la victimización; Recomendación (92) 16 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre las sanciones y medidas aplicadas en la comunidad como formas de combatir el delito y evitar los efectos negativos de la prisión; Resolución 1999/26, de 28 de julio, del Consejo Económico y Social sobre el desarrollo y aplicación de la mediación y la justicia reparadora en el derecho penal; Comunicación de 14 de julio 1999 de la Comisión al Consejo, al Parlamento y al Comité Económico y Social sobre la alternativa real al procedimiento penal que puede ser la mediación entre delincuente y víctima; Consejo Europeo de Tampere donde se concluye que los estados miembros deberían instaurar procedimientos extrajudiciales también en materia penal (15 y 16 de octubre 1999); Resolución del Parlamento Europeo de 15 de junio 2000 sobre la importancia del desarrollo de los derechos de las víctimas del crimen; Recomendación núm. (2006) 8, de 14 de junio de 2006 sobre la asistencia de las víctimas de las infracciones criminales. Véase su Anexo donde se define con claridad todos los aspectos relativos a la justicia restaurativa y, en concreto, a la mediación penal.

La adecuación de la prohibición preceptiva de aproximarse a su víctima del artículo 57 y 48 CP español con la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (arts. 2, 8 y 10). 266

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ciertamente porque la función de este tribunal se restringe a señalar la adecuación entre el derecho nacional y el europeo. 1. Razones sociológicas que explican su prohibición.

La razón de la presente prohibición se puede encontrar en los trabajos parlamentarios de la Ley por una iniciativa de CIU267 . Más allá de las razones que allí se exponen consideramos que resulta necesario contextualizar dicha prohibición en un momento donde por parte de la judicatura se minimizaba el problema de la desigualdad en la pareja, incluso la ejercida como manifestación más grave a través de actos violentos. En el año 2004 todavía se vivía en muchos Juzgados y Comisarías de Policía el conocido “váyase a casa y resuelva estos conflictos en el ámbito privado”. La desconfianza hacia la magistratura de alguna forma estaba en el aire en esta materia y el legislador consideró que la transformación social en hábitos y valores debía cerrarse con y desde el sistema judicial.

Hoy esta prohibición cuenta con detractores de todos los ámbitos de aplicación de la norma y nadie duda de que algo ya ha cambiado en la sociedad y difícilmente se corre el riesgo de minimizar estas conductas, muy especialmente desde la Judicatura268. Tal vez éste ha sido el mayor valor atribuible a la Ley 1/2004, a saber, que puso en primera línea de fuego en el ámbito público el tema de la desigualdad entre el hombre y la mujer en las relaciones de afectividad. Ya no hay marcha a atrás ni minimización de este tipo de conductas.

Tal vez sea el momento de dar un paso más y centrarse en preguntas tales como: ¿por qué se reincide? ¿por qué ellas consienten en los quebrantamientos? ¿cómo empoderar a la mujer para que decida en qué condiciones quiere continuar con su vida afectiva, integrando el principio de igualdad en ella? Nuevamente en este ámbito de esfuerzo legislativo y avance por la igualdad real y efectiva encontramos la propuesta de admisión de la mediación.

2. Un paso más allá: Justificación de su admisión.

Para entender de qué estamos hablando, permítanme poner un ejemplo. Cuando el Código Penal en su artículo 311 y 312 agrava las conductas del empresario que decide asalariar sin contrato de trabajo al trabajador extranjero sin papeles frente al nacional, la razón reside en que la vulnerabilidad del primero es superior a la del segundo, que como ciudadano puede acudir libremente y sin miedo a ser expulsado del país a los Juzgados para denunciar a la persona que abusa de sus derechos como

BOCG núm. 2-4, de 24 de septiembre 2004. Enmienda 431.

Salvo excepciones como la señalada en la nota 3.

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trabajador. En ningún caso se ha planteado cuestión de inconstitucionalidad en este caso ni se ha puesto en duda los loables refuerzos que el legislador, haciendo uso del artículo 9.2 CE, ha hecho en esta norma –no a partir del elemento género- sino de la nacionalidad del sujeto vulnerable.

¿Se consideraría factible y constitucionalmente admisible la negociación entre empresario y trabajador extranjero sin papeles para que sub iudice se llegara a permitir una mediación donde el empresario tuviera que sentarse a negociar con el trabajador, de forma voluntaria en ambos casos? Se me ocurre, como forma ecuánime de paralización del proceso o de inejecución de la pena, que el subsahariano pusiera como condición para no seguir con el proceso, la realización de contrato de trabajo con la retribución adecuada conforme a Ley, que le permitiera tener una vida digna y con papeles.

Estoy convencida de que a nadie chirría la propuesta: el empresario evita una pena y puede continuar con su negocio, ahora sí, en condiciones legales y dignas para el subsahariano en cuestión y los futuros subsaharianos que vengan a trabajar al país. La única diferencia entre este supuesto y el que ahora nos atiende es el elemento afectivo: el empresario si no somete o explota al subsahariano X lo hará con el Y, sin lugar a dudas. El maltratador solo quiere someter a una concreta mujer. En la medida que se trate ese vínculo afectivo entre hombre y mujer (y en ambas direcciones) reconducido de forma terapéutica por un profesional es perfectamente posible ir a las raíces del problema.

Para ello, en este tipo de delitos se debe “releer” el proceso penal y sus principios consecuencia y la justicia restaurativa vuelve a dignificar el proceso en muchos casos donde no soluciona el conflicto. Se han de cohonestar de nuevo el principio del ius puniendi del estado con el principio de oportunidad269. La mediación penal, según afirmábamos supra no puede ser un postizo o sucedáneo de justicia, en palabras de la Prof. BARONA, “se requiere de una modulación de alguno de los componentes del sistema penal, del sistema procesal penal y del sistema penitenciario, amén de la conformación orgánica y competencial de nuestros órganos jurisdiccionales”.

5. Marco jurídico para el debate: Autonomía de la voluntad y la Igualdad Para entender la acción llevada a cabo por el legislador en el marco de la LO 1/2004, es necesario hablar del principio de igualdad entre el hombre y la mujer dentro de las relaciones de afectividad. Las claves de dicha interpretación servirán para realizar los ajustes procesales propios de la incorporación del principio de igualdad a los procesos en los que se tutelan actos violentos de género270 y, en concreto, para poder plantearnos la LIBANO BERISTAIN, A., Delitos semipúblicos y privados: aspectos sustantivos y procesales, Bosch 2011, pp.78 y ss. 269

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Cuesta afirmar que desde que se promulgó la Constitución española de 1978, donde se sitúa al prin-

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adecuación de esta fórmula pacífica de solución del conflicto ante este tipo de violencia, de naturaleza desequilibrada y machista. Insistimos que los términos “resolver el conflicto” a tienden a las causas de la violencia y no a una minimización de la acción delictiva y de la consecuencia penal. 1. La quiebra del principio de igualdad en los delitos de violencia de género.

El artículo 14 CE consagra ese derecho desde una doble perspectiva. En primer lugar, se refiere a la igualdad formal, que impone la prohibición de toda discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Este mandato es doble271. En segundo lugar, y con el fin de alcanzar la igualdad, la prohibición de la discriminación tiene un alcance material en el artículo 14 en relación con el art. 9.2 CE, como mandato dirigido a los poderes públicos en orden a la remoción de todos aquellos obstáculos que impidan su efectiva realización. Ello implica una obligación para los poderes públicos de generar las condiciones necesarias para asegurar la igualdad efectiva. Y es aquí cuando se permite la discriminación positiva para lograr tal fin. En este sentido, afirma el Tribunal Constitucional “La incidencia del mandato contenido en el art. 9.2 sobre el que encierra el art. 14 supone una modulación de este último, en el sentido, por ejemplo, de que no podrá reputarse de discriminatoria y constitucionalmente prohibida –antes al contrario- la acción de favorecimiento, siquiera temporal, que aquellos poderes emprendan en beneficio de determinados colectivos históricamente preteridos y marginados” (STC 216/1991). Nos encontramos, pues, en lo que el Tribunal Constitucional ha denominado el “derecho desigual igualatorio”; esto es, la desigual situación de partida de un determinado colectivo requiere la adopción de medidas que tiendan a reequilibrar dichas situaciones con el objetivo de igualarlas de modo real y efectivo. De lo contrario se produciría la “discriminación por indiferenciación”, es decir, la provocada por el hecho de tratar de modo igual situaciones disímiles272.

cipio de igualdad como piedra angular de la misma, este mandato a los poderes públicos todavía no se ha hecho una realidad en materia de género, entre el hombre y la mujer, en casi ninguno de los ámbitos en los que éstos interactúan y tampoco en el de las relaciones de afectividad. 271 Por un lado, exige la igualdad de trato a no ser tratado jurídicamente de manera diferente a quienes se encuentren en la misma situación. Es decir, ante supuestos de hecho iguales han de ser aplicadas consecuencias jurídicas también iguales y cualquier desigualdad debe de ser razonable y proporcionada (STC 229/1992). Pero por otro lado, también impone la prohibición de discriminación, de modo que se prohíbe que este trato desigual sea motivado por razones especialmente odiosas y rechazables, “que afectan a colectividades concretas”, que históricamente han estado en clara desventaja por poseer uno de los rasgos a los que expresamente se refiere el precepto (art.10 CE). 272 RIDAURA MARTÍNEZ, M.J., “El encaje constitucional de las acciones positivas contempladas en la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, La nueva Ley contra la Violencia de Género, (Coor. BOIX/MARTÍNEZ), Iustel, 2005, pp.65 y ss. y MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela Judicial de la Violencia de Género, Iustel, 2007.

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La Ley Orgánica 1/2004 parece haber asumido esta diferenciación de trato lo largo de su articulado. Una de ellas –y la única controvertida- incide sobre el ordenamiento penal. A ella se refiere el pronunciamiento del Tribunal Constitucional 59/2008 –entre otros- que ha declarado expresamente la constitucionalidad del art. 153.1 CP273. No se trata de un supuesto de discriminación positiva ni de medida de acción de esta índole, sino simplemente de “una legislación sexualmente diferenciada, que es razonable porque obedece a la selección constitucionalmente legítima, al amparo del art.9.2 CE, de bienes jurídicos y finalidades constitucionalmente legítimas distintos a los protegidos por las normas generales del Código penal sobre malos tratos, lesiones, coacciones o amenazas”274. O, en otros términos, se trata de una ley sexo-específica275.

En este sentido, entender la posición del Alto tribunal, supone partir de los siguientes aspectos276: a) La desigualdad de género en las relaciones de afectividad que generan violencia y sometimiento constituyen el plus de protección dispensado por el legislador en estos tipos penales. Se trata del principio de igualdad entre el hombre y la mujer del artículo 14 CE. Como esta desigualdad se genera casi de forma unánime en una dirección, la consecuencia lógica ha sido que el sujeto pasivo siempre será el mismo, pero la protección dispensada se dirige a dicho principio protector de la igualdad y del género en el ámbito de las relaciones de afectividad. b) El género (y la vulnerabilidad en que se encuentra estas personas frente a la violencia en el ámbito de la pareja) es el fundamento de la diferencia de penalidad, pero el sexo es el elemento diferenciador en la norma. Por esta razón, la agravación de las penas al maltratador la ha generalizado el legislador para todos los casos que afecten a los sujetos pasivos que sufran dicha violencia dentro enclave de la relación afectiva, tanto para la mujer como para las personas especialmente vulnerables (hijos, ancianos, etc.). c) Esta agravación no es algo ajeno a nuestra tradición jurídica. Cuando el código penal castiga de forma diferente al sujeto activo (empresario) que emplee sin

Sobre esta sentencia véase el comentario LARRAURI PIOJAN, E., “Igualdad y violencia de género”, Revista para el análisis del Derecho. Indret, febrero 2009, www.indret.com 273

274 ALÁEZ CORRAL, B., “El reconocimiento del género como fundamento de un trato penal sexualmente diferenciado: a propósito de la STC 59/2008”, Resepertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, núm.12/2008, de 13 de enero, Thomson Aranzadi, pág.14. 275 AÑÓN ROIG, M.J/MESTRE MESTRE, R.”Violencia sobre las mujeres: discriminación, subordinación y derecho”, La nueva Ley contra la Violencia de Género, (Coor. BOIX/MARTÍNEZ), Iustel, 2005, pp.64 y ss.

COMAS D’ARGERMIR, M., “La violencia doméstica y de género: Diagnóstico del problema y vías de solución”, Tutela procesal frente a hecho de violencia de género, (VVAA, Coor. GÓMEZ COLOMER), op.cit., pp. 61 y ss. 276

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contrato a españoles y a extranjeros, recibirá mayor reproche si el empleado es extranjero que si es nacional, dado que las condiciones de vulnerabilidad y especial situación de debilidad son diferentes (arts.311 y 312 CP). d) No se quiebra el principio de proporcionalidad, dado que no se priva al Juez de la posibilidad de realizar un juicio de proporcionalidad dentro de la aplicación del Derecho penal, en las condiciones definidas por el legislador y acordes al art.9.2 CE para perseguir las finalidades constitucionalmente legítimas (principio de igualdad entre el hombre y la mujer y la especial vulnerabilidad de ésta frente a la violencia de su pareja). e) El art. 153.1 CP (así como los arts. 148.4, 172.2, 171.4, 5 y 6 CP) se trata de una norma sexo-específica que se dirige directamente a romper con la subordinación generada en el ámbito de la pareja y a restablecer la igualdad de género.

Con esta explicación podemos sentar las bases de entendimiento de la prohibición del legislador. Si hasta la aprobación de la LO 1/2004 se minimizaba la consideración delictiva de este tipo de conflictos por los poderes públicos y, ejemplo de esta situación también lo encontramos en la Judicatura, se entiende que el principio de igualdad se regulara marcadamente en una pluralidad de preceptos y que, en esa línea, no se permitiera a los órganos jurisdiccionales abrir puertas que “minimizaran” el sentido de la reforma y la novedad legal277. En conclusión, la prohibición de mediación penal del art. 87 ter pfo.5 para los conflictos de violencia de género, ha logrado de forma sensata impedir obviar a los aplicadores de la norma o restarle importancia al hecho delictivo, tal y como venía desde antaño siendo frecuente, sobrevalorando el ámbito de la privacidad familiar en detrimento de la dignidad e integridad física y moral de la persona y el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en la pareja.

Hoy, a punto de cumplir el séptimo aniversario de la puesta en marcha de la Ley en cuestión, con una aplicación generalizada y razonable de la norma por los Juzgados especializados y las secciones de las Audiencias Provinciales, es el momento de volver a reflexionar en la materia278 y fijar las condiciones y perfiles sobre las que podría ser factible, siempre tendiendo a reformar el modelo instaurado por la LO 1/2004, pero no para desmantelarlo o ningunear la Ley.

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Vid. nota 3 de este trabajo.

Informe de la Subcomisión penal para el estudio del funcionamiento de la ley integral de medidas contra la violencia de género y, en su caso, propuestas de modificación (Boletín Oficial de las Cortes Generales Serie D, 154/000005, de 23 de noviembre 2009, núm.296. En este sentido, vienen pronunciándose SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J., “Las víctimas en el sistema penal. En especial, la Justicia restaurativa”, Panorama actual y Perspectivas de la victimología: La victimología y el sistema penal, Estudios de Derecho Judicial, núm.121, 2007 y LARRAURI, Criminología crítica y violencia de género, Trotta, 2007, p. 106. 278

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2. La mediación: ¿fracaso o nueva visión de la administración de justicia?

Comprender el fenómeno del que hablamos exige entender el propio origen de la acción penal. Históricamente el propio derecho penal nace como una forma de negación de la idea de venganza que se ubicaba tras la Ley del Talión o, lo que es lo mismo, el “ojo por ojo, diente por diente”. Este cambio fue acompañado de la asunción del monopolio estatal de la jurisdicción penal, en este caso, donde sería un tercero a partir de ese momento quien procedería a aplicar el derecho penal de forma impositiva, por la razón de que se privó de la acción a los titulares de la relación jurídica material entre víctima y victimario.

Desde hace un tiempo el modelo ha entrado en crisis. Las razones son muy variadas y valga como ejemplo para sostener el cambio que aquí señalamos aquella que se refieren a la falta de eficacia demostrada por el proceso penal para prevenir nuevos delitos o para resolver nuevas formas criminológicas, la poca presencia de la víctima en el mismo –aun a sabiendas que el caso español es bastante más generoso que la mayoría de ordenamientos extranjeros- ..y en general, costes excesivos para una justicia desbordada. Además, de no cumplir las funciones propias que le atribuye la Constitución española relativas a la prevención general en la sociedad, la reparación de la víctima y la sociedad y la rehabilitación y reinserción del delincuente.

Ya no se trata de explicar el proceso penal a través de conceptos penales y procesales más o menos novedosos, tales como protagonismo de la víctima y la responsabilización de la conducta por el infractor, sino que hay que ir a la génesis real del problema y aplicarle en el siglo XXI una solución adecuada y que traiga como consecuencia que la víctima ya no se sienta víctima y que el infractor deje de serlo.Pero este cambio de perspectiva trae consigo el reconocimiento del ejercicio del ius puniendi del Estado para restablecer el orden público dentro proceso penal, donde se facilite el diálogo y se reconstruya la paz social, “devolviendo cierto protagonismo a la sociedad civil” y “minimizando las consecuencias negativas” que todo proceso penal conlleva279. En palabras de dicho autor, se trata de “otra” idea de la Justicia diferente a la clásica Justicia penal, basada en la “superioridad ética del modelo” restaurativo, donde se trata de “releer” los principios del proceso penal desde los valores dignificadores a los que sirve la justicia restaurativa280. La mediación penal no puede ser un “postizo” que se añade a un modelo procesal hoy caduco, sino que requiere de una modulación de alguno de los componentes del sistema penal, del sistema procesal penal y del sistema penitenciario, amén de la conformación orgánica y competencial de algunos de nuestros órganos jurisdiccionales281.

279 RIOS MARTÍN, J.C., “Justicia restaurativa y mediación penal, análisis de una experiencia (20052008)” www.ammediadores.es , p.9.

280

RIOS MARTÍN, J.C., “Justicia restaurativa…”op.cit. p. 14 y 15.

BARONA VILAR (VV.AA), La mediación penal para adultos, “Prólogo”, Tirant lo Blanch, 2009, p.15. También vid. DE URBANO CASTRILLO, E., “La Justicia restaurativa penal”, la Ley penal núm.73 julio 2010. 281

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Retomamos nuestras palabras que entendemos premisa básica en la aceptación de la reformulación del binomio mediación/causas del conflicto –en el marco del principio de oportunidad cuya función es resaltar la finalidad y efectividad de la norma- y pena/consecuencias de desvalor –como ejercicio del principio de legalidad cuya meta a conseguir es la justicia e igualdad en la expiación del hecho-282. Ello lo consideramos así por la razón de que “realidad” y “consecuencias legales fijadas por la norma penal” van por caminos diferentes y, si bien para otra tipología delictiva poco o nada importa tal disfunción, en el caso de la violencia sexista se traduce en un conflicto perpetuado o no resuelto por la pena, por la razón de que el agresor sigue queriendo delinquir contra su víctima (y solo contra ella) y, en ocasiones, con una indudable y no superada vinculación emocional de esa víctima respecto del agresor. Mirar a un lado negando tales premisas nos lleva a seguir maquillando el problema, en sus orígenes y consecuencias.

6. Propuestas para poder desarrollar de lege ferenda la mediación en violencia de género 1. Propuestas generales. Los presupuestos para poder admitir tal mediación dentro del proceso283 por violencia de género son los siguientes: 1) En primer lugar, la consideración de la víctima de violencia de género como persona capaz de comprender el hecho delictivo y de condenarlo como tal. No cabe justificación alguna de la acción penal acometida contra ella; de darse, nos encontraríamos fuera del ámbito de lo mediable, porque mediación no es reconciliación. 2) En segundo lugar, el reconocimiento del victimario de los hechos delictivos acometidos contra la víctima y el por qué de su realización, con asunción explícita de la existencia de un abuso de poder y desequilibrio dentro de la relación de afectividad presente o pasada. 3) La creación de un espacio de comunicación reposado que genere la reflexión de lo ocurrido y el significado dañino que ello tiene en sus vidas. Espacio que será creado por un mediador formado en esta tipo de comunicación vertebrada y equidistante, que asegure las condiciones de equilibrio y respeto en dicha comunicación, con poder para romper el diálogo cuando se quiebren estas condiciones. El mediador debe de estar especializado en los conflictos de género (conocer las trampas de la Ya hemos aludido supra a la necesaria cohonestación que arroja el derecho penal y el proceso de los principios de oportunidad y legalidad, siendo el primero una opción política que introduce finalidades diferentes (pero necesarias) a la responsabilidad justa e igualitaria por el hecho cometido (principio de legalidad). A este respecto vid. HASSEMER, W., “La persecución penal: legalidad y oportunidad”, op.cit. p.10. 282

En ningún caso aceptamos esta negociación con carácter previo al proceso dado que contribuiría a la opacidad de estos crímenes. 283

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relación de afectividad desigualitaria) además de ser un conocedor del instrumento de mediación. 4) La posibilidad de construir por víctima y victimario una reparación adecuada al daño producido a la víctima y a la sociedad, que en nuestra opinión siempre debería ir acompañada de un sometimiento obligatorio a terapia conductiva en el caso del maltratador y, en su caso, si así se estimara y aceptara, también por la víctima (empoderamiento a través de la asunción del principio de igualdad y, en su caso, su integración en contexto social que le haga independiente respecto de su pareja). Igualmente, consideramos necesaria la reparación material del daño porque de otra forma puede usarse esta herramienta como forma de elusión de su responsabilidad civil derivada de delito284. La mediación no puede suponer un beneficio para el infractor en detrimento de la víctima real y simbólica ni como medio para desvirtuar responsabilidades civiles285. 5) La asistencia letrada de las partes es básica para determinar el grado de viabilidad del acuerdo obtenido por sus clientes, para supervisar la conducta que sostenemos como premisa básica en la mediación y asegurar las garantías del proceso y esta mediación intraprocesal tanto de la víctima como del procesado. 6) En la órbita judicial consideramos que el órgano jurisdiccional tiene el deber de averiguar todo lo ocurrido en el tiempo y solo si se asumen los citados presupuestos se podrá incoar procedimiento de mediación. Todo ello en colaboración estrecha del Fiscal y asistido de la Unidad de Valoración Forense para la toma de estas decisiones286. En este sentido, consideramos que el enjuiciamiento rápido de delitos deviene inadecuado para la averiguación de este tipo de crímenes. 7) No parece conveniente en los casos de reincidencia. Llegado a este punto, resulta necesario hacerse la siguiente pregunta: ¿existe un riesgo de equivocarse y mediar la punta del iceberg? Sí, al igual que en las conformidades existe riesgo de equivocarse. Pero es verdad que el filtro de la mediación pasará por la decisión del Juez, asistida del Fiscal, la Unidad de Valoración y la visión del mediador y la asistencia letrada. 8) La mediación en fase de ejecución podría ser una forma de compaginar los intereses de la víctima con la resocialización de en condenado. 284 IBÁÑEZ SOLAZ, M., “La valoración de las responsabilidad civil de las víctimas de malos tratos”, Cuadernos de Formación del Consejo General del Poder Judicial, 2010.

En caso de mediar renuncia a la acción civil por la víctima debiera pasar a un fondo de ayuda a mujer maltratada como responsabilidad civil simbólica derivada de delito consumado, frustrado, tentativa, en los casos en los que haya mediación. Igualmente, aquel que no pueda pagar debe de hacer trabajo en beneficio de la comunidad. La mediación no puede suponer un beneficio en detrimento de la víctima real o simbólica, al igual que tampoco puede ser un medio para desvirtuar la clara finalidad de los pronunciamientos civiles que corresponden a este tipo de tutela. Por tanto, estos dos aspectos civiles pasan a ser presupuestos irrenunciables en la mediación. 285

Solo un equipo multidisciplinar de expertos puede valorar el grado de fiabilidad de los condicionantes emocionales de la víctima que afirma querer negociar en las condiciones citadas. 286

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2. La mediación en fase de ejecución.

Como punto de partida consideramos admisible la mediación en fase de ejecución judicial en los delitos por violencia de género. Dadas las incógnitas y desconfianzas existentes todavía sobre la aplicación de la mediación en procesos por violencia sexista, creemos que el legislador correría pocos riesgos admitiéndola ad probandum en fase de ejecución, donde claramente y sin lugar a dudas el ius puniendi se ha hecho valer por el estado y existe pena a imponer. Las razones que avalan dicha afirmación son las siguientes: 1) Sin lugar a dudas, ya se ha aplicado el derecho penal y la mediación servirá como forma de canalizar una pena oyendo a la víctima –que debe de seguir cumpliendo los mismos requisitos anteriores- y al condenado, al que se le abre la alternativa entre cumplir de forma efectiva los pactos e imposiciones derivados de la mediación o cumplir en sus propios términos la sentencia dictada por el Juez. Igualmente, a esta parte condenada le serán de aplicación los presupuestos o requisitos aludidos con anterioridad. 2) El incumplimiento de lo convenido en la mediación reactivará la condena pendiente a una concreta pena privativa287 y, en caso de incumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como pena directa, se trataría de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP. 3) En ningún caso, el perdón del ofendido tiene virtualidad en este tipo de delitos públicos.

Las posibilidades que podemos encontrar son las siguientes. En primer término, nos referiremos al condenado que no se encuentre en situación de privación de libertad; y, en segundo lugar, cuando se encuentre privado de libertad.

Cuando no se encuentre privado de libertad será aplicable tal negociación entre ambas partes con el fin de obtener algún beneficio penológico y poder valorar el esfuerzo reparador, siempre bajo el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el epígrafe anterior, en las siguientes penas y casos: a) Cuando la condena sea a pena de localización permanente288. b) Cuando la condena sea a pena de alejamiento289.

En caso de suspension de la pena de prisión su incumplimiento conllevaría la revocación de dicha suspensión y la reactivación de la condena originaria y, de tratarse de un supuesto de sustitución del artículo 83 CP el incumplimiento reactivaría de nuevo la pena sustituída. 287

288 Vid. Arts. 35 y 37 CP y RD 840/2011 por el que se crean los Servicios de Gestión de Penas y Medidas alternativas en el ámbito de la administración.

Vid. Art. 57.2 CP; este artículo impone la obligatoriedad para el juez de adoptar en la sentencia la pena de alejamiento respecto de la víctima por aplicación de lo dispuesto en el art. 48.2 CP. Sería una manera 289

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c) Suspensión ordinaria de los arts. 80-86 CP, así como la suspensión especial del art. 87. d) Suspensión durante la tramitación de un indulto. e) Valoración de la mediación a los efectos de sustituir la pena de prisión de hasta seis meses por la de trabajos en beneficio de la comunidad o de localización permanente (art. 88 CP)290 cuando quede acreditar la reparación del daño.

Cuando sí se encuentre condenado a pena privativa de libertad será un dato a tener en cuenta la mediación resultante con reparación del daño: a) Para la clasificación en los diferentes regímenes. b) Para la concesión de permisos. c) Para excluir el periodo de seguridad del art. 36.2 CP. d) Para la concesión de la libertad condicional. e) Aplicación de la libertad condicional anticipada.

Acertadamente, afirma el citado autor que, en los supuestos en los que la mediación no siga adelante por voluntad de la víctima, el Juzgad competente para la ejecución, el de ejecutorias e, incluso, podría ser competente el Juez de Vigilancia Penitenciaria en caso de estar privado de libertad el condenado; en todos los casos y a la espera de una solución legal adecuada correspondería al Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas, recientemente creado por RD 840/2011, para decidir cómo afecta el proceso mediador a la ejecución de la pena en cualquiera de sus formas291.

Aquí la presunción de inocencia ya no está en juego y, por tanto, se trata solo de los términos en los que se ejecuta la sentencia de condena. No cabe agravación o intoxicación por parte del Juez sino, en todo caso, la ejecución de la sentencia dictada.

de mitigar los efectos derivados de esta pena de imposición obligatoria y que, en las ocasiones en las que no hay una toma de conciencia de la situación delictiva cometida por el agresor y sufrida por la víctima, deviene en quebrantamientos de condena del artículo 468 CP. En estos casos, existiría pena de alejamiento, con posibilidad de modulación tras la negociación y estando la causa sub iudice con supervisión judicial del cumplimiento de los requisitos establecidos para dicha suspensión. Tanto para las penas que no sean superiores al año de privación de libertad como a las que sí lo fueren, según se establece en el art. 88 CP. En caso de incumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad debe retomarse la ejecución de la prisión que fue sustituida inicialmente, descontando las jornadas efectivamente cumplidas. Lo mismo ocurrirá cuando el incumplimiento verse sobre las obligaciones acordadas como condición para fijar la sustitución. 290

291 No queda claro a quién corresponde realizar esta mediación en fase de ejecución cuya alternativa podría versar entre la Unidad de Valoración que ha conocido del caso durante todo el proceso o el aludido Servicio de Gestión de Penas. Sobre las funciones de esta Oficina de Ejecución de Medidas alternativas vid. HERNÁNDEZ RAMOS, C./CUÉLLAR OTÓN, Revista del Instituto Universitario de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la UV , www.uv.es/recrim.

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8. Conclusiones En un contexto tan complejo como el que nos encontramos, donde las denuncias por actos de violencia de género siguen aumentando, así como las agresiones con resultado de muerte, se hace tremendamente difícil aportar por una fórmula punitiva que no sea la judicial. Pero también es verdad, que un dato real ofrecido por las estadísticas de juzgados y policía se centra en la habitual reanudación de la convivencia entre víctima y maltratador, sobre el que exclusivamente pesa la obligación de no acercarse a la víctima. Dar voz en el proceso a la víctima puede contribuir a entender y resolver el litigio de fondo, más allá de las consecuencias penales que, incluso amenazantes e impuestas para ambas partes, comprobamos que no constituyen suficiente freno que evite la reanudación de la convivencia con los evidentes riesgos que conlleva para la víctima. No se trata de privatizar el conflicto, en el sentido de considerarlo como asunto privado, toda vez que la mediación no se concibe como sistema alternativo sino como una herramienta más de la justicia penal para una adecuada respuesta al delito, donde se conjugue libertad e igualdad. Es pues al Estado a quien corresponde la definición y articulación de esta figura, así como garantizar el cumplimiento de los derechos y garantías procesales. No es un problema solo de dotar de recursos económicos sino de cambio de percepción, de integrar pena, rehabilitación y satisfacción de la víctima, sin menguar su seguridad292. Supone sustituir los fines retributivos de la pena por los restaurativos. Además, se introducen parámetros de índole de justicia material claros, como es el hecho, en primer lugar, de la facilidad de cobro de los daños producidos a la víctima (pues la entrada en prisión del agresor impide normalmente indemnizar a la víctima), y para el maltratador la reparación deberá pasar a ser un acicate para que el Juez dé por sentado el restablecimiento del orden social y reparación de la víctima. Pero, igualmente, la causa sub iudice marca un paso de imposible vuelta atrás para el agresor más allá de los aludidos aspectos económicos, pues la administración de justicia pasa a auspiciar la protección de la víctima y a velar por la no reincidencia del victimario. La prevención general funcionará, dado que la sociedad percibe la aplicación judicial del derecho penal, la reparación del daño, la terapia conductal, y la administración de justicia tras los pasos de un delincuente primario al que reactivará la pena en caso de incumplir. Todo ello sin olvidar la premisa fundamental de este trabajo, a saber, que no todos los casos serán mediables y que la mediación no es la solución a la crisis del proceso penal y, cuando menos, de los procesos por violencia de género, sino que es una posibilidad dentro del proceso penal para evitar futuras nuevas agresiones de parejas o exparejas cuyas Por supuesto, la introducción de la mediación en este tipo de procesos penales requerirá de un esfuerzo económico por parte del Estado, para que todo este sistema punitive no se convierta en un sucedáneo de pena. 292

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primeras manifestaciones violentas son afortunadamente denunciadas por la mujer que es consciente de que ese acto violente significa desequilibrio y desigualdad. Por su lado, mientras el presunto maltratador afirme su inocencia, dispondrá del proceso penal público y contradictorio para que se demuestre su culpabilidad, haya habido o no intento de mediación, con pleno ejercicio del derecho de defensa.

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ZIGOR BITARTEKARITZA ETA GENERO INDARKERIA: BERE APLIKAZIOA POSIBLE EDO ETA EGOKIA AL DA? Hasteko genero indarkeria kasuetan bitartekaritza erabiltzeko debekua azpimarratu behar da (EBLO-ren 87 ter 5º art.). Debeku hau aztertzea ezinbestekoa da egokia den edo ez finkatu ahal izateko. Ildo honetatik, aurreko lerroetan azaldutakoa urte askotako ikerketaren fruitua da, kasu desberdinetan bitartekaritzaren erabilpenaren analisia egin ondoren ikusitakoa. Horrenbetez, guztiz berdinak ez diren kasuak desberdindu behar direla argi dago, banakako gogoetak eskatzen dituztelarik, bai legegilearen aldetik, bai bitartekaritza aplikatzen daudenen aldetik. Bikotearen aurkako indarkeria, behar bada, pertsonen arteko indarkeririk larriena eta desagertarazteko zailena da, gatazkaren beraren profilagatik eta bere subjetuen posizio zehatzagatik, aktiboa eta pasiboa. “Bikotearen kontrako indarkeria” izenpean oso desberdinak diren egoerak sartzen dira, nahiz eta legegileak guztiei tratu bera eman, “erakundeentzat” eremu pribatukoak ziren egintza oso larriei argia emanez. Egun, 1/2004 legea onartu ondoren, haren oihartzuna eta transformazioa aintzat hartuz, legelariak egin nahi izan zuen berdintasun printzipioaren aplikazioa doitu daitekela baiezta daiteke. Behar bada, urte askotako Genero Indarkeriaren Lege Organikoaren aplikazio zehatz eta egokiaren ondoren, biktimaren interesekin bat tratu txar egilearen zigorra egikaritzeko forma desberdinen artean desberdintzeko mementua da. Gaur, lege hau 7 urtetan aplikatu ondoren, berau eta bere artikulatuan egiten duen berdintasun printzipioaren aplikazio zurruna doitu daitekela uste dugu. Horrela, konstituzioarekin bat, babesa merezi duen interes hori epaitegien praktikarekin modulatu daitekela uste dugu. Horretarako kasuen eta ingurumarien azterketatik ateratzen diren datuak hartu behar dira kontutan. “Marra lodi” batetatik “marra finago” batera pasatzeko bidea da. Ondorio gisa, gizon batek bere egungo bikotekidearen eto bikotekide ohiaren kontra burututako indarkeri egintza oro genero indarkeria tipoa eratzen du, baina genero indarkeria guztia ez da berdina. Desberdintasuna bere ezaugarriek, testuinguruak, alderdiek, gatazkari emandako tratamenduak eta bere konponketa desberdinek ekartzen dute. Arrazonamendu honetan zigor bitartekaritzarako tokia agertzen da.

EL MINISTERIO FISCAL EN LA LUCHA CONTRA LA VIOLENCIA SOBRE LA MUJER. ASPECTOS ORGÁNICOS Y FUNCIONALES Katixa Etxebarria Estankona Profesora Derecho Procesal UPV/EHU SUMARIO 1. Cuestiones preliminares. 2. El Ministerio Fiscal ante la violencia sobre la mujer. 2.1. La necesidad de un papel activo por parte del Ministerio Fiscal. 2.2. La especialización del Ministerio Fiscal en materia de Violencia sobre la Mujer. 2.2.1. Los primeros pasos hacia la especialización del Ministerio Fiscal en materia de violencia sobre la mujer: los Servicios de Violencia Familiar. 2.2.2. Un paso más hacia la especialización del Ministerio Fiscal: la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Las repercusiones en su organización y funcionamiento. 2.2.2.1. Una nueva figura: El Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer. 2.2.2.2. Las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer. 2.2.2.3 Los Fiscales Delegados de la Jefatura. 3. La intervención del Fiscal en los procesos relacionados con la violencia de género. 3.1. La acreditación por parte del Fiscal de las situaciones de violencia de género. 3.2. La actuación del Fiscal en relación a la orden de protección de la víctima. 3.2.1. La comparecencia ante el juez y su contenido. 3.2.2. La posible suspensión del derecho de visitas a favor del agresor. 3.3.3. Las consecuencias derivadas del quebrantamiento de la orden de alejamiento por el agresor. 4. Bibliografía.

1. Cuestiones preliminares La violencia contra la mujer constituye una de las mayores lacras sociales de nuestro tiempo. Las cifras de mujeres muertas víctimas de la violencia machista siguen siendo esca-

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lofriantes, muestra de ello es que entre los años 2003 a 2010 el número ha ascendido a 455293; a lo que hay que añadir, claro está, todos los casos de maltrato sin resultado de muerte. Frente a esta triste y cruel realidad, a principios de la década de los 90, la sociedad empieza a tomar conciencia de la necesidad de una regulación jurídica efectiva que proteja de manera especial a aquellas mujeres que de manera sistemática reciben agresiones por parte de sus parejas294. Los primeros intentos en este sentido los podemos encontrar en la LO 3/1989, de 21 de julio, que modificó el art. 425 del CP anterior a 1995, incluyendo el maltrato físico habitual como delito. Además de ésta, hubo diversas reformas posteriores con el objetivo de atajar de forma puntual una violencia que año tras año se hacía más patente, constituyendo un hito importante la Ley 27/2003, de 31 de julio, con la introducción en la LECrim del art. 544 ter, reguladora de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica295. No obstante, el punto de inflexión en la lucha contra la violencia sobre la mu293 Pueden consultarse los datos estadísticos relativos a las víctimas mortales por violencia de género en: http://www.migualdad.es/ss/Satellite?c=MIGU_Multimedia_FP&cid=1193049886848&language=cas_ES &pageid=1193049890202&pagename=MinisterioIgualdad%2FMIGU_Multimedia_FP%2FMIGU_listadoSubcategoria.

Esta situación comienza a cambiar cuando, a nivel internacional, en 1993, Naciones Unidas demuestra el reconocimiento y la comprensión internacionales de que la violencia contra la mujer es una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra la mujer Vid. Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres, proclamada en diciembre de 1993. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/04, de 20 de diciembre de 1993. Posteriormente, en el año 1995, la Declaración de Beijing define la violencia contra la mujer como una de las 12 esferas de especial preocupación que deben ser objeto de particular hincapié por parte de los gobiernos, la comunidad internacional y la sociedad civil; y declara la violencia contra las mujeres como todo acto de violencia sexista que tiene por resultado posible o real un daño de violencia física, sexual o psicológica, ya se produzca en la vida pública como privada. IV Conferencia Mundial sobre la Mujeres, Acción para la Igualdad, el desarrollo y la paz, Beijín, septiembre de 1995. 294

Sin ánimo exhaustivo, mencionaremos las principales modificaciones legislativas operadas en los últimos años a nivel estatal: La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal supuso reformas de carácter sustantivo con la inclusión de nuevos tipos delictivos, concretamente el delito de malos tratos habituales en el art. 153 y la falta de malos tratos del art. 617.2 II. La Ley 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recogió un nuevo tipo de delito para castigar la violencia psíquica habitual así como los criterios a tener en cuenta para determinar la habitualidad (número de actos acreditados, conexión temporal de éstos,…). La Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre Procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido e inmediato de determinados Delitos y Faltas de Modificación del Procedimiento Abreviado. La Ley 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, en su exposición de motivos, reconoció que el fenómeno de la violencia doméstica tiene un “alcance pluridisciplinar” y “ es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas incentivadoras de la investigación, y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos”. Esta ley agravó las penas y las faltas de lesiones pasaron a constituir delito cuando son cometidas en el ámbito doméstico; y, por otra parte, respecto a los delitos de violencia doméstica cometidos con habitualidad, se les dotó de una mejor sistemática, ampliando el círculo de sus posibles víctimas, y abriendo la posibilidad de que el juez o tribunal sentenciador acuerde la privación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento. La Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, 295

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jer la encontramos en la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, aprobada por el parlamento español el 28 de diciembre (en adelante, LOMPIVG). En su exposición de motivos, la citada ley reconoce que las agresiones contra las mujeres tienen una especial incidencia, existiendo en la actualidad una mayor conciencia gracias, en buena medida, al esfuerzo realizado por las organizaciones de mujeres en la lucha contra todas las formas de violencia de género. “Ya no es un delito invisible, sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social”. Esta ley constituye un instrumento esencial para la lucha contra la violencia sexista. Concretamente se orienta hacia dos objetivos básicos: a) conseguir la igualdad real entre hombres y mujeres; b) combatir la violencia de género a fin de reducir las insoportables cifras de violencia que sufren las mujeres296. La ley no modifica la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección, ni tampoco los preceptos del Código Penal que recogen las infracciones penales producidas en el seno familiar. Aborda la lacra de la Violencia de Género con una visión multidisciplinar, actuando en ámbitos como son el educativo, sanitario, laboral, publicitario, penal y judicial297. Regula no sólo medidas de carácter penal y procesal, -que, si bien son fundamentales, no llegan a ser suficientes- sino también medidas que tienen como finalidad la prevención, o de carácter paliativo o asistencial, dirigidas estas últimas a minimizar en lo posible los efectos de este tipo de violencia. Se trata de una ley que ofrece medidas con un carácter integral y multidisciplinar. El punto de partida es la idea de que la violencia de género es un fenómeno social que exige respuestas individualizadas, que ofrezcan medidas no solamente de carácter penal o procesal, sino también medidas educativas, de prevención, de protección social y contra la publicidad ilícita298. Todas estas novedades legislativas operadas en los últimos años en este ámbito, además de suponer una gran evolución en la lucha contra este tipo de violencia, también ha conllevado la necesidad de un cambio en la actuación del Ministerio Fiscal299. Este último será hace posible que, con este nuevo instrumento, la víctima pueda obtener un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal. La reforma operada por esta ley dio lugar a la modificación del art. 13 y a la incorporación del art. 544 ter de la LECrim. La Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, supuso un cambio notable en la regulación de los presupuestos para la adopción de la citada medida cautelar. La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modificó la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, también reformó determinados delitos de violencia de género. El Real Decreto 355/2004, de 5 de marzo, reguló el Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica. 296 COMAS D’ARGEMIR I CENDRA, M., “La aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, Revista de ciencias sociales del Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset, núm. 12/2007, p. 2.

297

Sobre la importancia de esta ley y las cuestiones significativas a subrayar, ibíd., p. 2.

LUACES GUTIÉRREZ, A. I., “Necesidad de una justicia especializada en violencia de género: especial referencia a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer”, Revista de Derecho UNED, núm. 4/2009, p. 304. 298

“Las novedades legislativas, de las que hemos sido espectadores, han supuesto en poco tiempo una gran evolución en la situación normativa y fáctica, que han sido objeto de Circulares e Instrucciones de la Fis299

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precisamente el objeto del presente trabajo: a lo largo de estas páginas trataremos de exponer los cambios producidos en el Ministerio Fiscal en el camino marcado por la lucha contra la violencia de género, tanto en lo que respecta al ámbito organizativo como al funcional. 2. El Ministerio Fiscal ante la violencia sobre la mujer 2.1. La necesidad de un papel activo por parte del Ministerio Fiscal El artículo 124.1 de la Constitución y el art. 1 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, que regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (en adelante, EOMF) atribuyen al Ministerio Fiscal el cometido de “promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley”. Para el cumplimiento de esta atribución, el art. 3 EOMF, entre otras, le atribuye la función de “ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y faltas, u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda”; así como “intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad judicial la adopción de las medidas cautelares que procedan y la práctica de diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos”. Por su parte, el art. 733 LECrim prevé que “el Fiscal se constituirá en las actuaciones para el ejercicio de las acciones penal y civil conforme a la Ley. Velará por el respeto de las garantías procesales del imputado y por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito”. Siendo así, el Ministerio Fiscal se erige en la institución encargada de proteger los derechos recogidos por la Constitución, debiendo promover, por tanto, la acción de la justicia en defensa, en este caso, de las víctimas y perjudicados de la violencia de género. La función que corresponde al Ministerio Fiscal es la velar por la adecuada protección tanto de la víctima como de los perjudicados. Han sido numerosas las Circulares e Instrucciones de la Fiscalía General del Estado en las que se ha tratado de guiar el cometido de los miembros del Ministerio Fiscal en la protección de los mencionados derechos. Ya la Instrucción 3/1988300 establecía los principios en base a los cuales el Ministerio Fiscal debía actuar en relación a dos cuestiones muy concretas: los malos tratos a la infancia301 y las lesiones y malos tratos a mujeres. calía General del Estado, exigiendo a los miembros del Ministerio Fiscal un comportamiento ejemplar respecto de estas materias, pues la Constitución Española ha configurado un Ministerio Fiscal activo, defensor a ultranza da los derechos fundamentales y del interés social” GUIRALT MARTÍNEZ, R.Mª., “El Ministerio Fiscal y los Juzgados de Violencia contra la Mujer”, AAVV (Coord. BOIX REIG, J.; MARTÍNEZ GARCÍA, E.), La nueva ley contra la violencia de género: LO 1/2004, de 28 de diciembre, Iustel, Madrid 2005, p. 400. Vid. Instrucción 3/1988, de 1 de junio, sobre persecución de malos tratos ocasionados a personas desamparadas y necesidad de hacer cumplir las obligaciones alimenticias fijadas en los procesos matrimoniales. Todas las Instrucciones, Circulares y Memorias de la Fiscalía General del Estado citadas a lo largo de este trabajo pueden consultarse en: http://www.fiscal.es 300

En este sentido, el art. 3.7 EOMF contiene una previsión para la protección de “personas menores, incapaces o desvalidas” en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación. 301

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La citada circular reconoce que la sociedad ha ido tomado conciencia de que los hechos constitutivos de lesiones y malos tratos a las mujeres, en muchas ocasiones, no son denunciados, por lo que existe una necesidad de que se potencie desde las diferentes instituciones públicas su persecución, supliendo con ello las deficiencias de prueba originadas en estos procesos. Consecuencia de ello, la Dirección General de la Policía, a través de la circular 32/1988, de 15 de abril, hizo accesible la ayuda policial oportuna para que las mujeres que hubiesen sufrido agresiones ilegítimas pudieran denunciar los hechos, informándoles al mismo tiempo de los derechos de los que son titulares. La Circular 3/1988 establece que el Ministerio Fiscal “también por mandato Constitucional y de su Estatuto Orgánico, debe poner todo su empeño para conseguir acabar con estas conductas, y para ello debe: a. reprimir con toda ejemplaridad los supuestos de lesiones y malos tratos a mujeres, supliendo con su investigación, las deficiencias de pruebas que puedan originarse en estos procesos, por los naturales temores con que las mujeres comparecen en este tipo de procedimientos. b. hacer una estadística anual detallada de todos los procesos por delitos y faltas que tengan por objeto lesiones y malos tratos a mujeres, para poder conocer la realidad social de este problema”302. Las circulares dictadas por la Fiscalía General del Estado hasta el momento actual en el ámbito de los malos tratos a la mujer han tenido como objetivo la eficacia y unidad de actuación en la erradicación de este tipo de conductas303, por lo que ante la comisión de delitos de naturaleza pública y falta de actuación por las víctimas, la persecución del Ministerio Fiscal es fundamental (art. 105 LECrim). En el mismo sentido, el año 2001, el Consejo General del Poder Judicial puso de manifiesto la obligación del Ministerio Fiscal de impulsar el proceso, de manera que “ante la frecuente retractación de las víctimas, por variadas causas, el Fiscal debe ordenar su respuesta desde el punto de vista jurídico Conviene recordar que cualquier infracción de malos tratos familiares, aún siendo constitutiva de falta, es perseguible de oficio, a excepción de la injuria.304”

302

Instrucción 3/1988, p. 2.

Vid., GUIRALT MARTÍNEZ, R.Mª., op. cit., p. 402. La autora pone de relieve, por la gravedad de las conductas de maltrato en el seno familiar, la necesidad de una respuesta por parte del Derecho Penal, cuyo fruto, entre otras, son las reformas del Código Penal operadas por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, y la LO 1/2004, de 28 de diciembre. 303

304 Vid. Acuerdo del Pleno del CGPJ, de 21 de marzo de 2001, sobre problemática derivada de la violencia doméstica, en su página 37. El texto del citado acuerdo puede consultarse en: http://www.justizia.net/ servlet/Satellite?blobcol=urldata&blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition& blobheadervalue1=filename%3D260%2F861%2Fdocumentos-029-cgpj-acuerdo.pdf&blobkey=id&blobtable =MungoBlobs&blobwhere=1290506924431&ssbinary=true

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2.2 La especialización del Ministerio Fiscal en materia de violencia sobre la mujer Lo cierto es que en los últimos tiempos el Ministerio Fiscal ha ido cobrando un papel más activo y un mayor protagonismo en la persecución de la violencia contra la mujer, velando siempre por el interés de las víctimas y solicitando la adopción de órdenes de protección305. A ello han contribuido precisamente la especialización de los Fiscales en materia de violencia de género y los cambios producidos en su organización. En este sentido, es preciso destacar que el Ministerio de Justicia y el Centro de Estudios Jurídicos llevan años trabajando en la especialización de los Fiscales a través de cursos de formación específica en materia de violencia doméstica y de género306. Concretamente, en relación a esta cuestión, el art. 47 LOMPIVG establece que “el Gobierno, el Consejo General del Poder Judicial y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, asegurarán una formación específica relativa a la igualdad y no discriminación por razón de sexo y sobre violencia de género en los cursos de formación de Jueces y Magistrados, Fiscales, Secretarios Judiciales, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Médicos Forenses…”. A través de este artículo se insta al Gobierno, al CGPJ y las CCAA a asegurar la formación específica sobre igualdad y no discriminación y violencia de género necesarias307. No obstante, la especialización no es la única medida para lograr una actuación eficaz del Ministerio Fiscal. Como bien apunta el art. 32 LOMPIVG, es fundamental la coordinación con las demás instituciones que ostentan un papel relevante en la lucha contra la violencia de género. La Memoria del año 2007 de la Fiscalía General del Estado indica que “el tratamiento de la Violencia sobre la mujer exige mantener permanente contacto con las Instituciones que dedican sus funciones a su prevención y erradicación”308. La propia LOMPIVG parte de la base de que el problema de este tipo de violencia hay que combatirlo desde todos los frentes en los que se manifiesta. Por ello, se llevan a cabo reuniones periódicas entre la Fiscalía, los responsables de diferentes áreas ministeriales, el Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer, profesionales de la Medicina, así como con Asociaciones de Mujeres. Fruto de esta interacción son los Protocolos de actuación, en los que la Fiscalía General del Estado ha participado activamente309. 305 En este sentido, vid. MIRANDA ESTAMPRES, M., “La Fiscalía contra la violencia sobre la mujer”, AAVV (Dir. RIVAS VALLEJO, Mª. P.; BARRIOS BAUDOR, G.L.), Violencia de Género. Perspectiva Multidisciplinar y práctica forense, Thomson-Aranzadi, Pamplona 2007, p. 277-292

306

Vid. Memoria de la FGE, Madrid, 2005. pp. 454-455.

307 A este respecto, vid. MIRANDA ESTAMPRES, M., op. cit., p. 280. El autor entiende que dentro de los programas de formación de los Fiscales se deben incluir no sólo materias jurídicas, sino también “otro tipo de materias metajurídicas (relacionadas con la psicología, la sociología…)”, ya que, a su juicio, tienen también un papel fundamental para comprender el fenómeno de la violencia de género.

308

Memoria FGE 2007, p. 481.

Producto de la coordinación entre las diferentes instituciones, entre otros, son los siguientes: Protocolo de coordinación entre los órdenes jurisdiccionales penal y civil para la protección de las víctimas de 309

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2.2.1. Los primeros pasos hacia la especialización del Ministerio Fiscal en materia de violencia sobre la mujer: los Servicios de Violencia Familiar La circular 1/1998, de 24 de octubre, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar, plantea como objetivo orientar la actividad del Ministerio Fiscal para la consecución del mayor grado de eficacia y unidad de actuación posibles en la erradicación y castigo de este tipo de violencia, tratando con ello de completar y actualizar el contenido de la Circular 3/1988. Esta circular trataba de potenciar una intervención decidida del Fiscal supliendo, incluso, sobrevenidos comportamientos abstencionistas de las víctimas que pudieran presentarse por variadas circunstancias de índole cultural, económica o social, que, aun explicables en el orden humano, no han de ser atendibles jurídicamente cuando se trata de la comisión de delitos de indudable naturaleza pública, cuya persecución el legislador ha querido dejar en manos del Ministerio Fiscal (art. 105 de la LECrim)310. Una de las principales innovaciones de carácter organizativo que se incluía en la citada circular fue la creación del Servicio de Violencia Familiar, dirigido por un Fiscal cuya designación se realizaba por el Fiscal Jefe. Su función era únicamente la de coordinar las actuaciones de los diferentes miembros de la plantilla en relación a los casos de violencia familiar. El objetivo no era otro que responder al criterio de unidad de actuación del Ministerio Fiscal, evitando que la actuación individual de cada Fiscal pudiera dar lugar a respuestas dispares, considerando esencial una decidida intervención institucional. Alude al hecho de que la respuesta de la Fiscalía será más eficaz si se produce desde la cercanía que proporciona la actuación del Fiscal adscrito al Juzgado que conozca de la causa; por lo que se deshecha la idea de la creación de una Fiscalía especial, similar a la Fiscalía Antidroga y la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada. La otra innovación que presenta en el ámbito organizativo del Ministerio Fiscal es la creación de un Registro Especial de causas de violencia doméstica. La dirección de este registro se atribuye al Fiscal encargado del Servicio de Violencia Familiar. Las razones que llevaron a su creación, y a las que hace referencia la circular 1/1998, fueron dos: evitar violencia doméstica, de 20 de enero de 2004, y Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los órganos Judiciales para la protección de las Víctimas de Violencia Doméstica y de Género, de 10 de junio de 2004; acuerdo entre el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Igualdad, el Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio Fiscal para la implantación del Protocolo de actuación para el seguimiento por medios telemáticos de las medidas de alejamiento en materia de violencia de género, de 8 de julio de 2009; Protocolo de actuación del servicio telefónico de atención y protección para víctimas de la violencia de género (ATENPRO), de 8 de junio de 2010. Todos ellos accesibles en: http://www. fiscal.es Circular 1/1998, de 24 de octubre, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar pp. 4-5. 310

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el tratamiento inconexo de las conductas violentas reiteradas atribuibles a una persona y facilitar una estadística fiable y completa. Dicho Registro debía recoger los datos de interés de las incoaciones de procedimientos -penales y civiles- por hechos de violencia familiar (sujeto activo, pasivo, fecha de la agresión, número de procedimiento y Juzgado, …). Los Fiscales debían transmitir copia de la denuncia o querella y de las principales resoluciones que se fueran adoptando en cada procedimiento penal de que conocieran. Asimismo, debían incluirse los datos relativos a procedimientos de nulidad, separación, divorcio o cualesquiera otros en los que se alegasen por alguna de las partes malos tratos al cónyuge o a los hijos. Por último, debía incorporarse también copia de atestados tramitados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sobre hechos de esta naturaleza. La idea era que el Fiscal que conociera de una causa de esta naturaleza consultara en dicho Registro la existencia o no, frente a la persona denunciada o imputada, de otras causas por hechos análogos, a fin de interesar la acumulación de causas, la unión de los testimonios oportunos para formular acusación por el delito del art. 153, o las diligencias necesarias procedentes. Con los datos obtenidos de los registros se hacía posible la elaboración de una estadística completa sobre los malos tratos en el ámbito familiar, que debía ser objeto de examen preceptivo en el capítulo II de la Memoria de la Fiscalía General del Estado. De esta forma, las Memorias anuales de la FGE incluyen un capítulo denominado actividad del Servicio de Violencia Familiar. A pesar de que la circular 1/1998 admitía la posibilidad de que este registro fuera informático o convencional, según la disponibilidad de medios de cada Fiscalía, ya en el año 2000 se elaboró por el Ministerio de Justicia y la Fiscalía General del Estado un programa informático para la unificación de unos contenidos mínimos. 2.2.2 Un paso más hacia la especialización del Ministerio Fiscal: la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Las repercusiones en su organización y funcionamiento En este camino hacia la especialización apuntado se enmarca la modificación llevada a cabo por la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género en el ámbito organizativo de las Fiscalías311. La LOMPIVG, en su Título V, bajo la rúbrica Tutela Judicial, introdujo novedades importantes que afectan tanto a la estructura como a la organización del Ministerio Fiscal. Se produce, lo que podemos denominar, una especialización del Ministerio Fiscal a través de la creación de: a) El Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer; b) las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer en cada Fiscalía

311

Vid., MUERZA ESPARZA, J., op. cit., p. 68.

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de los TSJ y las Audiencias Provinciales; y c) los Delegados de la Jefatura, con funciones de coordinación y dirección en las Fiscalías. Este cambio en la estructura y organización del Ministerio Fiscal en la lucha contra la violencia sobre la mujer responde a lo previsto en el art. 2 j) LOMPIVG, como es “fomentar la especialización de los colectivos profesionales que intervienen en el proceso de información, atención y protección a las víctimas”. La propia Exposición de Motivos de la LOMPIVG menciona la necesidad de esta nueva organización así como de la especialización de los Fiscales. De hecho, en su Disposición Final 4ª. 1 contenía una habilitación normativa al Ministerio de Justicia para la adecuación de la estructura del Ministerio Fiscal a las previsiones de la ley. Esta especialización tiene su origen en la necesidad de adaptar su organización a la creación de los JVM. Se trata de obtener una respuesta por parte de la Administración de Justicia de mayor calidad y protección a las víctimas de violencia de género312 y posibilitar una participación activa y dinámica del Ministerio Fiscal en los procedimientos seguidos en los citados juzgados313. La Circular 4/2005, de 18 de julio, relativa a los “Criterios de aplicación de la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género”, ha supuesto un impulso desde la Fiscalía General del Estado con el objetivo de que la investigación, protección y enjuiciamiento de los delitos de violencia de género tenga preferencia y especialización. 2.2.2.1. Una nueva figura: el Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer Reflejo de la especialización del Ministerio Fiscal314 es la creación del Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer, como delegado del Fiscal General del Estado, cuya función consiste en la supervisión y coordinación del Ministerio Fiscal en la lucha contra la violencia sobre la mujer. La creación de esta nueva figura por el art. 70 LOMPIVG, supuso la adición del art. 18 quáter del EOMF, que posteriormente fue suprimido por la ley 24/2007, de 9 de octubre, pasando esta previsión al art. 20 EOMF. Tal y como establece el citado precepto, “en la Fiscalía General del Estado existirá un Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer, con la categoría de Fiscal de Sala”.

312

COMAS D’ARGEMIR I CENDRA, M., op. cit., p. 9.

MIRANDA ESTAMPRES, M., op. cit., p. 277. Sobre esta cuestión, vid. también CAZORLA PRIETO, S., “Balance de la Ley Integral 1/2004, de 28 de diciembre”, Balance de aplicación de cuatro años de Ley integral en la administración de justicia: cuatro años de ley integral, cuatro años de justicia administrada, III Congreso del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, Madrid, 2009, p. 4. El documento que recoge las ponencias del citado congreso se encuentra disponible en: http://www.poderjudicial.es/stfls/ PODERJUDICIAL/DOCTRINA/FICHERO/Cazorla%20Prieto,%20Soledad_1.0.0.pdf 313

Vid. Instrucción 7/2005, de 23 de junio, sobre el Fiscal contra la violencia sobre la Mujer y las Secciones contra la Violencia de las Fiscalías. 314

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A pesar de lo que pudiera parecer, y sobre todo teniendo en cuenta su ubicación sistemática en el momento de su inclusión, ya que se realizó a través del art. 18 quáter, -a continuación de los artículos que recogían la actual Fiscalía Antidroga y la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada315-, no se trata de una Fiscalía Especial, sino de una especialización en la actuación del Ministerio Fiscal316. El nombramiento del Fiscal contra la Violencia Sobre la Mujer corresponde al Gobierno, a propuesta del Fiscal General del Estado, y una vez oído el Consejo Fiscal317. Su categoría es la de Fiscal de Sala318, es decir, pertenecen a la primera categoría de la carrera fiscal. El precepto añade, que “para su adecuada actuación se le adscribirán los profesionales y expertos que sean necesarios para auxiliarlo de manera permanente u ocasional”319. Por lo que respecta a las funciones atribuidas, podemos comenzar diciendo que, con carácter general, se encarga de encabezar, dirigir y coordinar el trabajo de los Fiscales especialistas en violencia de género, bajo el principio de unidad de actuación320. Se configura como un mecanismo de coordinación en el funcionamiento del Ministerio Fiscal buscando 315 En aquél momento, su denominación era la de Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas y Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción.

En relación a esta cuestión, Circular 7/2005, pp. 4-7 La Fiscalía General del Estado ha considerado que no era preciso crear una Fiscalía especial, siendo suficiente con una estructuración funcional que agilice los mecanismos de unidad de actuación con los instrumentos de dirección y coordinación del Fiscal General del Estado, además de una formación cada vez más especializada y una coordinación en el funcionamiento de los fiscales. Vid. también GÓMEZ COLOMER, J-L., “Visión general sobre la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, AAVV (Coord. GÓMEZ COLOMER, J-L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género. La protección procesal de las víctimas de la violencia de género en España y en países relevantes de nuestro entorno cultural, Universitat Jaume I, Castellón de la Plana 2007., p. 107. MARCHENA GÓMEZ, M., “La Fiscalía contra la violencia sobre la mujer: aspectos orgánicos y funcionales”, AAVV (Coord. GÓMEZ COLOMER, J-L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género. La protección procesal de las víctimas de la violencia de género en España y en países relevantes de nuestro entorno cultural, Universitat Jaume I, Castellón de la Plana 2007, pp. 309313. Este autor alude al hecho de que el propio EOMF (actualmente art. 20 EOMF), tras la modificación de la Ley 24/2007, de 9 de octubre, en ningún momento habla de Fiscalía Especial, sino de “Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer, con categoría de Fiscal de Sala”; por otra parte, pone de relieve que el ámbito territorial en el que producen sus efectos los delitos contra la salud pública o las tramas financieras, que se suelen extender a más de una Audiencia hace lógico que el ejercicio de la acción pública corresponda a una Fiscalía Especial (Fiscalía Antidroga y Fiscalía contra la Corrupción y la criminalidad organizada), pero que no sucede en los delitos contra la mujer. 316

317 Actualmente este cargo es ocupado por Soledad Cazorla Prieto. Vid. Real Decreto 872/2005, de 15 de julio (BOE 16/7/2005). 318 La ley no dice nada al respecto, pero debe entenderse que, al tratarse de un Fiscal de la categoría primera, su régimen jurídico es el que afecta al resto de Fiscales de dicha categoría. En este sentido, MARCHENA GÓMEZ, M., op. cit., p. 214-315. 319 Esta última previsión ha sido llevada a la práctica, existiendo en este momento dos Fiscales Adscritas, Ana Isabel Vargas Gallego y Teresa Peramato Martín.

Vid. 7/2005, p. 5. LUACES GUTIÉRREZ, A. I., op. cit., p. 312. En este sentido, vid. también MIRANDA ESTAMPRES, M., op. cit., p. 284. 320

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como objetivo una mejora en su eficacia. Se trata de una figura que se sitúa entre el Fiscal General del Estado y las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer. Las funciones concretas atribuidas al Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer se enumeran en el art. 70 LMPIVG y son incluidas en EOMF por su artículo 20. Son las siguientes: a. Practicar las diligencias a que se refiere el artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, e intervenir directamente en aquellos procesos penales de especial trascendencia apreciada por el Fiscal General del Estado, referentes a los delitos por actos de violencia de género comprendidos en el artículo 87 ter.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Este apartado hace referencia a aquellas investigaciones iniciadas por el Ministerio Fiscal y llevadas a cabo con la ayuda de la policía judicial, dirigidas al esclarecimiento de los hechos para su posterior remisión al juzgado competente. Esta función consiste en recibir denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o decretando, en su caso, el archivo; practicar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, recibir declaración al sospechoso,… Se trata de funciones de naturaleza preprocesal, anteriores al inicio del proceso, anteriores a la actividad judicial. El problema aquí planteado es que los delitos de violencia sobre la mujer precisan de una rápida intervención judicial desde el momento mismo de la denuncia, precisando de medidas de protección y tutela, actuaciones que no están en manos del Fiscal. Además, no hay que olvidar que el Fiscal Delegado contra la Violencia sobre la Mujer tiene su sede en Madrid, lo cuál supondría una “investigación por control remoto”321. En este mismo apartado se otorga la facultad de “intervenir directamente” en procesos penales de “especial trascendencia” competencia de los Juzgados de Violencia contra la Mujer, cuestión que debe ser apreciada por el Fiscal General del Estado. Se entiende que esta intervención directa se limita a supuestos especialmente relevantes para la sociedad322. Por otra parte, ateniéndonos a la literalidad del precepto, la expresión “intervenir directamente” se podría interpretar como una necesidad de presencia física, personal, del Fiscal contra la Violencia sobre la mujer en cualquier punto del territorio del estado en el que se siga un proceso por violencia contra la mujer323. Sin embargo la circular 7/2005 nos aclara cómo se producirá esta intervención directa en el proceso: una, a través del seguimiento de los trámites del proceso, esencialmente a través de la dación de cuenta y/o visado de las actuaciones; y otra, excepcionalmente, a través de la participación personal en concretos actos procesales como son vistas o tramitación escrita324.

