43941212 el nuevo proceso penal peruano 2010

EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO Teoría y práctica de su implementación

VICTOR CUBAS VILLANUEVA. Abogado egresado de la Universidad Mayor de San Marcos (UNMSM) Y magíster en Ciencia Penales. Ha realizado estudios de doctorado en la misma Universidad. Es profesor con título pedagógico, catedrático titular de Derecho Procesal penal en su alma mater y profesor de la misma materia en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Además es Fiscal Superior Titular en lo Penal de Lima. Ha realizado estudios de postgrado en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminalística.

Ha sido becado por el Gobierno de Estados Unidos por la Comisión Andina de Juristas, por el Consejo General del Poder Judicial y por la Agencia Española de Cooperación Internacional.

En el ejercicio de su profesión como Fiscal Provincial de Lima, ha tenido a su cargo la investigación de los más conocidos casos, tales como el múltiple asesinato de Barrios Altos, el secuestro y posterior asesinato de nueve estudiantes y un profesor de la Universidad La Cantuta. Su dedicación, empeño y coraje permitieron investigar y denunciar a los autores de estos graves atentados contra los derechos humanos.

EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO Teoría y práctica de su implementación

VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA Fiscal Superior Titular de Lima Profesor Titular de Derecho Procesal Penal En la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

El nuevo proceso Penal peruano Teoría y práctica de su implementación

PALESTRA EDITORES LIMA – 2009 EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO. Teoría y práctica de su implementación Víctor Cubas Villanueva Primera edición, julio de 2009

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Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima – Lima 39 Diagramación: Losé Luis Huarcaya Camargo HECHO EN EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ Nº 2009-08292

ISBN: 978-612-4047-02-2 Número de registro del proyecto editorial: 31501220900428 Tiraje: 1000 ejemplares Impreso en el Perú

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Índice general Abreviaturas ……………………..………………………………………………….. 17 Presentación ………………………….…………………………………………….. 19

Capítulo Primero NOCIONES GENERALES 1. Evolución histórica del Derecho Procesal Penal y sistemas procesales …………. 21 1.1 . El sistema procesal acusatorio ……………………………………………… 24 1.1.1. Características fundamentales del sistema acusatorio antiguo ………. 24 1.2 . El sistema procesal inquisitivo ……………………………………………… 25 1.2.1. Características del sistema procesal inquisitivo ………………………. 27 1.3. El sistema procesal mixto …………………………………………………… 28 1.3.1. Características del sistema procesal penal mixto ……………………… 30 1.3.1.1. Características en la etapa de instrucción …………………… 30 1.3.1.2. Características de la etapa de juzgamiento ………………….. 31 1.4. Nuevos enfoques en el proceso penal: el modelo acusatorio ……………….. 31 2. Principios del proceso penal en el nuevo Código Procesal Penal ……………….. 35 2.1. El principio acusatorio ………………………………………………………. 36

2.2. El principio de contradicción ……………………………………………….. 38 2.3. El principio de igualdad de armas …………………………………………… 39 2.4. El principio de inviolabilidad del derecho de defensa ………………………. 39 2.5. El principio de presunción de inocencia …………………………………….. 41 2.6. El principio de publicación de juicio ………………………………………... 43 2.7. El principio de oralidad ……………………………………………………… 44 2.8. El principio de inmediación ………………………………………………… 45 2.9. El principio de identidad personal …………………………………………... 45 2.10. El principio de unidad y concentración ……………………………………. 46

3. Garantías constitucionales del proceso penal ……………………………………. 47 3.1. Nociones Generales …………………………………………………………. 47 3.2. Garantías genéricas …………………………………………….……………. 55 3.2.1. Presunción de inocencia ……………………………………………... 55 3.2.2. Derecho de defensa …………………………………………….…….. 58 3.2.3. Derecho al debido proceso …………………………………………… 63 3.2.4. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ………………………….… 72 3.3. Garantías de la jurisdicción ………………………………………………….. 74 3.3.1. Unidad y exclusividad de la jurisdicción …………………………….. 75 3.3.2. Juez legal o predeterminado por la ley ……………………………….. 78 3.3.3. Independencia e imparcialidad judicial ………………………….…… 80 3.4. Garantías procedimentales ………………………………………………….. 89 3.4.1. Garantía de la no incriminación ……………………………………… 90 3.4.2. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ……………………… 91 3.4.3. Garantía de la cosa juzgada ………………………………………..… 92 3.4.4. La publicidad de los juicios ………………………………………..… 93 3.4.5. Garantía de la instancia plural ……………………………………..… 93 3.4.6. Garantía de la igualdad de armas ……………………………………. 94 3.4.7. El principio de investigación oficial …………………………………. 95 3.4.8. Garantía del juicio previo ……………………………………………. 97 3.4.9. Garantía de la motivación de las sentencias …………………………. 98 3.4.10. Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ………………… 99 4. La acción penal ………………………………………………………………..… 99 4.1. Definición ……………………………………………………………………100 4.2. Objeto ……………………………………………………………………..…103 4.3. Características de la acción penal pública y la acción penal privada ……..…103 4.4. Titularidad en el ejercicio de la acción penal ……………………………..…106 4.5. Regulación de la acción penal en nuestra legislación …………………….…107 4.6. Acción civil ……………………………………………………………….…107 5. Medios técnicos de defensa ………………………………………………………108 5.1. La cuestión previa ………………………………………………………...…109 5.1.1. Características ……………………………………………………...…110 5.2. Cuestión prejudicial ……………………………………………………….…112 5.2.1. Características ……………………………………………………..….113 5.3. Excepciones ……………………………………………………..……….…..114 5.3.1. Excepción de naturaleza de juicio ……………………….……….…..116 5.3.2. Excepción de improcedencia de acción …………….…………….…..116 5.3.3. Excepción de cosa juzgada ……………………………….……….….117 5.3.4. Excepción de amnistía …………………………………….………….120 5.3.5. Excepción de prescripción ……………………….………………..… 129

5.4. Oportunidad para plantear los medios de defensa …………………………. 133 5.5. Trámite de los medios técnicos de defensa ………………………………… 133 6. Jurisdicción y competencia ……………………………………………………… 134 6.1. Jurisdicción ……………………………………………………………….… 134 6.1.1. Características ……………………………………………………..… 135 6.1.2. Extensión y límites de la jurisdicción penal ……………………….…136 6.1.2.1.

Límites objetivos ………………………………………….… 136 6.1.2.2.

Límites territoriales ……………………………………….… 137 6.1.2.3.

Límites subjetivos ……………………………………………138 6.2. La competencia ………………………………………………………………138 6.2.1. Determinación de la competencia ………………………………….…139 6.2.1.1.

La competencia por el territorio ………………………….......140 6.2.1.2.

La competencia objetiva y funcional …………………………143 6.2.1.3.

La competencia por conexión ………………………………...144 6.2.1.4.

Competencia por el turno …………………………………….144 6.2.2. Los jueces en el sistema acusatorio …………………………………..144 6.2.2.1.

El juez de garantías …………………………………………..150 6.2.2.2.

Los jueces de juzgamiento …………………………………...155 6.2.3. Cuestiones de competencia …………………………………………..158 6.2.3.1.

Declinatoria de competencia …………………………………159 6.2.3.2.

Transferencia de competencia ……………………………......160 6.2.3.3.

Contienda de competencia ……………………………………161 6.2.3.4.

Acumulación ………………………………………………….164 6.2.3.5.

Desacumulación ………………………………………………165 6.2.3.6.

Inhibición y recusación ……………………………………….165 6.3. Jurisdicción militar …………………………………………………………..171 6.3.1. La Justicia Militar y su relación con la Corte Suprema ………………175 6.3.2. Competencia material de la Justicia Militar ………………………….175 6.3.2.1.

El criterio del lugar de la comisión del hecho ……………......176 6.3.2.2.

El criterio material o de la naturaleza del delito …………...…176 CAPÍTULO SEGUNDO LOS SUJETOS PROCESALES 1. El Ministerio Público ……………………………………………………………. 179 1.1. Organización ………………………………………………………………...180 1.2. El Fiscal de la Nación ……………………………………………………….181 1.3. Funciones del Ministerio Público ……………………………………..……..184 1.3.1. Problemas en el rol institucional ……………………………….…….189 1.3.2. Problemas en el rol procesal ………………………………………….190 1.4. El Ministerio Público en el Código Procesal Penal ………………………….191 1.5. La intervención de la Policía Nacional en la investigación del delito ……….195 1.6. La Policía en la legislación comparada …………………………………...…199 2. El imputado …………………………………………………………………….…206 2.1. Derechos del imputado ………………………………………………………208 2.2. Derechos del imputado en detención preventiva ………………………….…210 2.3. La declaratoria del imputado ……………………………………………...…211 2.4. Desarrollo de la declaración …………………………………………………212 2.5. Contumacia y ausencia ………………………………………………………214 2.5.1. Contumacia ………………………………………………………...…215 2.5.2. Ausencia …………………………………………………………...…215 2.5.3. Reglas comunes contra contumaces y ausentes ………………………216 3. El abogado defensor …………………………………………………………...…216 3.1. Derechos del abogado defensor …………………………………………...…218 3.2. Requisitos, impedimentos, deberes y derechos ……………………………...221 3.3. Defensoría de oficio ………………………………………………………....224

