Escritos de derecho constitucional konrad hesse (capitulos primero y segundo) by Hector Cruz

KONRAD HESSE

ESCRITOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL Selección, traducción e introducción PEDRO CRUZ VILLALON 2.a edición

C E N T R O D E E S T U D IO S C O N S T IT U C IO N A L E S MADRID, 1992

índice

Págs.

Presentación Pedro Cruz Villalón y Miguel Azpitarte S á n ch ez..........

Introducción Pedro Cruz V illa ló n ... ............................................................

PRIMERA PARTE Concepto y cualidad de la Constitución .... Planteamiento de la cu estió n ....................................................... El cometido de la unidad política y del orden jurídico .......... La Constitución y su significación para la C om unidad.......... 1. Concepto ............................................................................ 2. Estructura y función ................................................................. 3. La Constitución como Constitución escrita .............................. 4. “Rigidez” y “movilidad” de la Constitución............................ 5. La “realización” de la Constitución ....

33 33 37 43 43 44 48 49 51

La interpretación constitucional............

C apítulo primero. I. II. III.

C apítulo segundo . I. II.

III.

IV.

Necesidad, significación y cometido de la interpretación cons titucional ............................................................. ..... :..................... 57 Las tradicionales reglas de interpretación ................. 59 1. Contenido .......................................................................... 59 2. Dificultades .............................................................................. 60 La interpretación constitucional como concretización........... 63 1. Condiciones de la interpretación constitucional........................ 64 2. El proceso de concretización de las normas constitucionales ... 65 3. Límites de la interpretación constitucional .............................. 70 La interpretación conforme a la C o n stitu ció n..................... ..... 71 1. Contenido y fundamentos jurídico-materiales .................... 72 2. Límites jurídico-funcionales ............................. 73 3. Repercusiones en la interpretación de la Constitución. Inter pretación de la Constitución conforme a la ley .............. .......... 74

7 Bibliografische Informationen http://d-nb.info/102936429X

CAPITULO PRIMERO. Concepto y cualidad de la Constitucion

I. Planteam iento de la cuestión.

1. Entender el Derecho Constitucional vigente implica la comprensión previa de su objeto: la Constitución. Sólo a partir de dicha comprensión permite el Derecho Constitucional identi ficar los problemas constitucionales así como dar respuesta ade cuada a los mismos. De ahí que no sea solamente la teoría de la Constitución quien deba inexcusablemente preguntarse por la Constitución. ¿Qué es la Constitución? La dirección hacia la que debe apuntar este interrogante se halla subordinada al objetivo a al canzar por medio de concepto de cuya obtención se trata; puede, por ello, ser distinta para la teoría de la Constitución1 y para la teoría del Derecho Constitucional. Preguntarse por un concepto abstracto de Constitución que dé cabida a lo que es común a todas o, al menos, a un buen número de Constituciones históri cas dejando de lado las peculiaridades de tiempo y lugar puede tener sentido para la teoría de la Constitución. Para la teoría del Derecho Constitucional un concepto así resultaría vacío de con tenido y, por lo mismo, incapaz de fundamentar una compren sión susceptible de encauzar la resolución de los problemas cons titucionales prácticos planteados aquí y ahora. Desde el momento en que la normatividad de la Constitución vigente no es sino la de un orden histórico concreto, no siendo la vida que

1 Así por ejemplo, en K. LOEWEÑSTEIN, “Verfassungslehre” (1959), págs. III y ss., 127 y ss. (traducción al castellano de A. Gallego Anabitarte, “Teoría de la Constitución”, Barcelona, 1965, 2.a ed., 1976).

está llamada a regular sino vida histórico-concreta, la única cues tión que cabe plantearse en el contexto de la tarea de exponer los rasgos básicos del Derecho Constitucional vigente es la rela tiva a la Constitución actual, individual y concreta. 2. Esta cuestión no puede resolverse recurriendo a un con cepto de Constitución consolidado o, cuando menos, mayoritariamente admitido. Pues la teoría actual del Derecho Constitu cional, por más que se encuentren amplias coincidenciais, no ha llegado a aclarar el concepto y la cualidad de la Constitución hasta alcanzar el consenso de una “opinión dominante”. La com prensión en cada caso subyacente del Estado y de la constitución actuales es con frecuencia algo más bien prespuesto que no algo explícitamente fundamentado2. Por otra parte, algunos presu puestos históricos de la-antigua teoría del Derecho político han desaparecido hoy; nuevas problemáticas, como la que resulta de la creciente integración europea, apenas han sido hasta ahora ' comprendidas ni aclaradas. 3. Tampoco la jurisprudencia constitucional, en particular la del Tribunal Constitucional Federal, ofrece una respuesta conclu yente a la cuestión planteada por la Constitución. Por lo demás, tampoco puede ser tarea de jurisprudencia darle respuesta directa. Para la jurisprudencia la comprensión de la Constitución no 'es más que el fondo —si bien, con frecuencia, enormemente eficaz— sobre el cuál las distintas cuestiones deben ser resueltas. Las consideraciones que determinan ese fondo puede que no aparezcan desarrolladas expresamente y en toda su extensión en los fundamentos jurídicos de la sentencia; se reducen a algunos rasgos sueltos, fundamentales en cada contexto, pudiendo diferir entre las dos Salas, o resultar modificados junto con la composi ción del Tribunal. Dadas esas limitaciones la comprensión de la Constitución por parte del Tribunal Constitucional Federal aparece, ante to-

2 Cuando en los últimos tiempos destaca como punto de partida el concepto básicamente descriptivo “Estado constitucional”, ciertamente resulta más clara la estrecha relación entre Estado y Cosntitución (p. e. J. Isensee, Etaat und Verfassung, HdBStR 1 ,13 n.° marg. 125 y ss). Ahora bien, el concepto sólo llega a designar un tipo de Estado, cuya Constitución muestra determinados rasgos generales como derechos fundamentales y separación de poderes.

do, caracterizada por ser una comprensión no formal sino de contenido; la Constitución es concebida como una unidad mate rial3. Estos contenidos suyos son calificados frecuentemente, so bre todo en la jurisprudencia más antigua, como valores funda mentales, previos al ordenamiento jurídico positivo4, los cuales, mediante la recepción de las tradiciones de la democracia parla mentaria liberal representativa5, del Estado de Derecho liberal6, del Estado Federal7 y la incorporación de nuevos principios co mo en especial el de Estado social8, han quedado unidos por obra de las decisiones del constituyente en un “orden de valo res”9 constituyendo un ente estatal que, si bien es ideológica mente neutral10, no es neutral ante dichos valores11. Esta comprensión general —más presupuesta que demostra da— de la Constitución pone de relieve datos esenciales. Pero afecta sólo a aspectos determinados y, con la idea del “orden de valores” suscita más interrogantes que aquellos a los que respon de. Si lo esencial de la Constitución se agota en la determinación de “valores”, cuáles sean estos valores constitucionalmente pres-

3 BVerfGE 1,14 (32), jurisprudcenica constante, cfr., por ejemplo, también BVerfGE 49,24 (56) con más referencias (se mantiene la forma usual de citar la jurisprudencia del Tribunal Constitucinal Federal alemán, según la colección ofi ciosa editada por el mismo Tribunal, “Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts”, abreviadamente “BVerfGE”: el primero de los números hace referencia al volumen de la colección, el segundo a la página del volumen en el que se inicia la sentencia y el siguiente o siguientes, las páginas donde se contienen los pasajes sobre los que se pretende llamar la atención. N. del T.). 4 P. e. BVerfGE 3, 225 (233); pero ver, p. e. BVerfGE 10, 59 (81). 5 P. e. BVerfGE 4,144 (148). 6 P. e. BVerfGE 5, 85 (197, 379). 7 P. e. BVerfGE 1, 299 (314 y ss.). 8 P. e. BVerfGE 5, 85 (379); 14, 288 (296). 9 P. e. BVerfGE 6, 32 (41) 10, 59 (81); 12, 45 (51); 13, 46 (51); 13, 97 (107); 14, 288 (309); 21, 362 (371 y ss.); 27, 253 (283); 30, 1 (19). En la jurisprudencia reciente la noción aparece de manera más rara, en conexión, especialmente con razonamientos anteriores (así para el art. 6 GG, por ejemplo BVerfGE 76, 1 (49), en especial “norma fundamental de orientación axiológica” (Wertentscheidende). 10 BVerfGE 12,1 (4); 19, 206 (216); 27, 195 (201). 11 P. e. BVerfGE 2 ,1 (12); 5, 85 (134 y ss.); 6, 32 (40 y ss.); 7,198 (205).

critos, por qué y en qué medida constituyen un “orden” o siquie ra un “sistema”12, cómo explicar que la Constitución puede cam biar13 y qué límites encuentra ese cambio: nada de ello puede quedar indeterminado en el marco de una fundamentación sufi ciente. 4. Ahora bien, si se echa en falta un concepto de Constitu ción consolidado o mayoritariamente admitido, no faltan aporta ciones por parte tanto de la antigua como de la nueva teoría del Derecho Constitucional con las que pueda conectar el concepto de Constitución a desarrollar a continuación, si bien con un pun to de arranque divergente y una acentuación distinta. En parti cular este concepto se halla próximo al desarrollo por R. Smend de la Constitución como orden jurídico del proceso de integra ción estatal14; sin embargo, lo concibe junto con H. H eller ante todo como un proceso de elaboración consciente, organizada y planificada15. Se encuentra próximo a la concepción de la Cons titución por parte de R. B áumlin como un proyecto de compor tamiento estabilizador, necesitado de una constante actualiza ción bajo la idea de lo “recto”16, pero procurando subrayar la concreción individual de los principios sustanciales de orden constitucional así como el elemento normativo, la fuerza vincu lante de la Constitución y, con ello, el carácter relativamente estable y constante de la Constitución. En este sentido se aproxi ma a la concepción defendida por W. K ági de la Constitución como orden jurídico fundamental del Estado17; sin embargo, procura abarcar con mayor intensidad los elementos de historici dad, de apertura estructural, de “dinamicidad”. Finalmente, exis te una coincidencia sustancial con la concepción de la Constitu-

12 P. e. BVerfGE 5, 85 (139); 28, 243 (259). 13 BVerfGE 2, 380 (401); 3, 407 (422); cfr. igualmente, 7, 342 (351). 14 R. SMEND, “Verfassung und Verfassungsrecht”, en: “Staatsrechtliche Abhandlungen” (2.a ed., 1968), pág. 189. 15 H. HELLER, “Staatslehre” (1934), en especial págs. 228 y ss. (traducción al castellano de L. Tobío, “Teoría del Estado”, México, 1942). 16 R. BÁUMLIN, “Staat, Recht und Geschichte” (1961), pág. 17, 24 y passim; cfr. al respecto K. HESSE, Juristenzeitung 1963, pág. 485. 17 W. KÁGI, “Die Verfassung ais rechtliche Grundordnung des Staates” (1945), págs. 40 y ss.

ción por parte de H. E h m k e como limitación y racionalización del poder y como garantía de un libre proceso de la vida políti ca18; pero se intenta hacer más visibles las singularidades de la Constitución escrita y su respectiva trascendencia. Por lo demás, cabe también acudir en muchos aspectos a las aportaciones de la moderna Teoría del Estado y de la Constitución”19.

II. El cometido de la unidad política y del orden jurídico. 5. Lo que sea “Constitución” en el sentido del interrogante aquí suscitado y delimitado es algo que sólo puede ser concebido a partir del cometido y de la función de la Constitución en la

18 H. EHMKE, “Grenzen der Verfassungsánderung” (1953) en especial págs. 88 y ss.; idem. “Prinzipien der Verfassungsinterpretation”, en “Veroffentlichungen der Vereiningung der deutschen Staatsrechtslehrer”, 20 (1963), págs. 61 y ss. 19 Deben mencionarse en particular: U. SCHENUNER, “Das Wesen des Staates und der Begriff des Politischen in der neueren Staatslehre”, en “Staatsverfassung und Kirchenordnung, Festgabe fiir R. Smend zum 80. Geburtstag” (1962), págs. 225 y ss.; idem, voz “Verfassung” en “Staatslexikon” (6.a ed. 1963), col. 117 y ss.; idem, voz “Staat” en “Handworterbuch der Sozialwissenschaften” 12 (1965), págs. 653 y ss.; H. KRÜGER, voz “Verfassung” en “Handworterbuch der Sozialwissenschaften” 11 (1961), págs. 72 y ss.; idem, “Aligemeine Staatsle hre” (2.a ed. 1966); P. BADURA, voz “Verfassung” en “Evangelisches Staatslex ikon” (2.a ed., 1975), col. 3737 y ss.; idem, “Verfassung und Verfassungsgesetz”, en: “Festschrift fíir Ulrich Scheuner” (1973), págs. 19 y ss.; idem, voz “Verfas sung” en “Lexikon des Rechts” (1984) 5/760; idem “Staatsrecht” (1986) col. 7 y ss.; A. HOLLERBACH, “Ideologie und Verfassung”, en “Ideologie und Recht”, ed. de W. Maihofer (1968), págs. 37 y ss.; R. HERZOG, “Aligemeine Staatsle hre” (1971), en especial págs. 308 y ss.; D. GRIMM, “Verfassungsfunktion und Grundgesetzreform”, en Archiv des óffentlichen Rechts, 97 (1972), págs. 489 y ss.; idem, voz “Verfassung” en “Staatslexikon 5” (7.a ed. 1989) col. 633 y ss.; E. W. BÓCKENFÓRDE, “Die verfassungstheoretisch Unterscheidung von Staat und Gesellschaft ais Bedingung der individuellen Freiheit” (1973); J. P. MÜLLER, “Soziale Grundrechte in der Verfassung?”, en “Referate und Mitteilungen des Schweizerischen Juristenvereins”, 107 (1973), págs. 715 y ss. (2.a ed. 1981); B-O BRYDE “Verfassungentwicklung” (1982); K. STERN “Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I” (2.a ed. 1984) pág. 69 y ss. (Hay una traducción al castellano de J. Pérez Royo, “Derecho del Estado”, Madrid, 1987); ISENSEE (cit. n. 2) en especial marg. 121 y ss; H. HOFMANN “Zur Idee des Staatsgrudgesetzes” en “Recht-Politik-Verfassung” (1986) pág. 261 y ss. (sobretodo para los orígenes históricos y doctrínales).

realidad de la vida histórico-concreta. En la misma aparecen co mo objetivos inexcusables la unidad política y el orden jurídico. 6. Objetivo a perseguir es la unidad política del Estado20. Porque Estado y poder estatal no pueden ser dados por supues to, como algo preexistente. Ellos sólo adquieren realidad en la medida en que se consigue reducir a una unidad de actuación la multiplicidad de intereses, aspiraciones y formas de conducta existentes en la realidad de la vida humana, en la medida en que se consigue producir unidad política. Esta reducción a la unidad de la multiplicidad nunca queda definitivamente concluida, de tal modo que pueda, sin más, presuponerse existente, sino que se trata de un proceso continuo y por lo mismo planteado siem pre como objetivo. Es un objetivo que viene ya impuesto en el sentido de que la convivencia humana sólo es posible en el Esta do y a través del Estado. Del sólo hecho de que el concepto central de “producción de la unidad política” apunte a un proceso histórico concreto resul ta ya que no se trata de la unidad estática y abstracta de una imaginada persona jurídica “Estado”. Como tampoco se refiere a una —presupuesta o pretendida— unidad sustancial nacional, religiosa, ideológica o del tipo que sea, ni tampoco una unidad basada en la común experiencia existencial (Erlebniseinheit), por más que elementos de ese género puedan operar con virtualidad unificadora. Por el contrario, la unidad política que debe ser constantemente perseguida y conseguida en el sentido aquí adoptado es una unidad de actuación posibilitada y realizada mediante el acuerdo o el compromiso, mediante el asentimiento tácito o la simple aceptación y respeto, llegado el caso, incluso, mediante la coerción realizada con resultado positivo; en una palabra, una unidad de tipo funcional La cual es condición para el que dentro de un determinado territorio se puedan adoptar y se cumplan decisiones vinculantes, para que, en definitiva, exista “Estado” y no anarquía o guerra civil.