321

MARCHENA GÓMEZ, M., op. cit., p. 316-317.

“…hechos escabrosos, que produzcan una conmoción en el sentir popular y rechazo unánime en la comunidad española”, GUIRALT MARTÍNEZ, R.Mª., op. cit., p. 406. La circular 7/2005 se refiere al “número de víctimas, gravedad intrínseca del hecho, repercusión o trascendencia pública social de la conducta infractora, calidad del sujeto activo o pasivo,…”. Circular 7/2005, p. 8. 322

Sobre la improcedencia de esta interpretación, MARCHENA GÓMEZ, M., op. cit., p. 318

Vid. Circular 7/2005, pp. 7-8.

323 324

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b. Intervenir, por delegación del Fiscal General del Estado, en los procesos civiles comprendidos en el artículo 87 ter.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como en el caso anterior, debemos entender que se trata también de supuestos de “especial transcendencia”. c. Supervisar y coordinar la actuación de las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer, y recabar informes de las mismas, dando conocimiento al Fiscal Jefe de las Fiscalías en las que se integren. Función íntimamente relacionada con la siguiente. d. Coordinar los criterios de actuación de las diversas Fiscalías en materias de violencia de género, para lo cual podrá proponer al Fiscal General del Estado la emisión de las correspondientes instrucciones. Sin duda alguna, esta función, con la anterior, sea una de las más importantes atribuidas al Fiscal contra la Violencia sobre la mujer, ya que se dirigen hacia una actuación unitaria de todos los Fiscales a nivel estatal en materia de violencia sobre la mujer. La actividad coordinadora del Fiscal (delegado) de Violencia sobre la Mujer se superpone a la llevada a cabo por los Fiscales Delegados de la Jefatura en cada Sección. e. Elaborar semestralmente, y presentar al Fiscal General del Estado, para su remisión a la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, y al Consejo Fiscal, un informe sobre los procedimientos seguidos y actuaciones practicadas por el Ministerio Fiscal en materia de violencia de género. Además de las funciones enumeradas por el EOMF, la circular 7/2005 añade otras, que se podrían resumir en las siguientes325: a. Elaborar una Memoria Anual sobre la actividad desplegada por el Ministerio Fiscal en la lucha institucional contra la violencia de género y doméstica. b. Formular propuestas y estudios legales encaminados a mejorar el sistema organizativo de las Secciones contra la Violencia que estime oportunas. c. Intervenir en los mecanismos interinstitucionales de cooperación en la lucha contra la Violencia de Género y doméstica. d. Participar en la adopción de Protocolos de coordinación con los demás organismos implicados en la erradicación y prevención de la violencia de género y, en su caso, conocer y ser informado de los que se establezcan a nivel autonómico o provincial. e. Mantener los contactos institucionales precisos con las instancias judiciales, policiales, sanitarias y asistenciales, colegios de abogados y procuradores, y otros colectivos implicados o afectados a fin de mantener una cooperación eficaz.

325

Vid. Circular 7/2005, pp. 10-11.

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f. Intervenir en la coordinación de los cursos de formación permanente de fiscales sobre violencia de género y doméstica, participando en la determinación de los criterios para la formación de fiscales especialistas. g. Participar a las Fiscalías los acuerdos de las Juntas de Fiscales del Tribunal Supremo que afecten a la materia. h. Promover reuniones de los Delegados de Jefatura en las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer de todas las Fiscalías del territorio nacional, y de los de las Fiscalías de una misma Comunidad Autónoma. i. Presidir las Juntas de Fiscales Jefes, que pueda convocar, como superior jerárquico, el Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia para fijar posiciones o mantener unidad de criterios sobre materia de violencia de género o doméstica en las que participarán los Delegados de Jefatura. 2.2.2.2. Las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer Otra de las novedades que supuso la LOMPIVG fue la creación de las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer, erigida como pieza angular en la organización del Ministerio Fiscal en la lucha contra la violencia sobre la mujer326. Así es, el art. 71 LOMPIVG prevé la Sección contra la Violencia sobre la Mujer en las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia, así como en las Audiencias Provinciales, suponiendo la modificación del los párrafos segundo y tercero del apartado 1 del art. 18 del EOMF. Tras la modificación de su redacción por la Ley 24/2007, de 9 de octubre, esta previsión la debemos entender referida a las Fiscalías de las comunidades autónomas y las Fiscalías provinciales; concretamente, este precepto establece que “en las Fiscalías Provinciales existirá una Sección contra la Violencia sobre la Mujer”; “estas Secciones podrán constituirse en las Fiscalías de las Comunidades Autónomas cuando sus competencias, el volumen de trabajo o la mejor organización y prestación del servicio así lo aconsejen”. Estas Secciones están integradas por un Fiscal Delegado de la Jefatura y los Fiscales adscritos que se determinen, pertenecientes a las respectivas plantillas, “teniendo preferencia aquellos que por razón de las anteriores funciones desempeñadas, cursos impartidos o superados o por cualquier otra circunstancia análoga, se hayan especializado en la materia”327. Añade también que, en aquellos supuestos en que “las necesidades del servicio así lo aconsejen, podrán actuar también en otros ámbitos o materias”. El antecedente directo de estas Secciones lo encontramos en los Servicios de Violencia Familiar, creados en su momento por la Circular 1/1998. Como hemos mencionado anteriormente, esta circular dispuso en cada Fiscalía la creación de un Servicio de Violencia Familiar, en el que estaba asignado, por parte del Fiscal Jefe, un Fiscal encargado de coor

326

MARCHENA GÓMEZ, M., op. cit., p. 321.

Como vemos, se ha utilizado el criterio de la especialización de los Fiscales, si bien, “se opta por un criterio muy laxo para atribuir la condición de especialista”, Vid. MIRANDA ESTAMPRES, M., op. cit., p. 287. 327

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dinar la actuación de los Fiscales en las causas seguidas por violencia familiar. La creación de las Secciones, sin embargo, no supuso la desaparición de los Servicios de Violencia Familiar, sino que han sido integrados en ellas. Por lo que respecta a las funciones atribuidas, estas Secciones se encargarán de coordinar y asumir directamente la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos penales derivados de delito o falta, cuyo conocimiento sea competencia de los JVM, así como en los procesos civiles de nulidad, divorcio, separación, o sobre guarda y custodia, reclamación de alimentos de los menores en los que se aleguen malos tratos al cónyuge o a los hijos menores. Podemos afirmar que en los Fiscales adscritos a estas Secciones recae la práctica totalidad del trabajo diario en materia de violencia contra la mujer en el orden penal y civil; de esta forma, lo que facilita una visión más amplia de los problemas afrontados en el seno de una unidad familiar328. La LOMPIVG concreta sus funciones: a. Intervención en los procedimientos penales por hechos constitutivos de delitos o faltas cuya competencia corresponda a los JVM. Las funciones llevadas a cabo por los Fiscales de la correspondiente Sección contra la Violencia de Género se determina por el ámbito en el que los JVM329 ejercen su competencia, es decir, el determinado por el art. 87 ter 1 LOPJ. b. Intervención directa en los procesos civiles cuya competencia esté atribuida a los JVM. Como en el caso anterior, las funciones se circunscriben a la competencia que, para el ámbito civil, el art. 87 ter 2 y 3 LOPJ establece para los JVM. Respecto a esta cuestión añade la circular 7/2005 que el funcionamiento de las Secciones contra la Violencia en el orden civil no implica la asunción de nuevas competencias por parte del Ministerio Fiscal, “sino la reestructuración organizativa de esos cometidos, de manera que algunos pasan a ser desempeñados por los Fiscales de la Sección contra la Violencia en vez de hacerlo el Servicio Civil, de Familia o Protección de Menores de Fiscalía”330. En este sentido, vid., GUIRALT MARTÍNEZ, R.Mª., op. cit., p. 408. La autora considera que “el proceso civil debe ser llevado por aquél que ha intervenido en el procedimiento penal, pues es la única forma de poder tener una visión global de la problemática que presenta una familia, o una unidad familiar, es conocer a los miembros que la componen, y una idea aproximada nos la dará estar presentes desde la denuncia, declaración de la víctima y del imputado, así como si hemos decidido interesar la adopción de alguna medida cautelar dentro o fuera de la orden de protección”. 328

329 Sobre la competencia de los JVM, vid. PLANCHADELL GARGALLO, A., “Los presupuestos procesales en la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, AAVV (Coord. GÓMEZ COLOMER, J-L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género. La protección procesal de las víctimas de la violencia de género en España y en países relevantes de nuestro entorno cultural, Universitat Jaume I, Castellón de la Plana 2007, pp. 249-304.

“no significa un cambio de legitimación del Ministerio Fiscal en su intervención procesal ante los Juzgados de Primera Instancia o de Familia”, de manera que su intervención sólo será preceptiva en el marco 330

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c. Solicitud de las medidas cautelares de protección y seguridad de las víctimas previstas en los artículos 63 a 66 de la LOMPIVG. d. Intervención para la adquisición por parte de un Juez de Violencia de Género de competencias civiles ex artículo 87 ter 2 y 3 LOPJ331. La circular 7/2005 se encarga de concretar estas funciones, y además, añadir otras. Para ello realiza una clasificación de éstas en el marco del funcionamiento penal y civil de la sección332. Pasamos a mencionar de forma resumida estas funciones. Por lo que respecta al ámbito penal, le corresponde: a. Intervenir en todos los procesos penales por delito o falta relativos a violencia de género instruidos por los JVM. b. Mantener la actividad de coordinación, registro y estadística de los procedimientos por conductas de violencia doméstica, y si fuere posible, intervención también en estos procedimientos. c. Intervenir en cuestiones de competencia suscitadas entre órganos judiciales para conocer de los delitos o faltas por violencia de género cuya instrucción corresponda a los JVM. d. Intervenir ante el Juzgado de lo Penal, Audiencia Provincial y Tribunal del Jurado en la fase de enjuiciamiento de los procesos por violencia de género. Asimismo tendrá competencia en fase de recurso ante la Audiencia Provincial y la Sala de lo penal del Tribunal Superior de Justicia. e. Intervenir en la ejecutoria de sentencias dictadas en procesos relativos a violencia de género instruidos o tramitados por los JVM. f. Dar cuenta del incidente y resultado de las solicitudes de “habeas corpus”. g. Acreditar mediante el pertinente informe la existencia de indicios de ser la mujer víctima de violencia de género en tanto se dicta la orden de protección, a fin de reclamar los derechos laborales, de Seguridad Social y empleo (arts. 21 y 22 LOMPIVG). h. Intervenir en la tramitación de las órdenes de protección a víctimas de violencia de género ante los JVM, y de las que se presenten ante Juzgado o Tribunal distinto que esté conociendo de los procedimientos instruídos por el Juzgado de Violencia cuando surja situación de riesgo. i. Intervenir en el pronunciamiento sobre medidas cautelares de protección y seguridad de las víctimas. También sobre el mantenimiento de estas medidas en los mismos establecido por el art. 749 LEC (procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores). Vid. Circular 7/2005, pp. 26-27. MUERZA ESPARZA, J., op. cit., p. 69-70, sin embargo, entiende que el art. 749 LEC ha sido superado por la LOMPIVG, así, el Fiscal intervendrá en todos los procesos civiles en los que deba conocer el JVM, entre otras razones, porque responde a los fines de la LOMPIVG.

LUACES GUTIÉRREZ, A. I., op. cit. p. 314.

Vid. Circular 7/2005, pp. 22-28.

331 332

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procedimientos tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos. j. Instruir las diligencias informativas o de investigación de Fiscalía que tengan por objeto conductas de la competencia del JVM. k. Supervisar que los Secretarios de juzgados y tribunales remitan al Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica los datos relativos a penas y medidas de seguridad impuestas en sentencias por delito o falta relacionadas con violencia de género, y las medidas cautelares y órdenes de protección acordadas en procedimientos penales en tramitación por violencia de género. También la remisión de comunicación a la Policía Judicial de las medidas cautelares y órdenes de protección, y a las Administraciones competentes en materia de protección social. l. Mantener en el ámbito territorial de la Fiscalía la actividad de colaboración y participación precisa con los Servicios y Entidades, públicas y privadas, que tengan como funciones desarrollar la asistencia y protección integral de las víctimas de género, contribuyendo a coordinar los recursos e instrumentos para asegurar la prevención de los hechos de violencia, la ayuda social íntegra y, en su caso, la sanción adecuada a los culpables. m. Velar porque los servicios, organismos y oficinas de las Administraciones encargadas de informar y asistir social y jurídicamente a las víctimas de violencia de género, presten información plena y asesoramiento adecuado a su situación personal333. n. Supervisar que desde el ámbito judicial se notifique e informe adecuadamente a las víctimas de violencia de género las ayudas previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual. o. Coordinar desde la Fiscalía la actuación que proceda de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad estatal, autonómica o local, y de las Unidades especializadas en la prevención de la violencia de género y el control de la ejecución de las medidas judiciales adoptadas. En el orden civil: a. Intervenir en los procesos civiles relacionados con violencia de género que tramiten los JVM. b. Intervenir en las cuestiones de competencia suscitadas entre órganos judiciales para conocer de los procesos civiles cuya tramitación corresponda a los JVM. c. Dictaminar sobre inhibición de los procedimientos civiles que conozcan los Juzgados de Primera Instancia por concurrir las circunstancias del ar. 87 ter 3 LOPJ, a favor del JVM, cuando las partes al mismo tiempo sean autor y víctima en proceso penal de violencia de género, o su conducta haya provocado la adopción de una orden de protección. d. Intervenir en la comparecencia convocada por el juez que conozca de un procedimiento civil sobre materias del art. 87 ter 2 y 3 a LOPJ, cuando tenga noticia de Función relacionada con la recogida en el art. 3.10 EOMF “velar por la protección procesal de las víctimas…promoviendo los mecanismos previstos para que reciban la ayuda y asistencia efectivas”. 333

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la posible comisión de un acto de violencia de género que no haya dado lugar a la apertura de un proceso penal, o a dictar una orden de protección. e. Intervenir en los trámites, medidas, informes, incidentes, comparecencias, vistas y recursos que tengan lugar o se produzcan en los procesos civiles relativos a violencia de género competencia de los JVM, tanto ante estos órganos como en fase de impugnación ante la Audiencia Provincial. Por último, el EOMF prevé que “en la Sección contra la Violencia sobre la Mujer deberá llevarse un registro de los procedimientos que se sigan relacionados con estos hechos que permitirá la consulta de los Fiscales cuando conozcan de un procedimiento de los que tienen atribuida la competencia, al efecto en cada caso procedente”. Esta última previsión facilita la labor de los Fiscales, ya que hace posible que, mediante su consulta en relación un asunto concreto, puedan obtener datos tan importantes como la reincidencia en este tipo de actuaciones. Se trata por tanto de un instrumento de ayuda al Fiscal en el ejercicio de sus funciones, permitiendo comprobar la existencia en vigor de anteriores órdenes de protección respecto de la misma víctima, el quebranto de medidas de prohibición de aproximación o comunicación,… 334 La creación de este Registro no ha supuesto la desaparición del anterior Registro Especial de causas de violencia doméstica creado por la circular 1/1998, al que hemos hecho referencia en páginas anteriores, sino que éste ha sido integrado en el nuevo registro, aunque de forma diferenciada y evitando la repetición en la anotación de los respectivos datos. 2.2.2.3. Los Fiscales Delegados de la Jefatura La última novedad que la LOMPIVG supuso para la organización del Ministerio Fiscal fue la creación del Fiscal Delegado de la Jefatura de la Fiscalía. El Fiscal Delegado335, integrado en la Sección contra la Violencia, asume funciones de dirección y coordinación que específicamente le sean encomendadas. Se trata de una figura que encuentra su antecedente inmediato en el Fiscal encargado del Servicio de Violencia Familiar ya citado, creado por la circular 1/1998. Las plazas son cubiertas por convocatoria entre los Fiscales de plantilla a elección de quién el Fiscal Jefe considere más idóneo, tras oír al Consejo Fiscal, proponiendo su nom

334

Cicular 7/2005, pp. 29-30.

La Ley 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del EOMF, ha supuesto una modificación en su denominación a la de Fiscales Decanos, ya que, según la Exposición de Motivos, “podría inducir a confusión con la figura del Fiscal Delegado de las Fiscalías Especiales”. Esta ley ahonda aún más en la especialización del Ministerio Fiscal.; su exposición de motivos marca como objetivo la actualización de su estructura, “buscando una mayor eficacia conforme a un criterio de especialización y de reordenación de su modelo de implantación geográfica”. A través de las modificaciones incluidas en su articulado intenta “conseguir que el principio de especialización forme parte sustancial de la estructura organizativa de la Fiscalía”. 335

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bre al Fiscal General del Estado, a quién corresponde su designación. Actualmente figuran 50 en plantilla, uno por cada provincia. Las funciones encomendadas a los Fiscales Delegados de Jefatura en la Sección contra la Violencia sobre la Mujer se detallan por la Instrucción 7/2005. En primer lugar, señala que estos Fiscales Delegados ejercen las facultades delegadas en el ámbito territorial de la respectiva Fiscalía, asumiendo la responsabilidad de: a. Dirigir la Sección en las facetas que le encomiende el Fiscal Jefe. b. Coordinar la actividad y cometidos de la Sección y de los fiscales adscritos que le encomiende el Fiscal Jefe, tanto en la Capital como en las Adscripciones, y de cuantos fiscales hayan de participar en materias propias de la Sección. Realizan una labor coordinadora, que ayuda, al mismo tiempo, a mantener la unidad de actuación propia del Ministerio Fiscal. c. Intervenir ante los JVM y demás órganos judiciales encargados de dicha materia, salvo que los cometidos de dirección y coordinación no lo permitan336. 3. La intervención del Fiscal en los procesos relacionados con la violencia de género En este apartado haremos referencia a dos cuestiones que merecen una mención especial en cuanto a las funciones llevadas a cabo por el Ministerio Fiscal en este tipo de procesos: la acreditación de las situaciones de violencia de género y su intervención en relación a la orden de protección a la víctima. 3.1. La acreditación por parte del Fiscal de las situaciones de Violencia de Género El art. 23 LOMPIVG recoge una función del Ministerio Fiscal que podríamos calificar de fundamental en algunos procesos relacionados con la violencia sobre la mujer; ésta consiste en la “acreditación de las situaciones de violencia de género”. En realidad, hacemos referencia a un informe del Fiscal indicando la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta el momento en que se dicte la orden de protección, el cuál constituye un requisito exigible para el reconocimiento de los derechos de movilidad geográfica de centro de trabajo, excedencia, y reducción o reordenación del tiempo de trabajo así como para la solicitud de ayudas sociales337. El mencionado informe es preciso mientras el juez competente no dicte auto acordando la orden de protección a favor de la víctima de violencia de género.

336

Vid. la Instrucción 7/2005, p.19.

A este respecto, vid. Instrucción 2/2005, de 2 de marzo, sobre la Acreditación por el Ministerio Fiscal de las situaciones de Violencia de Género. 337

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Los artículos 21 a 26 de la LOMPIVG prevén una serie de medidas de protección en el ámbito laboral y de Seguridad Social en relación a las mujeres trabajadoras por cuenta propia o ajena y de las funcionarias públicas que han sido víctimas de la violencia de género (derecho a la reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, movilidad geográfica, cambio de centro,…) y el art. 27 recoge determinadas ayudas públicas de carácter pecuniario para las mujeres víctimas de este tipo de violencia que carezcan de ingresos o casos en los que éstos sean mínimos. Todas estas medidas cuentan con un objetivo claro: “que las víctimas afronten el proceso contra sus agresores sin riesgos innecesarios, garantizarles un mínimo de cobertura económica que evite situaciones materiales de desamparo económico y, en definitiva, coadyuvar a su recuperación psicológica al margen de presiones”338. Pero, para que las mujeres víctimas puedan acceder a este tipo de medidas, se exige un requisito básico: la acreditación de la situación de violencia de género ejercida sobre la víctima. En principio, y teniendo en cuenta los arts 23 LOMPIVG y 544 ter LECrim, las víctimas de violencia de género en situación de riesgo obtienen una orden de protección en el plazo de 72 horas. El testimonio de esta resolución constituye precisamente el título que acredita su condición. Tal y como dice la mentada Instrucción 2/2005, “la orden de protección a favor de la perjudicada, se erige de este modo en requisito necesario y título hábil para que la víctima de violencia de género pueda obtener derechos recogidos en la ley, posibilitando que las distintas Administraciones públicas, estatal, autonómica y local, activen de forma inmediata los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos”339. Sin embargo, en ocasiones, puede darse la circunstancia de que sea imposible la celebración de la comparecencia regulada en el art. 544 ter 4º LECrim por diferentes motivos, como pueden ser la inasistencia justificada de alguna parte o el paradero desconocido del denunciado. A pesar de ello, la adopción de medidas de protección puede ser necesaria desde el inicio del proceso, siendo en estos casos posible la adopción de las medidas cautelares penales del art. 544 bis LECrim sin la previa celebración de comparecencia o medidas de carácter civil para la protección de los hijos menores340. Es precisamente para estos supuestos excepcionales, a falta de resolución que acuerde la orden de protección como título acreditativo de la condición de víctima de violencia de género, para los cuales se prevé el informe acreditativo del Fiscal. La Instrucción 2/2005 concreta cuáles deben ser los presupuestos que se deben cumplir para que el Fiscal emita el citado informe: a. Es preciso que la orden de protección haya sigo solicitada y que se constate la existencia de indicios de la comisión de determinados hechos delictivos.

Instrucción 2/2005, p. 2.

Instrucción 2/2005, p. 4.

Teniendo en cuenta los arts. 158.4 Cc y 544 ter 7 LECrim

338 339 340

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Es necesario que alguna de las personas legitimadas haya instado el procedimiento para la adopción de la orden de protección (art. 544. ter 2). Además deben existir indicios fundados de la comisión de alguna de las infracciones que dan lugar a la orden de protección341. Aquí lo importante es que la solicitud de la demandante esté ligada a la sustanciación de una orden de protección y simultáneamente a la existencia de un proceso penal. Sin embargo, si a pesar de no existir procedimiento iniciado, la demandante solicita ayudas públicas o laborales, existiendo indicios racionales para ello, los Fiscales deberán instar la incoación del procedimiento penal así como la orden de protección (art. 544 ter 2 LECrim).

b. La demandante debe ser víctima de actos de violencia de género. La Instrucción 2/2005 hace referencia a una cuestión que no debe pasarse por alto. Afirma que el concepto de víctimas posibles receptoras de las ayudas previstas por la LOMPIVG es más reducido que el recogido en el art. 173.2 CP, ya que establece como requisito que “la demandante sea víctima de violencia de género”342. A este art. 173.2 CP se remite el art. 544 ter LECrim al determinar los posibles beneficiarios de la orden de protección. La conclusión, por tanto, es que el concepto de beneficiario de la orden de protección no tiene por qué coincidir con el de beneficiario de las ayudas previstas por la ley; por lo que los hechos delictivos que dan derecho a ellas deben tener a una mujer como sujeto pasivo y a un hombre como sujeto activo y entre ambos debe existir, o haber existido, una relación matrimonial o relación similar de afectividad aún sin convivencia343. c. Situación de riesgo objetivo para la víctima. Teniendo en cuenta el último inciso del art. 544 ter 1 LECrim, es precisa la existencia de un riesgo objetivo y real para la víctima, una verdadera situación de riesgo. Los criterios a los que hace referencia la Instrucción 2/2005, y que deben ser tenidos en cuenta por los Fiscales son: la peligrosidad del denunciado, la situación personal de la víctima, las circunstancias del hecho y del imputado, así como cuantos datos consten en la actuaciones que puedan alertar sobre la posibilidad de reiteración en la conducta agresiva. Para ello, los Fiscales pueden acceder al Registro de la Fiscalía y al Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica. De esta forma será posible obtener la información necesaria a efectos de emitir el oportuno informe. Por lo que respecta al procedimiento para la emisión del informe acreditativo por parte del Fiscal, éste precisa el visado del Fiscal Jefe correspondiente, del Fiscal responsable en cada Fiscalía del Servicio de Violencia Doméstica o Sección de Violencia contra la Mujer o Fiscal Delegado, lo que constituye una medida de control de la Fiscalía. No podemos olvidar, como recuerda la 341 Es decir, delito o falta contra la vida, la integridad física o moral, la libertad sexual o la libertad o seguridad de alguna de las personas recogidas en el art. 173.2 Cp (art. 544 ter 1 LECrim).

Esto es, se hace coincidir con el concepto de sujetos pasivos del art. 1 LOMPIVG.

Instrucción 2/2005, p. 7.

342 343

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Instrucción 2/2005, que dichos informes producen efectos frente a terceros, y actúan como medio de prueba de la condición de la demandante de las ayudas como víctima de Violencia de Género ante administraciones públicas, empleadores o terceros totalmente ajenos al proceso344. La emisión del informe se realizará bajo petición de las víctimas o su representante procesal, concretando las medidas a cuya obtención se dirigirá el informe. La solicitud se realiza ante la Fiscalía por escrito o de forma verbal en una comparecencia documentada o en la declaración de la perjudicada ante la autoridad judicial. Recibido el informe, el Fiscal de guardia o encargado del asunto elaborará el informe, haciendo constar los datos precisos para la identificación de la solicitante, así como el procedimiento penal, fundamentando los indicios de la condición de víctima de violencia de género de la demandante o, si no es el caso, la inexistencia de los mismos. Posteriormente, este informe y la documentación oportuna se trasladarán al Fiscal responsable del visado, quién expedirá una certificación conforme a un modelo existente, haciendo constar el reconocimiento de la existencia de indicios de que la solicitante es víctima de violencia de género, pero sin detallar en qué consisten, para que no puedan trascender los datos de la causa a terceras personas. Finalmente, la certificación se remite a la interesada a la mayor brevedad, con una copia testimoniada al Juzgado encargado de la causa. No obstante, en casos de urgencia que hagan imposible esperar al visado previo preceptivo, es posible que, siendo evidentes los indicios de criminalidad, los propios Fiscales encargados del asunto puedan emitir directamente el visado, pero dando cuenta al Fiscal encargado de este último345. 3.2. La actuación del Fiscal en relación a la orden de protección de la víctima La orden de protección es fruto de la Ley Orgánica 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, que supuso la incorporación del art. 544 ter en la LECrim. La LOMPIVG acoge el art. 544 ter a través de la norma de remisión que contiene en su art. 62. Este instrumento surgió de la “necesidad de una rápida respuesta global y coordinada”346 ante las situaciones de violencia sobre la mujer. Contiene como principal característica la

Instrucción 2/2005, p. 12.

Instrucción 2/2005, p. 13.

344 345

CUADRADO SALINAS, C.; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., Algunos aspectos procesales de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, Feminismo/s: Revista del Centro de Estudios sobre la Mujer de la Universidad de Alicante, núm. 8/2006, pp. 152-153. Las autoras ponen de manifiesto que los actos de violencia ejercida en el seno familiar deben resolverse de manera inmediata, procurando una respuesta rápida para la protección de la mujer que decide presentar la denuncia por maltrato. En la medida que la víctima padece una auténtica relación de riesgo, es preciso que exista la posibilidad de obtener una resolución, que si se da el caso, adopte medidas cautelares tanto de naturaleza penal como civil 346

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posibilidad de obtener a través de un único pronunciamiento judicial las medidas cautelares penales y civiles necesarias, siempre que, como es lógico, se den los presupuestos legales necesarios, es decir, la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, y una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección”347. Su tramitación es sencilla y rápida348. En relación a esta orden de protección, prevé el art. 544 ter 2 LECrim que entre los legitimados para solicitarla, además de la propia víctima está incluido el Ministerio Fiscal. No debemos olvidar que nos encontramos ante delitos de naturaleza pública, de modo que están legitimadas para solicitar la orden, las víctimas, sus representantes legales o las personas de su entorno familiar y el Ministerio Fiscal, así como el propio juez de guardia349. 3.2.1. La comparecencia ante el Juez y su contenido Por lo que respecta a la actuación del Fiscal en relación a la orden de protección, debemos tener en cuenta la Circular 3/2003350. Si bien es cierto que el tenor literal del art. 544 ter nada dispone sobre la posibilidad de inadmisión a trámite de una solicitud de orden de protección, esto es perfectamente posible, cuando de su examen se aprecie directamente la inexistencia de alguno de los presupuestos para su adopción, es decir, a) indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal; b) una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección. En estos casos, mantiene la citada circular que “será procedente dictar auto que inadmita de plano la orden de protección, por lo que no será precisa entonces la celebración de la audiencia”351. Así, el Ministerio Fiscal deberá examinar la solicitud y, cuando proceda por falta de presupuestos, deberá requerir al juez la inadmisión de la orden, así como la desconvocatoria de la audiencia352. Si, realizado el

347

Art. 544 ter 1, al que remite su propio apartado 4.

El juez puede dictarla en un plazo máximo de 72 horas. La solicitud puede presentarse directamente ante el órgano jurisdiccional o el Ministerio Fiscal o ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, las oficinas de atención a la víctima, o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas. Recibida la solicitud, el juez convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante, al agresor y al Ministerio Fiscal. Si la celebración no puede ser inmediata, el juez la convocará en el plazo más breve posible, pero siempre en un plazo máximo de 72 horas. Tras la audiencia el juez resuelve por auto, estableciendo, en su caso su contenido y vigencia (art. 544 ter 4 LECrim). 348

Este último incluso puede dictar la orden de protección de oficio.

Circular 3/2003, de 18 de diciembre, sobre algunas cuestiones procesales relacionadas con la orden de protección.

Circular 3/2003, de 18 de diciembre, sobre algunas cuestiones procesales relacionadas con la orden de protección, p. 4.

349 350 351

Circular 3/2003, p. 4 En este sentido, añade la circular, que una de las primeras comprobaciones a llevar a cabo por la Fiscalía es la consulta del Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia 352

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oportuno examen, el Fiscal considera que concurren los presupuestos del art. 544 ter 1, informará sobre la procedencia de la celebración de la audiencia ante el juez. Debemos tener en cuenta que se trata de una solicitud realizada ante el Juez de Guardia, por lo que el Fiscal dictaminará a favor de la adopción de la orden de protección ante este mismo, sin perjuicio de la posterior remisión de los autos al órgano finalmente competente para conocer de la causa353. Dejando atrás este primer supuesto de no celebración de audiencia por inadmisión de la solicitud debido a la falta de presupuestos legales, es preciso señalar, como bien apunta la circular 3/2003, que, en no pocos casos, la celebración de la comparecencia no será posible. Por ello, ante la imposibilidad de celebrar la comparecencia y de resolver sobre ésta hasta que aquella no se lleve a cabo, a efectos de evitar la adopción de medida alguna durante un lapso de tiempo que puede ser importante, es posible “que directamente por el Juez, y sin necesidad de audiencia, se adopten determinadas medidas cautelares, amparando éstas en el art. 544 bis LECrim, si se trata de medidas de alejamiento, o en los arts. 13 LECrim y 158 CC, para cualquier medida en relación a los menores de edad para apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios”354. Si la audiencia finalmente se celebra, está tendrá como objetivo examinar la situación generada en el ámbito familiar, por lo que la actuación del Fiscal en ella será decisiva. Precisamente, para facilitar su participación en el acto, la LOMPIVG incluyó un último párrafo al art. 306 LECrim, haciendo posible la intervención del Fiscal “mediante videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido”. Ahora cabe plantearse la siguiente pregunta: ¿es posible la celebración de la audiencia ante la incomparecencia del Ministerio Fiscal? La respuesta debe ser afirmativa. Precisamente, la Ley 13/2003, de 24 de octubre, suprimió el art. 504 bis 2 que señalaba la obligación de comparecer del Ministerio Fiscal a la comparecencia de prisión. Por lo tanto, tras esta modificación la comparecencia del Fiscal no es obligatoria para la audiencia de prisión (art. 505 LECrim), extensible a la relativa a la orden de protección (art. 544 ter LECrim), así como a la audiencia para la agravación de la medida previamente incumplida (art. 544 bis LECrim). Ante la falta de esta exigencia, será el juez quién decida la suspensión o no de la comparecencia ante la falta del Fiscal, pudiendo “acordar que continúe la audiencia y resolver sobre las medidas cautelares pese a la incomparecencia del Fiscal (salvo que no podría acordar entonces medidas de prisión o libertad con fianza si ninguna acusación las Doméstica a efectos de determinar si frente al la persona denunciada anteriormente se han solicitado y/o adoptado medidas de protección. La circular 3/2003 resalta la naturaleza de “primeras diligencias” de la orden de protección. Vid. art. 13 LECrim. Circular 3/2003, p. 4 353

354

Circular 3/2003, p. 4

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solicitara)”355. Aunque su presencia sí sería necesaria si la comparecencia se hiciera coincidir con la regulada en el art. 798 o en el acto del juicio de faltas, ya que su intervención sería necesaria, bien para resolver sobre la fase intermedia, bien para la celebración del juicio. La celebración de la comparecencia tiene el objetivo determinado por el art. 544 ter 1: a) determinar si existen indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, y b) una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección356. El juez fundamentará su decisión en la existencia de elementos, señales, indicios que le permitan descubrir la responsabilidad criminal del presunto agresor, obviamente sin la seguridad que concede la actividad probatoria, pero sobre la base de una sospecha lo suficientemente fundada357. Durante la comparecencia, el Fiscal solicitará del juez la adopción de las medidas cautelares oportunas dependiendo de la existencia o inexistencia de los presupuestos necesarios. Para ello el Fiscal tendrá en cuenta informes médicos si hubo señales de agresión física, declaraciones de testigos, pero también las declaraciones de la propia víctima sobre los hechos; y ello, porque en la violencia de género uno de los indicios fundamentales puede ser esta última358. No podemos olvidar que, en la mayor parte de casos, los actos de violencia de género son cometidos fuera de los ojos de terceros, en la intimidad del domicilio familiar, sin testigos ajenos, y muchas veces, sin señales externas de agresiones físicas359. Pero el hecho de tener únicamente la declaración de la víctima como indicio del acto de violencia no puede suponer la impunidad del agresor. Este hecho ha sido tenido en cuenta por la Instrucción 4/2004360, y, a efectos de que el Ministerio Fiscal solicite las medidas de protección oportunas, establece que éste “habrá de contemplar esa primera declaración de la víctima como la privilegiada fuente de conocimiento para postular las medidas de protección necesarias”361. Por lo que respecta a las medidas de carácter civil, “únicamente interesará o se pronunciará sobre las medidas civiles interesadas por otro si existieren hijos menores o incapaces, como Circular 3/2003, p. 6. Sin embargo, a pesar de ésta interpretación, la circular indica que la Fiscalía debe “adoptar todas las medidas que eviten la consecuencia procesal de la celebración de audiencia y adopción de medidas cautelares sin su intervención”. 355

El juez debe valorar la existencia de dos presupuestos: el fumus boni iuris, es decir, la existencia de indicios fundados de la comisión de un hacho delitivo, y el periculum in mora, o situación de riesgo para la víctima de violencia de género. Vid. CUADRADO SALINAS, C.; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., op. cit., p. 154. 356

357

Vid. SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre.

La declaración de la propia víctima puede ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en determinadas situaciones. Así lo determinan las SSTC de 28 de diciembre de 1994, y de 3 de octubre de 1994. 358

359

En casos de amenazas de muerte, insultos, agresión psicológicas,…

Instrucción 4/2004, de 14 de junio, acerca de la protección de las víctimas y el reforzamiento de las medidas cautelares en relación con los delitos de violencia doméstica. 360

361

Instrucción 4/2004, p. 2.

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cabe deducir de la legitimación restringida que establece el apartado 7 del art. 544 bis. La única excepción a la restricción de la intervención del Fiscal radica en la posibilidad de pronunciarse sobre las medidas civiles, pese a la inexistencia de menores o incapaces, cuando éstas, por su contenido, puedan incidir oponiéndose frontalmente al contenido de las acordadas penalmente que, en tal caso, deberán considerarse prioritarias con apoyo en el art. 8 LECrim”362. Otras de las cuestiones importantes a tratar en torno a las medidas cautelares adoptadas en relación con el agresor son las apuntadas por la instrucción 4/2004: a) la posible suspensión del derecho de visitas a favor del agresor; b) el quebrantamiento de la medida de alejamiento por parte del agresor y sus consecuencias. 3.2.2. La posible suspensión del derecho de visitas a favor del agresor Como bien señala la citada Instrucción, en los delitos relacionados con la violencia de género, la víctima no suele limitarse únicamente a la persona que sufre el maltrato. De ahí la atribución del carácter pluriofensivo a este tipo de violencia. Así es, estos hechos suelen tener importantes consecuencias en los menores de edad; por ello, el art. 544 ter 7 LECrim hace posible la solicitud por parte del Ministerio Fiscal, además de la víctima o su representante legal, de medidas de naturaleza civil “cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios”. Pues bien, la instrucción 4/2004 trata de centrar la atención en las actuaciones relacionadas con la solicitud al juez de medidas cautelares dirigidas a suspender, en los casos más graves, el régimen de visitas que se hubiere establecido a favor del agresor. Recalca que esta solicitud por parte del Fiscal, o de su apoyo a la de la víctima, deberá adaptarse a las previsiones del art. 544 ter 7 párrafos primero y segundo. Es por ello que añade que dicha medida no debe revestir “un carácter indiscriminado y de aplicación automática”, debiendo reservarse a casos “cuya gravedad o especial naturaleza así lo aconsejen”363. 3.3.3. Las consecuencias derivadas del quebrantamiento de la orden de alejamiento por el agresor Una función importante del Fiscal es la de controlar el quebrantamiento de medidas cautelares por el denunciado así como la violación de órdenes de alejamiento previamente

362

Circular 3/2003, p. 7.

Instrucción 4/2004, p. 3-4. Intenta dejar claro que no se trata de una medida sancionadora ante los hechos cometidos por el padre, sino de una medida cautelar que tiene como objetivo fundamental la protección de los menores, “víctimas potenciales de la violencia del agresor”. 363

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adoptadas, ya que estos hechos son un factor importante de riesgo de nuevas agresiones a la víctima. Para evitar precisamente la propia existencia de esta situación de riesgo, el Fiscal debe instar, o si lo considera procedente, acordar la detención del infractor para su posterior puesta a disposición judicial. El hecho constituye un delito de quebrantamiento de medidas, recogido por el art. 468 CP. El art. 544 bis LECrim prevé cuál es la respuesta en esta situación, determinando que “en caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar”. De manera que se deben tener en cuenta las circunstancias del caso, especialmente la incidencia del incumplimiento, motivos, y gravedad del mismo. La misma instrucción reconoce que “la gravedad de la respuesta jurídica propugnada por el Fiscal habrá de ser siempre acorde con la gravedad de la situación de riesgo a la que pretende hacer frente”364. Por último, únicamente añadir que, de entre las posibles medidas a adoptar a través de la orden de protección, probablemente la de alejamiento, lo que es lo mismo, el distanciamiento entre agresor y víctima, es la más útil, proporcionada y adecuada para evitar el riesgo de reiteración de los hechos365. La Circular 2/2004 de la Fiscalía General del Estado recomienda que los fiscales soliciten esta medida independientemente de la voluntad de la víctima366. El problema en estos casos estriba en que cuando el Fiscal o el juez de oficio acuerdan una orden de alejamiento como medida de protección de la víctima, “se está dejando a la mujer sin voluntad para proteger su propio interés, así como sin voluntad de decisión en el momento en que la misma debe ser revocada o, lo que es lo mismo, la valoración de la desaparición de la situación de riesgo para su vida, integridad física o moral”367. 4. Bibliografía CAZORLA PRIETO, S., “Balance de la Ley Integral 1/2004, de 28 de diciembre”, AAVV, Balance de aplicación de cuatro años de Ley integral en la administración de justicia: cuatro años de ley integral, cuatro años de justicia administrada, III Congreso del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, Madrid 2009.

364

Instrucción 4/2004, p. 5.

CUADRADO SALINAS, C.; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., p. 156. Las autoras subrayan que el efectivo cumplimiento de esta medida dependerá no sólo del presunto agresor sometido a ella, sino también por la persona protegida. 365

Circular 2/2004 sobre aplicación de la reforma del código penal operada por ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. 366

367

CUADRADO SALINAS, C.; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., op. cit., p. 157.

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MINISTERIO FISKALA EMAKUMEAREN GAINEKO INDARKERIAREN KONTRAKO BORROKAN. ALDERDI ORGANIKO ETA FUNTZIONALAK Emakumearen aurkako indarkeria gizarte honetako gaitz handienetariko bat da. Urtero ematen diren bortxakeri matxistaren biktima diren emakume hildakoen kopuruak beldurgarriak dira. Errealitate triste eta latz honen aurrean gizarteak begiak zabaldu ditu eta ulertu du genero indarkeria ez dela eremu pribatuko arazoa, interes publikoaren kontua baizik, eta beren bikotekideengandik sistematikoki erasoak pairatzen dituzten emakumeak modu berezian babesteko arauketa juridiko eragingarria beharrezkoa dela. Hori dela eta, 90ko hamarkadatik aurrera emakumearen gaineko indarkeriaren aurka borrokatzeko legegintza-aldaketa desberdinak burutu dira, baina haien artean garrantzitsuena abenduaren 28ko 1/2004 Lege Organikoa, Genero-Indarkeriaren aurkako Babes Osoko Neurriei buruzkoa da. Lege hau oinarrizko baliabidea da indarkeri sexistaren aurka borrokatzeko. Azken urteotan eremu honetan burututako legegintza-nobedadeek eboluzio handia ekarri dute genero-indarkeriaren kontrako borrokan, baina, aldi berean, Ministerio Fiskalaren antolaketan eta funtzionamenduan ere garrantzizko eragina izan dute. Espainiako Konstituzioaren 124 eta Ministerio Fiskalaren Estatutu Organikoa arautzen duen abenduaren 30eko 50/1981 Legearen 1 artikuluek “legezkotasun, hiritarren eskubide eta legeak babestutako interes publikoaren defentsan justiziaren ekintza sustatze”-aren zeregina esleitzen diote Ministerio Fiskalari. Honetaz gain, eta PKL-ren 733 artikuluak aurreikusten duenez, “Fiskala, akzio penal eta zibilen erabilerarako jarduketetan izango da legeak esaten duenaren arabera” eta, aldi berean, “biktimaren eta delituak kaltetuen eskubideak zaintzen ditu”. Honela izanik, Ministerio Fiskala ezinbesteko instituzioa da genero-indarkeriaren biktima eta kaltetuen eskubideak babesteko. Estatuaren Fiskaltza Nagusiak Zirkular eta Instrukzio desberdinak eman ditu tratu txarren materian Ministerio Fiskalaren kideen zeregina gidatzeko asmoz. Guztiak helburu berari jarraitzen zaizkio: delituzko egintza hauek erauztean eragingarritasuna eta jardueran batasuna. Hau dela eta, izaera publikoaren delituaren eta biktimaren jarduera ezaren kasuan, Ministerio Fiskalaren jazarpena funtsezkoa da. Denboraren poderioz Ministerio Fiskalak emakumearen aurkako indarkeriaren jazarpenean gero eta paper aktiboagoa izan du, biktimen eta interesak zainduz eta babes-neurriak hartzeko eskatuz. Izan ere, hauxe izan da genero-indarkerian Fiskalen

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espezializazio eta beren antolakuntzan burututako aldaketen ondorioa. Materia honetan Fiskalen espezializazioa oinarrizko neurria izan da jarduera eragingarria lortu ahal izateko. Emakumearen aurkako indarkeriaren materian Ministerio Fiskalaren espezializaziorantz lehenbiziko pausua Familia-Indarkeriaren Zerbitzuen sortzea izan zen, urriaren 24ko Estatuaren Fiskaltza Nagusiaren 1/1998 Zirkularraren ondorioz; honek familiaindarkeriaren kasuetan Fiskal desberdinen jarduerak koordinatzea zuen helburu. Honekin batera, etxe-indarkeriari buruzko kasuen Erregistro Berezi bat sortu zen, pertsona bakarrari egozten zaizkion errepikatutako indarkeriazko egintzen loturarik gabeko tratamendua saihesteko eta estatistika fidagarria eta osatua erraztea. Genero-Indarkeriaren aurkako Babes Osoko Neurriei buruzko abenduaren 28ko 1/2004 Lege Organikoarekin materia honetan Ministerio Fiskalaren espezializaziorantz beste aurrerapauso handi bat eman zen. Lege honek, bere V. Tituluan, Babes Judizial izenpean, Ministerio Fiskalaren bai egituran, bai antolaketan nobedade handiak ekarri zituen berekin. Bere Zioen Azalpenetan bertan antolaketa berri honen eta Fiskalen espezializazioaren beharra aipatzen da. Instituzio honen espezializazioan sakontzen da hiru mekanismoren bitartez: a) Emakumearen Gaineko Indarkeriaren aurkako Fiskala, Estatuko Fiskal Nagusiaren ordezkari gisa, emakumearen gaineko indarkeriaren aurkako borrokan gainbegiratze eta koordinazio funtzioak dituena; b) Emakumearen gaineko Indarkeriaren aurkako Atalak lurralde Fiskaltzetan (hau da, autonomia erkidegoetako eta probintzietako Fiskaltzetan). Hauek Burutzaren Fiskal Ordezkariek eta adskribitutako Fiskalek osatzen dute eta Emakumearen Aurkako Indarkeriari buruzko Epaitegien eskumena diren falta eta delitutik ondorioztatutako prozesu penaletan zuzeneko eskuhartzeaz arduratzen dira; eta c) Burutzaren Fiskal Ordezkariak, Emakumearen Gaineko Indarkeriaren aurkako Ataletan integratuak, eta espezifikoki emandako zuzentze eta koordinazio-funtzioak dituztenak. Genero-indarkeriari buruzko prozesuetan Fiskalek dituzten funtzioei dagokionez bi dira azpimarratu beharreko kontuak: genero-indarkeriaren egoeren akreditazioa Fiskalaren aldetik eta babes-aginduan bere parte-hartzea. 1/2004 LOaren 23 artikuluan Fiskalaren garrantzizko funtzio bat jasotzen da: â&#x20AC;&#x153;genero-indarkeriaren egoeren akreditazioaâ&#x20AC;?. Legeak, 21 eta 26 bitarteko artikuluetan lan eta Gizarte Segurantzaren arloko babes-neurri desberdinak jasotzen dira, genero-indarkeriaren biktima izan diren emakume langile edo funtzionario publikoei dagokienez, eta 27 artikuluak diru-laguntzak aurreikusten ditu. Neurri hauek lortzeko ezinbesteko betekizuna eskatzen da: biktimarengan eragina duen generoindarkeriaren egoeraren akreditazioa. Izan ere, egoera hori akreditatzeko titulu egokia babes-agindua da (PKL-ren 544 ter 4. artikuluak arautua). Arazoa da, batzuetan, ezin dela legeak zehaztutako 72ko epe barruan babes-agindua lortu. Azken kasu hauetarako, hain zuzen ere, aurreikusita dago Fiskalaren genero-indarkeriaren egoeraren akreditazioa; emakumea genero-indarkeriaren biktima dela egiaztatzen duen babes-neurria erabakitzen duen ebazpenik ez badago, Fiskalak txostena eman beharko du, baldin eta Estatuaren Fiskaltza Nagusiaren 2/2005 Instrukzioak jasotako premisak ematen badira.

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Babes-agindua etxe-indarkeriaren biktimen Babes-Agindua arautzen duen uztailaren 31ko 27/2003 Lege Organikoaren fruitua da, zeinaren bitartez PKL-an 544 ter artikulua sartu zen. Agindu hau eskatzeko legitimatuen artean, biktimaz gain, Fiskala ere badago. Kontu honetan Estatuaren Fiskaltza Nagusiaren 3/2003 Zirkularra Fiskalaren partehartzearen gidari dugu. Honek, neurriak eskatzeko betekizunak ematen diren baloratzeko Fiskalak kontuan hartu beharreko irizpideak emateaz gain, aldez aurreko agerpenean berau agertu gabe epaileak babes-agindua emateko aukera jasotzen du. Amaitzeko, aipatzekoak dira Estatuaren Fiskaltza Nagusiaren 4/2004 Zirkularrak aurreikusten dituen bi egoera, zeintzuetan Fiskalaren esku-hartzeak garrantzia duen: erasotzaileari aldeko bisita-eskubideaz gabetu ahal izatea (PKL-ren 544 ter 7 I eta II) eta erasotzaileak urruntze-agindua urratzearen ondorioak (PKL-ren 544 bis art.). Aipatutako Zirkularrak azpimarratzen du Fiskalaren bisita-eskubideaz gabetzeko eskaera ezingo dela bereizi gabea eta automatikoa izan; eta Fiskalak baloratu beharko duela zein izan den eragindako arriskuaren egoera eta bere larritasuna, erantzun juridiko egokia eskatzeko.

Violencia de género y asistencia jurídica gratuita. Una lectura crítica Eneko Etxeberria Bereziartua Abogado Profesor Derecho Procesal UPV-EHU SUMARIO: 1. Contextualización de la investigación. 2. La víctima de la violencia de género. 3. La asistencia jurídica gratuita. 3.1. Fundamentación constitucional. 3.2. Regulación normativa. 3.3. La normativa internacional. 4. La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género: las previsiones en torno a la asistencia jurídica gratuita. 5. Funcionamiento práctico de la asistencia jurídica gratuita en relación a la violencia de género. 5.1. Ámbito subjetivo. 5.2. Requisitos necesarios para ser beneficiaria de la asistencia jurídica gratuita. 5.2.1. Requisitos económicos. 5.2.2. Los requisitos jurídicos. 5.3. La innecesaria acreditación previa del cumplimiento de los requisitos para obtener la asistencia jurídica gratuita. 5.4. Contenido material. 5.5. Extensión temporal. 5.6 El procedimiento general de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita. 5.7. Mecanismos de control. 6. La violencia de género y la abogacía. 6.1. La remuneración del abogado. 6.2. La necesaria formación de los abogados. 6.3. La asistencia jurídica inmediata a la víctima de violencia de género. 6.4. La asistencia jurídica inicial a la víctima de violencia de género. 6.5. La renuncia del abogado. 7. El ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco. 7.1. Regulación en el País Vasco. 7.2. Organización y funcionamiento de la asistencia jurídica gratuita en el País Vasco. 7.3. El convenio entre el Gobierno Vasco y el Colegio Vasco de Abogados del 2007. 7.4. La remuneración. 7.5. La cuestión en torno a la cuantía de la remuneración por los servicios prestados en el marco de la asistencia jurídica gratuita. 8. Conclusiones y propuestas. 9. Bibliografía.

1.-Contextualización de la investigación El objeto de las siguientes líneas es el análisis crítico de la regulación y el funcionamiento de la asistencia jurídica gratuita, específicamente en los supuestos derivados de la violencia de género.

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Este estudio, necesariamente, debe intentar contribuir a la mejora del funcionamiento de la protección de las víctimas de la violencia de género y ayudar, en lo posible, a que todas las medidas adoptadas y los recursos existentes funcionen más adecuadamente para lograr el objetivo de la erradicación de esta lacra social o, por lo menos, la disminución de este gravísimo problema social. Por ello, debemos ser absoluta y escrupulosamente críticos y además proponer los aspectos concretos de mejora del sistema de protección a la víctima de la violencia de género. Evidentemente la norma de referencia en la materia es la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género que ha pretendido, entre otras cuestiones, facilitar y mejorar el acceso de la víctima de la violencia de género a la tutela judicial efectiva. La norma pretende también adaptar las especiales circunstancias de la mujer víctima de la violencia de género para acceder a la asistencia jurídica gratuita, por lo que ha procedido a la reforma de la Ley 1/1996, de 10 de enero, que determina el contenido del derecho a la asistencia jurídica gratuita y, su reglamento de desarrollo. La Ley 1/1996 es la norma de referencia sobre la asistencia jurídica gratuita. La norma regula todos los requisitos para poder acceder a la defensa de los intereses personales, evitando que la insuficiencia de recursos económicos impida la tutela judicial efectiva instaurada constitucionalmente. El análisis de la regulación de la asistencia jurídica gratuita requiere abordar el ámbito autonómico puesto que la asistencia a la justicia gratuita en España se administra de forma diferente, en función de la legislación aplicable en cada Comunidad Autónoma. Y ello, aunque conforme a lo establecido en el artículo 149.1.5º de la Constitución Española, el Estado tiene la competencia exclusiva en materia de la Administración de Justicia. Sin embargo, algunas Comunidades Autónomas han desarrollado la competencia en la provisión de los medios, materiales y económicos, necesarios para el funcionamiento de la Administración de Justicia, en los términos que se reserva tal facultad en la Ley Orgánica del Poder Judicial. El Tribunal Constitucional, a partir de la doctrina iniciada con la Sentencia 56/1990, de 29 de marzo, aprobó que las Comunidades Autónomas pudieran asumir competencias siempre que no fueran relativas al ejercicio estricto de la potestad jurisdiccional. Se denominó “administración de la Administración de Justicia”, a todo lo que no fuera calificado como competencia ejercida por Jueces y Magistrados y, en parte, la de los Secretarios judiciales. Dependiendo de esta calificación, las competencias podían ser asumidas por las Comunidades Autónomas. Se permitía la asunción de competencias referidas a los elementos materiales que sirven para prestar el servicio de la Justicia. El límite entre lo transferible y lo intransferible se estableció en el concepto “imprescindible”. Es decir, cuando un elemento o función recibiera la calificación de “imprescindible” sería intransferible, sin embargo, si fuera calificado como un elemento necesario pero “no imprescindible” sería susceptible de transferirse a las autonomías.

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Además, específicamente, en relación a la violencia de género existen legislaciones autonómicas anteriores a la Ley Orgánica 1/2004, aunque en muchas ocasiones el contenido sea idéntico a la normativa orgánica. Las Comunidades Autónomas han desarrollado sus propias normas y sus propios planes. Se han sumado los Ayuntamientos y las Diputaciones. Y el resultado, junto con la proliferación de normas, es un nivel de protección y de asistencia superior a la Ley estatal; introduciendo, además, un concepto más amplio de la violencia de género. Es evidente, que las legislaciones autonómicas han desarrollado la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres y, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, de manera muy desigual. La repercusión es evidente, dependiendo de la residencia de la víctima de la violencia sexista los recursos de los que va a disponer van a ser distintos, es decir, el nivel de protección a la víctima será distinto según la Comunidad Autónoma en la que residan. En conclusión, la Ley Orgánica 1/2004, no se aplica de manera uniforme en todo el Estado español, sin que exista un intento serio de homogeneización en todas la Comunidades Autónomas. Por ello, y dado que pretendemos extraer conclusiones prácticas de este estudio, profundizaremos en especial en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco sin que dicha limitación impida que el análisis y las conclusiones de este estudio sean extensibles al resto de Comunidades Autónomas. Todo ello, además, nos permitirá dar una visión sobre la proliferación de normas y recursos en la materia provenientes de todo tipo de Administraciones Públicas. 2. La víctima de la violencia de género El concepto de víctima de la violencia de género va a ser determinante en relación al acceso a los privilegios regulados en la Ley Orgánica 1/2004, en relación a la asistencia jurídica gratuita. El concepto de víctima va a ser excluyente, en el sentido de que no se aplicará a otras realidades parecidas que no se puedan subsumir dentro de la definición legal. La definición legal proviene del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 que señala en su apartado primero que el objeto de la Ley es la de “actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”. Comprendiendo como violencia de género según el apartado tercero del mismo artículo “todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad”.

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En términos parecidos definió en 1993 la Organización de Naciones Unidas, en el artículo 1 de la “Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer” (Res. A.G. 48/104, ONU, 1994), el concepto de la violencia de género como “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la privada”. Incluye “la violencia física, sexual y psicológica en la familia, incluidos los golpes, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital y otras prácticas tradicionales que atentan contra la mujer, la violencia ejercida por personas distintas del marido y la violencia relacionada con la explotación; la violencia física, sexual y psicológica al nivel de la comunidad en general, incluidas las violaciones, los abusos sexuales, el hostigamiento y la intimidación sexual en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros ámbitos, el tráfico de mujeres y la prostitución forzada; y la violencia física, sexual y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra”. Por tanto, legalmente, el concepto de víctima de violencia de género es asimilable a la mujer que es sometida a una situación de violencia directa o indirecta ejercida por quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. Alguna de las mismas, a salvo de las discusiones doctrinales y jurisprudenciales existentes, simplemente apuntamos: la posible discriminación con respecto al hombre, la dificultad conceptual del término “relación similar de afectividad” que son resueltas en cada caso concreto por Juzgados y Tribunales, los menores de edad368, las relaciones homosexuales… La definición legal obedece a la pretensión de la norma de combatir la violencia contra las mujeres por su condición de mujeres. Si bien esta definición excluye a realidades muy parecidas, sin embargo, permite avanzar en la identificación de la violencia de género y su separación de la violencia doméstica y así garantizar que la protección frente a la violencia se oriente hacia las mujeres369. Distinguiéndose entre la violencia de género y la violencia doméstica, teniendo la primera como eje fundamental a la mujer y, la segunda a la familia. Por ello, lo que abarca la violencia de género es un nivel más amplio de violencia que aunque la mayoría de las ocasiones se ejerza dentro del ámbito familiar, no obsta para que se ejerza contra la mujer en todo tipo de relaciones fuera de la familia370. El tema de los menores merecería un estudio especifico, ya que la Exposición de Motivos LO 1/2004 apdo. 2 ya señala que: “Las situaciones de violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia. La ley contempla también su protección no sólo para la tutela de los derechos de los menores, sino para garantizar de forma efectiva las medidas de protección adoptadas respecto a la mujer”. 368

369 Conforme a la definición de la violencia de género establecido en el “Balance de resultados de la aplicación de la Ley Orgánica de la 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género” de 15 de diciembre de 2006 publicado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Maqueda Abreu, m.l., “La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2006 (págs. 4 y 5). Como señala la autora “el medio fami370

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El Tribunal Constitucional ha avalado la diferencia de trato entre el hombre y la mujer, en 23/1981, 11/1982, 20/1986, 184/1990, 83/1992 453/1993, 49/2005 y 57/2005 señalando que el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución no supone la absoluta igualdad, en todo tipo de condiciones. Todo tipo de trato desigual no significa discriminación, porque lo que precisamente se pretende es eliminar la discriminación irracional, injusta o arbitraria que se produce, estableciendo diferencias ante situaciones fácticas. Pueden, según el Tribunal, existir razones objetivas que justifiquen un trato desigual. En conclusión no toda agresión a la mujer va a tener la protección y el acceso a los recurso regulados en la Ley Orgánica 1/2004, y en concreto a los privilegios que más adelante describiremos en relación a la asistencia jurídica gratuita. Así, quedan fuera de la cobertura de esta norma, a titulo enunciativo: las agresiones a mujeres por otros miembros familiares que no sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, por ejemplo, descendientes, ascendientes, colaterales, las agresiones en el entorno laboral… La decisión es totalmente política sólo consiste en atender a la violencia de género, y se obvia otras manifestaciones de la violencia familiar. Y como toda decisión política es susceptible de crítica política. Por ello, numerosas Comunidades Autónomas han adoptado otras decisiones políticas, y han desarrollado normas ampliando el estricto concepto de la norma de referencia estatal, que protegen cualquier situación de violencia frente a las mujeres. En consecuencia, las normas autonómicas han provocado que no exista un único concepto de víctima de violencia de género. 3. La asistencia jurídica gratuita Debemos analizar de forma resumida la institución de la asistencia jurídica gratuita para, posteriormente, poder incluir las especificidades que se manifiestan en torno a la violencia de género. liar es propicio al ejercicio de las relaciones de dominio propias de la violencia de género. También lo es la pareja y, sin embargo, no agota las posibilidades de realización de esa clase de violencia”. Porque existen más situaciones de riesgo para la mujer “no ya sólo por la naturaleza y complejidad de la relación afectiva y sexual, por su intensidad y por su privacidad sino, sobre todo, porque constituyen un espacio privilegiado para el desarrollo de los roles de género más ancestrales, esos que reservan a la mujer los clásicos valores de subjetividad, cuidado y subordinación a la autoridad masculina. La posición hegemónica del varón garantiza la continuidad de esas expectativas, en la familia o fuera de ella, y se hace valer a toda costa, a menudo con el recurso a la violencia”. Y según la autora esta violencia no es una manifestación “de la agresividad ambiental, ni de la conflictividad propia de las relaciones de pareja, ni de factores ocasionales como la ingestión de alcohol o drogas u otros como el paro o la pobreza, tal y como socialmente se quiere hacer creer, sino que es un medio de valor inestimable para garantizar en esos y otros escenarios la relación de dominio por parte del hombre”. La autora defiende la especificad del concepto frente a otros porque “las relaciones de pareja o de convivencia familiar son sólo un escenario privilegiado de esa violencia pero no pueden –ni deben- acaparar la multiplicidad de manifestaciones que se ocultan bajo la etiqueta de violencia de género. El reduccionismo a que conduce esa equiparación es necesariamente negativo porque enmascara la realidad de un maltrato que victimiza a la mujer por el hecho de serlo, más allá de sus relaciones personales de afecto o sexuales, esto es, cuando transcurren en el ámbito profesional o laboral o social en su sentido más amplio”.