3.4. Requisitos para ser defensor de oficio ……………………………………….225 4. La víctima en el nuevo sistema procesal penal ………………………………...…226 4.1. El agraviado ……………………………………………………………….....232 4.1.1. Derechos del agraviado ………………………………………………233 4.1.2. Intervención del agraviado en el proceso ………………………….…234 4.2. Actor civil ……………………………………………………………...…….236 4.2.1. Constitución como actor civil ………………………………………...236 4.2.2. Requisitos para constituirse en actor civil ……………………………237 4.2.3. Facultades y actividad del actor civil ………………………..……….237 4.3. El querellante particular ………………………………………………..……239 4.3.1. Requisitos para constituirse en querellante particular ………….….…239 4.3.2. Facultades del querellante particular …………………………….…...240 5. El tercero civil ………………………………………………………………..…..240 5.1. Derechos y garantías del tercero civil ……………………………………….241 5.2. Caracteres de esta responsabilidad …………………………………………..242 CAPÍTULO TERCERO LA ACTIVIDAD PROCESAL 1. Las actuaciones procesales ………………………………………………….……245 1.1. Idioma ………………………………………………………………………..245 1.2. Lugar ………………………………………………………………...………246 1.3. Tiempo ……………………………………………………………………….246 1.4. Clase de plazo ………………………………………………………………..247 1.5. Suspensión, interrupción, caducidad, reposición y renuncia del plazo…...….248 1.6. Juramento …………………………………………………………...……….249 1.7. Interrogatorio ……………………………………………………………..….249 2. Actas ………………………………………………………………...……………250 2.1. Invalidez del acta …………………………………………………………….250 3. Disposiciones y resoluciones …………………………………....………………..251 3.1. Actos del Ministerio Público ……………………………...…………………251 3.2. Resoluciones judiciales ………………………………...……………………252 4. Notificaciones y citaciones ……………………………………………………….252 4.1. Notificación ………………………………………………………………….252 4.1.1. Clases de notificación ………………………………………………...253 4.2. Citaciones …………………………………………………..………………..254 4.3. Exhortos ……………………………………………………...………………255 5. La formación del expediente fiscal y judicial …………………………………….255 5.1. Carpeta fiscal ……………………………………………………...…………255 5.2. Expediente judicial …………………………………………………...……...256 6. La nulidad …………………………………………………………………...……258 6.1. Nulidad absoluta ……………………………………………………………..258 6.2. Nulidad relativa ……………………………………………………………...258 6.3. Efectos de la nulidad ………………………………………………………...259 6.4. Convalidación …………………………………………………………….…259 6.5. Saneamiento …………………………………………………………………260 CAPÍTULO CUARTO LA ACTIVIDAD PROBATORIA 1. Nociones generales …………………………………………………………….....263 1.1. Actos de investigación y actos de prueba ……………………………..……..264 1.1.1. Actos de investigación ……………………………………………..…265 1.1.2. Actos de prueba ………………………………………………………267 1.1.2.1.

Importancia ……………………………………………..…….268 1.1.2.2.

Aspectos de la prueba ………………………………..……….269

1.2.

1.3.

1.4.

1.5.

La actividad probatoria …………………………………………………..…..271 Momentos de la actividad probatoria ……………………………..…………271 Sistemas de valoración de la prueba ………………………….…….………..274 Principios rectores de la prueba ……………………………………………...278 1.5.1. Principio de oficialidad ………………………………………….……278 1.5.2. Principio de libertad probatoria ……………………………..………..279 1.5.3. Principio de pertinencia ………………………………………………279 1.5.4. Principio de conducencia y utilidad ……………………………….….279 1.5.5. Principio de legitimidad ………………………………………………280 1.5.6. Principio de comunidad ………………………………………………280 2. Los medios de prueba …………………………………………………………….280 2.1. La confesión …………………………………………………...…………….280 2.2. El testimonio ………………………………………………...………………283 2.2.1. Obligación de declarar ………………………………………………..284 2.2.2. Abstención para rendir testimonio ……………………………………284 2.2.3. Testimonio de los altos funcionarios del Estado …………………......285 2.2.4. Testimonio de miembros del cuerpo diplomático o consular …...……286 2.2.5. Testimonio de personas que no están en el lugar del proceso ………..286 2.2.6. Actuación de la prueba testimonial …………………..…………….. 286 2.2.7. Testimonios especiales ……………………………………………….287 2.3. La pericia …………………………………………………………………….288 2.3.1. Definición …………………………………………………...………..288 2.3.2. Fundamentos y finalidad ……………………………………………..289 2.3.3. Los peritos ……………………………………………………..……..289 2.3.3.1.

El nombramiento ………………………………..……………289 2.3.3.2.

Procedimiento de designación y obligaciones del Perito …………………………………………………...……..290 2.3.3.3.

Impedimento y subrogación del perito …...…………………..291 2.3.3.4.

Perito de parte …………………………………….….……….291 2.3.4. EL informe pericial ……………………………………….….……....291 2.3.5. Clases de pericias ………………………………………….……..…..293 2.3.5.1.

Pericia psicológica ………………………………….….……..293 2.3.5.2.

Pericia psiquiátrica ………………………………….....……..293 2.3.5.3.

Pericia físico-químicas ……………………………………….294 2.3.5.4.

Pericia de dopaje etílico ……………………………..……….295 2.3.5.5.

Pericia biológica ……………………………………..……….296 2.3.5.6.

Pericia balística ……………………………………………….296 2.3.5.7.

Pericia grafotécnica …………………………………….…….297 2.3.5.8.

Pericias contable y valorativa …………………………..…….298 2.3.5.9.

Pericias de antropología forense ………………………..…….298 2.4. El careo o la confrontación …………………………………………….…….298 2.5. La prueba documental ……………………………………………………….299 2.6. Diligencia de reconocimiento de persona y cosas ………………….………..301 2.6.1. Desarrollo de la diligencia …………………………………..………..303 2.7. Inspección judicial y reconstrucción de los hechos ………………………….303 2.8. Las pruebas especiales ……………………………………………………….304 2.8.1. Levantamiento de cadáver ……………………………………..……..304 2.8.2. La necropsia …………………………………………….…………….307 2.8.3. Examen de lesiones y agresión sexual ……………….……………….310 2.8.4. Examen en caso de aborto …………………………………..………..311 2.8.5. Preexistencia y valorización ………………………………...…….….311 2.9. Importancia de la criminalística en la investigación del delito………...…….312 2.10. La criminalística en la investigación fiscal del caso “La Cantuta”……........318 3. Búsqueda de pruebas y restricción de derechos ………………………………….323 3.1. Preceptos generales ………………………………………………………….323 3.2. EL control de la identidad y la videovigilancia ……………………….……..324 3.3. Las pesquisas ………………………………………………………….……..326 3.4. La intervención corporal y prueba de alcoholemia …………………...……..327

3.5. Allanamiento ………………………………………………………….……..328 3.5.1. Desarrollo de la diligencia …………………………………….……...332 3.6. Control de comunicaciones y documentos privados ……...…………………332 3.6.1. Introducción …………………………………………………………..332 3.6.2. La interceptación e incautación postal en el nuevo CPP …..................333 3.6.2.1.

Procedimiento ………………………….……………………..334 3.6.2.2.

La intervención de comunicaciones y Telecomunicaciones ………………………………..………...335 3.7. Levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria ………..………..340 3.7.1. Regulación legal …………………………………………..…………342 3.7.2. Sujetos legitimados para solicitar esta medida ……………………….343 4. Prueba anticipada y prueba preconstituida ……………………………..……......344 4.1. Prueba anticipada …………………………………………………..……..…346 4.1.1. Fundamento de la prueba anticipada ………………………….…...…347 4.1.2. Requisitos de la prueba anticipada …………………………….……..348 5. La prueba indiciaria ………………………………………………….…..……….351 5.1. Etimología ……………………………………………………………..…….352 5.2. Concepto ………………………………………………………………..……352 5.3. Elementos de la prueba indiciaria ……………………….……………...……353 5.4. Clases de indicios …………………………………….………………...……354 5.5. Diferencia entre indicio y prueba indiciaria ……….……………….......……355 5.6. Importancia de la prueba indiciaria …………………………………….……356 5.7. Valor probatorio de la prueba indiciaria ……………………………….…….356 5.8. Prueba indiciaria en el nuevo CPP ………………………………….…….…357 5.9. Prueba indiciaria en la jurisprudencia ………………………………….……359 6. Prueba prohibida ……………………………………………………….................362 CAPÍTULO QUINTO LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL 1. Generalidades ………………………………………………………………….…369 2. Principios de aplicación y finalidad ……………………………………..……….371 2.1. Principio de legalidad …………………………………………….………….371 2.2. Principio de proporcionalidad …………………………………….…………371 2.3. Principio de prueba suficiente …………………………………….…………371 2.4. Principio de necesidad ……………………………………………....…….…372 2.5. Principio de provisionalidad ………………………………………...…….…372 2.6. Principio de judicialidad ………………………………………….……….…373 2.7. Finalidad de las medidas de coerción procesal ……………………..……..…373 3. Clasificación de las medidas de coerción procesal …………………….………...373 3.1. La detención policial ………………………………………………..……….373 3.2. El arresto en estado de flagrancia …………………………………..………..376 3.3. La detención preliminar judicial ………………………………….…….……377 3.3.1. Plazo de detención ……………………………………………....……378 3.3.2. Convalidación de la detención …………………………….………….379 3.3.3. Derecho de impugnación ………………………………….……….…379 3.4. La prisión preventiva ………………………………………………………...382 3.4.1. Regulación actual …………………………………………………….383 3.4.2. Impugnación de la prisión preventiva ……………………….…….…387 3.4.3. Prolongación de la prisión preventiva ……………………….……….388 3.4.4. Cómputo del plazo de la prisión preventiva ………………………….389 3.4.5. Revocatoria de la libertad ………………………………………….…389 3.4.6. Cesación de la prisión preventiva ………………………………….…390 3.5. Incomunicación …………………………………………………….………..395 3.5.1. Incomunicación como medida acumulativa a la detención Preliminar …………………………………………………………….395 3.5.2. La incomunicación como medida acumulativa a la prisión Preventiva …………………………………………………………….395

3.6. La comparecencia ……………………………………………………………396 3.6.1. Comparecencia con restricciones……………………………..………396 3.6.2. Comparecencia simple………………………………………..……….397 3.6.3. Revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva…….……….397 3.7. La detención domiciliaria ……………………………………………………399 3.8. La internación preventiva …………………………………………...…….…400 3.9. Impedimento de salida …………………………………………………….…401 3.10. La suspensión preventiva de los derechos ………………………………….402 3.10.1. Concurrencia con la comparecencia restrictiva y trámite ………….…403 3.11. Conducción compulsiva ……………………………………………………403 3.12. El embargo ……………………………………………………………….…406 3.12.1. Clases de embargo ……………………………………………………409 3.12.2. Procedimiento de embargo según el nuevo CPP ……………………..411 3.13. Otras medidas reales ………………………………………………………..415 3.13.1. Orden e inhibición ……………………………………………………415 3.13.2. Desalojo preventivo………………………………………………...…416 3.13.3. Incautación ……………………………………………………………416 3.13.4. Variación y reexamen de la incautación …………………….………..418 3.13.5. Pérdida de eficacia de la incautación ……………………...….………418 CAPÍTULO SEXTO ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL COMÚN 1. La denuncia y los actos iniciales de investigación ……………………………….419 2. Diligencias preliminares y facultades discrecionales …………………..….……..421 2.1. Las diligencias preliminares ………………………………………...…….…424 2.2. Calificación del resultado de las diligencias preliminares …………..……....432 3. La investigación preparatoria ………………………………………………..…...441 3.1. Reserva y secreto de la investigación …………………………………….….443 3.2. El plazo de la investigación preparatoria ……………………………….……444 3.3. Los actos especiales de la investigación ………………………………..……454 3.3.1. Circulación y entrega vigilada de bienes delictivos …………….……454 3.3.2. Agente encubierto …………………………………………….………455 3.3.3. Conclusión de la investigación preparatoria ………………….………457 3.3.3.1.