20 Cfr. al respecto también BÁUMLIM (c/f. n. 16), en especial págs. 18 y ss.; SCHEUNER (c/f. n. 19) “HandwOrterbuch der Sozialwissenschaften”, 12, pág. 656; ídem, “Festgabe für R. Smend”, pág. 255; ídem, “Konsens und Pluralismus ais verfassungsrechtliches Problem”, en “Rechtsgeltung und Konsens” (1976), págs. 33 y ss.

7. “Formación de unidad política” no significa la produc ción de un armónico estado de coincidencia general y en cual quier caso no la eliminación de las diferencias sociales, políticas o de tipo institucional y organizativo a través de la nivelación total. Dicha unidad no resulta imaginable sin la presencia y rele vancia de conflictos en la humana convivencia. Los conflictos preservan de la rigidez, del estancamiento en formas superadas; son —si bien no únicamente— la fuerza motriz sin la cual el cambio histórico no se produciría21. La ausencia o la represión de los mismos puede conducir al inmovilismo que supone la esta bilización de lo existente, así como la incapacidad para adaptarse a las circunstancias cambiantes y a producir nuevas formas: llega entonces un día en que la ruptura con lo existente se hace enton ces inevitable, y la conmoción tanto más profunda. A hora bien, no sólo importa que haya conflictos sino también que éstos ven gan regulados y resueltos. No es el conflicto como tal el que contiene la nueva forma, sino el resultado al que aquél conduce. Y, por sí solo, el conflicto no posibilita el vivir y convivir huma nos. Por ello la cuestión no es tanto la de dar cabida al conflicto y a sus efectos como la de garantizar —no en último término por medio del tipo de regulación de los conflictos— la formación y mantenimiento de la unidad política, sin ignorar o reprimir el conflicto en nombre de la unidad política y sin sacrificar la uni dad política en nombre del conflicto. 8. En el pasado esta unidad podía parecer algo evidente (aunque también entonces era una unidad histórica, conseguida, defendida, mantenida y consolidada tanto frente al interior co mo frente al exterior), dada su corporeización en la persona del señor en un contexto de relaciones vitales relativamente cons tantes y de creencia en órdenes de validez general, racionales, situadas por encima de la Historia; por eso podía servirle a la teoría del Derecho político como punto de partida de una com prensión estática que entedía al Estado como un ente sustantivo existente en sí y para sí, preguntándose sólo cómo debía ser

21 R. DAHRENDORF, “Die Funktionen sozialer Konflikte”, en “Gellschaft und Freiheit” (1961), págs. 112 y ss.; ídem, “Elemente einer Theorie des sozialen Konflikts”, ibid., págs. 197 y ss.; ídem, “Gesellschaft und Demorkratie in Deutschland” (1965), págs. 171 y ss.

concebido dicho ente (por ejemplo, como “organismo ético” o como “dominio ético” en la teoría del Derecho político del siglo XIX, o en la formalización y vaciamiento de la teoría positivista del Derecho político del cambio de siglo en cuanto persona jurí dica), mientras que su misma existencia se hallaba por encima de cualquier duda. 9. Para la actual teoría del Estado, que ha asumido la histo ricidad de su objeto (y la suya propia) así como la “irrupción del tiempo” que eleva a este último a “categoría de la estructura interior del Estado y del Derecho”22, no cabe el recurso a tales representaciones del Estado como una unidad esencial, previa, situada más allá de las fuerzas históricas reales; especialmente cuando el moderno desarrollo industrial y las transformaciones a que ha dado lugar impiden seguir ignorando el problema de la formación de unidad política aislando al “Estado” de su sustrato sociológico. El desarrollo científico, técnico e industrial, el coetáneo au mento de población, la especialización y división del trabajo, así como la consiguiente y creciente densificación y mutación de las relaciones vitales han ocasionado el crecimiento y la modifica ción de las tareas del Estado, su “pluralización” y su “democrati zación”. H an impuesto al Estado más y mayores tareas porque la moderna vida económica, cultural y social necesita de la plani ficación, de la dirección y de la configuración, haciendo surgir con intensidad creciente la tarea de la “procura existencial”23 y haciendo que la seguridad y asistencia sociales sean considera das, cada vez en mayor medida, como tarea del Estado. En la medida en que con ello la actuación estatal adquiere relevancia para la vida económica y social y en la medida en que aumenta

22 BÁUMLIN (cit. n. 16), págs. 8 y ss., si bien reforzando notablemente el aspecto procesual-dinámico (págs. 13, 38 y passim). 23 Este concepto acuñado por E. FORSTHOFF (“Die Verwaltung ais LeistungstrSger” (1938), ahora recogido resumidamente en “Rechtsfragen der leistenden Verwaltung”, 1959, págs. 22 y ss.) designa la provisión de servicios (por ejemplo, electricidad, agua, medios de transporte, etc., que hoy resultan vitales tanto para el individuo como para la comunidad y, por tanto, se han convertido en tarea de la Administración pública; ello suscita, junto a la problemática tradi cional de la garantía de la libertad individual frente a intervenciones ilegales, el problema de la garantía de la participación en tales prestaciones.

la dependencia del individuo respecto de esta actuación, el Esta do queda implicado en la lucha de los grandes grupos económi cos rivales surgidos en el curso de dicho proceso, así como resul ta modificada la naturaleza de los enfrentamientos políticos. Si hasta el presente los grupos sociales habían desarrollado sus an tagonismos fuera y por debajo del firme marco del orden estatal, ahora dirigen sus aspiraciones y expectativas de forma inmediata al poder político y a su centro, el Estado gobernante y adminis trador24. Si hasta ahora la confrontación política había sido cosa de sectores sociales restringidos, a partir de ahora la misma es asumida por las masas a quienes el sufragio universal abre la posibilidad de ejercer influencia. El Estado democrático contem poráneo, que ya no sabe de un sujeto unitario del dominio políti co, deviene una parte (no, pues, la totalidad) de la moderna sociedad industrial, cuyos conflictos se incorporan al proceso de formación de la unidad política y de la voluntad del Estado, debiendo ser aquí dirimidos y pacificados. Ya no es posible pres cindir de este aspecto de su realidad. 10. Así pues, solo en tanto se cumple la tarea de formar y preservar la unidad política deviene el Estado una realidad exis tente como conexión imitaría de actividad y actuación. El Estado sólo puede ser comprendido en la medida en que se le entiende bajo estas dos dimensiones: como una unidad que debe ser cons tantemente creada, preservada y consolidada y como actividad y actuación de los “poderes” sobre esta base constituidos. Ambas dimensiones son, a este respecto y de variadas mane ras, mutuamente independientes. Pues tanto el contenido como el éxito de la actividad de los poderes estatales dependen del éxito de la formación de unidad política. Esta, a su vez, depende del contenido y del éxito que en gran parte condicionan el que el Estado encuentre adhesión y apoyo, razón por la que la direc ción y el medio de la actividad estatal deben orientarse en buena medida hacia la adhesión o el apoyo existentes, o los que cabe esperar. Cuando, por tanto, en adelante se utiliza el concepto de

24 U. SCHEUNER, “Festgabe für R. SmencT (cit. n. 19), pág. 251; P. VON OERTZEN, “Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus. Eme wissenssoziologische Studie iiber Entstehung des formalistischen Positivismus in der deutschen Staatsrechtswissenschaft” (1974), pág. 305.

unidad política y el concepto de “Estado” referido a la actuación de los poderes estatales, ello sólo tiene lugar en aras de la clari dad, sin que deba hacer olvidar que se trata únicamente de as pectos de una conexión unitaria, aunque compleja. 11. Lo cual no se extiende a la totalidad de la convivencia humana dentro del territorio estatal. Hay que preguntarse, pues, en qué relación se halla con dicha “totalidad”. La concepción tradicional parte, a este respecto, de la distin ción entre “Estado” y “Sociedad”, situando al Estado como una unidad dada y a la Sociedad como una pluralidad dada el uno frente a la otra y sin relación alguna. Este dualismo sigue hun diendo sus raíces en el pensamiento liberal predemocrático de la época anterior a 1918, siendo expresión de la relación entre un poder estatal, representado por el gobierno monárquico y el apa rato funcionarial, y una “sociedad” excluida en buena parte de la determinacin y conformación políticas, cuya vida básicamente venía autorregulada, en tanto el “Estado” sólo tenía que garanti zar los presupuestos de un proceso sometido a sus propias leyes, interviniendo sólo en caso de perturbaciones. Ahora bien, los presupuestos de tal dualismo han desapareci do en el Estado democrático y social contemporáneo. La vida “social” ha dejado de ser posible sin una organización responsa ble, organizadora y planificadora. A la inversa, el “Estado” de mocrático no se constituye sino a través de la cooperación social. También la vida social se halla en relación más o menos estrecha con la vida estatal en el proceso de formación de la unidad políti ca. La importancia actual del Estado para la vida económica y social, así como la influencia “social” sobre la actividad estatal e, incluso, la participación “social” en aquel excluyen una con traposición carente de relación alguna. De ahí, pues, que el par de conceptos “Estado” y “Sociedad” sea incapaz de expresar adecuadamente dicha relación2526. O tra cosa es cuando la distinción es entendida cómo expresión de una diferenciación funcionala6; ahora bien, hay que evitar trasladar

25 H. EHMKE, “‘Staat’ und ‘Gesellschaft’ ais verfassungstheoretisches Problem”, en “Staatsverfassung und Kirchenordnung. Festgabe für R. Smend zum 80; Geburtstag” (1962), págs. 24 y ss. 26 Así, básicamente, en BÓCKENFÓRDE (cif. n. 19), págs. 21 y ss.

al presente residuos de la concepción anterior. La expresiva dife renciación entre “comunidad política” como la “asociación glo bal” y “government” como denominación sintetizada de las insti tuciones de formación de la opinión y de la voluntad políticas, de las instituciones de dirección, coordinación y gobierno dentro de la asociación global27 obligaría, en el contexto de la exposi ción de los rasgos básicos del Derecho Constitucional vigente, a renunciar al concepto de “Estado” o a utilizarlo con un significa do difícilmente determinable. De ahí que la diferenciación entre lo estatal y lo no-estatal en el seno de la colaboración humana dentro del territorio del Estado deba ser expresada empleando el concepto de “Comunidad” (Gemeinwesen) referido a ambos, en tanto el concepto de “Estado” queda reservado al concepto más estricto de actividad y actuación de los poderes constituidos a través de la formación de unidad política. “Unidad política”, “Estado” y “Comunidad” son empleados, pues, como denominacines de las diferentes conexions de acutación que, en buena medida, son realizadas por las mismas personas, por lo cual no deben ser entendidos en forma de una yuxtaposición aislada y sí como “ámbitos” a efectos de una mejor comprensión. A este respecto resulta evidente que una determinación terminológica de este tipo, condicionada por la tarea planteada, al igual que los aspectos antes desarrollados, no pueden quedar más que bos quejados, habiendo que renunciar al tratamiento de cuestiones esenciales de esta problemática28. 12. Si la unidad política y, con ella, el Estado sólo devienen existentes a través de la actuación humana, ésta última exige, a su vez, la necesidad de organizar esa cooperación que debe con

27 EHMKE (cit. n. 25), pág. 45. 28 Una exposición más amplia de estas ideas en el nuevo enfoque de E-W BÓCKENFÓRDE, en la voz “Staat und Gesellchaft” en “Staatslexikon 5” (7.a ed. 1989) col. 288 y ss. Vid. también K. HESSE, “Bemerkungen zui heutigen Problematik und Tragweite der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft”, Die óffentliche Verwaltung, 1975, págs. 437 y ss. (ahora también recogido en “Staat und Gesellschaft”, ed. de E. W. Bókkenfórde, Darmstadt, 1976, págs. 484-502. N. de T.); cfr. asimiso W. SCHMIDT, “Die Entscheidungsfteiheit des einzelnen zwischen staatlicher Herrschaft und gesellschaftlicher Macht”, Archiv des Sffentlichen Rechts, 101 (1976), págs. 24 y ss. H. H. RUPP “Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft” en “Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland I” 28, en especial marg. 44 y ss.