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3.1. Fundamentación constitucional La fundamentación de la asistencia jurídica gratuita proviene en gran medida del artículo 24 de la Constitución Española que regula el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, en el ejercicio de sus intereses y derechos legítimos. Se prohíbe, constitucionalmente, la existencia de situaciones de indefensión y, el propio artículo 24 establece, entre otros, el derecho a la defensa y a la asistencia letrada de todos los ciudadanos. El otorgamiento del derecho a la tutela efectiva a todas las personas provoca que el legislador deba garantizar que este derecho se pueda ejercitar con independencia de la situación económica individual de las personas. Además la proscripción de cualquier tipo de discriminación, del artículo 14 de la Constitución, supone que el acceso a la Justicia deba hacerse en igualdad de condiciones al ser los españoles iguales ante la Ley con independencia de cualquier razón que tenga que ver con su “nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Al existir personas que, por sus circunstancias económicas, no pueden acceder al sistema judicial ha sido necesario diseñar el sistema de asistencia jurídica gratuita o justicia gratuita, con la finalidad de garantizar para ellos el acceso al sistema jurisdiccional en defensa de sus intereses legítimos. El sistema constitucional regula, en su Titulo VI relativo al Poder Judicial, el artículo central sobre la asistencia jurídica gratuita: el artículo 119 de la Constitución que establece que “la justicia será gratuita cuando así lo disponga la Ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”. El art. 119 de la Constitución encomienda a la ley la regulación de la asistencia jurídica gratuita, sin embargo, no se trata de una regulación de tipo genérico, dejando en manos del legislador ordinario la configuración legal del derecho; el mandato constitucional obliga a reconocer el derecho a la asistencia jurídica gratuita “en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”. La asistencia jurídica gratuita conecta con numerosos artículos y mandatos constitucionales, que simplemente apuntamos: el art. 1 de la Constitución, que propugna el Estado social y democrático y, el valor superior, entre otros, de la igualdad; el art. 9.2. de la Constitución, que establece el deber de los poderes públicos de promover «las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas», removiendo a tal fin cualquier obstáculo que impida o dificulte su plenitud permitiendo que la arquitectura legal establezca mecanismos de acceso a la Justicia independientemente de la situación económica de las personas; o, el art. 10.1 de la Constitución que establece la conexión entre la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes, es decir, con la tutela jurídica. Pero, especialmente y como hemos señalado, el art. 119 de la Constitución se debe poner en conexión con al art. 24 de la Constitución, que regula el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

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La vinculación con los derechos constitucionales provoca el refuerzo intenso del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Así lo ha venido interpretando el Tribunal Constitucional que se ha pronunciado, en reiteradas ocasiones, sobre la conexión del art. 119 con el art. 24 de la Constitución. El Tribunal declara que la asistencia jurídica gratuita es un instrumento para la concreción de “los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 Constitución), a la igualdad de armas procesales y a la asistencia letrada (art. 24.2 Constitución), y que no sólo consagra una garantía de los intereses de los justiciables, sino también de los intereses generales de la justicia, ya que tiende a asegurar los principios de contradicción e igualdad procesal entre las partes y a facilitar así al órgano judicial la búsqueda de una Sentencia ajustada a Derecho y, por ello, indirectamente, coadyuva al ejercicio de la función“ (SSTC 16/1994, de 20 de enero, FJ 3; 97/2001, de 5 de abril, FJ 5; 182/2002, de 14 de octubre, FJ 3;187/2004, de 2 de noviembre, FJ 3; 217/2007, de 8 de octubre, FJ 5). Señala el Tribunal Constitucional que la conexión entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita de quienes carecen de recursos económicos para litigar (art. 119 Constitución) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 Constitución) es evidente. Al consagrar el art. 119 Constitución un derecho constitucional de carácter instrumental respecto al derecho a acceder a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 Constitución, pues “su finalidad inmediata radica en permitir el acceso a la justicia, para interponer pretensiones u oponerse a ellas, a quienes no tienen medios económicos suficientes para ello y, más ampliamente, trata de asegurar que ninguna persona quede procesalmente indefensa por carecer de recursos para litigar” (STC 16/1994, de 20 de enero, FJ 3). El Tribunal Constitucional ha calificado el derecho a la asistencia jurídica gratuita como un derecho prestacional, de configuración legal, cuyo contenido y concretas condiciones de ejercicio, corresponde delimitarlos al legislador atendiendo a los intereses públicos y privados implicados y a las concretas disponibilidades presupuestarias. Sin embargo, el Tribunal ha afirmado también que “la amplia libertad de configuración legal que resulta del primer inciso del art. 119 Constitución no es, sin embargo, absoluta, pues el inciso segundo de dicho precepto establece un “contenido constitucional indisponible” para el legislador, que obliga a reconocer el derecho a la justicia gratuita necesariamente a “quienes acrediten insuficiencia de recursos económicos para litigar” (SSTC 16/1994, de 20 de enero, FJ 3; 117/1998, de 2 de junio, FJ 3; 144/2001, de 18 de julio, FJ 2; 183/2001, de 17 de septiembre, FJ 2; 95/2003, de 2 de mayo, FJ 3; 180/2003, de 13 de octubre, FJ 2; 127/2005, de 23 de mayo, FJ 3; 217/2007, de 8 de octubre, FJ 2). En palabras de la STC 16/1994, de 20 de enero (FJ 3), esta fórmula constitucional “encierra un núcleo indisponible que, sin necesidad de definirlo de forma exhaustiva, supone, sin duda, que la justicia gratuita debe reconocerse a quienes no puedan hacer frente a los gastos originados por el proceso (incluidos los honorarios de los Abogados y los derechos arancelarios de los Procuradores, cuando su intervención sea preceptiva o necesaria en atención a las características del caso) sin dejar de atender a sus necesidades vitales y a

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las de la familia, al objeto de que nadie quede privado del acceso a la justicia por falta de recursos económicos. Dicho en otras palabras, deben sufragarse los gastos procesales de quienes, de exigirse ese pago, se verían en la alternativa de dejar de litigar o poner en peligro ese mínimo de subsistencia personal o familiar”. Así, según el Tribunal Constitucional, se tiene que deducir que “toda persona física que sea titular del derecho a la tutela judicial efectiva habrá de gozar del derecho a la gratuidad de la justicia si carece de los recursos suficientes para litigar, en los términos en los que este concepto jurídico indeterminado sea configurado por el legislador ordinario”. Argumenta el Tribunal que la privación del derecho a la gratuidad de la justicia “implica una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al que, de forma instrumental, ha de servir el desarrollo legislativo del art. 119 Constitución, pues si no se les reconociese el derecho a la gratuidad de la justicia su derecho a la tutela judicial efectiva resultaría meramente teórico y carecería de efectividad” (STC 95/2003, de 22 de mayo, FJ 4). 3.2. Regulación normativa La Ley Orgánica del Poder Judicial prevé, en su artículo 20.2, que las personas con recursos insuficientes podrán acceder a la gratuidad y hace remisión a una ley para que desarrolle este derecho dando “efectividad al derecho declarado en los artículos 24 y 119 de la Constitución”. La ley no es otra que la Ley 1/1996, de 10 de enero371, que determina el contenido del derecho a la asistencia jurídica, que a su vez, está desarrollado por el Real Decreto 996/2003, de 25 de julio372, por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita373. 371 Que ha sido reformado por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en concreto el apartado 5 del artículo 3, excluyendo la necesidad de acreditar previamente la carencia de recursos económicos por parte de las víctimas de violencia de género, y establece la inmediatez en la prestación de la asistencia jurídica gratuita. Y también por la Ley 16/2005, de 18 de julio, que ha modificado la Ley, para regular las especialidades de los litigios transfronterizos civiles y mercantiles en la Unión Europea, incorporando así a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2003/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita. Según dicha Directiva son litigios transfronterizos aquellos en los que la parte que solicita la justicia gratuita está domiciliada o reside habitualmente en un Estado miembro distinto de aquel otro Estado miembro donde se halle el Tribunal competente para su conocimiento o en el que deba ejecutarse la resolución. Tradicionalmente, el Derecho a la asistencia jurídica gratuita se reconocía solamente a los extranjeros que residieran legalmente en España, pero tras haber sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 95/2003, de 22 de mayo, se le reconoce a los extranjeros que residan en España (no requiere que sea una residencia legal). Con la trasposición de esta Directiva 2003/8/CE se amplía este derecho a los nacionales de terceros países que residan legalmente en uno de los Estados miembros 372 Reformado sustancialmente por el Real Decreto 1455/2005, de 2 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de asistencia jurídica gratuita, aprobado por el Real Decreto 996/2003, de 25 de julio, raíz de, precisamente, la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004.

El primer reglamento de desarrollo fue aprobado por el Real Decreto 2103/1996, de 20 de septiembre, modificado por el Real Decreto 1949/2000, de 1 de diciembre, y por el Real Decreto 1162/2001, de 26 373

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En la actualidad, la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, regula un sistema mediante el que, las personas que acrediten la falta de recursos económicos, pueden acceder a la tutela judicial efectiva y valerse de los medios necesarios para defender sus intereses legítimos en el sistema judicial . La propia norma, en el primer párrafo del artículo 3, establece un criterio económico básico para obtener el derecho a la asistencia jurídica gratuita, reconociéndoselo “a aquellas personas físicas cuyos recursos e ingresos económicos, computados anualmente por todos los conceptos y por unidad familiar, no superen el doble del salario mínimo interprofesional vigente en el momento de efectuar la solicitud”. Es éste, un criterio objetivo para obtener el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, que se basa en los recursos económicos del solicitante del derecho, sin embargo, existe también una excepción a este criterio, aunque también bajo los límites de unos determinados recursos económicos, conforme a las circunstancias familiares del solicitante. En todo caso, la norma establece la obligación de acreditar, además de la ausencia de recursos económicos, la viabilidad de la pretensión jurídica y que se precise la intervención de un profesional (abogado y/o procurador), o que dicha intervención sea exigida por una norma jurídica. 3.3. La normativa internacional La asistencia jurídica gratuita, es un derecho que viene recogido en múltiples convenios y tratados internacionales. Estas normas internacionales han sido ratificadas por España, y por tanto, son vinculantes para el reconocimiento necesario del derecho de asistencia jurídica. Entre otras, debemos destacar: - El Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales374, que establece en su artículo 6.1, la regulación del derecho fundade octubre. Tras la introducción de un proceso especial para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, se hizo necesario un nuevo Reglamento, que es el actual Real Decreto 996/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el nuevo Reglamento de asistencia jurídica gratuita La E.M. de la Ley1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita señala la siguiente justificación de la propia Ley: “Los derechos otorgados a los ciudadanos por los artículos 24 y 25 de la Constitución son corolario evidente de la concepción social o asistencial del Estado Democrático de Derecho, tal y como ha sido configurado por nuestra Norma Fundamental. En lógica coherencia con los contenidos de estos preceptos constitucionales, y al objeto de asegurar a todas las personas el acceso a la tutela judicial efectiva, el artículo 119 del propio texto constitucional previene que la Justicia será gratuita cuando así lo disponga la Ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. Con todo ello, nuestra Norma Fundamental diseña un marco constitucional regulador del derecho a la tutela judicial que incluye, por parte del Estado, una actividad prestacional encaminada a la provisión de los medios necesarios para hacer que este derecho sea real y efectivo incluso cuando quien desea ejercerlo carezca de recursos económicos”. 374 Resolución de 5 de abril de 1999, de la Secretaría General Técnica, por la que se hacen públicos los textos refundidos del Convenio para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950; el protocolo adicional al Convenio, hecho en París el 20 de marzo de 1952, y el protocolo número 6, relativo a la abolición de la pena de muerte, hecho en Estrasburgo el 28 de abril de

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mental a un proceso equitativo señalando que “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, …”. - La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea375, que en conexión al anteriormente citado artículo 6.1, establece en el apartado 2 de su artículo 47, en relación a la regulación relativa al derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, que además del derecho de toda persona a que su “causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley”, toda persona “podrá hacerse aconsejar, defender y representar”. Estableciendo, el apartado 3 del artículo 47, la prestación de la “asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia”. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debe concederse asistencia jurídica cuando su ausencia pudiera hacer ineficaz la garantía de un recurso efectivo (caso Airey, sentencia del 9 de octubre de 1979). Más recientemente, el TEDH establece la obligatoriedad de establecer la asistencia jurídica gratuita en aquellos supuestos en los que la ausencia de un abogado pueda representar una violación al derecho de acceder a la justicia. (caso Steel y Morris, sentencia del 15 de febrero de 2005). - Por último, debemos señalar la Directiva 2002/8/CE del Consejo Europeo de 27 de enero de 2003376. La Directiva, tiene como finalidad, mejorar el acceso a la justicia 1983. En donde se señala que el Consejo de Europa ha elaborado los siguientes textos refundidos: - Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (Boletín Oficial del Estado, número 243, de 10 de octubre de 1979), con las modificaciones introducidas por el protocolo número 11, relativo a la reestructuración de los mecanismos de control establecidos en el Convenio hecho en Estrasburgo el 11 de mayo de 1994 Boletín Oficial del Estado número 152, de 26 de junio de 1998). - Protocolo adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, hecho en París el 20 de marzo de 1952 Boletín Oficial del Estado número 11, de 12 de enero de 1991), con las modificaciones introducidas por el protocolo número 11, relativo a la reestructuración de los mecanismos de control establecidos en el Convenio, hecho en Estrasburgo el 11 de mayo de 1994 (Boletín Oficial del Estado número 152, de 26 de junio de 1998). - Protocolo número 6 al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales relativo a la abolición de la pena de muerte, hecho en Estrasburgo el 28 de abril de 1983 Boletín Oficial del Estado número 92, de 17 de abril de 1985), con las modificaciones introducidas por el protocolo número 11, relativo a la reestructuración de los mecanismos de control establecidos en el Convenio, hecho en Estrasburgo el 11 de mayo de 1994 Boletín Oficial del Estado número 152, de 26 de junio de 1998). La Carta fue proclamada por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión proclaman solemnemente en tanto que Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en Niza los días 7 a 9 de diciembre de 2000 y publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas en fecha de 18 de diciembre de 2000. 375

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Debemos señalar dos actos conexos con la Directiva: - Decisión 2005/630/CE de la Comisión, de 26 de agosto de 2005, por la que se establece un formulario para la transmisión de las solicitudes de justicia gratuita en aplicación de la Directiva 2003/8/CE del Consejo [Diario Oficial L 225 de 31.8.2005]. - Decisión 2004/844/CE de la Comisión, de 9 noviembre de 2004, por la que se establece un formulario para la solicitud de asistencia jurídica gratuita con arreglo a la Directiva 2003/8/CE del Consejo destina-

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en los litigios civiles transfronterizos mediante el establecimiento de normas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita; garantizar que se concede una asistencia judicial adecuada, en determinadas condiciones, a las personas que no pueden hacer frente a los costes de un procedimiento debido a su situación financiera; facilitar la compatibilidad de los derechos nacionales, a este respecto, y establecer mecanismos de cooperación entre las autoridades de los Estados miembros. La Directiva comprende todo procedimiento en materia civil (incluido el derecho mercantil, laboral y de consumo), y prevé el derecho a la justicia gratuita para las personas que no disponen de recursos suficientes (se trate de un ciudadano de la Unión Europea, o de un nacional de un país tercero que reside regularmente en uno de los Estados miembros). Siendo el contenido material del beneficio, en primer lugar, la asistencia de un abogado o de otra persona habilitada por la ley para desempeñar la representación en juicio. En segundo lugar, la exención o la asunción por el Estado de las costas judiciales. Y, por último, la cobertura, en determinadas condiciones, de los gastos suplementarios vinculados al carácter transfronterizo del litigio (interpretación, traducción, gastos de desplazamiento, etc.). Además, la Directiva no constituye un obstáculo a las disposiciones más favorables que pudieran prever los Estados miembros. 4. La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género: las previsiones en torno a la asistencia jurídica gratuita Independientemente de sus aspectos conflictivos, la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, supuso un cambio sustancial en el tratamiento de la violencia de género377. La norma refuerza la protección jurisdiccional378, en los supuestos que se puedan calificar como violencia de género, llegando a crear órganos jurisdiccionales especializados con competencia en la materia, pero en lo que a nosotros interesa, también prevé, como da a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios [Diario Oficial L 365 de 10.12.2004]. 377 Incluyendo modificaciones de los tipos penales. Siendo destacable el debate surgido por la redacción dada al art. 153 y el art. 171.4 del Código Penal. 1/2004.

En relación a los nuevos Juzgados, la E.M. de la Ley Orgánica 1/2004 señala: “en cuanto a las medidas jurídicas asumidas para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia sobre la mujer en las relaciones intrafamiliares, se han adoptado las siguientes: conforme a la tradición jurídica española, se ha optado por una fórmula de especialización dentro del orden penal, de los Jueces de Instrucción, creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y excluyendo la posibilidad de creación de un orden jurisdiccional nuevo o la asunción de competencias penales por parte de los Jueces Civiles. Estos Juzgados conocerán de la instrucción, y, en su caso, del fallo de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer, así como de aquellas causas civiles relacionadas, de forma que unas y otras en la primera instancia sean objeto de tratamiento procesal ante la misma sede. Con ello se asegura la mediación garantista del debido proceso penal en la intervención de los derechos fundamentales del presunto agresor, sin que con ello se reduzcan lo más mínimo las posibilidades legales que esta Ley dispone para la mayor, más inmediata y eficaz protección de la víctima, así como los recursos para evitar reiteraciones en la agresión o la escalada en la violencia”. 378

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cuestión básica para la protección jurisdiccional, el fortalecimiento de la asistencia jurídica gratuita a las víctimas de la violencia de género. En relación a este aspecto, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, señala que a las víctimas se les reconoce “derechos como el de la información, la asistencia jurídica gratuita y otros de protección social y apoyo económico”. Reconociéndoseles concretamente “el derecho a la asistencia jurídica gratuita, con el fin de garantizar a aquellas víctimas con recursos insuficientes para litigar una asistencia letrada en todos los procesos y procedimientos, relacionados con la violencia de género, en que sean parte, asumiendo una misma dirección letrada su asistencia en todos los procesos. Se extiende la medida a los perjudicados en caso de fallecimiento de la víctima”. La norma prevé un capítulo relativo al derecho a la información, a la asistencia social integral y a la asistencia jurídica gratuita. Y genéricamente, el art. 17, señala que la asistencia jurídica a las víctimas de la violencia de género, debe contribuir a hacer reales y efectivos sus derechos constitucionales, a la integridad física y moral, a la libertad y seguridad, y a la igualdad y no discriminación por razón de sexo. Y, en lo que a nosotros interesa, en su art. 20, se establece que las víctimas de violencia de género, si acreditan que no disponen de recursos suficientes para la defensa de sus intereses y el acceso jurisdiccional, tienen derecho a la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador, en todos los procesos y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violencia padecida. La víctima, por tanto, debe cumplir con los requisitos establecido en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, debemos por ello advertir que la norma no introduce un novedoso reconocimiento a la víctima de violencia de género, al contrario, el derecho ya existía con anterioridad. Sin embargo, el art. 20 de la Ley Orgánica 1/2004, introduce las tres principales novedades en lo relativo al objeto de nuestro estudio: a) La primera novedad es que la defensa de la víctima de violencia de género, en todos los procesos y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violencia padecida, será asumida por una misma dirección letrada. Además, este derecho asistirá también a los causahabientes en caso de fallecimiento de la víctima. b) La segunda es que se garantizará la defensa jurídica, gratuita y especializada de manera inmediata. Todas las víctimas de violencia de género que lo soliciten, tendrán acceso a dicha asistencia jurídica desde un primer instante, sin perjuicio de que si no se les reconoce con posterioridad el derecho a la asistencia jurídica gratuita, las víctimas deben abonar los honorarios devengados por los profesionales en dicha asistencia jurídica. c) La tercera novedad es que el derecho a que el servicio jurídico que recibe la víctima de la violencia de género sea especializado. Esta obligación, se carga sobre los Co-

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legios de Abogados, que tienen que exigir para el ejercicio del turno de oficio la superación de cursos de especialización. Los Colegios deben asegurar una formación específica que garantice el ejercicio profesional de una defensa eficaz en materia de violencia de género. El motivo por el que la Ley Orgánica 1/2004 regula especialmente la cuestión de la asistencia jurídica, es evitar que la vulnerabilidad y la precariedad económica de la víctima de violencia de género provoque la inefectividad y la ineficacia del acceso a la jurisdicción. El trasfondo es la dependencia económica que sufre la víctima que ha provocado, como se viene constatando en innumerables estudios sociológicos, que en numerosos años la violencia de género haya sido un delito invisible por la ausencia de denuncias. El rechazo colectivo, la alarma social evidente y la búsqueda del estímulo en la erradicación de esta lacra social, exige que se singularice y se privilegie el acceso de la víctima de violencia de género a la asistencia jurídica gratuita. La asunción única de la defensa de la víctima, por una misma dirección letrada,en todos los procesos y procedimientos administrativos derivados de la violencia sufrida, incrementa la eficacia de la actuación de la víctima. El letrado interviniente puede actuar en diversos frentes jurídicos para garantizar el éxito de las reclamaciones de la víctima. Se pretende crear una situación de confianza entre abogado y cliente, que posibilite una mayor eficacia en la utilización de los recursos jurídicos existentes, para lograr la mejor defensa de los intereses de la víctima. En otro caso, la intervención de distintos letrados, uno por cada procedimiento, provocaba tal descoordinación en los procesos abiertos que podía llegar a perjudicar el logro de las pretensiones jurídicas planteadas. Además, el peso de la coordinación de los profesionales intervinientes pivotaba, de manera insoslayable, en la víctima de la violencia de género379. El desarrollo de estas novedades, exige a los Colegios de Abogados, la especialización y la designación urgente de los letrados, en los procedimientos relativos a la violencia de género. La necesaria especialización de los profesionales que van a dar el servicio, debemos ponerla también en conexión con la creación de los órganos especializados: los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, que van a intentar dar un tratamiento adecuado y eficaz a la situación jurídica, familiar y social de las mujeres víctimas de violencia. La Ley Orgánica 1/2004 se remite a la regulación genérica de la asistencia jurídica gratuita, es decir, a la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita y a sus normas de desarrollo para la introducción de las novedades: el criterio de la inmediatez sin 379 CAMPO IZQUIERDO, A.L., “Reflexiones en voz alta sobre la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de protección Integral contra la Violencia de Género”, Boletín de Legislación El Derecho nº 380, 2005. El autor señala como ventaja que “con lo cual se le evitaría el contar la misma historia a dos, tres o más letrados, que se agilicen los trámites y que la situación personal de esa persona se vea más amparada en este mundo de juzgados y tribunales”.

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acreditación previa, el criterio unificador, es decir, la extensión del derecho a todos los procesos y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violencia padecida bajo una misma dirección letrada, y la especialización. Así, la inmediatez se ha garantizado introduciendo, a través de la Disposición Final Sexta de la norma, una modificación del apartado 5 del art. 3 de la Ley 1/1996, que excluye, la necesidad de acreditar previamente la carencia de recursos económicos, a las víctimas de violencia de género que soliciten asistencia jurídica gratuita. Además, supuso la modificación sustancial del Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita, aprobado por el Real Decreto 996/2003, de 25 de julio380. Sin embargo, puede suceder que la mujer víctima de la violencia de género tenga una asistencia jurídica inmediata, única y especializada, pero que no resulte gratuita. La víctima puede no cumplir, con los requisitos genéricos exigidos para que cualquier persona física obtenga el derecho a la justicia gratuita, puesto que no se modifican los requisitos económicos o subjetivos para el otorgamiento de la asistencia jurídica gratuita, que van a seguir siendo los genéricos establecidos para todas las beneficiarias. 5. Funcionamiento práctico de la asistencia jurídica gratuita en relación a la violencia de género Como hemos señalado, la previsión del artículo 20.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en conexión a los artículos 24 y 119 de la Constitución, establece los pilares para hacer efectivo el principio constitucional de igualdad ante la Ley previsto en el artículo 14 de la Constitución. La norma básica es la Ley 1/1996, que es desarrollada por el Real Decreto 996/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita. Procedamos al análisis del funcionamiento de la asistencia jurídica gratuita en relación a la violencia de género: 5.1. Ámbito subjetivo Conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, los beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita serán: 380 Reforma que se operó a través del Real Decreto 1455/2005, de 2 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de asistencia jurídica gratuita, aprobado por el Real Decreto 996/2003, de 25 de julio. Pudiéndose destacar, el criterio de unidad previsto en el artículo 27 apartado 3 del Reglamento, que señala: “en el supuesto de asistencia a las mujeres víctimas de violencia de género, la orientación jurídica, defensa y asistencia se asumirán por una misma dirección letrada desde el momento en que se requiera, y abarcará todos los procesos y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violencia padecida hasta su finalización, incluida la ejecución de sentencia. Este mismo derecho asistirá también a los causahabientes en caso de fallecimiento de la víctima”. Y el criterio de inmediatez, en el contenido del artículo 30 apartado 3 del mismo Reglamento: “cuando se trate de asistencia a la mujer víctima de violencia de género, se asegurará dicha asistencia desde el momento en que la mujer lo solicite, produciendo la falta de reconocimiento del derecho iguales efectos a los señalados en el apartado anterior”.

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• Los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea (Área de Libre Cambio) y los extranjeros que residan legalmente en España, con la condición de que, en todo caso, acrediten insuficiencia de recursos para litigar. La norma señala algunos supuestos específicos de reconocimiento del derecho, así: en el orden jurisdiccional social, se reconoce a los trabajadores y los beneficiarios del sistema de Seguridad Social; en el orden jurisdiccional penal, el derecho se reconoce expresamente también a los ciudadanos extranjeros aunque y, siempre acreditando el no tener recursos suficientes para litigar, no residan legalmente en territorio español; por último, en el contencioso-administrativo, en el mismo sentido se reconoce el derecho a los extranjeros en todos aquellos procesos relativos a su solicitud de asilo y la Ley de Extranjería. Especial mención merece el supuesto de los litigios transfronterizos en materia civil y mercantil, puesto que en tales supuestos serán beneficiarios del derecho las personas físicas, conforme a los convenios y tratados internacionales suscritos por España. • Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. • Y por último, dos tipos de personas jurídicas: las asociaciones de utilidad pública. previstas en el artículo 32 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación y, las fundaciones inscritas en el registro administrativo correspondiente. Debemos destacar, que inicialmente, el derecho a la asistencia jurídica gratuita se otorgaba, exclusivamente, a los extranjeros que residían legalmente en España381. Sin embargo, el término “legalmente” fue anulado por la STC 95/2003, de 22 de mayo de 2003, promovido por el Defensor del Pueblo contra el inciso “que residan legalmente en España” de la redacción original apartado a) del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. Señala la Sentencia, en su fundamento jurídico quinto, que los extranjeros disfrutan de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución, si bien atemperando su contenido a lo establecido en los Tratados internacionales y, a la Ley interna española, “ni siquiera esta modulación o atemperación es posible en relación con todos los derechos, pues ‘existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos’ (STC 107/1984, de 23 de noviembre, Sala Segunda, FJ 4); así sucede con aquellos derechos fundamentales ‘que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano’ o, dicho de otro modo, con ‘aquéllos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución constituye fundamento del orden político español’ (ibídem, FJ 3)”. El Tribunal afirma que uno de estos derechos es el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, Redacción original del artículo 2 apartado a) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita: “Los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea y los extranjeros que residan legalmente en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar”. 381

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ya sea por vía del art. 24.1 de la Constitución ya sea por vía del art. 10 de la Declaración universal de derechos humanos, el art. 6.1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 y el art. 14.1 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966, textos en todos los cuales se recoge “el derecho equivalente al que nuestra Constitución denomina tutela judicial efectiva es reconocido a ‘toda persona’ o a ‘todas las personas’, sin atención a su nacionalidad.” (STC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2). Por último, en su fundamento jurídico séptimo, señala que el término “residan” debe interpretarse de forma fáctica “sin que quepa atribuir a la referida expresión un significado técnicamente acuñado de residencia autorizada administrativamente”. El Real Decreto 996/2003, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita, regula diversos aspectos de organización y funcionamiento de la asistencia jurídica gratuita, pero no tiene ninguna previsión sobre el ámbito subjetivo del derecho, en relación a la violencia de género. Sin embargo, alguna Comunidad Autónoma ha ampliado el ámbito subjetivo de aplicación del beneficio de justicia gratuita, aunque la mayoría no contemplan ninguna previsión en este aspecto. En concreto, el Decreto 29/2001, de 30 de enero, de la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas de la Comunidad Valenciana, modificado por el Decreto 28/2003, de 1 de abril. En dicho Decreto se prevé, en el orden penal y en los procedimientos que se tramiten como consecuencia de casos de violencia doméstica o de malos tratos a menores, que la víctima, siempre que acredite la insuficiencia de recursos para litigar, tendrá derecho a la totalidad de las prestaciones a que hace referencia el art. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, incluida la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador, “aún cuando no sea preceptiva la intervención de estos profesionales en el procedimiento judicial” (art. 1.2). 5.2. Requisitos necesarios para ser beneficiaria de la asistencia jurídica gratuita Los requisitos para ser beneficiario de la asistencia jurídica gratuita, están establecidos en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley 1/1996, que regula un compendio de requisitos de tipo económico y de tipo jurídico: 5.2.1. Requisitos económicos La norma establece como requisito general, que la unidad familiar382 que integra la solicitante persona física383, no tenga ingresos totales superiores al doble del salario mínimo interprofesional384, en el momento de la solicitud.

382

Cónyuge e hijos menores.

El apartado 6 del artículo 3 señala que las personas jurídicas beneficiarias del derecho están en situación de insuficiencia de recursos económicos para litigar, cuando “su base imponible en el Impuesto de Sociedades fuese inferior a la cantidad equivalente al triple del salario mínimo interprofesional en cómputo anual”. 383

En realidad ha sido sustituido por el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) que es un índice empleado en España como referencia para la concesión de ayudas, becas, subvenciones o el 384

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Sin embargo, si la asistencia jurídica que se solicita va a suponer la existencia de intereses familiares contrapuestos (demanda de un cónyuge contra el otro, demanda de un hijo contra el progenitor, etc.), podrán tenerse en cuenta, exclusivamente, los recursos económicos individuales de la solicitante del derecho. Esta cuestión, es importante en los supuestos de violencia de género, siempre se debe exigir que a la víctima de violencia de género se le computen exclusivamente sus recursos económicos, descartándose los del agresor si constituyese una unidad familiar con él385. Se tendrán en cuenta, para acreditar la insuficiencia de recursos, las rentas y otros bienes patrimoniales o circunstancias del solicitante conforme a los anexos establecidos en el Real Decreto 996/2003, en el Reglamento de asistencia jurídica gratuita386. Además para no verse excluida del beneficio es preciso que no existan signos externos de la capacidad económica real (tipo de vivienda, coche, inversiones, etc.) que revelen que la solicitante dispone de medios económicos que superan el límite fijado por la Ley. La vivienda habitual, no constituye por sí misma obstáculo para el reconocimiento del derecho, siempre que aquélla no sea suntuaria. Este régimen ordinario para obtener la asistencia jurídica gratuita, puede merecer una crítica, que se convierte en generalizada cuando lo que en realidad se desea, en términos políticos, es que la víctima de violencia de género obtenga “siempre” el beneficio de la justicia gratuita, y sin embargo, no se ha previsto legalmente ninguna especialidad por el hecho de padecer la violencia de género. Así, el que no se computen los gastos, como por ej. el arrendamiento, tomándose solamente en cuenta los recursos e ingresos económicos, puede originar situaciones de grave precariedad, impidiendo el acceso real a la tutela judicial efectiva y el cumplimiento de los objetivos desplegados por la Ley Orgánica 1/2004. El artículo 5 de la Ley 1/1996, establece la única excepción al reconocimiento del derecho a las solicitantes cuyos recursos e ingresos superen los límites previstos, y siempre subsidio de desempleo entre otros. Este índice nació en el año 2004, se publica anualmente a través de la Ley de Presupuestos, y ha ido creciendo a un ritmo menor que el salario mínimo interprofesional restringiendo el acceso a la asistencia jurídica gratuita. 385 CASTILLEJO MANZANARES, R. “Cuestiones que suscita la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, Diario La Ley nº 6290, 2005. La autora señala que el problema es lo que se entiende por unidad familiar que define como «la integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiere, los hijos menores con excepción de los que se hallaren emancipados». Y subraya que aunque no se ha previsto está cuestión de forma específica “la comisión de asistencia jurídica gratuita debiera concederla en atención a las circunstancias de familia del solicitante, número de hijos o familiares a su cargo, estado de salud, obligaciones económicas que sobre él pesen, costes derivados de la iniciación del proceso u otras de análoga naturaleza, objetivamente evaluadas, como por ejemplo la situación que padece la persona que lo solicita, y que le hace entrar en conflicto con la otra parte de la unidad familiar”. 386 El artículo 13 establece los requisitos de la solicitud, “en la solicitud se harán constar, acompañando los documentos que reglamentariamente se determinen para su acreditación, los datos que permitan apreciar la situación económica del interesado y de los integrantes de su unidad familiar, sus circunstancias personales y familiares, la pretensión que se quiere hacer valer y la parte o partes contrarias en el litigio, si las hubiere”. Además, en el anexo I.I. del Reglamento se recoge un formulario de solicitud de asistencia jurídica gratuita.

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que el exceso no supere el cuádruplo del salario mínimo interprofesional. La excepción se fundamenta en atención a las circunstancias familiares de la solicitante, número de hijos o familiares a su cargo, estado de salud, obligaciones económicas que pesen sobre ella, costes derivados de la iniciación del proceso u otras de análoga naturaleza y, en todo caso, cuando la solicitante sea ascendiente de una familia numerosa de categoría especial, la Comisión de Asistencia Jurídica gratuita que resulte competente mediante resolución motivada podrá reconocer el beneficio de justicia gratuita aunque se superen los indicados límites. La misma especialidad se podrá aplicar a las personas con discapacidad387, así como a las personas que los tengan a su cargo cuando actúen en un proceso en su nombre e interés. Por último, se reconoce en el artículo 8 de la Ley 1/1996, la concesión de la asistencia jurídica gratuita en supuestos de insuficiencia económica sobrevenida en el actor, una vez presentada la demanda, o en el demandado, una vez formulada su contestación, siendo imprescindible acreditar ante la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita que las circunstancias y condiciones necesarias para obtenerla sobrevinieron con posterioridad. Idéntico trato recibe el que pretende su obtención en la segunda instancia, o en el recurso de casación. 5.2.2. Los requisitos jurídicos El primero de los requisitos jurídicos, exigido en el apartado 4 del artículo 3 de la Ley 1/1996, es que el derecho a la asistencia jurídica gratuita sólo podrá reconocerse a quienes litiguen en defensa de derechos o intereses propios. El segundo de los requisitos jurídicos, lo establece el artículo 32 y siguientes de la Ley 1/1996, obliga a que el procedimiento que pretende iniciarse o que ya está en marcha debe ser sostenible o viable, en caso contrario, el abogado designado puede iniciar un proceso para declarar la insostenibilidad de la pretensión del beneficiario de la asistencia jurídica gratuita. El último de los requisitos jurídicos tiene relación con el efecto principal del reconocimiento del derecho, es decir, la designación de abogado, y cuando sea preciso, de procurador de oficio (artículo 27 de la Ley 1/1996). Por lo que debe ser preceptivo la intervención de un profesional (abogado y/o procurador) o exigido en interés de Ley. 387 Específicamente las personas con discapacidad señaladas en el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que dice literalmente: “A los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 %. En todo caso, se considerarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 % los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.

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5.3. La innecesaria acreditación previa del cumplimiento de los requisitos para obtener la asistencia jurídica gratuita. La obtención del beneficio de la justicia gratuita exige la obligación de acreditar el cumplimiento de todos los requisitos, tanto económicos como jurídicos, para obtener la asistencia jurídica. Sin embargo, el apartado 5 del artículo 3 de la Ley 1/1996 establece que la ausencia de recursos no será de obligada acreditación previa cuando388 se trate de las víctimas de violencia de género389. Todo ello, sin perjuicio, de que si posteriormente no es reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, por no cumplir con los requisitos legales, deberán abonar los honorarios devengados del abogado, y del procurador cuando intervenga. 5.4. Contenido material La asistencia jurídica gratuita se proyecta sobre todo, en los procesos judiciales, pero el propio enunciado del artículo 119 de la Constitución («la justicia...»), ha permitido que el beneficio de la justicia gratuita se haya extendido a los procedimientos administrativos y al asesoramiento jurídico preprocesal. El contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los supuestos de víctimas de la violencia de género, es en realidad muy similar al de la asistencia letrada al detenido390. Así, el artículo 6 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, permite a los beneficiarios del derecho disfrutar de las siguientes prestaciones: - Asesoramiento y orientación gratuitos, previos al proceso, a quienes pretendan reclamar la tutela judicial de sus derechos e intereses, cuando tengan por objeto evitar el conflicto procesal, o analizar la viabilidad de la pretensión. - Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante Auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso. - Inserción gratuita de anuncios o edictos, en el curso del proceso, que preceptivamente deban publicarse en periódicos oficiales. Se prevén además otras dos excepciones: a) Detenidos o presos que no hubiera designado abogado, para cualquier diligencia policial que no sea consecuencia de un procedimiento penal en curso o en su primera comparecencia ante un órgano jurisdiccional, o cuando ésta se lleve a cabo por medio de auxilio judicial y el detenido o preso no hubiere designado Letrado en el lugar donde se preste; b) Las víctimas del terrorismo cuando soliciten defensa jurídica gratuita especializada, que se les prestará de inmediato. 388

389

Se introdujo la excepción por medio de la Ley Orgánica 1/2004.

La única diferencia radica en que obviamente la víctima no precisa de la asistencia de abogado al detenido o preso que no lo hubiera designado, para cualquier diligencia policial que no sea consecuencia de un procedimiento penal en curso o en su primera comparecencia ante un órgano jurisdiccional, o cuando ésta se lleve a cabo por medio de auxilio judicial y el detenido o preso no hubiere designado Letrado en el lugar donde se preste. 390

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- Exención del pago de depósitos necesarios para la interposición de recursos. - Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas. Excepcionalmente se prevé la designación de técnicos privados. - Obtención gratuita de copias, testimonios, instrumentos y actas notariales. - Reducción del 80 por 100 de los derechos arancelarios que correspondan por el otorgamiento de escrituras públicas y, por la obtención de copias y testimonios notariales cuando tengan relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano jurisdiccional391. - Reducción del 80 por 100 de los derechos arancelarios que correspondan por la obtención de notas, certificaciones, anotaciones, asientos e inscripciones en los Registros de la Propiedad y Mercantil, cuando tengan relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano jurisdiccional392. 5.5. Extensión temporal El beneficio de la asistencia jurídica gratuita se limita a un único proceso, sin embargo, dentro del marco de un mismo proceso se extiende, conforme al artículo 7 de la Ley 1/1996, a todos sus trámites e incidencias, incluida la ejecución. El derecho se mantiene para la interposición y sucesivos trámites de los recursos que quepan en cada caso hasta poner fin al proceso, salvo que la pretensión no sea razonablemente sostenible (art. 32 de la Ley). Sin embargo, la Ley Orgánica 1/2004 ha apostado por unificar la dirección letrada para todos los procesos que tengan su origen en la violencia de género, sin que se haya regulado sobre éste aspecto en la normativa sobre la asistencia jurídica gratuita. Lo que va a suponer, en la práctica, que la víctima de violencia de género tenga que realizar una solicitud individual por cada proceso, sin que el beneficio se extienda a todos los procesos a pesar de su mismo origen. 5.6. El procedimiento general de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita El reconocimiento del beneficio de la justicia gratuita es, a partir de la promulgación de la Ley 1/1996393, un procedimiento administrativo. El reconocimiento del beneficio corresponde a un órgano que se denomina Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita que tiene una demarcación territorial provincial. 391 Los derechos arancelarios a que se refieren no se cobrarán cuando el interesado acredite ingresos por debajo del salario mínimo interprofesional.

Los derechos arancelarios a que se refieren no se cobrarán cuando el interesado acredite ingresos por debajo del salario mínimo interprofesional. 392

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Anteriormente se encomendaba a un órgano judicial el reconocimiento del derecho.

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La organización y el funcionamiento de estas comisiones se regula no sólo en la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita y en su Reglamento de desarrollo, sino también, en las normas dictadas por varias comunidades autónomas; en todas ellas, se prevé que la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita es el órgano competente para efectuar el reconocimiento del derecho. En relación al procedimiento reglamentario previsto, existía un procedimiento general y un procedimiento para los procesos especiales para el enjuiciamiento rápido de delitos. Tras la promulgación de la Ley Orgánica 1/2004 y, las reformas legales en la Ley 1/1996 y su reglamento, se creó un tercer procedimiento especifico para aquellos procesos judiciales y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violencia de género. En lo no previsto específicamente para el procedimiento para los supuestos de violencia de género se aplica el procedimiento general394. A continuación vamos a proceder a detallar el funcionamiento del procedimiento para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita en aquellos procesos judiciales y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violencia de género. Como hemos señalado, este procedimiento fue introducida por la Ley Orgánica 1/2004, y desarrolla las tres novedades introducidas por la norma, es decir, la inmediatez, la unidad de defensa y la especialización. El artículo 25 bis, del Reglamento RD 996/2003, en su primer apartado, establece que cuando la mujer víctima de la violencia de género solicite la prestación del servicio de orientación jurídica, defensa y asistencia letrada, en primer lugar, el propio servicio se tendrá que asegurar “a todas las que lo soliciten”, y en segundo lugar, se procederá de forma inmediata a la designación de abogado de oficio, dentro del turno especializado en la defensa de las víctimas de violencia de género que a tal efecto se establezca por los Colegios de Abogados. El segundo apartado del artículo 25 bis, establece una obligación especifica al abogado de oficio que es la de informar a la víctima de violencia de género del derecho que le asiste a la asistencia jurídica gratuita. Debiéndola informar de “los requisitos necesarios para su reconocimiento, auxiliándola si fuese necesario en la redacción de los impresos de solicitud, y le advertirá que, de no serle reconocido con posterioridad el derecho a la asistencia jurídica gratuita, deberá abonar a su cargo los honorarios correspondientes”. El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, en Sentencia de 19 Abr. 2007, rec. 9/2006, determinó que está obligación impuesta al abogado de oficio era El artículo 25 quinquies del RD 996/2003 establece que “en lo no previsto expresamente en esta sección, se aplicarán a este procedimiento las normas comunes contenidas en la sección I”. 394

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completamente legal. Llegando a idéntico resultado, con respecto al anexo II del Reglamento donde se recogen los módulos y bases de compensación económica de los abogados de oficio, y específicamente el modulo previsto para “el asesoramiento y asistencia inmediata a la mujer víctima de violencia de género”. Una vez asegurado el servicio, sin que sea precisa la acreditación previa y, si la mujer víctima de la violencia de género desea solicitar el derecho de asistencia jurídica gratuita, conforme a lo estipulado en el apartado tercero del artículo 25 bis deberá cumplimentar un modelo395, con la documentación exigida, que el propio Reglamento incorpora como anexo I.IV. La solicitud se debe presentar en el Servicio de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados territorialmente competente, o bien en el registro correspondiente del Juzgado de su domicilio, que remitirá la solicitud al Colegio de Abogados y, en todo caso, en el plazo máximo de 48 horas a contar desde el momento en que hubiese recibido la primera atención. Si la documentación requerida no se adjunta con la solicitud, habrá de presentarse conforme al apartado primero del art. 25 ter del RD 996/2003, en el plazo máximo de cinco días. De lo contrario, si la solicitante no aportase la documentación, se la tendrá por desistida de su solicitud y el Colegio de Abogados procederá a su archivo, dando cuenta al letrado para que actúe en consecuencia (art. 25.2 ter RD 996/2003). Estas obligaciones de carácter documental, que se imponen a la mujer que acaba de ser víctima de violencia de género y que se encuentra en una situación muy complicada, pueden ser excesivas por la numerosa documentación que debe reunir y entregar en un plazo muy corto. La realidad es que, a pesar de la flexibilidad y sensibilidad de las Comisiones para amoldarse a las circunstancias de los supuestos concretos, muchas solicitudes se han archivado por no haber sido acompañadas de la documentación necesaria para la tramitación del expediente. Esta circunstancia ha supuesto un aluvión de críticas y una exigencia generalizada de simplificar e interpretar de manera flexible las obligaciones documentales, así como, su plazo de presentación. Una vez analizada la solicitud y la documentación que la solicitante aporta, tras un plazo de 10 días hábiles para subsanar los defectos que pudieran existir (art. 25.3 ter RD 996/2003), si la documentación fuese suficiente, el Colegio de Abogados, en el plazo de tres días, trasladará el expediente a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita junto con un informe sobre la procedencia de la pretensión, comunicando asimismo la designación efectuada del letrado que ha asumido la asistencia de oficio, debido al carácter de inmediatez estipulado (art. 25.4 ter RD 996/2003). Una vez que la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita reciba el expediente y realice las comprobaciones pertinentes, deberá dictar la resolución que reconozca o deniegue el 395 En la solicitud constarán los datos identificativos de la solicitante y deberá estar debidamente firmada por ésta; dada la inmediatez en la prestación de asistencia jurídica, no será precisa la acreditación previa de la carencia de recursos económicos por parte de la asistida, sin perjuicio de la obligación de presentar la documentación necesaria en el Colegio de Abogados.

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derecho en el plazo máximo de 30 días a contar desde la recepción del expediente completo. Si la prestación del servicio de asistencia letrada a la mujer víctima es susceptible de un delito que se puede tramitar en un proceso de enjuiciamiento rápido, la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita dará preferencia a la tramitación de la solicitud, procurando que la resolución por la que se reconozca o deniegue el derecho se dicte con anterioridad a la fecha de celebración del juicio oral (art. 25.1 quater RD 996/2003). La resolución se notificará en el plazo común de tres días a la solicitante, al Colegio de Abogados y, en su caso al Colegio de Procuradores, a las partes interesadas y al Juzgado o Tribunal que esté conociendo del proceso, o al Juez Decano de la localidad si aquél no se hubiera iniciado (art. 25.2 quater RD 996/2003). Si la resolución fuese estimatoria, el letrado del turno de oficio que ha sido designado inicialmente conforme al criterio de inmediatez y especialidad y, en su caso, el procurador quedarán confirmados, asumiendo la asistencia jurídica, la defensa y, en su caso, la representación gratuitas en todos los procesos y procedimientos administrativos que se deriven de la violencia padecida (art. 25.2 quater RD 996/2003). Si la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita fuese desestimatoria, la solicitante podrá designar abogado y procurador de libre elección, debiendo abonar los honorarios y derechos económicos ocasionados por los servicios efectivamente prestados a los profesionales designados de oficio con carácter provisional. En este caso, el letrado actuante habrá de reembolsar a la Administración el importe de las retribuciones que pudiera haber percibido con motivo de su intervención profesional (art. 25.2 quater RD 996/2003). 5.7. Mecanismos de control Los mecanismos ordinarios de control se aplican también a las víctimas de la violencia de género, sin ningún tipo de excepción. La regulación del artículo 19 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, para los supuestos de declaraciones erróneas, falseamiento u ocultación de datos determinantes del reconocimiento del beneficio, establece la revocación del derecho por parte de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita. Ello traerá consigo la obligación del pago de todos los honorarios de abogado y procurador devengados desde la concesión del derecho, así como la cantidad equivalente al coste de las demás prestaciones obtenidas en razón de dicha concesión, sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan en otro orden. 6. La violencia de género y la abogacía Resulta imprescindible, para lograr el objetivo de mejorar el sistema jurídico de protección de la mujer, incorporar a este estudio el punto de vista del profesional, ya que sobre él pivota todo el sistema de asistencia jurídica gratuita. La abogacía critica duramente su exclu-

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sión sobre muchas cuestiones relativas a la violencia de género y, ha señalado que con ello, se ha impedido añadir a las sucesivas reformas legislativas la experiencia práctica acumulada. Analicemos las principales cuestiones y preocupaciones de este colectivo en relación a la violencia de género: 6.1. La remuneración del abogado Una de las principales causas del malestar del colectivo, en relación a la asistencia jurídica gratuita, es la cuestión relativa a la remuneración del servicio jurídico prestado. La abogacía aspira a que todos los servicios prestados se abonen y reivindica esta cuestión como nuclear. Cuando se reconoce a la solicitante el beneficio de la justicia gratuita, es la Administración la encargada del abono de los honorarios de los letrados asistentes. Otra discusión, es si la cuantía de los módulos abonados por la Administración o los plazos de pago son los correctos, pero el pago está garantizado. El problema surge en el supuesto de que el derecho a la asistencia jurídica gratuita no fuera reconocido y el servicio del abogado haya sido prestado. La Ley 1/1996, en el segundo párrafo de su artículo 27, relativo a la designación de abogado y procurador de oficio, señala literalmente: “si el derecho no fuera reconocido, los profesionales intervinientes podrán percibir de sus defendidos o representados los honorarios correspondientes a las actuaciones practicadas”. Esta redacción ha originado distintas interpretaciones. La cuestión principal es quien debe asumir el pago de los honorarios, si es la Administración o es la asistida jurídicamente y que posteriormente no ha obtenido el beneficio de justicia gratuita. Por una parte, la Administración defiende que los honorarios del abogado, si la asistencia jurídica gratuita no fuera reconocida a la solicitante y asistida jurídicamente, deberán ser abonados por ésta. Por otra, la abogacía señala que si el abogado no ejercita la facultad396 de solicitar los honorarios a su asistida, deben ser abonados por la Administración. Y si ésta lo estimase, podrá repetir contra la solicitante y no beneficiaria de la asistencia jurídica gratuita asistida. Para la abogacía, el dato esencial es el origen de la relación con la asistida jurídicamente. El abogado no ha elegido a su cliente, lo ha hecho la Administración para cumplir un mandato constitucional y, por ello, el responsable de pago debe ser la Administración, con el derecho a repetir una vez abonados los honorarios frente a la asistida que no ha obtenido el beneficio de la justicia gratuita. En la práctica, las actuaciones profesionales en las jurisdicciones civil, laboral y administrativa, no suelen producir ningún efecto, puesto que la actuación profesional viene

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El texto del art. 27.2 Ley 1/1996 señala literalmente “podrán”.

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tras el reconocimiento del beneficio a la asistencia jurídica gratuita. Es, por tanto, el orden penal el que provoca un problema para el abogado. Y la administración ha venido manteniendo, que no todas las actuaciones profesionales van a ser abonadas, provocando que en innumerables ocasiones la percepción de los honorarios sea imposible, o que el procedimiento de cobro sea una pesada carga. En consecuencia, en gran medida, el servicio público se mantiene a costa de los abogados que no perciben sus honorarios. 6.2. La necesaria formación de los abogados La Ley Orgánica 1/2004 ha impuesto la obligación de asistencia jurídica especializada en la materia, sin embargo, las administraciones no han dotado de medios suficientes la tarea de formar a los abogados. También en los asuntos de violencia de género, los propios abogados han tenido que realizar un esfuerzo personal para formarse adecuadamente. 6.3. La asistencia jurídica inmediata a la víctima de violencia de género La Ley Orgánica 1/2004, ha introducido el criterio de prestación inmediata en el servicio jurídico a la víctima de violencia de género. Sin embargo, el número de abogados adscritos al turno y la propia dimensión territorial del servicio a prestar impiden, aunque sea en pocas ocasiones, la asistencia inmediata. Estas circunstancias han llegado a provocar graves desencuentros entre los abogados y las comisarías de policía y los Juzgados. Lo ideal es que, una vez realizada la solicitud de asistencia la asistencia jurídica, la asistencia sea instantánea. Sin embargo, la asistencia siempre estará condicionada por la necesaria coordinación de abogado y la distancia física que le separa de la víctima. Por ello, resulta imprescindible la incorporación de más letrados al turno para que se asegure un tiempo de respuesta más rápido. 6.4. La asistencia jurídica inicial a la víctima de violencia de género La asistencia jurídica depende de la voluntad de la víctima de violencia de género, es por lo tanto, voluntaria. Al contrario que la asistencia obligatoria al detenido o al imputado, la mujer puede renunciar a la asistencia jurídica. La no obligatoriedad de la asistencia a la víctima, provoca que, habitualmente, en la decisión más importante de la víctima de la violencia de género: la formulación de la denuncia y la solicitud de la orden de protección, no está garantizado que cuente con el asesoramiento jurídico previo y la asistencia letrada. El asesoramiento adecuado es fundamental en todo el procedimiento y, sobre todo, en el inicio del mismo, ya que se trata de un momento crucial y básico, que determina si se inicia o no el proceso y, su contenido. Sin ningún género de duda, la intervención letrada constituye una garantía en la defensa real de los intereses de las víctimas de violencia

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de genero, por lo que se debería regular el carácter preceptivo de la asistencia letrada para la interposición de la denuncia y. como mínimo, desde el momento de la solicitud de la orden de protección, es decir, la víctima tiene que recibir un asesoramiento de un abogado previo y obligatorio y, está debe ser continuada en todos las comparecencias y trámites del proceso. Además, debe garantizarse, que cualquier víctima de violencia de género, que acuda a interponer una denuncia y solicite asesoramiento, se le preste en ese mismo instante, nombrándosele un profesional de la abogacía para que defienda sus intereses. Es importante, como subraya el colectivo de los abogados, que se pueda acceder al asesoramiento previo al proceso y, su carácter obligatorio, sin que se precise la solicitud expresa de la víctima de violencia de género para la designación de un profesional para que la defienda. Para garantizar la asistencia real y efectiva a la víctima, es precisa la dotación de recursos suficientes, que se traducen en la disponibilidad de más abogados; quienes deben informar de sus derechos a las mujeres víctimas de la violencia, cuando acudan a interponer la denuncia a la comisaría o al Juzgado, y en ese momento previo ofrecer sus servicios. Además, con carácter obligatorio, debe estar presente en ese acto y, prestarle una asistencia jurídica integral, en todos los procedimientos que se deriven de la violencia de género. 6.5. La renuncia del abogado El art. 27 del Real Decreto 993/1996, establece que sólo en el orden penal, el abogado designado podrá excusarse de la defensa, siempre que concurra un motivo personal y justo, que será apreciado por los Decanos de los Colegios de Abogados. Además, en el supuesto de atención a las víctimas de violencia de género, la aceptación de la excusa en el orden penal implicará el cese en los demás procedimientos y la designación de un nuevo letrado. Al apostarse por la unidad de defensa, debería permitirse al abogado la renuncia en uno o varios órdenes jurisdiccionales, sin que implicase la renuncia al resto de procedimientos relacionados con la violencia de género. La teórica especialización de los abogados choca, en ocasiones, con profesionales que no dominan determinados procedimientos. Así, la imposibilidad de la renuncia parcial, puede provocar que la asistencia no la realice el letrado más adecuado para la defensa de los intereses de la víctima. 7. El ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco En España, los procedimientos reguladores del acceso gratuito a la Justicia, no son absolutamente uniformes o unitarios. Las Comunidades Autónomas, han dictado normas relativas a la asistencia jurídica gratuita sobre diversos aspectos organizativos y procedimentales, en la línea trazada por el Real Decreto 996/2003, Reglamento de asistencia

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jurídica gratuita. Además, ha existido un desarrollo normativo autonómico sobre la violencia contra la mujer, que provoca un tratamiento diferente a la víctimas según su lugar de residencia. A continuación, vamos a proceder al análisis de un ámbito específico, el autonómico vasco, que nos servirá de modelo de funcionamiento. 7.1. Regulación en el País Vasco En el ámbito de la Comunidad Autónoma vasca, el 5 de septiembre de 1996, el Boletín Oficial País Vasco publicó el Decreto 210/1996, de 30 de julio, de Asistencia Jurídica Gratuita. El Decreto, como no podía ser de otra manera, conectaba absolutamente con la promulgación de la Ley estatal 1/1996, de 10 de enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita. Sobre la base del Decreto 390/1987, de 30 de diciembre, por el que se aprobó la publicación del Acuerdo de la Comisión Mixta de Transferencias de 17 de junio de 1987, el Gobierno Vasco, a través del Departamento de Justicia, Economía, Trabajo y Seguridad Social, asumió el pago a los Colegios de Abogados y Procuradores de la Comunidad Autónoma de la subvención por las actuaciones correspondientes a la defensa y representación de oficio y a la asistencia letrada al detenido o preso en centros de detención o juzgados de la Comunidad Autónoma del País Vasco. En lo relativo a la regulación contra la violencia de género, la Comunidad Autónoma también tiene regulación propia. Se debe destacar en la normativa autonómica vasca la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres, que dedica el Capítulo VI del Título III, a la Violencia de Género, que desarrolla una sección en la que la intervención de la Administración engloba también el asesoramiento jurídico (art. 55). Entre las acciones de protección y atención a las víctimas de violencia de género, se establece que las administraciones públicas vascas deben poner los medios necesarios para garantizar a las víctimas, de maltrato doméstico y agresiones sexuales, el derecho a un asesoramiento jurídico gratuito, especializado, inmediato, integral y accesible. Dicho asesoramiento, comprenderá el ejercicio de la acción acusatoria en los procesos penales, y la solicitud de medidas provisionales previas a la demanda civil de separación, nulidad o divorcio o cautelares en caso de uniones de hecho. Además de los programas desarrollados por el Departamento de Justicia del Gobierno Vasco, la atención jurídica, se desarrolla además, a través de los programas de asesoramiento jurídico especializado, por las Diputaciones Forales de Araba, Gipuzkoa y Bizkaia. Incluso los municipios de mayor envergadura, han aprobado sus programas a través de sus departamentos de servicios sociales. Todos ellos, mediante convenios con los respectivos Colegios de Abogados. Destaca, además, dentro del apartado de acciones para la coordinación y cooperación institucional, el Acuerdo Interinstitucional para la mejora en la atención a mujeres vícti-

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mas de maltrato doméstico y agresiones sexuales (2001). Este Acuerdo viene a completar y mejorar los contenidos de los Acuerdos de coordinación para la atención a víctimas de agresiones sexuales, que se aprobaron en 1993 y 1994 a instancia de Emakunde (Instituto Vasco de la Mujer) en cada uno de los Territorios Históricos. El Acuerdo tiene por objeto mejorar la coordinación entre las instituciones, de modo que se garantice a las víctimas de esta violencia, una protección y atención integral en sus vertientes sanitaria, policial, judicial y social. Para ello, por un lado, se establecen los protocolos de actuación que han de seguir los profesionales en estos casos y, por otro lado, las instituciones firmantes se comprometen a difundir los contenidos del Acuerdo entre sus profesionales, poner en marcha planes de formación y habilitar los recursos humanos, materiales y técnicos necesarios para su efectiva aplicación. Destaca, por último, el Protocolo Territorial de Coordinación para la eficacia de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y de la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica. 7.2. Organización y funcionamiento de la asistencia jurídica gratuita en el País Vasco En relación a la organización y el funcionamiento de la asistencia jurídica gratuita, la norma básica en el País Vasco es el Decreto 210/1996, de 30 de julio, del Departamento de Justicia, Economía, Trabajo y Seguridad Social del País Vasco. El Decreto determina, que la Comisión de Asistencia jurídica Gratuita del País Vasco397, es el órgano competente para efectuar el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita, en su correspondiente ámbito territorial (art. 5 Decreto 210/1996). Las especialidades del Decreto se aplicarán en el procedimiento para obtener la asistencia jurídica, sin embargo, la normativa vasca no tiene ninguna regulación procedimental sobre la violencia de género, lo que provoca la aplicación de la normativa ordinaria estatal. Así, la víctima de violencia de género en el País Vasco que desea obtener la asistencia jurídica gratuita, debe adaptarse a las siguientes pautas: La Comisión, se compone por un miembro del Ministerio Fiscal designado, en los Territorios Históricos de Araba y Gipuzkoa por el Fiscal Jefe de la Audiencia Provincial respectiva, y en el Territorio Histórico de Bizkaia por el Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que será el presidente de la Comisión; el Decano del Colegio de Abogados o el miembro que éste designe; el Decano del Colegio de Procuradores o el miembro que éste designe; un letrado de los Servicios Jurídicos adscrito a la Secretaría General de Régimen Jurídico; un técnico del Grupo A adscrito a la Dirección de Derechos Humanos y Cooperación con la Justicia del Departamento de Justicia, Economía, Trabajo 397 En el ámbito estatal, se constituye una Comisión de Asistencia jurídica Gratuita en Madrid, para el reconocimiento de este derecho en relación con los procesos seguidos ante órganos jurisdiccionales que extiendan su competencia a todo el territorio estatal. En el ámbito autonómico, se crea una Comisión en cada capital de provincia, en las ciudades de Ceuta y Melilla y en cada isla en que existen uno o más partidos judiciales, pudiendo determinarse un ámbito territorial distinto por el órgano competente de cada Comunidad Autónoma.

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y Seguridad Social del Gobierno Vasco, que actuará además como Secretario (art. 6 Decreto 210/1996). El funcionamiento de las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita del País Vasco, se ajustarán a lo establecido en el Decreto 210/1996, y en su defecto será de aplicación lo establecido en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y, con carácter general, por lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para los órganos colegiados (art. 7 Decreto 210/1996). Las solicitudes de asistencia jurídica gratuita, se presentarán ante los Servicios de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados del lugar en que se halle el Juzgado o Tribunal que haya de conocer del proceso principal para el que aquél se solicita, o ante el Juzgado del domicilio del solicitante (art. 15 Decreto 210/1996). En el procedimiento vasco, destaca la labor de los Colegios de Abogados y Procuradores, que necesariamente articularán un Servicio de Orientación Jurídica que asumirá además del asesoramiento previo a los peticionarios de asistencia jurídica gratuita, la función de informar sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para su reconocimiento (art. 24 Decreto 210/1996). Los Colegios regularán y organizarán los servicios de asistencia letrada, defensa y de representación gratuitas, garantizando en todo caso su continuidad, atendiendo a criterios de eficiencia y funcionalidad, de distribución objetiva y equitativa de los distintos turnos (art. 23 Decreto 210/1996). Será el Ministerio de Justicia, previo informe de los Consejos Generales de la Abogacía Española y de los Colegios de Procuradores de los Tribunales de España, quien establecerá los requisitos generales mínimos de formación y especialización necesarios para prestar los servicios de asistencia jurídica gratuita, así como aquellos relativos a la experiencia profesional previa. La solicitud se presenta en los Servicios de Orientación Jurídica de los Colegios de Abogados y, éstos examinarán la documentación presentada, reconociendo el derecho o denegándolo de forma provisional. Si el Colegio de Abogados estima que la peticionaria cumple los requisitos legalmente establecidos para obtener el derecho a la asistencia jurídica gratuita, procederá a la designación provisional de abogado y lo comunicará inmediatamente al Colegio de Procuradores para que, dentro de los tres días siguientes, se designe procurador si su intervención fuera preceptiva. Realizada la designación provisional de abogado, y en su caso la del procurador, el Colegio de Abogados tendrá un plazo de tres días para trasladar a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita correspondiente el expediente completo, así como las designaciones efectuadas, a los efectos de la verificación y resolución de la solicitud. Es la Comisión de Asistencia jurídica Gratuita la que posteriormente reconozca o niegue el derecho de una manera definitiva (art. 17 Decreto 210/1996).

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7.3. El convenio entre el Gobierno Vasco y el Colegio Vasco de Abogados del 2007 En el cumplimiento de las obligaciones derivadas, entre otras, de la Ley Orgánica 1/2004 es remarcable en el ámbito vasco, el “Convenio para la asistencia jurídica inmediata a personas víctimas de delitos de violencia sobre la mujer, de violencia domestica y de agresiones sexuales en la Comunidad Autónoma del País Vasco” de 26 de febrero de 2007. El Convenio regula las condiciones de la prestación de la asistencia jurídica, de forma inmediata y gratuita a toda persona que manifieste haber sido víctima de un delito de violencia doméstica, de violencia de género o de un delito contra la libertad sexual (en este último caso, incluso aun cuando no existiere relación previa con el acusado). Es decir, su ambito subjetivo supera el concepto de víctima de violencia de género definido por la Ley Orgánica 1/2004. Y además, garantiza la financiación de la formación obligatoria y continua de los letrados adscritos al Turno de Violencia Doméstica. La gratuidad de la asistencia jurídica especializada alcanza a todas las víctimas así definidas y, comprende: o El asesoramiento presencial previo a la interposición, en su caso de la denuncia y de la solicitud de la orden de protección. o La asistencia en la formulación de la denuncia, así como en la solicitud de la orden de protección. o La comparecencia para la orden de protección, así como el Juicio Rápido en el caso de que se produjera en el propio acto de la comparecencia o en los días posteriores. Por tanto, la víctima de violencia de género en el País Vasco, independientemente de cumplir los requisitos para ser beneficiaria de la justicia gratuita, disfrutará de una asistencia jurídica inmediata y gratuita, salvo si el procedimiento es distinto al previsto para el enjuiciamiento rápido (artículos 795 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). 7.4. La remuneración El gasto que supone la tramitación de cientos de expedientes de solicitudes de asistencia jurídica gratuita, y la presión de los Colegios de Abogados han provocado soluciones extrajurídicas a la cuestión remuneratoria en el ámbito vasco. Así, en el País Vasco desde el año 1997, y sin ninguna regulación legal, los abogados vascos han venido cobrando sus honorarios de la administración autonómica vasca, en los procesos penales, sin la tramitación de la asistencia jurídica gratuita. El Gobierno Vasco abona los honorarios conforme a los módulos pactados, sin que el abogado tenga que recurrir a la solicitud de los honorarios a su asistido. Quedan fuera, siendo necesario la tramitación de la asistencia jurídica gratuita ciertos asuntos penales, en concreto, las materias de seguridad vial, querellas, menores, extranjería salvo expulsión y la violencia de género y doméstica.

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Es curiosa la contradicción, en vez de favorecer a la víctima de la violencia de género, esta práctica provoca que se la discrimine negativamente. Puede suceder que la víctima de la violencia de género, quede fuera del ámbito del Convenio con el Gobierno Vasco del año 2007 que hemos mencionado en el apartado anterior. En consecuencia, tenga que abonar los honorarios de su abogado y, sin embargo, el agresor detenido o imputado no tenga que abonar el coste del servicio de su abogado. Esta cuestión, exige la inmediata reforma398 y una regulación que introduzca, por lo menos, el mismo trato para la víctima de la violencia de género. 7.5. La cuestión en torno a la cuantía de la remuneración por los servicios prestados en el marco de la asistencia jurídica gratuita La discusión en torno a la adecuada remuneración de los servicios prestados por los letrados vascos, fue elevada al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, cuya Sala de lo Contencioso-Administrativo, en Sentencia de 28 de mayo de 2009 desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la Orden del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, por el que se procedió a actualizar los módulos y bases del Decreto de asistencia jurídica gratuita. Se señala que el ámbito de la justicia gratuita es distinto del ejercicio libre de la Abogacía, pues se trata de una prestación a los ciudadanos sin recursos para que puedan ejercer su derecho o una defensa ante los Tribunales de Justicia. El recurrente, abogado del turno de oficio, alegaba que el Gobierno Vasco establecía unos baremos de compensación, por los servicios prestados en la asistencia jurídica gratuita, notablemente inferiores a los baremos de honorarios del Consejo Vasco de la Abogacía, vulnerando, el art. 33 de la Constitución que establece la obligación de indemnizar por la privación de un derecho; los arts. 9 y 103 de la Constitución, que prohíben la arbitrariedad de los poderes públicos; y el art. 14 de la Constitución, por la desigualdad que se genera entre los abogados del turno de oficio en función de si, posteriormente a los interesados se les reconoce o no el derecho a la asistencia jurídica gratuita. El Tribunal desestima los argumentos (FJ 2), y entiende que no existe vulneración del art. 33 de la Constitución porque no existe privación de ningún derecho “esta alegación no podrá ser acogida por cuanto que el ámbito de la justicia gratuita es distinto del ejercicio libre de la Abogacía pues se trata de una prestación a los ciudadanos sin recursos para que puedan ejercer su derecho o una defensa ante los Tribunales de Justicia, que se retribuye a los abogados que prestan tal servicio, de acuerdo con un baremo aprobado por la Administración competente. Aquí, lo que se retribuye es, realmente la prestación del servicio del Abogado en sentido estricto, pues ello es lo que se efectúa por aquél, sin que pueda incluirse, tal como se hace en el baremo correspondiente al ejercicio privado de la Se prevé la aprobación de un nuevo Decreto autonómico sobre la asistencia jurídica gratuita para inicios del año 2012. 398

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profesión, el elemento correspondiente a las relaciones públicas y a la imagen profesional, necesaria para la captación de clientes. En el turno de oficio no resulta precisa tal imagen pública pues el usuario no escoge al Abogado, sino que este es designado. Estos elementos inmateriales, sin embargo, resultan precisos para la obtención de clientes privados, lo que no es posible sin una buena imagen profesional y unas adecuadas relaciones públicas, y han de valorarse a la hora de fijar los baremos del ejercicio profesional privado, pero no se han de valorar en el turno de oficio, lo que justifica la diferencia de trato entre ambas situaciones”. Por otra parte, el Tribunal tampoco entiende que exista vulneración de los arts. 9 y 103 de la Constitución, porque está justificada la diferente retribución entre el turno de oficio y el ejerció libre de la profesión. Y por último, tampoco entiende que existe vulneración del art. 14 de la Constitución, por la desigualdad que se genera entre los abogados del turno de oficio en función de si, posteriormente, a los interesados se le reconoce o no el derecho a la asistencia jurídica gratuita, por cuanto que es una situación que ocurre de idéntica manera para todos los abogados del turno de oficio. Señala que, en cualquier caso, el sustrato de la diferencia de trato es de naturaleza objetiva dependiendo de la situación económica real y reconocida del peticionario de justicia gratuita. 8. Conclusiones y propuestas La Ley Orgánica 1/2004 supone un hito en la lucha contra la desaparición de la violencia contra las mujeres, fenómeno que azota este país de manera continuada durante muchas décadas. Sin embargo, la propia complejidad y la búsqueda de las medidas adecuadas para lograr los objetivos propuestos exigen una autocrítica constante, junto con la medición de la efectividad de las medidas adoptadas y, una actitud de revisión y adaptación de los recursos empleados. El diseño de nuevas medidas y la mejora de las adoptadas deben ser reflejo de un autentico contraste con la experiencia diaria de todos los agentes intervinientes en la erradicación del fenómeno. Con respecto a la asistencia jurídica gratuita, la Ley Orgánica 1/2004 reconoce que la anterior regulación no era la más eficaz para proteger a la mujer víctima de violencia de género y, por ello promulga una regulación específica que se adapte a la realidad sufrida por éstas mujeres. Como se ha señalado, se establecieron tres principios sobre los que tenía que girar la asistencia jurídica gratuita: la inmediatez, la unidad de la defensa y la especialización. A nuestro juicio, la lacra social que representa la violencia contra las mujeres, justifica esta regulación específica sobre el acceso de la víctima de la violencia de género a la asistencia jurídica gratuita. Sin que debamos obviar que el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita existía con anterioridad y, por tanto, no es un avance obtenido por la víctimas de violencia de género mediante la Ley Orgánica 1/2004.