Sobreseimiento ……………………………………….………458 3.3.3.2.

Acusación …………………………………………….………463 4. La etapa intermedia …………………………………………………….……...…479 4.1. Trámite del requerimiento de sobreseimiento ………………….…….…...…480 4.2. Investigación suplementaria ………………………………………..……..…480 4.3. Audiencia de control de sobreseimiento ……………………….………...….480 4.3.1. Efectos ………………………………………………………………..481 4.3.2. Recursos ……………………………………………………..……….481 4.4. Audiencia preliminar de control de la acusación …………………..………..481 4.5. El auto de enjuiciamiento ……………………………………………………485 5. La etapa de juzgamiento ……………………………………………………….....486 5.1. Preparación del debate ……………………………………………………….494 5.2. Apertura del juicio y posición de las partes ………………………………....495 5.3. Posición del acusado y conclusión anticipada del juicio…………….…...…..495 5.4. Actuación probatoria ………………………………………………...……....498 5.5. Declaración del acusado ……………………………………………………..498 5.6. Examen de testigos y peritos ………………………………………………...499 5.7. Inconcurrencia del testigo o perito ………………………………………..…500 5.8. Prueba material ………………………………………………………….…..501 5.9. Lectura de la prueba documental ………………………………….…..….....501 5.10. Otros medios de prueba y prueba de oficio ………………………….….….502 5.11. Alegatos finales …………………………………………………….………502 5.11.1. Alegato oral del fiscal …………………………………………..…….503

5.11.2. Alegato oral del actor civil …………………………………..…….....504 5.11.3. Alegato oral del abogado del tercero civil …………………..………..504 5.11.4. Alegato oral del abogado defensor del acusado ……………….……..504 5.12. Autodefensa del acusado ………………………………………….………..505 5.13. Deliberación y sentencia ………………………………………..…………..505 5.14. Recurso de apelación ………………………………………………..…...…507 CAPÍTULO SÉPTIMO LOS RECURSOS EN EL SISTEMA PENAL 1. Preceptos generales ……………………………………………………………….509 1.1. Legitimación de las partes para recurrir ……………………..………………512 1.2. Presupuestos de la impugnación …………………………………………..…513 1.3. Clasificación de los recursos …………………………………….……..……515 2. Recursos previstos en nuestro sistema penal …………………………….…….…516 2.1. El recurso de reposición …………………………………………..…………516 2.2. Recurso de apelación …………………………………………..…………….516 2.2.1. Facultades de la Sala Penal Superior ………………………………....518 2.2.2. Trámite en la Apelación de Autos ………………………………..…..518 2.2.3. Trámite en la apelación de sentencias …………………………….….519 2.2.3.1.

Emplazamiento para la audiencia de apelación……….………520 2.2.3.2.

Audiencia de apelación …………………………………….…520 2.2.3.3.

Sentencia de la segunda instancia …………………………....521 2.2.3.4.

Nulidad del juicio ……………………………………….……521 2.3. Recurso de casación …………………………………………………………523 2.3.1. Sistemas casatorios ……………………………………………......….525 2.3.2. Funciones ………………………………………………………..……525 2.3.3. Procedencia ………………………………………………………..….526 2.3.4. Desestimación …………………………………………………..…….527 2.3.5. Causales …………………………………………………….….……..527 2.3.6. Interposición y admisión ………………………………………….….528 2.3.7. Preparación y audiencia ……………………………………….….…..528 2.3.8. Competencia ………………………………………………………….529 2.3.9. Contenido de la sentencia casatoria y pleno casatorio ……….……....529 2.3.10. Efectos de la anulación …………………………………………….…529 2.3.11. Libertad del imputado…………………………………………..…......530 2.3.12. Improcedencia de recursos …………………………………….…......530 2.4. Recurso de queja …………………………………………………………….531 2.4.1. Procedencia y efecto…………………………………………………..532 2.4.2. Trámite ………………………………………………………………..532 2.5. Acción de revisión …………………………………………………….……..533 2.5.1. Importancia …………………………………………………….…......535 2.5.2. Procedencia ……………………………………………………….…..535 2.5.3. Legitimación …………………………………………………...….….536 2.5.4. Contenido de la demanda ……………………………………..….…..536 2.5.5. Trámite …………………………………………………………....…..537 2.5.6. Sentencia ……………………………………………………...………537 CAPÍTULO OCTAVO PROCESOS ESPECIALES 1. Salidas alternativas ……………………………………………………………... 539 1.1. ¿Qué significa “salidas alternativas”? ……………………………………… 540 1.2. ¿Por qué tener “salidas alternativas”? ……………………………………… 540 1.3. Un modelo alternativo o de organización del trabajo ……………………… 542 2. Salidas alternativas y primera audiencia ……………………………………….. 543 2.1. Análisis de la denuncia y decisión ………………………………………… 543

2.2. Unidad de litigación inicial ………………………………………………... 544 2.3. En relación con el abogado defensor ……………………………………….. 549 2.4. En relación con la víctima ……...………………………………………….. 550 3. El principio de oportunidad …………………………………………………….. 553 4. El principio de legalidad ……………………………………………………….. 554 4.1. Justificación y crítica al principio de legalidad ……………………………. 555 5. El principio de oportunidad o disponibilidad …………………………………… 556 5.1. Fundamentos del Principio de oportunidad ………………………………… 557 5.2. Sistemas de instrumentación ……………………………………………….. 558 5.3. Supuestos de aplicación ……………………………………………………. 559 5.4. Novedades en la renuncia a la persecución penal por razones de oportunidad ……………..……………………………………………………563 5.4.1. La suspensión de la persecución penal a prueba …………………… 563 5.4.2. Los acuerdos preparatorios …………………………………………. 564 6. El proceso inmediato……………………………………………………………. 567 6.1. El proceso inmediato en el nuevo CPP ……………………………………. 569 6.2. El proceso por razón de la función pública ………………………………… 572 6.3. Reglas específicas para la incoación del proceso penal ……………………. 572 6.4. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios ………………………………………………………………... 573 6.5. Reglas del proceso y elevación del requerimiento de autorización del procesamiento ……………………………………………………………… 574 6.6. Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal ………………… 575 6.6.1. Auto de citación a juicio y audiencia ……………………………….. 576 6.6.2. Medidas de coerción personal ………………………………………. 576 6.6.3. Abandono y desistimiento ………………………………………….. 577 6.6.4. Muerte o incapacidad del querellante ………………………………. 577 6.6.5. Recursos ……………………………………………………………. 577 6.6.6. Publicación o lectura de la sentencia ………………………………. 577 6.6.7. Proceso de terminación anticipada …………………………………. 577 7. El proceso de terminación anticipada en el nuevo CPP ………………………… 579 7.1. Procedimiento ……………………………………………………………… 580 7.2. El proceso de colaboración eficaz ………………………………………….. 583 7.3. Ámbito de aplicación ………………………………………………………. 585 8. Proceso por colaboración eficaz en el CPP …………………………………….. 587 8.1. Ámbito de aplicación ……………………………………………………… 588 8.2. Requisitos de la eficacia de la información ……………………………….. 588 8.3. Beneficios …………………………………………………………………. 589 8.4. Colaboración durante la etapa de investigación …………………………… 591 8.5. Colaboración en las otras etapas del proceso contradictorio ……………… 591 8.6. Condiciones, obligaciones y control beneficiado ………………………..... 592 8.7. Revocación de los beneficios ……………………………………………… 593 8.8. Mérito de la información cuando se rechaza el acuerdo …………………… 594 Bibliografía ………………………………………………………………………….. 597

Abreviaturas

C de PP : Código de Procedimientos Penales CADH : Convención Americana sobre Derechos Humanos CC : Código Civil CIDH : Corte Interamericana de Derechos Humanos CJM : Código de Justicia Militar CP : Código Penal CPC : Código Procesal Penal CPE : Constitución Política del Estado CPP : Código Procesal Penal Dec. Leg.. : Decreto Legislativo Dec. Ley : Decreto Ley DS : Decreto Supremo Exp. : Expediente LOMP : Ley Orgánica del Ministerio Público LOPJ : Ley Orgánica del Poder Judicial MP : Ministerio Público PIDCP : Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos TID : Tráfico Ilícito de Drogas

Presentación Desde 1998 hasta el año 2006, hemos publicado seis ediciones de nuestro anterior trabajo El Proceso Penal. Teoría y jurisprudencia constitucional en relación al Sistema Procesal Mixto del Código de Procedimientos Penales (C de PP), lo cual fue posible por la generosa acogida que tuvo dicho trabajo sobre todo en el ámbito universitario.

En esta oportunidad, presentamos ante la comunidad jurídica nacional el trabajo El nuevo Proceso Penal peruano.

Teoría y práctica de su implementación destinado a hacer conocer los alcances del nuevo modelo procesal penal que se viene implementado en nuestro país desde el primero de julio del año 2006 en el Distrito Judicial de Huaura ; progresivamente se está aplicando den los Distritos Judiciales de La Libertad, Moquegua, Tacna y Arequipa, ya a partir del 1 de abril del año en curso, ha empezado su implementación en los Distritos Judiciales de Tumbes, Piura y

Lambayeque para concluir el presente año incorporando al proceso de reforma de los Distritos Judiciales de Cusco, Puno y Madre de Dios, con lo cual más del 50% del territorio nacional estará incorporando al nuevo modelo procesal.