ducir a la formación de la unidad política y en la que deben realizarse las tareas del Estado. Sólo por medio de una coopera ción planificada y consciente, y por tanto organizada29, puede surgir la unidad política. Ahora bien, puesto que este surgir de la unidad política es un proceso permanente, el mismo necesitará de una ordenación, si no quiere quedar abandonado al azar de luchas de poder carentes de reglas; del mismo modo el Estado, a fin de que sus poderes resulten operativos, necesita de la cons titución de estos poderes dotándolos de organización, así como, a fin de cumplir sus tareas, de unas reglas de procedimiento: la cooperación organizada y procesualmente ordenada exige un or den jurídico, ahora bien, no un orden jurídico cualquiera, sino un orden determinado que garantice el éxito de esa cooperación creadora de unidad, así como la realización de las tareas estata les, eliminando el abuso de las competencias de poder encomen dadas o acatadas en orden al cumplimiento de tales tareas; bien entendido que tal garantía y aseguramiento no es sólo una cues tión de fijación de normas sino, sobre todo, además, de actuali zación del orden jurídico. 13. Pero, además, el orden jurídico se presenta como algo a alcanzar en un sentido más amplio. La Comunidad lo necesita porque la convivencia humana no es posible sin él, tanto más en una situación como la actual, que provoca la necesidad de una amplia ordenación y coordinación material de las relaciones y de los ámbitos de la vida social y económica. Igual que le ocurre al Estado, este orden no es algo preexistente en un Derecho desli gado de la existencia y de la actuación humanas, colocado por encima de la Historia, existente por sí y para sí, como tampoco es algo preexistente en las objetivaciones de un previo “orden de valores”; por el contrario, se trata de un orden que tiene que ser creado, mantenido en vigor, conservado y desarrolado en cuanto orden histórico por medio de la actuación humana. Sólo cuando el Derecho histórico —consciente o inconscientemente— se in corpora a la conducta humana, se hace vivo y deviene existente. Esta “actualización” precisa del apoyo y de la garantía del Esta-

29 HELLER (cit n. 15), págs. 88 y ss., y 228 y ss.; BÓCKENFÓRDE (cit. n. 19), págs. 24 y ss.

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do: el orden jurídico necesita ser formulado y declarado vincu lante por los poderes estatales en ampliéis partes del mismo, de biendo ser “concretizado” y habiendo de quedar asegurada su observancia. Estado y Derecho, por tanto, no se sitúan, tampoco en este sentido, el uno al lado del otro sin relación alguna; ambos se encuentran, de variadas maneras, mutuamente sometidos y dependientes. 14. En este sentido amplio del orden jurídico no aparece como algo a alcanzar en cuanto orden por el orden, sino como orden de un contenido determinado, "recto” y, por ello, legítimo. En este sentido son criterios de su “rectitud” la tradición acredi tada, pero también su contrario: experiencias históricas que han probado lo que no es “recto” y, por tanto, no debe ser considera do Derecho y, en conexión con ello, principios jurídicos que se han formado a través de la experiencia histórica de las genera ciones habiendo resultado confirmados por las mismas, así como los modelos de la generación viviente acerca de la conformación del presente y del futuro. 15. A fin de poder condicionar la conducta humana este Derecho histórico necesita por principio de su “aceptación”, la cual, a su vez, descansa sobre el acuerdo básico acerca del cum plimiento de los contenidos del orden jurídico —incluso allí don de tal aceptación sólo contiene el reconocimiento del carácter vinculante de las normas jurídicas, no así el libre asentimiento respecto de las mismas. Este consenso básico no garantiza nece sariamente la “rectitud”, pero sí el mantenimiento duradero de orden jurídico. Allí donde aquel falta puede que la coacción autoritaria ocupe su lugar, un orden jurídico, sin embargo y, por tanto, un orden considerado como algo a realizar no será capaz de fundamentar.

m . La Constitución y su signiGcación para la Comunidad. 1. Concepto. 16. No cabe, pues, a partir ni de un Estado preexistente, independiente de la actuación humana, ni de un Derecho del 15

mismo carácter, sino únicamente de los cometidos ya expuestos. A fin de responder a los mismos se hace necesario un orden constitutivo: la Constitución. 17. La Constitución es el orden jurídico fundamental de la Comunidad. La Constitución fija los principios rectores con arre glo a los cuales se debe formar la unidad política y se deben asumir las tareas del Estado. Contiene los procedimientos para resolver los conflictos en el interior de la Comunidad. Regula la organización y el procedimiento de formación de la unidad polí tica y la actuación estatal. Crea las bases y determina los princi pios del orden jurídico en su conjunto. En todo ello es la Consti tución “el plan estructural básico, orientado a determinados principios de sentido para la conformación jurídica de una Co munidad”30. 18. En cuanto orden jurídico fundamental de la Comuni dad, la Constitución no se Umita a la ordenación de la vida esta tal. Sus normas abarcan también —de forma especialmente clara en garantías tales como las del matrimonio y la familia, la pro piedad, la educación o la libertad del arte y la ciencia— las bases de la ordenación de la vida no-estatal. De ahí que el Derecho “constitucional” se extienda por un lado más allá del Derecho “político” (Staatsrecht), el cual, tanto en virtud del objeto como del significado literal, se refiere sólo al Derecho de Estado; por otro lado sus límites son más estrechos, dado que el Derecho “político” abarca Derecho del Estado no imputable al orden fundamental de la Comunidad, como el Derecho Administrativo o el Derecho Procesal303. Los conceptos, por tanto, sólo en parte son idénticos31. Puesto que la Constitución establece los presu puestos de la creación, vigencia y ejecución de las normas del resto del ordenamiento jurídico, determinando ampliamente su

30 HÓLLÉRBACH (c/7. n. 19), pág. 46. (Sobre la traducción de Gemeinwesen por “Comunidad”, vid. supra nota introductoria n. 26). 30 a Pasajes como éste ponen de manifiesto la relativa incorrección de la traducción del término Staatsrecht por “Derecho político”, la que, sin embargo, se ha mantenido, por lo demás, a falta de un término más aproximado. N. del T. 31 Respecto a su ámbito vid. STERN (cit. n. 19) pág. 7 y ss.; E-W BÓCKENFÓRDE “Die Eigenart des Staatsrechts und der Staatsrechtswissenchaft” en “Festschrift filr Hans-Ulrich Scupin” (1983) pág. 317 y ss.

contenido, se convierte en un elemento de unidad del ordena miento jurídico de la Comunidad en su conjunto, en el seno del cual viene a impedir tanto el aislamiento del Derecho constitu cional de otras parcelas del Derecho como la existencia aislada de esas parcelas del Derecho entre ellas mismas. 2. Estructura y función. 19. Las normas de la Constitución no son completas ni perfec tas. Verdad es que un gran número de cuestiones relativas al orden estatal se encuentran minuciosamente reguladas; pero amplios sec tores pertenecientes incluso a la vida estatal en sentido estricto aparecen regulados por disposiciones de una más o menos grande amplitud de contenido y algunos ni siquiera son regulados. 20. La Constitución, pues, no es ordenación de la totalidad de la cooperación social-territorial (gebietsgesellschaftliches Zusammenmrken), la cual no es, en abosluto, simple “ejecución constitucional”. Como tampoco es una unidad sistemática ya ce rrada, bien sea ésta de tipo lógico-axiomático o bien basada en una jerarquía de valores. Sin embargo, sus elementos se hallan en una situación de mutua interacción y dependencia, y sólo el juego global de todos produce el conjunto de la conformación concreta de la Comunidad por parte de la Constitución. Ello no significa que este juego global se halle libre de tensiones y con tradicciones, pero sí que la Constitución sólo puede ser com prendida e interpretada correctamente cuando se la entiende, en este sentido, como unidad32, y que el Derecho constitucional se halla orientado en mucha mayor medida hacia la coordinación que no hacia el deslinde y el acotamiento33.

32 BVerfGE 1, 14 (32), jurisprudencia constante; c/r. también BVerfGE 49, 24 (56) con más referencias. BAUMLIN (ci7. n. 16), páginas 27 y passim; EHMKE, “Prinzipien der Verfassungsinterpretation (c/'f. n. 18), págs. 77 y ss.; U. SCHEUNER, “Veroffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer”, 20 (1963), págs. 125 y ss. En sentido crítico, F. MÜLLER, “Die Einheit der Verfassung” (1979), en especial págs. 225 y ss. Ídem “Juristische Methodik” (4.a ed. 1990) pág. 216 y ss. 33 H. KRÜGER, “Verfassungswandlung und Verfassungsgerichtsbarkeit”, en “Staatsverfassung und Kirchenordnung. Festgabe für R. Smend zum 80. Geburtstag” (1962), pág. 159.

21. El carácter incompleto de la Constitución puede deber se a que no sea necesaria una norma constitucional. La Constitu ción no codifica sino que únicamente regula —y muchas veces sólo de forma puntual y a grandes rasgos— aquello que parece importante y que necesita determinación; todo lo demás se da por supuesto tácitamente, o bien se confía al resto del ordena miento jurídico su conformación y concretización. De ahí que de antemano la Constitución no pretenda carecer de lagunas ni ser tan siquiera un sistema cerrado. 22. Pero la Constitución también puede tener interés en no someter a normas jurídicas un determinado ámbito vital, o bien hacerlo sólo bajo algunos aspectos; determinadas cuestiones, co mo por ejemlo, la de la “constitución económica”, la Constitu ción las deja pretendidamente abiertas, al objeto de dejar en ellas libre espacio a la discusión, decisión y configuración34. La Cons titución, por fin, puede quedar incompleta e inacabada porque determinadas conexiones de actuación tales como la política ex terior o la actividad de los partidos políticos, dado su carácter, no son susceptibles de una detallada regulación jurídica o lo son sólo con dificultad; claro que puede que lo que se persiga en estos casos sea también, y en primer lugar, el hacer posible la libertad de configurarción. 23. Por fin, en coincidencia parcial con dichas razones espe ciales y más allá de las mismas, la Constitución debe permanecer incompleta e inacabada por ser la vida que pretende normar vida histórica y, en tanto que tal, sometida a cambios históricos. Esta alterabilidad caracteriza particularmente las relaciones vitales reguladas por la Constitución. De ahí que sólo al precio de fre cuentes reformas constitucionales pueda el Derecho constitucio nal hacerse preciso, evidente y previsible. Si la Constitución quiere hacer posible la resolución de las múltiples situaciones críticas históricamente cambiantes su contenido habrá de perma necer necesariamente “abierto al tiempo”35.

34 Cfr. BVerfGE 50, 290 (336 y ss.) con más referencias. 35 BÁUMLIN (cit. n. 16), pág. 15. Básico para la significación de “lo público” para la Constitución: P. HABERLE, “ÓffentÚchkeit und Verfassung”, Zeitschrift fü r Poliúk, 16 (1969), págs. 273 y ss.

24. Esta amplitud e indeterminación de la Constitución no supone, sin embargo, su disolución en una absoluta dinámica en virtud de la cual la Constitución se viera incapacitada para en cauzar la vida de la Comunidad. La Constitución no se limita a dejar abierto sino que establece, con carácter vinculante, lo que no debe quedar abierto. 25. No deben quedar indeterminados los fundamentos del orden de la Comunidad. Al establecerse con carácter vinculante tanto los principios rectores de formación de la unidad política y de fijación de las tareas estatales como también las bases del conjunto del ordenamiento jurídico, dichos fundamentos deben quedar sustraídos a la lucha constante de los grupos y tenden cias, que no es discutible y que, por lo mismo, no precisa de nuevo acuerdo y nueva decisión. La Constitución pretende crear un núcleo estable de aquello que debe considerarse decidido, estabilizado y distendido. 26. Pero tampoco deben quedar indeterminados la estructu ra estatal y el procedimiento mediante el cual han de decidirse las cuestiones dejadas abiertas. 27. Por eso instituye la Constitución órganos a los que con fiar, según su carácter objetivo, ámbitos de tareas de la actuación estatal distintos, determinados y delimitados así como las atribu ciones de poder necesarias para la adecuada asunción de dichas tareas: La Constitución funda competencias, creando así en el ámbito de los respectivos cometidos poder estatal conforme a derecho. Procura regular la composición y conformación de los órganos de tal modo que corresponda al carácter de su cometi do, garantizando así la adecuada asunción de sus funciones. Co ordina las diferentes funciones una con otra, tratando de conse guir así que las mismas se complementen mutuamente, qqe la cooperación, la responsabilidad y el control queden asegurados, evitándose un abuso de competencias. 28. Además de esta regulación de la estructura estatal la Constitución determina los procedimientos que deben hacer po sible la resolución de conflictos, a través de los cuales debe tener lugar el proceso de formación^de unidad política y por medio de los cuales la decisión de las cuestiones abiertas quede sometida a reglas claras, comprensibles, garantizadoras, en lo que ello es posible, de un resultado adecuado. La importancia de tales pres19

capciones es tanto mayor cuanto más abierta se mantiene la Constitución en sus determinaciones de contenido, porque, por encima de la necesaria apertura material frente a objetivos dife rentes, se otorga, sin embargo, una forma estable a la realización de dichos objetivos, alcanzando así ese efecto estabilizador36 y de distensión indispensable para la existencia de una apertura de contenido. 29. Tanto por medio de lo que deja abierto como por medio de lo que no deja abierto, la Constitución produce esos efectos en los que se cifra su función en la vida de la Comunidad. 30. El Derecho constitucional crea reglas de actuación y decisión políticas; proporciona a la política directrices y puntos de orientación, pero sin que pueda sustituirla. Por ello la Consti tución deja espacio para la actuación de las fuerzas políticas. Cuando la Constitución no regula numerosas cuestiones de la vida política, o lo hace sólo a grandes rasgos, no hay que ver en ello solamente una renuncia a su regulación o una remisión de la misma al proceso de actualización y concretización, sino que, además de ello, hay que ver con frecuencia también en dicha actitud una garantía constitucional de la libre discusión y de la libre decisión de estas cuestiones. Que esta libertad no pueda convertirse en un sistema cerrado que excluya la alternatividad de los objetos e inaccesible a la actuación de diferentes fuerzas, es algo que la Constitución procura garantizar a través del tipo de sus prescripciones materiales, organizativas y procesales. 31. Cuya función no sólo estriba en esta garantía. Por me dio de sus prescripciones materiales, de las relativas a la estruc tura estatal y a la regulación constitucional del proceso de for mación de unidad poh'tica y de la actuación estatal la Constitución origina unidad estatal, confiere forma a la vida de la Comunidad, asegura continuidad suprapersonal37 con el consi guiente efecto estabilizador. A la vez permite entender y com prender la formación de unidad poh'tica y la actuación estatal,. hace posible la participación consciente, protege frente a una

36 Cfr. al respecto, asimismo, BÁUMLIN (cit. n. 16), pág. 43; H. KRÜGER, “Allgemeine Staatslehre” (cit. n. 19), págs. 197 y ss., 835. 37 SCHEUNER, “Handw6rterbuch der Sozialwissenschaften”, 12 (cit n. 19), pág. 658.