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A pesar de que la asistencia jurídica gratuita tiene una realidad propia y una fundamentación genérica, que puede servir para la defensa de todo tipo de intereses legítimos, incluidos los de violencia de género, la incorporación de los criterios específicos que favorezcan a las víctimas supone un plus necesario para proteger y garantizar este derecho. En definitiva, la Ley Orgánica 1/2004 es un gran avance en la lucha para la erradicación de esta lacra social y, sin embargo, debemos tener una actitud crítica y constructiva para articular los instrumentos necesarios para acelerar la total desaparición de la violencia sexista. Evidentemente, la observación del número de cifras de muertes y agredidas nos lleva a la conclusión de que su número no desciende. Y, a pesar de los esfuerzos normativos, estatales y autonómicos, las leyes vigentes son incompletas o mejorables. Es necesaria la profundización y la mejora en la regulación para cumplir con los objetivos que demanda la sociedad frente a la violencia contra la mujer. Por ello, queremos realizar una serie de propuestas para la mejora de ciertos aspectos del funcionamiento, con la finalidad de aumentar la eficacia de la intervención de los poderes públicos: 1) La potenciación de la gratuidad de la prestación de servicios a las mujeres víctimas de violencia de género. La protección total a la mujer víctima de la violencia de género exige que no quede ningún espacio para la impunidad. Una cuestión de tipo formal (ingresos escasamente superiores, no computo de gastos, falta de documentación…) no puede suponer que no se articule la tutela judicial efectiva. La práctica de la Administración Pública ha sido la de apostar por el servicio jurídico gratuito a la mujer agredida, sin embargo, existen graves diferencias dependiendo del ámbito territorial en donde reside la víctima. Existe alguna experiencia autonómica399 de asistencia totalmente gratuita e innumerables convenios que garantizan este extremo, todo ello con independencia de la tramitación del derecho conforme a las normas que hemos señalado. En nuestra opinión, se debería generalizar y potenciar la gratuidad como apuesta jurídico-política para la erradicación del fenómeno de la violencia sexista. 2) La facilitación de las obligaciones derivadas de la solicitud de la asistencia jurídica gratuita a las mujeres víctimas de violencia de género. Las Comisiones de Justicia Gratuita deberían incorporar, en la tramitación de los expedientes relacionados con estos casos, las especiales circunstancias que concurren. Al objeto de evitar el archivo de los expediente por falta de documentación se debería apostar por una 399 Programa de asistencia jurídico procesal a mujeres de Castilla-La Mancha que son víctimas de violencia de género. Con la Ley 5/2001 de Prevención de Malos Tratos y Protección a Mujeres Maltratadas, Castilla-La Mancha universalizó la asistencia jurídica gratuita y especializada a todas las mujeres víctimas de violencia machista en la región, independientemente de su situación económica. Esta asistencia se presta a través de la Asociación de Mujeres Juristas Themis. Entre las actuaciones que se enmarcan en este programa se encuentra el asesoramiento, la interposición y tramitación de medidas previas, juicios por lesiones, querellas por el delito de malos tratos habituales y recursos ante instancias judiciales.

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tramitación directa de los expedientes por la Comisión, reformándose la Ley 1/1996 de forma que las Comisiones se dirijan directamente a la Administración competente para obtener los datos económicos necesarios para la tramitación del beneficio de justicia gratuita. Asimismo, si existe más de un procedimiento relacionado con la misma causa de violencia de género, debería bastar la tramitación de una única solicitud de justicia gratuita. 3) La ampliación del concepto de víctima. El concepto de víctima de violencia de género, que maneja la Ley Orgánica 1/2004, no abarca a todas las víctimas de la violencia sexista. En nuestra opinión, se debe ampliar el concepto legal incluyendo a las mujeres víctimas de agresiones sexuales, acoso, o violencia domestica (de familiares o convivientes distintos a la pareja). Así, se les permitiría el acceso sistemático a todos los recurso previstos en la Ley Orgánica 1/2004 y, se avanzaría en la unificación del concepto que evite la discriminación territorial. 4) La definición del concepto de perjudicado en caso de fallecimiento de la víctima de violencia de género. El artículo 20 de la Ley Orgánica 1/2004 señala que el derecho a la defensa y representación gratuita se otorgará también a los causahabientes en caso de fallecimiento de la víctima, sin embargo, no se precisa adecuadamente qué se entiende por causahabientes. Es necesaria la definición del concepto para evitar equívocos. 5) La adscripción de más abogados para garantizar la inmediatez en la asistencia jurídica gratuita a las mujeres víctimas de violencia de género. El principio de inmediatez instaurado por la Ley Orgánica 1/2004, obliga a una adecuada organización y gestión de los abogados que prestan el servicio, sin embargo, a pesar de la excelente labor de los Colegios, en demasiadas ocasiones la víctima no recibe una asistencia coetánea a su solicitud, por ello, es necesario que la Administración asuma el coste de implicar a más abogados en el servicio de turno de oficio, lo que debe garantizar un servicio de asistencia inmediato evitando las demoras. 6) La dotación del carácter obligatorio a la asistencia jurídica desde el inicio de la solicitud de la víctima de violencia de género. La Ley, actualmente, permite que la víctima de violencia de género renuncie a la asistencia letrada y no se garantiza la asistencia letrada desde el momento de la denuncia400, o Según el Estudio Sociológico de Metroscopia, realizado en 2010 en el marco del IV Informe del Observatorio de Justicia Gratuita, respecto a la información sobre su derecho a solicitar el asesoramiento del abogado antes de la denuncia o solicitud de orden de protección, un 82% de las víctimas reconoce haber reci400

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la solicitud de la orden de protección. Sin embargo, la defensa real y efectiva exige que el asesoramiento previo y la asistencia letrada en todas las actuaciones deban ser preceptivas, debiéndose proceder a la incorporación de la obligatoriedad a la asistencia jurídica en la normativa. En caso contrario, como sucede en la actualidad, incluso la calidad jurídica y la actuación profesional está supedita a factores ajenos a la intervención del abogado, que ha podido no intervenir en la redacción de la denuncia, ni en la solicitud de la orden de protección, ni ha aportado pruebas sobre las medidas civiles que se puedan solicitar. 7) La mejora de la formación y especialización de los abogados en la asistencia a las víctimas de violencia de género. El criterio de unidad de defensa y especialización regulados en la Ley Orgánica 1/2004, han de permitir y garantizar el éxito de los legítimos intereses de la víctima. Se debe profundizar en la formación de los letrados en todos los aspectos relacionados con la violencia contra la mujer. Sin embargo, la especialización se va a encontrar con un gran obstáculo en la práctica diaria: los abogados, independientemente de su capacidad de profundizar en diversas áreas y especialidades, en numerosas ocasiones y por diversos motivos, no tienen el grado de experiencia y conocimiento de todos los procesos en los que puede incurrir la defensa de la víctima de violencia de género. Los tipos de procesos pueden ser muy diversos: penales, civiles, laborales, administrativos… Y a pesar de la voluntad de especializar a los letrados de los turnos de violencia de género, la práctica forense provoca que la unidad de la defensa no siempre sea la solución más adecuada, por cuanto que el abogado puede no estar en condiciones de abordar adecuadamente un procedimiento que no conoce. La imposibilidad de romper con esta unidad de defensa, a salvo de la renuncia del derecho que se le ha concedido, provoca en innumerables ocasiones, que el resultado no sea el más eficaz para la víctima de violencia de género. Se debe apostar por profundizar en la formación de los letrados, como se señaló en las conclusiones IV Jornadas sobre Justicia Gratuita de Pamplona (2010), además de la formación inicial debe apostarse por la formación continua multidisciplinar y práctica que mejore y renueve los conocimientos de los integrantes del turno de oficio, pero también se debe flexibilizar el principio de la unidad de defensa, permitiendo la renuncia parcial, en un proceso concreto, a un letrado para garantizar la eficacia de la defensa de la víctima de violencia de género. 8) La facilitación de la representación procesal de la víctima de violencia de género por el abogado. Se han detectado problemas para que los abogados se personen en los procedimientos penales, como acusación particular, en los procedimientos de enjuiciamiento rápido. Los bido esa información y un 15% no haberla recibido. El 26% manifiesta no haber contado con asesoramiento previo a la denuncia (la mitad por desconocimiento, el 15% porque no había en ese momento y el 12% porque se demoraba mucho).

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Juzgados vienen exigiendo la designación de procurador, impidiendo, mientras, al abogado el ejercicio de la acusación. Por ello, se debe reformar la Ley de Enjuiciamiento Criminal permitiendo al abogado la posibilidad de representar a la víctima de violencia de género hasta la apertura del juicio oral. 9. Bibliografía CABRERA MERCADO, R. y CARAZO LIÉBANA, M.J., Análisis de la legislación autonómica sobre violencia de género. Ministerio de Igualdad, 2010. CAMPO IZQUIERDO, A.L., “Reflexiones en voz alta sobre la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de protección Integral contra la Violencia de Género”, Boletín de Legislación El Derecho nº 380, 2005. CASTILLEJO MANZANARES, R. “Cuestiones que suscita la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, Diario La Ley nº 6290, 2005. DE HOYOS SANCHO, M., “La orden de protección de la víctimas de violencia de género”, AAVV (Dr. DE HOYOS SANCHO, M), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova, 2009. HERRERA MORENO, M. (Dr.), Hostigamiento y hábitat social: una perspectiva victimológica, Editorial Comares, 2008. MAQUEDA ABREU, M.L., “La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2006. MARTINEZ MORENO, C. “Otros derechos: información y asistencia jurídica gratuita”, AAVV (Dr. RIVAS VALLEJO, P. y BARRIOS, G.), Violencia de género: perspectiva multidisciplinar y práctica forense, Thomson-Aranzadi, 2007. MAYÁN SANTOS, M.E., “El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita”. Revista Internauta de Práctica Jurídica, 2006. MONTERO AROCA, J. y MARTINEZ GARCIA, E. “Perspectivas inmediatas en la aplicación judicial de la legislación contra la violencia de género”, AAVV (Dr. GOMER COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, 2007. OCHOA MONZÓ, V. “Competencia y procedimiento para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita”. Práctica de Tribunales nº 77, La Ley. 2010.

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RAYÓN BALLESTEROS, C., “Protección integral contra la violencia de género: análisis a la luz de la Ley Orgánica”. Abogados de Familia, nº 44, La Ley, 2007. VALLESPÍN PÉREZ, D. “Algunas reflexiones acerca de las repercusiones procesales de la LO 1/2004, reguladora de las medidas de protección integral contra la violencia de género”. Revista de derecho procesal, núm. 3-4/2008. II, III, IV y V Informes del Observatorio de Justicia Gratuita, Cgae-La Ley. “Balance de resultados de la aplicación de la Ley Orgánica de la 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género”, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2006.

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GENERO INDARKERIA ETA DOAKO LAGUNTZA JURIDIKOA. IRAKURKETA KRITIKOA Doako laguntza juridikoaren erregulazioaz eta funtzionamenduaz analisi kritikoa egitea du helburu honako lan honek, genero indarkeriatik eratortzen diren supostuei dagokionean bereziki. Ikerketak biktimei babes hobeagoa emateko ahaleginean lagundu nahi du, eta genero indarkeriari aurre egiteko hartzen diren neurrien eta dauden baliabideen eraginkortasuna bermatzeko, ekarpen txikia egin asmo du. Genero indarkeriak gizarte honetako gaitz izateari uztea da helburua, edo bai bederen, gizartearentzat arazo larri bihurtu den honi galgak jartzea. Horregatik, kritiko zorrotzak izan behar dugu, eta genero indarkeriaren biktimen babes sistema hobetzeko neurri zehatzak proposatu behar ditugu. Arlo honetan erreferentziazko araua, noski, 1/2004 Lege Organikoa da, abenduaren 28koa, Genero Indarkeriaren aurkako Osoko Babes Neurriei buruzkoa. Lege horren helburuetako bat izan da, besteak beste, babes judizial eraginkorra lor dezaten, biktimei erraztasunak eman eta bideak zabaltzea. Horretaz gain, doako laguntza juridikorako sarbidea genero indarkeriaren biktimen inguruabarretara egokitu nahi izan du; hala, honek ekarri du doako laguntza juridikorako eskubidea zehazten duen legearen erreforma (1/1996 legea, urtarrilaren 10ekoa), baita hori garatzen duen erregelamenduarena ere. Genero indarkeriaren biktima denak 1/1996 Legeak ezartzen dituen baldintzak bete behar ditu doako laguntza juridikoa eskuratuko badu, hori dela eta, aipatu Lege Organikoak ez dakar biktima honekiko berrikuntzarik; alderantziz, doako laguntza juridikorako eskubidea lehenagotik existitzen zen. Hala eta guztiz ere, 1/2004 Lege Organikoak, gure ikerketaren objektu diren hiru berrikuntza nagusi dakartza: a) Lehenengo berrikuntza da, jasandako indarkeriarekin zuzenean edo zeharka lotuta dauden prozesu eta administrazio prozeduretan, biktimaren defentsa abokatu bakar batek zuzenduko duela. b) Bigarren berrikuntza da, babes juridikoa, doakoa eta berezitua, berehalako izaeraz bermatuko dela. Eskatzen duten biktima guztiek lehenengo momentutik izango dute laguntza juridikoa. Horrek ez du baztertzen, ordea, eskatu eta eman ondoren, eta doako laguntza juridikoa ez dagokiela ebazten den kasuetan, genero indarkeria sufritu duenak profesionalen zerbitzu-sariak ordaindu behar izatea. c) Genero indarkeriaren biktimak zerbitzu juridiko berezitua jasotzen duela da hirugarren berrikuntza. Abokatu Elkargoen gain ezartzen da honako obligazioa, zeinak

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ofizioko txandarako baldintza gisa ikastaro bereziak burutu izana jarri behar duen. Ikastaro horien bidez genero indarkeriaren arloan lanean diharduten profesionalen berariazko formazioa bermatu nahi da, defentsa eraginkorra helburu. Doako laguntza juridikoari dagokionez, erreferentziazko araua 1/1996 Legea da. Interes pertsonalen defentsa lortzeko bete behar diren baldintza denak arautzen ditu, baliabide ekonomiko urritasunak galarazi ez dezan Konstituzioak aurreikusitako babes judizial eraginkorraren egikaritza. Estatuan, autonomia erkidego batetik bestera, doako laguntza juridikoa modu diferentean ematen da; hori dela eta, erkidego bakoitzean aplikagarri den legediaren araberako azterketa egin behar da. Espainiako Konstituzioko 149.1.5. artikuluak dio Justiziaren Administrazioaren gainean Estatuak duela eskumen esklusiboa, hala ere, zenbait autonomia erkidegok bitarteko material eta ekonomikoen hornidura arautuz eskumena garatu dute. Hornitzearen zeregina Justiziaren Administrazioaren funtzionamendurako ezinbestekoa da, eta Botere Judizialaren lege Organikoak araututako moduan, hainbat autonomi erkidegok eskumenak garatu eta gauzatu dituzte. Bestetik, genero indarkeriari dagokionez, hainbat autonomi erkidego arauak eta plangintzak garatu dituzte. Arautegi eta plan horietako asko 1/2004 Lege Organikoaren aurrekoak dira, baina, denak ere edukia antzeko dute. Udaletxeak eta Diputazioak ere beren arau eta plangintzak garatu dituzte. Emaitza ezaguna da, genero indarkeriaren kontzeptu Lege Organikoa baino zabalagoa da arau batzuetan, eta genero indarkeriaren biktimaren babesa eta asistentzia maila askoz sakonagoa. Autonomi erkidegoak gai honetako bi lege garrantzitsuenei, 1/2004 Lege Organikoa, abenduaren 28koa, Genero Indarkeriaren aurkako Osoko Babes Neurriei buruzkoa eta 3/2007 Lege Organikoa, martxoaren 22koa, Emakumeen eta Gizonen Berdintasun eragingarrirako, garapen ezberdina eman dietela. Ondorioz, biktima non bizitzen denaren arabera babes neurri bat edo bestea izango du. Horregatik, ikerketa ondorio praktikoetarako erabili nahi dugunez, batez ere, Euskadi Autonomia Erkidegoko arautegian sakonduko dugu. Beti ere kontuan izanda, erkidego baten arautegiaren azterketaren ondorioak beste autonomi erkidegoetarako balio duela.

EL SECRETARIO JUDICIAL ANTE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Miren Josune Pérez Estrada Secretaria Judicial Profesora Derecho Procesal UPV-EHU SUMARIO 1. Aproximación. 2. Los derechos de la víctima de violencia de género y el derecho de acceso a la Administración de Justicia. 2.1. El tratamiento de las víctimas en el sistema de justicia penal. 2.2. El derecho de la victima a la información. 2.2.1. La intervención del Secretario Judicial. 3. El registro de asuntos penales de violencia de género. La resolución de los conflictos de competencia con los Juzgados de Instrucción. 4. La Orden de Protección. 4.1. Concepto. 4.2. Características. 5. La función del Registro de Violencia de Género. 5.1. Registro Central de Penados y Rebeldes. 5.2. Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía. 8. Documentación.

1. Aproximación En la actualidad la sociedad ha tomado conciencia de la dimensión del problema de la violencia que se ejerce en el seno de la familia. Existe una conciencia general sobre la importancia de que se defiendan los derechos fundamentales de todas las personas, con independencia de su sexo, edad o condición y al margen del ámbito en el que se ejerzan. No obstante, para poder resolver el problema se debe llevar a cabo una actuación global cuyo fin principal sea la prevención de estos comportamientos. Es necesario que se vaya a la raíz del problema para evitar las conductas violentas en el ámbito familiar. Aunque el proceso penal no cumple con esta función de prevención, sino que actúa como un instrumento una vez que la infracción penal ya se ha cometido. Por su parte,

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el Derecho penal sí que tiene un lugar destacado en la función preventiva para evitar el problema; esto se realiza con la criminalización de las conductas violentas en el ámbito de la familia y la aplicación de medidas cautelares y medidas de protección, además de la imposición del correspondiente castigo a la conducta tipificada. Como en otros problemas en éste la vía principal para que desaparezca la violencia que se ejerce sobre la mujer es la preventiva, que se podrá realizar, en este caso, a través de programas sociales en los que intervenga la actuación de los servicios sociales, centros de orientación familiar, que detecten las situaciones de riesgo y traten de evitar los maltratos. Si bien cuando éstos se han producido no se puede olvidar la actuación penal. Junto con las medidas educativas y culturales las leyes penales y las procesales siguen siendo necesarias para proteger a la mujer de la violencia sociocultural, puesto que sirven de prevención general ya que el conocimiento de que determinadas actuaciones tienen atribuida una pena supone una intimidación en el momento de infringir la paz social401. 2. Los derechos de la víctima de violencia de género y el derecho de acceso a la Administración de Justicia La Constitución encomienda a los Jueces la labor general de garantizar los derechos en general. Esta garantía se encuentra relacionada directamente con el derecho de acceso a la Administración de Justicia que legalmente se les reconoce a las víctimas de violencia de género. 2.1. El tratamiento de las víctimas en el sistema de justicia penal Los Juzgados con competencias en Violencia sobre la Mujer deben, especialmente durante la fase de instrucción, proteger los derechos de las víctimas. La decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, contempla un Estatuto Jurídico de las Víctimas en el proceso penal que obliga a los poderes públicos a que se realicen las siguientes actuaciones: - - -

Reservar a las víctimas un papel adecuado en el sistema de justicia penal, que consistirá en tratarlas durante las actuaciones con respeto a su dignidad personal y con pleno reconocimiento de sus derechos e intereses legítimos. Dispensar a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico. En el proceso penal solamente se interrogará a las víctimas en la medida necesaria.

401 La implicación del Derecho penal en la violencia que se ejerce sobre la mujer es fundamental, tanto que la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de enero de 2002 la califica como un problema social de primera magnitud dado que las sucesivas reformas de los delitos de maltrato familiar como la incorporación de nuevas medidas procesales que se establecen para proteger a este tipo de victimas (como la medida cautelar que se instrumenta a través del Auto de alejamiento o de la Orden de protección integral) son repuestas normativas a situaciones que necesitan de tutela judicial y que en realidad son intolerables en una sociedad desarrollada.

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Garantizar la protección de las víctimas en el ámbito de la seguridad, intimidad e imagen. Evitar el contacto entre victima y denunciado en las dependencias judiciales, destinando espacios reservados a las victimas. Tutelar a la victimas de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, permitiendo por resolución judicial, que puedan testificar por cualquier medio compatible con los derechos fundamentales y que se realice en las condiciones adecuadas para alcanzar el objetivo402. Se intenta impedir la confrontación visual con el inculpado por lo que se permite la declaración mediante videoconferencia u otro medio análogo como prevé el art. 229 LOPJ. Se intenta evitar la llamada “victimización secundaria”. Este sistema no sólo se usa para el caso de víctimas directas, sino también en el caso de las víctimas indirectas y en la declaración de menores403.

2.2. El derecho de la victima a la información La LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género recoge, en el Capítulo I del Título II, los derechos de las víctimas de violencia de género en los que respecta a la información, asistencia social y a la asistencia jurídica404. Atendiendo a lo que se expresa en la mencionada LO la información a la víctimas de sus derechos la tienen que proporcionar las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el juzgado y las Oficinas de Atención a la Víctima. La información que se preste debe realizarse de forma comprensible, de manera que se garantice su entendimiento por parte de la mujer. Dentro de la tutela de los intereses de la mujer que es necesario proteger nos encontramos con el derecho de la víctima a la información. Este derecho ha sido objeto de preocupación de todos los legisladores intentando que se garantizase una mayor y mejor información a las victimas de estos delitos405. Es necesario que la primera información que se le proporcione sobre los derechos fundamentales que le amparan sea eficaz, pues resultará decisiva para que posteriormente la El Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de que la víctima declare en el juicio oral sin confrontación con el acusado. Se puede ver al respecto la sentencia 704/07. Esta posibilidad se puede aplicar en la celebración de la comparecencia del art. 544 ter LECr. 402

Se tiene en cuenta en este caso la doctrina sentada, entre otras, por la STS 332/2006, así como la reforma de los arts. 433, 448 y 731 LECr realizada por la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre. 403

404 El art. 18 de la LO 1/2004 establece que “las mujeres víctimas de violencia de género tienen derecho a recibir plena información y asesoramiento adecuado a su situación personal, a través de los servicios, organismos u oficinas que puedan disponer las Administraciones Públicas. Dicha información comprenderá las medidas contempladas en esta Ley relativas a su protección y seguridad y los derechos y ayudas previstos en la misma, así como la referente al lugar de prestación de los servicios de atención, emergencia, apoyo y recuperación integral”.

En el ámbito judicial la respuesta que se le debe dar a la mujer victima no puede ser un nuevo agravio, hay que evitar lo que se conoce como “victimización secundaria”. 405

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mujer colabore en el proceso. Con ello se pretende evitar el abandono de la vía judicial, la ausencia de personación y la inexistencia de declaración contundente que apoye la acusación. El índice de denuncias retiradas406 es elevado lo que conlleva situaciones permanentes de agresión. Una solución, además de los planes formativos, sería que la mujer conociese cuáles son sus derechos y las consecuencias que tiene la interposición de la denuncia, esto es, la indisponiblidad de la pena y la imposibilidad de acercarse al agresor que se ha condenado o contra el que se ha acordado una medida cautelar. 2.2.1. La intervención del Secretario Judicial Durante la fase de instrucción la LECr, en su art. 776, encomienda al Secretario Judicial la labor de informar al ofendido o perjudicado de sus derechos, en los términos previstos en el arts. 109 y 110407 del mencionado Texto Legal. El contenido de dicha información es el que recogemos a continuación: a) la posibilidad de mostrarse parte en el proceso b) la posibilidad de nombrar abogado que le defienda o derecho a que le sea nombrado abogado de oficio c) el conocimiento de que en el caso de que no se persone en la causa, el Ministerio Fiscal ejercerá la acción penal y la civil, salvo que a ésta última se hubiese renunciado o reservado El contenido del dato estadístico lo recoge UTRILLA HERNAN, R., “Curso sobre la violencia de género: experiencias tras la aplicación de la LO 1/2004 en Juzgados de Violencia sobre la Mujer”, Centro de Estudios Jurídicos, CGPJ 2009. 406

407 El art. 109 LECr dispone que “En el acto de recibirse declaración por el Juez al ofendido que tuviese la capacidad legal necesaria, el Secretario judicial le instruirá del derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio causado por el hecho punible. Asimismo le informará de la posibilidad y procedimiento para solicitar las ayudas que conforme a la legislación vigente puedan corresponderle. Si no tuviese capacidad legal, se practicará igual diligencia con su representante. Fuera de los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se hará a los interesados en las acciones civiles o penales notificación alguna que prolongue o detenga el curso de la causa, lo cual no obsta para que el Secretario judicial procure instruir de aquel derecho al ofendido ausente. En cualquier caso en los procesos que se sigan por delitos comprendidos en el artículo 57 del Código Penal el Juez asegurará la comunicación a la víctima de los actos procesales que puedan afectar a su seguridad. Por su parte, el artículo 110 LECr establece que “Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones. Aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor puede acordarse en sentencia firme, siendo menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera expresa y terminante.

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d) conocimiento de que para el caso en que se persone en el procedimiento tiene acceso a las actuaciones y puede solicitar la práctica de diligencias Además de estos derechos, se le informará sobre cualquier derecho específico en la materia o que esté más desarrollado en la legislación autonómica. En los procesos que se siguen por los delitos que están comprendidos en el art. 57 CP408 la LECr, en su art. 109, impone al Juez la obligación de asegurar que se le comuniquen a la víctima los actos procesales que puedan afectar a su seguridad. También el art. 544 ter del mismo texto procesal establece el deber, cuando se ha solicitado una orden de protección, de informar a la víctima en todo momento sobre la situación personal del imputado y el alcance y vigencia de las medidas que se adopten e incluso de la situación penitenciaria del imputado. Conviene, asimismo, que la víctima exprese en el acta que se recoge esa información la intención de personarse como acusación particular y de solicitar abogado y procurador en el caso de que no estén designados de oficio, si reclama la responsabilidad civil que se pueda derivar de los hechos y si solicita la adopción de medidas cautelares. Finalmente, la LECr, en los arts. 779.1.1º, 785.3, 789.4 y 792.4409, establece la obligación de notificar a la víctima el sobreseimiento del proceso, la fecha y lugar de celebración del juicio, la sentencia recaída en la causa así como la que se dicte en la apelación. En base a lo que acabamos de exponer la intervención del secretario judicial en esta primera actuación procesal es de suma importancia, dado que en su tarea de informar y notificar contribuye a que los derechos constitucionales de las victimas sean efectivos. Efectivamente, el art. 18 LO 1/2004, recoge el derecho que tienen las victimas de violencia de género a recibir información y asesoramiento que resulte adecuado a su situación per Este artículo 57 CP recoge los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. 408

409 Dispone el art. 779.1.1º LECr que “Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1. Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.

El art. 785.3 LECr dice “En todo caso, aunque no sea parte en el proceso ni deba intervenir, el Secretario judicial deberá informar a la víctima por escrito de la fecha y lugar de celebración del juicio”. El siguiente art. 789.4 LECR dispone “El Secretario judicial notificará la sentencia por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa”. Finalmente, el art. 792.4 LECr: “La sentencia (de apelación) se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa”.

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sonal. Esta información será comprensiva de las medidas que la Ley contempla en lo que respecta a su protección y seguridad y a los derechos y ayudas que se prevén en ella. Por lo que vemos, los derechos que afectan a la situación personal de la victima se le tienen que comunicar en esta primera fase de inicio del proceso. Previamente a la intervención del Juzgado, cuando la mujer se encuentra en las dependencias policiales la Policía Judicial le debe explicar, de manera sencilla, los derechos que le asisten en el proceso tiene como ofendida por un delito. Básicamente, le informará a la mujer de los derechos que se regulan en los arts. 109 y 110 LECr. De esta manera, la Policía Judicial cumple el mandato de lo establecido en el punto primero del art. 771 LECr que establece que “En el tiempo imprescindible y, en todo caso, durante el tiempo de la detención, si la hubiere, la Policía Judicial practicará las siguientes diligencias: Cumplirá con los deberes de información a las víctimas que prevé la legislación vigente. En particular, informará al ofendido y al perjudicado por el delito de forma escrita de los derechos que les asisten de acuerdo con lo establecido en los artículos 109 y 110. Se instruirá al ofendido de su derecho a mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella y, tanto al ofendido como al perjudicado, de su derecho a nombrar Abogado o instar el nombramiento de Abogado de oficio en caso de ser titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de su derecho a, una vez personados en la causa, tomar conocimiento de lo actuado, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 301 y 302, e instar lo que a su derecho convenga. Asimismo, se les informará de que, de no personarse en la causa y no hacer renuncia ni reserva de acciones civiles, el Ministerio Fiscal las ejercitará si correspondiere.” Después, cuando ya la victima se encuentra en el Juzgado se le debe explicar cuales son las circunstancias que concurren en la persona ofendida por un delito además de los derechos que tiene como victima de violencia de género. 3. El registro de asuntos penales de violencia de género. La resolución de los conflictos de competencia con los Juzgados de Instrucción Corresponde al Juzgado de Instrucción de Guardia la recepción de los atestados, denuncias y querellas que se presenten durante el tiempo de guardia410. Se trata de un registro de entrada común de asuntos penales centralizado. Los Juzgados de Instrucción son los únicos órganos jurisdiccionales que no se someten al régimen ordinario de entrada de asuntos por Decanato o Servicios comunes411. 410 Es el art. 42.1 del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales el que establece la competencia genérica a favor del Juzgado de Instrucción de Guardia.

Y comparten el acceso por servicio de guardia con el reparto de los asuntos que no quedan bajo la competencia del Juzgado que realiza las funciones de guardia en el momento de la recepción. 411

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De acuerdo con lo que disponen los arts. 797 bis 2.1 y el apartado 5 del art. 962 LECr la policía Judicial deberá convocar a las partes y a los testigos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, a excepción de la legalización de la situación personal de los detenidos o la petición de órdenes de protección que se soliciten fuera de las horas de audiencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer. La cuestión de competencia entre los Juzgados de Instrucción y el Juzgado de Violencia sobre la Mujer se encuadra en la clase de conflicto por razón de la competencia objetiva, puesto que se trata de la atribución de funciones entre órganos especializados y comunes que pertenecen al mismo orden jurisdiccional. En materia penal existen algunas competencias otorgadas a estos Juzgados de Violencia sobre la Mujer que se cuestionan habida cuenta de la interacción de las mismas con la competencia de los Juzgados de Instrucción. Así, existen una serie de supuestos en los que no está claro si la competencia corresponde a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer o a los Juzgados de Instrucción. Son los que pasamos a señalar a continuación: 1. En el caso del delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 del Código Penal se da la circunstancia de que no está incluido en el catálogo de los delitos que son competencia del juzgado de Violencia sobre la Mujer, sino que aparece regulado dentro de los delitos contra la Administración de Justicia, dentro del Título XX del libro II del Código Penal. Resulta llamativo que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no entre a conocer este delito cuando la medida cautelar o la pena que se ha quebrantado se ha adoptado por la comisión de un acto de violencia de género, competencia de este Juzgado, puesto que si está conociendo de ese primer acto de violencia se encuentra en mejor disposición para valorar el riesgo en el que se encuentra la víctima, pudiendo adoptar otra medida que conlleve una mayor restricción de la libertad del que ha quebrantado y evitando a la víctima el llamado peregrinaje judicial. Sin embargo cuando el quebrantamiento va unido a un acto de violencia de género (por ejemplo, en el supuesto de que se quebranta una orden de alejamiento y a la vez se comete una agresión o una amenaza a la mujer beneficiaria de la medida de protección) la competencia corresponde al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en virtud de la regla de conexidad del art. 17 bis LECr412, puesto que se entiende que el incumplimiento de la 412 El art. 17 bis LECr establece que “La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extenderá a la instrucción y conocimiento de los delitos y faltas conexas siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los supuestos previstos en los números 3 y 4 del artículo 17 de la presente Ley”. Por su parte, el art. 17 LECr al que remite el anterior dice lo siguiente Considérense delitos conexos: Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas, siempre que éstas vengan sujetas a diversos Jueces o Tribunales ordinarios o especiales, o que puedan estarlo por la índole del delito. Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello.

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pena o medida de protección se comete para realizar un acto de violencia de género o para facilitar su impunidad o bien se puede encuadrar en la clausula residual del art. 87 ter LOPJ413. Puede ocurrir que se ha producido un delito que es competencia del juzgado de violencia sobre la Mujer, por ejemplo una agresión con lesiones y se ha dictado una orden de protección o medida de alejamiento y el imputado o condenado la incumple acercándose a la mujer para pedirle perdón. En este caso sólo se ha cometido un delito de quebrantamiento del art. 468 CP, por lo que la competencia la tiene el Juzgado de Instrucción pues el delito que se ha cometido no está enumerado en el art. 87 ter LOPJ. 2. El delito de abandono de familia por impago de pensiones está tipificado en el art. 227 CP y en él se castiga a quien deje de pagar la prestación económica a favor de su cónyuge e hijos durante dos meses consecutivos o cuatro meses no contributivos, que esté establecida en el convenio judicial o resolución judicial en los casos de separación, divorcio, nulidad del matrimonio, proceso de filiación o de alimentos a favor de los hijos. En los casos en que se denuncia el delito de impago de pensiones pero no existe un acto de violencia sobre la mujer o los hijos la competencia la tienen los Juzgados de Instrucción salvo que existan antecedentes de violencia de género, es decir, que el sujeto que deja de pagar la pensión de alimentos hubiera sido condenado o imputado por un delito de violencia de género sobre su mujer414. La fundamentación jurídica la encontramos en el art. 44 a) y b) en relación con el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución. Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos. Los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados. 413 Dispone el art. 87 ter LOPJ 1 lo siguiente: “Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los siguientes supuestos: De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género”. 414 Nos aclara esta cuestión de competencia entre los Juzgados de Instrucción y los de Violencia de Género, entre otros, los Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona 34/2006, de 16 de enero y 610/2005, de 15 de noviembre, que las recoge MARTINEZ GARCIA, E. en La tutela judicial de la violencia de género, Iustel, Madrid 2006.

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En este sentido se pronuncia la Fiscalía General del Estado en la Circular 4/2005 cuando señala que “El delito de impago de pensiones, con el que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al cumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos (STS 576/2001, de abril) también puede tener como sujeto pasivo a la mujer que es o ha sido cónyuge, a los hijos o a ambos. En aquellos casos en que la prestación económica que resulta desatendida tenga por objeto exclusivamente alimentar a los hijos éstos serán los sujetos pasivos, en cuanto titulares de las pensiones alimenticias y del bien jurídico protegido (el derecho familiar a percibir una pensión alimenticia por decisión judicial) aún cuando la madre pueda resultar perjudicada –como perjudicada civil- si ha subvenido con sus propios recursos económicos al mantenimiento de aquéllos y aunque conforme al art. 228 CP resulte legitimada para denunciar el delito mientras los hijos no adquieran la mayoría de edad (...). En estos casos, la imputación de un delito de impago de pensiones respecto de los hijos determinará la competencia del Juzgado de Instrucción ordinario, salvo que también se haya producido un acto de violencia de género, en cuyo caso el Juzgado especializado atraerá la competencia para conocer ambos”. 3.Resulta una práctica habitual y frecuente el que lleguen a los Juzgados atestados policiales en el que se recogen hechos en los que tanto el hombre como la mujer se han agredido en el mismo acto estando ambos lesionados y presentando ambos denuncia el uno contra el otro. Se ha planteado la cuestión de qué Juzgado debe conocer al asunto en el que además de la agresión que ha cometido el hombre sobre la mujer, ésta le puede haber agredido en unidad de acto. Tanto en el caso en el caso de que la conducta cometida por la mujer sea falta como para el caso en que la acción cometida sea delito la competencia corresponde al Juzgado de Violencia sobre la Mujer415. En el caso de que estos hechos no se enjuicien conjunta y acumuladamente ante el juez especializado podría dar lugar a que se dictasen sentencias contradictorias y quebrantarse el principio de unidad de acto. La particularidad en la instrucción de este procedimiento la encontramos en que tanto el hombre como la mujer tendrán la doble condición de perjudicado/a e imputado/a. de esta manera ambos deben declarar en la condición de imputado, asistidos de abogado y al mismo tiempo declarar como perjudicados con el correspondiente ofrecimiento de acciones y posibilidad de ser parte acusadora416. A esta conclusión se llega en el Seminario para los jueces de Violencia de género sobre la Mujer celebrado en Barcelona los días 28 a 30 de junio de 2006. 415

Respecto de esta doble posibilidad procesal imputado-perjudicado en un mismo proceso es preciso que examinemos el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1998 que admite, con carácter excepcional, la posibilidad de que una misma persona asuma la doble condición de acusador 416

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Posteriormente, si durante la instrucción de la causa el Juez de Violencia sobre la mujer llega a la conclusión de que sólo existió la acción del hombre contra la mujer, archivará el procedimiento contra ella y lo seguirá sólo contra el hombre. Si en cambio, en la instrucción se desprende que fue la mujer la única agresora, entonces el Juzgado de Violencia sobre la Mujer archivará el procedimiento respecto del hombre y se inhibirá a favor del Juzgado de Instrucción que corresponda según la fecha en que se cometieron los hechos. En este caso el Juzgado de instrucción que resulte competente puede abrir el juicio contra la mujer como autora de un delito del art. 153.2 CP417. Siguiendo con esta cuestión, se podría dar el supuesto de que el procedimiento continúa frente a ambos, frente al hombre y frente a la mujer, puesto que xisten indicios de que ambos se agredieron y sufrieron lesiones. De acuerdo con la conocida doctrina clásica del y acusado en un proceso en el que se enjuician acciones distintas enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por su relación entre sí, el enjuiciamiento separado década una de las acciones que ostentan como acusados y perjudicados, produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias, y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva. Este criterio se recoge después en las SSTS 1178/1998, de 10 de diciembre y 363/2004, de 17 de marzo, entre otras. 417 El art. 153 dispone en el apartado primero “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. Y en el apartado segundo “Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años”. Por su parte en relación con el art. 153 CP el art. 173. 2 CP establece “El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza”.

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Tribunal Supremo no se podría alegar legítima defensa; no obstante, en los últimos años ha aparecido una nueva doctrina jurisprudencial que establece que en los casos de agresiones recíprocas, los jueces tienen la obligación de averiguar cómo sucedieron los hechos, es decir, si la acción de la mujer es reactiva o defensiva. Las Audiencias Provinciales418 coinciden en esta última línea jurisprudencial del Tribunal Supremo y cada vez en más ocasiones consideran que en el caso de agresiones recíprocas desaparece el elemento de superioridad o de dominación que exige el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. En su consecuencia, la competencia la tendrían los Juzgados de Instrucción y no el Juzgado de Violencia de Género al no ser de aplicación la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Además, la calificación de los hechos pasa de delito del art. 153 CP a falta de lesiones del art. 617 CP, cambiando la consecuencia punitiva de pena de prisión y alejamiento obligatorio respecto de la víctima que conlleva el delito a sólo pena de localización permanente de la falta. 4. La Orden de Protección La orden de protección nace con la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica. Como consecuencia de esta Ley se introduce en la Ley de Enjuiciamiento Criminal el art. 544 ter, que en la actualidad se recoge íntegramente en el art. 62 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género419. Se trata de un estatuto integral que Al respecto de lo que acabamos de mencionar podemos ver las sentencias de las deferentes Audiencias Provinciales, en concreto y por ser las más representativas, la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de marzo de 2006 en la que en el supuesto de agresión recíproca se degrada la conducta del delito a falta del art. 617 CP, dado que se considera que el bien jurídico protegido es la paz familiar; en este caso la Audiencia llega a la conclusión que los hechos probados no constituyen una conducta discriminatoria o dominante, sino que ocurrieron en el fragor de una discusión entre la pareja en la que no se aprecia que uno de ellos hubiese ejercido una posición de dominio frente sobre la otra. La siguiente sentencia que nos gustaría mencionar es la dictada por la Audiencia provincial de Bizkaia de 6 de febrero de 2006 que imprime al Tribunal el deber de averiguar el origen de la riña y la posibilidad de apreciar legítima defensa en las agresiones recíprocas. 418

Dispone este artículo “Recibida la solicitud de adopción de una orden de protección, el Juez de Violencia sobre la Mujer y, en su caso, el Juez de Guardia, actuarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”. Y el art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece “El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo. 2. La orden de protección será acordada por el juez de oficio o a instancia de la víctima o persona que tenga con ella alguna de las relaciones indicadas en el apartado anterior, o del Ministerio Fiscal. Sin perjuicio del deber general de denuncia previsto en el artículo 262 de esta Ley, las entidades u organismos asistenciales, públicos o privados, que tuvieran conocimiento de alguno de los hechos mencionados 419

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ofrece a la víctima de este tipo de delitos una amalgama de medidas preventivas de carácter social, laboral, penal y civil. en el apartado anterior deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del juez de guardia o del Ministerio Fiscal con el fin de que se pueda incoar o instar el procedimiento para la adopción de la orden de protección. 3. La orden de protección podrá solicitarse directamente ante la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal, o bien ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas. Dicha solicitud habrá de ser remitida de forma inmediata al juez competente. En caso de suscitarse dudas acerca de la competencia territorial del juez, deberá iniciar y resolver el procedimiento para la adopción de la orden de protección el juez ante el que se haya solicitado ésta, sin perjuicio de remitir con posterioridad las actuaciones a aquel que resulte competente. Los servicios sociales y las instituciones referidas anteriormente facilitarán a las víctimas de la violencia doméstica a las que hubieran de prestar asistencia la solicitud de la orden de protección, poniendo a su disposición con esta finalidad información, formularios y, en su caso, canales de comunicación telemáticos con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal. 4. Recibida la solicitud de orden de protección, el Juez de guardia, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de este artículo, convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante y al presunto agresor, asistido, en su caso, de Abogado. Asimismo será convocado el Ministerio Fiscal. Esta audiencia se podrá sustanciar simultáneamente con la prevista en el artículo 505 cuando su convocatoria fuera procedente, con la audiencia regulada en el artículo 798 en aquellas causas que se tramiten conforme al procedimiento previsto en el Título III del Libro IV de esta Ley o, en su caso, con el acto del juicio de faltas. Cuando excepcionalmente no fuese posible celebrar la audiencia durante el servicio de guardia, el Juez ante el que hubiera sido formulada la solicitud la convocará en el plazo más breve posible. En cualquier caso la audiencia habrá de celebrarse en un plazo máximo de setenta y dos horas desde la presentación de la solicitud. Durante la audiencia, el Juez de guardia adoptará las medidas oportunas para evitar la confrontación entre el presunto agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia. A estos efectos dispondrá que su declaración en esta audiencia se realice por separado. Celebrada la audiencia, el Juez de guardia resolverá mediante auto lo que proceda sobre la solicitud de la orden de protección, así como sobre el contenido y vigencia de las medidas que incorpore. Sin perjuicio de ello, el Juez de instrucción podrá adoptar en cualquier momento de la tramitación de la causa las medidas previstas en el artículo 544 bis. 5. La orden de protección confiere a la víctima de los hechos mencionados en el apartado 1 un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en este artículo y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico. La orden de protección podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública. 6. Las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal. Sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en esta Ley. Se adoptarán por el juez de instrucción atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. 7. Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal, cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente.

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4.1. Concepto La orden de protección es una resolución judicial que permite al Juez ordenar la protección de la víctima de los delitos de violencia de género. Se adopta en el caso de que exista una situación objetiva de riesgo para la víctima y mediante aquélla el Juez podrá adoptar medidas cautelares civiles y/o penales; y una vez acordada servirá para que se inicie un procedimiento administrativo sobre medidas de asistencia y protección social. Se trata de un “estatuto integral de protección de la víctima”420, que se podrá hacer valer ante cualquier autoridad y Administración Pública. Se trata como lo recoge la Exposición de Motivos de la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, de “una acción coordinada que aúne tanto las medidas cautelares penales sobre el agresor, esto es, aquellas orientadas a impedir la realización de nuevos actos violentos, como aquellas medidas protectoras de orden civil y social que eviten el desamparo de las víctimas de violencia doméstica y den respuesta a su situación de especial vulnerabilidad”. 4.2. Características Para adoptar cualquier medida cautelar de naturaleza penal es necesaria una ponderación de determinados presupuestos con el fin de averiguar si la restricción del derecho y la urgencia en restringirlo está suficientemente justificada. El art. 68 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género exige de manera expresa para la adopción de medidas cautelares que se realice mediante auto motivado, esto es, que se expresen las razones fácticas y jurídicas que llevan al Juez a limitar el derecho de forma proporcionada y necesaria, que esté presente el Ministerio Fiscal y que esté presente o conste citado el presunto agresor en atención a los principios de contradicción, audiencia y defensa. 8. La orden de protección será notificada a las partes, y comunicada por el Secretario judicial inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las Administraciones públicas competentes para la adopción de medidas de protección, sean éstas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cualquier otra índole. A estos efectos se establecerá reglamentariamente un sistema integrado de coordinación administrativa que garantice la agilidad de estas comunicaciones. 9. La orden de protección implicará el deber de informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del imputado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas. En particular, la víctima será informada en todo momento de la situación penitenciaria del presunto agresor. A estos efectos se dará cuenta de la orden de protección a la Administración penitenciaria. 10. La orden de protección será inscrita en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica y de Género. 11. En aquellos casos en que durante la tramitación de un procedimiento penal en curso surja una situación de riesgo para alguna de las personas vinculadas con el imputado por alguna de las relaciones indicadas en el apartado 1 de este artículo, el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá acordar la orden de protección de la víctima con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores.

420

Sí lo llama el art. 544 ter 5 LECr.

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La orden de protección sólo la puede adoptar el órgano jurisdiccional legalmente competente para su adopción y dentro de un proceso penal, que lo será el juzgado de Guardia o el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. La orden de protección trata de evitar situaciones de riesgo objetivo para la víctima dentro de un proceso penal que durará algún tiempo. Esta medida cautelar no sólo pretende garantizar el resultado del proceso, esto es, la futura ejecución de una sentencia de condena que lleve al agresor a la cárcel, sino evitar riesgos para la víctima y una posible reincidencia. La orden de protección tiene carácter temporal y el Juez deberá alzarla cuando se modifiquen las circunstancias que permitieron su adopción, por ejemplo, en el caso de que desaparezca el riesgo porque la víctima decide voluntariamente volver con su pareja421. Incluso si subsisten las circunstancias que la motivaron no se cumplen las condiciones legales para el mantenimiento de las medidas civiles, esto es, la presentación de la demanda de separación o divorcio422. Después de que se dicte la sentencia las medidas cautelares pueden convertirse en medidas ejecutivas con el mismo contenido pero diferente naturaleza, en el caso de que la sentencia fuese condenatoria, si la sentencia es absolutoria las medidas cautelares pueden mantenerse en fase de recursos423. La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en su art. 64.6, recoge la posibilidad de que el juez pueda recurrir a instrumentos tecnológicos que aseguren el cumplimiento de la medida cautelar de alejamiento. 5. La función del Registro de Violencia de Género En materia de violencia doméstica y de violencia de género existen dos registros que se encargan de almacenar la información penal. Se trata del Registro Central de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica y el Registro Central de Penados y Rebeldes. La importancia de estos dos Registros en fundamental puesto que sirven a la Policía para proceder a la detención en los casos de quebrantamiento de la medida cautelar o de pena. 421 En la práctica no es infrecuente que la mujer que ha obtenido una orden de protección acuda al juzgado, a veces acompañada por su agresor, para solicitar que se deje sin efecto la orden de protección. En estos casos el Juez debe valorar si esta manifestación se hace de forma libre y voluntaria y si subsiste la situación de riesgo que motivó su adopción. Resulta lógico pensar que si la propia mujer manifiesta su voluntad de reanudar la convivencia con su pareja por no temerle el Juez deba dejar sin efecto la orden de protección.

422

Como la manda el art. 544 ter párrafo 7 LECr.

Así lo dispone el art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. 423

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5.1. Registro Central de Penados y Rebeldes En este Registro se deben de anotar las sentencias de condena que sean firmes y las penas o medidas de seguridad aparejadas al delito cometido. En el mismo se deben recoger los autos penales de aquellos imputados que se encuentren en situación de rebeldía procesal. De esta manera en este Registro se debe contener las sentencias de condena de los que ha cometido un acto violento contra una mujer, así como los Autos en los que se declare su rebeldía procesal y que permanecen en situación de busca y captura. 5.2. Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica La Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, introdujo el conocido art. 544 ter por el que se impone la denominada orden de protección. Como acabamos de ver la orden de protección es un instrumento que se utilizad contra la infracciones penales que se cometen en el entorno familiar. Tal y como antes hemos señalado se trata de un procedimiento judicial que lo lleva a cabo el Juzgado de Violencia sobre la Mujer o ante el Juzgado de Instrucción y está orientado a que la víctima pueda obtener un estatuto integral de protección con el fin de impedir nuevos actos violentos por parte del agresor. Para alcanzar este fin la propia Ley recoge la creación de un órgano de coordinación administrativa que garantice la agilidad de las comunicaciones. Estamos hablando del Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica, en el que se inscribirán todas las órdenes de protección dictadas y además los hechos relevantes a efectos de protección de las víctimas de estos delitos y faltas. Este registro se crea en el Ministerio de Justicia y depende de la Secretaría de Justicia424. El Real Decreto 355/2004 encomienda al Secretario Judicial, en su condición de fedatario público, la función de comunicar la información que deba de inscribirse en el Registro Central, otorgando, así, la máxima eficacia, seguridad y confidencialidad al contenido del registro y garantizando los derechos de los ciudadanos y las víctimas del delito425.

424

De acuerdo con el Real Decreto 1475/2004.

En lo referente a la fe pública judicial, el art. 453 LOPJ establece “1. Corresponde a los Secretarios Judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias. Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, las vistas se podrán desarrollar sin la intervención del Secretario Judicial, en los términos previstos en la Ley. En todo caso, el Secretario Judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. 2. Los secretarios judiciales expedirán certificaciones o testimonios de las actuaciones judiciales no declaradas secretas ni reservadas a las partes, con expresión de su destinatario y el fin para el cual se solicitan. 3. Autorizarán y documentarán el otorgamiento de poderes para pleitos, en los términos establecidos en las leyes procesales. 4. En el ejercicio de esta función no precisarán de la intervención adicional de testigos. 425

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El Secretario Judicial tiene como obligaciones respecto a las anotaciones en el Registro Central de Protección para las víctimas de la violencia de género las siguientes: A) Comunicación al Registro Central de los datos relativos a procedimientos penales en tramitación, medidas cautelares y órdenes de protección. El art. 6 del Real Decreto 355/2004 establece que la comunicación de los datos a anotar en el Registro Central sobre procedimientos penales en tramitación, medidas cautelares y órdenes de protección las realizará el Secretario Judicial dentro de las 24 horas siguientes a su adopción426. En primer lugar, se debe de anotar la incoación del procedimiento que se hará en las 24 horas siguientes, independientemente de que se haya dictado una orden de protección o no. Conviene que recordemos que, de conformidad con lo que dispone el art. 544 ter LECr la orden de protección no sólo se puede acordar por el Juez de instrucción sino en cualquier fase del procedimiento penal, cuando surja una situación de riesgo para Dispone el art. 4 del RD 355/2004 que “1. En el Registro central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica se anotarán los datos relativos a penas y medidas de seguridad impuestas en sentencias por delito o falta y las medidas cautelares y órdenes de protección acordadas en procedimientos penales en tramitación, siempre que hubieran sido adoptadas por los jueces y tribunales de la jurisdicción penal en causas seguidas contra alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal. 2. Las anotaciones en el Registro central relativas a penas y medidas de seguridad impuestas en sentencia declarada firme por alguna de las causas penales referidas en el apartado anterior expresarán los siguientes datos: Órgano judicial que dictó la sentencia, fecha de ésta, tipo de procedimiento y número de identificación general del procedimiento (NIG). Órgano judicial que declara la firmeza de la sentencia, fecha de ésta y número de la causa ejecutoria. Nombre y domicilios del condenado, filiación, fecha de nacimiento y número del documento nacional de identidad, número de identificación de extranjero, tarjeta de residencia o pasaporte. Nombre y domicilios de la víctima, filiación, fecha de nacimiento y número del documento nacional de identidad, número de identificación de extranjero, tarjeta de residencia o pasaporte, y relación con el condenado. Delito y/o falta cometidos. Pena principal o accesoria impuesta, su duración o cuantía, medidas acordadas y su duración. La sustitución de la pena que hubiera podido acordarse en sentencia o auto firmes, con expresión de la pena o medida sustitutiva impuesta. La suspensión de la ejecución de la pena que hubiera podido acordarse, con expresión del plazo, y de las obligaciones o deberes que en su caso se acuerden. 3. Las anotaciones en el Registro central relativas a procedimientos en tramitación y las medidas cautelares u órdenes de protección dictadas por alguna de las causas referidas en el apartado 1 contendrán la siguiente información: Órgano judicial ante el que se tramita, tipo de procedimiento, delito o falta objeto del procedimiento, fecha del auto de incoación o de la resolución de reapertura y número de identificación general del procedimiento (NIG). Nombre y domicilios del imputado, filiación, fecha de nacimiento y número del documento nacional de identidad, número de identificación de extranjero, tarjeta de residencia o pasaporte. Nombre y domicilios de la víctima, filiación, fecha de nacimiento y número del documento nacional de identidad, número de identificación de extranjero, tarjeta de residencia o pasaporte y relación con el imputado. Orden de protección o medida cautelar acordada, fecha de adopción, medidas civiles y penales que comprende la orden de protección, con expresión, en su caso, de su contenido, ámbito y duración. Fecha de sentencia dictada, cuando ésta no sea firme, con expresión en su caso de los delitos o faltas declarados, penas o medidas de seguridad impuestas y su duración o cuantía”. 426

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alguna de las personas vinculadas al imputado. Y una vez que se ha dictado en cualquier fase del procedimiento penal se anotará en el plazo de las 24 horas siguientes a la resolución que la haya acordado. Después de que se haya dictado la sentencia y antes de su firmeza se anotará en el registro en el plazo de las 24 horas siguientes a la fecha en que se dictó. Los datos se transmitirán al Registro de manera telemática y exclusivamente por el Secretario Judicial correspondiente y bajo su responsabilidad, quien verificará la exactitud de su contenido y la transmisión electrónica al Registro Central. B) Comunicación a la Policía Judicial de la nota que se ha remitido al Registro, puesto que las medidas cautelares que se contienen en una orden de protección son inmediatamente ejecutables. Esta interpretación se recoge en la Resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad de 1 de julio de 2004, que publica el protocolo de actuación a seguir por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de Coordinación con los órganos judiciales y al Instrucción 10/2007, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se aprueba el Protocolo para la valoración Policial del nivel de riesgo de violencia contra la mujer en los supuesto de la LO 1/2004, de 28 de diciembre y su comunicación a los órganos judiciales y al Ministerio Fiscal. 6. Conclusiones Hasta hace poco tiempo la víctima tenía escaso protagonismo en el proceso penal. Esta situación se explicaba porque la víctima, aunque era la perjudicada en sus bienes e intereses legítimos no es la titular del ius puniendi, que sabemos pertenece al Estado; éste es quien posee el derecho a penar cuando se ha quebrantado el orden público. Es el Estado el que posee la obligación de crear los mecanismos pertinentes para que el ciudadano no se tome la justicia por su mano (autotutela). En los últimos años la figura de la víctima está cambiando y aunque se le prohíbe la autotutela se le otorga el derecho a la tutela judicial efectiva, que no es otra que el Estado de Derecho le garantice la restauración en sus derechos e intereses legítimos, como parte del restablecimiento del orden público al que se deben los órganos jurisdiccionales del Estado. Unido a esto que acabamos de decir y para que podamos hablar de una reparación que satisfaga a la víctima en sus derechos e intereses dañados, el legislador apuesta decididamente por el deber de información de los derechos a las víctimas, en general, y por el derecho de información de las víctimas de la violencia de género, en particular. La tutela judicial efectiva que se le debe procurar a la mujer víctima de la violencia de género debe pasar indiscutiblemente por el deber de facilitarle en sede judicial una información efectiva y veraz, que posteriormente, redundará en el derecho al resarcimiento de la víctima y será decisiva para que la mujer colabore en el proceso. Se pretende evitar que abandone la vía judicial, que no se persone en el procedimiento ejercitando sus derechos y que se acoja a la dispensa de no declarar impidiendo la fundamentación de la acusación.

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Esta obligación de informar a la mujer víctima de estos delitos que se encomienda por mandato legal al Secretario Judicial en esta primera actuación procesal es de suma importancia, dado que en su tarea de informar y notificar contribuye a que los derechos constitucionales de las víctimas sean efectivos. He querido destacar esta primera labor de información que se le atribuye al Secretario Judicial porque la considero crucial para el buen fin del proceso, aunque como he mencionado a lo largo del presente trabajo la implicación que legalmente se le encomienda permanece durante el proceso y al final del mismo cuando se dicta la sentencia o se impone la medida cautelar adecuada y, aún después, con la obligación de su comunicación a los Registros Centrales. 7. Bibliografía ALENZA GARCIA, F., “Violencia de género y Administraciones Públicas (Coor. RIVAS/BARRIOS), Violencia de género: Perspectiva multidisciplinar y práctica forense, Aranzadi, Navarra 2007. MARTINEZ GARCIA, E., La tutela judicial de la violencia de género, Iustel, Madrid 2006. MONTERO AROCA, J. (VVAA), Derecho Jurisdiccional III, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010. MONTERO, J./MARTÍNEZ, E., “Perspectivas inmediatas en la aplicación judicial de la legislación contra la violencia de género”, Tutela procesal frente a los hechos de violencia de género (Coor. GÓMEZ COLOMER, J. L.), Estudis Jurídics, núm. 13, 2007. RODRÍGUEZ LAINZ, J. L., Juzgado de Violencia sobre la mujer y Juzgado de Guardia, Bosch, Barcelona 2006. UTRILLA HERNAN, R., “Curso sobre la violencia de género: experiencias tras la aplicación de la LO 1/2004 en Juzgados de Violencia sobre la Mujer”, Centro de Estudios Jurídicos, CGPJ 2009. 8. Documentación Guía práctica de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, del Observatorio contra la violencia doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial. Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales que modifica el Reglamento 5/1995, de 7 de junio. RD 355/2004, de 5 de marzo, regulador del registro Central de Violencia Doméstica y de Género. Ley 27/2003, reguladora de la Orden de Protección de las víctimas de violencia doméstica.

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IDAZKARI JUDIZIALA GENERO INDARKERIAREN AURREAN Zenbaitetan, emakumezkoak ez du nakiko informazioa jaso salaketa abian jartzeak eragiten duen prozesuaz; horrek, askotan, atzera botatzea (edo prozesuan bertan salaketa kentzea) eragiten du eta, beste askotan, epaia eman ondoren frustrazioa sentitzea, ez zelako espero zuena. Halakorik gerta ez dadin, informazioa ematea oso garrantzitsua da prozesu judizialean garatzen den bitartean. Beraz, Epaitegian biktimari jakinaraziko zaio bere eskubideak zeintzuk diren eta eskura dauden baliabideak zeintzuk dauden. Biktimari kautelazko babes neurriak eskatzeko aukeraren inguruko informazioa emango zaio, besteak beste, erasotzaileari debekatzea leku jakin batean, auzo, herri, probintzia edo beste autonomĂa erkidegoan bizitzea edo hara jotzea (Prozedura Kriminaleko Legearen 13. Eta 544 bis artikulua). Biktimari, horrez gain, informazioa emango zaio honakoen inguruan: Prozedura Kriminaleko Legearen 544 ter artikuluan aurreikusitako babesteko agindua eskatzeko aukera, ofizioko eskatzeko aukera, doako laguntza juridikoa eskatzeko aukera eta eskura daden diru laguntzak. Gainera, biktimari jakinaraziko zaio arazo mota hauek dituztenei arreta espezializatua eskaintzeko eskura dauden baliabideak zeintzuk diren (abegi-etxeak, laguntze juridikoa eta psikologikoa jasotzeko programakâ&#x20AC;Ś). Era berean, adieraziko zaio salakerak jartzea eta Babesteko Agindua eskatzeak zein ondorio dituen. Salaketan gertakariari buruzko ahalik eta informazio gehien ematea aholkatzen da, behar diren autoak edo eginbideak pilatu ahal izateko eta beste honako hauek ere jasotzeko: lehenagoko gertakerak horrelakorik egon bada, tratu txarren maiztasuna eta salatu bazituen non eta noiz aurkeztu zituen salaketak, seme-alabek jasan ote dituzten. Era berean, organo judizialek biktimari ekintzen eskaintza egingo diote eta informazio emateko ohar bat emango diote eskaintzaren edukiak edukitzeko. Ohar horreten, gainera, Biktima Laguntzeko Zerbitzuen helbidea eta telefonoa adierazten dira. Organo judizialek zerbitzu horiekin harremanetan jartzen lagunduko diote eta bertan emango diote biktimari bere eskubideen berri eta izapide eta prozedura judizialei buruzko informazioa eta aholkularitza eskainiko diote. Goian aipatutako betekizun hau idazkari judizialak egiten du epaitegietan eta lan honekin lortu nahi da emakumeei, biktima horiei babes eta arreta osoa bermatzea arlo judizialean. Ez dugu ahaztu behar etxeko tratu taxarrak gizartearen arazoak direla, oso larriak, herritarrengan eragin handia baitute, sortzen dituzten ondorio fisiko eta psikikokoak (bai zuzenean jasatzen dituzten emakumeengan, bai zuzenean edo zeharzka jasatzen dituzten adingabeengan) oso larriak direlako, eta gizarte guztiarentzat kostu social eta ekonomiko handia eragiten dutelako.

PARTICULARIDADES PROBATORIAS EN EL PROCESO DE VIOLENCIA DE GÉNERO José Francisco Etxeberria Guridi Catedrático Derecho Procesal UPV-EHU SUMARIO 1. Introducción. 2. La dispensa de declarar en contra de pariente (arts. 416 y 707 LECrim.). 2.1. La dimensión constitucional de la dispensa y su fundamento 2.2. Ámbito subjetivo de la dispensa. En particular las víctimas. 2.2.1. Vínculo matrimonial y “relación de hecho análoga”. 2.2.2. El derecho a la dispensa de los parientes menores; 2.2.3. El derecho a la dispensa de las víctimas (de violencia de género). 2.3. El ejercicio del derecho a la dispensa en la fase de juicio oral y el valor probatorio de las declaraciones anteriores. 2.3.1. Momento procesal en el que procede el ejercicio de la dispensa a declarar. 2.3.2. ¿Es factible el rescate de las declaraciones sumariales cuando se hace uso de la dispensa en el juicio oral? 2.4. El deber de advertencia de la dispensa y las consecuencias de su incumplimiento (en concreto la ilicitud probatoria). 3. La declaración de la víctima como única prueba de cargo. 4. Retractaciones o contradicciones de la víctima-testigo en sus declaraciones. 5. Testimonios de referencia. 6. Prueba indiciaria. 7. El menor de edad como testigo. 8. Medidas de protección del testigo y su repercusión procesal probatoria. 9. ¿Son adecuados los “juicios rápidos” desde la perspectiva probatoria en la violencia de género? 10. Bibliografía.