Como sabemos, el nuevo modelo de carácter acusatorio, basado en tres pilares fundamentales: división de funciones en el proceso penal, juicio previo e inviolabilidad de la defensa, es el más compatible con un sistema republicano y de un Estado de Derecho en el que se respeten los derechos fundamentales de a persona y las garantías constitucionales.

El presente trabajo se divide en 8 capítulos y presentamos en el orden expuesto en el Código Procesal Penal (CPP), aprobado por el Dec. Leg. Nº 957, todas las instituciones procesales; principios y garantías que rigen el proceso penal, acción, jurisdicción y competencia. El capítulo segundo desarrolla el tema sobre los sujetos procesales y su rol en el nuevo modelo; el Capítulo Tercero desarrolla la Actividad Procesal; en los Capítulos Cuarto y Quinto la Actividad Probatoria y las Medidas de Coerción de carácter personal y real respectivamente; el Capítulo Sexto a la Estructura del Proceso Penal Común y en los dos últimos capítulos el Sistema Recursal y los Procesos Especiales.

Este trabajo no es un tratado de Derecho Procesal Penal, sino un manual que pretende ser una guía para el estudio del nuevo modelo procesal penal.

En consecuencia, está destinado a estudiantes universitarios y operadores del sistema de administración de justicia, quienes podrán encontrar en él una exposición clara, sencilla y didáctica de las diferentes instituciones que conforman el nuevo proceso penal.

Finalmente, agradezco a la señora Denisse Magali Neira Montoya por su generosa colaboración en la selección del material bibliográfico asó como en la redacción y corrección de los textos. De igual manera, a Daniel Armando Pisfil Flores por su desinteresada colaboración en la selección del material bibliográfico empleado en el presente trabajo.

CAPÍTULO PRIMERO Nociones generales 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL PENAL Y SISTEMAS PROCESALES El origen del Derecho Procesal Penal hay que situarlo, anota GRILLO LONGORIA, al igual que el Derecho en general, luego y como consecuencia de la aparición del Estado1.

Sin embargo, esta idea no es tan precisa si se considera cómo es que se han desarrollado las formas de persecución de conductas antisociales, incluso antes de la aparición del Estado. Si bien el Derecho Procesal Penal solo es concebible en tanto exista una organización política de los grupos sociales, se observa que la reacción frente a lo que hoy denominamos “delitos” o “infracciones” se daba desde antes de la existencia de entes políticos como el Estado a través de la venganza privada. Fuera del marco del Estado, quien sancionaba dichas conductas no contaba con la legitimidad para hacerlo, adoptando medidas muchas veces desproporcionadas. Es en este contexto que, en busca de suprimir prácticas violentas, el Estado intenta ordenar la vida colectiva.

Es importante resaltar esta función del Estado, pues, si bien no se pretende dar un enfoque antropológico de los antecedentes más remotos del Derecho Procesal Penal, sí estamos interesados, en cambio, en establecer que, como “hacer” individual o colectivo han existido desde antes de la aparición del Estado, formas de represión a los que infringían u omitían algunos “deberes” con la comunidad.

1 Cfr. GRILLO LONGORIA, José Antonio. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Pueblo y Educación, La Habana, 1973, p.4.

El profesor argentino Julio MAIER2 desarrolla un esquema que ilustra de modo didáctico la evolución de las formas de enjuiciamiento, que van desde el Derecho germano antiguo, en donde destaca como un avance importante la posibilidad de entablar un acuerdo entre el ofensor y el ofendido para que, a través de dicha composición, se defina una compensación por el daño causado, evitando, de esta forma, la perpretación de la venganza privada; así el procedimiento judicial aparecía como un mecanismo alternativo frente al fracaso de la componenda privada. En el período Franco, con el surgimiento del Derecho del Rey como ente que rige la vida colectiva, va desapareciendo la participación de los particulares en el arreglo de sus problemas, y aparece “la obligación de enmendar”.

Durante la Alta Edad Media, el hecho más trascendente resultó de la división del poder civil y el eclesiástico, generando un crecimiento de la jurisdicción eclesiástica y marcando así los albores de la inquisición.

Las características principales del modelo germano han sido expuestas por el profesor MAIER de la siguiente manera: Tribunal Popular.

Persecución penal privada en manos del ofendido y su parentela.

Publicidad y oralidad del juicio en que se enfrentaban el acusador y el acusado.

Sistema de prueba tendiente a dirimir subjetivamente la contienda.

Decisión impugnable.

Al Derecho griego se debe la gran división en la persecución del delito.

Aquí aparecen los delitos que son de naturaleza pública y los que son de naturaleza privada, dependiendo de si lesionan un interés comunitario o individual. De esto derivó un proceso de acusación popular que facultaba a cualquier ciudadano a perseguir penalmente al infractor y estaba dirigido a los delitos de naturaleza pública; en cambio, para los delitos privados, estaba facultada solo la persona del ofendido o sus sustitutos.

Las características que destacan en el Derecho ateniense, según nuestro autor, son: Tribunal popular Acusación popular Igualdad entre acusador y acusado Publicidad y oralidad del juicio, debate contradictorio entre acusador y acusado Admisión de la tortura y los juicios de Dios como medios para probar las responsabilidades Valoración de la prueba según íntima convicción de cada uno de los jueces Decisión popular inimpugnable.

Roma, en sus diferentes etapas (Monarquía, República e Imperio), no solo aportó en el campo del Derecho Civil; en el Derecho Penal y particularmente en el procesal penal, tiene sus propios méritos. En efecto, a finales de la monarquía aparece lo que se denominó provocatio ad populum que era un derecho que recaía, en principio, en los ciudadanos varones para provocar la reunión de la Asamblea Popular a fin de evitar las consecuencias perjudiciales de la decisión del inquisidor público. Esto marcó, sin duda, el antecedente más importante de lo que luego se instauró como jurisdicción popular.

La institucionalización de ka jurisdicción popular y la limitación al poder del inquisidor público marcan las señales del advenimiento de la República que se afianza con el traslado de la persecución penal de manos de los magistrados a los ciudadanos, lo que, a decir de MAIER: “constituye la nota fundamental del nuevo sistema (acusatorio).” El judicium publicum, quaestio o accusatio, cuya característica central era el debate oral y público, marca el hito más importante en la evolución del Derecho romano. Por otro lado, es durante el período que dura la República que se logra otro avance considerable y que aún perdura en nuestros días en el proceso penal moderno.

Esto está referido al sistema de prueba, desaparece el sentido subjetivo y mítico de la prueba así como el combate judicial, tendientes a exteriorizar la razón de uno de los “contrincantes”, como era visto en el esquema anterior, y se abre paso el conocimiento objetivo, la reconstrucción racional de los acontecimientos para llegar a establecer las responsabilidades.

En consecuencia, en la historia del Derecho Procesal, encontramos dos sistemas importantes; el Acusatorio y el Inquisitivo que, con el transcurso del tiempo, sufrieron notables modificaciones. De la integración de éstos, se ha derivado otro sistema denominado mixto, que CATACORA GONZÁLES califica como mixto moderno y acusatorio moderno. En el Perú, el CPP de 1991 y el de 2004 consagran el modelo acusatorio de procedimiento penal.

El sistema procesal acusatorio Históricamente, el sistema acusatorio fue el primero en aparecer, teniendo prevalencia hasta el siglo XIII, en que fue sustituido por el Sistema Inquisitivo y, en su esencia, responde a la índoles de los juicios, esto es, una discusión entre dos partes opuestas, que es resuelta por el juez. Este sistema prevaleció fundamentalmente en Grecia, Roma y en el Derecho germánico.

2 Cfr. MAIER, Julio. “El Ministerio Público:¿un adolescente?”. En AA. VV. El Ministerio Público en el proceso penal. Editorial Ad hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 20 y ss.

No podía darse el proceso penal sin la presencia de un ciudadano que actuaba como representante de la sociedad ofendida por el delito, pero se reconoció el derecho de defensa, primero personal, y después por medio de abogado.

La falta de acusación dejaba el delito impune. El sistema acusatorio se concentraba, naturalmente, en una discusión entre las partes. Su origen se vincula a una concepción democrático, tan es así, que fue adoptado por los antiguos regímenes democráticos y republicanos.

El sistema acusatorio se extendió por otros pueblos de Europa y sufrió cambios de acuerdo a las características de cada pueblo. Eugenio Florián, defensor del sistema acusatorio, sostiene que si las funciones de acusación de defensa y de decisión se confinan respectivamente a un órgano propio y separado, que la ejerce y hasta diría que la gestiona, y así se instituyen tres órganos: acusador, defensor y juez; entonces, estamos en un proceso acusatorio.

1.1.1. Características fundamentales del sistema acusatorio antiguo Hasta aquí podríamos resumir las características del sistema acusatorio antiguo que, como hemos visto, estuvo presente con ingredientes propios en la mayoría de las culturas más representativas del mundo. Lo haremos coincidiendo con lo descrito por POTTSTOCK3.

1) La acción corresponde a la sociedad, mediante la acusación que es libre y cuyo ejercicio se confiere no solo al ofendido y a los parientes, sino a cada ciudadano; en todo evento sin previa acusación, no existe juicio.

2) La libertad personal del acusado es respetada hasta el instante en que se dicta sentencia condenatoria.

3) La etapa contradictoria del juicio se realiza con igualdad absoluta de derechos y poderes entre acusador y acusado.

4) La oralidad, la publicidad y la concentración son las características del debate.

PÍTULORIME:NCSGA CAPITULO PRIMERO : NOCIONES GENERALES 25 5) La presentación de las pruebas constituye una carga exclusiva de las partes.

6) El juez es popular y recusable asumiendo un rol pasivo durante el juicio.

Le corresponde valorar la prueba que rindan las partes.

7) El veredicto se fundamenta en el libre convencimiento.