recaída en lo informe e indiferenciado38 con la consiguiente efi cacia estabilizadora. A través de la ordenación del procedimien to de formación de unidad política, de la fundación siempre limi tada de atribuciones de poder estatales, de la regulación procesal del ejercicio de estas atribuciones y del control de los poderes estatales la Constitución pretende limitar el poder estatal y pre servar de un abuso de este poder: En esta su función de posibili tar y garantizar un proceso político libre, de constituir, de estabi lizar, de racionalizar, de limitar el poder y en todo ello de asegurar la libertad individual estriba la cualidad de la Constitu ción. 3. La Constitución como Constitución escrita. 32. El efecto estabilizador y racionalizador de la Constitu ción se ve potenciado cuando la Constitución es una Constitu ción escrita. Cuando su contenido aparece recogido en un documento ello tiene el mismo sentido que el de cualquier otra atestación docu mental: sobre lo escriturado debe existir claridad y certeza jurídi cas. Cierto que muchas de estas determinaciones recogidas por escrito ofrecen la posibilidad de distintos entendimientos, sobre todo cuando necesitan de una concretización más precisa. Pero, al captar el contenido de la Constitución en un texto que ha de ser interpretado con los medios de la interpretación de textos, la Constitución limita las posibilidades de entedimientos diferentes (vid. infra número marginal 77 y ss.), dando a la actuación y concretización firmes puntos de referencia. Con ello se forman en el texto escrito de la Constitución determinaciones que ele van considerablemente el efecto estabilizador, racionalizador y garante de la libertad que posee la Constitución. 33. Esta intención fracasa cuando a la Constitución escrita se la deja de considerar como estrictamente vinculante. Cuando el juez y con el mismo derecho el político o cualquier otro —hoy con frecuencia con base en un mal entendido rechazo de la con cepción positivista del Derecho— creen poder imponerse a la

38 M. IMBODEN, “Die Staatsformen” (1959), págs. 110 y ss.

Constitución escrita, puede que las soluciones que de este modo se obtengan sean, en algún caso, más adecuadas que las de una interpretación más literal. Con ello, sin embargo, queda abierto el camino por el que la Constitución pueda ser dejada de lado con sólo invocar cualquier interés aparentemente más alto pero cuya superioridad será, con toda seguridad, puesta en cuestión. La idea básica de la Constitución escrita se ve entonces sustitui da por una situación de inseguridad producida por una lucha constante de fuerzas y opiniones que en su argumentación no disponen de una base común de referencia. 34. La vinculación a la Constitución escrita no excluye un Derecho constitucional no escrito39. Pues tampoco su fijación en un documento constitucional convierte a la Constitución en un sistema “sin lagunas”; por el contrario, necesita ser completada por medio de Derecho constitucional no escrito, el cual, sin em bargo, a causa de su función sólo complementadora jamás puede surgir y mantenerse desvinculado de la Constitución escrita, sino que siempre lo hará en forma de desarrollo y perfeccionamiento de la Constitución escrita y en consonancia con'tales princi pios40. La función de la Constitución escrita impide imponerse al Derecho constitucional escrito invocando un Derecho consti tucional no escrito. 35. Pero esta primacía de la Constitución escrita no la convierte en la última fuente del derecho. Como Constitución escrita, la Constitución origina necesariamente legalidad, pero • no necesariamente legitimidad, a pesar de que ya en su legalidad subyace un elemento —con frecuencia olvidado— de legitimi dad. Más allá de esto la Constitución debe su legitimidad al

39 Sobre esto (disintiendo en parte de la opinión mantenida en el texto), H. HUBER, “Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts”, en “Rechtstheorie, Verfassungsrecht, Volkerrecht” (1971), págs. 329 y ss. Sobre la problemática del Derecho constitucional consuetudinario: Chr. TOMUSCHAT, “Verfassungsgewohnheitsrecht? Eine Untersuchung zum Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland” (1972). 40 BVerfGE 2, 380 (403). Resulta, sin embargo, equívoco el que el Tribunal Constitucional Federal busque los fundamentos del Derecho constitucional no escrito en la “imagen de conjunto preconstitucional” del constituyente, la que, al vincular y mantener unidos los preceptos de la Constitución, se convierte precisa mente en la única imagen de conjunto constitucionalmente vinculante.

acuerdo en torno a su contenido, o al menos al respeto del mis mo. Pero ni siquiera el más completo acuerdo es capaz de excluir la posibilidad de una contradicción entre la Constitución y los más altos principios del Derecho como último fundamento de la legitimidad. Cuya fuerza de obligar, sin embargo, no puede ser constatada por ninguna otra instancia sino por la conciencia jurí dica. Por eso pueden fundamentar un derecho de resistencia pe ro precisamente a causa de esa contradicción no pueden adoptar la forma de la legalidad de la Constitución. 4. “Rigidez” y “movilidad” de la Constitución. 36. Puesto que la Constitución engloba los caracteres de apertura y amplitud de una parte con la presencia de disposicio nes vinculantes de otra, es claro que el punto decisivo radica precisamente en la polaridad de estos elementos. De ahí que la cuestión acerca de la “rigidez” o “movilidad” de la Constitución no se plantee en forma de alternativa sino como un problema de coordinación “correcta” de dichos elementos. 37. Ambos son ncesarios para que la Constitución pueda cumplir su cometido, los caracteres de apertura y amplitud por que sólo ellos permiten responder al cambio histórico así como a la diversidad de las situaciones vitales, las disposiciones vincu lantes porque su virtud estabilizadora posibilita esa relativa constancia, única capaz de preservar a la vida de la Comunidad de su disolución en un cambio continuo, inabarcable e incontro lable. La coordinación de ambos elementos es necesaria a fin de que ambos puedan cumplir su misión. Lo persistente no puede convertirse en un obstáculo allí donde el movimiento y el pro greso se imponen; de lo contrario el cambio se produce al mar gen de la norma jurídica. Lo cambiante no debe eliminar la vir tud estabilizadora de las disposiciones vinculantes; de lo contrario, queda incumplido el cometido de la Constitución, el orden jurídico fundamental de la Comunidad. 38. Sólo en un segundo plano aparece el problema de la “rigidez” o de la “movilidad” de la Constitución (por ejemplo, en forma de requisitos de mayorías cualificadas, de referéndum de ratificación o, incluso, en forma de exclusión de determinadas reformas) como un problema de revisión constitucional. Pues la 23

revisión constitucional sólo se plantea allí donde la misma ampli tud y apertura de la Constitución no es capaz de dar respuesta a los problemas planteados por una situación determinada. A este punto se llegará tanto antes cuanto más estrictas y detalladas sean las disposiciones materiales de la Constitución. 39. Por “revisión constitucional” se entiende aquí exclusiva mente la revisión del texto de la Constitución. La cual hay que distinguirla de la “ruptura constitucional” (Verfassungsdurchbrechung), es decir, la no observancia del texto en un supuesto indi vidual (sin modificación del texto), como se admitía en la prácti ca política de la República de Weimar con tal de que se dieran las mayorías requeridas para la reforma de la Constitución. Fi nalmente, la “revisión constitucional” debe ser diferenciada de la “mutación constitucional” (Verfassungswandel), que no afecta al texto como tal —el cual permanece inmodificado— sino a la concretización del contenido de las normas constitucionales; en efecto, dada la amplitud y apertura de las normas constituciona les, las mismas pueden conducir a resultados distintos ante su puestos cambiantes (número marginal 45 y ss.) operando en este sentido una “mutación”. La problemática de la revisión constitu cional comienza allí donde terminan las posibilidades de la mu tación constitucional. 40. Si se dificultan- las reformas constitucionales en una Constitución que deja poco espacio a la mutación entonces re sulta efectivamente correcto hablar de una Constitución “rígi da”; a pesar de que el contenido de las disposiciones constitucio nales se halle en este caso determinado con relativa precisión, difícilmente se hallará, sin embargo, la Constitución en situación de cumplir su cometido en la realidad histórica de la vida de la Comunidad. La situación no es mucho mejor cuando una Consti tución que deja poco espacio a la mutación se hace “movible” posibilitando su reforma en cualquier momento y sin obstáculos. Cierto que esta solución compatibiliza una más rápida adapta ción con una mayor precisión del texto constitucional; pero tam poco en este caso puede la Constitución cumplir su misión de orden jurídico fundamentál de la Comunidad, porque se la priva de un aspecto esencial, de su virtud estabilizadora. Por el contra rio se atiende a la idea y al cometido de la Constitución cuando se deja espacio a la mutación constitucional en los límites traza24

dos en el texto, a la vez que se ponen obstáculos a la reforma constitucional; tal solución opera simultáneamente esa relativa elasticidad y esa relativa estabilidad necesarias para el adecuado cumplimiento de su cometido por parte de la Constitución.

5. La “realización” de la Constitución. 41. La Constitución se compone de normas. Estas contie nen requerimientos dirigidos a la conducta humana, no aún con ducta humana misma; las normas no son más que letra muerta sin eficacia alguna cuando el contenido de tales requerimientos no se incorpora a la conducta humana. El Derecho constitucio nal, en este sentido, no puede ser desvinculado de la actuación humana; sólo en la medida en que a través de dicha actuación y en dicha actuación resulta “realizado”, alcanza el mismo la reali dad de un orden vivido, formador y conformador de realidad histórica, pudiendo cumplir su función en la vida de la Comuni dad (número marginal 31). 42. a) Esta realización no es algo que quepa dar por supues to. Depende de la medida en que la Constitución efectivamente motive y determine la conducta humana, en la medida, por tan to, en que sus normas se hallen “en vigor” no sólo hipotética mente sino también realmente. Dicha vigencia real no la alcanza la Constitución por el solo hecho de existir. Se confunde el pro ceso constituyente en lo que es y en lo que hace cuando se lo concibe como un único acto de voluntad del “poder constituyen te”41, de un poder originario del que deriva todo poder constitui do y cuyos mandatos han de obedecerse por emanar de su volun tad. Pues también el “poder constituyente” se origina y

41 C. SCHMITT, “Verfassungslehre” (5.a ed., 1970), págs. 75 y ss. (traducción al castellano de F. Ayala, Madrid, 1934, reimpr. 1982). E-W BÓCKENFÓRDE, “Die Verfassungsgebende Gewalt des Volkes - Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts” (1986); P. HABERLE, “Die verfassungsgebende Gewalt des Volkes im Verfassungsstaat - Eme vergleichende Textstufenanalyse”, AÓR 112 (1987) pág. 54 y ss.; P. KIRCHHOF, “Die Identitát der Verfassung in ihren unabánderlichen Inhalten” en “Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. I”, 19 marg. 15 y ss.

conforma mediante actuación humana histórica, usualmente la de una asamblea constituyente, y lo que hace no es nada más — aunque también, claro es, nada menos— que la formulación en el texto de la Constitución de aquello sobre lo que se está de acuerdo o de aquello sobre lo que según la Constitución se debe estar de acuerdo. La voluntad del constituyente histórico no pue de fundamentar la vigencia real de la Constitución y, desde lue go, no puede mantenerla. Hasta qué punto la Constitución consi gue esa vigencia es más bien una cuestión de fuerza normativa, de su capacidad de operar en la realidad de la vida histórica de forma determinante y reguladora. 43. Esta fuerza normativa se halla condicionada de una par te por la posibilidad de realización de los contenidos de la Cons titución. Cuanto mayor sea la conexión de sus preceptos con las circunstancias de la situación histórica, procurando conservar y desarrollar lo que ya se halla esbozado en la disposición indivi dual del presente, tanto mejor conseguirán estos preceptos des plegar su fuerza normativa. Cuando la Constitución ignora el estado de desarrollo espiritual, social, político o económico de su tiempo, se ve privada del imprescindible germen de fuerza vital, resultando incapaz de conseguir que se realice el estado por ella dispuesto en contradicción con dicho estado de desarrollo. Su fuerza vital y operativa se basa en su capacidad para conectar con las fuerzas espontáneas y las tendencias vivas de la época, de su capacidad para desarrollar y coordinar estas fuerzas, para ser, en razón de su objeto, el orden global específico de relacio nes vitales concretas. 44. D e otra parte, la fuerza normativa de la Constitución se halla condicionada por la voluntad constante de los implicados en el proceso constitucional de realizar los contenidos de la Constitución. Puesto que la Constitución como todo orden jurí dico precisa de su actualización por medio de la actividad huma na, su fuerza normadora depende de la disposición para conside rar como vinculantes sus contenidos y de la resolución de realizar estos contenidos incluso frente a resistencias; ello tanto más cuanto que la actualización de la Constitución no puede ser apoyada y garantizada en la misma medida que la actualización de otro derecho por los poderes estatales, los cuales no son cons tituidos sino a través de esta actualización. 26

Resulta fundamental por tanto esa voluntad, la cual, a su vez, se apoya sobre el consenso básico que asegura al orden jurídico una estabilidad firme (vid. supra número marginal 15); es im prescindible que el acuerdo del constituyente histórico se man tenga entre aquellos cuya actuación y cooperación dicho consti tuyente trató de dirigir y coordinar a través de las normas de la Constitución. Cuanto más intensa sea la “voluntad de Constitu ción” (Wille zur Verfassung) tanto más lejos cabrá situar los lími tes de las posibiliddes de realización de la Constitución. Lo que no puede dicha voluntad es eliminarlos por completo. Sólo en la medida en que se den ambos presupuestos podrá la Constitución desplegar su fuerza normativa42. 45. b) Así pues, y desde la perspectiva de las condiciones de realización del Derecho constitucional, Constitución y “reali dad” no pueden quedar aisladas la una de la otra. Lo mismo se diga respecto del proceso de realización mismo. El contenido de una norma constitucional no puede por lo regular realizarse so bre la sola base de las pretensiones contenidas en la norma (so bre todo exprésadas en forma de un texto lingüístico), y ello tanto menos cuanto más general, incompleto e indeterminado se halle redactado el texto de la norma. Por eso, a fin de poder dirigir la conducta humana en cada una de las situaciones, la norma en mayor o menor medida fragmentaria necesita “concretización”. La cual sólo será posible cuando se tomen en conside ración en dicho proceso, junto al contexto normativo, las singu laridades de las relaciones vitales concretas sobre las que la norma pretende incidir. La operación de realización de la norma constitucional no puede prescindir de estas singularidades, so pena de fracasar ante los problemas planteados por las situacio nes que la Constitución está llamada a resolver. Así, por ejemplo, el contenido y alcance de la garantía jurídico-constitucional de la propiedad sólo puede ser determinado teniendo en cuenta la función social y económica de la propie dad en el moderno Estado social. La regulación constitucional de la libertad de expresión por medio de la radiodifusión sólo

42 Sobre todo ello, más detalladamente, K. HESSE, “La fuerza normativa de la Constitución” (1959), págs. 61-84 de esta selección.

puede ser llevada a cabo tomando en consideración los acelera dos cambios producidos en la radiodifusión en especial por lo que hace a sus posibilidades técnicas43, razón por la cual la con formación y garantía de esta libertad tienen que ser distintas de la de, por ejemplo, la libertad de expresión por medio de la prensa, donde los condicionamientos técnicos y económicos son diferentes. 46. Así pues, la “concretización” del contenido de una nor ma constitucional, así como su realización, sólo resultan posibles incorporando las circunstancias de la “realidad” que esa norma está llamada a regular. Las singularidades de estas circuntancias —con frecuencia conformadas ya jurídicamente— integran el “ámbito normativo”, el cual, a partir del conjunto de los datos del mundo social afectados por un precepto, y a través del man dato contenido sobre todo en el texto de la norma, el “programa normativo” es elevado a parte integrante del contenido normati vo44. Puesto que estas singularidades, y con ellas el “ámbito nor mativo”, se hallan sometidas a cambios históricos, los resultados de la “concretización” de la norma pueden cambiar, a pesar de que el texto de la norma (y con ello, en lo esencial, el “programa normativo”) continúa siendo idéntico. De todo ello resulta una mutación constitucional constante, más o menos notable, que no resulta fácil de captar y que, por ello, rara vez se manifiesta con nitidez45.