1.Introducción Las reflexiones que desde la perspectiva procesal se realizan acerca de los procesos judiciales sobre violencia de género suelen estar vinculadas con frecuencia, lamentablemente, a la percepción de que la prueba relativa a las infracciones penales pertenecientes a aquella categoría delictiva no está exenta de ciertas dificultades más allá de las que pueden resultar habituales427. El consenso al respecto es notable, tanto entre la doctrina como entre los agentes jurídicos. En relación a un ámbito más amplio, como es el caso de la violencia familiar, podemos citar las reflexiones de DEL 427

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Las causas de dichas particularidades o dificultades probatorias son muy diversas. Algunas coincidirían con los problemas generales que plantea la prueba en cualquier proceso penal428. Sin embargo, podría afirmarse que los delitos de violencia de género plantean desde la perspectiva de la actividad probatoria necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, una problemática propia y particular. Desde esta última perspectiva, suele afirmarse con frecuencia que las singularidades probatorias tienen que ver con el particular espacio físico y las particulares condiciones en que se desarrollan las conductas integrantes de los tipos penales. En efecto, las conductas incardinables en la denominada violencia de género suelen desarrollarse usualmente en la intimidad del ámbito doméstico (violencia doméstica), esto es, en un ámbito estrictamente privado y alejado de la presencia de terceros que pudieran ser llamados como testigos, salvo la de miembros de la propia familia, en su caso y con frecuencia niños menores de edad429. Ahora bien, esta realidad ha cambiado recientemente, o está en trance de hacerlo, pues, como nos recuerda ORGA LARRÉS, pese a tener plena vigencia en la actualidad cuando la violencia sobre la mujer se ejerce contra la pareja con la que se convive o se mantiene una relación al menos estable, la inclusión en el ámbito de protección diseñado por la Ley de las mujeres unidas por análoga relación de afectividad a MORAL GARCÍA, A., “El delito de violencia habitual en el ámbito familiar”, Manuales de formación continuada, 1999, núm. 3, “Delitos contra las personas”, p. 339. Respecto de la violencia de género: FUENTES SORIANO, O., “Investigación y prueba de los delitos de violencia contra la mujer”, AA.VV. (GONZÁLEZCUÉLLAR SERRANO, N., dir.), Investigación y prueba en el proceso penal, Madrid, Colex, 2006, p. 247; HERRERO YUSTE, M., “Violencia de género y art. 416 de la LECrim”, La Ley Penal, 2006, núm. 24, p. 62; COBO PLANA, J.A., “Protocolo de actuación forense integral en casos de violencia de género”, La Ley Penal, 2006, núm. 24, p. 100; RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., Juzgado de Violencia sobre la Mujer y Juzgado de Guardia, Barcelona, Bosch, 2006, pp. 200-201; PÉREZ CEBADERA, M.A., “Particularidades en el procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos y faltas de violencia de género”, AA.VV. (GÓMEZ COLOMER, J.L., coord..), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género. Castellón, Publicaciones de la Universidad Jaume I, 2007, p. 402; DE HOYOS SANCHO, M., “Nuevas tendencias en la investigación y prueba de los delitos de violencia doméstica y de género”, AA.VV. (ARANGÜENA FANEGO, C./SANZ MORAL, A.J., coords.), La reforma de la justicia penal. Aspectos materiales y procesales, Valladolid, Lex Nova, 2008, p. 434; ORGA LARRÉS, J.C., “Problemas de prueba en las causas por delitos de violencia de género”, Iuris, 2008, julio, p. 49; GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., “El silencio procesal de las víctimas: ¿caballo de Troya para futuros maltratos?”, Actualidad Jurídica Aranzadi, 2009, núm. 779, p. 1; NAVARRO VILLANUEVA, C., “La protección del testimonio de la mujer víctima de violencia de género”, AA.VV. (DE HOYOS SANCHO, M. dir.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Valladolid, Lex Nova, 2009, p. 478; MIRANDA ESTRAMPES, M., “Particularidades de la prueba en los delitos de violencia de género”, AA.VV. (DE HOYOS SANCHO, M.), Tutela jurisdiccional..., cit., p. 450.

428

FUENTES SORIANO, O., “Investigación y prueba...”, cit., p. 247.

429 Así lo acreditan diferentes estudios, como el elaborado por el Laboratorio de Sociología Jurídica de la Universidad de Zaragoza para el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, del Consejo General del Poder Judicial, titulado “El tratamiento de la violencia familiar de género en la Administración de Justicia” y correspondiente a los años 2001-2002, o los distintos estudios elaborados por el Grupo de Expertos y Expertas en Violencia Doméstica y de Género, del Consejo General del Poder Judicial. Los distintos estudios e informes elaborados en el seno del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género se pueden consultar en la página del CGPJ en http://www.poderjudicial.es.

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la del matrimonio “aun sin convivencia” ha incrementado los casos de violencia de género cometidos en espacios públicos430. Esta particular forma de comisión delictiva determina como consecuencia que el material probatorio con el que se cuenta sea a menudo escaso431 y limitado, también frecuentemente, a la declaración de la propia mujer víctima o de los niños menores que son igualmente muchas veces víctimas del agresor. Siendo, pues, la suficiencia probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia una cuestión que no afecta exclusivamente a los procesos por violencia de género, sí se dan en estos últimos casos unas condiciones que propician, por razón del contexto de su comisión, la insuficiencia de prueba. La abundante jurisprudencia recaída sobre esta cuestión, y que tendremos ocasión de analizar, así como la documentación hecha pública por las más altas instancias del Ministerio Fiscal o de gobierno del Poder Judicial lo atestiguan con claridad. A modo de ejemplo, en las últimas Memorias de la Fiscalía General del Estado (años 2009 y 2010) las correspondientes a la Fiscal de Sala Delegada Coordinadora contra la Violencia sobre la Mujer dan comienzo con un apartado exclusivo que analiza las retiradas de acusaciones por los Fiscales en el acto del juicio oral en la materia específica de violencia sobre la mujer dejando constancia que la principal causa de retirada de la acusación (más del 40 % de los casos) es la dispensa por la víctima de declarar en el plenario al amparo de la excepción del art. 416 LECrim432. Tampoco es de extrañar que en la presentación por la Presidenta del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del CGPJ del “Estudio sobre la aplicación de la Ley Integral contra la Violencia de Género por las Audiencias Provinciales” elaborado por el Grupo de Expertos y Expertas en la materia (septiembre de 2009) se haga referencia en primer lugar como aspecto objeto de estudio a la “apreciación judicial del testimonio de la víctima como única prueba de cargo” o a las distintas cuestiones vinculadas con la dispensa de declarar del testigo pariente433. 430 Incrementándose a la vez las posibilidades de acceder al testimonio presencial de terceros, “Problemas de prueba...”, cit., p. 49.

NAVARRO VILLANUEVA, C., “La protección del testimonio de la mujer...”, cit., p. 479 o MIRANDA ESTRAMPES, M. que utiliza la expresión “perplejidad fáctica” para referirse a esta situación, “Particularidades de la prueba...”, cit., pp. 455-456. 431

432 En este apartado se excluyen los datos que atañen a los delitos denominados como violencia doméstica o intrafamiliar. No es de extrañar, pues, que la Memoria correspondiente al año 2010 de la Fiscalía General del Estado dé comienzo igualmente en su capítulo relativo a las propuestas de reformas legislativas (IV) y en relación a las reformas procesales penales haciendo referencia a la dispensa de declarar del art. 416 LECrim.: “(...) este año también es obligado inaugurar el apartado relativo a las reformas procesales penales dejando constancia de la acumulación de opiniones críticas acerca de las graves perturbaciones que, en el ámbito de la respuesta penal contra la violencia de género, sigue generando la redacción actual del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, auténtica vía de escape, como dice el Fiscal de Albacete, para auténticos maltratadores, y frecuentísima causa de Sentencias absolutorias que no deberían serlo”. Vid. http://www.fiscal.es.

Sin ánimo de abundar, pues tendremos ocasión de referirnos al mismo con mayor detenimiento, podemos igualmente citar las conclusiones del Seminario “Balance de los cinco años de funcionamiento de 433

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De todos modos, la clandestinidad con la que se cometen las infracciones relativas a la violencia de género y la, a menudo, parquedad probatoria resultante no son las únicas particularidades que la actividad probatoria a desarrollar en este tipo de procesos presenta. Como apunta con acierto MIRANDA ESTRAMPES, algunas de las peculiaridades o dificultades probatorias pueden derivarse de la necesaria acreditación de los elementos integrantes de los diferentes tipos penales434. A modo de ejemplo, podemos mencionar las dificultades que ha planteado la conceptualización y la acreditación de la “habitualidad” de la violencia física o psíquica exigida hoy por el art. 173.2 CP, pero incorporada por la LO 3/1989, de 21 de junio, en el anterior CP. Ante tales dificultades, el legislador optó por establecer una serie de criterios “para apreciar” dicha habitualidad, así “se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos”435. Este intento del legislador por esclarecer el escenario incorpora, sin embargo, nuevos frentes de dudas, pues no exige identidad en la persona destinataria de la violencia (“con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo”), pero fundamentalmente porque permite considerar cualquiera acto violento “hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”, poniendo en riesgo el principio non bis in idem436. Este galimatías acerca de la “habitualidad” a la que se refiere el art. 173.1 CP se complica desde el punto de vista de la prueba si nos ajustamos al criterio interpretativo de nuestros tribunales en orden a considerar que “la habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multirreincidencia”, sino que debe entenderse “como un concepto criminológico-social”, siendo lo importante al respecto que “el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente”437. los Juzgados de Violencia sobre la Mujer” celebrado los días 18 al 20 de octubre de 2010 con la participación de 50 Jueces y Magistrados de Violencia sobre la Mujer. En dichas conclusiones, tras los apartados relativos a cuestiones orgánicas y funcionales de los propios Juzgados de Violencia sobre la Mujer, se comienza reclamando del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo criterios interpretativos uniformes “sobre aspectos de mayor incidencia en esta materia”, citando en primer término la dispensa del art. 416 LECrim.

434

“Particularidades de la prueba...”, cit., pp. 451-452.

LO 14/1999, de 9 de junio. Esta primera referencia al modo de procurar acreditar la habitualidad se incorporó entonces en el art. 153 CP, pero en la actualidad se corresponde exactamente con lo previsto en el art. 173.3 CP. 435

Acerca de las dificultades derivadas de la “habitualidad” vid. DEL MORAL GARCÍA, A., “El delito de violencia habitual...”, cit., pp. 324 y ss. También al respecto y sobre la afección en el principio constitucional de prohibición del bis in idem SANZ MORÁN, Á.J. y la bibliografía que cita, “Las últimas reformas del Código Penal en los delitos de violencia doméstica y de género”, Tutela jurisdiccional frente..., cit., pp. 55-57. Ya se hizo eco la Fiscalía General del Estado de ambas cuestiones en su Circular 1/1998, de 24 de octubre, sobre intervención del Ministerio Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico. Las dificultades para acreditar la habitualidad quedan reflejadas en la STS 929/2010, de 28 de octubre, donde se hace referencia a la existencia de “una situación de hostilidad de carácter estable y debida de manera exclusiva y unilateral al acusado”, es decir, sin probables interferencias por motivos de índole económica, como parece ser el caso. 436

437

Entre otras, las SSTS 409/2006, de 13 de abril; 1212/2006, de 25 de octubre.

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No menos relevantes son las dificultades que entraña la prueba de la violencia psíquica, “tan común y tan grave como la física y, a menudo, acompañante”438. Esta referencia a la violencia psíquica se materializa por primera vez tras la reforma del CP mediante la LO 14/1999, de 14 de junio. Del mismo modo que la física, la acreditación del ejercicio de la violencia psíquica (art. 173.1 CP) o de la causación del menoscabo psíquico (art. 153.1 CP) requerirá del concurso de peritos, que den fe de dichas circunstancias y, desde el punto de vista de las potenciales dificultades probatorias, de la relación de causalidad existente entre el mencionado menoscabo psíquico y las conductas desarrolladas por el agresor439. Las dificultades en materia de prueba derivarían en este caso de la pertenencia de algunos elementos del tipo a la esfera interna de la persona. “La creación dolosa de esta situación humillante que castiga el tipo puede producirse a través de una sucesión de hechos que, aisladamente considerados y descontextualizados, pueden parecer burdamente irrelevantes para alcanzar el reproche penal, pero que, puestos en conjunto al servicio de un propósito de causar quebranto y dominar a otros miembros de la familia a través del miedo, pueden resultar hábiles para satisfacer la hipótesis típica del delito de violencia doméstica habitual. La apreciación de esa intención, que pertenece a la esfera de lo íntimo del individuo, habrá de extraerse de los datos externos que resulten acreditados en cada caso”440. Corroboran este estado de cosas las decisiones jurisprudenciales que estiman que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo “es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad”. Lo relevante a estos efectos será que los hechos probados demuestren “agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia”441. MAQUEDA ABREU, M.L., quien se hace eco de los avatares de la frustrada inclusión, vía enmiendas, de la violencia psíquica en el CP de 1995, “1989-2009: Veinte años de `desencuentros´entre la Ley Penal y la realidad de la violencia en la pareja”, Tutela jurisdiccional frente..., cit., pp. 40-41. 438

439 ORGA LARRÉS, J.C., “Problemas de prueba...”, cit., p. 52; MIRANDA ESTRAMPES, M., “Particularidades de la prueba...”, cit., p. 452. 440 ORGA LARRÉS, J.C., para quien la violencia psíquica supone la creación de una situación estresante y destructiva cargada de inestabilidad, que no permite a la persona sometida a la misma el libre desarrollo de su personalidad; en definitiva, el acoso, la tensión, la humillación, la vejación y el temor creados deliberadamente por un miembro, en el caso de la violencia doméstica, del entorno familiar o afectivo sobre aquel que percibe más débil. Es una violencia sutil indirecta que actúa de modo oculto, sin dejar marcas, pero que provoca daños considerables, “Problemas de prueba...”, cit., p. 52. HIGUERA GUIMERÁ, J.F., hace con carácter general una referencia a las particularidades de los trastornos psíquicos y denuncia la gravedad del problema de la no debida especialización en psiquiatría de los médicos forenses españoles; y en particular sobre los delitos relacionados con la violencia de género, pero desde la perspectiva de la imputabilidad del presunto agresor, denuncia el peligro de que, como consecuencia de la “enorme presión social existente” el Juez pueda considerar que la prueba pericial sobre la imputabilidad no es precisa, pertinente o necesaria”, “La prueba pericial psiquiátrica en los procedimientos judiciales penales y la medicina forense en España: una respetuosa llamada `urgente´ de atención”, La Ley Penal, 2006, núm. 24, pp. 14, 18 y 27.

SSTS 409/2006, de 13 de abril; 1212/2006, de 25 de octubre. Como de violencia psíquica son calificadas, por ejemplo, las “prolongadas y continuas humillaciones, menosprecios” (STS 424/2010, de 27 de abril). 441

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Concluyendo con las dificultades probatorias que plantean los propios elementos integrantes de los tipos penales, podríamos traer a colación las que derivan en determinados casos de la vinculación existente entre la víctima y el victimario. Tanto el art. 173.2 CP, como el art. 153.1 CP se refieren a la existencia en el momento de los hechos o con anterioridad a los mismos de un vínculo matrimonial o “análoga relación de afectividad”. Si la prueba de la existencia de una relación de afectividad equiparable al matrimonio (uniones de hecho o more uxorio) puede plantear ya de por sí serias dificultades442, éstas se incrementan notablemente al no estimar necesario los tipos penales de los preceptos señalados que se dé convivencia entre los sujetos (“aun sin convivencia”)443. El Grupo de Expertos y Expertas en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ en su estudio de septiembre de 2009444 extrae los siguientes criterios de las sentencias analizadas: a) No sería de aplicación la LO 1/2004, por faltar el vínculo exigido, en los siguientes casos: relación de 15 días en que víctima y acusado dormían en un cajero (SAP Alicante 101/2007, de 2 de febrero); relación de pareja que está comenzando (SAP Alicante 99/2007, de 2 de febrero); relación de noviazgo en el que no conste un compromiso que la haga asimilable a la “comunidad de vida en intereses”, característica del matrimonio, de la pareja de hecho (SAP Asturias 108/2007, de 15 de mayo); relación afectiva de 3 meses en la que el acusado visita con frecuencia a la víctima en su casa y mantienen esporádicas relaciones sexuales (SAP Barcelona 37/2007, de 9 de enero); relación sentimental de la que no se acredita su intensidad y su grado de intimidad, confianza y compromiso (SAP Valladolid 83/2007, de 19 de abril); relación sentimental sin acreditar la frecuencia con la que la víctima y el acusado se veían, la intensidad de la relación ni la existencia o no de un proyecto común (SAP Madrid 824/2007, de 11 de octubre). b) Sí sería de aplicación la LO 1/2004 en los siguientes casos: relación de noviazgo de 2 años y medio de duración reconocida por el acusado y la víctima con independencia de si ha existido o no convivencia y/o relaciones sexuales (SAP Barcelona de 10 442 Aunque acerca de la aplicación de la agravante de parentesco a un caso de violencia sobre la mujer (además de violación) reclamada en casación por el Ministerio Fiscal tras la reforma del art. 23 CP por la LO 11/2003 (que prescinde de la vigencia del matrimonio o relación de afectividad) afirmará el TS que ello no significa que se pueda prescindir de la necesidad de acreditar la anterior existencia de la relación entre agresor y víctima, y que el relato de hechos probados ha de contener los datos y circunstancias fácticas que sustenten la existencia de dicha relación, siendo insuficiente la afirmación como hecho probado de que vivían “al modo marital”; expresión que “no deja de ser un juicio de valor cuyos fundamentos fácticos se desconocen” (STS 366/2010, de 12 de abril). 443 La acreditación de la relación entre el sujeto activo y el pasivo ha generado una casuística considerable. En sus conclusiones, el Seminario “Balance de los cinco años de funcionamiento de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer” (octubre de 2010) reclama, ante la falta de criterios uniformes, acuerdos interpretativos del Pleno de la Sala de lo Penal y estima conveniente una reforma legislativa que evite el recurso a conceptos sociológicos que determinan interpretaciones muy diversas (conclusión núm. 23), http://www.poderjudicial.es.

“Estudio sobre la aplicación de la Ley Integral contra la Violencia de Género por las Audiencias Provinciales”, http://www.poderjudicial.es. 444

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de enero de 2007); relación de noviazgo aun sin el propósito de compartir la vida en un futuro (SAP de Granada 175/2007, de 9 de marzo); relación de noviazgo durante más de un año, seria y estable en la que se presentaban ante los demás como novios (SAP de Madrid 432/2007, de 31 de mayo); relación de afectividad de un mes y medio admitida por el acusado en la que éste disponía de las llaves del domicilio de la víctima en el que pernoctaba de vez en cuando (SAP de Madrid 466/2007, de 11 de junio); relación de noviazgo estable de año y medio de duración (SAP de Valencia 136/2007, de 29 de mayo); relación sentimental con convivencia reconocida por el acusado de mes y medio compartiendo vivienda con la hija menor de la víctima (SAP 35/2008, de 12 de febrero); relación sentimental con convivencia asimilable a la relación conyugal, no por la existencia o no de un proyecto de vida común, sino por la naturaleza de la afectividad (SAP de Vizcaya 31/2007, de 22 de enero); relación sentimental con convivencia limitada a los fines de semana paralela a otra relación matrimonial (SAP de Vizcaya 493/2007, de 14 de junio); relación sentimental de duración reconocida por el acusado de un año, sin convivencia pero con persistencia temporal en los encuentros personales y con viajes en común (SAP de Madrid 907/2007, de 8 de noviembre). Cuestión relevante en extremo es la relativa a si puede propugnarse con fundamento en estas dificultades probatorias una “laxitud o relajación en las exigencias probatorias para enervar la presunción de inocencia en las causas por delitos relacionados con la violencia de género”445. Bien es cierto que se ha propuesto que estas particularidades probatorias que acompañan con frecuencia a los procesos sobre violencia de género vayan acompañadas de especialidades probatorias. Como más adelante tendremos oportunidad de comprobar, no es desdeñable, por ejemplo, el sector que propugna la inaplicabilidad de la dispensa del art. 416 LECrim. a favor de los parientes en el caso de que la propia víctima haya impulsado mediante su denuncia la incoación del proceso o haya declarado contra el agresor pariente en la fase de instrucción, o también la preconstitución de la prueba testifical de la víctima en la fase de instrucción. En todo caso, la afirmación de que las dificultades probatorias han determinado en la práctica forense una rebaja del estándar probatorio (del más allá de toda duda razonable) con la consecuencia de aumentar el número de sentencias condenatorias en el ámbito de la violencia de género, carece, en opinión de MIRANDA ESTRAMPES, de cualquier acreditación empírica y se basa en meras conjeturas o intuiciones de carácter no científico446. ORGA LARRÉS, J.C. denuncia estas voces que buscan una pretendida mayor eficacia en forma de sentencias condenatorias, aun a costa de vulnerar derechos fundamentales, sobre todo, el derecho a la presunción de inocencia, “Problemas de prueba...”, cit., p. 49. 445

Se basa para ello en datos estadísticos de sentencias dictadas por Juzgados de Violencia sobre la Mujer, Juzgados de lo Penal y Audiencias Provinciales antes y después de la entrada en vigor de la LO 1/2004, “Particularidades de la prueba...”, cit., pp. 466-474. 446

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2. La dispensa de declarar en contra de pariente (arts. 416 y 707 LECrim.) Conforme a lo ya adelantado, uno de los aspectos relacionados con la violencia de género que condiciona sobremanera la actividad probatoria a desplegar es el relativo al contexto en que se produce aquélla: el ámbito doméstico más privado las más de las veces. Consecuentemente, la víctima de la violencia de género pasa a convertirse en una fuente de prueba trascendental, cuando no única. Su testimonio es con frecuencia el que decantará la sentencia hacia un pronunciamiento condenatorio o, por el contrario, absolutorio. De ahí que, sobre todo cuando previamente la víctima haya colaborado activamente aportando su declaración incriminatoria o haya interpuesto la correspondiente denuncia, su decisión de acogerse a la dispensa de declarar contra parientes (en este caso el cónyuge o similar maltratador) del art. 416 LECrim. suele privar de ordinario a la acusación de trascendentales elementos incriminatorios. Dicho esto, no es de extrañar que el precepto en cuestión haya ocupado un lugar destacado en la jurisprudencia de nuestros tribunales dando lugar, sin embargo, a posicionamientos vacilantes, cuando no contradictorios en el propio Tribunal Supremo447. Por todo ello compartimos plenamente la opinión de HERNÁNDEZ GARCÍA al atribuir a dicha cuestión “un papel protagónico” en la realidad jurisdiccional de la mano del fenómeno de la delincuencia en el ámbito familiar. Pero este protagonismo trascendería del criterio cuantitativo derivado del elevado número de resoluciones judiciales que lo acogen. La esencia de su aplicación se vincularía con cuestiones que “afectan a núcleos duros del modelo procesal como el papel que debe atribuirse, por un lado, a la fase previa del juicio y, por otro, al juicio oral, como espacio de producción probatoria y de decisión”448. 2.1 La dimensión constitucional de la dispensa y su fundamento Los arts. 416.1 y 418 y el art. 707 por remisión, todos ellos en la LECrim., regulan la dispensa del testigo a declarar por la existencia de una relación de parentesco o vínculo matrimonial o análoga relación de afectividad con el procesado. Se trata de una institución común en otros ordenamientos procesales. Lo que no resulta tan frecuente es que esta Vid. RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., quien no se priva de citar como causante la fortísima presión desplegada desde los diversos lobbies políticos, sociales, jurídicos como mediáticos, así como desde las defensas de los presuntos maltratadores, “En torno a la evolución normativa y jurisprudencial de la dispensa del deber de declarar en contra de pariente”, Revista de Derecho de Familia, 2010, núm. 46, p. 27; también MIRANDA ESTRAMPES, M., “Particularidades de la prueba...”, cit., p. 458. 447

448 Se lamenta de la deficitaria y anacrónica regulación legal de los aspectos que afectan al deber de declarar y a las condiciones en las que puede y debe hacerse efectivo; de la ausencia de un cuadro normativo completo y sistemático de reglas de exclusión de medios, de métodos o de temas de prueba; déficit que se proyecta de forma particularmente significativa en la materia que nos ocupa y en la que se aprecia “el aumento del poder configurativo de los jueces, con el riesgo de incerteza que ello implica”, “La facultad de abstención del deber de declarar por vínculos personales con la persona acusada”, Estudios de Derecho Judicial, “La valoración del daño en las víctimas de la violencia de género”, 2007, núm. 139, pp. 192-194.

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dispensa cuente con respaldo constitucional. El art. 24.2 in fine CE dispone que “La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”. Esta elevación a nivel constitucional de la dispensa por razón de parentesco no estaba contemplada en el inicial Proyecto de Constitución, sino que se incorporó durante la tramitación en el Senado. Apunta RODRÍGUEZ LAINZ que el legislador constituyente “arrastrado por la conveniencia de preservar a nivel constitucional el secreto profesional” traslada al texto constitucional el esquema de tal institución procesal449. Por su ubicación sistemática, nos encontraríamos ante un derecho fundamental de configuración legal. El esclarecimiento de cuál es el fundamento de la dispensa de declarar contra parientes podría resultar de gran ayuda a la hora de arrojar un poco de luz a las cuestiones que la regulación procesal al respecto no resuelve y que han generado una profusa jurisprudencia. RODRÍGUEZ LAINZ clasifica en tres las líneas interpretativas que han tratado de perfilar la ratio de dicha dispensa450. La primera considera la dispensa a declarar como un instrumento concedido para la protección del inculpado, más que de la víctima. Es cierto conforme a dicha tesis que, dependiendo del acervo probatorio existente, el ejercicio de la dispensa puede beneficiar al imputado. Sin embargo, el resultado dependerá de que el testigo-pariente haga uso efectivamente de dicha dispensa. Por lo tanto, puede compartirse que el fundamento de la dispensa pivota sobre el testigo y su libre opción, siendo a él a quien tutela o protege en definitiva451. La segunda orientación ubicaría el fundamento de la dispensa del deber de declarar contra parientes en el riesgo de incurrir en el delito de falso testimonio si se fuerza a declarar a personas unidas por un vínculo parental. En otros ordenamientos procesales en los que no se prevé similar dispensa a la prevista en la LECrim., se procura dar satisfacción a esta finalidad por otras vías. Por ejemplo, en el ordenamiento procesal francés toda persona 449 Pese a la conminación constitucional, ninguna ley se ha adoptado para el desarrollo de dicha disposición y los preceptos de las leyes procesales no han sido objeto de reforma hasta la Ley 13/2009, de 3 de noviembre. El carácter preconstitucional del art. 416 LECrim. y el juego del apartado 3 de la Disposición Derogatoria de la CE pueden explicar, a juicio de este autor, la resistencia de aquel precepto, “En torno a la evolución normativa…”, cit., pp. 28-29. El mismo autor en Juzgado de Violencia..., cit., p. 302. En opinión de HERNÁNDEZ GARCÍA, J., en cambio, la regulación en la LECrim. no ofrece respuestas o las que ofrece son muy deficitarias sobre cuestiones trascendentes, de modo que la libertad de los ciudadanos puede depender “de reglas desconocidas, de vigencia ad hoc, de discutible oportunidad”, “La facultad de abstención...”, cit., pp. 195-196.

450

“En torno a la evolución...”, cit., pp. 31-33.

RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “En torno a la evolución...”, cit., p. 32. En algún momento se ha mantenido que la dispensa del deber de declarar está concebida para proteger al presunto culpable (STS 1062/1996, de 17 de diciembre; STS 331/1996, de 11 de abril). Más recientemente se ha proclamado de forma expresa que este principio es “dudoso” (STS 292/2009, de 26 de marzo; STS 459/2010, de 14 de mayo) y que el fundamento de la dispensa “no se encuentra en la garantía del acusado frente a las fuentes de prueba” (STS 160/2010, de 5 de marzo). 451

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llamada como testigo tiene obligación de comparecer, prestar juramento y declarar (art. 437 CPP). Pero el riesgo de incurrir en falso testimonio se evita con la dispensa al testigo pariente de la prestación de juramento (art. 448 CPP)452. Esta segunda línea interpretativa se aproxima a la esencia de la dispensa, pero aporta una visión parcial de la misma al centrarse en una de sus finalidades, más que en la ratio última de la institución453. La tercera vía interpretativa, mayoritaria en la actualidad y que goza de un amplio apoyo jurisprudencial, equipararía la dispensa del deber de declarar con una especie de excusa absolutoria de naturaleza extrapenal basada en la inexigibilidad de otra conducta y que incorpora una expresa ponderación del legislador entre el valor de la persecución eficaz del delito y el valor de respeto a la idea de solidaridad familiar, otorgando prevalencia al segundo454. Como se indica, esta última orientación sobre el auténtico fundamento de la dispensa del deber de declarar contra parientes es la que concita el mayor consenso jurisprudencial y su evocación por nuestros tribunales es constante en el momento de resolver las distintas cuestiones que su aplicación plantea. La STS 134/2007, de 22 de febrero, afirmaba que “la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece este artículo, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito que se le imputa al inculpado. Puede ser una situación infrecuente pero no insólita. La víctima puede sobrevalorar el vínculo de afecto y parentesco que le une al victimario, que el legítimo derecho a declarar contra él. Es una colisión que debe resolverse reconociendo el derecho a la víctima de decidir libremente, en ejercicio de su autodeterminación en uno u otro sentido”455. 452 El art. 447 CPP dispone que los menores de 16 años declaran sin prestar juramento, y en las mismas condiciones (art. 448 CPP) los padres y ascendientes, los hijos y descendientes, los hermanos, los afines en los mismos grados y el marido y la mujer. Aunque conforme al art. 449 CPP tanto los menores como los parientes indicados pueden declarar bajo juramento si no se opone a ello el Ministerio Fiscal ni las partes. 453 En palabras de RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “no se da carta de naturaleza a la dispensa para evitar la persecución penal del testigo que miente; simplemente se evita con la dispensa que no tenga otra opción que la de mentir o incurrir en desobediencia por no contestar, aunque ésta responda a una superior finalidad”, “En torno a la evolución...”, cit., p. 32. Acerca de la solución francesa, expone HERNÁNDEZ GARCÍA, J. que el tratamiento específico del conflicto de intereses “se traslada desde la obligación de declarar a las consecuencias que puedan derivarse por la declaración que se preste”; este modelo aportaría como ventaja, en su opinión, el dotar al acto del juicio del pleno sentido que debe tener, es decir, la práctica de todas las pruebas pertinentes y necesarias, “La facultad de abstención...”, cit., p. 227. 454 RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “En torno a la evolución...”, cit., p. 32; HERNÁNDEZ GARCÍA, J., “La facultad de abstención...”, cit., p. 197; HERRERO YUSTE, M., “Violencia de género...”, cit., pp. 62-63; PELAYO LAVÍN, M., “¿Es necesaria una reforma del art. 416 LECr para luchar contra la violencia de género?”, Tutela jurisdiccional frente..., cit., p. 507.

La referencia a la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre el deber como ciudadano de denunciar los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y el deber personal de lealtad y afecto hacia las personas ligadas a él por vínculos familiares se reitera constantemente: 455

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Esta interpretación mayoritaria cuenta también con el respaldo del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia 94/2010, de 15 de noviembre, en la que se refiere a la intención y voluntad de la víctima “de primar el deber de veracidad como testigo al vínculo de solidaridad y familiaridad que le unía al acusado, finalidad a la que obedece, como ya hemos tenido ocasión de señalar, la dispensa del art. 416 LECrim” (f.j. 6º)456. De forma también muy similar, el TEDH en su ya célebre, en esta materia, sentencia en el caso Unterpertinger c. Austria, de 24 de noviembre de 1986, proclamaba en relación a la dispensa del deber de declarar contra parientes (art. 152.1 StPO austríaca) que la misma no transgredía el art. 6 CEDH “teniendo en cuenta los problemas particulares que puede plantear la confrontación entre un `acusado´ y un testigo de su propia familia, pues tiende a proteger a este último ahorrándole un problema de conciencia” (párrafo 30). Si el fundamento de la dispensa del deber de declarar radica en la libertad del testigopariente de autodeterminarse ante el conflicto que se le presenta entre, el deber de colaborar con la justicia, por un lado, y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el imputado, por otro, la vigencia de dicha dispensa estaría subordinada a la subsistencia de tal vinculación. En tal sentido, son frecuentes las resoluciones judiciales que hacen depender la dispensa del deber de declarar, a la subsistencia de la relación de afectividad. En la STS 13/2009, de 20 de enero, se afirma que la jurisprudencia de dicha Sala ha extendido la dispensa “a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado”457. En idéntico sentido se han manifestado algunos autores458. STS 294/2009, de 28 de enero; STS 319/2009, de 23 de marzo (“el legislador no puede imponer a cualquier persona una fidelidad ciega al interés público en el descubrimiento de los hechos delictivos. Los vínculos familiares pueden desplazar el mandato genérico que a todos incumbe de colaboración en el esclarecimiento de los hechos. El parentesco adquiere en el proceso penal una dimensión singular que hace de él algo más que una fría categoría jurídica”); STS 160/2010, de 5 de marzo. 456 En efecto, la misma sentencia, pero en otro párrafo, afirma que “El Tribunal Supremo, en una reiterada línea jurisprudencial constitucionalmente adecuada, invoca como fundamento de la dispensa de la obligación de declarar prevista en los arts. 416 y 707 LECrim. los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo familiar, siendo su finalidad la de resolver el conflicto que pueda surgir entre el deber de veracidad del testigo y el vínculo de familiaridad y solidaridad que le une al acusado” (f.j. 6º). 457 En el caso concreto la testigo manifestó su deseo de no declarar si ello fuera posible, pero el Tribunal de instancia le indicó que debía hacerlo y el Tribunal Supremo estima que la valoración del testimonio prestado en el juicio oral por la testigo no lesiona derecho alguno, pues al no constar la subsistencia de la relación afectiva en el momento del juicio oral, no estaba aquélla dispensada del deber de declarar. Doctrina que se recoge igualmente en la STS 164/2008, de 8 de abril, o en la STS 17/2010, de 26 de enero.

En concreto RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., para quien la ruptura del nexo conyugal rompe el ligamen que justifica el reconocimiento del derecho (no así la separación), siempre que se entienda que el fundamento 458

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Pero más recientemente podemos encontrar resoluciones con un enfoque diverso, en el que la subsistencia del vínculo de afectividad no resulta determinante de la vigencia de la dispensa. En esta línea, el ATC 187/2006, de 6 de junio, el cual inadmite a trámite una cuestión de inconstitucionalidad elevada por la Audiencia Provincial de Tarragona acerca del art. 416 LECrim. por no contemplar como beneficiarios de la dispensa en términos análogos a los previstos respecto de los cónyuges en el caso de los convivientes de hecho. Aunque no se pronunciara sobre dicha cuestión al no estar correctamente planteada, el Tribunal Constitucional sí afirma, en lo que nos atañe, que “hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado”. En sustento de esta diversa línea interpretativa, se ha extendido el fundamento de la dispensa al deber de declarar más allá del vínculo de solidaridad y de familiaridad existente entre los sujetos afectados, argumento utilizado hasta ahora con carácter exclusivo, incorporando también como ratio de la misma el “derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución” (STS 292/2009, de 26 de marzo; STS 459/2010, de 14 de mayo). Conforme a esta nueva corriente relativa al momento en que debe darse el vínculo origen de la dispensa, si “la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento”. Considerar, no el momento del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, sino el tiempo de los hechos, supone la solución más congruente con circunstancias similares, por ejemplo, la consideración del momento de los hechos para la protección penal de la persona vinculada por la relación, o para la exención de la eventual responsabilidad por encubrimiento (STS 292/2009, de 26 de marzo; STS 459/2010, de 14 de mayo)459. de la dispensa se encuentra en el vínculo de solidaridad y familiaridad que une al consorte por razón del nexo sentimental; aunque respetando la decisión adoptada constante matrimonio si se hubiera optado por ejercer el derecho a no declarar con anterioridad, “En torno a la evolución normativa...”, cit., pp. 43-44. 459 Traen a colación dichas resoluciones, incluso, soluciones propias del derecho comparado. Se cita, por ejemplo, el modelo francés en el que no existe dispensa de la obligación de declarar, pero sí dispensa de la obligación de prestar juramento, que subsiste incluso después del “divorcio” (art. 448.5 CPP). Por razones de seguridad jurídica, estima tambien HERNÁNDEZ GARCÍA, J., que es la interpretación más aconsejable, esto es, que la facultad puede hacerse efectiva cuando el presupuesto del vínculo personal concurría en el momento de producción del hecho para cuya acreditación ha sido llamado como testigo, “La facultad de abstención...”, cit., p. 216.

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2.2. Ámbito subjetivo de la dispensa. En particular las víctimas La delimitación del ámbito subjetivo que puede beneficiarse de la dispensa del deber de declarar prevista en el art. 416 LECrim. plantea no pocos inconvenientes interpretativos460. Hay que tomar en consideración que las relaciones familiares y de parentesco que se recogen en dicho precepto responden a la visión que de la sociedad y de la familia se tenía en aquel momento, en 1882. Aunque la naturaleza de las relaciones que se describen en el listado del art. 416 LECrim. no se haya alterado sustancialmente, sí que ha sido revolucionaria la consideración social y jurídica hacia las mismas. Máxime con la aprobación de la CE de 1978461. Las recientes modificaciones operadas por la Ley 13/2009, de de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Oficina Judicial han incidido también en la relación de vínculos recogidos en el precepto que nos ocupa. En concreto destaca la asimilación al matrimonio de la “relación de hecho análoga a la matrimonial”, equiparación que ya venía siendo aplicada por nuestros tribunales, como tendremos ocasión de comprobar, y la supresión de la condición de “naturales” de los parientes referidos en el art. 261.3 LECrim. (que, sin embargo, sigue refiriéndose a los hijos naturales). 2.2.1. Vínculo matrimonial y “relación de hecho análoga” Pese a que la reciente reforma equipara el vínculo matrimonial y las relaciones de hecho análogas a los efectos de la dispensa del art. 416 LECrim., consagrando así una interpretación jurisprudencial también reciente, no puede afirmarse que la cuestión haya sido pacífica. Los argumentos a favor de la equiparación resultan contundentes. Si el principal fundamento de la dispensa del deber de declarar descansa en la prioridad que el testigo concede al vínculo de solidaridad y de familiaridad frente al deber de colaborar prestando declaración, carece de racionalidad teleológica que no se reconozca dicha prioridad cuando al vínculo no sea matrimonial, pero sí análogo462. La discriminación sería incluso incon460 Dificultades incrementadas por el modelo de cómputo de los grados en los vínculos familiares que en 1882 se ajustaban a lo dispuesto por el Derecho Canónico vigente en la fecha y diferente al establecido poco después por el Código Civil de 1889. Vid. al respecto RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “En torno a la evolución...”, cit., pp. 40 y ss. 461 La STS 319/2009, de 23 de marzo, avala esta afirmación: “la lectura de su contenido, por cierto, revela una descripción no actualizada de los lazos de parentesco”.

HERNÁNDEZ GARCÍA, J., “La facultad de abstención...”, cit., p. 197. En iguales términos RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., haciendo extensiva la dispensa, evidentemente, a las uniones matrimoniales entre personas del mismo sexo, desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 2 de julio, e incluso a las uniones de hecho análogas entre personas del mismo sexo, “En torno a la evolución...”, cit., p. 42; el mismo autor en Juzgado de Violencia sobre la Mujer..., cit., p. 338. Que personas del mismo sexo, cónyuges o con análoga relación, puedan disfrutar de la dispensa del deber de declarar, no significa que pueda tener cabida dicha posibilidad en los casos de violencia de género, al exigir el tipo penal en estos casos que el sujeto pasivo sea del sexo femenino. Señala el Tribunal Supremo al respecto que la relación de pareja sentimental entre dos hombres “escapa a la descripción típica, sin que le esté permitido a esta Sala hacer una interpretación extensiva de la norma, 462

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gruente desde el punto de vista sistemático463 considerando que el legislador ha consagrado la equiparación a efectos incriminatorios (art. 153 CP y restantes disposiciones sobre violencia de género), pero también de exención de responsabilidad (exención de las penas dispuestas para los encubridores –art. 454 CP-). Precisamente, el carácter ambiguo y fragmentario de la equiparación en el CP postconstitucional de 1995 ha sido el causante de las iniciales reticencias del Tribunal Supremo a la misma con el fundamento, precisamente, de que cuando el legislador postconstitucional ha pretendido hacer dicha equiparación entre ambas situaciones así lo ha reflejado de forma expresa en una norma jurídica464. Esta postura reticente comienza a alterarse con la STS 134/2007, de 22 de febrero, en la que se afirma que “la equiparación de la pareja de hecho al matrimonio es consecuencia de encontrarse en la misma situación more uxorio y que en definitiva el ordenamiento jurídico viene equiparando ambas situaciones a todos los efectos”, trayendo a colación la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 CP465. La equiparación a los efectos de disfrutar de la dispensa está condicionada, pues, a que la relación de hecho sea “análoga a la matrimonial” (art. 416.1 LECrim. tras la reforma por la Ley 13/2009). Cabe plantear si la dispensa resulta también extensible a las relaciones de noviazgo o sentimentales no equiparables al matrimonio. La cuestión no es baladí, considerando que las últimas reformas del Código Penal sobre violencia doméstica y de género (LO 11/2003, de 29 de septiembre; LO 1/2004, de 28 de diciembre) han incorporado al catálogo de víctimas de esta modalidad delictiva a las personas que están o han estado unidas por vínculo matrimonial o relación análoga, “aun sin convivencia”. Apunta HERNÁNDEZ GARCÍA que la equiparación de las uniones de hecho análogas a las matrimoniales a estas últimas exigiría la participación de las notas de continuidad y de estabilidad. La continuidad debe entenderse como “la habitualidad en el modo de vida en común que exterioriza un proyecto compartido” y la estabilidad “indica o comporta una idea de permanencia en el tiempo”466. Siendo las indicadas las notas características comunes al vínculo matrimonial y al análogo, parece que quedarían excluidas del elenco de beneficiarios de la dispensa del art. 416 en perjuicio del reo”, máxime considerando las diversas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre el art. 171.4 CP, desestimadas todas ellas por el Tribunal Constitucional (STS 1068/2009, de 4 de noviembre). El sujeto activo del tipo penal puede ser, en cambio, hombre o mujer según la STS 409/2006, de 13 de abril.

463

HERNÁNDEZ GARCÍA, J., “La facultad de abstención...”, cit., p. 198.

464 En tal sentido la STS 1540/2003, de 21 de noviembre. En la misma se toma como ejemplo el art. 268 CP en el que no se mencionan los convivientes en relación análoga a la matrimonial dentro de su ámbito subjetivo. En este caso lo discutido era la existencia o no de la obligación de instruir al testigo acerca de la dispensa al deber de declarar en el caso de estar vinculado al imputado por una relación análoga a la matrimonial.

En idéntico sentido: STS 164/2008, de 8 de abril; STS 13/2009, de 20 de enero; STS 292/2009, de 26 de marzo; STS 319/2009, de 23 de marzo. 465

466

“La facultad de abstención...”, cit., p. 198.

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LECrim. las personas que mantienen entre sí una mera relación de noviazgo o relación sentimental esporádica o no estable análoga. El argumento de que los tipos penales sobre violencia doméstica o de género sí hacen extensible la tutela penal en el caso de las relaciones personales indicadas, no puede ser considerado. Como indica RODRÍGUEZ LAINZ, el legislador realmente no equipara unas y otras formas de convivencia tan distantes entre sí, sino que para una mejor protección de las víctimas extiende su régimen de mayor protección penal “mediante la exasperación de la respuesta punitiva”467. Pero no se puede ignorar que la frontera entre la relación análoga al matrimonio y la relación de noviazgo más o menos intensa no puede deslindarse siempre con nitidez, al tratarse a menudo de una situación de hecho que plantea más o menos dificultades de prueba468. 2.2.2. El derecho a la dispensa de los parientes menores. Acerca del ámbito subjetivo al que alcanza la dispensa del deber de declarar del art. 416 LECrim. cabe cuestionar la inclusión o no en el mismo de los parientes menores de edad. RODRÍGUEZ LAINZ es de la opinión de que, al tratarse de un derecho fundamental de carácter personalísimo y como tal irrenunciable, inalienable e imprescriptible, su pleno ejercicio por parte de personas menores de edad dependerá “del grado de discernimiento que hayan adquirido, conforme al denominado principio de adquisición gradual o progresivo de la personalidad jurídica”. En los casos en los que los menores no son capaces, por su grado de madurez o corta edad, de tener una mínima comprensión del derecho que les ampara a no declarar, serán sus padres o guardadores, o en caso de conflicto de intereses el Ministerio Fiscal, quien adopte la decisión oportuna469. A grandes rasgos, el Tribunal Supremo está aplicando los argumentos mencionados. Así, en la STS 1061/2009, de 26 de octubre, el argumentario de uno de los motivos del recurso de casación por violación del derecho a la presunción de inocencia alegado por el acusado, después condenado, recurrente era que se había valorado como prueba la exploración de una testigo menor de edad, hija del acusado, sin que ésta hubiera sido informada de su derecho de dispensa a declarar contra su padre. La testigo tenía en el momento de la exploración seis años y el Tribunal a quo estimó que, debido a su edad, “carecía de capacidad suficiente para discernir entre decir o no la verdad” y que “carecía igualmente de capacidad para determinar y distinguir aquello que en su relato pudiera beneficiar o perjudicar a su padre como imputado”, con lo que “el fundamento del art. 416 LECrim. quedaba desvirtuado y no resultaba de aplicación”. En vista de lo expuesto, el Tribunal Supremo coincide con los juzgadores de instancia “en que la corta edad de la menor le impedía tener

467

Juzgado de Violencia sobre la Mujer..., cit., pp. 342-343; “En torno a la evolución...”, cit., pp. 46-47.

Sin perjuicio de que no pocas disposiciones legales autonómicas regulan las relaciones de las parejas de hecho y prevén la inscripción de las mismas en registros específicos. 468

Sin que, por el solo hecho de que sean incapaces de tomar una decisión sobre el ejercicio de tal derecho, se cierre su testimonio al proceso penal, para evitar provocar estadios de impunidad, “En torno a la evolución...”, cit., p. 33; Juzgado de Violencia sobre la Mujer..., cit., pp. 301-302. 469

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capacidad –por sí misma- para determinar y distinguir aquello que en su relato pudiera perjudicar a su progenitor como imputado. Con lo que la exigencia del art. 416 LECr. no sería aplicable a nuestro caso”. 2.2.3. El derecho a la dispensa de las víctimas (de violencia de género). Mucho más controvertida y trascendental es la cuestión relativa a si pueden disfrutar del derecho a la dispensa a declarar contra parientes los testigos que aúnan la condición de parientes, en sentido amplio, y, a la vez, de víctimas del delito cometido por el imputadopariente. Como hemos apuntado en la introducción, por el contexto en el que se producen los actos de agresión de género, en el ámbito privado doméstico, la mujer-víctima constituye con frecuencia la única fuente de prueba470. Su no intervención como testigo, ya por ejercicio de la dispensa a declarar, ya por otro motivo, puede generar una situación de insuficiencia probatoria. Por esta razón, se toma conciencia de que la dispensa a declarar del art. 416 LECrim. adquiere una nueva y trascendental dimensión en el caso de la violencia de género. Desde las más altas instancias de la Magistratura se deja constancia de este problema particular y se propone de forma reiterada que las víctimas de violencia de género no disfruten de la misma. El Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ, por ejemplo, elabora un primer Informe, fechado el 20 de abril de 2006, acerca de los problemas técnicos detectados en la aplicación de la LO 1/2004. En el mismo se concluye que cuando el pariente es la víctima, “resulta lógico entender que no puede aplicarse el art. 416 LECr. previsto en su momento sólo para proteger al pariente que interviene como testigo no víctima. En el supuesto, sin embargo, de que ostente la doble condición, se entiende que el precepto no nació para posibilitar la impunidad por el hecho contra el/la denunciante”471. Por todo ello, se sugiere en dicho Informe una modificación legislativa muy puntual para incluir en el art. 416 LECrim. que la dispensa “no alcanza a las víctimas y perjudicados respecto de los delitos y faltas cometidos frente a ellos por quienes se encuentran en una de las relaciones de parentesco que se citan en el citado precepto”472. Motivo por el cual GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., califique como “testigo privilegiado respecto de los hechos” a la víctima de la violencia de género, “El silencio procesal de las víctimas...”, cit., p. 8. 470

Además de calificar a la víctima de la violencia de género como de “testigo privilegiado respecto de los hechos denunciados”, añade el Informe que la presentación de la denuncia respecto a hechos en los que ostenta la condición de víctima “supone ya una renuncia tácita al uso del citado precepto”, por lo que el uso de los arts. 416 y 707 LECrim. “podría suponer un auténtico fraude de ley”. 471

Más recientemente, se constata en el “Estudio sobre la aplicación de la Ley integral contra la Violencia de Género por las Audiencias Provinciales” elaborado por el Grupo de Expertos y Expertas en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ, de septiembre de 2009, que la dispensa de la obligación de declarar prevista en el art. 416 LECrim. “genera una buena parte de las sentencias absolutorias dictadas en materia de violencia de género. La redacción del precepto crea distorsiones en el ámbito de la violencia de género, dado que estos delitos se cometen en no pocas ocasiones en la intimidad, adquiriendo por ello, la declaración de la 472

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A similares conclusiones llegaron los 50 Jueces y Magistrados de Violencia sobre la Mujer participantes en el Seminario “Balance de los cinco años de funcionamiento de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer” (18 al 20 de octubre de 2010). Considerando el contexto reservado en el que se cometen los hechos de violencia de género, recuerdan, nos encontraríamos ante un testigo de especial trascendencia, en no pocas ocasiones única prueba directa de cargo. La consolidada interpretación jurisprudencial acerca de la dispensa del art. 416 LECrim. en relación con las víctimas de la violencia de género “ha otorgado, de hecho, a la víctima la disposición del propio proceso”. En estas mismas conclusiones parece cuestionarse la pretendida voluntad (libre) de la víctima que hace uso de la dispensa, apelando al estado de especial vulnerabilidad en la que se encuentra la misma473. Por todo ello, se considera que “debería excluirse de la dispensa de prestar declaración prevista en los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los testigos que resultaren ser víctimas de los delitos perseguidos”. Las razones esgrimidas para excluir a las víctimas de la violencia de género de la dispensa del deber de declarar serían, recapitulando, las siguientes: por un lado, la víctima de la violencia de género no puede equipararse al testigo al que se refiere el art. 416 LECrim. Este precepto estaría pensado para evitar que la declaración del testigo-pariente como prueba de cargo determine la condena del acusado y para evitar, a su vez, la comisión del delito de falso testimonio que pudiera motivar la relación de parentesco. La víctima de la violencia de género es, en cambio, no un testigo que interviene en el proceso como tercero extraño a los hechos que se enjuician, sino un testigo privilegiado que declara sobre los hechos de los que ha sido víctima. Es además la víctima, en dicha condición de testigo privilegiado, la que de ordinario provoca la incoación de la causa interponiendo una denuncia por los hechos (a lo que tampoco está obligada en virtud de la dispensa de la obligación de denunciar contenida en el art. 261 LECrim.). La presentación de la denuncia podría interpretarse, además, como una renuncia tácita al ejercicio de la dispensa. Todas estas circunstancias abocarían a la víctima especial relevancia. El mantenimiento de la actual redacción del precepto aproxima estos delitos, de alguna manera, a la consideración de delitos privados”. Pueden consultarse ambos documentos en http://www. poderjudicial.es. La aproximación al delito privado aparecía ya recogida en la SAP de Cáceres, de 9 de mayo de 2005: “no menos fraude de ley sería utilizar el ejercicio de ese derecho para convertir por vía de hecho a un delito público perseguible de oficio en el que el perdón no es causa de extinción de la responsabilidad criminal (...) en una especie de delito estrictamente privado en el que dicho perdón sí sería eficaz para extinguir la responsabilidad penal”; citada por MAGRO SERVET, V., “La imposibilidad de conceder a las víctimas de la violencia de género la dispensa de declarar contra sus agresores (artículo 416 LECrim.): ¿Es necesaria una reforma legal?”, La Ley, 2005, núm. 6333, p. 7. Se añade que en ningún otro tipo de delitos aparece la circunstancia de que la víctima no se limita a perdonar a su agresor, sino que se culpa de su propia agresión, siendo frecuente que una vez puesto el proceso penal en marcha utilice la dispensa de declarar contra su agresor “como forma de huir del proceso y evitar que pueda ser castigado por su ilegítima acción. Por todo ello, se estima la reforma legislativa “como estrictamente necesaria para evitar que, lejos de ofrecer una protección al testigo, se convierta en muchos casos en un nuevo recurso de presión hacia la víctima”. 473

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consideración en estos casos de la dispensa del art. 416 LECRim. por la víctima de la violencia de género como un auténtico supuesto de fraude de ley proscrito por el art. 7.2 CC474. Son también frecuentes las voces que reconocen que la dispensa de la obligación de declarar genera distorsiones y resulta improcedente cuando el testigo es a la vez víctima de estas modalidades de violencia; pero reconocen igualmente que una modificación del art. 416 LECrim. que eliminara la dispensa en tales casos no solucionaría todos los supuestos de negativa a declarar de las víctimas, ya que es posible que un número importante de éstas prefiera incurrir en delito o falta de desobediencia antes de declarar incriminando al agresor475 o ser acusadas de un delito de falso testimonio476. Nos hallaríamos así ante un nuevo factor de victimización, ante una consecuencia perversa que puede conducir a una indeseable criminalización de las propias víctimas477. Pero son igualmente numerosas las opiniones contrarias a la exclusión de la víctima en el ejercicio de la dispensa del art. 416 LECrim. Se ha aducido que cuando el legislador ha querido regular las condiciones de legitimación para el ejercicio de la acción penal entre parientes lo ha hecho de forma expresa (art. 103 LECrim.), por lo que distingue con claridad entre el estatuto de parte y el estatuto de testigo, y que cuando el legislador regula la declaración del testigo como fuente y medio de prueba “no toma en cuenta la dimensión procesal de su intervención”478. Abundando en esta posición, se ha estimado que una ex474 Podemos destacar como máximo exponente de esta posición a MAGRO SERVET, V., quien propone una reforma legal que excluya a las víctimas, no sólo a las de violencia de género, del derecho a la dispensa del art. 416 LECrim. Reclama igualmente un estatuto específico de la víctima en el proceso penal distinto al del testigo trayendo a colación, salvando las distancias, el caso de las partes civiles, que intervienen en el proceso como prueba de interrogatorio y no como testigos, “La imposibilidad de conceder...”, cit., pp. 1-5. Igualmente PELAYO LAVÍN, M., amparándose en la consecuencia de falta de prueba y de semejanza con un delito privado, también en que en estos casos el art. 416 LECrim. deja de ser un mecanismo de protección del núcleo familiar y, por supuesto, en la situación de miedo y de falta de libertad de la decisión, “¿Es necesaria una reforma...”, cit., pp. 507-519.

DE HOYOS SANCHO, M., quien considera particularmente la existencia en muchos casos de una dependencia emocional y económica, “Investigación y prueba de delitos...”, cit., pp. 443 y 460. 475

476 Aisladamente contemplada es una solución bastante engañosa, dice GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., pues puede generar mayores problemas de los que trata de solucionar y muchas veces se puede forzar a la víctima a faltar a la verdad, “El silencio procesal de las víctimas…”, cit., p. 8. 477 Por todo ello, entiende MIRANDA ESTRAMPES, M., que de suprimirse la dispensa a las víctimas sería preferible una solución como la del CPP francés en el que los parientes están exentos del deber de prestar juramento, “Particularidades de la prueba...”, cit., p. 460. De forma similar, la conclusión de excluir a las víctimas de la dispensa proclamada en el Seminario “Balance de los cinco años de funcionamiento de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer” (18 al 20 de octubre de 2010) se acompañaría igualmente de la exención a la víctima de la posibilidad de ser perseguida por un delito de falso testimonio; aunque pudiera cuestionarse la credibilidad de su testimonio, se “produce la innegable ventaja de que pueden utilizarse las declaraciones que hubiera podido efectuar con anterioridad en la causa”.

Concluye HERNÁNDEZ GARCÍA, J., que los argumentos contrarios al derecho a la dispensa de la víctima “no sirven para fundar una exclusión del ámbito subjetivo de aplicación del vigente art. 416 LECrim.”, “La facultad de abstención...”, cit., pp. 204-205. Tampoco ofrece ninguna duda para HERRERO YUSTE, M., 478

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clusión de las víctimas del ámbito subjetivo de aplicación de la dispensa del art. 416 LECrim. estaría abocada a la ilicitud constitucional, considerando que el fundamento primero de la dispensa se encuentra en el art. 24.2 CE479. El Tribunal Supremo acoge en su sentencia 134/2007, de 22 de febrero, esta tesis favorable a la víctima al afirmar que la colisión entre el deber de declarar la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad “se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado. Puede ser una situación infrecuente pero no insólita. La víctima puede sobrevalorar el vínculo de afecto y parentesco que le une al victimario, que el legítimo derecho a declarar contra él”. En nuestra opinión, no puede servir de argumento para excluir del ámbito subjetivo de la dispensa de declarar a las víctimas de violencia de género, el hecho de que se trate de testigos privilegiados, frecuentemente la única prueba de cargo, de la que se puede ver privada la acusación. En nuestra opinión, la cuestión a determinar sería la de si la víctima que decide en fase de juicio oral acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim., pese a que haya interpuesto una denuncia o haya prestado testimonio incriminatorio en la fase de instrucción, lo hace en el libre ejercicio de su voluntad de autodeterminarse. Los motivos que impulsan a la víctima a cambiar de parecer pueden ser de lo más diverso. Pero de ninguna de las maneras puede responder a la lógica del miedo, o de las presiones psicológicas o de las amenazas480. Procedería en este caso la adopción de las adecuadas medidas de protección, habiendo incluso proclamado el Tribunal Supremo para este caso que estaría justificada la negativa a otorgar valor a la decisión de no declarar481. que en el derecho español la víctima de un delito es también titular de esa facultad, “Violencia de género y art. 416...”, cit., p. 62. 479 RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., quien estima que no resultaría viable establecer una distinción por razón de gozar o no el testigo de su cualidad de víctima directa o indirecta del delito, toda vez que las razones por las que se reconoce la dispensa no quiebran porque quien haya de declarar haya sufrido las consecuencias del delito o falta; y que razones de política criminal y, en concreto, de erradicación de una de las principales válvulas de escape frente a la guerra sin cuartel institucional desplegada frente al fenómeno de la violencia doméstica o de género, no se puede erigir en justificación de la restricción de un derecho fundamental; tampoco cabría hablar de fraude de ley cuando la víctima no hace sino uso de un legítimo derecho, “En torno a la evolución...”, cit., pp. 33-34; Juzgado de Violencia sobre la Mujer..., cit., pp. 311-312. 480 Como se denuncia por un numeroso grupo de autores: MAGRO SERVET, V., “La imposibilidad de conceder a las víctimas...”, cit., pp. 4 y 8; DE HOYOS SANCHO, M., “Investigación y prueba...”, cit., p. 446; FUENTES SORIANO, O., “Investigación y prueba...”, cit., p. 248; NAVARRO VILLANUEVA, C., “La protección del testimonio...”, cit., p. 487; PELAYO LAVÍN, M., “¿Es necesaria una reforma del art. 416...”, cit., pp. 508-510. 481 STS 459/2010, de 14 de mayo, en el caso en el que “el Tribunal a quo apreciase que, como por desgracia en otras ocasiones sucede, la testigo presentaba rasgos o actitudes que hicieran sospechar el que pudiera sufrir amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada, a cuyo fin debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circunstancias y, en su caso, de la consiguiente protección para la

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2.3. El ejercicio del derecho a la dispensa en la fase de juicio oral y el valor probatorio de las declaraciones anteriores Como ha podido presagiarse de lo expuesto hasta ahora, uno de los temores que más constantemente acechan desde el punto de vista del acervo probatorio en los procesos sobre violencia de género consiste, precisamente, en que la víctima de esta modalidad delictiva decida ejercer las facultades de dispensa que le confiere el ordenamiento procesal. El temor se concreta en que la acusación se vea privada de prueba de cargo o, frecuentemente, de la principal prueba de cargo. La paradoja al respecto se produce, fundamentalmente, cuando es la propia víctima la que provoca la incoación de la causa con la interposición de la denuncia que transmite la notitia criminis relativa a hechos que se desarrollan las más de las veces en el ámbito doméstico y familiar, presta declaración incriminatoria contra el agresor en la fase de instrucción sin acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim. y llegado el juicio oral en el que han de practicarse las pruebas con inmediación, publicidad y contradicción, decide hacer uso de la dispensa conforme al art. 707 LECrim. Inmediatamente surge al respecto una cuestión trascendental: ¿resulta válida la pretensión de hacer uso de la dispensa a declarar cuando previamente (en la fase policial o de instrucción) se ha hecho una renuncia de la misma? La respuesta a esta interrogante está vinculada a otra de no menor trascendencia para el caso de que sea afirmativa, ¿se puede en estos casos incorporar al acervo probatorio las declaraciones previas prestadas voluntariamente?. 2.3.1. Momento procesal en el que procede el ejercicio de la dispensa a declarar. La declaración del testigo-fuente de prueba puede producirse en la fase de instrucción como diligencia de investigación o en la fase de juicio oral como medio de prueba. Dejando al margen ahora los supuestos de práctica anticipada de la prueba. Tanto en un momento como en otro del proceso prevé nuestro ordenamiento procesal el posible ejercicio de la facultad de dispensa. En el primer caso, así lo prevé el art. 416 LECrim. y para el caso del juicio oral el art. 707 LECrim. que se remite al primero en cuanto a la concreción de los beneficiarios. Ahora bien, y utilizando términos de RODRÍGUEZ LAINZ, ¿cabe un ejercicio “tardío” de la dispensa? Es decir, cuando previamente se haya renunciado a la misma prestando declaración482. Este mismo autor considera que el mero hecho de que conforme al art. 707 LECrim. el Juez o Presidente deba advertir al testigo sobre la dispensa del deber de declarar en contra del pariente acusado, ya supone un argumento incontestable sobre la licitud de la opción posterior de la dispensa del deber de declarar. Pero considerando fundamentalmente su dimensión constitucional, como derecho fundamental que es, no puede presumirse la existencia de renuncias previas al ulterior ejercicio del derecho, sobre todo cuando no hay una manifestación declarante, pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar”.

482

“En torno a la evolución...”, cit., p. 51.

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expresa del denunciante-testigo483. Además, del carácter irrenunciable del derecho se deduce la consecuencia de que la opción de acogerse a la dispensa puede hacerse valer por el pariente en cualquier momento procesal posterior a una declaración o denuncia484. Esta cuestión es muy controvertida y generadora de posiciones contrapuestas en la medida que está vinculada con el trascendental efecto o consecuencia de que, conforme a la jurisprudencia que analizaremos posteriormente, las declaraciones emitidas con anterioridad al ejercicio de la dispensa por la víctima-testigo no pueden ser incorporadas al acervo probatorio a valorar por el Tribunal de instancia. Teniendo presente esta trascendental consecuencia, se ha sostenido que carece de sentido que quien ha puesto en marcha la maquinaria de la Administración de Justicia con la presentación de una denuncia contra el agresor pariente pueda luego hacer uso de los arts. 416 y 707 LECrim. para negarse a declarar en el acto del juicio oral. En conclusión, la presentación de la denuncia supondría una renuncia tácita al ejercicio del derecho reconocido485. No es de este último parecer el Tribunal Supremo si nos atenemos a su jurisprudencia más reciente. Así, en la STS 160/2010, de 5 de marzo, tras efectuar un repaso de los momentos procesales en los que tiene lugar la participación del testigo víctima y de los subsiguientes deberes de advertirle de su derecho a la dispensa, se afirma que “el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase”486. 2.3.2. ¿Es factible el rescate de las declaraciones sumariales cuando se hace uso de la dispensa en el juicio oral?. En consonancia con lo permitido por el Tribunal Supremo, tal como acabamos de comprobar, es posible que en el ejercicio de su libertad de opción, el testigo-víctima de un

483

“En torno a la evolución...”, cit., p. 51; Juzgado de Violencia sobre la Mujer..., cit., p. 312.

No cabe la posibilidad constitucional de establecer una irrevocable eficacia de futuro a la inicial opción del pariente por no acogerse a su derecho de no declarar, pues el derecho permanece latente en las distintas fases del proceso en que el testimonio puede o deber ser producido, “En torno a la evolución...”, cit., p. 34. 484

MAGRO SERVET, V., “La imposibilidad de conceder a las víctimas...”, cit., p. 4. Podemos encontrar similares críticas y referencias al fraude de ley, a la transformación en delito próximo al privado o la disposición sobre el proceso que se concede así a la víctima, en el Informe del Grupo de Expertos del CGPJ sobre violencia doméstica y de género, de 20 de abril de 2006; o en el Estudio sobre la aplicación de la LO 1/2004 elaborado por el mismo Grupo de Expertos, o en las Conclusiones del Seminario “Balance de los cinco años de funcionamiento de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer”. 485

486 También en las SSTS 129/2009, de 10 de febrero; 459/2010, de 14 de mayo, en las que se dispone que “no haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en el Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias”.