1.2. El sistema procesal inquisitivo Con la llegada de la monarquía en Roma, se opera un cambio brusco en la estructura del proceso penal; la nueva concepción en que la soberanía pasó del pueblo al emperador trajo consigo la aparición de los funcionarios encargados de la persecución del delito que ejercen la acción penal a nombre del emperador. Nace así el sistema de persecución penal público que, luego de servir de pilar en la época de la inquisición, ha perdurado hasta nuestros días. El procedimiento de oficio resucita, tras la sepultura del sistema acusatorio; la formalización del proceso, a través de la escritura; el secreto de los actos procesales y hasta del propio fallo y el creciente poder de la oficialidad hacen ver ya los comienzos de la inquisición.

Desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII, lo que prevaleció en toda Europa fue el sistema inquisitivo arraigado íntimamente al sistema político que caracterizó a la época. Ello significó la abolición del sistema acusatorio antiguo, pues, como veremos luego, el sistema acusatorio que hoy conocemos como "moderno" ha recogido los elementos centrales pero los ha sistematizado a la luz de la ideología predominante luego de la Revolución Francesa, Históricamente, la forma Inquisitoria surgió cuando, a consecuencia de las vicisitudes políticas de esos tiempos, desaparecieron las condiciones que le daban vida a la forma acusatoria, que en el siglo XVI decayó totalmente y no fue más que un nebuloso e inerte recuerdo. Es decir, el Sistema Inquisitivo surgió con los regímenes monárquicos, se perfeccionó en el Derecho Canónico y, finalmente, pasó a casi todas las legislaciones europeas de los siglos XVI, XVII Y XVIII. Las primeras bases del proceso inquisitivo, como forma ordinaria, la puso Diocleciano; habiendo predominado después bajo los emperadores de Oriente, recibió de Bonifacio VIII, en el siglo XII, su definitivo ordenamiento sistemático. En Francia, el sistema Inquisitivo fue inaugurado en 1439 por Luis XII. En Alemania, este método fue introducido en los procedimientos penales por medio de la Constitución criminal Carolina; y, aunque ésta mantuvo como procedimiento ordinario la forma acusatoria, y solo como elemento subsidiario instituyó la inquisitiva, sin embargo, poco a poco la inercia de los particulares 26 VICTOR CUBAS VILLANUEVA para acusar, y la habilidad de los jueces para inquirir, hicieron caer en completo desuso el método acusatorio.

Entonces, como un homenaje al derecho canónico, ya imitación de lo que predominaba en Francia por ley positiva y 3 POTTSTOCK, Edmundo. “Los Sistemas Procesales Penales”. En: Revista de Derecho Público Nº. 5-6, Santiago de Chile, 1966, p.164 y ss.

en el Imperio por costumbre, varios pueblos fueron reemplazando el método acusatorio por el inquisitivo, que por largo tiempo fue casi general en Europa.

En algunos países como fue el caso de España, el sistema inquisitivo floreció gracias al compromiso de algunos reyes con la Iglesia Católica. Así sucedió con la instalación del Tribunal del Santo Oficio en el año de 1480. Este tribunal posteriormente extendió su jurisdicción incluso a las Indias y tuvo vigencia hasta el año de 1820, en que quedó abolido.

CATACORA GONZÁLES, refiriéndose al sistema inquisitivo, señala que es el proceso en el cual las funciones de acusación y de enjuiciamiento se encuentran reunidas en una sola persona, frente a la cual el individuo está en una posición de inferioridad. En el proceso inquisitivo tuvieron papel protagónico los jueces y la forma como se habían recortado las posibilidades de defensa. En este período se institucionalizó la violencia en su forma más cruenta: la tortura como el mecanismo más" eficaz" para lograr la confesión, que caracterizó a la prueba en este sistema.

Eugenio FLORIÁN nos relata la horrenda historia de la Inquisición: " Aislados así estos detenidos, no veían a otra persona sino a su carcelero y solo en los breves momentos que éste empleaba para distribuirles sus alimentos. Si pedía un libro, aunque fuera la Biblia, se les negaba, porque el verdadero libro, según les respondía el inquisidor, era decir la verdad; si por su espíritu religioso pedían un confesor, se requería la orden expresa de los superiores, que no siempre se mostraban inclinados a concederla. El funcionario o el juez mismo no podían estar a solas con el detenido, por el temor de que, movido a piedad, cediera ante sus sentimientos humanos. Por último, el inquisidor tenía la orden de no hablar sino del proceso, y todo esto tenía una cruel razón, un fin diabólico, que era destrozar con la oscuridad, la soledad y el tedio, la fortaleza del hombre más obstinado; de modo que muchas veces confesaba delitos que nunca había cometido. El abogado mismo que le asignaba el Santo Oficio debía convertirse en acusador, no bien había adquirido la convicción de la culpabilidad de su cliente. Un decreto del 18 de junio de 1564 ordenaba que el abogado debía comprometerse bajo juramento a deponer la toga una vez que se hubiera comprobado que el reo era un herético pertinaz. Además, debía revelar a los cómplices que descubriera bajo la amenaza de una pena, que se dejaba al arbitrio de los Cardenales de la Congregación. Los testigos de la acusación debían permanecer ocultos para el acusado, y hasta sus nombres se ocultaban en los expedientes con una sola letra del alfabeto, para no indicarlos claramente. También se omiCAPITULO PRIMERO : NOCIONES GENERALES 27 tían, en sus declaraciones, todos los detalles que facilitaran su identificación. Todo debía desarrollarse en el más misterioso secreto, y se conminaban penas gravísimas contra los mismos funcionarios de la inquisición que se tomaran la libertad de hacer indiscretas revelaciones. El detenido que intentaba eludir los tormentos de la prisión conversando con otros desventurados de las celdas vecinas era torturado al arbitrio de los comisarios del Santo Oficio. Si un reo se negaba a responder, los cardenales inquisidores ordenaban que se le torturara con el objeto de arrancarle una respuesta precisa".

1.2.1. Características del sistema procesal inquisitivo Conforme habíamos señalado, este sistema prevaleció fundamentalmente en Europa durante la Edad Media y tuvo variantes en cada país; sin embargo, podemos resumir algunas de sus características fundamentales de acuerdo con lo que señala Edmundo POTI5TOCK4: 1) La acción penal es prerrogativa del Príncipe y no requiere la intervención del acusador para que el Estado proceda. El lugar del acusador es ocupado por agentes estatales que informan al magistrado inquirente sobre la comisión del delito y la persona de los delincuentes.

2) Durante el curso del proceso, el acusado es segregado de la sociedad, mediante la institución denominada prisión preventiva.

3) La prueba, en cuanto a su ubicación, recepción y valoración, es facultad exclusiva del juez.

4) La dirección del proceso está confiada exclusivamente al juez, quien ha sido dotado por el soberano de potestad permanente para acusar, insh-uir y decidir durante el curso de su tramitación. El juez no está sujeto a recusación de las partes 5) No existe la etapa contradictoria durante el juicio. El derecho de defensa se encuentra restringido. La instrucción del proceso es escrita y secreta. No solamente respecto de los ciudadanos en general, sino con relación al procesado, en cuya presencia no se realiza ninguna actuación, excepto la confrontatio. El acusado no conoce el proceso hasta que la investigación se encuentre afinada.

6) Se reconocen sanciones coercitivas extraordinarias.

7) La decisión no se adopta sobre la base del convencimiento moral, sino de conformidad al sistema de pruebas legales. _____________________

4 POTTSTOCK, Edmundo. "Los Sistemas Procesales Penales". En: ob. cit., p. 164 Y ss.

28

VICTOR CUBAS VILLANUEVA

De las características mencionadas se desprende el papel protagónico de los jueces y la forma como se recortaron las posibilidades de defensa. En consecuencia, el sistema inquisitivo es el que mejor se adapta los regímenes despóticos, donde este método de juicio no presenta ninguna garantía especial, fuera de laconciencia y escrupulosidad de los jueces. A estas artes infames llevó la práctica del proceso inquisitivo yque hasta ahora todavía hay hombres que practican y anhelan esos métodos.

1.3. El sistema procesal mixto El debate que precedió a la Revolución Francesa, en el que le sucedió el espíritu renovador de los libertarios, generó una conciencia crítica frente a todo lo que venía de la vieja sociedad feudal. En el campo del Derecho Penal, y en concreto en lo que respecta al enjuiciamiento criminal, tuvieron roles protagórucos la Ilustración y el proceso de reformas que se expandían por toda Europa. La importancia de la dignidad del ser humano y la necesidad de un nuevo sistema republicano de gobierno, en contraposición al absolutismo monárquico, generaron nuevos postulados para el enjuiciamiento penal. El Derecho romano y el inglés, exentos de la influencia de la configuración romanocanónica del Derecho, fueron los dos pilares que sostuvieron dicho cambio. Como resultado, se configura un proceso penal en observancia a principios como la publicidad, la oralidad, la libertad en la defensa y el juzgamiento por jurados.

Todo este proceso puede decirse que tuvo un punto de referencia en el Código Francés de 1808 que inspiró el proceso de reformas en toda Europa. Este sistema mixto, al incorporar elementos de distintas tradiciones, da forma al nuevo sistema inquisitivo reformado.

Luego, la transformación en el esquema de enjuiciamiento criminal proviene del cambio en la estructura política, que produjo la Revolución Francesa de fines del siglo XVIII. Esto reafirma la identidad que existe entre sistema político y sistemas jurídicos o políticas de control social, como actualmente se les llama. Esta identidad ha llevado a confusión a algunos teóricos que han creído encontrar cierta relación de causa-efecto entre régimen de tiranía o absolutismo y sistema procesal inquisitivo, así como entre régimen democrático y sistema procesal acusatorio". Sin embargo, la identidad entre sistema político y sistema o modelo de justicia penal tiene ingredientes más delicados, que obligan a un análisis más detenido. Así, QUINTANO Rtrou.ss, contestando a MrHERMAIER, dice: "Resulta un tanto esquemática y forzada la oposición que apunta MITIERMAIER ______________________ 5 Cfr. Mittermaier C.J.A. Tratado de la Prueba en materia criminal. Madrid, 1979, p. 48 CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES 29 entre el sistema procesal acusatorio, vinculado a los regímenes democráticos, y el inquisitivo, que lo estaría a los autoritarios. Equívoco que nace seguramente de la contemplación exclusiva de lo acaecido. De ser ello así, habría que convenir en la peregrina conclusión de que el Derecho germano más bárbaro, y entre nosotros el de los fueros municipales, resultaron idealmente democráticos al no conocer otro procedimiento que el acusatorio ( ... ). En cambio -prosigue RIPOLLÉS - es notorio cómo el proyectado procedimiento criminal del nazismo, paradigma de autocracia, acogió como más adecuado a sus fines totalitarios el sistema acusatorio, omnímodamente ejercido por el fiscal'".