43 Cfr. BVerfGE 12, 205 (260 y ss.); 57, 295 (322 y ss.); 73, 118 (154 y ss.); 74,297 (350). 44 F. MULLER, “Normbereiche von Einzelgrundrechten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts” (1968), págs. 9 y ss., con más referencias. La norma se convierte de este modo en “modelo de ordenación acufiado por su objeto (sachgeprügtes Ordnungsmodell), como proyecto vinculante de un orden parcial de la comunidad jurídica, la cual modela la norma, en la que lo regulador y lo regulado van necesariamente unidos complementándose indeclinablemente el uno al otro y fundamentándose en la praxis de la realización del Derecho” (ibid pág. 9). Cfr. también F. MÜLLER, “Thesen zur Struktur von Rechtsnormen”, Archiv fü r Rechis-und Sozialphilosophie, LVI (1970), especialmente págs. 504 y ss. (ahora recogido también en ídem, “Rechtsstaatliche Form Demokratische Politik” (1977), págs. 257-270. N. del T.). Idem (conjuntamente) Juristiche Methodik (4.a ed. 1990), pág. 270 y ss. 45 Respecto a este problema, en especial: BRYDE (cit. n. 19), pág. 20 y ss., 254 y ss.

47. Ahora bien, las posibilidades de esa “mutación constitu cional” son limitadas, sin que varíe en nada la constante vincula ción de la realización de las normas constitucionales a esas nor mas precisamente. Por eso, los contenidos que se realicen en contradicción con dichas normas tampoco pueden ser “realidad constitucional”, es decir, Constitución realizada, al menos no si con ese concepto se pretende decir algo. Verdad es que la reali zación de normas constitucionales tiene que ir inevitablemente, unas veces más otras menos, por detrás de los mandatos que estas normas dirigen a la conducta humana, siendo en la descrip ción de esta diferencia donde la contraposición entre Derecho constitucional y realidad constitucional encuentra su justifica ción. Pero no existe lina realidad constitucional contra constitutionem. La afirmación de una contraposición entre Derecho constitucional y realidad constitucional puede no solo oscurecer la verdadera problemática, sino incluso desviarla. Al calificar la realidad inconstitucional como realidad constitucional se otorga a esta realidad fuerza normadora, con lo que en cuanto fuerza normadora de la realidad aparece de antemano por encima de la fuerza normadora del “Derecho”. La calificación de la reali dad inconstitucional como realidad constitucional contiene, pues, una opción —con frecuencia desde luego inconsciente— contra la Constitución, a la que se le priva de una contemplación jurídico-constitucional. 48. Ello no significa que en la vida de la Comunidad no pueda haber realidad alguna que se halle en contradicción con la Constitución, o que tal realidad deba ser considerada irrele vante. Se trata, por el contrario, de tomarla en consideración y hacer lo necesario para evitar quejse produzca una realidad in constitucional, o para situar de nuevo a la realidad de acuerdo con la Constitución. Por ello la_pérspectiva jurídica así como la argumentación que se vincula a la normatividad de la Constitu ción necesita ser completada por consideraciones de política constitucional dirigidas a mantener o posibilitar este acuerdo, a crear los presupuestos de una realización legítima de la Constitu ción o bien, si no, a reformar la Constitución.

CAPITULO II. La interpretacion constitucional

I. Necesidad, significación y cometido de la interpretación cons titucional. • 49. L^.interpretación constitucional en el sentidlestricto que aquí interesa1, resulta necesaria y se planteáro n lo problema^ .cada vez qüé~hTde darse respüestá yufia^es'tión cpnst[^cÍQríali que la Constituci6n.no permite resolver de forma -eriñpiuventeí yAñt donde no se suscitan dudas no se interpreta, y.con .frecúen.cia no hace falta interpretación alguna^rNó'tocifr realizaci^rTdé 1 De la bibliografía más reciente cabe destacar: E. FQRSTHOFF. "Zur Problematik der Verfassungsauslegung" (1961): P. SCHNEIDER y H. EHMKE, "Prinzipien der Verfassungsinterprclalion". en “Veroffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer". 20 (1963). págs. I y ss., 53 y ss.: F. MÜLLER, “Normstruktur und Normativkat... Zum Verháltnis von Recht und Wirklichkeit in der juristischen Hermeutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation'’ (1966); id.. “Juristische Methodik" (2.” ed.. 1976): M. KRIELE. “Theorie der Reehtsgewinnung" (-4." ed.. 1990); E. STE1N, “Juristische Auslegungslehren und wissenschartliche Methodik''. en “Recht tm Dienst des Friedens, Festchrift für E. Menzcl" (1975), págs. 3 y ss.: E. W. BÓCKENFÓRDE. 'D ie Mcihodcn der Verfassun&sinterprclation" Nene Jurisúsche Viochenschrif. págs.. 2089 y ss.¡ F. OSSENBÜHL, "Die Inierprctation der Grundrechte in der Rechtsprechung des BundesverCassungsgerichts”. ibid. págs. 2100 y ss.. asf como las colaboraciones de In obra colectivo: “Problcme der Verfassungsinterpretation". ed. de R. DRE1ER y F. SCHWEGMANN (1976). con más referencias,' págs. 329 y ss.; el volumen contiene también algunas de las obras anteriormente citadas: K. STERN. “Das Staatsrccht der Bundesrepubjick Deutschland", I (1977), págs. 33 y siguientes. 102 y ss. (2." ed.. 1984) págs. 123 y ss.;' B. CHL1NK, “Bcmerkungen zum Sland der Melhodendtskussion in der Verfassurisrechiswissenchaft" en “Der S ta a f n.u 19 (1980). pág. 73 y ss.: B. O. BRYDE, “VerfassungsentwickJung" (1982) págs, 254 y ss.; H-.’ KOCH. "Dio Begründurig von Grundrechisinlerprelalíonen" en "EuropHíschc Grundrechle Zeilschrift'. 1986, pág. 345 y ss. '1 1 BVerfGE 1.263 (264).

normas constitucionales es “interpretación”,>.en tanto que en el curso de lá interpretación constitucional lafConstitución/ resulta siempre ¿“actualizada”. Así, no estaremos ante un supuesto de interpretación, aun que sí de "actualización?, cuando se cumple él contenido de las normas constitucionales, sin que, posiblemente, exista conciencia del acto de ejecución: cuando se funda una asociación, cuando se elige el Parlamento, cuando se dictan leyes, actos administra tivos o resoluciones judiciales, en ejercicio, todo ello de compe tencias constitucionalmente delimitadas3. Igualmente tampoco resulta necesario interpretar cuando las disposiciones son termi nantes. por más qué aquí también se asista a un acto —estructu ralmente simple— de “comprensión? y, con ello, de "interpreta ción” en sentido amplió.' 50. Para el Derecho constitucional la importancia de la ¡ñterpretáción es fundamental pues, dado el cárácter abierto y ám^ ÍpIicTdé1reconstitución,* los próblemas de interpretación surgen ■ ¡con -mayor frecuencia-queden otros,sectores -der ordenamiento cuyas normas son.más detalladas^ Importancia, que aumenta, si cabér’en'luri''orden constitucional dotado de una jurisdicción constitucional de amplias proporciones, como lo es la de la Ley Fundamental. Si en virtud de la misma el Tribunal Constitucio nal interpreta la' Constitución con eficacia vinculante no sólo para el ciudadano sino también para los restantes órganos d él' Estado (cfr. §31, BVerf. G.G.), la idea que origina y legitima esjta vinculación, queTÍo^'siñó‘lá7délSometimiento dejódó el poder..' dél Estado't ‘lá Cóñstitucióntsólo"podrá hacérselealid'ad si las sentenciáTdélTribunal expresan el contenido de la Constitución, aunque sea en la interpretación del Tribunal. Aunque el Tribu nal sea competente para fijar este contenido con eficacia vincu lante, no por ello se encuentra por encima de la Constitución, a la que debe su existencia, Por eso es fundamental para el'cumplimiento del cometido del Tribunal, así como para el proceso constitucional en su conjunto el modo como se resuelva la pro blemática de la interpretación, constitucional.

? Cfr., sin embargo (a partir de un concepto de interpretación más amplio), EHMKE (cíl n. 1), págs. 68 y ss.

51. %í~cometido rde la interpretación es je1Jde-hallar el resüItado.constitucionalmente “córrecto” á trayésclelínprocedTmién r O r a cional y controlable, eí fundamentar este resultado, de mo do iguaírñenttTracional y controlable, creando, de este modo, certeza y previsibilidad jurídicas, y no, acaso, el de la simple decisión por la decisión. 52. Pues bien, éste cometido se encuentra, hoy por hoy, me nos atendido .que nunca. Tanto, en la jurisprudencia como en amplios sectores de la .doctrina científica, lo mismo un positivis mo que sigue siendo acrítico e, incluso, inconsecuentemente practicado que los mismos esfuerzos emprendidos para superar dicho positivismo por medio del recurso acrítico a “valores”, han conducido a una creciente inseguridad.. La crítica que ello ha suscitado se encuentra justificada ^ Aliora bien, en cuanto dicha crítica pretende responsabilizar de.esta inseguridad a la expan sión del método de las ciencias del espíritu —que no se identifica en absoluto con dicho pensamiento acrítico dé valores jerarqui zados:—, buscando la solución en una vuelta a las tradicionales reglas de interpretación, viene a ignorar el complejo problema que hoy plantea la interpretación constitucional5..

II. Las tradicionaies reglas de interpretación. 1. Contenido. 53. La teorfa tradicionaf'cle'IFinterpretación7persigue, por lo común, revelar la"7oluntad (óbjetiva)’dé^ía norma o laffijíuT? /tad (subjetiva) jleI legislador m édiant/el análisis del texto, de su procésírdecreación, de sus conexiones sistemáticas, de sus ante-

* En especial (aunque sin tratar la interpretación de la Ley Fundamental), W. WE1SCHEDEL. "Recht und Etliik".(l956): E. FORSTHOFF, "Die Urnbil• dung des Verfassungsgesetzcs’. en “Festschriff für C. Schmiit" (1959), págs. 35 y ss.: H. GOERUCH, "Werlordnung und Qrundgeseiz" (1973). ’ A. HOLLERBACH, “AuflSsung der rechissiaaíliehen Verfassung?". Arcltiv (tes üffeiulichen Rcchis, 85 (1960)? págs. 241 y ss.

cedentes, .asi como,-fiíja 1mentes del sentido y la finalidad (la~ “ra j áió” 'y.el "telós”faje la.normaf. A continuación, el contenido de la norma así obtenido —es decir, hecha abstracción del proble ma concreto que se trata de decidir— es subsumido en forma de conclusión silogística al supuesto vital dé cuya normación se tra ta, que queda así resuelto. Según dicha teoría existiría interpre tación, e incluso interpretación constitucional, por principio, en 3 la simple ejecución de úna voluntad preexistente (objetiva o subjetiva) que puede set. alcanzada con certidumbre objetiva a tra¡j vés de esos métodos y con independencia del problema a resol ver. ____54. El Tribunal Constitucional Federal tambiég ha adoptado.expresamente esta doctrina. El Tribunal, en efecto; opta, aun que no claramente, por la "teoría objetiva” de la interpretación: "Fundamental para interpretar un precepto, legal es la voluntad objetiva del legislador manifestada a través de dicho precepto y tal como se deduce del texto y del contexto de la disposición' legal. Ño es, por el contrario, fundamental la idea-subjetiva de los órganos que participan en el proceso legislativo, o determina dos de sus miembros, acerca del significado de la disposición. El ■proceso de creación .de un precepto sólo adquiere relevancia in terpretativa en la medida en que venga a confirmar la corrección de la Interpretación realizada según los principios referidos, o bien en la . medida en que solventa dudas que no pueden ser eliminadas sobre la sola base del procedimiento indicado”67. A este objetivo interpretadlo' sirven, en palabras del Tribunal, “la interpretación a partir del texto de la norma (interpretación gra matical), de su conexión (interpretación sistemática), de su fina lidad (interpretación teleológica) y de su proceso de creación (interpretación histórica)’^, en el curso de lo cual estos elemeii-

6 Va. püés, más allá de los elementos de la interpretación de la ley formula dos por Savigny' —“clásicos”, según FORSTHOFF (“Umbildung”, cii. n. 4. pág. 36: “Zur Problematik der-yerfassungsauslegung”, cíl n. 1,'pág. 39)—: el gramati cal, el lógico, el histórico y el sistemático;.cfr. sobre ello HOLLERBACH (cií. n. 5), pág. 258.'' 7 BVerfOE'l. 299 (312); jurisprudencia constante; cfr. también BVerfGE 62. I (45) con más referencias. * BVerfGE 11, 126 (130); cfr. asimismo BVerfGE 35, 263 (278 y ss.).

tos de interpretación se apoyan y Complementan mutuamente, por ejemplo; al extraer conclusiones respecto .del significado lite ral p de la finalidad de la norma a. p a rtirle su conexión sistemá tica o de su proceso de creación. .. . 2. Dificultades.