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delito de violencia de género resuelva no acogerse a su dispensa a no declarar contra el imputado-pariente al interponer la correspondiente denuncia o cuando es llamado a declarar como tal testigo en la fase de instrucción, pero que sí lo haga en la fase de plenario cuando se le reconoce dicha facultad en virtud del art. 707 LECrim. Es posible, y no ha resultado infrecuente por cierto, que el Tribunal de instancia disponga en los autos de una declaración claramente incriminatoria prestada en la fase de instrucción, pero que en el plenario, que es donde se ha de practicar la prueba con todas las garantías para que pueda ser valorada como tal conforme al art. 741 LECrim., el testigo-víctima resuelva negarse a declarar contra su pariente acogiéndose a la dispensa del art. 707 LECrim. Nos referimos ahora al caso en el que el testigo-víctima se abstenga en el ejercicio de la dispensa a declarar absolutamente, no al supuesto en que declara y se retracta de lo declarado anteriormente o se contradice con dichas declaraciones, de lo que nos ocuparemos más adelante. La cuestión a dilucidar más concretamente es la relativa a si resulta factible recuperar la declaración prestada en la fase de instrucción por el testigo-víctima por la vía del art. 714 LECrim. o del art. 730 LECrim. una vez que aquél resuelve abstenerse de declarar en el juicio oral487. Pese a que ello pueda suponer en no pocos casos tener que prescindir del único material incriminatorio con el que se cuente, el Tribunal Supremo ha consolidado últimamente la respuesta negativa a tal cuestión. De este modo, la STS 129/2009, de 10 de febrero, proclama que admitida la plena eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, “es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo haya sido ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado”488. Con el precitado argumento sobre el verdadero sentido de la dispensa y el efecto neutralizador o desvirtuador que de la misma produciría la valoración de declaraciones realizadas en sede de instrucción, sería suficiente para proscribir esta última. Sin embargo, abundando en esta orientación, añade otros argumentos que impedirían el recurso a los arts. 714 y 730 LECrim. o a otros con similar eficacia. 487 Esta era, por ejemplo, la solución admitida por la SAP de Madrid (Sección 27ª), de 3 de diciembre de 2007 (Rec. 857/2007). 488 En términos empleados en la misma resolución, “hacer esa conversión es impedir por vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa”. Esto es, el art. 416 LECrim. constituye el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, “incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial”. También las SSTS 17/2010, de 26 de enero; 160/2010, de 5 de marzo; 459/2010, de 14 de mayo.

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En el caso de que el testigo-víctima se ampara en la dispensa concedida por el art. 707 LECrim. existiendo declaración testifical prestada en la instrucción, la incorporación de la misma a la actividad probatoria del juicio oral por la vía del art. 730 LECrim., que permite la lectura a instancia de cualquiera de las partes de las “diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral”, no resulta viable. En la medida en que el mecanismo en cuestión constituye una excepción al principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, “no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción”. El presupuesto de aplicabilidad del trámite previsto en el art. 730 LECrim. es la irreproducibilidad en el juicio oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas (inspección ocular sumarial), ya por causas sobrevenidas de imposibilidad (testigos desaparecidos o fallecidos o imposibilitados sobrevenidamente). La imposibilidad material de reproducción que presupone el art. 730 LECrim. no se cumple cuando “la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral”489. Resulta igualmente improcedente la aplicación del art. 714 LECrim. en el supuesto de ejercitar la dispensa de prestar declaración en el juicio oral, contando con declaraciones testificales sumariales. El supuesto de hecho contemplado en dicho precepto parte de que la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme “en lo sustancial con la prestada en el sumario”. Procediéndose en este caso a la lectura de esta última por cualquiera de las partes e invitando al testigo a que explique las diferencias o contradicciones. La improcedencia se fundamentaría en que el precepto referido se justifica “para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca”. Este último presupuesto faltaría si el testigo-víctima se persona en el juicio oral y ante la advertencia de la dispensa resuelve no declarar nada. No existiría, por consiguiente, ninguna contradicción490. Pero además, junto al efecto desvirtuador y desnaturalizador que para el derecho a la dispensa puede suponer la lectura de las declaraciones sumariales ante el silencio del STS 129/2009, de 10 de febrero, donde se añade que “llamar a esto `imposibilidad jurídica´ para justificar la aplicación del art. 730 LECrim es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa a declarar contra un pariente”. Doctrina confirmada, entre otras, por las SSTS 17/2010, de 26 de enero; 95/2010, de 12 de febrero; 160/2010, de 5 de marzo; 459/2010, de 14 de mayo. En el supuesto contemplado en la STS 2480/2001, de 21 de diciembre, resultó procedente la lectura conforme al art. 730 LECrim. de las declaraciones sumariales de la madre y sus tres hijos víctimas de las agresiones ya que los testigos se encontraban “en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización”. 489

490

STS 129/2009, de 10 de febrero. También las SSTS 95/2010, de 12 de febrero; 459/2010, de 14 de mayo.

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testigo-víctima en el juicio oral, esta posibilidad incidiría negativamente en el derecho a la defensa del inculpado, pues se le privaría de la facultad de interrogar contradictoriamente y en presencia del Tribunal que juzga a un testigo esencial491. Evidentemente esta posición no es tampoco pacífica. Al respecto, GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS es de la opinión de que ningunear la primitiva declaración por la negativa a declarar significaría incidir en un grave agravio comparativo, “pues si la víctima opta por declarar y mancillar su propia versión inicial con otra versión, en ciertos casos compatible con los indicios y corolarios que ha dejado el delito, no se entiende por qué el silencio debe recibir una protección mayor”492. Desde otra perspectiva aprecia HERRERO YUSTE igualmente una incongruencia en la inaplicabilidad del art. 730 LECrim. al caso del testigo-víctima que se acoge en el juicio oral a la dispensa del deber de declarar habiéndolo hecho en el sumario, porque, en consideración del Tribunal Supremo no nos hallamos ante una imposibilidad material de reproducción de las diligencias por causas independientes a la voluntad de las partes, y en cambio se admita el recurso a aquel art. 730 LECrim. cuando sea el inculpado quien se acoge a su derecho a no declarar. Por lo demás, tan independiente de la voluntad de las partes es que el testigo no declare debido a su fallecimiento, como que lo haga en el ejercicio de un derecho. Por todo ello propone que, mientras no exista una norma expresa que lo prohíba en el caso de los testigos, resulte admisible la lectura de las declaraciones sumariales del testigo y su valoración como prueba, siempre que se hayan garantizado las exigencias de la prueba basada en declaraciones obtenidas antes del juicio, en particular, el contradictorio493. STS 459/2010, de 14 de mayo: “(…) privando de tal modo al acusado, como consecuencia de la decisión de un tercero, de garantías tan básicas para su defensa como la de someter a cuestionamiento la credibilidad de la prueba mediante el interrogatorio practicado a presencia del Tribunal que ha de conocer del enjuiciamiento de los hechos que se le atribuyen”. Al “déficit contradictorio” en estos casos se refiere también HERNÁNDEZ GARCÍA, J., “La facultad de abstención…”, cit., pp. 212-213. También RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., Juzgado de Violencia sobre la Mujer..., cit., p. 296. 491

492 Esta prioridad del silencio en el juicio oral puede reforzar la creencia por parte del agresor de que puede controlar la situación si sabe hacer callar oportunamente a su víctima y la imposibilidad de reproducir las declaraciones sumariales en el juicio genera el riesgo de que los juicios por violencia de género se conviertan en una serie de “paripés absurdos”, “El silencio procesal de las víctimas…”, cit., p. 8.

Aunque reconoce que puedan existir razones para un tratamiento diferenciado, por ejemplo, la diferente posición y responsabilidades del acusado y del testigo pariente, las distintas consecuencias para uno y otro de una declaración incriminatoria, etc., “Violencia de género y art. 416…”, cit., pp. 69-70. También a favor de introducir en el juicio oral las declaraciones realizadas por la víctima en la fase de instrucción mediante su lectura, PÉREZ CEBADERA, M.A., “Particularidades en el procedimiento...”, cit., p. 404. No pocas voces han propugnado que, en aras a la protección de los derechos de las víctimas y en evitación de las victimizaciones consecuencia de las sucesivas y reiteradas ocasiones en que aquéllas han de declarar a lo largo del proceso, se proceda a la preconstitución probatoria de las mismas ante el Juez de Violencia sobre la Mujer o Juez de Instrucción garantizando en todo caso la contradicción de las partes, documentándose en soporte apto para la grabación y reproducción en el juicio oral. Vid. al respecto MAGRO SERVET, V., quien añade que sólo si la víctima lo interesa podrá volver a declarar en el juicio oral a instancia de alguna de las partes, sin que en ningún caso pueda acogerse al derecho a la dispensa, “El nuevo estatuto de la víctima en el proceso penal”, La 493

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El argumento de que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional hayan desechado cualquier duda de inconstitucionalidad de la admisión del rescate de las declaraciones sumariales del imputado que guarda silencio en el plenario, ha sido rechazado por el primero. Se trata de dos supuestos que no han de confundirse. En el caso del imputado, “es el propio declarante, al negarse voluntariamente a ofrecer ante el Tribunal su versión de los hechos, quien justifica con ese actuar la posibilidad de rescatar sus declaraciones previamente prestadas en la Instrucción, con todas las garantías de esa fase procesal, mientras que en casos como el que aquí nos ocupa, como decíamos, sería a la postre tan sólo la decisión de un tercero, como la propia denunciante, quien privara a la Defensa de una práctica de la prueba con las necesarias garantías derivadas de la publicidad, oralidad, contradicción e inmediación ante el juzgador, permitiendo de esta forma que se plantease la posibilidad de traer al acervo probatorio, sin intervención de la voluntad del acusado, material no sometido a tales principios esenciales de nuestro sistema de enjuiciamiento penal”494. 2.4. El deber de advertencia de la dispensa y las consecuencias de su incumplimiento (en concreto la ilicitud probatoria) El párrafo segundo del art. 416.1 LECrim. impone al Juez de Instrucción la advertencia al testigo que se halle comprendido en el párrafo primero de que no tiene obligación de declarar contra el procesado. La dimensión constitucional del derecho a no declarar contra parientes (art. 24.2.II CE) da cuenta de la trascendencia que para la efectividad de su ejercicio tiene el haber sido previamente informado de su existencia495, máxime traLey, 2010, núm. 7495, p. 4; en análogo sentido NAVARRO VILLANUEVA, C., “La protección del testimonio de la mujer...”, cit., pp. 484-485. 494 STS 459/2010, de 14 de mayo, en la que se añade que una cosa es “el ejercicio puntual del derecho a no declarar del acusado, que se agota en cada oportunidad y sin afectar al resultado de las decisiones adoptadas en otros momentos, previos o posteriores, y otra, bien distinta, la del testigo al que, en realidad, se le reconoce, en los contados supuestos contemplados en la norma, la facultad general de disponer sobre si sus declaraciones han de integrar, o no, el material probatorio de cargo contra el pariente”. En similares términos la STS 95/2010, de 12 de febrero. No resultaría procedente, en todo caso, traer a colación, como suele hacerse, el caso Unterpertinger c. Austria, STEDH de 24 de noviembre de 1986. En este supuesto las víctimas de las agresiones presentaron denuncia ante la gendarmería y ratificaron la misma ante el Juez en la fase preparatoria (previa información de su derecho a la dispensa), pero se acogieron al derecho a no declarar contra su pariente en la fase de juicio oral. Ante la prohibición de incorporar en el plenario las actuaciones procesales previas documentadas, se procedió a dar lectura al atestado policial que conforme a la práctica judicial austríaca tiene carácter documental. El TEDH estimó que la lectura del atestado y la valoración del mismo como prueba incriminatoria lesionó el derecho del Sr. Unterpertinger a un proceso equitativo, pero no porque dicha valoración supusiera una merma del derecho a la dispensa del testigo (perfectamente admisible en opinión del TEDH), sino porque el condenado no tuvo oportunidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos (art. 6.3.d CEDH). En consideración de HERRERO YUSTE, M., la doctrina del caso Unterpertinger no obstaculizaría la lectura de las declaraciones sumariales, siempre que para su utilización como prueba se respete el derecho a la defensa, “Violencia de género y art. 416...”, cit., pp. 67-68.

Se trataría de un derecho cuya efectividad precisa de la previa instrucción de ésta a las personas beneficiadas. Vid. RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “En torno a la evolución...”, cit., p. 36 y en Juzgado de Violencia sobre la Mujer..., cit., p. 306. 495

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tándose de testigos que, a diferencia del imputado, carecen de asesoramiento técnico. De ahí que el Tribunal Supremo haya reiterado que el ejercicio de la dispensa legal “exige como presupuesto su conocimiento por el pariente al que afecta. De ahí la importancia de su comunicación”496. No resulta irrelevante a tales efectos que la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que amplía notablemente las facultades del Secretario Judicial (y que ha modificado, no lo olvidemos, el art. 416 LECrim.)497, haya dejado intacta la obligación del Juez de Instrucción de informar directamente de tal dispensa al testigo498. Vista la relevancia que presenta el deber de informar y el derecho de ser informado del ejercicio de la dispensa con anterioridad a pronunciarse sobre dicha posibilidad, surgen no pocas cuestiones de interés. En primer lugar, se plantea la incógnita de cuándo procede informar al testigo-víctima de su derecho a ejercitar la dispensa a declarar, por cuanto que sólo el art. 416 LECrim., en sede sumarial por lo tanto, prevé expresamente dicha contingencia. En la actualidad es predominante la opinión jurisprudencial que estima “la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de las dos fases del proceso –instrucción y plenario-“499. En relación con la advertencia por parte de la Policía, entiende el Alto Tribunal que considerando la finalidad claramente “defensiva” del art. 416.1 LECrim. “carecería de todo sentido que se excluyera a la Policía de las obligaciones que se imponen expresamente al Juez de Instrucción. Tal procedimiento dejaría prácticamente hueca la advertencia del párrafo 2º del art. 416.1 LECr., pues permitiría utilizar como fundamento para la obtención de la prueba de cargo una declaración policial, pero impediría hacerlo con una declaración prestada ante el Juez de Instrucción”500. 496 STS 319/2009, de 23 de marzo; STS 294/2009, de 28 de enero; STS 160/2010, de 5 de marzo. En la última de las sentencias citadas se afirma que “el pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim. no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca”.

Incluso con anterioridad a dicha reforma es el Secretario Judicial quien informa en numerosas ocasiones de los derechos a quienes participan en el proceso (de los derechos del imputado –art. 775 LECrim.-, de los derechos de los ofendidos y perjudicados en los términos de los arts. 109 y 110 –art. 776 LECrim.-, etc.). 497

498

RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “En torno a la evolución...”, cit., p. 49.

SSTS 294/2009, de 28 de enero; 319/2009, de 23 de marzo; 160/2010, de 5 de marzo. La primera de las sentencias citadas afirma acerca de la advertencia que “aunque no se prevé expresamente en los supuestos de denuncia de parientes comprendidos en el art. 261 de la LECr., ha de entenderse exigible también aquí, por la identidad de razón que fundamenta la dispensa en ambos casos, y por la naturaleza facilitadora de su efectivo ejercicio, que la advertencia tiene también en los dos supuestos”. Idéntica conclusión alcanza RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., de la lectura del art. 297 LECrim. relativo al atestado y a la referencia que en él se hace a la estricta observancia de las “formalidades legales” en cuantas diligencias practiquen, entre las que incluye la instrucción de la dispensa del deber de declarar, “En torno a la evolución...”, cit., p. 51. En opinión del Tribunal Constitucional, la consideración de si la advertencia explícitamente referida en el art. 416 LECrim. al Juez de Instrucción, puede entenderse extensible al órgano juzgador, es una cuestión de legalidad ordinaria (STC 94/2010, de 15 de noviembre). 499

STS 662/2001, de 2 de abril; también la STS 385/2007, de 10 de mayo. Estas dos últimas resoluciones se refieren a delitos contra la salud pública. 500

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La obligación de informar al beneficiario de la dispensa de la posibilidad de su ejercicio, ¿admite alguna excepción?, o, en otros términos más reveladores, ¿en qué supuestos la ausencia de advertencia o de información evitará la entrada en juego del art. 11.1 LOPJ que priva de eficacia probatoria en el caso de lesión de derechos fundamentales?. Ya hemos recogido al tratar del ámbito subjetivo de aplicación del art. 416 LECrim. el supuesto en el que, en consideración del Tribunal Supremo, la minoría de edad del testigo que le impide tener capacidad por sí mismo para determinar y distinguir aquello que en su relato pudiera perjudicar a su progenitor desvirtúa el fundamento del art. 416 LECrim. y lo hace inaplicable501. Por otra parte, se ha planteado si el hecho de que la víctima de un delito de violencia de género decida voluntaria y espontáneamente interponer una denuncia contra el agresor que reúne la condición de pariente, no puede interpretarse como una renuncia al ejercicio de la dispensa contenida en el art. 416 LECrim. (sin que ello conlleve una renuncia de futuro) y por lo tanto privar de las consecuencias adversas que pudiera llevar aparejada la falta de advertencia. En efecto, parece lógico pensar que la víctima de un delito de violencia de género que se persona voluntaria y espontáneamente para denunciar un acto de agresión y a un pariente de los comprendidos en el art. 416 LECrim. como autor del mismo está expresando con sus propias actuaciones que no tiene interés alguno en hacer uso de la facultad de dispensa a declarar que le reconoce el mencionado precepto. En tal sentido se ha expresado la jurisprudencia del nuestro Tribunal Supremo, esto es, en los casos en que el pariente es la propia víctima que denuncia los hechos, “el alcance de la exención de declarar se relativiza, en la medida en que con la presentación de una denuncia advierte claramente su voluntad de declarar”502. Dicho lo anterior, procede concretar el alcance de la innecesariedad del deber de información, pues la misma está condicionada a la transmisión voluntaria y espontánea de unos hechos concretos de los que la víctima atribuye su autoría al agresor. La renuncia a la dispensa abarca, por consiguiente, los hechos voluntariamente transmitidos por la víctima. En tal sentido, RODRÍGUEZ LAINZ apunta que la actitud de la autoridad judicial o policial de extraer de aquélla una información que podría ir más allá de aquello que la

501

edad.

STS 1061/2009, de 26 de octubre. Se trataba en el supuesto concreto de una menor de seis años de

502 STS 326/2006, de 8 de marzo; STS 625/2007, de 12 de julio: “cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416 LECrim.”; STS 319/2009, de 23 de marzo; STS 294/2009, de 28 de enero: “por la propia razón de ser y fundamento de la norma cuando la persona acude a dependencias policiales con la decidida voluntad de formular denuncia contra su pariente, por hechos en que el denunciante es víctima, y busca el amparo y la protección de la ley, expresarle que no tiene obligación de hacerlo es innecesario: resulta inútil y carece de función respecto a alguien que ya ha optado previamente por defender sus intereses frente a los de su pariente, es decir, que no necesita se le informe de que puede ejercitar una dispensa que ya ha decidido no utilizar cuando voluntariamente acude precisamente para denunciar a su pariente”. Con anterioridad se manifestó idénticamente, pero relacionado con un delito contra la salud pública, el Tribunal Supremo en su STS 662/2001, de 6 de abril.

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víctima o pariente testigo tenía intención de manifestar, “considerando que desde el momento en que se dirige la simple denuncia hacia un auténtico interrogatorio con aportación de hechos nuevos, surgiría la obligación de instruir del derecho a no declarar en contra del pariente”503. Esta diferencia entre hechos aportados voluntariamente en la denuncia o en trámite procesal y los que son fruto de posteriores pesquisas de los funcionarios o autoridades que los reciben, haciendo innecesaria la advertencia sólo respecto de los primeros, pero no de los segundos, ha recibido el beneplácito en la doctrina de nuestros Tribunales504. Ahora bien, ¿cuál es la consecuencia jurídica aparejada al incumplimiento del deber de advertir al testigo de la dispensa de declarar contra el imputado-pariente? La respuesta que nuestros Tribunales anudan a la falta de advertencia es particularmente capital desde el punto de vista de la prueba, sobre todo en procesos como los que nos ocupan en los que el material probatorio se caracteriza, como hemos reiterado, por su exigüidad. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha proclamado la nulidad de las declaraciones hechas por parientes no advertidos oportunamente de su dispensa y la imposibilidad de utilizarlas válidamente como prueba de cargo505. Nos hallaríamos, por consiguiente, ante una prueba obtenida ilegalmente con el alcance establecido en el art. 11.1 LOPJ506. Precepto este último que

503

“En torno a la evolución…”, cit., p. 50.

STS 294/2009, de 28 de enero: “la innecesariedad de la información sólo puede referirse a los hechos que se quieren denunciar voluntariamente. Pero no puede utilizarse la declaración policial sobre esos concretos hechos, para, a través del interrogatorio sobre ellos, hacer pesquisas sobre otros diferentes y provocar del denunciante de los primeros una segunda denuncia sobre los segundos. No es que no se pueda interrogar sobre ellos. Es que para interrogar es inexcusable advertir a la compareciente que sobre esos otros, distintos de los que por iniciativa propia quería denunciar, no tiene obligación de hacerlo. La comunicación de esos diferentes hechos, pertenece a la iniciativa del agente interrogante que pregunta sobre ellos y su comunicación por el declarante no es ya iniciativa suya previamente decidida libremente, sino respuesta a la averiguación iniciada por la Policía, que necesita hacer la previa advertencia de la dispensa legal”. 504

SSTS 662/2001, de 6 de abril; 385/2007, de 10 de mayo; 294/2009, de 28 de enero; 160/2010, de 5 de marzo. 505

506 SSTS 662/2001, de 6 de abril; 385/2007, de 10 de mayo. Esta orientación parece contar con la opinión favorable del máximo intérprete constitucional, pues en su reciente STC 94/2010, de 15 de noviembre, afirma que “el Tribunal Supremo, en una reiterada línea jurisprudencial constitucionalmente adecuada” califica la información sobre la dispensa “como una de las garantías que deben ser observadas en las declaraciones de los testigos a los que se refiere el art. 416 LECrim., reputando nulas y, en consecuencia, no utilizables las declaraciones prestadas contra el procesado sin la previa advertencia, al no haber sido prestadas con todas las garantías” (f.j. 6º). En el supuesto sometido al amparo del Tribunal Constitucional, éste consideró que la decisión de la Audiencia Provincial de tener por no realizada la declaración testifical (absolviendo en apelación al acusado condenado) al no haberle informado el Juez de lo Penal de la dispensa de declarar reconocida en el art. 416 LECrim., resulta, “desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva, desproporcionada por su formalismo, al sustentarse en un riguroso entendimiento de aquella facultad de dispensa desconectada de su fundamento y finalidad”. Según el Tribunal Constitucional, es cierto que el Juez de lo Penal no informó expresamente a la víctima de la dispensa de la obligación de declarar, pero la espontánea actitud procesal de la demandante de amparo puede entenderse razonablemente reveladora de su intención y voluntad de primar el deber de veracidad como testigo al vínculo de solidaridad y familiaridad que le unía al acusado. En efecto, la recurrente en amparo denunció en varias ocasiones a su marido por actos constitutivos de violencia doméstica, prestó declaración contra éste por los hechos denunciados tanto ante la autoridad policial como ante el Juzgado de Instrucción, ejerció la acusación particular

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implica la privación de cualquier eficacia probatoria a la obtenida con violación de los derechos y libertades fundamentales, como es el caso que nos ocupa. Pero no solamente se privaría de eficacia probatoria a la declaración prestada por el testigo contra el imputadopariente sin haber sido advertido del derecho de la dispensa a declarar contra éste, sino que dicha ilicitud y la consiguiente ineficacia probatoria se extendería a las pruebas que trajeran causa de aquélla, en virtud de la teoría de los efectos reflejos507. 3. La declaración de la víctima como única prueba de cargo Como ya hemos dejado constancia en reiteradas ocasiones, las circunstancias en las que se cometen regularmente las agresiones incardinables en la violencia de género -intimidad del hogar, sin presencia de testigos- acarrean con frecuencia una situación de parquedad probatoria. Esta delicada situación resulta particularmente preocupante desde el punto de vista probatorio en aquellos supuestos en los que el delito cometido no deje vestigios o pruebas materiales de su perpetración, como es el caso de las amenazas o los malos tratos que no causan lesión, en los que no existe un dato objetivo (un parte médico de lesiones, por ejemplo) que corrobore la versión de la víctima508. No es de extrañar, pues, que en dichos casos todo el caudal probatorio se limite a la declaración de la víctima. Dicha declaración puede resultar por sí sola prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del imputado509. Pero, como viene sentando reiterada doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa510. Ponderación “que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de y recurrió en apelación la sentencia condenatoria al haber sido desestimadas sus más graves pretensiones, lo cual revela, al menos, una “implícita renuncia a la dispensa que le confería el art. 416 LECrim.”. SSTS 662/2001, de 6 de abril; 385/2007, de 10 de mayo; 294/2009, de 28 de enero; 160/2010, de 5 de marzo. Aunque, como indica RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., este rigor ha quedado mitigado como consecuencia de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, algunos de cuyos criterios de excepción podrían ser de perfecta aplicación en relación a la declaración no informada del pariente, “En torno a la evolución...”, cit., pp. 55-57. 507

En tal sentido las constataciones del Estudio elaborado por el Grupo de Expertos y Expertas del CGPJ, de septiembre de 2009, sobre la aplicación de la LO 1/2004. 508

509 Como afirma GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., el apotegma formalista del sistema inquisitivo testis unis, testis nullus ha perdido su vigencia, “El silencio procesal de las víctimas…”, cit., p. 5. 510 Del Estudio elaborado por el Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ sobre la aplicación de la LO 1/2004 por las Audiencias Provinciales (septiembre de 2009) se extrae que de las 148 sentencias analizadas, en 34 la declaración de la víctima es la única prueba practicada, y de las mismas, en 14 sirve para condenar y en 11 para absolver (en las 9 restantes se atiende a otras circunstancias: inmediación en la segunda instancia, etc.).

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lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada (art. 741 LECr.)”511. También ha reiterado el Tribunal Supremo que se produce un “grave riesgo” para el derecho constitucional a la presunción de inocencia cuando la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito. Este riesgo se incrementa si la víctima es quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado si se constituye en parte ejercitando la acusación particular, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador (STS 578/2001, de 6 de abril). Fruto de las necesarias precauciones arriba reseñadas, es la concreción por la doctrina jurisprudencial de una serie de criterios de ponderación del testimonio de la víctima, que son controlables por vía casacional512, pero que no obstan para que corresponda al Tribunal de instancia la valoración que le merece aquella declaración conforme al principio de inmediación513. Las notas que el testimonio de la víctima debe reunir conforme a dicha doctrina jurisprudencial para dotarla de plena credibilidad como única prueba de cargo, son las siguientes514: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusadovíctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Aunque el hecho de interponer una denuncia pueda suponer por regla general un interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de forma categórica el valor de sus afirmaciones. b) Verosimilitud del testimonio que ha de ser lógico en sí mismo y que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Lo cual no deja de plantear en dicha doctrina la paradoja de que, por un lado, se refuerce la idea de

511

STS 653/2009, de 25 de mayo.

Estos parámetros que enunciamos a continuación no constituyen presupuestos formales de validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo, sino meros indicadores de la racionalidad de la valoración efectuada por el Tribunal de Instancia, de manera que no corresponde al Tribunal Supremo suplantar dicha valoración, sino únicamente constatar su racionalidad (STS 578/2001, de 6 de abril). En similares términos la STS 14/2010, de 28 de enero: “estos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración”. 512

Por razón de las particulares circunstancias que concurren en estos supuestos, ha estimado el Tribunal Supremo que el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, “verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria” (STS 578/2001, de 6 de abril). 513

514

SSTS 578/2001, de 6 de abril; 653/2009, de 25 de mayo; 14/2010, de 28 de enero; 557/2010, de 8 de junio.

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que las corroboraciones objetivas reforzarían lo que no es un testimonio propiamente dicho, es decir, una declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte, y, por otro lado, se subraye la necesidad de ponderar adecuadamente esta exigencia en los delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración. c) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir, constante en lo sustancial de las diversas declaraciones. Surge de inmediato la cuestión de si la concurrencia de los mencionados criterios plantea algún inconveniente o especificidad en el caso de la violencia de género que nos ocupa. Dificultades pueden originarse del primero de los criterios (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de relaciones previas) considerando que muchos supuestos de violencia se producen “en el marco de las tensas relaciones coetáneas al estallido del conflicto que conlleva el proceso de separación o ruptura de una pareja”, caso en el que la mujer puede tener intereses ajenos al procedimiento515. Es frecuente, también, que las defensas cuestionen la credibilidad del testimonio de las víctimas alegando la existencia de resentimiento o animadversión. Sin embargo, resulta obvio, como afirma MAGRO SERVET, que por el hecho de haber sido victimizada por el agresor, la víctima no tenga buena relación con éste. Pero ello no debe equipararse necesariamente a la concurrencia de móviles de resentimiento516. También el criterio de la persistencia de la declaración y la ausencia de vacilaciones puede suponer un escollo en casos como el que nos ocupa, en los que las vacilaciones en la declaración de la víctima y las retractaciones solo son explicables, con frecuencia, por las amenazas o por la particular situación de vulnerabilidad de la misma517. Para evitar la victimación secundaria que implica la realización de sucesivas declaraciones por parte de la víctima, y de paso el riesgo de contradicciones o retractaciones, se propone por un sector 515 ORGA LARRÉS, J.C., quien menciona los intereses relacionados con la guarda y custodia de los hijos o con la pensión de alimentos para éstos, y que puede suponer la concurrencia de una causa de incredibilidad subjetiva objetivable, “Problemas de prueba...”, cit., p. 50.

De ser así, en muchos casos no podría valorarse la declaración de la víctima, “La valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal (especial referencia a la viabilidad de la prueba pericial acerca de la veracidad de su testimonio), La Ley, 2088, núm. 7013, p. 11. 516

En tal sentido DEL MORAL GARCÍA, A., para quien el Tribunal Supremo, excediéndose de sus competencias, ha sentado una restrictiva doctrina, “El delito de violencia habitual...”, cit., pp. 340-341. También se refiere ORGA LARRÉS, J.C., a las dificultades de concurrencia de este requisito en los casos de violencia de género, “Problemas de prueba...”, cit., pp. 49-50 y GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., considera, por su parte, que el requisito jurisprudencial mencionado no puede interpretarse como una muralla insalvable para indagar la existencia de situaciones vejatorias, “El silencio procesal de las víctimas…”, cit., p. 8. 517

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cada vez más numeroso de la doctrina que en todos los casos de violencia doméstica y/o de género se proceda a la preconstitución probatoria ante el propio Juzgado de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer en los términos previstos en el art. 777.2 LECrim., esto es, asegurando las garantías procesales y la debida contradicción, y documentando la diligencia en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y del sonido518. En cuanto a la verosimilitud del testimonio y la necesidad de concurrencia de corroboraciones periféricas objetivas, el análisis de las sentencias sobre violencia de género nos conduce a destacar por su reiteración, sin perjuicio de la diversidad de la casuística posible, los datos objetivos consistentes en partes médicos de lesiones, declaraciones de testigos de referencia, declaraciones de testigos sobre hechos indiciarios, etc.519 Sobre el último de los criterios apuntados, verosimilitud del testimonio, ya no resultan excepcionales en los procesos sobre agresiones sexuales, violencia de género o con menores víctimas, las proposiciones de prueba pericial psicológica para determinar el grado de sinceridad de dicho testimonio. La doctrina jurisprudencial existente ya al respecto concluye que la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio es una prueba distinta a la declaración de la víctima, a la que nunca puede sustituir, ni tampoco a la valoración probatoria de esta última que corresponde al tribunal de instancia que directamente percibió la misma. En definitiva, corresponde al tribunal de instancia determinar en su sentencia el grado de credibilidad de la declaración testifical de la víctima realizada en su presencia, de la que el grado de verosimilitud de su narración, sobre el que recaerá la pericial psicológica, es un componente más a considerar520. 518 MAGRO SERVET, V., “El nuevo estatuto de la víctima...”, cit., p. 4; también de este mismo autor, y aunque se refiera a los testimonios de menores víctimas de agresiones sexuales, “Necesidad de la práctica de la prueba preconstituida con menores de edad en el Juzgado de Instrucción en los delitos contra la libertad sexual”, La Ley, 2008, núm. 6972, pp. 1-5; NAVARRO VILLANUEVA, C., “La protección del testimonio de la mujer...”, cit., pp. 481-484; la misma autora en “La protección del testimonio del menor de edad. El valor probatorio de la declaración testifical del menor-víctima realizada en la fase de instrucción”, Justicia, 2009, núm. 3-4, pp. 74-82. 519 Dato objetivo evidente serían las lesiones proferidas a la víctima constatadas en los informes médicos (STS 578/2001, de 6 de abril). Datos objetivos para acreditar la credibilidad de la declaración de la víctima y fundamentar la condena por delito de agresión sexual y delito de violencia de género: el hecho de la huida de la víctima a través de la ventana, prueba pericial sobre credibilidad de su testimonio, informe médico sobre los signos de violencia, estado de nerviosismo en que fue hallada, constatación por la Guardia Civil en su inspección ocular de signos corroborativos de la versión de la víctima -sofá mojado por agua, cable roto, colchón apuñalado, cuchillo-machete hallado...- (STS 557/2010, de 8 de junio). Del delito de violación dato objetivo de corroboración son los hematomas en muslos peritados por los forenses como causados por una voluntad de acceso violento (STS 366/2010, de 12 de abril). En análogo sentido DEL MORAL GARCÍA, A., “El delito de violencia habitual...”, cit., p. 340 y el Estudio del Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ sobre la aplicación por las Audiencias Provinciales de la LO 1/2004 (septiembre 2009).

SSTS 5540/2003, de 18 de septiembre; 3256/2007, de 30 de abril; 587/2010, de 27 de mayo; 235/2011, de 9 de marzo. Vid. igualmente al respecto MAGRO SERVET, V., “La valoración de la declaración de la víctima...”, cit., pp. 12-16. 520

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4. Retractaciones o contradicciones de la víctima-testigo en sus declaraciones Ha quedado expuesto más arriba que el beneficio de la dispensa a declarar se puede ejercitar en cualquier momento del proceso y que una renuncia al mismo al interponer la denuncia o al prestar la declaración ante el Juez de Instrucción, previa advertencia de su derecho, no implica necesariamente una renuncia de futuro. Resulta plenamente válido, por consiguiente, acogerse a la dispensa a declarar en el juicio oral (art. 707 LECrim.) habiendo renunciado a la misma y prestado declaración en una fase previa al proceso. Como también ha quedado meridianamente claro, no puede rescatarse (vía arts. 714 y 730 LECrim.) en estos casos esa previa declaración, pues dicho rescate supondría una neutralización o desvirtuación de la dispensa. Cuestión radicalmente distinta se plantea cuando el testigo-víctima acude al juicio oral y declara lo que estime oportuno, aunque retractándose o desdiciéndose de las declaraciones efectuadas en sede de instrucción. En estos supuestos la eficacia de la dispensa del art. 416 LECrim. pierde su virtualidad, pues como ha dejado sentado nuestro Tribunal Supremo, dicho precepto no introduce a favor del testigo, ni siquiera cuando es parte perjudicada formalmente personada, “ningún poder de disposición sobre el objeto del proceso”. Tampoco le otorga una “extravagante capacidad de selección de los elementos de investigación o de prueba que hayan de ser valorados por el Tribunal y que se hayan generado válidamente en el proceso”. El testigo pariente del imputado sólo tiene a su alcance la posibilidad de “eludir válidamente el cumplimiento de un deber abstracto de declarar”; el art. 416 LECrim. protegería su “capacidad para guardar silencio, para sustraerse a la condición de obligado colaborador en la indagación de los elementos de prueba que respalden la hipótesis de la acusación”. Lo que en modo alguno otorga aquel precepto “es el derecho a declarar alterando conscientemente la verdad o a prestar un testimonio de complacencia invocando los lazos familiares. El testigo, en fin, puede callar. Pero si habla, conociendo su derecho a no hacerlo, su testimonio se incorpora al material probatorio del que puede valerse el Tribunal para la afirmación del juicio de autoría” (STS 319/2009, de 23 de marzo). En definitiva, si el testigo-pariente no se acoge a la dispensa que se le concede en el art. 707 LECrim. declarando en el juicio oral e incurriendo en contradicciones con lo ya manifestado en la fase de instrucción, nos hallaríamos plenamente en el ámbito de aplicación del anteriormente citado art. 714 LECrim. Este último precepto prevé en realidad que si la declaración del testigo en el juicio oral no es conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, cualquiera de las partes podrá instar la lectura de ésta y el Presidente invitar al testigo a que “explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe”. Del mismo parece deducirse que está en juego simplemente la credibilidad del testimonio prestado en el plenario521. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo Afirma GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., que no se trata de otorgar eficacia probatoria sin más a las declaraciones de la víctima ante el Juez de Instrucción, sino de darle la posibilidad de explicarse, de forma que el juez pueda valorar mejor dicha declaración, “El silencio procesal de las víctimas…”, cit., p. 6. 521

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ha autorizado otorgar mayor credibilidad y valorar como prueba suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia las declaraciones sumariales sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener dicha versión. Esta posibilidad está sujeta, en todo caso, a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba522. Las circunstancias cuya concurrencia ha sido requerida por la jurisprudencia afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. En relación con las primeras, para que la declaración sumarial sea valorable como prueba en sentido objetivo, “es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial”. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 LECrim. “procediéndose a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (...). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial”523. Una vez satisfechas las condiciones de valorabilidad de la declaración del testigo obrante en el sumario mediante su incorporación al juicio oral, procede analizar las exigencias que deben concurrir para la correcta valoración de la prueba y, consiguientemente, para la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, por la falta de inmediación de la declaración sumarial, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en el juicio oral “ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva, lo que significa que en este plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios”. En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, “es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral, pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor La posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo en el juicio oral (STS 1241/2005, de 27 de octubre). Acerca de la aplicación del art. 714 LECrim. en casos de violencia de género, vid. STS 12/2010, de 26 de enero. 522

523 STS 1241/2005, de 27 de octubre. Esta exigencia, dice la sentencia mencionada, presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en la investigación de un hecho delictivo, por exigirlo el art. 714 LECrim. Tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio. El requisito formal de la lectura se ha relativizado considerándose suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 LECrim. o por cualquier otro que garantice la contradicción. También la STS 319/2009, de 23 de marzo.

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credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante”524; esto es, la motivación. 5. Testimonios de referencia Como no nos cansamos de reiterar, el escenario probatorio en los delitos de violencia de género se ve reducido en su máxima expresión y puede ser factible el recurso en estos casos a los denominados testigos de referencia, esto es, el testigo que tiene conocimiento de los hechos a raíz de las manifestaciones o referencias de la propia víctima o de un interviniente o testigo directo de los hechos525. Las expresiones relativas al testigo de referencia en la LECrim. están recogidas en sus arts. 710 y 813. El primero de los preceptos dispone que “los testigos expresarán la razón de su dicho; y si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuera conocida, a la persona que se la hubiere comunicado”. El segundo de los preceptos constituye una muestra de la desconfianza que le merece al legislador la calidad probatoria de esta categoría de testimonios en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra (“no se admitirán testigos de referencia en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra”)526. Las reticencias hacia el testigo de referencia se sienten igualmente en la jurisprudencia de nuestros Tribunales. El Tribunal Constitucional, por ejemplo, pese a reconocer con carácter general la admisibilidad de dicha prueba para fundamentar una sentencia condenatoria, ha advertido tempranamente –en su primera resolución al respecto (STC 217/1989, de 21 de diciembre)- que “en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es poco recomendable –y de ahí el justificado recelo jurisprudencial sobre ella- pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos“. Sin embargo, estas objeciones tampoco se traducen, tal como ha quedado indicado, en una veda absoluta de acceso al proceso de esta modalidad probatoria, pues “no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en muchos supuestos puede devenir imposible”. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta modalidad probatoria puede resumirse, siguiendo a VELAYOS MARTÍNEZ527, del siguiente modo. En primer lugar, y pese a

STS 1241/2005, de 27 de octubre.

RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., Juzgado de Violencia sobre la Mujer..., cit., p. 295.

524 525

Vid. VELAYOS MARTÍNEZ, M.I., para quien el testigo de referencia es menos fiable que cualquier otra prueba directa, El testigo de referencia en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 32 y 531. De modo similar HURTADO YELO, J.J., “El testigo de referencia y su importancia en el proceso penal”, Revista Aranzadi Doctrinal, 2010, núm. 10, pp. 35-47. Más beligerante GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., quien califica de problemático y peligroso recurrir al testimonio de referencia por lesionar el derecho a la contradicción y “minusvalorar en grado sumo el derecho de defensa, avocándola a una situación rayana en la indefensión”, “El silencio procesal de las víctimas…”, cit., p. 5. 526

527

El testigo de referencia en el proceso penal, cit., pp. 43 y ss.

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la dicción literal del art. 710 LECrim., el régimen de admisibilidad de la prueba testifical de referencia ya no será automático, sino subsidiario en defecto de prueba directa528. En cuanto a la valoración que merecen estas pruebas y su efecto desvirtuador de la presunción de inocencia, ésta ha sido reconocida con mayor o menor amplitud por la doctrina constitucional. La STC 217/1989, de 21 de diciembre, admitió con rotundidad que “en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa”. Esta inicial e indubitada orientación favorable a la eficacia probatoria del testimonio de referencia fue objeto de matización en resoluciones posteriores al exigir la concurrencia junto a aquél de corroboraciones mediante prueba directa o indiciaria (STC 303/1993, de 25 de octubre). La postura del Tribunal Supremo sobre el recurso al testimonio de referencia está fuertemente determinada por la doctrina del Tribunal Constitucional que acabamos de recoger. En definitiva, se aprecia que los testimonios de referencia sólo en caso de imposibilidad de práctica de la prueba directa pueden tener verdadera virtualidad y fuerza acreditativa suficientemente satisfactoria. No son pocas las resoluciones en las que el Tribunal Supremo se enfrenta a la tesitura de ponderar si las condenas basadas en testimonios de referencia en casos extremadamente sensibles como las agresiones sexuales a menores de edad, resultan respetuosas o no con la presunción de inocencia. Proclama al respecto que “no se discute la validez de los testigos de referencia, pero su inclusión entre el material probatorio hay que realizarla con cautela y siempre a expensas de que su testimonio pueda y deba ser contrastado con el testigo directo cuando su presencia, como sucede en el caso presente, es perfectamente factible”529. En estos supuestos particulares en los que el testigo de referencia sustituye a un testigo directo menor de edad víctima de actos traumáticos, nos hallamos ante la “lógica dificultad que supone para el Tribunal formar juicio no sólo sobre la veracidad del testigo de referencia sino sobre el testigo presencial en cuyo lugar aquél se subroga”530. 528 La doctrina constitucional refleja la excepcionalidad de esta prueba con expresiones tales como “imposibilidad material de incomparecencia del testigo presencial”, que resulte “inevitable y necesaria” en el proceso o la “imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal” (SSTC 303/1993, de 25 de octubre; 35/1995, de 6 de febrero; 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio; 219/2002, de 25 de noviembre).

STS 53/1996, de 30 de enero. En estos casos nos hallaríamos ante una modalidad particular de imposibilidad de comparecencia del testigo directo. Hasta ahora nos hemos referido a la exigencia jurisprudencial de que la imposibilidad de comparecencia fuera “material”, “real” o “efectiva”. En estos supuestos particulares, sin embargo, el testigo menor de edad no está materialmente imposibilitado de comparecer al juicio oral. Sin embargo, “aún reconociendo que no podría decirse que fuese materialmente imposible la comparecencia de los menores ofendidos ante el Tribunal, vinieron a reconocer que concurría una causa de imposibilidad legal ponderada prudencialmente por el Tribunal de instancia” (STS 429/2002, de 8 de marzo). 529

530 SSTS 429/2002, de 8 de marzo; 1229/2002, de 1 de julio. Como apunta igualmente ORGA LARRÉS, J.C., un testimonio de referencia no es una circunstancia periférica de carácter objetivo corroboradora de la versión de la mujer víctima, sino que su alcance se limitará, en su caso, al de ser congruente con el testimonio de ésta, “Problemas de prueba...”, cit., p. 51. También MIRANDA ESTRAMPES, M., “Particularidades de la prueba…”, cit., p. 463. Acerca de este riesgo, afirma ROMERO COLOMA, A.M., que la prueba no origi-

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Idénticas cautelas pueden observarse en los pronunciamientos que acerca de la violencia de género y la prueba testifical de referencia ha realizado el Alto Tribunal. Sobre la cuestión ha proclamado que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos por el art. 710 LECrim. tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, “pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción” (STS 129/2009, de 10 de febrero)531. En todo caso, pese a las excepciones admitidas por la jurisprudencia al presupuesto de imposibilidad material de comparencia del testigo directo (básicamente en el caso de los menores de edad víctimas del delito por desaconsejarlo los profesionales que los atienden –imposibilidad legal-), aquéllas no pueden ser utilizadas como argumento para eludir el ejercicio por parte del testigo pariente del derecho a la dispensa al que nos hemos dedicado más arriba. Al respecto, ha considerado el Tribunal Supremo que esta “imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre” (STS 129/2009, de 10 de febrero)532. El problema surgiría cuando los testimonios de referencia constituyen la única prueba de cargo, tal como apunta MIRANDA ESTRAMPES, pues su “escasa fiabilidad epistémica hace que resulten insuficientes para alcanzar el exigente estándar probatorio del más allá de toda duda razonable que rige en el proceso penal”. En estos supuestos el respeto a la garantía nal presenta una doble posibilidad de engaño: la inherente a sí misma, y aquella inherente a la prueba original que contiene, Problemática de la prueba testifical en el proceso penal, Civitas, Madrid, 2000, p. 100. Abundando sobre el valor probatorio del testimonio de referencia, añade la citada resolución que es el de “prueba complementaria” para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de “una prueba subsidiaria”, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la “debilidad demostrativa” del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal. 531

En idéntico sentido GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., por entender que ello vulneraría el art. 710 LECrim. y las garantías de contradicción ínsitas en los arts. 24.2 CE y 6.3 CEDH, “El silencio procesal de las víctimas…”, cit., p. 5. También RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., Juzgado de Violencia sobre la Mujer…, cit., p. 296 532

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constitucional de contradicción se vería gravemente afectado en su efectividad. Distinto sería el supuesto en que los testigos de referencia no se limitan a aportar al proceso lo que les fue narrado por el propio testigo (víctima), sino que aportan también hechos de conocimiento propio533. Estos últimos datos pueden ser valorados, por ejemplo, como corroborativos de las declaraciones de la propia víctima, pero su eficacia se reduciría notablemente si ésta decide en última instancia no declarar acogiéndose a la dispensa a la obligación de declarar534. 6. Prueba indiciaria Como hemos tenido oportunidad de reiterar, las circunstancias de clandestinidad que rodean con frecuencia la comisión de los delitos de violencia de género tienen como consecuencia que el material probatorio disponible sea reducido. Hemos visto igualmente que las declaraciones de la víctima, con frecuencia única prueba de cargo, devienen inutilizables cuando la misma se acoge en el juicio oral a la dispensa del deber de declarar. Esta insuficiencia probatoria provoca, en muchas ocasiones, “un escenario propicio para la actuación de la denominada prueba indiciaria”535. Pero la prueba indiciaria o de presunciones que adquiere protagonismo en este contexto de ausencia de declaración de la víctima, extiende su ámbito de eficacia a los supuestos en que exista aquella declaración, pero con carácter exclusivo o como prueba única. En efecto, una de las notas o criterios a considerar en el caso de que la declaración de la víctima sea la única prueba de cargo es la de la verosimilitud del testimonio, que exige la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Estas corroboraciones están constituidas, las más de las veces, por hechos que no son más que indicios536. En el actual art. 386.1 LEC se describe la lógica de este método de prueba: “a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso Por ejemplo, los agentes policiales sobre los hechos directamente apreciados cuando acuden al lugar en el que ocurrieron, o los familiares o vecinos que observaron las lesiones que presentaba, o los médicos que le atendieron de las mismas, “Particularidades de la prueba…”, cit., p. 463. 533

Así, entiende la jurisprudencia que los informes periciales referidos a la credibilidad personal de la explorada o sobre su situación emocional compatible con un incesto de larga duración, pueden ser considerados como corroborantes de lo manifestado por la denunciante si su testimonio hubiese sido prestado como prueba de cargo, pero no sustentan por sí solos el relato de hechos probados si, como es el caso, la víctima se acoge a la dispensa a declarar en el juicio oral (STS 129/2009, de 10 de febrero). 534

535 MIRANDA ESTRAMPES, M., “Particularidades de la prueba...”, cit., p. 464; GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., “El silencio procesal de las víctimas...”, cit., p. 4; FUENTES SORIANO, O., “Investigación y prueba...”, cit., p. 253. Lo es, en general, el proceso penal, en opinión de VÁZQUEZ SOTELO, J.L., “Presunción de inocencia y prueba indiciaria”, Investigación y prueba en el proceso penal, cit., p. 68. 536 Dándose la paradoja, anteriormente subrayada, de que se basa en dos premisas de difícil encaje: por un lado, la necesidad de reforzar mediante corroboraciones lo que no es propiamente un testimonio de un tercero, y, por otro, la necesidad de ponderar esta exigencia en los delitos que no dejan vestigios de su perpetración, lo que ocurre a menudo en los casos que nos ocupan.

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y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el Tribunal ha establecido la presunción”537. Desde sus inicios, el Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria (STC 174/1985, de 17 de diciembre, f.j. 3º). Es un hecho, añade el máximo intérprete constitucional que “en los juicios criminales no siempre es posible esa prueba directa por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social” (f.j. 4º). Para que los indicios puedan desvirtuar la presunción de inocencia es preciso: a) que los indicios sean varios y coincidentes, aunque excepcionalmente pueda considerarse uno sólo de singular potencia incriminatoria538; b) tales indicios no han de desvirtuarse o desmentirse por otros que conduzcan a conclusiones distintas; c) los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados y relacionados con los presuntamente delictivos539; d) entre los indicios y la convicción judicial derivada debe existir absoluta armonía, consecuencia de un juicio racional, coherente y lógico, excluyente de todo subjetivismo, arbitrariedad o duda razonable; e) debe motivarse suficientemente el enlace entre los hechos base y los hechos consecuencia, exponiéndose por qué se llega a una determinada conclusión, si fuera la única posible, o por qué se escoge precisamente esa si fueran varias las posibilidades540. 537 En la STC 174/1985, de 17 de diciembre, se define la prueba indiciaria o circunstancial como “aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos de delito, pero de los que se puede inferir éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico, existente entre los hechos probados y los que se trata de probar” (f.j. 3º).

Por la misma razón por la que el principio testis unus, testis nullus admite excepciones, hay que admitirlas cuando el único indicio es tan específico y vehemente que basta para fundar la convicción judicial: VÁZQUEZ SOTELO, J.L., “Presunción de inocencia y prueba indiciaria”, cit., p. 70. 538

539 No se da este presupuesto en el caso analizado por la STS 1212/2006, de 25 de octubre, en el que se estima como hecho probado la lesión y que ocurrió en el domicilio y en período vacacional, de lo que la sentencia de instancia deduce que el condenado como autor por omisión también estaba de vacaciones y en el domicilio familiar en el momento de los hechos, por lo cual debió de escuchar los gritos que sin duda se produjeron (lesión consistente en arrancar cabello a la menor, cuya autoría por la madre de acogida sí quedó acreditada). Pero la consecuencia se basa no en un hecho indubitado y probado, sino en otro presunto (que el padre de acogida disfrutó de vacaciones y permaneció en el domicilio). 540 MONTÓN REDONDO, A., Derecho Jurisdiccional III. Proceso penal (AA.VV.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 336-337. También FUENTES SORIANO, O., “Investigación y prueba...”, cit., pp.256-258. Desde las primeras resoluciones sobre la prueba de indicios, se subraya la trascendencia que en dicho contexto presenta la motivación. En tal sentido, la STC 174/1985, de 17 de diciembre, afirma que “cuando el art. 120.3 de la Constitución requiere que las Sentencias sean `motivadas´, elevando así a rango constitucional lo que antes era simple imperativo legal, ha de entenderse que esta motivación en el caso de la prueba indiciaria tiene por finalidad expresar públicamente no sólo el razonamiento jurídico por medio del cual se aplican a unos determinados hechos, declarados sin más probados, las normas jurídicas correspondientes y que fundamentan el fallo, sino también las pruebas practicadas y los criterios racionales que han guiado su valoración, pues en este tipo de prueba es imprescindible una motivación expresa para determinar, como antes se ha dicho, si nos

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En opinión de algunos, los estrictos requisitos impuestos por la jurisprudencia a la prueba indiciaria o circunstancial, provocan que se incrementen las dificultades de utilizar este método probatorio en relación con la modalidad de violencia que nos ocupa541. Buen número de las dificultades probatorias que venimos detallando, sin que la prueba indiciaria sea una excepción, más bien al contrario, podrían difuminarse en un escenario como el expuesto de parquedad probatoria si las distintas instancias que intervienen en el contexto de esta modalidad de violencia (sin abandonar la dimensión preventiva) como las sociales, policiales, sanitarias, etc. maximizasen y coordinasen sus esfuerzos y aunasen criterios. En tal sentido, la LO 1/2004 prevé la articulación de “protocolos de actuación” que entre otros objetivos persiguen garantizar la actividad probatoria en los procesos que se sigan542. Estos protocolos de actuación están diseñados “para facilitar la obtención del mayor número posible de datos y fuentes de prueba desde el primer momento en que se descubre o se denuncia la comisión del hecho delictivo”, pues una exhaustiva recopilación de indicios y fuentes de prueba en este momento puede resultar determinante543. 7. El menor de edad como testigo El contexto reservado y familiar en el que se generan las conductas incardinables en la violencia de género otorga también protagonismo probatorio a los hijos que conviven en ese entorno. Protagonismo derivado de la más que probable escasez probatoria que caracteriza, hemos visto, esta modalidad delictiva. Los hijos pueden resultar ellos mismos víctimas de los hechos (arts. 173.2 y 153 CP), testigos directos de los acontecimientos o de los resultados, testigos de referencia de lo transmitido por la víctima, etc. Para añadir un poco de complejidad al asunto, desde esta perspectiva probatoria, sucede también con frecuencia que los hijos convivientes o presentes cuando ocurren los hechos son menores de edad. Esta circunstancia incide notablemente en la credibilidad que pueda merecer el testimonio del menor. encontramos ante una verdadera prueba de cargo, aunque sea indiciaria, o ante un simple conjunto de sospechas o posibilidades, que no pueden desvirtuar la presunción de inocencia” (f.j. 7º). 541 GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., “El silencio procesal de las víctimas...”, cit., p. 4. A lo que habría que añadir que en esta materia son escasos los supuestos en los que la fuente originaria de conocimiento de los hechos denunciados proviene de una persona o personas que no sea la propia víctima, vid., MIRANDA ESTRAMPES, M., “Particularidades de la prueba...”, cit., p. 466.

El art. 32.1 LO 1/2004 prevé la elaboración por los poderes públicos de planes de colaboración que impliquen a las Administraciones sanitarias, Administración de Justicia, FF. y CC. de Seguridad, los servicios sociales y organismos de igualdad para garantizar “la ordenación de sus actuaciones en la prevención, asistencia y persecución de los actos de violencia de género”. Más en concreto, el art. 32.2 dispone que “en desarrollo de dichos planes, se articularán protocolos de actuación que determinen los procedimientos que aseguren una actuación global e integral de las distintas administraciones y servicios implicados, y que garanticen la actividad probatoria en los procesos que se sigan”. 542

DE HOYOS SANCHO, M., “Nuevas tendencias...”, cit., pp. 434-437; la misma autora en “La trascendencia de una exhaustiva investigación...”, cit., pp. 418-421. En idéntico sentido FUENTES SORIANO, O., “Investigación y prueba...”, cit., pp. 259-264. 543

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Algunas de las cuestiones que inciden en el menor como fuente de prueba ya han sido desgranadas en las páginas precedentes, siquiera tangencialmente. Por ejemplo, el deber de informar o advertir al testigo pariente de su derecho de dispensa de la obligación de declarar contra el imputado, no es aplicable, ni tampoco el derecho a la dispensa mismo, cuando el testigo por su minoría de edad no es capaz de comprender el sentido incriminatorio de sus declaraciones. En algunos de los casos que venimos citando, la prueba de cargo fundamental se constituye por la declaración de un único testigo que, además, es menor. En otros, los menores intervienen como testigos de referencia o como testigos directos pero respecto de hechos indiciarios. A lo ya señalado en su momento para los concretos aspectos analizados habría que añadir ahora las particularidades que plantea en el plano probatorio el que el testigo, víctima o no, sea menor de edad. Como advertencia previa habría que dejar constancia de que buen número de las particularidades y especialidades legalmente existentes o que se proponen respecto del testimonio del menor de edad están vinculadas al loable interés de tutela del mismo, sobre todo el interés de evitar los efectos de la victimización secundaria que produce el contacto de los menores con el sistema de justicia penal544. De todo ello se concluye que a los problemas generales o comunes hasta ahora traídos a colación (testigo único, testigo pariente que, aunque menor, tiene el suficiente discernimiento para comprender el significado de la dispensa, etc.), habría que añadir los inconvenientes que pudieran derivarse de la adopción de concretas medidas de protección y prevención, sobre todo desde el punto de vista del proceso garantista y del derecho a la defensa del imputado545. La primera cuestión que se subraya cuando se analiza la regulación del testimonio del menor en el proceso penal, es el de la amplitud con que se admite, sin que el ordenamiento procesal prevea causas de incapacidad o tacha546. La esencia de la cuestión se traslada, por lo tanto, al valor que procede otorgar a la declaración del menor para desvirtuar la presunción de inocencia, vista la tradicional desconfianza existente hacia dicho testimonio. De este modo, el propio Tribunal Supremo reconoce la existencia de constante doctrina en la que se “admite la posibilidad de que un único testigo, aun cuando fuere la propia víctima o aun cuando fuere menor de edad, sirva para destruir la presunción de inocencia siempre que tales manifestaciones se hayan sometido a la oralidad, a la contradicción y a la inmediación del plenario, aparte de no darse razones objetivas que hagan dudar de su credibilidad. No se trata de un problema de legalidad procesal sino de credibilidad”547. 544 MIRANDA ESTRAMPES, M., “Particularidades de la prueba...”, cit., pp. 462; DEL MORAL GARCÍA, A., “El delito de violencia habitual...”, cit., p. 346.

545

MIRANDA ESTRAMPES, M., “Particularidades de la prueba...”, cit., p. 462.

NAVARRO VILLANUEVA, C., haciendo un repaso del diferente tratamiento en el proceso civil y el penal, “La protección del testimonio del menor...”, cit., pp. 56-57; también FÁBREGA RUIZ, C.F., “Problemática de la declaración testifical de los menores en los procesos penales”, La Ley, 2005, núm. 6289, pp. 1-2. 546

STS 732/1997, de 19 de mayo, (corrupción de menores). También NAVARRO VILLANUEVA, C., “La protección del testimonio del menor..:”, cit., pp. 57 y ss.; FÁBREGA RUIZ, C.F., “Problemática de la declaración testifical...”, cit., p. 2. 547

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Los inconvenientes puestos de manifiesto en torno al testimonio del menor que pudieran incidir en su credibilidad han sido su inmadurez cognitiva que limita su capacidad de retención; su especial capacidad para la fabulación y su tendencia a la fantasía; su sugestionabilidad; su dificultad para distinguir entre lo real y lo ficticio; posible existencia de una mitomanía infantil justificada por el hecho de llamar la atención de los adultos; escasa confianza en la moral de los niños; las perturbaciones mentales del menor, etc548. En todo caso, existen mecanismos para evitar el cuestionamiento apriorístico del testimonio del menor. Sin que ello suponga merma alguna del principio de la libre valoración de la prueba que rige en el proceso penal, resulta accesible y nada extraordinario el concurso de peritos psicólogos que puedan dar cuenta de la credibilidad de la declaración del menor. Parece referirse a esta posibilidad el párrafo segundo del art. 433 LCErim., incorporado por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, y que dice que “toda declaración de un menor podrá realizarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor podrán estar presentes, salvo que sean imputados o el Juez excepcionalmente y de forma motivada acuerde lo contrario. El Juez podrá acordar la grabación de la declaración”549. Aunque la facultad de valorar críticamente el testimonio del menor corresponda en exclusiva a los órganos investidos de jurisdicción, no puede ocultarse que el dictamen pericial acerca de la credibilidad de dicha declaración tendrá una extraordinaria influencia, máxime en los casos en los que el testimonio constituya la única prueba de cargo550. En todo caso, el informe pericial psicológico sobre la credibilidad de la declaración ha de hacer referencia a las declaraciones de la víctima efectuadas con inmediación551. Vid. al respecto FÁBREGA RUIZ, C.F., hace una relación de los supuestos inconvenientes para concluir que estas concepciones son erróneas y no han sido contrastadas empíricamente, y que, por ende, han dificultado la lucha contra el maltrato y los abusos sexuales a menores, “Problemática de la declaración testifical...”, cit., pp. 2-3 y nota núm. 4. 548

Incluso con anterioridad a dicha reforma, la práctica de peritajes psicológicos era habitual en nuestros Juzgados y reclamada por los estudiosos. Vid. DEL MORAL GARCÍA, A., para quien, además de auxiliar a la valoración de la credibilidad del menor, sirven para minimizar la victimización secundaria, “El delito de violencia habitual...”, cit., p. 346; también FÁBREGA RUIZ, C.F., quien se refiere a la fiabilidad de dichos procedimientos, “Problemática de la declaración testifical...”, cit., p. 3. 549

550 Vid. al respecto lo ya expuesto acerca de la credibilidad del testimonio de la víctima testigo único y también MAGRO SERVET, V., “La valoración de la declaración de la víctima...”, cit., pp.12-16 y NAVARRO VILLANUEVA, C., “La protección del testimonio...”, cit., pp. 61-62. 551 En la STS 1494/2002, de 20 de septiembre, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial, razonando que en el supuesto, “la acusación se sustenta, esencialmente, en el relato de los hechos que se dice hicieron las hijas de corta edad del acusado, en concreto la mayor de ellas. Pero, a su vez, esa declaración no ha sido prestada ante la Autoridad judicial, ni ante el Instructor en la fase de investigación, ni en el acto del Juicio oral, al que no se le hizo comparecer, ante la aparente falta de memoria de los hechos, (...), así como persiguiendo una finalidad de protección del menor frente a los posibles daños psicológicos que la victimización procesal pudiera ocasionarle”. En este caso, la prueba de cargo consistió en testimonios de referencia de personas próximas (madre, educadores, facultativos y profesionales que se entrevistaron con las niñas) e “informes periciales, de estos mismos facultativos, que persiguen avalar la credibilidad de la versión que dicen haber escuchado de labios de las menores”. Sin embargo, concluye que la convicción del Tribunal en modo alguno “puede ser completamente sustituida, de otra

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Razones de evitación de la victimización secundaria hacen igualmente aconsejable impedir que el menor haya de reiterar sus declaraciones sucesivamente en instancias policiales y judiciales, y en este caso, ante el Juez de Instrucción y en el plenario. Son numerosas las voces que, en este sentido, propugnan la preconstitución probatoria de la declaración del menor en la fase de instrucción552. El art. 433.II LECrim. hace referencia a la posibilidad de que el Juez acuerde la grabación de las declaraciones. Ahora bien, esta posibilidad no ha de suponer un debilitamiento de las garantías procesales del imputado y en particular del derecho a la contradicción y a la defensa. La preconstitución probatoria de tal declaración habrá de contar, pues, con la intervención contradictoria del imputado en su práctica al objeto de que pueda solicitarse la reproducción de la grabación en el plenario553. 8. Medidas de protección del testigo y su repercusión procesal probatoria. Al referirnos a las particularidades del testimonio de los menores hemos mencionado que, a menudo, la prestación del mismo se acompaña de la adopción de medidas de protección. Estas medidas pueden resultar necesarias también en relación con la mujer víctima de la violencia de género. Cuando se aborda esta sensible cuestión, la perspectiva de dicho abordaje suele ser dual. Por un lado, la consideración que merece la persona como víctima. En este caso, el diseño de las medidas de protección o tutela de la víctima, que es a su vez testigo, está encaminado a la evitación de posteriores procesos de victimización como consecuencia de los sucesivos contactos que dicha víctima tendrá la obligación de mantener con la causa en la que intervendrá prestando testimonio554. Al respecto se ha denunciado la falta de consideración que supone hacia la víctima hacerle comparecer frecuentemente en más de tres ocasiones (ante la policía, el juez de instrucción y el órgano competente para juzgar)555. En este contexto habría que enmarcar previsiones tales como las destinadas a parte, por la opinión ofrecida por los peritos en orden a la credibilidad que tal testimonio mereciera. Peritos cuya función procesal ha de ceñirse al auxilio al Tribunal en la más recta formación de su criterio”. DEL MORAL GARCÍA, A., “El delito de violencia habitual..:”, cit., p. 346; MAGRO SERVET, V., “El estatuto de la víctima...”, cit., p. 4; FÁBREGA RUIZ, C.F., “Problemática de la declaración testifical...”, cit., p. 6; NAVARRO VILLANUEVA, C., “La protección del testimonio...”, cit., pp. 79 y ss. 552

553 Con anterioridad a la aprobación de la LO 8/2006 y de las medidas en ellas previstas, en el caso resuelto en la STS 1061/2009, de 26 de octubre, se lleva a cabo la exploración de la menor (6 años) a presencia del Juez de Instrucción, con asistencia del Ministerio Fiscal y letrados del resto de las partes personadas, y llevada a cabo por especialistas psicólogos adscritos al equipo técnico, cuya grabación en audio-video, a instancia de las partes acusadoras, fue reproducida en el juicio oral, y cuya transcripción obra en las actuaciones. El Tribunal de instancia consideró dicha exploración como prueba testifical válida y supera el filtro casacional. 554 VILLACAMPA ESTIARTE, C., para quien, además, las distintas iniciativas legislativas en nuestro ordenamiento, lejos de pretender una protección integral de la víctima, han atendido aspectos concretos relacionados fundamentalmente con la victimización secundaria, “Víctima menor de edad y proceso penal: especialidades en la declaración testifical de menores-víctimas”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 2005, núm. 16, pp. 265-299.