Siendo el sistema procesal penal solo un elemento de los mecanismos de control social que tiene el Estado, no necesariamente identifica a un sistema político. Así¡ regímenes autoritarios han empleado el sistema procesal penal acusatorio que es idóneo para los regímenes democráticos, puesto que cada régimen terminará utilizando el modelo o sistema procesal penal que mejor le sirva en el tiempo y le sea más eficaz en sus objetivos.

Con este preámbulo¡ bien podríamos ya caracterizar al nuevo sistema surgido del movimiento revolucionario del siglo XVIII. Por sus características esenciales, el nuevo procedimiento recoge de la inquisición la exclusividad de la persecución del delito por parte del Estado. Tenemos, entonces¡ persecución penal pública¡ es decir¡ poder legitimado del Estado para actuar contra los individuos que delinquen. Surge así un punto medio y, a la vez¡ una mixtura de ambos valores: el Estado fuerte contra el delito y el individuo protegido con sus derechos, con su dignidad y libertad que fueron las banderas de lucha contra el absolutismo; para poder actuar frente a él. De esto resultaron dos momentos en el proceso penal que son otras características del sistema denominado mixto: un primer momento marcadamente inquisitivo¡ donde prima el secreto y la forma escrita, llamado la instrucción preparatoria; y otro momento¡ caracterizado por la oralidad y la publicidad, el juicio oral. Variaron¡ además¡ los mecanismos de obtención de la prueba quedando abolida la tortura; la averiguación objetiva de la verdad histórica, instituida como meta del procedimiento penal, tuvo que obviar los métodos que iban contra la dignidad o menoscababan los valores

esenciales unidos a la naturaleza del ser humano. Hay que añadir que la función de acusar corresponde a una autoridad distinta de la que tiene la función de juzgar. Esto ha sido recogido 6 QUINTANa R¡POLLÉS, Antonio; citado por POTISTOCK, Edmundo. "Los Sistemas procesales Penales (Estudio de Legislación y Doctrina)". En: Revista de Derecho Público N.oS 5-6, Santiago de Chile, 1966, pp. 166 Y 167.

30 VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA del sistema acusatorio antiguo y constituye otro elemento diferenciador del proceso inquisitivo en el que existía el monopolio del proceso por parte del inquisidor. Las siguientes son las características resaltantes del modelo mixto de enjuiciamiento penal: 1) La jurisdicción penal es ejercida por tribunales, en primer momento de procedencia popular y, posteriormente, reemplazados o conjugados con jueces profesionales en un mismo tribunal.

2) La persecución penal está en manos del Ministerio Público.

3) El imputado goza de derechos, el in dubio pro reo le favorece para que el Estado sea el que tenga la carga de la prueba y mientras tanto el imputado es considerado inocente.

4) El proceso tiene dos fases. Comienza con la fase preparatoria o de instrucción, le sigue el juicio o procedimiento principal, cuyo eje central es el debate y la inmediación entre tribunal y acusado. Entre ellas hay una etapa intermedia.

5) Libre convicción o sana crítica al momento de la valoración de las pruebas.

6) El fallo del Tribunal de Juicio es recurrible, aunque esto está bastante limitado. Algunos ordenamientos solo permiten la casación, otros, en cambio, admiten la apelación, recurriendo en algunos casos a un nuevo debate total o parcial. El recurso de revisión es otro mecanismo que utilizan algunas legislaciones para, eventualmente, modificar sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada.

Este es el sistema que, con influencias propias del siglo XX, actualmente se mantiene en la mayoría de los países.

Hay que señalar que, a este sistema mixto y a todo el sistema de control penal, se dirigen las críticas que, en pleno siglo XXI, pugnan cada vez con mayor fuerza por una nueva reforma que vaya no solo al modo corno se juzgan los delitos, sino al sistema de conservación social a través de la institucionalizaoión de la pena.

1.3.1. Características del sistema procesal penal mixto Hay que tener en cuenta que el proceso penal mixto se divide en dos etapas: instrucción o investigación judicial realizada con las características del sistema inquisitivo, y juicio o juzgamiento realizados bajo los principios del sistema acusatorio.

1.3.1.1. Características en la etapa de instrucción La etapa de instrucción se caracteriza por lo siguiente: CAPITULO PRIMERO : NOCIONES GENERALES 31 1) La instrucción o investigación judicial es escrita y secreta.

2) Se faculta el encarcelamiento preventivo como forma de segregación del imputado.

3) La defensa del imputado está restringida.

4) La dirección de la investigación está a cargo del juez instructor, con mayor o menor subordinación a los requerimientos del Ministerio Público (MP).

5) Decisión secreta, o sin defensa o solo con defensa escrita, acerca de la remisión del imputado a juicio o sobre su encarcelamiento provisional.

1.3.1.2. Características de la etapa de juzgamiento Al concluir el primer periodo con el decreto de remisión a juicio, el proceso pasa a su segunda etapa, juicio o juzgamiento desarrollado con las características del sistema acusatorio.

1) El Ministerio Público presenta un libelo en que formula la acusación contra el reo, que así pasa de la condición de imputado a la de acusado.

2) En el juicio se desarrolla la actividad probatoria en presencia del acusado y su defensor que indefectiblemente debe asistirlo.

3) La parte central del proceso es la audiencia en la que se produce el debate contradictorio entre lo argumentos de la acusación y de la defensa.

4) La audiencia se desarrolla bajo los principios de publicidad y oralidad.

5) Se da comunicación libre de todos los actos de la indagatoria, al procesado ya su defensor, 6) Los actos procesales deben efectuarse sin interrupción, es decir, sin desviaciones a otros actos.

7) La duda le favorece al reo, indubio pro reo, para que el Estado sea el que tenga la carga de la prueba, mientras tanto el imputado es considerado inocente.

8) El fallo del Tribunal del Juicio es recurrible, aunque esto está bastante limitado.

1.4. Nuevos enfoques en el proceso penal: el modelo acusatorio Tras la publicación del CPP en 1991/ que no entró en vigencia con excepción de algunos artículos/ los legisladores nacionales se sumaron a la nueva corriente que ya se venía promocionando durante las tres últimas décadas en toda América Latina y que se ha consolidado en nuestro país con la promulgación del Código de 2004. La tendencia actual por tener raíces en el modelo acusatorio antiguo ha dado en llamarse Modelo Acusatorio Garantista o liberal.

32 32 VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA El profesor español Juan-Luis GÓMEZ COLOMER ha resumido las características de este modelo en los siguientes términos: a) "Reconocimiento en exclusiva de la acción penal al Ministerio fiscal, por tanto, monopolio acusador (legitimación activa única) para este órgano público con exclusión (o mínima intervención) generalmente limitada a la pretensión civil de particulares sean o no ofendidos por el delito. b) Atribución al Ministerio fiscal de la competencia para instruir las causas penales, sustituyendo al juez instructor, sin perjuicio de la intervención ocasional de éste cuando resulte necesario. e) Otorgamiento al Ministerio fiscal de facultades derivadas del principio de oportunidad para, ofreciendo bajo determinados presupuestos medidas alternativas al imputado, no perseguir el delito generalmente menos grave o leve, bien a través del instituto de la 'conformidad', bien a través de la llamada 'negociación sobre la declaración de culpabilidad'. d) Conversión del Ministerio fiscal en autoridad principal, o incluso única, de la persecución penal"?

Como se aprecia, hay una marcada inclinación a replantear los roles institucionales: al Ministerio Público le corresponde la persecución del delito, por ello, es el titular del ejercicio de la acción penal pública y, como tal, dirige la investigación con plenitud de iniciativa y autonomía, conforme a lo dispuesto por el inciso 4 del artículo 159 de la Constitución Política del Estado (CPE); en tanto que la Policía Nacional del Perú, de acuerdo a la disposición citada concordante con el artículo 166, es un órgano técnico de apoyo que está obligado a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. Por su parte, al Poder Judicial, como órgano jurisdiccional, le compete exclusivamente la función decisoria. Juzga para sancionar o absolver al imputado; además ejerce la función de control de la investigación del delito y es garante de los derechos ciudadanos, así está previsto en los artículos IV y V del Título Preliminar del nuevo CPP. El proceso acusatorio garantista o liberal, además de replantear de modo protagónico la presencia del fiscal en el proceso, destaca la tarea del juez penal, asignándole exclusivamente la facultad de fallo, dejando la labor de investigación en manos del Ministerio Público el que, asistido por la Policía, deberá realizar las diligencias pertinentes a fin de cumplir con el objeto de la investigación. El juzgamiento sigue siendo público y oral para salvaguardar 7 Gomez Colomer, Juan-Luis. "La Instrucción del proceso penal por el Ministerio fiscal: Aspectos estructurales a la luz del Derecho comparado". En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N.O 1, Lima, 1997, p. 338.

33 CAPÍTULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES los derechos del imputado. El pensamiento progresista del presente siglo ha dedicado su esfuerzo por humanizar el proceso, por hacerlo más racional.

Sin lugar a dudas, a ello contribuyó la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966), la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (1969) y la Convención Europea sobre salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (1950); instrumentos que han influenciado en toda una generación de juristas y legisladores que se han encargado de incorporar estas nuevas ideas en las legislaciones nacionales.

En el caso peruano, se ha hatada de introducir estos nuevos conceptos a través de leyes especiales promulgadas luego de entrar en vigencia la Constitución Política de 1979 y la actual Carta Magna de 1993 que no se aparta de su antecesora en lo que se refiere a protección de la persona humana y a la declaración de derechos fundamentales. Sin embargo, frente a estas declaraciones contenidas en los textos legales, confrontándolas con lo que sucede a diario en nuestros países, hay que tener siempre presente el reto de superar la brecha entre la conformación abstracta de un Estado de Derecho y la plasmación en la realidad de un sistema policiaco o del terror.