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55. Sin.embargo, ya un somero análisis revela cuanto de problemático tiene esta teoría. 56. El objetivo de la interpretación Sólo relativamente puede consistir en el dcscubrimiento .de una “voluntad", objetiva o sub- . jctiva, prccxistcntccn la'Constitución. Dejando aparte lo discuti ble dé-los fundamentos de dicha tesis (que en-ultimo término se apoya en el dogma de la voluntad elaborado por la pandectística del siglo XIX y adoptado por. la coetánea ciencia -deliOerecho Político'que, por sí soló, nó se basta’yá para una comprensión-de la Constitución moderna),-como-puntó de partida implica.ün en cubrimiento de la situación auténtica. Puésien los supuestos en los que la Constitución no contiene un criterio inequívoco, lo que equivale a decir en-todos los supuestos dé interpretación constjtu: cional, propiamente ni la Constitución ni el constituyente had to mado, una decisión, habiéndose, limitado a proporcionar una serie más o. menos numerosa, pero incompleta, de puntos de apoyo-dé aquélla. Allí donde no se ha'querido nada de modo inequívoco, resulta imposible descubrir una voluntad auténtica sino todo lo más una voluntad.supuesta-o ficticia, y a este respecto tampoco -.sirve pára. sacarnos del apuro cualesquiera ^recursos semánticos como, por ejemplo, el de la “obediencia reflexiva” del intérprete. Identificar como “objetivo.” dé la interpretación constitucional el descubrimiento de la previa voluntad objetiva de la Constitución ó del constituyente equivale, a pretender dar cumplimiento a algo que nó'preexiste realmente y, por lo tanto, a equivocarse desde • el mismo punto de partida respecto de la problemática de la Inter pretación constitucional. EnraXónde su bbjetivp, sólo con reser vas cabe admitir que la interpretación sea.ejecucióh'.y, desde lue go, nunca que sea subsunción. Antes'bien, deberá partir del hecho de que su “objetivo" no existe, aun 'realmente...' 57- (fim poco los^disridtos.'''/^tddp ^ ’ de7fl ¿n/erpr¿/flctón toj? ri^OSvuñó^ói^noV frecén% rientaciói^ufi^ 37

que el texto no diga aún nada que sea inequívoco acerca dél significado de la palabra, con lo que s$ plantea el problema de •cómo déterminar^sté^ignificadó^.S' con arreglo al lenguaje usual;’ o al lenguaje jundiccTespeciálizado, o bien según la fun ción que en cada caso asuma el concepto9. La “interpretación sistemática” puede ser manejada de diferente modo, según que lo que sé tenga en cuenta.sea el lugar de la ley donde se inserte el precepto, o bien.su conexión material. La “interpretación teo lógica” es prácticamente una carta blanca, pues con la regla de que hay que plantearse el sentido de un precepto no se avanza nada, respecto de la pregunta fundamental; la de cómo descubrir dicho sentido. Finalmente, tampoco es clara la relación de los distintos .métodos .entre sf. Queda por decidir cuál (Je aquéllos haya que seguir en cada caso, o a cuál de los mismos deba darse preferencia, en particular cuando conducen a resultados diferen tes. ■58. Las-dificultades señaladas tienen necesariamente qué . -agravarse a la vista de una práctica de la interpretación constitu cional que con frecuencia se aleja notablemente de las reglás"3e interpretación reconocidas por.ella.misma. " Así, en algunas de sus sentencias, el Tribunal Constitucional Federal ha considerado el texto de una disposición como el lími te último de ia interpretación10; en otros casos remite a un segundo plano el texto de una norma, cuando así lo. exige una aplicación lógica de la ley11 o cuando ello responde mejor a una f decisión c.onstitucionalménte relativa a los valores”12 y en el caso i Kehl ha interpretado los artículos 32 y 39 de la Ley FuñdamenJ tal apartándose de su texto “en base a una aplicación y desarro( lio lógicos de los principios de la Ley Fundamental”13, al equipa-

t c

f Asf, por ejemplo, en la diferente interpretación del concepto “orden consti tucional” ppr parte del Tribunal Constiucional Federal según la función asumida por dicho concepto (BVerfGE 6, 32 [38]). m P. e. BVerfGE 8, 38 (41). ■" BVerfGE.9,’ 89 (104 y ss.);14, 260 (262); 22, 28 (37); 35, 263 (278 y ss.). 15 BVerfGE 8. 210 (221), / 13 BVerfGE-2, 347 (374 y ss.j; cfr. ya BVerfGE 1, 351 y (366 y ss.)..

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rar a los “Estados extranjeros” a “sujetos del Derecho interna cional similares a los Estados”. Apartándose-de sus propio?, prin cipios, el Tribunal ha utilizada, desdé su jurisprudencia inicial, el „ origen histórico del precepto como ei argumento decisivo; y no d 5 simplemente para despejar algunas dudas, sin ofrecer mayor ex¿ ¿ plicación14. Ha ido más allá del canon de los métodos de inter, c pretación considerados vinculantes cuándo, por ejemplo, ha re-, s i currido a sucesos sjtuados .bastante más atrás de lo qué és el r inmediato origen histórico del precepfols^rTnbunlíl7fliralmeíPi te,_ha’abandonado'rélTt'errí;TnO''de7'l aTinterpreta ción t radicíonal "fí5 y ¿considerar comp determinantes para lá interpretación principias 9 . ^de^tipojurídico-funcipnal o _¡urfdico-material (por.ejemplo,>la * 0. diSlribucióiTdcíunctoriéscTilririoTpTfd¿TCs1cgisíalivo_y"judi'ciallfi el principio;, de la . unidad .de la Constitución^Q^asPcomo al <lí considerar relevante para la. determinación del contenido de la norma.las circunstancias políticas, sociológicas e históricas"* y las consideraciones que tienen que ver con la adecuación dél resul tado19 a la situación a-reglar; aquí lá forrfiación del juicio-, del Tribunal apenas tiene nada que. ver con aquellas reglas idé inter pretación , lo. que resulta enteramente aplicable a .su praxjs re-

,J P. e. BVerfGE 2. 266 {276): 4. 299<304 y ss,). C/r. asimismo BVerfGE 33. I2S (1S3 y ss.). M. SACHS ‘.‘Die Emslchungsgeschichie des Grundgeseizes ais Miltel.der Verfassungsaus —legung in dcr Reehisprechung des Bundersverfassungsgerichts”, en DVBL. 19S4.-pág. fiO y ss. . ; ,s ,P. e. BVerfGE 12. 205 {230 y ss.j: 61. 149 (175 y ss.). ' '*-.P. e. BVerfGE'4, 219 (233 y ss,): I. 97 (100 y ss.): 2. 213 (224 y siguientes): 4, 31 (40); 10, 20 (40). Si bien los límites aquí trazados.son inseguros y variables: c/r., de un lado, BVerfGE 7, 377 (411 y ss.): de ofro lado. BVerfGE 10.354 (370y ss). '• ' . 17 P. e. BVerfGE 3.225 (231): 28. 243 (261): 34.165 (183) con inris referencias. P. e. BVerfGE 1. 144 (148 y ss.): I. 208 ( 247 y ss.): 7. 58 (95): 3. 288 (301): 5, '85 (129 y ss.); 3, 377 (397);'9, 305 (323 y ss.). Lo'mismo se diga cuándoel ■Tribuna! reconoce la posibilidad del cambio de significación de una norma; p. e. ■BVerfGE 2. 380 (401): 3. 4D7 (422); 7. 342 (351). ■ ” P. e. BVerfGE 1. 264.(275): 4. Í22 (328 y ss);-6. 309 (352): 12. 45 (56). 70 C/r. asimismo, p. e. BVerfGE 3. 58 y ss. (85 y ss.)—la cuestión sometida a la decisión dei Tribunal acerca dé la existencia dc'uná violación de derechos fundamentales no es suscitada*hasta las páginas 1,35 y ss.—:■BVerfGE 6. 32 (35 y ss.); 6, 309 (339 y ss.)'. El terreno de la interpretación de los preceptos de la ■Ley Fundamental queda abandonado, p. e.. en-BVerfGE 25, 352 (358 y ss.).

dente donde el análisis cuidadoso y profundo de la realidad.desempeña con toda razón un papel decisivo: 59.. Por tanto, las “reglas tradicionales d e interpretación” que el Tribunal Constitucional Federal expresamente reconoce, sólo ofrecen una explicación parcial acerca del modo y manera como él TribunaLconstruye sus sentencias. Si en lugar de aqué llas lo que aparece es una multitud de consideraciones variadas, de modo que sóloidé forma imperfecta resulta posible reconocer principios seguros relativos a la utilización de estas consideracio nes, la razón no estriba en una falta de corrección jurídica —por más que algunas sentencias del Tribunal Constitucional Federal puedan ser merecedoras de crítica— sino en el reiterado fracaso de dichas reglas.-^Cestringifse a^las.“reglas,tradicionalescle'lnter^prefación "'“supone desconocer la.finalidad^de^la-interpretación . constitucional* supone en buena medida desconocer la estructura interna^Ios.condicionamientos del proceso interpretativo, por lo que sólo de forma imperfecta'es capaz de resolver la tarea de una interpretación correcta según principios seguros. Si, frente a esas, reglas, lá praxis se orienta a una interpretación vinculada al objeto.y. ál problema,.¡ello no es simple casualidad sino precisa mente expresión y consecuencia de esta realidad. -Por io mismo, ■taritb más necesario resultará ser consciente de la propia conduc ta, no postulando un procedimiento de formación del juicio que nó sea posible respetar, sino atendiendo a las condiciones reates, a las posibilidades y límites de la interpretación constitucional.

III. La interpretación- constitucional como concretizacion. • ■6Ó. La~mterpretación constitucional es “concretizacióní’ (KpnkretuíerungJfT-Precisamene lo que no aparece de forma cla ra cómo contenido de la Constitución es lo que debe ser d e te r minado mediante la incorporación de la “realidad” de cuya or denación se trata (supra, n.° 45 y ss.). En este sentido la interpretación constitucional tiene carácter creativo: el. conteni do de. la norma interpretada sólo queda completo con su inter40

jretación21; ahora bien, sójo en ese sentidó posee carácter creati vo: la'actividád interpretativa queda vinculada alia norma22. I. Condiciones de la .interpretáción cónsliiucionál. 61. La concretización presupone la “comprensión” del con tenido de ia norma a “concretizar”. La cual no cabe desvincular ni de la “precomprensión” del intérprete ni del problema con creto a resolver. 62. a) El intérprete no puede captar el contenido de la nor ma desde .un punto cuasi arquimédico situado fuera de la exis tencia histórica sino únicamente desdecía concreta situación his tórica en la que se.encuentra, cuya plasmación-ha conformado sus hábitos mentales, condicionando sus conocimientos y sus pre-juicios. El intérprete conriprende el contenido della norma a partir de una pre-cómprensióh que.es la que va a permitirle con templar la norma desde ciertas expectativas, hacerse una idea del conjunto y perfilar un primer proyecto necesitado aún de comprojbación, corrección y revisión a través de la progresiva aproximación a la “cosa" por.parte de los proyectos en cada caso revisados, la unidad de sentida queda claramente fijada23. 63. ' Dada esta presencia del pré-juicio.en toda.comprensión, se trata de no limitarse a ejecutar las “anticipácionés" de la précomprensión,.siendo por el contrario consciente de las mismas y explicándolas, respondiendo así al primer mandato de toda in te rpretació n¿^itáVlá^rbitrarie~d'ad^Flarocurrencias~r^'estan do1

11 Aquí se encuentra, por encima de .cualesquiera'diferencias en .los plantea mientos y en. los'mí todos de trabajo de la moderna hermenéutica de las ciencias deí espíritu y de la especrfícamenle jurídica, lo que hay de común a ambas. C/r. H. Ó..GADAMER, “Wahrheit und. Meihode" (2.°-ed., 1965), págs. 307, 312 y ss.. 315. En general acerca de! cáractér productivo de la interpretación jurídica: J.'ESSER, "Grundsaiz und Norm in der richterlicheri Fortbildung despjjvatsrechts” (2.° ed.. 1964), .páginas 250 y ss. 22 Una valoración crítica de lo que sigue: BOCKENFÓRDE (cit n. I), págs. 2095 y ss., 2097‘y ss. , w Sobre esto (y lo que sigue) GÁDAMER. (cií. 'n. 2Í). págs. 250'y ss.; MÜLLER (cit: n. 1) “Norrñslruktur und Normaiivitatu, págs. 49 y ss.;l"Júristise Melliodik", págs. 133 y ss. ■ ■

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atención a “las cosas piismas"! La. tarea.así planteada, de la fun; damént'ációri' de lá pre-comprensión es,.'ante .todp^úriá tarea de teoría constitucional, cuya formulación,.sin embargo, no tendrá • lugar adliSiiúrn' ¿iéjmpife que'sejvea cohfifmadá y.corregida por ' la praxis del'supuesto concretó en un continuo, intercambio. 64. b) Sólo concept'ualménte, rio es el proceso reál, cab distinguir esta;condición de la interpretación cosntitucional de la segunda: “Comprender” y, con ello, “concretizaf” sólo es posible con respecto á un problema concreto.' El intérprete tiene que -poner en relación con dicho problema la norma que pretende entender! si quiere determinar su cóntenido'correctó aquí y aho ra.'Está determinación, asf como ia "aplicación” dé la norma al caso concreto, constituyen un proceso único y no la aplicación - sucesiva á un determinado supuesto de algo preexistente, gene ral. en sí mismo comprensible. No existe interpretación constitu cional desvinculada de los problemas concretos.' ■ ■65: También 1a captación del problema presupone un “comprender”; por eso también se halla en situación de dependencia de ia pre-comprensión del; intérprete, que á su vez necesita una • fundamentáción teóricQ-constimcional^Cort-'éllOingTeoFía^ti^ia^ £oñnitubiSvEev^e^^dicióh¿táhtó¿déílá^"compréñsíóiib.dlérla/2