Muestra de esta despreocupación hacia la víctima es la reflexión de SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J., para quien la exégesis de los arts. 416 y 707 LECrim. no se ha realizado en clave victimológica, esto es, la preservación de las víctimas frente a daños suplementarios derivados de su deber de declaración frente al 555

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evitar la confrontación visual con el inculpado. Por ejemplo, las contenidas en los arts. 448. III ó 707.II LECrim. en relación con los testigos menores de edad, “utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba”556. Junto a las medidas de protección encaminadas a la evitación de la “victimización secundaria” fruto de los contactos de la víctima con las instancias policiales y judiciales que actualizan y hacen revivir la experiencia criminal, existen, por otro lado, otras orientadas a proteger a la víctima, no tanto en su condición de tal y ante posibles quebrantos psicológicos o patrimoniales, sino fundamentalmente en su condición de testigos. Se trataría de establecer mecanismos de tutela ante posibles amenazas o represalias que pretenden, precisamente, anular el testimonio y el testigo como posible fuente de prueba. Esto es, se trataría de proteger al testigo que reúne, a su vez, la condición de víctima frente a las amenazas procedentes del entorno del imputado con el objetivo de influir en su testimonio o, simplemente, de eliminarlo. Desde esta segunda perspectiva, la LO 19/1994, de 23 de diciembre, relativa a la protección a testigos y peritos en causas criminales, refleja meridianamente en su Exposición de Motivos y en el primero de sus párrafos la situación problemática a la que se enfrenta: “la experiencia diaria pone de manifiesto en algunos casos las reticencias de los ciudadanos a colaborar con la policía judicial y con la Administración de Justicia en determinadas causas penales ante el temor a sufrir represalias”. Con frecuencia ambas perspectivas son inescindibles y se hace necesario ante una misma situación acumular a las medidas de tutela encaminadas a evitar los efectos negativos de la victimización secundaria, otras orientadas a la tutela frente a la amenaza vinculada a la intervención de la víctima como testigo a lo largo del proceso. El ámbito de la violencia doméstica y de género es un buen ejemplo de cuanto afirmamos557. victimario, con el que están vinculados, sino en la protección del núcleo familiar, El principio de protección de las víctimas..., cit., p. 295 556 Son numerosos los estudiosos que estiman que la videoconferencia constituye el método más recomendable de evitar la confrontación visual: sobre todo, apunta CHOZAS ALONSO, J.M., cuando el menor ha sido víctima de abusos sexuales, “El empleo de la videoconferencia en la declaración de los testigos-víctimas en el proceso penal español”, La víctima menor de edad..., cit., pp. 172-172. Esta posibilidad se contempla expresamente en el art. 229 LOPJ tras la reforma operada por la LO 19/2003, de 24 de diciembre.

Ambas perspectivas se confunden, en nuestra opinión, en las previsiones contenidas en el art. 8 de la Decisión Marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, en el que se recoge la necesidad de garantizar por parte de los Estados miembros un nivel adecuado de protección a las víctimas y a sus familiares o personas en situación equivalente en lo que “respecta a su seguridad y a la protección de su intimidad” si se estimare la existencia de un riesgo grave de “represalias” o indicios de una “clara intención de perturbar su vida privada”. De ahí que se haga mención a las medidas de protección de la intimidad y de la imagen, a las medidas tendentes a evitar el contacto entre la víctima y el procesado y a las orientadas a proteger a las víctimas más vulnerables de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública. Estimamos de primordial relevancia la mención de dicha Decisión Marco, pues la también esencial sentencia del TJCE (ahora TJUE) en el caso “Pupino”, de 16 de junio de 2005, consideró en un caso análogo al que nos referimos (testigos menores de edad) que los órganos judiciales nacionales han de considerar e interpretar las normas nacionales a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Decisión Marco (C-105/2003) y 557

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Como se ha dejado apuntado, en las medidas de protección del testigo-víctima orientadas a la evitación de la “victimización secundaria” prima la consideración hacia la víctima como tal, dejando en un segundo plano su consideración como testigo. La víctima que ha sufrido la traumática experiencia de ser destinatario del hecho delictivo se ve impelido, aun cuando no haya expresado su voluntad de ejercitar las acciones penales y civiles constituyéndose en parte procesal, en su condición de fuente de prueba a concurrir en calidad de tal al proceso respondiendo a los llamamientos a colaborar con los jueces y tribunales (art. 118 CE). Estas vinculaciones con la Administración de Justicia (en sentido amplio comprensivas de las actuaciones policiales encaminadas a la averiguación de los hechos) pueden tener un efecto psicológico pernicioso en la víctima, que vuelve a rememorar y revivir con sus declaraciones aquella experiencia traumática. Las consecuencias mencionadas pueden resultar particularmente indeseables para determinadas categorías de víctimas especialmente vulnerables. Por ejemplo, en el caso de víctimas menores de edad o mujeres sometidas a prolongados estadios de maltrato psíquico o físico que terminan provocando graves trastornos en su personalidad. La naturaleza de los hechos punibles también influye, agravándose las consecuencias en los delitos atentatorios de la integridad sexual558. Esta especial sensibilidad hacia las víctimas-testigos particularmente vulnerables se aprecia igualmente en no pocas resoluciones de nuestras más altas instancias. En tal sentido, afirmará el Tribunal Supremo en su sentencia 1016/2003, de 2 de julio, que “debemos partir de un principio que afortunadamente cada vez va adquiriendo mayor relieve en el ámbito del proceso penal: la necesidad de proteger a las víctimas, máxime cuando éstas son menores de edad y ofendidas en unos delitos que, por su contenido sexual, pueden tener una incidencia negativa en el desarrollo posterior de su personalidad. Si es difícil que estos menores puedan olvidar lo ocurrido, al menos habrá que procurar no colaborar en que vuelvan a recordarlo”. En esta orientación victimológica habría que ubicar las reformas incorporadas en la LECrim. por la LO 14/1999, de 9 de junio, encaminadas fundamentalmente a evitar la confrontación visual entre el testigo menor y el inculpado. A modo de ejemplo, podemos traer a colación las previsiones contenidas como consecuencia de dicha reforma sobre las declaraciones del testigo cuando éste fuere menor de edad. En concreto, para la prueba testifical en el juicio oral se añadía un nuevo párrafo segundo en el art. 707 LECrim. conforme al cual el Juez o Tribunal “podrá, en interés de dicho testigo y resolución motivada, previo informe pericial, acordar que sea interrogado evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la prácesta resolución ha sido igualmente considerada por la jurisprudencia de nuestros tribunales, como tendremos ocasión de apreciar. 558 GIMENO JUBERO, M.A. , “El testimonio de los niños”, Manuales de formación continuada, “La prueba en el proceso penal”, 2000, núm. 12, pp. 156 y ss.; MAGRO SERVET, V., “La victimización secundaria de los menores en el proceso penal”, La Ley, 2005, núm. 6282, pp. 2 y ss.; NAVARRO VILLANUEVA, C., “La protección del testimonio de la mujer...”, cit., pp. 476 y ss.

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tica de esta prueba”. De forma similar en el nuevo párrafo tercero incorporado al art. 448 LECrim. cuando de declaraciones testificales del menor de edad se trata, pero en la fase de instrucción559. Mediante la misma LO 14/1999 se reforma con análogo espíritu la diligencia de careo que afecte a testigos menores de edad, esto es, se establece como criterio general que “no se practicarán” dichos careos. Como salvedad, pueden acordarse si el Juez (en la fase de instrucción –art. 455 LECrim.-) o el Juez o Tribunal (en el juicio oral –art. 713 LECrim.-) “lo considere imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial”. Incluso con posterioridad se han reformado las disposiciones que dejaban un cierto margen de discrecionalidad al juez (eso sí, mediante resolución motivada y previo informe pericial) a la hora de evitar la confrontación visual con el testigo menor de edad, convirtiendo en imperativa dicha evitación560. Aunque no se aclare en la Exposición de Motivos el verdadero sentido de esta reforma, mediante la LO 13/2003, de 24 de octubre, se da una nueva redacción al art. 325 LECrim. que puede enmarcarse perfectamente en esta corriente al disponer que el juez, ya sea de oficio, ya a instancia de parte, podrá acordar por una serie de motivos entre los que se mencionan razones de utilidad, seguridad o de orden público, pero también los supuestos en los que la comparecencia de quien haya de intervenir en el procedimiento penal como imputato, “testigo” o perito, o en otra condición, resulte particularmente “gravosa o perjudicial”, que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar561. Junto a estas medidas de protección del testigo, sea o no víctima, conducentes a la evitación de la victimización secundaria, básicamente, se han elevado otras propuestas con mayor repercusión procesal. Nos referimos, por ejemplo, a las propuestas que defienden la conveniencia de anticipar o preconstituir la prueba consistente en la declaración del testigo que a su vez es una víctima en quien concurren, además, particulares circunstancias de vulnerabilidad. Estas propuestas representan una salvedad a la exigencia constitucional general de que la prueba se practique en el juicio oral, donde se garantizan en su plenitud la inmediación, publicidad, concentración y contradicción. Estas propuestas están orientadas igualmente a la evitación de la victimización secundaria, pues se persigue esencialmente que la víctima que ha de prestar declaración como testigo en el proceso, no lo tenga que hacer reiteradamente sufriendo los dolorosos padecimientos derivados de la reconstrucción de los hechos de los que ha sido víctima con el detalle exigido a los testigos y sometiéndola a las preguntas cruzadas de acusación y defensa. 559 En realidad existían algunas diferencias. El art. 707 LECrim hace una referencia expresa a que la decisión del Juez o Tribunal se adoptará “en interés de dicho testigo”, mientras que para la fase de instrucción se atenderá a la “naturaleza del delito y a las circunstancias de dicho testigo”. 560 Tras la reforma producida como consecuencia de la LO 8/2006, de 4 de diciembre, los párrafos antes mencionados del art. 448 y 707 LECrim. disponen en la actualidad que “la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, (...)”.

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En realidad la LO está orientada a la reforma de la prisión provisional.

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En el marco de su propuesta de articular un estatuto integral de la víctima en el proceso penal más allá de la mera condición de testigo, MAGRO SERVET propone para todos los supuestos de violencia doméstica y/o de género, que “el juez de instrucción practicará inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. No obstante, esta declaración se hará siempre y en todo caso del modo previsto en el art. 777.2 LECrim., para lo cual tendrá el valor de prueba preconstituida la declaración llevada a cabo ante el Juzgado de Instrucción o de Violencia contra la Mujer con todas las garantías procesales y facilitándose la debida contradicción para su eficacia como prueba en el plenario. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción en el juicio oral del sonido y la imagen o por medio de acta autorizada por el secretario judicial, con expresión de los intervinientes. En este caso no será preciso que la víctima sea citada a declarar en el juicio oral”562. En opinión de este autor, de este modo se evitaría la victimización secundaria que provoca que las víctimas tengan que seguir declarando en el proceso varias veces. Las víctimas no podrán ser propuestas como prueba en el plenario, sino la documental relativa a la reproducción de la grabación en el juicio563. Desde instancias internacionales se ha subrayado la necesidad de atender a las circunstancias que rodean las declaraciones de las víctimas en orden a evitar los efectos de la victimización secundaria. La Recomendación (85) 4, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 26 de marzo de 1985, sobre la violencia dentro de la familia, invita a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para asegurar que “la declaración de los miembros de la familia en los casos de violencia dentro de ésta se realice sin ninguna presión exterior”. Posteriormente, la Recomendación (85) 11, también del Consejo de Europa, de 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso penal, declara que “en todas las fases del procedimiento, el interrogatorio de la víctima debería hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dig Salvo, añade, “que la propia víctima así lo interese ante el órgano de enjuiciamiento con carácter previo al juicio diez días antes de su celebración, a fin de que el fiscal o cualquiera de las partes lo propongan como prueba al inicio de las sesiones. En este último caso la víctima no podrá ampararse en el derecho a no declarar al haber solicitado expresamente su propia declaración”. 562

563 “El nuevo estatuto de la víctima…”, cit., p. 4. Este mismo autor propugnaba en otro trabajo anterior, en cambio, que el planteamiento de la acusación particular interesando la no declaración en el plenario del testigo menor alegando la inconveniencia de revivir los hechos de los que ya fue víctima resulta rechazable, pues el recurso a los medios audiovisuales hacen posible la práctica de esta prueba con el respeto a todas las garantías procesales. Aunque admite como salvedad la existencia de razones médicas con el debido soporte pericial que así lo aconsejen, “La victimización secundaria de los menores…”, cit., p.. 4. En esta misma tesitura, la Circular 3/2009, de 10 de noviembre, sobre protección de los menores víctimas y testigos, de la Fiscalía General del Estado, hace referencia a “la necesidad de tomar en consideración los derechos y necesidades de los menores que son víctimas de delitos o actúan como testigos en los procesos penales, reuniendo frecuentemente ambas condiciones. La psicología ha puesto de manifiesto que la intervención de un niño en un juicio es vivida generalmente como una experiencia estresante potencialmente provocadora de efectos a largo plazo. Los menores pueden padecer una gran ansiedad antes, durante e incluso después de la celebración del acto procesal en el que se ha interesado su declaración. Por otro lado, la confrontación ante adultos inculpados o implicados y las preguntas agresivas de las partes, son las situaciones que más secuelas traumáticas pueden dejar en niños que comparecen ante un Tribunal”.

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nidad”. También del Consejo de Europa, la Recomendación (87) 21, de 17 de septiembre de 1987, sobre la asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización, menciona la necesidad de “crear, desarrollar o apoyar los servicios dirigidos a categorías específicas de víctimas, como los niños”. En un ámbito mucho más amplio, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en su Resolución 2005/20 que aprueba las “Pautas sobre Justicia en causas relativas a niños víctimas y testigos de delitos”, hace un llamamiento a que se hagan los esfuerzos precisos para evitar que el menor sea sometido a excesivas intervenciones. Sin embargo, la evitación de los efectos de la victimización secundaria no constituye el único argumento a favor de anticipar o preconstituir la prueba testifical en determinados supuestos en los que el testigo reúna la condición de víctima particularmente vulnerable. Junto a la conveniencia de evitar reiteraciones en las declaraciones que puedan producir efectos perturbadores o traumáticos en la víctima-testigo, se apunta igualmente conveniente anticipar o preconstituir la declaración del testigo en casos en los que por su minoría de edad, el tiempo transcurrido desde que ocurren los hechos hasta que se celebra el juicio oral es tan largo que puede afectar a las capacidades cognitivas y aptitudes de memoria. De modo tal que el niño olvida los hechos o los recuerdos que tiene ya no son de los hechos tal como los ha vivido, sino de los relatados por familiares, amigos, psicólogos, etc. Además, añade la Circular 3/2009, de la Fiscalía General del Estado, la declaración ante un Tribunal puede menoscabar la capacidad explicativa del menor, sobre todo si se aplica la técnica del interrogatorio cruzado con todo su rigor. En estos supuestos, por lo tanto, la preconstitución de la prueba se apoya en un fundamento añadido: constituye el medio más adecuado para la obtención de la verdad material, porque al ser el recuerdo de lo sucedido más reciente, tiene menos riesgos de estar elaborado o influenciado. Esta necesidad de adoptar medidas de protección de la víctima-testigo en orden a garantizar la evitación de la victimización secundaria, o de medidas de preconstitución probatoria en orden a garantizar que el relato de los hechos se ajuste, por la proximidad temporal con que se exterioriza, a lo realmente acaecido, no puede conllevar, sin embargo, una merma injustificada en los derechos y garantías del acusado, ni en la exigencia constitucional de que el Tribunal resuelva conforme a la prueba practicada en el juicio oral con plenas garantías de inmediación, publicidad, concentración y contradicción564. 564 En tal sentido, se muestra contundente el Tribunal Supremo en su sentencia 832/2000, de 28 de febrero, al disponer que “siendo unánimemente reconocida la necesidad de tutelar eficazmente la indemnidad sexual de los menores, así como la de minimizar los efectos negativos de su ineludible intervención en el proceso, adoptando para ello las necesarias cautelas, ha de convenirse también en que estos objetivos no pueden alcanzarse a través de la creación de un modelo procesal excepcional, de carácter cuasi-inquisitorial, en el que se invierta la carga de la prueba sustituyéndose el deber de la acusación de probar la culpabilidad por la obligación de la defensa de probar la inocencia, se prescinda de la inmediación y de la contradicción, o se impida a la defensa el acceso directo a las fuentes de prueba, con las precauciones que se estimen procedentes, desequilibrando con ello la balanza del proceso a favor de la acusación, única parte a quien se permite dicho acceso, sin posibilidad de contradicción”.

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Se trataría, por consiguiente, de armonizar la salvedad que supone la anticipación o preconstitución probatoria, con las exigencias derivadas del proceso con todas las garantías, entre las que se encuentra el derecho a la defensa y a la contradicción. De hecho, nuestro ordenamiento procesal admite expresamente algunos supuestos en los que se excepcionan las exigencias derivadas del proceso contradictorio o las de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral. El antes mencionado art. 448 LECrim. prevé, además de la adopción de medidas destinadas a evitar la confrontación visual, la posibilidad de anticipar la prueba “asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes”565. Presupuesto para ello es la concurrencia en el testigo de una “imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional” o la concurrencia de “motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral”. La forma de enunciar las excepciones habilitantes es más laxa en el caso del art. 777.2 LECrim. para el procedimiento abreviado: “cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonadamente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión”. Esta diligencia ha de documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial. La incorporación al juicio oral de las diligencias se haría en los términos del art. 730 LECrim. Esto es, se vincula esta vía a la imposibilidad (“no puedan ser”) de reproducción de las diligencias en el juicio oral566. La Fiscalía General del Estado apuesta decididamente por esta solución en su Circular 3/2009, sobre protección de los menores víctimas y testigos, “siempre que resulte plausible la eventualidad de que el menor no pueda declarar en el acto del juicio oral o cuando con los datos ya recabados pueda sostenerse que el grado de victimización secundaria del menor es especialmente intenso y perjudicial si se le impone la obligación de asistir al juicio oral”. En estos supuestos los Fiscales interesarán la grabación de la declaración y que la misma se lleve a cabo respetando los requisitos de contradicción previstos para la preconstitución probatoria567. La cuestión que se suscita de inmediato es la de si la victimización secundaria y/o la conveniencia de que la declaración de las víctimas-testigos se reciba con la mayor proximi565 Haciendo así referencia expresa, como consecuencia de la reforma por la LO 13/2009, a la necesidad de asegurar la posibilidad de “contradicción”, tal y como se venía haciendo en el art. 777.2 LECrim.

Las declaraciones del testigo menor pueden ser también grabadas por el juez conforme al art. 433 LECrim. reformado por la LO 8/2006. Este mismo precepto dispone que la declaración del menor podrá prestarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. Durante la tramitación parlamentaria de lo que posteriormente se aprobaría como LO 8/2006 se presentó una enmienda proponiendo que la declaración del menor en el proceso penal se llevara a cabo necesariamente por un psicólogo infantil previa entrevista con Juez, Fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. La Circular 3/2009 de la Fiscalía General del Estado propone esta opción para dirigir el interrogatorio de testigos menores de corta edad. 566

Añade que si se ha solicitado la elaboración de un informe psicológico sobre el menor será muy importante interesar que se pronuncie sobre si el mismo puede declarar sobre los hechos con riesgo para su equilibrio psicológico. 567

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dad temporal posible a la comisión de los hechos por favorecer la misma la constatación de la verdad material, constituyen o no criterios que justifican la preconstitución probatoria. La Fiscalía General del Estado estima en su Circular 3/2009 que, pese a que no se han establecido justificaciones específicas para la preconstitución de la testifical de un menor de edad, “una interpretación teleológica de las causas generales previstas en los arts. 448 y 777 LECrim, también por los principios generales que informan la LOPJM (LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor), debe llevar a admitir como presupuesto justificante el caso de los menores que por razón de su corta edad o de su especial vulnerabilidad estén en riesgo de sufrir un grave daño psicológico de verse obligados a comparecer de nuevo como testigos en el acto del juicio oral”. También cuando los testigos menores tengan tan corta edad “que racionalmente pueda llegarse a la conclusión que tras el lapso temporal probable entre la primera declaración y la fecha del juicio oral, cualquier intento de rememorar los hechos haya de resultar inútil”. También son numerosos los estudiosos que defienden abiertamente que de lege data sería respetuoso con las especialidades del testigo-víctima menor entender incluido entre los motivos que permiten la práctica anticipada de la testifical en los arts. 777.2 y 797.2 LECrim. el posible perjuicio al desarrollo del menor anejo a su declaración en el acto de la vista568. Aunque no faltan quienes con argumento en las garantías que rodean al proceso estiman que los preceptos mencionados sólo admiten, en su condición de excepciones a las garantías procesales, una interpretación restrictiva569. Nuestra jurisprudencia ha considerado admisible el recurso a la preconstitución probatoria en casos extremos (testigos niños de muy corta edad, víctimas de abusos sexuales) siempre que se cumplan determinados requisitos en orden a garantizar, fundamentalmente, los derechos a la defensa del acusado. En concreto, se ha afirmado en relación con el concepto de “imposibilidad” de la comparecencia del testigo de cargo “se han de incluir también los casos en que exista riesgo cierto de producir con el testimonio en el juicio oral graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual. Este es ya un valor incorporado al derecho positivo, y en cuanto su vulneración es repudiada por el orden jurídico, nada impide reputar como casos de imposibilidad los que implican desconocer o dañar este nuevo interés de la infancia protegida por la ley”570.

568

VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Víctima menor de edad...”, cit., p. 297.

SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J., afirma respecto a la interpretación de los arts. 777.2 y 797.2 LECrim. que la premisa para conferir sentido probatorio a las declaraciones sumariales es la imposibilidad práctica de la prueba en el juicio por razones vinculadas al lugar de residencia del testigo o víctima o por otro motivo. El primer caso (residencia de testigos o víctimas) “debe limitarse a supuestos de personas residentes en el extranjero. No es posible, por tanto, acudir a la prueba anticipada en los casos de residencia de la víctima o testigo en territorio nacional, aunque se trate de una localidad alejada del lugar del juicio”. En el segundo supuesto (otros motivos) deben integrarse los de “peligro de fallecimiento o dificultades significativas de localización de la víctima o testigo”, El principio de protección de las víctimas…, cit., p. 300. 569

570

Fundamentalmente la STS 96/2009, de 10 de marzo. También la STS 1251/2009, de 10 de diciembre.

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Nos interesa destacar igualmente que, para argumentar esta solución, se haya traído a colación por el Tribunal Supremo la Decisión Marco 2001/220/JAI, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, y la sentencia del TJCE (ahora TJUE) dictada en el caso Pupino, de 16 de junio de 2005 (C-105/2003). La situación de hecho presenta similitudes con los supuestos tratados por el Tribunal Supremo, pero se podría resumir en la cuestión de si resulta procedente recurrir al incidente probatorio del art. 392 CPP italiano que permite anticipar la prueba en la fase preparatoria previa al juicio oral, si el supuesto fáctico (supuestos malos tratos infringidos por la maestra María Pupino a niños de corta edad) no encaja exactamente en los supuestos expresamente previstos en el ámbito de aplicación de dicho precepto procesal. Ante las dudas surgidas considerando lo previsto en la Decisión Marco, el Juez eleva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La sentencia del TJCE tuvo una trascendencia fundamental571 al establecer que determinados preceptos de la Decisión Marco deberían interpretarse en el sentido de que “el órgano jurisdiccional nacional debe autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctimas de malos tratos presten declaración según unas normas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta”. No es de extrañar que el Tribunal Supremo concluya que “con todos estos antecedentes es ya evidente que la exigencia de los arts. 448 y 777 de la LECrim. en el procedimiento ordinario y de urgencia respectivamente, acerca de que se prevea la `imposibilidad´ de practicar prueba testifical en el Juicio Oral, para quedar justificada su anticipada práctica durante la fase sumarial –con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretado sino con la plena inclusión en esa hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales”572. Nos recuerda el Tribunal Supremo que para valorar adecuadamente la necesidad de la prueba en el juicio oral ha de ponderarse el derecho del acusado pero también el derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la infancia. Son frecuentes también las referencias a la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, que es desarrollo tanto del art. 39.4 CE como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En aquélla se reflejan como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor “la supremacía del interés del menor”, “la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal”. Más específicamente se dispone en su art. 17 que “en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudique el desarrollo personal y social del menor, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que inciden en su situación personal y social en que se encuentra”. En el tema que nos ocupa, también es de interés la referencia que se hace por nuestra jurisprudencia al art. 3.1 de la Convención citada que dispone que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderán será el interés supremo del niño”. Entre otras muchas: STS 151/2007, de 28 de febrero; STS 96/2009, de 10 de marzo; STS 1251/2009, de 10 de diciembre. 571 Trascendental porque equipara un instrumento normativo característico del Tercer Pilar, la Decisión Marco, a las Directivas comunitarias. Aunque las Decisiones Marco no tienen efecto directo, argumentaba la sentencia del TJCE, sí que obligan a los Estados miembros “en cuanto al resultado que deba conseguirse”. Este carácter supone que las autoridades nacionales, en particular, para las judiciales, el deber de interpretar las normas de su derecho interno ajustándose a los términos de las Decisiones Marco, “pues el principio de cooperación leal, que justifica la interpretación conforme, también opera en el tercer pilar”.

572

STS 96/2009, de 10 de marzo; STS 1251/2009, de 10 de diciembre.

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De cualquier modo, la inclusión de esta situación particular (testigos-víctimas menores de corta edad) en el concepto de imposibilidad de práctica de la prueba en el juicio oral no obsta para que se deban satisfacer en todo caso las garantías que establecen los preceptos en cuestión, esto es, las orientadas a asegurar la contradicción de las partes. Así, en su STS 96/2009, de 10 de marzo, se concluye que “en este caso la prueba preconstituida se hizo a presencia del Juez de Instrucción, asistido del Secretario Judicial, y con la presencia del Ministerio Fiscal y del letrado del imputado, en la fase instructora del procedimiento abreviado, quedando por ello cumplida la exigencia del principio de contradicción establecida por el art. 777.2 de la LECrim. Por otra parte y como señala la sentencia de instancia, la psicóloga realizó a la niña las preguntas que le fueron requeridas y quisieron hacerle todas las personas presentes en la exploración, ausentándose aquella en dos ocasiones para recabar de las partes cuantas preguntas quisieron hacerle a la menor. En consecuencia el principio de contradicción fue perfectamente observado en este caso”573. 9. ¿Son adecuados los “juicios rápidos” desde la perspectiva probatoria en la violencia de género? Todos guardamos fresca en la memoria la presentación que de los denominados “juicios rápidos” (Ley 38/2002, de 24 de octubre) hicieron nuestros representantes políticos en los medios de comunicación y la insistencia con que se vinculaba el nuevo procedimiento a la lucha contra la violencia de género. Este espíritu ha quedado grabado en la Exposición de Motivos de la Ley por la que se incorporan los juicios rápidos a nuestra LECrim. En la misma se justifica el ámbito de aplicación de estos procedimientos especiales en la posibilidad de “enjuiciamiento inmediato” de determinados delitos. Esta exigencia se satisface en el caso de concurrir las circunstancias 1ª y 3ª del art. 795.1 LECrim. relativo al ámbito de aplicación de dicho procedimiento, a saber, la flagrancia delictiva o que la instrucción de la causa se presuma sencilla. Pero no siempre ocurre así, y el supuesto de la violencia de género es uno de esos casos. La relación de delitos contenida en la circunstancia 2ª del precepto mencionado no exige, salvo excepciones –delitos “flagrantes” relativos a la propiedad intelectual e industrial-, la posibilidad de enjuiciamiento inmediato o sencillez en la instrucción. ¿Cuál es el motivo de la inclusión de los delitos de violencia de género en la relación del art. 795.1.2ª LECrim.? Volviendo a la Exposición de Motivos hallamos la respuesta: se trata de hechos que “repugnan gravemente a la conciencia social”, aun no siendo flagrantes. DEL POZO PÉREZ realiza un balance de las ventajas e inconvenientes que plantean los procedimientos rápidos en los delitos de violencia de género. Entre las primeras men573 No así en el caso abordado por la STS 1251/2009, de 10 de diciembre, donde el Tribunal aprecia una “abrumadora falta de garantías”: el Juez de Instrucción practicó una exploración de la menor singularmente sucinta y concisa en la que no intervino el defensor del acusado; los informes médico-forenses y psicológicos practicados no advirtieron alteración emocional en la menor; la grabación de la exploración practicada por la perito psicóloga no accedió ni al defensor ni al Tribunal sentenciador porque fue previamente inutilizada. Todas estas deficiencias no pueden ser compensadas con un informe emitido por los peritos psicólogos que recibieron el relato del menor concluyendo que la versión de la menor podría ser “probablemente creíble”.

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ciona la rapidez en la administración de la tutela judicial efectiva, la mayor sensación de seguridad ciudadana vinculada con la anterior (individuos reincidentes que se encontrarían cumpliendo la pena y no pendientes de juicio), mayor facilidad de protección de la víctima, etc574. La realización de un balance global del procedimiento especial de enjuiciamiento rápido en relación con la violencia de género, no está exenta de complejidades. Pero, en relación ahora a la actividad probatoria desarrollada en dichos procedimientos y respecto de la violencia de género, el inventario no parece ser muy positivo. Las conclusiones del Seminario “Balance de los cinco años de funcionamiento de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer” (18 al 20 de octubre de 2010) que hemos citado en reiteradas ocasiones, ponen de manifiesto las dificultades que desde el punto de vista de la prueba plantean los juicios rápidos para investigar los delitos de violencia psíquica y de violencia habitual. A las dificultades propias de su acreditación, habría que añadir la falta de persistencia en los testimonios de las propias víctimas que muchas veces acaban retirando la denuncia o retractándose. En otras ocasiones, es la falta de rigor y eficacia en los diferentes mecanismos de coordinación y control que garantizan la unificación de la respuesta judicial en un solo Juzgado ante los diferentes episodios de violencia sobre la mujer que esté sufriendo una víctima, por parte de un mismo agresor, “puede impedir que se conozca adecuadamente la existencia de una situación de violencia permanente”. Ya se anticipaban por el CGPJ en su Informe de 5 de junio de 2002, relativo a la proposición de Ley sobre los juicios rápidos, las dificultades probatorias que la complejidad de algunos tipos plantearía en la tramitación de dicha modalidad procedimental. Comparte este balance MIRANDA ESTRAMPES, para quien el marco procedimental de los juicios rápidos no resulta funcionalmente adecuado para una óptima investigación de estos hechos delictivos, especialmente cuando se trata de situaciones de violencia prolongadas en el tiempo, no esporádicas. La tramitación de estas causas siguiendo los trámites de los juicios rápidos, añade, sólo permite, en muchas ocasiones, constatar probatoriamente esa punta del iceberg, pero se muestra incapaz para hacer aflorar al exterior lo que subyace debajo de ella. Las dificultades de carencia probatoria que se han puesto de manifiesto a lo largo del presente trabajo se dulcificarían en cierta medida en el caso de que se llevara a cabo una tarea de investigación y recopilación de fuentes de prueba lo más completa posible, que no se centrara casi exclusivamente en la persona de la víctima del delito. Pero ello exigiría también una cooperación y coordinación de todos los profesionales, servicios y fuerzas policiales que intervienen con motivo de la violencia de género. Exigencias y deseos que compaginan mal con las “prisas procesales o de tramitación” impuestas en el marco de los juicios rápidos575. Aunque pueda resultar aventurado vincularlo sin más datos 574 DEL POZO PÉREZ, M., “Ventajas e inconvenientes de los juicios rápidos para la lucha contra la violencia de género”, Tutela jurisdiccional frente..., cit., pp. 629-643.

“Particularidades de la prueba…”, cit., pp. 456-457. Comparte también esta opinión DEL POZO PÉREZ, M., quien destaca la complejidad en la investigación de los delitos de malos tratos o lesiones psicológicas y de violencia habitual, que exige sosiego, tranquilidad y reflexión, difícilmente compatible con las 575

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con la tramitación de las causas de violencia de género mediante los juicios rápidos, no podemos sustraernos a dejar constancia de los datos indicativos de una reducción de las condenas impuestas por los Juzgados de lo Penal en esta clase de delitos576. 10. Bibliografía CHOZAS ALONSO, José Manuel: “El empleo de la videoconferencia en la declaración de los testigos-víctimas en el proceso penal español”, La víctima menor de edad. Un estudio comparado Europa-América, AA.VV. (ARMENTA DEU/OROMÍ VALL-LLOVERA, Coords.), Colex, Madrid, 2010. COBO PLANA, Juan Antonio: “Protocolo de actuación forense integral en casos de violencia de género”, La Ley Penal, 2006, núm. 24. DE HOYOS SANCHO, Montserrat: “Nuevas tendencias en la investigación y prueba de los delitos de violencia doméstica y de género”, AA.VV. (ARANGÜENA FANEGO, Coral/SANZ MORAL, Angel José, coords.), La reforma de la justicia penal. Aspectos materiales y procesales, Valladolid, Lex Nova, 2008. DEL MORAL GARCÍA, Antonio: “El delito de violencia habitual en el ámbito familiar”, Manuales de formación continuada, 1999, núm. 3, “Delitos contra las personas”. DEL POZO PÉREZ, Marta: “Ventajas e inconvenientes de los juicios rápidos para la lucha contra la violencia de género”, AA.VV. (DE HOYOS SANCHO, Montserrat dir.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Valladolid, Lex Nova, 2000. FÁBREGA RUIZ, Cristóbal Francisco: “Problemática de la declaración testifical de los menores en los procesos penales”, La Ley, 2005, núm. 6289. FUENTES SORIANO, Olga: “Investigación y prueba de los delitos de violencia contra la mujer”, AA.VV. (GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolas, dir.), Investigación y prueba en el proceso penal, Madrid, Colex, 2006. diligencias urgentes. No obstante, estima que la rapidez en la tramitación de la causa evitaría o reduciría la oportunidad de perdón o reconciliación por parte de la víctima (que se correspondería con la fase de “arrepentimiento” o “luna de miel” por parte del agresor), “Ventajas e inconvenientes…”, cit., pp. 622625 y 666. Vid. al respecto los datos aportados por MIRANDA ESTRAMPES, M., “Particularidades de la prueba…”, cit., pp. 467 y ss.; DEL POZO PÉREZ, M., “Ventajas e inconvenientes…”, cit., pp. 644-648. La valoración que le merece a MAGRO SERVET, V., esta alternativa procedimental es, en cambio, sumamente positiva. Se refiere, entre otras ventajas, a que se ahuyenta con la celeridad el riesgo de que la víctima perdone al agresor, “El nuevo juicio de faltas rápido de violencia doméstica”, La Ley, 2002, núm. 5628, pp. 3 y 5. 576

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VÁZQUEZ SOTELO, José Luis: “Presunción de inocencia y prueba indiciaria”, AA.VV. (GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolas, dir.), Investigación y prueba en el proceso penal, Madrid, Colex, 2006. VELAYOS MARTÍNEZ, Mª Isabel: El testigo de referencia en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998. VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina: “Víctima menor de edad y proceso penal: especialidades en la declaración testifical de menores-víctimas”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 2005, núm. 16.

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GENERO INDARKERIAREN GAINEKO PROZESUAN FROGA BEREZITASUNAK Zuzenbide prozesalaren ikuspegitik, genero indarkeriari buruzko prozesuen gainean egiten diren hausnarketak, egitate zigorgarri horiek frogatzerakoan sortzen diren zailtasunekin lotuta daude sarritan. Edozein prozesutan frogak sortarazi ditzakeen eragozpenaz gain, nabarmena da, esan bezala eta zoritxarrez, egitateak frogatzeko oztopoak areagotu egiten direla genero indarkeri prozesuetan. Hain zuzen, genero indarkeriaren fenomenoa etxe bizitzaren eremu pribatuan gauzatzen den kriminaltasun mota da gehienbat. Hau da, indarkeriaren lekukorik gabe burutzen dena eta, egotekotan, adingabeak diren seme-alaben aurrean isladatzen dena. Horren ondorioz, prozesu hauen ezaugarri ukaezina da egitate zigorgarriek aurkezten duten froga urritasuna. Froga arazoak ez dira mugatzen etxe barneko eremu pribatutik sortzen direnetara. Tipo penalak indarkeri fisikoaz gain, indarkeri psikikoa hartzen du bere barne. Egia esan, indarkeri psikiko hau sarritan ematen da fisikoarekin batera eta bere eragina edo kaltearen zenbatekoa askoz larriagoa izan daiteke emakume-biktimaren ikuspegitik. Frogaren aldetik, berriz, indarkeri psikikoaren egiaztatzea zailagoa izango da fisikoarena baino. Arazoen bidetik jarraituz, genero indarkeriari buruzko tipo penalek beste zalantza asko sortarazten dituzte. Hala nola, Kode Penalak galdatzen duen indarkeriaren “ohizkotasunak” zailtasunak sortu ditu, bai kontzeptuaren interpretazioaren aldetik, bai, nola ez, bere frogaren aldetik. Auzitegien jurisprudentzia beharrezkoa izan da ere argitasun pixka bat ematearren biktima eta biktimarioaren arteko harremana zein izan behar den jakiteko. KPko 173.2. artikuluak “ezkontz-lotura” edo “antzeko maitasun-harremana” izan behar dela dio. Gainera, gaur egun ez da beharrezkoa elkarren arteko bizitza tipo penalak dioena betetzeko. Imagina dezakegun bezala, harreman mota horietan kokapena duten egoerak oso zabalak dira gaur egun. Dudarik gabe, frogaren ikuspegitik arazo larrienak sortu dituenak, LJKrim.eko 416 eta 707 artikulutan jasota dagoen dispentsa da. Dispentsa horren arabera, ustezko egilearekin ahaidetasun harremana duenak lekuko bezala deitua izan denak, haren aurkako lekukotza emateko obligazioaren dispentsa izango luke. Aurrerago esan dugun bezala, genero indarkeri delitutan frogak gutxi badira, eta horien artean biktima (emakumea) eta semealabak baldinbadaude, eta hauek dispentsaz baliatzea erabakitzen badute, akusazioak frogarik gabe gelditzeko arrisku handia dago. Hori da, hain zuzen, bai Fiskaltza Nagusitik, bai Botere Judizialaren Kontseilu Nagusian dagoen aditu batzarretik, bai Emakumeen Gaineko Indarkeri Epaileen taldetik salatu den egoera. Larriena da, lekuko hauek dispentsarako duten eskubidearen egikaritza, aurretik egitatea salatu eta prozesua martxan jarri denean ematen dela. Sarritan epaiketa ospatzear dagoenean. Arrazoi horiegatik,

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aipaturiko erakunde eta autore batzuk mantendu izan dute ezin daitekela dispentsaz gozatu lekuko-biktimak probokatu baldin badu prozesuaren hasiera bere salaketarekin. Kontua da dispentsa eskubideak oinarri konstituzionala duela, bere 24.2. artikuluan jasota baitago, hau da, oinarrizko eskubidea bezala gainera. Dispentsa horren izateko arrazoia zein den ez da beti garbi egon eta bilakaera bat izan dela esan daiteke. Mantendu izan da, adibidez, dispentsaren arrazoia inkulpatua babestea zela, biktima baino gehiago (Auzitegi Gorenak berak, ez da azpaldiko kontua). Mantendu izan da ere, lekukotza faltsua ekiditzea zela arrazoia lekuko-ahaideak lekukotza hura ematera derrigortuak badira. Gaur egun jurisprudentziak eusten duen interpretazioaren arabera, dispentsak bi muturren arteko gatazka konpontzea bilatzen du: alde batetik, lekuko bezala egia esateko beharra, beste aldetik, ustezko egilearekin duen elkartasun eta ahaidetasun lotura urratzea. Gai honi buruz genero indarkerian ematen den berezitasuna da ahaide hori ez dela lekuko arrunt bat (hirugarrena) biktima zuzena baizik. Horregatik zalantzan jartzen da dispentsaren egikaritza eskubide baten egikaritza den, ala beldurrak eta mehatxuak edo emakumeak duen menpekotasun egoeraren eraginez egindakoa. Dispentsa eskubideaz gozatzeko, esan bezala, ezkontz-harremana edo antzeko maitasun-harremana izan behar da. Auzitegi Gorenaren ustez ez da beharrezkoa, noski, harreman hori epaiketa garaian mantentzea. Nahikoa litzateke, Auzitegi Gorenaren arabera, egitateak egin ziren garaian existitzen bazen harreman hura. Dispentsaren titularrak ere adingabekoak izan daitezke, baldin eta ahaidetasun harremana ematen bada. Kasu hauetan, adingabekoak duen ulermen mailari erreparatuko zaio. Esaterako, Auzitegi Gorenak ulertu du sei urteko neskato batek ez duela gaitasunik dispentsak esan nahi duenaz jabetzeko eta ez dela aplikagarria kasu hauetan. Lehen aurreratu dugun bezala, dispentsak arazo gehien sortzen dituen kasuak, bere egikaritza prozesuan zehar atzeratzen denean dira. Hau da, emakume-biktimak salaketa aurkezteaz gain, instrukzio fasean lekukotza ematen duenean dispentsaz gozatu gabe eta, ondoren, ahozko epaiketa iristen denean, orduan erabakitzen du egikaritza hori. Auzitegi Gorenaren ustez, dispentsaren egikaritza edozein momentutan egin daiteke. Beraz, instrukzio fasean lekukotza emateak dispentsaz gozatu gabe, ez du esan nahi etorkizunerako eskubideari uko egiten zaionik. Aurrekoarekin lotuta beste galdera sortzen da. Epaiketa fasean lekukoak dispentsa egikaritzen badu, aprobetxatu al daiteke lekuko berak instrukzio fasean egin zituen deklarazioak? Auzitegi Gorenak garbi utzi du kasu hauetan ez direla aplikagarriak ez LJKrim.eko 714. artikulua, ezta lege-gorputz berdineko 730. artikulua. Lehendabiziko artikuluarean arabera kontraesanak eman behar dira instrukzio fasean eta epaiketan egindako deklarazioen artean, eta planteatutako kasuan ez dago kontraesanik ez delako epaiketa fasean lekukotzarik ematen dispentsa dela medio. 730. artikulua ere aplikaezina da, hemen ez delako eginbidearen errepikaezintasun arrazoi bat ematen, eskubide baten egikaritza baizik.

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Gainera, dio Auzitegiak, posibilitate hori onartzeak dispentsa indargabetzea suposatuko luke. Horretaz gain, dispentsa eskubidea egikari ahal izateko, nahitaezkoa izango da lekukoari aukera horretaz jabetzea eta ohartaraztea, bai poliziaren aurrean aurkezten denean, bai Instrukziozko Epaile edo Auzitegiaren aurrean denean ere. Lekukotza ematen bada lekukoari eskubideaz jakinarazi gabe, lortutako deklarazio hura ezin daiteke aprobetxatu, BJLOan 11.1. artikuluan jasotakoa aplikatzen baitzaio egoera honi Auzitegi Gorenaren esanetan, hau da zilegizkoa ez den frogatzat hartzen da. Esan dugun bezala, genero indarkeri prozesuetan froga urritasuna sarritan ematen da. Etxe barneko eremuan burutzeak duen eragina hori da, askotan lekuko bakarra dagoela eta biktima bera dela gainera. Egoera hau ez da genero indarkerian eman daitekeena esklusiboki. Askatasun sexualaren aurkako delituetan ere eman ohi da. Auzitegien jurisprudentziak onartzen du errugabetasun presuntzioa indargabetzea lekuko bakar baten lekukotzan oinarrituz. Halere, errugabetasun presuntzioari sor zaion begiruneari erreparatuz, arretaz jardun behar du lekukotza baloratzea dagokion Auzitegiak eta Auzitegi Gorenak irizpide batzuk eman ditu horretarako: a) aurretik izan diren harremanen ondorioz mendeku, areriotasun, edo antzeko azpi-arrazoirik ez egotea; b) lekukotzaren sinesgarritasuna, berrespen objektiboekin indarturta egon behar delarik; c) inkriminazio iraunkorra izan behar da, hau da, prozesu guztian zehar koherentziaz mantendutakoa. Eten gabe azpimarratzen ari gara, genero indarkeri prozesuetan sarritan ematen den froga urritasunak arazo bereziak sortzen dituela, horrek ez badu ere esan nahi eremu honetan ematen direnik bakarrik. Esandakoaren adierazgarri da prozesu mota horietan, eta esan bezala froga urritasunaren ondorioz, erreferentziazko lekukotzak eta presuntzio edo indizioen frogak. Erreferentziazko lekukotza zeharkakoa da, ez da lekuko zuzenak emandakoa, hirugarrengo batek baino. LJKrim-ak onartzen du erreferentziazko lekukotza (710. art.), baina Auzitegi Konstituzionalaren doktrinaren arabera, eta nahikoa izan badaiteke ere erregubatesun presuntzioa ganditzeko, ez da froga gomendagarria eta froga zuzenaren ezean onartuko litzateke. Auzitegi Gorenak ere antzeko doktrina sortu du, zuhurtasunez jardun behar dela esanez. Gainera, eta genero indarkeri kasurako espreski, Auzitegi Gorenak esan du erreferentziazko lekukotzak ezin duela lekukotza zuzena ordezkatu lekuko zuzenak deklaratzeko dispentsaz baliatzen denean. Indiziozko edo presuntziozko frogekin antzekoa gertatzen da. Froga urritasunak duen protagonismoaren ondorioz, sarritan indiziozko frogara jotzera bultzatzen du. Indiziozko froga ere nahikoa izan daiteke errugabetasun presuntzioa indargabetzeko, baina horrek baldintza batzuk betetzera derrigortzen du. Baldintza hauek zorrotzegiak dira batzuen ustez genero indarkeri prozesuen ikuspegitik. Aztertzen ari garen kriminaltasunaren beste ondorioetako bat da sarritan familia barneko kideak froga-iturri bezala azaltzen zaizkigula eta horien artean seme-alabak lekuko bezala, biktimak ere ez direnean. Arazoa areagotu egiten da ahaide horiek adingabeak di-

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renean. Kasu hauetan adingabeak prozesura behin eta berriro ekartzeak (poliziaren aurrean, instrukzio fasean, epaiketan) bigarren mailako biktimizazioa areagotzen du. Ondorioz, batzuen iritziz gomendagarria litzateke instrukzio fasean froga hau aurre-eratzea eta grabatzea epaiketan grabazioa aztertzeko asmoz. Zentzu honetako neurriak isladatzen doaz gutxinaka gure lege prozesaletan, lekukoak, eta kasu honetan adingabekoak, babesteko asmoz. Halere, babes neurriek ez dute inola ere prozesuaren bermen murrizte batera jo behar. Adingabeen lekukotzarekin lotuta, beren lekukotzaren sinesgarritasuna planteatzen da. Denboraren eragina handiagoa da adingabeek duten errealitatearen kontzientzian eta fabulazio ahalmena ere handiagoa da. Horregatik ez da harritzekoa aditu-psikologoen jarduna prozesu hauetan. Bukatzeko, bi hitz “judizio azkarrak” bezala ezagunak diren prozedurei buruz. Prozedura berezi hauen sorreran aitzaki bezala argudiatu zen genero indarkeriaren kriminaltasunari erantzun azkar bat eman behar zitzaiola. Gaur egun, berriz, doktrinaren zati handi batek zalantzan jartzen du prozedura hori egokiena denik. Egia da prozedura hau gai izan daitekeela genero indarkeriaren islada diren aktu zehatzei erantzun azkar bat emateko: lesio zehatzei, mehatxu zehatzei, etab. Baina arazoa ez da horrela konpontzen eta etorkizunean jarraitzeko arriskua ez da gutxitzen. Modu esanguratxu batean autore batek esan duen moduan, judizio azkarretan “iceberg”-aren muturra aztertzea baino ez da posible.

LIMITACIONES DEL RECURSO DE APELACIÓN EN PROCESOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO Goizeder Otazua Zabala Investigadora en formación Beca pre-doctoral del Gobierno Vasco SUMARIO 1. Introducción. 2. Segunda instancia penal: problemática general y específica. 2.1. Problemática general de la segunda instancia penal: aforados, recurso de casación y recurso de apelación. 2.2. Problemática específica de la segunda instancia en procesos de violencia de género. 2.2.1. Creación de secciones especializadas en las Audiencias Provinciales. 2.2.2. Impugnación de sentencias: el recurso de apelación y la inmediación. 3. Dificultades probatorias de los procesos de violencia de género: especial referencia a las pruebas personales. 3.1. El valor probatorio de la declaración de la víctima. 3.2. La dispensa del deber de declarar contra determinados familiares. 3.2.1. Origen, fundamento y contenido de la dispensa del deber de declarar contra familiares. 3.2.2. El acto de denunciar ¿conlleva la renuncia a la dispensa de no declarar? 3.2.3. La advertencia del derecho a no declarar. 3.2.4. El valor de las declaraciones recogidas en la instrucción cuando posteriormente en el juicio oral la víctima se acoge a su derecho a no declarar. 3.3. El testimonio de referencia como complemento a la actividad probatoria. 4. Refuerzo del material probatorio como posible solución. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.

1. Introducción En los últimos años, y a pesar de las continuas reformas, el número de casos de violencia de género ha ido en aumento. Progresivamente, en ámbitos políticos y sociales, se ha ido extendiendo la concienciación acerca del problema que suponen conductas violentas en el ámbito familiar, donde la clandestinidad y privacidad dificultan el conocimiento de ciertos delitos. Gracias a dicha evolución se ha creado la necesidad de adoptar medidas

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legislativas para dar una respuesta satisfactoria al problema577. Con el fin de erradicar este tipo de situaciones se aprobó la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LOMPIVG) que desde un punto de vista multidisciplinar pretendía hacer frente a este grave y extenso problema social. Desde su entrada en vigor son muchas las obras relativas a las novedades introducidas por la Ley Orgánica 1/2004. En esta ocasión, nos gustaría analizar cuál es la situación de la segunda instancia en los procesos de violencia de género. Para ello, deberemos conectar dos problemáticas de distinta naturaleza que convergen en el tema a analizar; por un lado, los obstáculos con los que se encuentra el principio de inmediación a la hora de reproducir las pruebas en el recurso de apelación, y por el otro, las carencias específicas en materia probatoria de los procesos de violencia de género. Nuestro objetivo se centrará en estudiar la situación concreta creada como consecuencia de la suma de esos dos aspectos mencionados y las consecuencias que ello acarrea al derecho al recurso. Con ese fin, el presente trabajo se estructura en dos bloques diferenciados. Cada uno de ellos analizará una de las dos vertientes del problema a tratar; el primero se centrará en las carencias probatorias del recurso de apelación y las consecuencias que ello acarrea a los procesos de violencia de género por la imposibilidad de reproducción de las pruebas personales, y el segundo profundizará en las dificultades probatorias, especialmente en pruebas personales, de este tipo de procesos. Finalmente nos gustaría mencionar ciertas prácticas que ayudarían al refuerzo del material probatorio y, en consecuencia, a la protección del derecho al recurso. 2. Segunda instancia penal: problemática general y específica En la esfera internacional, el referente legislativo del derecho al recurso en procesos penales lo encontramos en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (PIDCP)578, donde se recoge que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. En un principio, el sistema jurídico español no preveía la segunda instancia penal como derecho fundamental, pero debido a la obligación recogida en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española de interpretar los derechos y libertades conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los demás tratados y acuerdos internacionales del mismo tema ratificados por España, el PIDCP forma parte del ordenamiento interno, y el derecho a la doble instancia 577 Sobre las principales reformas efectuadas antes de la aprobación de la LOMPIVG, véase: ANDÓN JIMÉNEZ, M.A., “Análisis de la protección penal y procesal penal contra la violencia doméstica desde el Código Penal de 1995 hasta la Ley Orgánica 1/2004 (en especial, estudio de los aspectos sobre tutela penal y procesal penal en materia de violencia de género de la LO 1/2004 de 28 de diciembre)”, Diario La Ley, núm. 6457/2006.

También llamado Pacto de Nueva York, aprobado el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por España el 27 de abril de 1977 (BOE núm. 130, de 30 de abril de 1977). En su artículo 14 se reúnen las garantías de un proceso justo. 578

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penal se entiende recogido en el artículo 24 de la CE. De forma que “si con carácter general la CE no atribuye el derecho al recurso, en el proceso penal las cosas son esencialmente distintas, ya que tal derecho sí existe y debe entenderse incluido en el art. 24 CE a raíz de la ratificación por España del PIDCP, ya que el art. 14.5 del Pacto incluye inequívocamente como garantía del proceso penal el derecho a un recurso ante un tribunal superior”579. Además, continuando en el ámbito internacional, encontramos otra regulación referida al mismo derecho, el segundo artículo del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) 580, donde además de recogerse el derecho a la segunda instancia en procesos penales se regulan ciertas excepciones en las cuales no existirá derecho al recurso. Estas excepciones son tres: las infracciones penales de menor gravedad, situaciones en las que el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional o aquellas en las que haya sido declarado culpable y condenado como consecuencia de un recurso contra su absolución. La legislación internacional ha tenido su influencia en el sistema interno de recursos español. Muestra de ello son los cambios legislativos y jurisprudenciales relativos al derecho. En las siguientes líneas recogeremos los problemas surgidos en torno a la segunda instancia penal, centrándonos en los obstáculos que el principio de inmediación halla en el recurso de apelación, para poder analizar después la influencia que éstos tienen concretamente en procesos de violencia de género. 2.1. Problemática general de la segunda instancia penal: aforados, recurso de casación y recurso de apelación Son tres los problemas que surgen en el tema de los recursos penales; la falta de segunda instancia en procesos contra aforados, las limitaciones del recurso de casación a la hora de revisar los elementos de hecho y la relación entre apelación y principio de inmediación. Debido a la necesidad de independencia judicial de los aforados, estos últimos poseen un fuero especial por el cual es el Tribunal Supremo (como órgano garante de la imparcialidad) el competente para juzgarlos. Como consecuencia de esa garantía quedan exentos del derecho a recurrir. El Tribunal Constitucional abala dicha opinión argumentando que en la ponderación entre el derecho a la segunda instancia y la independencia del Poder Judicial o Parlamentaria, es el principio de independencia el de mayor interés581. A pesar de esas pre González Cano, M.I., “El Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el derecho al recurso penal en el ordenamiento español”, Tribunales de Justicia, núm. 2/2001, pág. 34. 579

580 Protocolo firmado por España el 22 de noviembre de 1984, ratificado con fecha 16 de septiembre de 2009 y entró en vigor el 1 de diciembre de 2009.

STC 22/1997, de 11 de febrero, FJ 5: “Como instrumento para la salvaguarda de la independencia institucional tanto de las Cortes Generales como del propio Poder Judicial: (…) preserva un cierto equilibrio entre los poderes y, al propio tiempo, la resistencia más eficaz frente a la eventual transcendencia de la resolución judicial en la composición del Parlamento. Por ello, no es de extrañar que el constituyente atribuyese 581

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cisiones, creemos que el derecho a la doble instancia debe respetarse de la misma forma en asuntos de aforados juzgados en el Tribunal Supremo, debido a que la propia Constitución no recoge ninguna limitación a este derecho fundamental582. La segunda de las cuestiones se centra en las limitaciones que la casación halla en la revisión de los elementos de hecho. Con la resolución Cesáreo Gómez vs. España583 del Comité de Derechos Humanos comenzaron las dudas relativas a la adecuación del recurso de casación a los estandartes internacionales. Encontramos en la doctrina opiniones enfrentadas, con argumentos favorables y contrarios, sobre esta cuestión. Por un lado, se defiende que el recurso de casación cumple con la regulación internacional al permitir, por medio del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)584, revisar la valoración de las pruebas superando de ese modo sus limitaciones en revisión de los elementos de hecho585. Por el contrario, existen opiniones discrepantes, basadas en la limitación de la revisión casacional únicamente a los elementos de derecho, abogando por un cambio legislativo procesal para crear una segunda instancia respetuosa a los cánones internacionales586. Finalmente, el tercer problema que se plantea es la combinación del principio de inmediación en los recursos de apelación. En opinión de la doctrina mayoritaria el medio que mejor garantiza el acceso a la segunda instancia penal es el recurso de apelación, ya que posibilita la revisión de aspectos de derecho como fácticos. No obstante, cabe recalcar que existen dos tipos de apelación, la apelación plena y la limitada. Mediante la primera de ellas, la apelación plena, se abre la vía a un nuevo juicio (novum iudicium). Sin embargo, mediante la apelación limitada sólo se efectúa una revisión de lo acaecido en primera instancia (revisio expresamente el conocimiento de tales causas a la sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en tanto que órgano jurisdiccional superior de los que integran aquel poder del Estado (art. 123.1 CE)”. 582 Sáiz Arnáiz, A., “El derecho fundamental al recurso en el orden penal y la interpretación del artículo 24.1 de la Constitución de conformidad con el Derecho internacional y europeo de los derechos humanos (especial referencia a la situación de los aforados y a los supuestos de conexidad): un ejemplo de desafortunada jurisprudencia constitucional”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 5/2003, pág. 140. 583 Resolución de 11 de agosto de 2000, en la que se asegura por primera vez que el recurso de casación español no cumple con las exigencias del artículo 14.5 del PIDCP, debido a la inexistencia de una revisión íntegra del fallo condenatorio y de la pena, limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia. 584 La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial en su artículo 5.4 prevé que el recurso de casación podrá fundamentarse en la infracción de un precepto constitucional. Gracias a ello, el Tribunal Supremo puede revisar los errores de apreciación de las pruebas, revisando de este modo tanto los elementos de derecho como los de hecho. 585 Jaén Vallejo, M., “La compatibilidad de la casación penal española con los convenios internacionales sobre derechos fundamentales”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 453/2000; y Jaén Vallejo, M., “La compatibilidad de la casación penal española con los convenios internacionales sobre derechos fundamentales (II) (Nota a propósito del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de 20-7-2000)”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 462/2000.

Mazón Costa, J.L., “La casación española incumple el derecho a la segunda instancia penal del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 457/2000. 586

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prioris instantie), limitando este segundo análisis a las pruebas practicadas y los hechos fijados en primera instancia. Es este último sistema el recogido en la LECrim española. La problemática en torno al recurso de apelación surgió cuando los Tribunales analizaron la compatibilidad entre la apelación y los principios de inmediación y contradicción. De esos análisis nace la doctrina recogida en la STC 167/2002587. Durante largos años, el recurso de apelación ha sufrido graves carencias en torno al principio de inmediación. La razón de tales contrariedades la encontramos en el seno de la propia regulación del recurso; una de las razones para motivar la apelación es el error en la apreciación de la prueba, y si a ello le sumamos las restricciones relativas a la práctica de la prueba en segunda instancia, nos encontramos con que el órgano ad quem debe valorar las pruebas de primera instancia sin formar parte directa de su práctica588. He ahí una clara vulneración del principio de inmediación. Como consecuencia, los recursos de amparo se multiplicaron dando lugar a una respuesta clara por parte del Alto Tribunal: la situación no vulneraba el artículo 24.2 de la CE. De forma clara, la jurisprudencia no respetaba los estandartes de la esfera internacional y para poner fin a esta situación y garantizar los derechos de un proceso justo regulados en el artículo 6.1 del CEDH, el TC decidió corregir su doctrina mediante la STC 167/2002589. La esencia de la sentencia viene a aclarar que “en caso de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción”. La sentencia cree necesaria la celebración de una vista para posibilitar una condena como respuesta a una apelación contra una absolución, pero no prevé su aplicación en caso contrario590. Además, subraya que la vista solo será necesaria para revisar la declaración del acusado al valorar cuestiones de hecho y de derecho.

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STC 167/2002, de 18 de septiembre.

En esta etapa el TC argumenta que el Tribunal ad quem y el juzgador a quo tienen las mismas competencias, los dos se encuentran en la misma situación en la aplicación de las normas legales y en la fijación de los hechos mediante la valoración de la prueba. Gracias a ello, el juzgador ad quem podrá valorar las pruebas practicadas en primera instancia analizando o corrigiendo la ponderación realizada por el juez a quo. Entre otras: STC 120/1999, de 28 de junio; STC 172/1997, de 14 de octubre; STC 43/1997, de 10 de marzo. 588

589 El TC decide poner fin a esta situación irregular asumiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) relativa a la necesidad de vista oral en segunda instancia para poder condenar basándose en pruebas personales en la revisión de un recurso contra una sentencia absolutoria: STEDH Ekbatani vs. Suecia, de 26 de mayo de 1988; STEDH Helmers vs. Suecia, de 29 de octubre de 1991; STEDH Constantinescu vs. Rumania, de 27 de junio de 2000.

Al respecto Muerza Esparza muestra sus dudas: MUERZA ESPARZA, J., “El principio de inmediación y la segunda instancia del proceso penal”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 556/2002, pág. 3. 590

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En resumen, la doctrina recoge que “la necesidad de audiencia en apelación por esta causa se hace necesaria cuando el Tribunal ad quem vaya a efectuar una revisión de la valoración de pruebas personales en relación a cuestiones de hecho que pueda alterar el contenido de la sentencia absolutoria dictada en primera instancia”591. Sentencias posteriores han ido concretando el contenido de dicha doctrina. Por un lado, se precisa que podrá condenarse en segunda instancia tras la absolución en primera, cuando la revisión no verse sobre pruebas personales, o la controversia se centre en cuestiones de derecho y no de hecho592. Por otro, se añaden nuevas pruebas que necesitarán vista en segunda instancia para ser valoradas con inmediación, entre ellas cita las declaraciones de testigos593 y las pruebas periciales594. En cuanto a la prueba documental, no existen dudas sobre la innecesariedad de inmediación. Al hilo de lo expuesto, en el voto particular de la sentencia se recoge la opinión de la inadecuada aplicación de la jurisprudencia del TEDH debido a las contradicciones expuestas por el Tribunal595. En él se argumenta que la mala aplicación de la jurisprudencia se debe a la imprecisión y el carácter general de la sentencia, ya que el litigio a resolver no versa sobre la valoración de pruebas sin respetar la inmediación, sino en puntos de vista divergentes sobre el tema jurídico a analizar. Según el firmante del voto particular, la inmediación ha de respetarse cuando sea necesaria, valorando si el objeto de revisión es la interpretación de la prueba (siendo innecesaria la inmediación) o por el contrario es el valor que se le asigna a dicha prueba (en este último caso la inmediación será imprescindible)596. Mingo Basaíl, M.L., “Necesidad de audiencia en la apelación penal para revisar la valoración de la prueba. Doctrina constitucional a raíz de la STC 167/2002: contenido, alcance y repercusión”, Tribunales de Justicia, núm. 10/2003, pág. 26. 591

STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15: “El núcleo de la discrepancia entre las dos resoluciones es una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no era necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal podía decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado y que, por tanto, no se ha producido la denunciada vulneración de la garantía de inmediación, ni del derecho a un proceso justo, ni de la presunción de inocencia”. 592

STC 198/2002, de 28 de octubre.

STC 200/2002, de 28 de octubre y STC 41/2003, de 27 de febrero.

593 594

El firmante del voto particular explica su punto de vista de forma detallada en el siguiente artículo: García-Calvo y Montiel, R., “El recurso de apelación. La condena en segunda instancia y la inmediación a propósito de la STC 167/2002”, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 15/2003. 595

596 STS 2047/2002, de 10 de diciembre:“En la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control por un tribunal superior en vía de recurso que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en la que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos”.