Contrariamente al avance de las ideas doctrinarias y del pensamiento jurídico, las legislaciones parecen retroceder en el tiempo, sobre todo en el campo de la persecución del delito. Aparece así una brecha cada vez más pronunciada entre la proclama de las ideas, y el actuar de los funcionarios y los mecanismos que utilizan contra el delito: el

juicio secreto, la investigación policial que confina al detenido y lo incomunica de su defensor o de sus familiares, juzgadores que no dan la cara, juicio sumario, parecen instituciones de alguna aldea perdida en plena época de la inquisición; sin embargo, esto ha sido una nota presente en gran parte de nuestra legislación vigente en materia procesal penal. A esto habría que sumar la influencia de la "legislación de emergencia" que, pese a su carácter transitorio, es la más estable y permanente; allí está como demostración palmaria el Dec. Leg. N." 124 cuya vigencia ha sido confirmada aún por leyes dictadas durante la etapa de transición democrática.

Sin duda, en la lucha contra la subversión y la delincuencia organizada, el Estado peruano ha hecho caso omiso a los avances del Derecho Penal y Procesal Penal, afortunadamente, han sido declarados inconstitucionales los Dec. Leg. N.O 895 Y 897. Sin duda, empiezan a tener resonancia en el proceso penal los postulados de la Criminología, de la Victimología que está centrada no solo en fijar la mirada en la persona del imputado, sino también en la víctima. Esto sin duda, redundará en fijar nuevos objetivos para el proceso 34 VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA penal, nuevas metas a la etapa de la investigación y mayor participación dé agraviado durante todo el proceso.

Flexibilización del proceso penal parece ser el término que las nuevas corrientes en la doctrina empiezan a reclamar con mayor insistencia. A elle apunta esa serie de facultades discrecionales que la reforma plantea como tarea del Ministerio Público para desestimar denuncias previstas en el artícule 334, la aplicación de criterios de oportunidad y la facultad de abstenerse del ejercicio de la acción penal, aplicando el principio de oportunidad (artículo 2), la posibilidad de solicitar al juez la terminación anticipada del proceso en cualquier supuesto de comisión de delito, llegando a un acuerdo con el inculpado (artículo 468)8. Ya en la etapa de juzgamiento, la conclusión anticipada del juicio (artículo 372), hay una facultad poco utilizada por los integrantes del Ministerio Público, consistente en que el fiscal puede retirar la acusación si en la audiencia se han producido pruebas que desvirtúan la acusación escrita que dio origen al juicio oral (artículo 387.4). Esta última atribución, sin embargo, no hay que enmarcarla necesariamente dentro de los "nuevos roles del fiscal", pero creemos importante señalarlo, pues se trata de establecer con precisión desde dónde estamos tomando la posta para plantearle nuevos retos a esta institución que será la protagonista de la reforma del proceso penal como ya vimos. ASÍ, estas manifestaciones que hemos anotado nos avizoran, en conclusión, la pérdida de rigidez del proceso penal actual.

Lo señalado hasta aquí alienta el impulso de la reforma del proceso penal peruano. Sin embargo, como conocemos, hay una resistencia al cambio, una resistencia de carácter político, para situarnos junto a quienes consideran el proceso penal como mecanismo de ejercitar poder y como forma de control social. GOLOSCHMIDT9 enseña, a este respecto, que la configuración de los procesos dentro de un Estado determinado es la manifestación de 10 plasmado en su Constitución. Por ello, la dinámica de los principios caracterizan la historia del proceso.

Hay que hacer notar que el nuevo modelo redefine los roles institucionales, pone en manos del fiscal la investigación preparatoria y en manos del juez el control de la etapa de investigación y la dirección de la etapa de juzgamiento. _______________ 8 Véase a este respecto el interesan te trabajo del profesor PEÑA CABRER",., Raúl. Terminación Anticipada y Colaboración eficaz, Grijley, Lima, 1995. Sobre este tema también puede consultarse el libro de LOBELLO VILLAMIZAR, Roberto. Terminación anticipada del proceso, Forum Pacis, Santa Fe de Bogotá, 1993.

9 Cfr. GOLDSCHMIDT, J.; citado por FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. En: Temas de Ordenamiento Procesal, Tomo Il, Temas, Madrid, 1969.

35 CAPÍTULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES Ubica a la Policía en una función de apoyo técnico y de asistencia a la tarea de investigación. Esto es así porque existen mayores derechos y garantías que vigilar durante el proceso. El otro problema de carácter político está relacionado al control sobre los funcionarios. Como sabemos, los Estados modernos han diseñado una estructura horizontal en la distribución del poder, y es fácil ubicar al Ministerio Público y al Poder Judicial sujetos a controles constitucionales no de carácter vertical, como sucede con la Policía que responde directamente al Poder Ejecutivo.

Estas garantías son sin duda otro de los alicientes que nos llevan a unirnos a quienes piden, desde hace ya buen tiempo, la instalación de los mecanismos necesarios para ir hacia un nuevo proceso penal en el Perú, un proceso penal propio de un Estado Democrático de Derecho.

2. PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL Como lo hemos sostenido en múltiples oportunidades nos oh-os pese a la regulación normativa, nos encontramos frente a un modelo procesal penal ~~e inquisitiY'.9,caracterizado por la concentración de facultades en el juez penal, con facultades para instruir y resolver conflictos penales; por el culto al expediente y la escrituralidad, las serias restricciones al derecho de defensa, la reserva que en muchos casos se convierte en secreto de las actuaciones sumariales, la delegación de funciones, el reconocer valor a los actos de investigación para fundamentar la

sentencia, omitiendo la realización del juicio o etapa del juzgamiento. En suma violaciones flagrantes a la imparcialidad judicial, al juicio previo, al derecho de defensa, al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, todos estos reconocidos por la Constitución Política como principios y derechos de la función jurisdiccional, expresamente previstos en los artículos 138 y 139.

En nuestro país, desde 1980, año en que por mandato constitucional (artículo 250) se crea el Ministerio Público como un órgano constitucional autónomo cuya función es la persecución del delito y se reconoce el derecho al juicio previo y a la inviolabilidad de la defensa (artículo 233.9) se sentaron las bases para el establecimiento de un sistema procesal de carácter acusatorio. Lamentablemente, la ley de desarrollo constitucional dictada en 1991, esto es el CPP, no entró en vigencia.

El sistema procesal penal acusatorio es antagónico al sistema inquisitivo, aquél se condice con un sistema republicano y con la vigencia del Estado de Derecho, está regido por sólidos principios, conforme a lo que está expresamente previsto en el artículo 1 del Titulo Preliminar del nuevo CPP: "Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio (. . .). Las partes 36 VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la constitución en este Código. Los jueces preservaran el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia"; tales principios son entre otros los siguientes: 2.1. El principio acusatorio Está previsto por el inciso 1 del artículo 356 del CPP "El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación, sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú". Consiste en la potestad del titular del ejercicio de la acción penal de formular acusación ante el órgano jurisdiccional penal, con fundamentos razonados y basados en las fuentes de prueba válidas, contra el sujeto agente del delito debidamente identificado. La dimensión práctica del acusatorio se concreta mediante el acto procesal penal que se denomina acusación. Sin acusación previa y válida no hay juicio oral. El órgano jurisdiccional no puede iniciar de oficio el juzgamiento. "La acusación válidamente formulada y admitida produce eficacia (efecto) vinculante. Su fundamento es la idea rectora de que sin previa acusación es imposible jurídicamente el advenimiento del juzgamiento oral, público y contradictorio" 10.

En virtud del principio acusatorio se reconoce nítidamente la separación de funciones para el desarrollo del proceso penal: al Ministerio Público le corresponde la función requirente, la función persecutoria del delito, por ello es el titular del ejercicio de la acción penal pública y de la carga de la prueba.

Es el Ministerio Público quien asume la conducción de la investigación desde su inicio y está obligado a achlar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado, con esa finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.

En tanto que al órgano jurisdiccional le corresponde la función decisoria, la función de fallo; dirige la etapa intermedia y la etapa de juzgamiento; le corresponde resolver los conflictos de contenido penal, expidiendo las sentencias y demás resoluciones previstas en la ley. Todo esto está previsto por los artículos IV y V del Título Preliminar.

Este esquema supone la intervención de un acusador activo que investiga y requiere y de un tribunal pasivo, un árbitro entre las partes que controla y decide, _____________________ 10 MixÁN MASS, Florencia. Juicio Oral. 6.a edición, BGL, Trujillo, mayo 2003, p. 29.

CAPITULO PRIMERO : NOCIONES GENERALES 37 preservando la efectiva vigencia de la imparcialidad judicial. Con esto se debe poner fin a la situación de caos procesal creado por la confusión de roles existente actualmente. Un fiscal que investiga solo en la etapa preliminar, sin regulación

alguna y en plazos indeterminados y que tiene que acusar en base a hechos deconvicción que él no ha logrado: un juez instructor que por estar pretendiendo investigar, no cumple su función esencial: juzgar, pero que sentencia e impone penas sin previo juicio en un sin número de procesos de trámite sumario.

El principio de división de poderes restringe la tarea de los jueces a funciones estrictamente decisorias, propias del Poder Judicial. En este esquema, el juez asume su rol de garante de la vigencia plena de los derechos humanos.

Como 10 sostiene Alberto BOVINO el principio acusatorio" es un principio estructural del derecho positivo, de alcance formal en los supuestos de persecución penal pública, este principio tiene como finalidad principal realizar la garantía de imparcialidad del tribunal, esto es la actuación objetiva del tribunal. limitada a las tareas decisorias que no se comprometen con la hipótesis persecutoria" 11 . El contenido intrínseco al principio acusatorio es la necesidad del requerimiento del Ministerio Público para iniciar el procedimiento. Se trata de una exigencia que impide que el tribunal inicie de oficio la investigación o someta a proceso al imputado de oficio. El juez por iniciativa propia no puede investigar o poner en marcha o impulsar el proceso. En consecuencia, el principio acusatorio implica la necesaria diferencia entre el ejercicio de la acción penal y el ejercicio ~ jurisdiccional, aunque ar';;"{Jas tienen una finalidad convergente: aplicar la ley penal en forma justa y correcta. Hay una diferenciación teórica, normativa y práctica entre la potestad persecutoriay la potestad jurisdiccional, por ello el titular de la potestad persecutoria del delito, de la pena y del ejercicio público de la acción penal es el Ministerio Público; en tanto que al Poder Judicial le corresponde exclusivamente dirigir la etapa intermedia y la etapa procesal del juzgamiento. - -'-.''''