2. El proceso de. concretización de las normas constitucionales .; 66. ;-La dependencia en que se encuentra la interpretación de la norma de cuya concretización se trata respecto de la precomprensión del intérprete y respecto del problema concreto que en cada.caso se trata de resolver supone, formulado negati vamente, que no puede haber un método de interpretación autó nomo, desvinculado de estos factores y, formulado positivamente, ■que el proceso de concretización debe venir determinado por el objeto de la.interpretación —4a Constitución— y por el proble ma1en cuestión. . .67! .Si ja Constitución! como sé ha podido ver, no contiene un sistema cerrado y unitario (ya sea éste lógico-axiomático ó de jerarquía .dé valores)'Y si la interpretación'de sus. normas no puede ser simple ejecución de. algo, preexistente, la misma hará necesario un procedimiento de concretización que responda a

esta situacióji^^ t f á v e s ae,;una"actuaci5ír.tTápÍ^\"ori^rrtaclg^v . [limitada por r í n&'rmV (jo' qúé "es,’iantofcóma^^ lada'por? 1aV|i^ma2^)^Hapí.án;'dé Encontrarse; y; propase; purkosi-aejvistÉy .fqjft, procurados 'gof ¡arfa 'd>e r iá ^ >^iñrróps^áii'spqn^ti(íc&^l,j.u ^ a '*’fle^|ás^^^nio^> é&^ñ-XáVócl.y^^€otitra^^füi^affífefit.&iLjé/4^í^^^

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Siempre que estos puntos de vista contengan premisas*ofijeíiva- ' mente adecuadas y .fecundas aportarán.consecuencias que lleven a la solución del problema o que, al menos, cooperen.a'ello. En este sentido, no queda a la discreción del. intérprete.los tqpoi que . deba, traer a colación de entre ia multiplicidad, de los puntos de vista. De un lado, el intérprete sólo puede utilizar en lá labor de . concretización aquellos puntas de vista, que se encuentran'rela cionados con el problemai/l'a^vinpulaciáii^al^pTOKIenTaf^t'cluyb ^ S ^ j^ trli^ ^ J ^ jÉ u p fiQ ñ rD ^ tlitfis d trs e l^ lliró b itg a d o a la i'ncÍüsiÓh"éri'súv“programá normativo” y. en su “ámbito normad-, vo” (cfr.supra n.° 4.6) de los elementos de. concretización .que le proporciona la norma constitucional misma.así cómo^de las di rectrices queda Constitución contiene en ¡orden'a la aplicación, .coordinación y valoración de dichos elementos en el curso de la solución del problema. . < — 68. a). Puesto, que e(£'programa normajiv#’. se. halla conte nido básicamente en el texto de la norma a concretar, deberá ser . aprehendido mediante la interpretación de dicho texto en lo que se refiere a.sus significación vinculante para lá solución^del^problemal Aquúeñcuentran''su:sitiorlosi“méto'd9s:(lleíñterpretaciór¿r1 .pudiendo en efecto dichos puntos dé. vista históricos, originales. : y sistemáticos ayudar a precisar posibles vanantes de sentido en

1 , ■. 14 Én esto estriba la diferencia esencialtrenle a la tópica “pura” (cfr. también ■ • infra 3). Sobre esto, Th. VIEHWEG, “Topik und JurisprudenzT (5.“ éd., t974), .. ’ trad. española, “Tópica y Jurisprudencia), de L. DIEZ-PICAZO y prólogo de.E.' -GARCIA DE ENTERRIA. Madrid. 1964 (/V. del T.):.R, BÁUUM, "Staat. Recht ■undGeschichle" (1961), pigs. 27 y ss.; VV. W£AW/S, "Politik imdpraktisdie ¡ 'Philosphie” (1963), p'ágs. 89 y.si; MÜLLER fcif.' ñ. l) "NórmstrukÍdr. úna'Normativitñt”, páginas 56 y ss.; id. "Juristisctic Methodik". p'ágs. 92 y ss.: KRIELLE \cit.' n. I), págs. tl.4 y s í ; G. OTTE.- “Zwanzig JaKre Topik-Diskussion:. Ertrag ■. ; und Auígabe”; en Rechislheorie, ]■(1970). págs.' 183 y ss..

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. el;espacip delimitado, pqr el texto25; en cuanto ,'al punto de vista “teológico”,.si bien ésté.pue.de orientar la cuestión en una deter minada dirección, por sí solo no proporciona una respuesta sufi ciente porque el “sentido y finalidad” del precepto-sólo pueden ser.precisados de forma indiscutida cuando pueden ser confirma dos con ayuda de los'otros.elementos26. Esta labor resulta alivia da, usualmente, por .decisiones previas de casos similares, así cpmo, en conexión con ello, por la dogmática de Derecho Cons titucional.-Tanto las unas como;la otra proporcionan una base .más o menos segura, aunque no normativamente vinculante, a lo que se admite como .comprensión “correcta” del texto. 69.- b) Normalmente la sola interpretación del texto nó pro porciona. una concretización. suficientemente exacta'del mismo. . Sé. hace precisó acudir entonces a los datos: aportados-por el Caníbito gprmativb^' tu relación con el problema en cuestión. Puesto que lo que las normas de la Constitución persiguen es-la ordenación de la realidad de las. situaciones vitales concretas, habrá que aprehender dicha realidad en los términos marcados en el programa normativo, en su forma y carácter materialmente —-y. con frecuencia también-jurídicamente— determinados (ver los ejemplos del n.° 45). Esta forma de actuar no sólo proporcio na elementos adicionales de concretización y-una fundaménta■ción racional y controlable27, sino que, además, garantiza (den tro de los límites d é1la-interpretación constitucional, cfr. supra 3) eh' buéná parte Inadecuada solución del problema; supone pues lo contrario de ese “normativismo” unilateral y ciego frecuente mente reprochado a los juristas. En particular y finalmente, posi bilitaren tos frecuentes-casos en los que de lo que se'trata és de la relación entre varias normas (así en la delimitación-de dere chos fundamentales), una solución sobre la base de la coordina ciónobjetivade las respectivas relaciones o ámbitos vitales y una exposición de los puntos de vista .objetivos que sustentan esta' coordinación; en esté, sentido posee un carácter sistemático

MÜLLÉ R,' “Júrislische Méthodik” (cií. n. 1). págs. 207. ;2A tf>írf., págs. 208. 27 fbid., págs. 107 y ss. Sobre la significación que de este modo adquiere el análisis de'las consécuenciás. ítid..págs..245 y ss.

- que va más allá deLpunto de vista sistemático corr'espündiente a la interpretación dél texto :de la norma, si bien se halla en estre cha relación con él mismo. ■ . l7o; corresponde la misionae orientar y encauzárel proceso rde rela ción, coordinación y valoración de los puntos de vista ó'cónsidéraciones que deben llevar a la solución del problema. • • y lu[l- a’) Así tehemoSi en primer lugar, el principio dé la^t/mj Ja$$yffl5^(¿onltUuciórif La ¡re lación e interdependencia existirías entre los distintos elementos-de la Constitución (supra"n.° 20) - obligan a no contemplar en ningún'caso sólo la'norma aislada sino siempre además en el conjunto en.el'que debe ser-situada;

• •

:-^^^^f^'^Ü íiícií^íúS ó'ñ^'¿r^roT fi'5ffi% Í‘c8iÍirlSf^t'ô5BêSfe principio es la que se encuentre en consonancia con las decisio nes, básicas de la Constitución28 y evite su limitación unilateral a aspectos, parciales29.>.. 12- b’) En íntima-relación con el anterior se encuentra el principio de \^ o f ^ ânc¡^:práctWaJl\ los bienes.jurídicos constitucionalmenteprotefidósêlêñ-êr coordinados rde- tal- modo en-la solución del problema que todos ellos conserven, su enti dad. Al lfcdpnde7s'eTP£oduzcán~^^ una^préeipífadajWipondefación^de^ ‘^óntferacióhde.váloresjCréahpir^^

28 P. e. BVerfGE 1. 14 (32): 19, 206 (220); 30. 1 (19): 34. 165 (183). 19 Sobre esto, detalladamente EHMKE (c/t'n. 1), pág. 77 y ss.' ' ' . 30 Subrayado por U.-SCHEUNER como-principio interpretativo de la '‘ar monización’'. "Verüffenilichungen der Vcreinigung dér deulschen Slaatsrechtslehrcr” 20 (1963). pág. 125 y.22 (1965). pág: 53 y P. LERCHE. "Übermass und Vcrfassungsrechl" (1961), en especial págs. 125 y ss., quien destaca !a-"ideá del equilibrio de máximo respeto en ambas direcciones". ' ,l Resulta por completo inadmisible otorgar prevalencia a “bienes-superiores de |n comunidad" no protegidos constitucional mente —cuya presencié -cabe siempre afirmar discrccionalmenle— prescindiendo no sólo de la unidad de la Constitución sino de la Constitución misma. En la medida en que las valoracio nes de una "ponderación de bienes"- (G/ifernfMvifgH/ig).venga n-determ ¡nadas “ex clusivamente a partir de la Constitución" (P. HABERLE, “Die Wesensgehaltsgarantie des'Arl. 19. Abs. 2 Grundgesctz. 3.a ed„ 1983. pág, 32). un principio de “ponderación de bienes" asf entendidose aproxima ál principio.de la concor-

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el contrario, el principio de la unidad de la Constitución exige una.labor de “optimación”.: se hace preciso, establecer los límites de ambos bienes a fin de' que ambos alcancen una efectividad óptima. La fijación de límites debe responder en cada caso con creto al principio de proporcionalidad; no debe ir más dé lo que venga exigido por la realización de la concordancia entre ambos bienes jurídicos. “Proporcionalidad!’32 significa en este contexto una relación entre , dos -magnitudes variables, concretamente aquella que mejor, responda a dicha tarea de optimación, no pues una relación entre un "objetivo" constante y uno o más “medios” variables. La misma queda clara, por ejemplo,, en el (equívocamente así llamado) “efecto recíproco" entre libertad de expresión y el objetivo general limitador del artículo 5." de la Ley Fundamental33: de lo que se trata es de la concordancia práctica, por medio de una coordinación “proporcional”, entre la libertad de expresión de un lado y los bienes jurídicos protegi dos por .las “leyes generales” de otro. Acerca de lo que sea pro porcional en cada caso el principio no dice nada; sin embargo, en tanto que criterio orientador contenido en la Constitución y por lo mismo vinculante, indica la dirección y determina el único procedimiento a través del .cual debe buscarse una solución cons titucional. La “ponderación de bienes" carece de ün criterio orientador de este tipo en lo que se refiere á sus valoraciones; no es sólo que le falta una base de apoyo sino .que se encuentra siempre en peligro de sacrificar la unidad de la Constitución. Lo mismo se diga cuando la relación entre las garantías y las limita ciones constitucionales de la libertad se determina en base a una presunción de partida en favor de ia libertad (in dubio pro libérta te), no siendo por ello posible contemplar en esta presunción un principio de interpretación constitucional34.

dancia práctica. Una introducción al principio de la “ponderación de bienes": MÜLLER, “Nomretruktur und NomialivitaTt” (cir. n. 1), págs. 207 y ss.; “Juristische Methodik” págs. 64 y ss. ' . 32 Sobre este concepto, cfr. LERCHE ( c í ' í . n. 30), págs. 19 y ss. ? BVerfGE.7,198 (208 y ss.). 34 P. e. P. SCHNEIDER, “In dubio pro libértate", en "Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum hunderijahrigen Bes te he n des Ocutschen Junslentages", II (1960), págs. 263 y ss.

t, 73.; c') Un principio de la interpretación'es el criterio* de la corrección f uncionalÍ¡S\ la Constitución regula de una determina da manera el cometido respectivo de los agentes de las funciones estatales, el. órgano de interpretación debe mantenerse en el marco de las funciones a él encomendadas; dicho Órgahó ño de berá modificar la distribución de las funciones a través del modo y del resultado de dicha interpretación3'. Esto es aplicable en particular a las relaciones entre legislador y tribunal constitucio nal: puesto que al tribunal constitucional sólo le corresponde, frente al legislador, una'función de control, le está vedado una interpretación que condujese a una restricción de la libértad conformadora del legislador más allá de los límites establecidos por la Constitución o, incluso, a una conformación llevada a cabo por el tribunal mismo. 74. - d’) Un principio de valoración de la relevancia de los *.puntos de vista'elaborados es el criterio de éficaciá^integfadora: f si la Constitución se propone la creación y 'n^ñtfenimreñTS^eía* unidad política ello exige otorgar preferencia eri* la solución de los problemas jun'dico-constitucionales a aquellos puntos de vis ta que promuevan y mantengan dicha unidad. Ahora bién, este cometido no habrá sido cumplido correctamente cuando sólo pueda ser alcanzado “a través de vías no estrictamente cónstitucibnales”36 pues con ello se habrían rebasado los -límites de la interpretación coustitucional (vid. infra 3). 75. e’) Un criterio de interpretación constitucional que, sin , embargo, se contiene ya en buena medida en lo dicho más i atrás37 es el de \^fuerzanormativade la Constitución (vid. súpra n.° 42 y ss.). Dado'que la Constitución pretende verse “actualiza' da”, y siendo así que'las posibilidades y condicionamientos histó ricos de dicha “actualización” van cambiando, preciso será dar «preferencia en la solución de los problemas jurídico-constitucionales a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la

* 55 Sobre esto, detalladamente EHMKE (c/r- n. I)..págs. 73 y ss. Ver. asimis mo, infra IV, 2. 36 Ast, sin embargo, R. SMEND. “Verfassurig und Verfassungsreéhr, en "Staatsrechtliche AbhandJungen" (2.a ed„ 1968). pág. 190. 37 MÜLLER, “Jurislische Methodik" {cit. n. I). págs. 222 y ss.

Constitución a obtener la máxima eficacia, bajo las circunstan cias de cada caso. .■■■■' : ,■ ■ 70, Este procedimiento tópico vinculado, en coherencia con el carácter de la Constitución, al problema concreto pero siem pre guiado y orientado'por la norma, tendrá las máximas posibi lidades de llegar a resultados sólidos, racionalmente explicables y controlables.-Cierto que la decisión jurídica, y muy en particu lar en el Derecho constitucional, nunca puede se .racionalizada totalmente; pero ello" sólo puede significar que de lo que se trata es de la raciónalidad.pbsiMe, no que sencillamente se pueda pre scindir, de una metodología consciente. La "corrección”-de los resultados ¡obtenidos a través del proceso expuesto de concretización de las normas constitucionales no tiene; por eilo, el carée-1 ter de lo exactamente demostrable que puede darse en las cien cias de la Naturaleza-, en el ámbito de la interpretación jurídica ello nunca pasaría1de ser la. ficción y la perpetua mentira de los. -juristas tras de la cual, y de una forma implícita e incontrolada, se ocultarían los verdaderos motivos de la decisión o esta última, sería sencillamente ocultada. Frente a la pretensión de una abso luta coirección imposible de demostrar y que con frecuencia ni ■ siquiera la ratio decidendi hace patente, a través de la corrección relativa qúe implica reconocer el carácter limitado de sil preten sión, pero que, sin embargo, dentro de dicha limitación, resulta explicable, convincente y hasta cierto punto previsible, parece conseguirse-algo, y no por cierto un “quantum” de honestidad jurídicá, sino también de —limitada— seguridad jurídica. 3. Límites de la interpretación constitucional. 77: La interpretación se halla vinculada a algo establecido38. Por eso los limites de la interpretación se sitúan allí donde no existe algo establecido de forma vinculante por la Constitución, donde acaban las posibilidades de una comprensión lógica del texto de‘la norma o donde una determinada solución se encontra se en clara contradicción con el texto de la. norma. A este res-

w G A D A M E R (crV. n,21), págs. 312.

