Aplicación clausula a trabajadores que no negociaron

Tampoco podrá existir negociación colectiva en las empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido financiadas en más del 50% por el Estado, directamente o a través de derechos o impuestos.

Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos educacionales particulares subvencionados en conformidad al decreto ley N° 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni a los establecimientos de educación técnico-profesional administrados por corporaciones privadas conforme al decreto ley N° 3.166, de 1980.

El Ministerio de Economía, Fomento y Turismo determinará las empresas en las que el Estado tenga aporte, participación o representación mayoritarios en que se deberá negociar por establecimiento, entendiéndose que dichas unidades tendrán el carácter de empresas para todos los efectos de este Código.

Fuente: Ley N° 20.940, Artículo 1, N° 36.

Comentario

Del precepto legal que nos ocupa se desprende que por regla general, en toda empresa del sector privado y en las que el Estado tenga aporte, participación o representación podrá existir la negociación colectiva. Sin embargo se establecen excepcionales a esta regla las cuales son:

1. Las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio

2. En aquellas en que leyes especiales la prohíban.

3. Las empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los 2 últimos años calendario, hayan sido financiados en más de un 50% por el Estado. Se exceptúan de esta excepción los establecimientos educacionales particulares subvencionados en conformidad al Decreto Ley N° 3.476, de 1980 y los establecimientos educacionales técnico-profesional administrados por Corporaciones Privadas conforme al Decreto Ley N° 3.166, de 1980.

Respecto del numeral 3 debemos tener presente en diciembre de 2018 mediante Ordinario N° 0258/004, de 18.01.2019, la Dirección del Trabajo reconsidero doctrina existente hasta esa fecha y estableció que esta prohibición resulta aplicable a todas aquellas empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido financiadas en más del 50% por el Estado, en forma directa o a través de derechos o impuestos, con prescindencia de requisitos adicionales.

El artículo 304 del Código del Trabajo no estable la oportunidad ni la forma en la cual el empleador puede argumentar estar dentro de las empresas en las cuales no se puede negociar colectivamente, sin embargo la doctrina emanada de la Dirección del Trabajo, nos señala que en caso de presentarse un proyecto de contrato colectivo en una de estas empresas el empleador al momento de dar respuesta a la presentación hecha por los trabajadores debe realizar la objeción respectiva, conforme lo disponen los artículos 335 y 339 del Código del Trabajo, esto implica que esta cuestión debe ser conocida y resuelta en el trámite de impugnaciones y reclamaciones que contempla el procedimiento de negociación colectiva.

Jurisprudencia Administrativa

Ord. 0258/004, 18.01.2019 Ord. 5781/093, 01.12.2016 Ord. 5232/064, 14.10.2015 Ord. 0845/024, 28.02.2005 Ord. 2523/043, 22.06.2011 Ord. 0708/004, 07.02.2011 Ord. 4.596, 21.11.2014 Ord. 6042, 19.11.2015 Ord. 3033/048, 20.07.2010

Artículo 305

Trabajadores impedidos de ejercer el derecho a negociar colectivamente, forma y reclamo de esta condición. No podrán negociar colectivamente los trabajadores que tengan facultades de representación del empleador y que estén dotados de facultades generales de administración, tales como gerentes y subgerentes. En la micro y pequeña empresa esta prohibición se aplicará también al personal de confianza que ejerza cargos superiores de mando.

De la circunstancia a que se refiere el inciso anterior deberá además dejarse constancia escrita en el contrato de trabajo y, a falta de esta estipulación, se entenderá que el trabajador está habilitado para negociar colectivamente.

El trabajador o el sindicato al que se encuentre afiliado podrán reclamar a la Inspección del Trabajo de la circunstancia hecha constar en su contrato, de no poder negociar colectivamente. La resolución de la Inspección del Trabajo podrá reclamarse judicialmente a través del procedimiento establecido en el artículo 504, dentro del plazo de quince días contado desde su notificación.

Las micro, pequeñas y medianas empresas podrán excusarse de negociar colectivamente con los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.

Fuente: Ley N° 20.940, Artículo 1, N° 36.

Comentario

Si bien la regla general es que todos los trabajadores tienen derecho a negociar colectivamente, el artículo 305 que nos ocupa, establece la excepción, es decir los trabajadores que no se encuentran habilitados para negociar colectivamente. De acuerdo al artículo 305 están impedidos de ejercer el derecho a negociar colectivamente: 1. Trabajadores que tengan facultades de representación del empleador y estén dotados de facultades generales de administración, tales como gerentes o subgerentes, estos requisitos debemos entenderlos como copulativos, razón por la cual la sola circunstancia de que una persona cuente con facultades generales de administración, careciendo de la representación de la misma, o viceversa, no constituye una causal que le impida negociar colectivamente con su empleador. Para que opere esta excepción al derecho, se requiere que exista constancia en el contrato de trabajo, si nada se dijere en el contrato el trabajador se encuentra habilitado para negociar colectivamente. 2. En el caso de las micro y pequeñas empresas no podrán negociar colectivamente el personal de confianza que ejerza cargos superiores de mando, al igual que el numeral anterior se requiere dejar constancia expresa de esta situación en el contrato de trabajo.