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Las conclusiones derivadas de la doctrina tratada son muy diversas. Por un lado, hay quienes entienden que la absolución en primera instancia basada en pruebas personales es inamovible, puesto que la repetición de ese tipo de pruebas es imposible al amparo de la normativa vigente597. Por otro lado, hay quienes entienden que la revisión de pruebas en segunda instancia es posible gracias al artículo 791 de la LECrim, mediante el cual puede celebrarse vista por oficio o por petición de las partes si se cree necesario598. Finalmente, existe la opinión según la cual solamente podrá valorar las pruebas personales aquel juez que las presenció, concluyendo que es imposible su reproducción599. 2.2. Problemática específica de la segunda instancia en procesos de violencia de género La LOMPIVG no establece ninguna modificación respecto al sistema de recursos existente en la LECrim. De modo que las partes podrán hacer uso de todos aquellos recursos previstos de forma general en la LECrim, tanto de los recursos contra resoluciones interlocutorias (reforma, súplica, apelación, queja) como de los recursos contra resoluciones definitivas (apelación, revisión, anulación, casación). Dos son las cuestiones a subrayar relativas a la segunda instancia en procesos de violencia de género. La primera versa sobre la creación de mano de la LOMPIVG de secciones especializadas en las Audiencias Provinciales para el conocimiento de recursos contra resoluciones en procesos de violencia de género. La segunda cuestión nos acercará a la problemática específica del recurso de apelación en torno al principio de inmediación y la prueba personal en segunda instancia. 2.2.1. Creación de secciones especializadas en las Audiencias Provinciales A pesar de no introducir innovaciones en lo relativo a recursos, la LOMPIVG prevé una novedad: la creación de secciones especializadas en las Audiencias Provinciales. De este modo, la ley extiende la especialización establecida para los Juzgados de Violencia de Género a las Audiencias Provinciales con el fin de responder a la celeridad e inmediatez necesarias en la práctica judicial. Las nuevas secciones especializadas conocerán los recursos planteados en la instrucción, los relativos al fallo de las causas de violencia de género e incluso los del ámbito civil. Véase: Magro Servet, V., “¿Pueden las Audiencias Provinciales revocar las sentencias absolutorias de los Juzgados de lo Penal sin oír al acusado? Las sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002 y 170/2002”, Diario La Ley, núm. 5677/2002, pág. 5. 597

598 “No entendemos necesario ampliar los motivos de práctica de prueba previstos en el art. 790.3 LECrim., puesto que no se trata en estos casos de nuevas diligencias de prueba que puedan solicitar las partes, sino de la necesidad de oír a éstas para poder efectuar una nueva valoración de ciertas pruebas, debido a una exigencia constitucional” en Mingo Basaíl, M.L., “Necesidad de audiencia…”, op. cit., pág. 32.

Conde-Pumpido Tourón, C., “El derecho a la doble instancia penal presente y futuro. Consecuencias prácticas de la nueva doctrina constitucional sobre la revisión fáctica en las sentencias de apelación penal”, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 15/2003, pág. 33. 599

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Concretamente, en materia penal, gracias a la modificación introducida por el artículo 45 LOMPIVG600, las Audiencias Provinciales conocerán los recursos contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Además, atendiendo al número de asuntos existentes, deberán especializarse una o varias secciones de la Audiencia Provincial. Esa especialización se extenderá a los supuestos en los que la Audiencia Provincial enjuicie en primera instancia asuntos instruidos en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Por otro lado, la LOMPIVG en su artículo 46 añade que las Audiencias Provinciales serán competentes para conocer los recursos contra resoluciones en materia civil dictadas por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Del mismo modo que en el supuesto anterior, se prevé la especialización de una o varias secciones para facilitar el conocimiento de los recursos601. No obstante, se plantea la duda de si de los recursos civiles se harán cargo las secciones penales especializadas o deberán crearse secciones de lo civil para dichas cuestiones. En la redacción literal de los preceptos mencionados no se especifica la solución al problema, ya que la creación de las secciones queda condicionada “al número de asuntos existentes”. Por el contrario, la disposición en párrafos diferentes del contenido de los recursos en materia penal y civil y la posibilidad de especialización de ambas parece llevarnos a la conclusión de que allí donde existan secciones especializadas la competencia se mantendrá separada, de forma que la mezcla de competencia civil y penal propia de los Juzgados de Violencia de Género no se extenderá a las Audiencias Provinciales602. Sin embargo, la solución no está exenta de problemas y en especial en los supuestos en los que existen ambas secciones especializadas. En estos casos, cuando una resolución interlocutoria adopte medidas penales y civiles resultará que las medidas penales serán recurribles siguiendo el régimen de recursos establecido en la LECrim, mientras que las civiles deberán respetar lo establecido en la LEC, siendo imposible recurrir conjuntamente las medidas de carácter civil y penal adoptadas en una misma resolución. Parece lógico que ambas medidas pudieran ser recurribles de forma conjunta en el ámbito penal, puesto que partimos de la base de que dicha medida tiene carácter y finalidad jurídico-penal de protección a víctimas de un delito, a pesar de que conlleve decisiones en el ámbito civil603. Finalmente, nos gustaría indicar que existen opiniones contrarias a la creación de secciones especializadas en las Audiencias Provinciales. Desde su punto de vista, la especiali El artículo 45 LOMPIVG adiciona un nuevo ordinal 4º al artículo 82.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985, de 1 de julio). 600

601 Artículo 46 LOMPIVG que adiciona un nuevo párrafo al artículo 82.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985, de 1 de julio).

602

Esta decisión se recoge en el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 25 de mayo de 2005.

NIEVA FENOLL, J., “La instrucción y el enjuiciamiento de delitos causados por la violencia de género”, Justicia: Revista de Derecho Procesal, núm. 1-2/2006, pág. 107. 603

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zación de los órganos de instrucción responde a la lógica de la búsqueda de la inmediatez necesaria en materia de violencia de género, pero advierten que resulta excesiva la creación de secciones en las Audiencias puesto que las circunstancias de celeridad son iguales a las de otros casos pendientes en ellas604. 2.2.2. Impugnación de sentencias: el recurso de apelación y la inmediación El recurso de apelación es, por excelencia, la vía de acceso a la segunda instancia penal. En ella, el juez ad quem podrá examinar, del mismo modo que hizo el juez a quo, todos aquellos medios de prueba necesarios para dictar sentencia, a pesar de que la segunda instancia no se configure como un nuevo juicio. Su regulación y tramitación no varía en los procesos de violencia de género605, pero sí surgen ciertas situaciones difíciles debido a la confluencia de la problemática general de la segunda instancia penal y las especialidades probatorias de este tipo de procesos. El recurso de apelación, regulado en el artículo 790 de la LECrim, es un medio de impugnación ordinario que puede fundamentarse en alegaciones sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales (dando lugar a la nulidad de lo actuado si la subsanación en segunda instancia fuera imposible), error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico. El tribunal ad quem revisará las actuaciones practicadas en primera instancia a través de los medios de prueba que la ley permite en segunda instancia (art. 790.3): la práctica de las diligencias de prueba que no pudieron ser propuestas en primera instancia, la práctica de las que fueron propuestas pero indebidamente denegadas (siempre que la parte proponente hubiera formulado protesta) y aquellas que fueron admitidas pero su práctica fue imposible por causas ajenas al proponente. Desde una óptica procesal del análisis de la violencia de género resulta interesante detectar los motivos alegados en el escrito de formalización del recurso, siendo dos de ellos especialmente útiles para nuestro estudio, que a pesar de no ser los invocados con mayor frecuencia dan lugar a una exposición de fundamentos jurídicos complejos. Dichos motivos son la inexistencia de prueba de cargo vulnerando el derecho a la presunción de inocencia y el error en la apreciación de la prueba606. Ibídem, págs. 105 y 108. El autor expresa su disconformidad con la creación de secciones especializadas en Audiencias Provinciales puesto que cree que los asuntos de violencia de género no deben priorizarse ante otros asuntos a conocer por las Audiencias. En su opinión, el legislador ha actuado ad casum, cediendo a la presión mediática y creando un agravio comparativo con respecto al resto de víctimas de otros delitos terribles. 604

En consecuencia, contra las sentencias dictadas por el juez de lo penal (JVG), tanto en procesos de enjuiciamiento rápido como en el procedimiento abreviado, cabe interponer recurso de apelación. Este recurso será resuelto por las secciones especializadas previstas en los artículos de la LOMPIVG anteriormente citados. 605

Una explicación de estos motivos la encontramos en: SERRANO MASIP, M., “La instrucción y el enjuiciamiento de delitos de violencia de género a través del juicio rápido”, AAVV (Coord. VILLACAMPA ESTIARTE, C.), Violencia de género y sistema de justicia penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 429-431. 606

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El primer motivo, relativo a la vulneración de la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente, es alegado con el fin de privar de eficacia la declaración de la víctima, a pesar de que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional concedan en ciertos casos a dicha prueba testifical el valor suficiente para constituir prueba de cargo como base de la convicción del Juez y de la sentencia condenatoria607. El segundo motivo a analizar, el error en la apreciación de la prueba, da lugar a que el juzgador ad quem pueda modificar los hechos probados en primera instancia debido a un error en la valoración de la prueba, un razonamiento ilógico o las pruebas practicadas en segunda instancia. Pero esta valoración del tribunal ad quem tiene serias limitaciones recogidas por el Tribunal Constitucional en la doctrina emanada mediante la STC 167/2002 anteriormente analizada. Basándonos en ella podemos decir que el tribunal de segunda instancia no podrá modificar hechos probados en primera instancia basándose en pruebas personales practicadas ante el juez a quo, ya que de ser así no se respetaría la inmediación, vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE). Mediante esta doctrina se limita el poder del sentenciador ad quem, imposibilitando la condena en segunda instancia a la persona absuelta en primera basándose únicamente en pruebas personales, debiendo éstas ser valoradas únicamente por el juez que presencia su práctica. He aquí el punto de convergencia de nuestros dos aspectos a analizar: la problemática de la inmediación en la segunda instancia penal y la problemática específica de valoración de la prueba personal en procesos por violencia de género. En consecuencia, y respetando la doctrina iniciada con la STC 167/2002 y reiterada en numerosas sentencias posteriores608, cuando en apelación la condena o absolución del acusado dependa de la ponderación o valoración de pruebas personales, es necesario que el órgano de apelación resuelva teniendo conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. En caso contrario, nos encontraríamos ante una vulneración de la presunción de inocencia. Por lo tanto, en casos de violencia de género en los que se haya absuelto en primera instancia al acusado, la Audiencia Provincial no podrá condenar en segunda instancia basándose únicamente en pruebas personales sin apreciarlas directamente, a pesar de la repercusión mediática que ello pueda conllevar. La grandeza del derecho, y de los derechos fundamentales en particular, responde a la arquitectura del garantismo en el proceso penal609.

607

Entre otras muchas: STS 421/2005, de 29 de enero; STS 5037/2008, de 23 de septiembre.

Entre otras: STC 21/2009, de 26 de enero (FJ 2); STC 108/2009, de 11 de mayo (FJ 3) y STC 118/2009, de 18 de mayo (FJ 3). 608

609 Encontramos una clara explicación mediante el análisis de la jurisprudencia constitucional de la importancia del respeto a la presunción de inocencia en la apelación en procesos de violencia de género en: TORRES-DULCE LIFANTE, E., “Violencia de género y condena en segunda instancia”, Diario La Ley, núm. 7342/2010.

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En resumidas cuentas, la sentencia absolutoria basada en pruebas personales no podrá convertirse en condenatoria en segunda puesto que se vulneraría el principio de inmediación. Hoy día la ley procesal no ofrece vías para superar este problema. Además, debemos añadir un segundo impedimento a la situación debido a que la mayoría de sentencias de procedimientos de violencia de género se basan en pruebas personales, siendo imposible su nueva valoración en segunda instancia, quedando vacío de contenido el derecho al recurso. 3. Dificultades probatorias de los procesos de violencia de género: especial referencia a las pruebas personales En las próximas líneas examinaremos algunas de las dificultades probatorias que se generan en el ámbito de los denominados delitos de violencia de género para identificar y analizar las causas o factores que se encuentran en su origen. Algunas de estas cuestiones pertenecen al ámbito de la problemática que plantea en general la prueba en los procesos penales, otras, por el contrario, se refieren a dificultades propias de situaciones de violencia de género que requieren soluciones específicas610. En cuanto a la problemática que las pruebas plantean en todo proceso penal, nos hallamos ante obstáculos a la hora de acreditar ciertos elementos de determinados tipos penales. Entre esos elementos podríamos citar, por ejemplo, la obligación de probar la causalidad entre el menoscabo psíquico de la víctima y la conducta del agresor, la habitualidad en la violencia, la existencia de violencia psíquica o la existencia de una relación afectiva entre la víctima y el acusado, siendo todos ellos difícilmente acreditables611. Por otro lado, nos encontramos ante las dificultades probatorias propiamente dichas, específicas de los tipos penales que tratamos, que surgen debido a las características propias de los tipos delictivos agrupados en torno a la violencia de género. Son muchas las ocasiones en las que la declaración de la víctima se convierte en la prueba de cargo fundamental y ello acarrea ciertos riesgos, por ejemplo, que no sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Además, la víctima puede acogerse a la dispensa recogida en los Una explicación más extensa sobre la distinción entre problemática relativa a los medios de prueba podemos encontrarla en: MIRANDA ESTRAMPES, M., “Particularidades de la prueba en los delitos de violencia de género”, AAVV (Dir. DE HOYOS SANCHO, M.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova, Valladolid, 2009, págs. 450-466. 610

ORGA LARRÉS, J.C., “Problemas de pruebas en las causas por delitos de violencia de género”, Iuris: Actualidad y Práctica del Derecho, núm. 129/2008, págs. 51-52. El autor hace un escueto análisis sobre las dificultades probatorias en este tipo de procesos recalcando que resulta ciertamente dificultoso probar situaciones tales como la existencia de una relación afectiva (debido a la amplia tipología de posibles relaciones personales) o la acreditación de la violencia psíquica siendo ésta parte de la esfera interna de la persona. También encontramos referencias a las complicaciones que acarrea la prueba en estos supuestos en: NIEVA FENOLL, J., “La instrucción y el enjuiciamiento de delito…”, op. cit., pág. 141, donde explica las dificultades probatorias en agresiones verbales, ya que nos encontramos ante la tesitura de creer a la víctima o al supuesto agresor; o en agresiones físicas, puesto que existe una gran dificultad al valorar si son reales o autoinfligidas. 611

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artículos 416 y 707 LECrim, negándose a declarar contra su agresor, dejando sin material probatorio la causa a juzgar. En ocasiones, puede ser necesaria la declaración de los menores como testigos de lo acaecido. También resultan necesarios, para completar la carencia del acervo probatorio, los testimonios de los testigos de referencia (agentes de policía, médicos, vecinos), así como el uso de la prueba indiciaria. Al hilo de lo expuesto, comprobamos que las dificultades probatorias se centran en la valoración de pruebas personales, siendo éste el tema principal de nuestro análisis. Lo cierto es que resulta interesante profundizar en la problemática específica en materia probatoria en procesos de violencia de género para poder analizar las consecuencias que ello acarrea a la segunda instancia. Por tanto, es de nuestro interés profundizar en los conflictos creados en torno a las pruebas personales, ya que como en apartados anteriores hemos citado son éstas las más problemáticas a la hora de su reproducción en segunda instancia. A la problemática clásica de la inmediación de las pruebas personales en segunda instancia tenemos que añadir las dificultades propias de los procesos de violencia de género, siendo impensable buscar soluciones a la primera sin un análisis de las segundas. Para ello, nos centraremos en el estudio del valor probatorio que adquiere la declaración de la víctima cuando se convierte en la única prueba de cargo, las consecuencias del uso de la dispensa a no declarar y el valor del testimonio de referencia. 3.1. El valor probatorio de la declaración de la víctima En muchas ocasiones, los hechos constitutivos de delitos de violencia de género se cometen en la privacidad, aprovechando el marco de clandestinidad del hogar familiar y sin la presencia de testigos directos. Debido a la característica de ausencia de personas que puedan corroborar la declaración de la víctima, esta última se convierte en la principal, y muchas veces, única prueba de cargo contra el agresor. Esta parquedad probatoria es debida en esencia al lugar donde se cometen los hechos, el hogar familiar, espacio privado alejado de cualquier mirada donde el agresor ejerce su dominación612. Según los datos estadísticos consultados, en la mayoría de los casos es la propia víctima mediante su denuncia la que pone al sistema de justicia en conocimiento de los hechos, siendo poco significativo el porcentaje de acceso a la justicia a través de otras vías (parte de lesiones, servicios sociales…)613. De modo que cuando la víctima decide retirar esa La doctrina no duda que una de las características de este tipo de delitos es la clandestinidad en la que se producen. Muestra de ello entre muchos otros: PÉREZ CEBADERA, M.A., “Particularidades en el procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos y faltas de violencia de género”, AAVV (Coord. GÓMEZ COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, Valencia, 2007, pág. 402; y BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, J. (coord.), La violencia de género. Aspectos penales y procesales, Comares, Granada, 2007, pág. 180. 612

Según los datos que ofrece el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del CGPJ (se pueden consultar en www.poderjudicial.es), en el primer trimestres de 2011 las denuncias presentadas por la propia víctima ascienden al 72,53% (tanto mediante denuncias presentadas en Juzgados 8,86%, como median613

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denuncia614, el sistema judicial se encuentra ante importantes dificultades para contrastar la información inicialmente facilitada. En consecuencia, nos encontramos ante dos situaciones habituales que ponen en serios aprietos al sistema judicial dejándolo sin medios de prueba en los que basarse a la hora de juzgar. Por un lado, los casos en los que la única prueba es la declaración de la víctima, y por otro, las situaciones en las que la víctima decide retirar la denuncia inicialmente interpuesta o hacer uso de su derecho a no declarar, cuestión ésta que trataremos en el siguiente epígrafe. Por lo tanto, debido a las dificultades que este parco escenario probatorio plantea, nos encontramos ante una tesitura en la cual víctima y agresor se contradicen en sus manifestaciones, además si añadimos la situación particular en la que se encuentra la víctima, el juzgador encuentra un alto grado de complejidad a la hora de ponderar y valorar la credibilidad de las manifestaciones de la víctima. A pesar de ello, la declaración inculpatoria de la víctima puede llegar a considerarse prueba suficiente para sustentar una sentencia condenatoria y, por tanto, válida para enervar la presunción de inocencia del acusado, siempre y cuando concurran tres criterios de valoración615 que vienen siendo exigidos por la jurisprudencia reiteradamente616. Es necesario subrayar, debido a la aplicación con cierto automatismo de muchos Jueces y Tribunales, que la jurisprudencia ofrece criterios de valoración o pautas orientativas para que el juez pondere las declaraciones, no hablamos de auténticos requisitos o reglas de prueba tasadas. El verdadero valor de ser de estos criterios es fijar aspectos de valoración que puedan ser controlados en vía de recurso desde punto de vista objetivo617. Los tres parámetros que el juzgador debe tener en consideración en el momento de valorar como prueba de cargo la declaración de la víctima son los siguientes: la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación. te atestado policial 63,67%). Por otro lado, los procesos incoados por denuncias de la policía ascienden a un 13,7% y por parte de lesiones al 11,29%. 614 Continuando con el análisis de los datos del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del CGPJ, en el primer trimestre de 2011, el ratio de renuncia por denuncia interpuesta es de 11,01%. En 2010 el ratio fue del 11,86%, en 2009 del 12,4%, en 2008 del 11,33% y en el 2007 del 10,06% (2007 es el primer año en el que se reflejan los datos de las renuncias en los boletines estadísticos judiciales). 615 STS 8772/2006, de 13 de diciembre, donde en su FJ 3º se afirma que la jurisprudencia de dicha Sala no establece la necesidad de cumplir ciertos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, sino que establece ciertas pautas de valoración o criterios orientativos a la hora de valorar dichas pruebas. 616 La jurisprudencia es clara y contundente en la exposición de estos tres criterios, reflejo de ello son: STS 2682/2002, de16 de abril; STS 4791/2004, de 15 de abril; STS 421/2005, de 29 de enero; STS 5037/2008, de 23 de septiembre.

617

MIRANDA ESTRAMPES, M., “Particularidades de la prueba…”, op. cit., pág. 456.

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A) Ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima. El juez deberá comprobar la existencia de motivos espurios (tales como animadversión, enemistad o venganza) que hagan dudar de la veracidad de la declaración. Ahora bien, en los actos de violencia de género debe tenerse en cuenta que la víctima no se encuentra en situación de indiferencia respecto a su agresor618. Por ello, la existencia de malas relaciones anteriores entre dos personas no significa la falsedad del testimonio de ninguna de ellas. El Tribunal deberá evaluar la posibilidad de la existencia de posibles razones de resentimiento, venganza, enemista o el deseo de obtener una ventaja procesal en ese o en otro procedimiento entablado contra el imputado por parte de la víctima declarante619. B) Verosimilitud del testimonio. La verosimilitud se obtendrá gracias a corroboraciones periféricas tales como informes del médico forense sobre las lesiones, informes psicológicos o los testigos directos o de referencia620. Puede entenderse que la declaración de la víctima por sí sola nuca podrá constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria debido a la exigencia de datos periféricos que corroboren la verosimilitud de la declaración de la víctima621. C) Persistencia en la incriminación. La incriminación deberá ser prolongada en el tiempo, expresada sin ambigüedades ni contradicciones y expuesta de forma reiterada. El TS recoge en su jurisprudencia 3 requisitos que conforman esta exigencia: ausencia de modificaciones o contradicciones en las sucesivas declaraciones mediante una constancia sustancial; la concreción de la declaración y ausencia de ambigüedades, generalidades o vaguedades; la conexión lógica y coherencia del relato. Debido a la presión bajo la que se encuentra la víctima, no es infrecuente que se entremezclen fechas y acontecimientos, siendo su testimonio poco preciso. Son características esenciales en el relato de la víctima las dudas, ambigüedades y contradicciones, pero eso no puede suponer descartar absolutamente su testimonio. Será deber de la acusación aportar medios de prueba que sustenten dicho testimonio para 618 STS 4980/2000, de 17de junio de 2000: “… no es razonable exigir a la víctima de cualquier agresión la solidaridad o indiferencia respecto a la persona causante del perjuicio…”. Además la STS 105/2005, en su FJ 2 aclara que la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento sería una llamada de atención a la hora de realizar la valoración de la declaración, puesto que por el mero hecho de la existencia de alguna circunstancia de enemistad o venganza no se puede descartar una declaración sólida, firme y de veracidad objetiva. 619 SIBONY, R., SERRANO OCHOA, M.A./REINA TORANZO, O., “La prueba y el derecho a la dispensa del deber de declarar por la testigo víctima en los procedimientos de violencia de género”, Noticias Jurídicas, abril 2011, pág. 6. 620 La STS 6887/2000, de 29 de septiembre, sostiene la necesidad de corroboraciones periféricas de carácter objetivo como dato a añadir a la declaración de la víctima. Estos datos podrán ser de muy diversa naturaleza; lesiones producidas por el agresor, manifestaciones de otras personas, informes periciales…

621

FUENTES SORIANO, O., El enjuiciamiento de la violencia de género, Iustel, Madrid, 2009, pág. 129.

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que el relato sea lo más coherente, concreto y sólido posible622. Por tanto, no es nada extraño que el testimonio de la víctima se muestre cambiante, confuso, inseguro en los detalles, ya que es el comportamiento normal en quien sufre un trastorno vinculado al maltrato continuado. A pesar de todo, las modificaciones habrán de ser mínimas y referidas a datos que no tengan carácter relevante o decisivo. Como anteriormente hemos remarcado, la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación son parámetros a tener en consideración a la hora de valorar la prueba, siendo su fin la orientación de la decisión judicial. Pero, la imposibilidad de cumplir los tres requisitos no supondrá la invalidez automática de la prueba. En conclusión, podemos apreciar que en este tipo de delitos perpetrados de forma clandestina, secreta y encubierta la declaración de la víctima cobra un valor fundamental a la hora de esclarecer los hechos. De hecho, si nos encontráramos ante una sentencia absolutoria basada únicamente en la declaración de la víctima, sería imposible lograr una condena por vía de recurso por causa de la imposibilidad de reproducción de dicha prueba personal en segunda instancia por el respeto debido al principio de inmediación. 3.2. La dispensa del deber de declarar contra determinados familiares623 Son muchas las voces que abogan por la conveniencia de la eliminación de la dispensa de la víctima de un delito de violencia de género de testificar contra su maltratador624. Pero una posible reforma de tal trascendencia precisa de una valoración conveniente de las distintas posturas doctrinales y jurisprudenciales relativas al tema, así como de la repercusión de su hipotética adopción. Para ello, se hace necesario realizar un análisis de la problemática que actualmente convive en la práctica procesal: en los supuestos en los que la propia víctima es la que denuncia los hechos, ¿es posible atenerse a la dispensa? Y en los casos en los que la autoridad pertinente no advierte sobre la posibilidad de no declarar ¿será nula la declaración prestada? Y en las situaciones en las que la víctima presta declaración durante la instrucción, pero al llegar el juicio oral decide atenerse a la dispensa ¿cómo hacer valer dicha declaración? En el análisis de la segunda instancia en procesos sobre violencia de género, nos resulta muy interesante aclarar todas estas dudas tan candentes hoy día, para poder dilucidar cómo debe RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., Juzgado de Violencia sobre la Mujer y Juzgado de Guardia, Bosch, Barcelona, 2006, págs. 299-300. 622

623

Recogida en los artículos 416 y 707 LECrim.

Voces favorables a la reforma del artículo 416 de la LECrim son las que pronuncia el Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial en su informe de febrero de 2011, la Federación de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas, la Federación de Mujeres Progresistas, el Observatorio de Género, así como parte de la doctrina (ejemplo de ello MAGRO SERVET, V., “La imposibilidad de conceder a las víctimas de la violencia de género la dispensa de declarar contra sus agresores (artículo 416 LECrim): ¿es necesaria una reforma legal?”, La Ley, núm. 6333/2005). 624

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tratarse el tema en las Audiencias Provinciales. Las dudas comienzan en primera instancia, pero finalmente, es en el órgano superior donde se congrega la problemática en un sentido amplio. 3.2.1. Origen, fundamento y contenido de la dispensa del deber de declarar contra familiares Recordemos que la LECrim en su artículo 416 señala que están dispensados del deber de declarar 625: “Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia.” Una de las características de la dispensa reconocida a ciertos familiares es su dimensión constitucional, ya que se trata de un derecho de configuración legal con base en el artículo 24.2 de la Constitución Española donde se señala que: “La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.” La razón de ser o fundamento de tal excepción al deber general de declarar, como ha reconocido el Tribunal Supremo, se basa en los vínculos de solidaridad existentes entre los que integran un mismo círculo familiar, ofreciendo por tanto una alternativa entre el cumplimiento de una obligación legal y los deberes de fidelidad para con los parientes626. Por tanto, “el artículo tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado”627. En torno a esta última afirmación efectuada, la relativa a la aplicación de la dispensa a personas en las que converge la situación de víctima y testigo, son muchas las opiniones que abogan por la no aplicación del precepto a las víctimas-testigo en los casos de violen625 El artículo 416 LECrim regula la dispensa del deber de declarar durante la instrucción. Ese mismo derecho se recoge para el momento del juicio oral en el artículo 707 LECrim: “Todos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos.” 626 De este modo recoge la definición de la STS 385/2007, de 10 de mayo: ORTEGA CALDERÓN, J.L., “La superación procesal del ejercicio por la víctima de violencia de género de la dispensa legal a declarar”, La Ley, núm. 6820/2007, pág. 1. 627 Fragmento de la STS 134/2007, de 22 de febrero. Y prosigue: “puede ser una situación infrecuente pero no insólita. La víctima puede sobrevalorar el vínculo de afecto y parentesco que la une al victimario, sobre el legítimo derecho a declarar contra él. Es una colisión que debe resolverse reconociendo el derecho a la víctima de decidir libremente, en ejercicio de su autodeterminación en uno u otro sentido”.

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cia de género debido a que la propia dispensa está perjudicando a la víctima dándole la posibilidad de no declarar y por tanto, dejar los presuntos delitos de su agresor impunes628. Además, las estadísticas ponen de manifiesto que cuando la víctima se acoge a la dispensa muchos presuntos maltratadores quedan impunes puesto que el no declarar, en ocasiones, conduce a la absolución. La razón del uso de la dispensa se relaciona con el miedo, la dependencia económica, la presión, la inestabilidad emocional, el sentimiento de culpabilidad, la existencia de menores en la familia629… En nuestra opinión, estas declaraciones ponen de manifiesto las dudas sobre la capacidad de decisión de la mujer, dudas no suficientes para llegar al punto de decidir por ella. Volviendo al tenor literal del precepto, nos encontramos con otra cuestión: la equiparación al matrimonio de las personas unidas por vínculos de afectividad análogos a la conyugal. Por medio de la última modificación efectuada tras la reforma de la Oficina Judicial por la Ley 13/2009630, se añade como beneficiaria de la dispensa a la persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial. Con anterioridad a la reforma la jurisprudencia claramente abogó por dicha equiparación exigiendo ciertas pautas como continuidad, estabilidad, cierta permanencia en el tiempo o un proyecto estable de vida en común631, a pesar de que en sus inicios sus pronunciamientos negasen la igualdad entre las figuras mencionadas632. Aclarada la situación, cabe preguntarse si la dispensa solo mantiene su vigencia mientras permanece el vínculo matrimonial, o se extiende a los supuestos en los que ese vínculo se disuelve o desaparece. El Tribunal Supremo ha ofrecido soluciones contradictorias aunque la tendencia mayoritaria es favorable a mantener su vigencia mientras el vínculo de afectividad o matrimonial permanece, estando por tanto excluidos los ex cónyuges y parejas que hayan finalizado su relación633. No obstante esta afirmación, encontramos opiniones 628 Defensora de esta idea: PELAYO LAVÍN, M., “¿Es necesaria una reforma del artículo 416 de la LECr para luchar contra la violencia de género?, AAVV (Dir. DE HOYOS SANCHO, M.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova, Valladolid, 2009, págs. 507-508. 629 Sobre las razones o causas posibles de la retirada de la denuncia (miedo, negación, culpabilidad, desconfianza, desaliento): SOLÉ RAMÓN, A.M. “La prueba del maltrato familiar a través de la declaración de la víctima y de los testigos de referencia”, AAVV, La prueba judicial: desafíos en las jurisdicciones civil, penal, laboral y contencioso-administrativa, La Ley, Madrid, 2011, pág. 1214. 630 Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial. Gracias a ella se hace un limitado avance en la corrección de los defectos y carencias del artículo. Esta última redacción simplemente añade un nuevo sujeto como beneficiario de la dispensa (la persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial) y precisa que debe ser el Secretario Judicial quien consigne la respuesta del testigo a la advertencia de su derecho a no declarar.

Entre otras: SSTS 134/2007, de 22 de febrero; 101/2008, de 20 de febrero; 164/2008, de de 8 de abril; 13/2009, de 20 de enero; 292/2009, de 26 de marzo y 17/2010, de 26 de enero. 631

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STS 7389/2003, de 21 de noviembre.

SOLÉ RAMÓN, A.M. “La prueba del maltrato familiar…”, op. cit., págs. 1217-1218. Podemos comprobar esta tendencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en las SSTS 164/2008, de 8 de abril; 13/2009, de 20 de enero y 39/2009, de 29 de enero. 633

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distintas que sostienen que el testigo puede acogerse a la dispensa aunque la convivencia hubiese cesado en el momento del juicio oral si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento634. Una vez hechas estas puntualizaciones procedamos a indagar en 3 problemas prácticos que suscitan el acogimiento por parte de la víctima de violencia de género a la dispensa, dejando el proceso con pocas o ninguna prueba para que el Juez tome su decisión. 3.2.2. El acto de denunciar ¿conlleva la renuncia a la dispensa de no declarar? Formulemos la pregunta de otra manera: ¿puede la víctima denunciante acogerse en declaraciones posteriores a la dispensa? La práctica revela que son numerosas las ocasiones en las que la víctima, después de presentar denuncia, es llamada a declarar y se ampara, para no hacerlo, en la dispensa recogida en el artículo 416 LECrim. En consecuencia, el uso de dicha excepción por parte de la víctima de delitos de género contribuye a que estos tipos delictivos sigan siendo considerados como delitos privados o semiprivados, concediendo a la víctima la disposición del propio proceso635. Tanto la jurisprudencia como la doctrina han dado su opinión al respecto. El propio Tribunal Supremo llega a entender que cuando es la víctima la que inicia el proceso penal mediante su denuncia, renuncia a la dispensa de declarar636. Por parte de algunos autores el hecho de que la mujer víctima presente una denuncia supone una renuncia tácita a la dispensa637. Sobre este punto el Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del 634 STS 292/2009, de 26 de marzo, concluye que: “La ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento”. 635 SIBONY, R., SERRANO OCHOA, M.A. y REINA TORANZO, O., “La prueba y el derecho a la dispensa…”, op. cit., pág. 8.

STS 625/2007, de 12 de julio: “La Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia de forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECrim que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que están vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la policía en busca de protección”. 636

637 MAGRO SERVET, V., “La imposibilidad de conceder a las víctimas…”, op. cit., pág. 3, donde el autor llega a considerar que la aplicación de la dispensa a la víctima de violencia de género supondría un auténtico fraude de ley: “No tiene, por ello, ningún sentido que quien ha puesto en marcha la maquinaria de la Administración de Justicia con la presentación de una denuncia contra su marido, pareja de hecho o persona de análoga relación sin convivencia (noviazgo) pueda luego hacer uso de los arts. 416 y 707 LECrim. para negarse a declarar en el acto del juicio oral, ya que en el hipotético caso de que admitiéramos que sería de aplicación en estos casos el art. 416 LECrim., la propia presentación de la denuncia supondría una renuncia tácita al ejercicio del derecho reconocido, en su caso, en el citado precepto”. En el mismo sentido, CASTILLEJO MANZANARES, R., “La dispensa del deber de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la mujer que sufre violencia de género”, Revista de Derecho Penal, núm. 26/2009, pág. 131, donde se recoge:”…el artículo

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CGPJ expone en su informe relativo a los problemas técnicos detectados en la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004 que “la presentación de la denuncia respecto a hechos en los que ostenta la condición de víctima supone ya una renuncia tácita al uso del citado precepto”638. Si acudimos al examen del derecho comparado comprobamos que la solución adoptada por los Tribunales españoles no difiere de la de otros ordenamientos. Pongamos el caso del artículo 199 del Código Procesal Penal italiano donde se prevé la abstención de declarar por parte de los parientes del imputado salvo que hubiera denunciado el hecho delictivo, sin hacer ningún tipo de excepción en cuanto al tipo de delito se refiere. Pero esta opinión también tiene detractores, quienes afirman que la víctima tiene derecho a no declarar pese a ser la denunciante, puesto que la denuncia no supone una renuncia tácita al derecho de no declarar. No es posible defender posturas que nieguen la posibilidad de acogimiento a la dispensa, incluso de la víctima denunciante, porque afectaría a la propia esencia del derecho reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución639. 3.2.3. La advertencia del derecho a no declarar Como hemos subrayado anteriormente es característica general de los delitos de malos tratos su comisión en la intimidad del domicilio, lejos de testigos incómodos y otras posibles pruebas, siendo en la mayoría de casos la declaración de la víctima el único medio de prueba del que se dispone para juzgar los hechos. Son tres los momentos en los que la víctima procede a declarar y por tanto tres también las oportunidades que ésta tiene para acogerse a la dispensa del artículo 416 y 707 LECrim: una primera al denunciar640, la segunda durante la instrucción, y por último en el juicio oral. En las siguientes líneas nos gustaría analizar si es preciso que la autoridad pertinente, policía o Juez, advierta en cada uno de esos momentos al testigo de la posibilidad de atenerse a la dispensa de no declarar, así como si ese deber de instrucción alcanza también a las autoridades policiales. La decisión libre y espontánea de la víctima de denunciar los hechos no necesita ir precedida de la instrucción del derecho a la dispensa puesto que el denunciante no se convertirá en testigo 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos, respecto de hechos que los han perjudicado, y que acuden a la Policía en busca de protección”. Informe de abril de 2006. En el último informe del Grupo de Expertos a día de hoy, el de febrero de 2011, la postura mantenida es completamente a favor de la reforma del artículo 416 LECrim y preceptos relacionados, dejando sin aplicación dicha dispensa a los testigos que sean víctimas y/o perjudicados por el delito que se persiga. 638

RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “En torno a la evolución normativa y jurisprudencial de la dispensa del deber de declarar en contra de pariente”, Revista de derecho de familia: Doctrina, Jurisprudencia, Legislación, núm. 46/2010, pág. 52. Se refleja la misma opinión en: RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “Dispensa del deber de declarar contra parientes (comentario a la STC 94/2010, de 15 de noviembre)”, Diario La Ley, núm. 7577/2011, pág. 9. 639

El momento de la denuncia no constituiría stricto sensu una declaración, ya que el denunciante no tiene la condición de testigo. 640

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en sentido estricto hasta cuando sea llamado a ratificar esa denuncia. Será en esa posterior acción procesal cuando entrará en juego el deber de información. El Tribunal Supremo se inclina por excluir la observancia del artículo 416 LECrim respecto de los denunciantes. Conviene matizar que cuando esa denuncia se convierte en interrogatorio por parte de la autoridad competente para indagar los hechos, es preciso advertir al denunciante de su derecho a no declarar641. Sin embargo, en situación distinta se halla la persona que es citada a dependencias judiciales para declarar, estando esta intervención desprovista de los tintes de espontaneidad y voluntariedad que acompaña a la comparecencia por propia iniciativa será necesaria la advertencia del artículo 416.1 LECrim. Esa obligación de advertencia alcanzará del mismo modo al Juez como a la policía642. En consecuencia, la línea jurisprudencial predominante interpreta que la víctima debe ser informada de su derecho a no declarar, tanto en sus declaraciones ante la policía como en las realizadas ante el Juez. Podemos constatar que la solución adoptada por el Código Procesal Italiano, en su artículo 350, se asimila mucho a la resuelta por el Tribunal Supremo, ya que indica que las declaraciones de un testigo que no sea debidamente advertido de su derecho a no declarar no serán tenidas en cuenta, so pena de nulidad643. En conclusión, el incumplimiento del deber de informar sobre la dispensa se considera una transgresión de derechos fundamentales (24.2 CE) a la cual le sería de aplicación el artículo 11.1 de la LOPJ, con la consecuencia de la anulación de la prueba644. 3.2.4. El valor de las declaraciones recogidas en la instrucción cuando posteriormente en el juicio oral la víctima se acoge a su derecho a no declarar En los delitos de violencia de género concurren ciertos elementos (miedo, dependencia emocional o económica, falta de asesoramiento) que favorecen que la víctima no mantenga STS 101/2008, de 20 de febrero: “Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando, conocida la notitia criminis, se indaga el delito”. En el mismo sentido: STS 294/2009, de 28 de enero: “La innecesariedad de la información solo se puede referir a los hechos que se quieren denunciar voluntariamente. Pero no puede utilizarse la declaración policial sobre esos concretos hechos, para, a través del interrogatorio sobre ellos, hacer pesquisas sobre otros diferentes y provocar del denunciante de los primeros una segunda denuncia sobre los segundos. No es que no se pueda interrogar sobre ello; es que para interrogar es inexcusable advertir a la compareciente que sobre esos otros, distintos de los que por iniciativa propia quería denunciar, no tiene obligación de hacerlo”. 641

642

En este sentido SSTS 385/2007, de 10 de mayo; 294/2009, de 28 de enero.

MARTÍN RÍOS, M.P., “Reflexiones acerca de la negativa a declarar en juicio de la mujer víctima de violencia de género: análisis de la jurisprudencia española”, Revista General de Derecho Procesal, núm. 15/2008, pág. 6. 643

644 A este respecto y haciendo un análisis de la STC 94/2010, de 15 de noviembre: RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “Dispensa del deber de declarar…”, op. cit. Por otro lado, el Tribunal Supremo también recoge la nulidad de las declaraciones sin previa instrucción del derecho a no declarar en las SSTS 294/2009, de 28 de enero y 160/2010, de 5 de marzo.

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una actuación procesal uniforme obstaculizando la tramitación del proceso: retirada de la denuncia, la no comparecencia, incluso cambios en el contenido de la declaración. En la vista oral, tras la advertencia por parte del Juez del derecho que asiste al testigo a no declarar, éste puede optar por hacerlo valer. Si fuera así, nos encontraríamos ante la disyuntiva de tener o no en cuenta la denuncia y posteriores declaraciones efectuadas durante la instrucción. Una vez más la jurisprudencia se encuentra dividida y muestra de ello son sentencias, que a pesar de su válida argumentación, son contrarias entre sí. La jurisprudencia mayoritaria opina y llega a la conclusión de que cuando el testigo hace uso de la dispensa en el juicio oral resulta “…improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria”645, es decir, las declaraciones anteriores al momento de la opción por el derecho a no declarar no podrán ser utilizadas en el juicio oral. Para llegar a dicha conclusión el Tribunal hace uso de tres argumentos principales646. Por un lado, hace un estudio ontológico de la decisión de no declarar en el plenario, llegando a la conclusión de que el uso de anteriores declaraciones supondría impedir lo que por otro se le ofrece vía dispensa. Por otro lado, se analizan las dos únicas posibilidades de reproducir las diligencias sumariales en el plenario (artículos 730 y 714 LECrim)647, concluyendo que no son vías aptas para ello. Prosiguiendo con el razonamiento, el artículo 730 LECrim no sería aplicable al caso, puesto que está pensado para los supuestos de fallecimiento o imposibilidad de comparecencia y no debe interpretarse de forma extensiva. En cuanto al 714 LECrim., tampoco sería aplicable debido a que si el testigo se acoge a la dispensa no existe contradicción alguna que aclarar648. Por el contrario, existen opiniones contrarias a la anteriormente citada, defendiendo la posibilidad de reproducción en el juicio oral de las declaraciones sumariales649. La base de 645 STS 129/2009, de 10 de febrero. Del mismo modo, contrarias a la reutilización del testimonio incriminatorio anterior al ejercicio de la dispensa mediante su lectura: SSTS 17/2010, de 26 de enero y 160/2010, de 5 de marzo. 646 Una explicación más detallada en: RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “En torno a la evolución normativa y jurisprudencial…”, op. cit., págs. 52-54.

El tenor literal de dichos preceptos: Artículo 730 LECrim: “Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral”. Artículo 714 LECrim: “Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe”. 647

648 SSTS 31/2009, de 2 de enero: “Cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara nada en el juicio oral, ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto de lo declarado en el sumario”.

649

SOLÉ RAMÓN, A.M. “La prueba del maltrato familiar…”, op. cit., pág. 1223.

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esta afirmación se fundamenta en que la imposibilidad exigida en el artículo 730 existe, ya que la decisión del testigo de no declarar es una circunstancia que escapa a cualquier dominio procesal de parte. Además, el artículo no establece un numerus clausus de situaciones, de forma que el uso de la dispensa tampoco queda excluido de éste. El obstáculo más importante que debe superar esta postura jurisprudencial es la necesidad del cumplimiento del principio de contradicción en las declaraciones que quieran hacerse valer en el juicio oral mediante su lectura650. Claramente se recoge en la STEDH de 24 de noviembre de 1986 (caso Unterpertinger) que la lectura de las declaraciones realizadas ante la policía no es opuesta al CEDH, sin embargo, su utilización como medio de prueba ha de respetar el derecho de defensa. De modo que para su uso como prueba el demandante deberá haber tenido oportunidad de interrogar y hacer valer el principio de contradicción para respetar el artículo 6.1 del CEDH (derecho a un proceso justo). 3.3. El testimonio de referencia como complemento a la actividad probatoria Hemos podido comprobar la delicada situación a la que nos enfrentamos cuando la acusación únicamente se fundamenta en la declaración de la víctima, o cuando ésta decide hacer uso de su derecho a no declarar. En este marco es la acusación la que debe recabar otro tipo de pruebas para corroborar y reforzar las acusaciones vertidas contra el imputado. Recurrir a los testimonios de referencia puede ser un medio idóneo para complementar las declaraciones de la víctima, ofreciéndoles cierta credibilidad o valor adicional. Pero, el problema surge cuando estos testimonios son la única prueba de cargo, debido a su escasa fiabilidad, puesto que el testigo no declara en torno a lo que personalmente presenció o escuchó, sino que nos hará partícipes de aquello que una tercera persona le contó. El testigo de referencia deberá precisar el origen de la noticia e identificará a la persona que se la hizo saber651. En cuanto a la prueba de referencia la doctrina del TC es clara señalando que, respetando el principio de inmediación de la prueba, es necesario utilizar el medio de prueba más directo y original, apartando la prueba de referencia por la problemática que plantea en lo relativo a su veracidad y credibilidad652. Además, añade, que el TEDH admite dicho medio de prueba cuando exista una causa legítima que explique la inasistencia del testigo directo653. Por lo cual, son dos los requisitos establecidos para la validez del testimonio de referencia: el primero relativo a la imposibilidad de escuchar a GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., “El silencio procesal de las víctimas: ¿caballo de Troya para futuros maltratos?”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 769/2009, pág. 3. 650

El testigo de referencia se encuentra expresamente reconocido en el artículo 710 de la LECrim.

STC 209/2001, de 22 de octubre.

651 652

Opinión recogida desde la STC 18-6-1999. El TEDH también entiende que la utilización de la prueba de indicios no se opone al artículo 6.2 del CEDH (STEDH caso Telfner contra Austria, de 20 de marzo de 2001). 653

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los testigos directos y el segundo relativo a la necesidad de hacer constar el origen de la noticia e identificar a la persona de la cual recibió la información654. Distinto es el caso en el que los testigos de referencia además de reproducir lo que en su momento les fue contado, aportan percepciones propias. Ejemplo de ello son los agentes policiales que auxiliaron a la víctima, familiares o vecinos que vieron las lesiones o los médicos que atendieron a la víctima. En la jurisprudencia encontramos sentencias que admiten este tipo de testifical de referencia junto a otros indicios como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, argumentando que a falta de prueba testifical directa se puede acudir al testimonio de referencia: “Los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquella persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y este hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye prueba de cargo que justifica el hecho probado de la sentencia de instancia: una agresión doméstica. Se desestima el recurso de casación alegando la ausencia de prueba de cargo, argumentándose que el acusado y la denunciante se acogieron al derecho a no declarar y que por ello no es valorable el testimonio de referencia de policías y médico forense, cuya eficacia es admisible solo en caso de incomparecencia de testigos presenciales”655. Del mismo modo, existe jurisprudencia que llega a considerar testigos directos a las personas que auxiliaron a la víctima y a los policías que tramitaron la denuncia656. Pero como anteriormente hemos aclarado, el testimonio del testigo de referencia es una situación excepcional que necesita una causa legítima de justificación. 4. Refuerzo del material probatorio como posible solución Hasta el momento, hemos identificado la confluencia de los dos problemas base de nuestro análisis; por un lado, los obstáculos generales relacionados con la segunda instancia en procesos penales relativos a la necesidad de inmediación para conseguir una condena posterior a la absolución basada en pruebas personales, y por el otro, las dificultades

STC 12-7-1996.

Recogida en: SOLÉ RAMÓN, A.M. “La prueba del maltrato familiar…”, op. cit., págs. 1226-1227.

654 655

STS 625/2007, 12 de julio:”…La Audiencia ha considerado que los testimonios de las personas que ayudaron a la denunciante en su huida y que intervinieron en la recepción de la denuncia y su remisión al Servicio de Urgencias son testigos de referencia (artículo 710 de la LECr). Los testigos de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos. En este sentido es preciso aclarar que es errónea la apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de referencia. Estas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron en lo referido a la autoría de las lesiones”. 656

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específicas en cuanto a prueba personal en procesos de violencia de género. Como hemos podido comprobar, el cruce de estas dos problemáticas diluye, si cabe más aún, la esencia del derecho al recurso. Podemos advertir claramente que la escasez de medios de prueba en primera instancia es arrastrada hasta la segunda, dando lugar a situaciones de vacío probatorio. No encontramos dificultad alguna en la reproducción de pruebas documentales, sí en cambio en las personales, ya que su reproducción en segunda instancia es imposible, salvo los supuestos previstos por ley657. Entendemos, como posible solución a todas estas dificultades, la necesidad del reforzamiento del material probatorio con el fin de que pruebas de otra índole, diferentes a la declaración de la víctima, puedan ayudar a reforzar el testimonio de ésta o aclarar los sucesos. Al hilo de lo mencionado, cobra especial importancia la recogida de pruebas, que debe hacerse de forma inocua y eficaz para ambas partes, para el aseguramiento posterior de las mismas. Este aseguramiento constituye una labor esencial por la razón de que si falla la testifical principal y no existen otras pruebas, el proceso puede acabar con sentencia absolutoria658. En la recogida de pruebas es enorme y determinante la importancia de una actuación investigadora rápida y lo más completa posible. Para ello, es preciso la colaboración y coordinación entre los profesionales y autoridades interdisciplinares que participan en cada fase del proceso. El trabajo conjunto de todos ellos es posible gracias a los “Protocolos de actuación”659 que tienen por objeto definir las medidas que los diversos profesionales deben seguir para la obtención de mejores resultados, indicándoles, cómo deben prevenir el delito, cómo han de recopilar los datos y cómo ha de prestarse asistencia a la víctima660. 657 El artículo 790.3 LECrim recoge las pruebas practicables en segunda instancia: “En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables”.

Los Protocolos de actuación están previstos en el artículo 32 de la LOMPIVG, donde se expone que “los poderes públicos elaborarán planes de colaboración que garanticen la ordenación de sus actuaciones en la prevención, asistencia y persecución de los actos de violencia de género, que deberán implicar a las Administraciones sanitarias, la Administración de Justicia, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los servicios sociales y organismos de igualdad (…)”. 659

660 Una explicación más extensa sobre Protocolos de actuación y unidades de valoración forense integral la encontramos en: DE HOYOS SANCHO, M., “Nuevas tendencias en la investigación y prueba de los delitos de violencia doméstica y de género”, AAVV (Dir. ARANGÜENA FANEGO, C. y SANZ MORÁN, A.J.), La reforma de la justicia penal. Aspectos materiales y procesales, Lex Nova, Valladolid, 2008, págs. 434-441.

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Con el fin de conseguir cierto éxito, los protocolos deben respetar algunas características. En primer lugar, deberán ser flexibles y versátiles para poder adaptarse a todo tipo de supuestos. Además, para mejor adaptación a situaciones reales, deberán estar sometidos a constantes revisiones. Es crucial la dotación de medios materiales y personales disponibles para llevar a cabo lo programado en ellos, junto a la coordinación e información debida al trabajo de los grupos de distinta índole661. Entre los muchos Protocolos de actuación elaborados hoy día662, nos gustaría destacar dos de ellos por su positiva labor en materia de refuerzo probatorio: - “Protocolo de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y coordinación con los órganos judiciales para víctimas de violencia doméstica y de género”, por el cual se establecen las actuaciones necesarias en la fase policial (elaboración de atestado, la denuncia), así como el seguimiento y aseguramiento de las medidas de protección, además de establecer las formas de comunicación entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los órganos judiciales. En consecuencia, una denuncia completa añadida a todos los datos recogidos en el atestado pueden reforzar de forma considerable el material probatorio. - “Protocolo común para la actuación sanitaria ante la violencia de género”, mediante el cual se establecen pautas de actuación normalizada y homogénea al personal sanitario para la detección precoz de los casos, valoración, actuación y seguimiento de los mismos. Gracias a ello posiblemente conseguiremos informes detallados que servirán de apoyo a la declaración de la víctima. Dejando los protocolos de lado, otro gran problema a solucionar sería el relativo a la parquedad probatoria a la que nos enfrentamos en situaciones en las que la víctima decide 661 Sobre las características de los Protocolos de actuación puede consultarse: FUENTES SORIANO, O., “Investigación y prueba de los delitos de violencia contra la mujer”, AAVV (Dir. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Investigación y prueba en el proceso penal, Colex, Madrid, 2006, págs. 259-264. 662 El Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Genero del CGPJ pone a nuestro alcance el contenido de diversos Protocolos: Protocolo de actuación para la implantación del sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas de alejamiento en materia de violencia de género; Guía de criterios de actuación judicial frente a la violencia de género; Protocolo para la implantación de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica; Protocolo de coordinación entre los órdenes jurisdiccional penal y civil para la protección de las víctimas de violencia doméstica; Protocolo de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y coordinación con los órganos judiciales para víctimas de violencia doméstica y de género: (adaptado a la LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género); Protocolo común para la actuación sanitaria ante la violencia de género; Protocolo de actuación y coordinación de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Abogados ante la violencia de género regulada en la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género; Protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo de violencia sobre la mujer en los supuestos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre. Podemos acceder al contenido de los mismos en: http://www.poderjudicial.es/eversuite/ GetRecords?Template=cgpj/cgpj/principal.htm.

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no declarar en el juicio oral, haciendo uso de la dispensa de no declarar. Junto a las medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas, como la orden de protección663, son varias las soluciones propuestas, aunque nos centraremos en las de carácter procesal. Medidas de protección procesal denominamos a aquellas dirigidas a la ocultación tanto de datos de identidad del testigo o perito protegido, así como de la identificación visual664. Gracias a estas medidas se pretende mantener por un lado un cierto anonimato en torno a datos personales que pudieran perjudicial al declarante y por otro, crear cierta distancia física entre el agresor y el declarante a la hora de declarar. Estas medidas siempre deberán ser tomadas respetando los derechos del imputado. A) Ocultación de datos de identidad del testigo/perito protegido. En este caso, la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos en causas criminales, en su artículo 2.a permite obviar datos identificativos en las diligencias que se practiquen665. Del mismo modo, el artículo 63 de la LOMPIVG ampara las medidas destinadas a preservar determinados datos de la posible víctima.

De todos modos, en el caso de una posible víctima de malos tratos, no sería necesario ocultar la identidad de la mujer debido a que el conocimiento de la identidad del protegido puede ser un dato fundamental en la preparación de la defensa y ello supondría una limitación del derecho de defensa. Por el contrario, sería de gran utilidad la ocultación de los datos que permitan la localización de la mujer, léase el domicilio de la víctima, dado que además de proteger a la víctima reforzaría la confianza que ésta tiene en el funcionamiento de la justicia666.

B) Ocultación de la identificación visual. El artículo 2.b de la LO 19/1994 permite la comparecencia de testigos/peritos utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal667. 663 Sobre este tipo de medidas vid. Díaz Pita, M.P., “Violencia de género: el sistema de medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas”, AAVV (Dir. Núñez Castaño, E.), Estudios sobre la tutela penal de la violencia de género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, págs. 335-355. 664 Estas medidas se recogen en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos en causas criminales. Resulta adecuado añadir estas medidas para completar las recogidas en la LOMPIVG.

El Juez instructor podrá acordar de forma motivada “que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave”. 665

Defensora de la idea expuesta: NAVARRO VILLANUEVA, C., “La protección del testimonio de la mujer víctima de violencia de género”, AAVV (Dir. DE HOYOS SANCHO, M.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova, Valladolid, 2009, págs. 493-494. 666

A propósito de las medidas para dificultar la identificación visual: PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A.J. /FERREIRO BAAMONDE, X., “La protección de la víctima en la vista del juicio oral”, AAVV (Dir. GONZÁLEZCUELLAR SERRANO), Investigación y prueba en el proceso penal, Colex, Madrid, 2006, págs. 283-302. 667

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El encubrimiento físico podrá hacerse mediante el empleo de antifaces, gorros, pelucas u otros elementos que impidan apreciar las peculiaridades físicas del declarante. Además, también se podrá hacer uso de mamparas, biombos o cortinas, utilizar habitaciones contiguas a la sala de vistas e incluso celebrar la declaración a puerta cerrada. Todos estos medios se tomarán con el fin de evitar la confrontación directa entre declarante y acusado, pero en ningún lugar podrá entorpecer la observación por el tribunal, acusación y defensa.

Finalmente, no parece apropiado acordar al mismo tiempo tanto la ocultación de los datos de identidad como la identificación visual, puesto que constituiría una limitación extrema del derecho a la defensa668. En conclusión, dos son las vías que proponemos para evitar el vacío probatorio en procesos de violencia de género; por un lado, el intento de reforzar el material probatorio mediante actuaciones dirigidas a asegurar esos medio de prueba, como pueden ser el reforzamiento y cumplimiento de los Protocolos; y por otro, el reforzamiento de la seguridad de la víctima para que se encuentre en condiciones de declarar y no decida mantenerse en silencio por miedo o represalias. 5. Conclusiones Hemos podido comprobar que el contenido del derecho al recurso en procesos de violencia de género se ve claramente mermado debido a dos problemas que convergen en el tema analizado. Por un lado, nos referimos a los obstáculos que surgen por la imposibilidad de reproducción de pruebas personales en el recurso de apelación, puesto que la LECrim prevé un recurso de apelación limitado haciendo impracticables gran parte de las pruebas en las que se basa una sentencia. A eso debemos sumarle la doctrina del Tribunal Constitucional ya analizada relativa a la necesidad de inmediación en la valoración de ciertas pruebas en segunda instancia. Por otro lado, no cabe duda que en procesos de violencia de género las pruebas personales, y de forma más concreta la declaración de la víctima, cobran una gran importancia porque en multitud de ocasiones son la única prueba con la que el juzgador contará a la hora de basar su decisión. Además, debemos tener en cuenta que debido a la situación personal de la víctima en ocasiones las denuncias son retiradas, las víctimas se acogen a su derecho a no declarar o cambian su declaración al llegar el juicio oral, creando vacíos probatorios. En resumidas cuentas, ante esta situación de carencia de pruebas nada puede hacerse para fundar un recurso de apelación. Nos encontramos ante la convergencia de dos problemáticas inicialmente dispares, que al unirse dejan completamente vacío el derecho al recurso. Con el fin de hacer frente a dicha situación, entendemos que debe reforzarse el material probatorio para que pueda servir como apoyo a la declaración de la víctima. De este modo,

668

NAVARRO VILLANUEVA, C., “La protección del testimonio de la mujer víctima…”, op.cit., pág. 496.

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hemos subrayado dos posibles vías: la primera se refiere al aseguramiento de los medios de prueba recabados en la instrucción reforzando los Protocolos de actuación, y la segunda insta a reforzar la seguridad de la víctima. Por tanto, creemos imprescindible el empoderamiento de la víctima para impedir situaciones por las cuales ésta se vea obligada a retirar la denuncia, no declarar o mentir en sus declaraciones por miedo a represalias. Cierto es que contamos con la vía penal para la consecución de dichos fines, pero creemos que no es la única. Por ello, es necesario trabajar codo con codo con otras disciplinas que ayuden a la víctima a tomar conciencia real de la situación y refuercen su confianza en el sistema judicial. También debemos reconocer que nos encontramos ante un problema procesal, por el cual la víctima es forzada a declarar en repetidas ocasiones sobre situaciones francamente difíciles, sin apreciar la situación de peligro a la que se enfrenta. En definitiva, el proceso debe buscar la verdad pero no a cualquier precio. El reforzar la seguridad de la víctima no puede hacerse restringiendo, limitando, recortando el derecho de defensa o sacrificando las garantías del proceso. No buscamos vías para conseguir un mayor número de condenas, sino métodos para no perder el poco acervo probatorio por simples errores estructurales. 6. Bibliografía ANDÓN JIMÉNEZ, M.A., “Análisis de la protección penal y procesal penal contra la violencia doméstica desde el Código Penal de 1995 hasta la Ley Orgánica 1/2004 (en especial, estudio de los aspectos sobre tutela penal y procesal penal en materia de violencia de género de la LO 1/2004 de 28 de diciembre)”, Diario La Ley, núm. 6457/2006. BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, J. (coord.), La violencia de género. Aspectos penales y procesales, Comares, Granada, 2007. CASTILLEJO MANZANARES, R., “La dispensa del deber de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la mujer que sufre violencia de género”, Revista de Derecho Penal, núm. 26/2009. Conde-Pumpido Tourón, C., “El derecho a la doble instancia penal presente y futuro. Consecuencias prácticas de la nueva doctrina constitucional sobre la revisión fáctica en las sentencias de apelación penal”, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 15/2003. DE HOYOS SANCHO, M., “Nuevas tendencias en la investigación y prueba de los delitos de violencia doméstica y de género”, AAVV (Dir. ARANGÜENA FANEGO, C. y SANZ MORÁN, A.J.), La reforma de la justicia penal. Aspectos materiales y procesales, Lex Nova, Valladolid, 2008.

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APELAZIO ERREKURTSOAREN OZTOPOAK EMAKUMEEN KONTRAKO INDARKERIA PROZESUETAN Emakumeen kontrako indarkeriak eremu anitzetan lerro asko idatzarazi dituen gaia dugu, bai egunkari zein diziplina ezberdinetako adituek egindako hausnarketen bidez. Oraingo honetan interesgarriak iruditzen zaizkigun bi auziren bidegurutzean ezarri dugu gogoeta gaia, hain zuzen ere, apelazio errekurtsoak emakumeen kontrako indarkeria prozesuetan aurkitzen dituen oztopoen gainean. Esan bezala, gure lan honetan bi dira elkartzen diren arazoak; alde batetik, zigor arloko bigarren auzialdiaren baitan apelazio errekurtsoak hurrekotasuna errespetatu asmoz aurkitzen dituen zailtasunak eta, bestalde, emakumeen kontrako indarkeria prozesuetan froga pertsonalekin ageri direnak. Horri helduz, errekurtsorako eskubidean duten eragina aztertu izan dugu. Zigor arloko bigarren auzialdia Espainiako Konstituzioko 24. artikuluan jasotako oinarrizko eskubidea dugu. Orokorrean, eskubideak bere eragingarritasuna mugatzen duten hiru eragozpen aurkitzen ditu. Lehena, forupekoen estatus bereziaren ondorioz sortutako eragozpena dugu, izan ere, Auzitegi Gorenari dagokio beraien auzien azterketa errekurtsorako eskubidea ezeztatuz. Bigarrena, kasazio errekurtsoak egitateen berrikuspena bideratzeko dituen zailtasunen ingurukoa. Azkenik, hirugarrena, gure aztergaiarekin lotura zuzena duena, apelazio errekurtsoak hurrekotasuna bermatzeko dituen oztopoen ingurukoa, bigarren auzialdian froga pertsonak errepikatzerik egon ezean epaileak ezin dituelako froga horiek hurrekotasunez baloratu. Azken eragozpen horren harira, Konstituzio Auzitegiaren 167/2002 epaiarekin sortutako jurisprudentzia ildoa gogora ekarri nahi izan dugu, bigarren auzialdian kondena epaia emateko froga pertsonalak hurrekotasunez aztertzeak duen garrantziaz jabetzeko. Bestalde, froga pertsonalek emakumeen kontrako indarkeria prozesuetan duten garrantziari heldu diogu. Lege hauste horiek familiaren eremu pribatuan gauzatzearen ondorioz lekuko gabe uzten ditu auziak, biktimaren deklarazioa sarri askotan akusazioaren froga bakarra bihurtuz. Egoera horretan, Auzitegi Gorenak jurisprudentzia mardula kaleratu du baldintza jakinetan biktimaren deklarazioa errugabetasun presuntzioa hausteko beste bilakatuz. Horrez gain, usu agertzen den bestelako egoera baten inguruan hausnartu dugu, preseski, familia kideen kontrako adierazpenik ez egiteko dispentsaren inguruan. Asko dira dispentsa horren arauketaren aldaketaren beharraz ari diren adituak, biktimaren esku baitako eskubide horren egikaritza eta ondorioz, epaiketa biktimaren deklarazio gabe uzteko bidea ere. Baina, badira gaiaren inguruan sortutako beste hainbat zalantza ere: biktimak egitateak salatzen baditu, ba al du dispentsa erabiltzeko eskubiderik? Biktimaren deklarazioak baliozkoak izan daitezen, nork eta noiz ohartarazi behar du/da dispentsaren izateaz?

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Biktimak deklaratu ostean dispentsa erabiltzen badu ondorengo agerraldietan, nola baliarazi daitezke aurretiazko deklarazioak? Ondorioz, argi asko ikusten dugu prozesu mota horietan froga pertsonalen garrantzia, batez ere biktimaren deklarazioak froga bezala duen interesa. Baina, lehen auzialdian askotan frogak urriak dira eta bigarren auzialdian desagertu egiten dira froga pertsonalen errepikatzea ezinezkoa den heinean. Apelazio eskubidearen edukia hustu egiten da, bere egikaritza ezerezean geldituz. Egoera horri aurre egiteko frogen indartzearen alde agertzen gara, era horretan frogen multzoa zabalduz. Horretarako bide posible bi aurkezten ditugu. Horietan lehena, jarduketa-protokoloen eguneratze eta arauketan datza. Horri esker, bai frogen biltzean, bai biktimarekiko harremanean izan beharreko jarraibideak zehaztu eta diziplinarteko adituen arteko elkarlana sustatu eta arautu behar da. Proposatutako bigarren bidea biktimaren segurtasuna bermatzean oinarritzen da, eta helburu horretarako lekuko eta perituen babeserako erabilitako neurriei men egiten diegu, biktimaren ziurtasuna indartu eta deklaratzeko dituen oztopoak ekidin asmoz. Laburbilduz, emakumeen kontrako indarkeria prozesuetan apelazio errekurtsoak bere izatea berreskura dezan frogen indartzea proposatzen dugu, beti ere, auziaren alderdi bien eskubideak bermatuz eta horien arteko berdintasuna zainduz. Horri esker, biktimaren deklarazioaz gain bestelako frogak eskuragarri izango ditu epaileak bere erabakia oinarritzerako orduan, bai lehen zein bigarren auzialdian.