.48

w Cfr.. asims i t i o , MÚLLER (c•//. n. .1) “Normsirukiur und Normalivitai”, págs. 160 y ss.: id. "Jurislische Methodik". págs. 97 y SS-, 182 y ss.: id. “Jurislische Methodik und politisches System" (1976), pág. 78. Én contra. BRYDE (cit. n. 1), págs. 267 y ss. in. Así. sin embargo, claramente EHMKE (di. n. 1). pág. 60, según el cual el Tribunal] puede apartarse del texto de la norma cuando el mismo no ofre.ee ninguna base para una solución racional'del problema. ,M P.e. V1EHWEWG (cii. n. 24), págs: 31 -y ss. y possim'.. -

.rtCí.ta/-',

pecto puede, haber disposiciones vinculantes-contenidas en el Derecho constitucional no escrito. Ahora/bien, puesto que el Derecho no escrito, no. puede hallarse en;, contradicción, con la constitutio. scripta (vid. supra n.° 34), esta última se convierte en límite infranqueable de la interpretado constitucional39. La existencia de este límite es presupuesto de-la función racionalizadora, estabilizadora y limitadora del poder que le corresponde a la Constitución (vid. supra n.° 31). Dicha función admite la posi bilidad de un cambio constitucional. (Verfassungswandef) por. medio de la interpretación; pero excluye el quebrantamiento constitucional (Verfassungsdurchtirechung) —desviación del tex to en un caso concreto— y la reforma de la Constitución por medio de la interpretación. Allí donde el intérprete se impone la Constitución deja de interpretarla para cambiarla o quebran tarla. Cualquiera.de las dos conductas l.e'están yedadas por el Decreto, vigente. Incluso cuando un problema no pueda resol verse adecuadamente por medio de la concretización, el-juez, que se halla sometido a la Constitución, no puede elegir libre mente los topoi40. 78. De aquí se derivan los límites que en el Derecho, consti tucional se imponen al pensamiento tópico. Este, parte de la priitiácía del problema41, examinando el texto del precepto en el marco de topoi básicamente intercambiables y apartándose eventuálmente de dicho texto en ,1a solución, del problema,-con. ^ lo que dejan-de respetarse los límites de .la interpretación. Para l una interpretación constitucional que parte de la primacía del \ texto constituye este último el límite infranqueable de su actuaQ j ción. Las posibilidades de comprensión del texto delimitan el campo de sus posibilidades tópicas. De ahí qué el método tópico sólo pueda jugar un papel limitado en el marco dé la interpreta ción constitucional; tanto más cuanto que el Derecho constitu-

cional como Derecho fundamentador del orden global y conce bido como orden de convivencia no debe ser comprendido pun tualmente, a partir de un problema aislado, como, pueda ocurrir en el Derecho privado, al que la moderna teoría de la interpreta ción debe la recuperación del pensamiento tópico.

IV. La interpretación conforme a la Constitución. 79. La reciente evolución del Derecho constitucional ha asistido a la aparición de un principio interpretativo que, si bien no presupone la existencia de una jurisdicción constitucional, si debe, sin embargo, su formación y conformación prácticas a la implantación de la justicia constitucional en la Ley Fundamental: el principio de la interpretación conforme a la Constitución‘,.2. En la jurisprudencia de Tribunal Constitucional Federal este principio há alcanzado importancia creciente y, si bien no se encuentra totalmente perfilado en lo que se refiere a su alcance, sí pertenece ya al acervo de la doctrina constante del Tribunal. 1. Contenido y fundamentos jurldico-materiales. . 80.. j Según~¿ste principio,, una* ley”’ñ o' Ha"dé""sér. declarada nulacüando pueda ser interpretada en consonancia con la'ConsI titución^3. Esta “consonancia” no sólo existe allí donde la ley, sin423

42 Sobre esto, más detenidamente: MÜLLER (cit n. I) “Jurislische Methodik”, pág. 85 y ss.; H. SPANNER, "D ie verfassungskonforme Auslegung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgeiichts", Archiv des dffendichen Redas 91 (1966), págs. 503 y ss.; H. BOGS, “Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen** (1966); H. SIMON, “Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung”. Europdisehe Grundrechte-Zeitschrifi 74, págs. 85 y ss.; R. Z1PPEL1US, “Verfas sungskonforme'Auslegung von Gesetzen", en “Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz” 11 (1976), págs. 108 y ss. con más referencias, pág. 109. K-A BETTERMANN “Die verfassungskonforme Auslegung, Grenzen und Gefahnen” (1986). . 43 BVerfGE 2,266 (282); jurisprudencia constante; cfr., asimismo, BVerfGE 48, 40 (45 y ss.), 64, 220 (241 y ss.), con más referencias. Problemática parece la extensión a la-interpretaci6n.de leyes de reforma de la Constitución: BVerfGE.

el recurso a puntos de .vista jurídico^constitucionales permite una interpretación .compatible con. la Constitución; puede, tener igualmente lugar cuando un contenido ambiguo o indeterminado de la lev resulta precisado gracias a los contenidos de la Consti tución . Así pues, en el marco de la interpretación conforme las normas constitucionales no son solamente “nprmás-páráifiétro” (Prüfungsnormen) sino también “normas'dé* conten¡?'o'>(Sa'chnormen) en la determinación del contenido dé las'leyes ordina-‘r ~"'} rias. Por el contrario no es posible la interpretación conforme en ( contra del “texto y sentido”4445 o en contra de la “finalidad legislai tiva’i46478*. A este respecto no tiene que ser determinante la volun tad subjetiva del legislador; más bien de lo que se trata es de mantener él ha^qucrido4’.dctLÍuñgun“ ; - el - - -máximo ■’—----- de ——aquello que ........ uvmu\ f .ningún ? tcaso debe ser declárñdñ'nula úna ley cuándo lit iñconsliliicionali-"' ^fladno e$ evidcnteTsino^que ‘únicamente- existen"réservasrpor serias que puedan ser™. . 81. La ¡dea expresada a través del principio de-la interpre tación conforme sólo en parte coincide con la de la “observancia del orden de valores de la Ley Fundam entar4'' en la interpreta ción de las leyes ordinarias. El principio hunde sus rafees más bien en el principio de la unidad del ordenamiento jurídico: en función de esta unidad las leyes emanadas bajo la vigencia dé la Ley Fundamental deben ser. interpretadas en consonancia con la Constitución, así como el derecho aún vigente procedente de tiempo anterior debe ser adaptado a la nueva situación constitu cional. Al pronunciarse el juez sobre esto controla él:la.concreti-

30,1 (17 y ss., 34). C/r. sobre.ello. P. HÁBERLE. "Die Abhórentscheidung des Bundesverfassungsgcrichls vom 15-12-1970 ”. Juristcnieinmg 1971.145 (148 y ss). 44 P e- BVerfGE 11. 168 (190): 41.65 (86): 59. 336 ( 350 y ss.). 45 P. e. BVerfGE 2. 380 (398);I8.97 ( 111); ¡d. también BVerfGE 70, 35 (63); cfr., sin embargo, BVerfGE 30. 83 (88). 44 P. e- BVerfGE 8. 28 (34). id. también pero en sentido contrario.BVerfGE 70, 35 (63) con más referencias. Por eso se rechaza-la interpretación conforme, p. e.. en BVerfGe 8. 28 (34 y ss.): 8.' 71 (78 y ss.): 9. 83 (87); 20. 150 (160 y ss.); 34, 165 (199 y ss.); 42, 176 (189 y ss ). . . 47 P. e. BVerfGE 8, 28 (34); 9, 194 (200); 12, 45 (61). 48 P- e. BVerfGE 9. 167 (174): 12. 281 (296). ”” P. e. BVerfGE 13. 46 (51); 19. I (8).

zación de la Constitución llevada a cabo por el legislador a tra vés de una propia concretización de la Constitución y de la ley. 2. Límites jiirídico-fitncionales. '82, Cómo consecuencia de ello la interpretación conforme adquiere una importancia'fundamental en su aspecto jurídicofuncional. En correspondencia con el contenido jurídico material se hace precisa una coordinación de funciones de los órganos que intervienen en el proceso de concretización. Esto" vale tanto para la relación entre jurisdicción constitucional y legislación como para la relación entre la jurisdicción constitucional y las res tantes jurisdisciones¿^_^^___^ 83. 1 a)/EnTlá relación' enit&jtTrisdiîÓtfmnstUücidñdlytegis-' loción se plante a ja cuestión dâ_quién corresponde,;’ante todo,* ¿la coricretizaciórTcíe la Constitución. Si lo que con la interpreta- : fpió1Tcoñforhie"sVpretendé^îffanteneFeff:luxque'^¿a pusibicTa ■validez de la ley, el principio aparecerá entonces,, en su aspecto .jurídico-funcional, como el dé la primada del legislador en la' concretizabión d é la Constitución . La voluntad y la conducta deHEgislailor dfetrióéiAtico gozan de una presunción de constituí ^rionalidíjd; a él le corresponderá en primera línea la conformación jurídica de las relaciones sociales. Al tribunal constitucional le está vedado discutir esta primacía al elgislador, pues ¿lio-aca rrearía un desplazamiento de las funciones constitucionalmente encomendadas. Con todo, la primacía del legislador democrático se produce a costa de un cambio de significado del contenido de la lev nór narte del tribunal constitucional; primaqa .qu^pygde r^ iilía ra n iilj£ la ^ i^ ^ o ^Ppj~ecio es e x c e ^ anign^S ut^ cuando eT^mitenmoque, a través d elaT írterp retacío ^ ^ el tri bunal da a la ley contiene no ya un minus sino un aliud frente al contenido original de la ley. En este caso, el tribunal interfiere las competencias del legislador con más intensidad incluso que en el supuesto de.una.declaración de nulidad, puesto que es él mismo quien conforma positivamente, mientras qué en el caso50

50 Cfr. también EHMKE (cit n. 1), págs. 68 y ss.

de declaración dé nulidad la nueva'conformación sigue1'siendo asunto del legislador51. Cuanto más corrija el tribunal al legisla dor tanto más se aproximará aquél a los limites jurídico-funcionales de la interpretación conforme, los cuales-por lo demás son difíciles de precisar con absoluta nitidez52. 84. b) RorHo^que'baoTa '1a "reláción^ñtfe^la'/ttrislliccion^. constitucional y las demás jurisdicciones se plantea la cuestión.de^ a quién le corresponde en primera" línea la' concretización j e j a s ley ^ ^ á m p o c ^ a ^ íT e s u Ita^osible'ün’a ' sepa ración nítida: con ía instauración de las jurisdicciones de los artículos 95 y 96 de la Ley Fundamental, ésta encomienda ciertamente de.forma princi pal a dichas jurisdicciones la ipterprctación de (as leyes ordina rias; pero no excluye por completo al Tribunal Constitucional Federal de toda1interpretación de las leyes ordinarias, porque el control de normas que forma parte dé su competencia (nct..93, 1,2 art. 100 de la Ley Fundamental) presupone-tai interpreta-, ción. Si, en estos supuestos, el Tribunal Constitucional seimpóne á.la interpretación de la ley por parte de las restantes jurisdiccio nes53, ello parecerá justificado en interés-del “mantenimiento dé la norma" (supraa). Queda, sin embargó, sin responder la cues tión de hasta dónde pueda llegar esta primacía de'la interpreta ción riel Tribunal. Constitucionalo sin hacer del mismo, —qüe se halla'concebido ¿ornó .un específico tribunal constitucional— un supremo tribuna fcivil, penal y administrativo54. ■\ i'

(

. v Puede-haber excepciones a esto cuando, sólo sea concebible una solución que responda a los mandatos de la Constitución: p. e. BVeríGE 2. 336 (340 y $s.). ' ■ ’i Estos límites han sido claramente rebasados cnBVcrfGE 9.194 (199 y ss). . ' Cfr.. asimismo,-BVeríGE 30. 1 (IV y ss.. 37 y ss.j: 33, 52 (65 y siguientes, e n . especial-69, así como el voto particular itrid. págs. 78.-80 y siguientes): 35. 263 (278 y ssi). 5-1 El Tribunal Constitucional Federal, en jurisprudencia constante; ha asumi do la competencia de interpretación de las.leyes ordinarias desdé el punto de' -vista de su constiluciohalidad; Cfr.. p. e. BVeríGE IQi 340 (345) "con más referen■ cias. ' ' ' * - S4 EHMKE (cit. n. 1). pág. 75. quicn correctamente remite á la problemática', de la interpretación coníonnc existente en relación con-cl. derecho del Estado Federal. •

. 53

3. Repercusiones en la interpretación de la Constitución: Interpre tación de la Constitución conforme a la ley.. 85. La “interpretación conforme” no plantea sólo la cues tión del contenido de la ley sometida a control sino también la relativa al contenido de la Constitución según la cual dicha ley ha de ser medida. Ex ile 'p u ^ ta n to interprétación'de la ley corrTd interpretación de l a t o nstitúciónTY puesto que tanto la relación material como la funcional van en la línea de un mantenimiento de la ley, la interpretación conforme interpretará la norma cons titucional, dentro de lo posible, en el sentido en que el legislador la lia concretizado. De ahí que la interpretación conforme de las leyes sea, en su efecto reflejo sóbre la interpretad ó n d c l a Constitución, interpretación de Íá~Constitución^conforrne a la, ley?5. En ello se manifiestá'cbmo un principio suplementario —cabe decir mediato— de interpretación de la Constitución por parte de los tribunales. Este efecto confirma al mismo tiempo la estre cha interrelación existente entré Constitución y ley y, con ello, la unidad del ordenamiento jurídico.

” Incluso cuando el. Tribunal que interpreta no lo diga expresamente. Cfr„ p. e. BVerfGE 12, 45 (53 y ss ).