En cuanto al desempeño de un cargo superior de mando, debemos tener presente que su calificación debe hacerse en función de las atribuciones que tenga el trabajador, las que deben tener relación con la dirección y fiscalización de las labores desarrolladas por otros trabajadores.

Por su parte, para configurar el carácter de confianza, se requiere que el trabajador cuente con ciertas atribuciones decisorias dentro de la empresa para fijar políticas sobre procesos productivos o de comercialización.

De acuerdo al artículo 505 bis del Código del Trabajo se entiende por, Micro empresa aquella que tuviere contratados de 1 a 9 trabajadores, Pequeña empresa aquella que tuviere contratados de 10 a 49 trabajadores, Mediana empresa aquella que tuviere de 50 a 199 trabajadores y

Grandes empresas todas aquellas que tengan 200 y más trabajadores, por lo que esta excepción de negociar colectivamente solo se aplicaría en aquellos casos de empresas que tengan de 1 a 49 trabajadores. 3. En cuanto a los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje, se establece que estos podrán negociar colectivamente en las grandes empresas, pero en el caso de las micro; pequeñas y medianas empresas, estas se podrán excusar de negociar colectivamente con ellos, el legislador

no ha establecido cual será la forma en la cual el empleador se excuse de negociar con estos trabajadores, por lo que es de nuestra opinión que sería al momento de contestar el proyecto de contrato colectivo que el empleador podría ejercer esta opción. La negociación colectiva, respecto de estos trabajadores, solo podrá versar sobre las condiciones comunes de trabajo, toda vez que por disposición del artículo 82 de este Código, no resulta posible regular las remuneraciones de estos trabajadores mediante instrumentos colectivos.

Debemos tener presente que la circunstancia de que un trabajador se encuentre inhabilitado para negociar colectivamente, no afecta su derecho a afiliarse a una organización sindical, ya que, se trata de situaciones diferentes.

Se establece en el inciso tercero, el procedimiento para reclamar la circunstancia, hecha constar en el contrato de que el trabajador no puede negociar colectivamente, reclamación que presenta las siguientes características: a. Puede ejercer la acción de reclamo el trabajador o la organización sindical a la cual este afiliado. b. El reclamo se hace ante la Inspección del Trabajo. c. El reclamo tiene por objeto que el organismo determine la situación jurídica del trabajador. d. La resolución de la Inspección del Trabajo es reclamable al Tribunal competente de acuerdo al procedimiento monitorio regulado en el artículo contenido en los artículos 500 y siguientes del

Código del Trabajo. e. El plazo para reclamar en contra de la resolución de la Inspección del Trabajo es de 15 días contados desde su notificación.

No se establece un límite temporal para que el trabajador o el sindicato ejerzan la facultad de reclamar la circunstancia de no encontrarse en la hipótesis de no poder negociar colectivamente, por lo que esta acción se podrá ejercer en cualquier momento. Debemos tener presente que de acuerdo a lo señalado por la Dirección del Trabajo, la instancia de reclamo prevista en el artículo 305, no impide que la Inspección del Trabajo, en el curso de una negociación colectiva, pueda conocer y resolver las reclamaciones e impugnaciones formuladas por las partes, en virtud de la facultad establecida en el artículo 340 del Código.

Jurisprudencia Administrativa

Ord. 0999/027, 02.03.2017 Ord. 5781/093, 01.12.2016

Artículo 306

Materias de la negociación colectiva. Son materia de la negociación colectiva aquellas de interés común de las partes que afecten las relaciones mutuas entre trabajadores y empleadores, especialmente las que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero y, en general, a las condiciones comunes de trabajo.

Las negociaciones podrán incluir acuerdos para la conciliación del trabajo con las responsabilidades familiares, el ejercicio de la corresponsabilidad parental, planes de igualdad de oportunidades y equidad de género en la empresa, acciones positivas para corregir situaciones de desigualdad, acuerdos para la capacitación y reconversión productiva de los trabajadores, constitución y mantenimiento de servicios de bienestar, mecanismos de solución de controversias, entre otros.

Adicionalmente, se podrán negociar los acuerdos de extensión previstos en el artículo 322 y los pactos sobre condiciones especiales de trabajo de que trata el Título VI de este Libro.

No serán objeto de la negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.

La negociación colectiva en una empresa contratista o subcontratista no afectará las facultades de administración de la empresa principal, la que podrá ejecutar directamente o a través de un tercero la provisión de la obra o el servicio subcontratado que haya dejado de prestarse en caso de huelga.

Fuente: Ley N° 20.940, Artículo 1, N° 36.