El Tribunal Constitucional, en sentencia emitida en EI1~xp. N.O 2005-2QQ.Ei:._~ PHCjTC, ratifica que de conformidad con la Constitución Política del Estado, el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal. En sus fundamentos, el Tribunal Constitucional sostiene: "Que la vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: ~DQue no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni _________________ 11 BOVINO, Alberto. Temas de Derecho Procesal Penal Guatemalteco. 'l ." edición, Fundación Myrna Mack, Guatemala 1966. p. 63.

38 VICTOR CUBAS VILLANUEVA el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente;®',Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada. Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad"12.

2.2. El principio de contradicción Este principio se encuentra reconocido en el Título Preliminar y en el artículo 356 del CPP. Consiste en el recíproc-? control de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones-introduCIdas que constituyen su objeto. Se concreta poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos; así el acusado podrá contraponer argumentos técnico-jurídico a los que exponga el acusador. El contradictorio sustenta la razón y conveniencia del interrogatorio cruzado en la audiencia y el deber de conceder a cada sujeto procesal la potestad de !~eLfo1iQaoralizar. Este principio rige el desarrollo de todo el proceso-penal, pero el momento culminante del contradíctono acontece en la Audiencia en la conh'aposición de los argumentos formulados en la requisitoria oral del fiscal (acusación) y los argumentos de la defensa del acusado y ello nos permite conocer la calidad profesional del acusador y de los defensores.

El principio de contradíccíon rige todo el debate donde se enfrentan intereses contrapuestos y se encuentra presente a lo largo del juicio oral, lo cual permite que las partes ten2J.~ El derecho a ser oídas por el h'ibunai;@,-El derecho a ~resar pruebasE!EY~iderecho a controlar la actividad de la parte contraria; y ~~El derecho a refutar los argumentos que puedan perjudicarle. Este principio exige, que toda la prueba sea sometida a un severo análisis de tal manera que la información que se obtenga de ella sea de calidad a fin de que el juez pueda formar su convicción y tomar una decisión justa. Por tal razón quienes declaren en el juicio (imputados, testigos, peritos) yen general en las audiencias orales, serán sometidos a interrogatorio y contra interrogatorio. Además permite que la sentencia se fundamente en el conocimiento logrado en el debate contradictorio, el cual ~1ta sido apreciado y discutido por las partes'", _____________ 12 Sentencia emitida el 13 de marzo de 2006 en el Exp. N.? 2005-2006-PHCjTC, Caso Manuel Enrique Umbert SandovaI, Fundamento 5.

13 Cfr. BOVINO, Alberto. Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 252.

39 CAPÍTULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES 2.3. El principio de igualdad de armas Como sostiene el profesor SAN MARTÍN, es fundamental para la efectividad de la contradicción y "garantiza que ambas partes procesales gocen de los mismo medios de ataque de defensa?": es decir, idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. En el sistema mixto, en el mejor de los casos, es decir, en el proceso ordinario con etapa de juzgamiento, el imputado está en una situación de de frente al fiscal ya los jueces que pueden interrogar directamente y disponer de oficio la actuación de pruebas, en tanto la defensa lo hace a través o por intermedio del tribunal ;mientras que en el proceso sumario el imputado es procesado y sentenciado sin haber tenido contacto con un defensor, es decir, en total estado de indefensión.

El CPP garantiza expresamente ese principio como norma rectora del proceso al disponer en el numeral 3 del artículo del Título Preliminar que" Las partes interuendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución yen este Código. Los jueces presentaron el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia". Vicente GIMENO SENDRA sostiene que, en su opinión, "el principio de igualdad de armas es una proyección del genérico principio de igualc~_ªstque reconoce la Constitución española y del derecho a un proceso c¿ntü"das las-.E~::.9::rltías que reconoce el artículo 24.2 el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna o bien el legislador, o bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte conh'aria ( .. .)"15, Todos los ciudadanos que intervengan en un proceso penal recibirán idéntico _~tamiento p..rocesal por parte de los órganos de la jurisdicción penar Este principio es esencial en un sistema acusatorio adversarial cuyo desarrollo depende de las partes y en el que la imparcialidad de}J,llez está garantizada. Aquí se nota con nitidez la ne1.~ punto que ~ puede disponer de ofi<¿io la realización del proceso, Ni la realización de prueba salvo las excepciones previstas en la ley, 2.4. El principio de inviolabilidad del derecho de defensa.

Es uno de los principios consagrados por el artículoíÍ39 inciso 14 ~e la Constitución y está formulado en los siguientes términos:'<.(><) no ser privado __________________ 14 SAN MARTíN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen 1, 2." edición. Grijley, Lima, 2003, p. 127.

15 GIMENO SENDRA Vicente, Víctor MORENO CATENA y Valentín CORTES DOMÍNGUEZ. Derecho Procesal Penal. 3." edición. Colex, Madrid, 1999, p. 74.

04 40 VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informado inmediatamente y por escrito de las causas o razones de su detención. Tiene derecho e. comunicarse personalmente con un defensor de su elección ya ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad".

El artículo IX del Título Preliminar del CPP, establece que "Toda persone: tiene derecho inviolable e irresiricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra y e: ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad", es decir que garantiza el derecho a contar con un abogado defensor, un profesional en Derecho que ejerza la defensa técnica. Así lo ha confirmado la jurisprudencia del Tribunal Consti tuciona1.

"El ejercicio del derecho de dejens~_5:L~fecial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: tGna mate:Q-ª.l{referidaal derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otrpormal, ,que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso.

Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos se garantiza el derecho a a un estado de indefensión":".

Aquella disposición tiende a superar las restricciones al ejercicio de este derecho en el sistema mixto en el que no solo se restringe la defensa, convirtiéndola en un derecho opcional (artículo 121 del C de PP), sino que se imposibilita su ejercicio a través del ocultamiento de la información contenida en el cuaderno o expediente, al amparo de una mal entendida reserva de las actuaciones del sumario. Esto ocurre a 2~sar de que la jurisprudencia constitucional ha establecido lo siguiente: --

" Asimismo, el derecho de defensa también resulta afectado cuando el justiciable, dentro del marco de un proceso penal no puede conocer de manera expresa, cierta e inequívoca los cargos que se formulan en su contra, toda vez que ello le impide declarar y defenderse de los hechos concretos, limitando a su vez la posibilidad de aportar pruebas concretas para poder acreditar su inocencia (Cfr. Exp. N.O 3390-200S-HCjTC)"17.-------------------________________________ 16 Exp. N.O 6260-200S-PHCjTC. Caso Margi Clavo Peralta. Fundamento 3. 17 Exp. N.O 0616-2008-PHCjTC. Caso Isidro Taya Berrocal. Fundamento 3.

41 CAPÍTULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES El nuevo CPP configura el derecho de defensa desde una perspectiva amplia; es esencial garantizar este derecho porque así se posibilita el ejercicio de los demás derechos reconocidos por la Constitución Política, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las normas procesales (ver artículos 71,80 Y sgtes. del CPP). Para promover la efectiva vigencia de este derecho, se garantiza la asistencia de un traductor o interprete cuando no se habla el idioma del tribunal. la información del hecho la libertad que tiene el imputado para decidir si declara o si guarda silencio; la posibilidad real y concreta que pueda comunicarse con su defensor y de contar con el tiempo suficiente para preparar su defensa y ofrecer medios probatorios y la posibilidad de recurrir. Así lo entiende la establecer: "El derecho constitucional de defensa, reconocido en el artículo 139, inciso 14), de la Constitución, garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza, no queden en estado de indeensión. En ese sentido, el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, a cualquiera de las partes se le impide, por concretos actos de los órganos judiciales, ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legitinlOs"18.

2.5. El principio de la presunción de inocencia Constituye una de las conquistas esenciales del movimiento liberal que consistió en elevar al rango constitucional el derecho de todo ciudadano sometido a un proceso penal a ser considerado inocente (artículo 2.24.e). Es uno de los pilares del proceso penal acusatorio, reconocido como el derecho de toda persona a que se presuma su inocencia en tanto no recaiga sobre ella una sentencia condenatoria. Este principio está vigente a lo largo de todas las etapas del proceso y en todas las instancias.

"La presunción de inocencia ha de desplegar, pues, sus efectos en la fase instructora, impidiendo que los actos limitativos de los derechos fundamentales, en general, y la prisión provisional, en particular, no puedan ser adoptados sin la existencia previa de fundados motivos de participación en el hecho punible del imputado y tras una resolución motivada en la que se cumplan todas las exigencias del principio de proporcionalidad"19. /~\ El CPP lo reconoce expresamente en el artículo!!..slel Título Preliminar de la siguiente manera: "Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible ________________________ 18 Exp. N,? 9760-2006-PHCjTC, Caso Jorge Adalberto Gerova Rojas. Fundamento 7.

19 GIMENü SENDRA, Vicente. Ob. cit., p. 86.

42 VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos se requiere una suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado. Hasta mifes deTasentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona come culpable o brindar información en tal sentido".

A nivel constitucional, el principio de presunción de inocencia ha sido explicado por el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: "El texto constitucional establece expresamente en su artículo 2, inciso 24, literal ®;, que 'Toda persona es considerada inocente mientas no se haya declarado judicialmente su responsabilidad'. Este dispositivo constitucional supone, ~J2Ei~~1.Gr lugar, que por el derecho a la presunción o estado de inocencia toda persona es consiaerada inocente antes y durante el proceso penal; es precisamente mediante la sentencia firme que se determinará si mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario, se le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y, en ,S~mILciQ.J~!l:1.ar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria debe alcanzar 19 certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de ~~aloración razonable de los medios de prueba practicados en el proceso penal' '20.

Este principio solo puede ser~ixtuadQ a través de la actividad probatoria con las siguientes notas esenciales(1j)la carga de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora (Ministerio Público) y no a la defensa; aqu~ll.a de probar en el juicio los elementos constitutivos de la pretensión penal.QDJa prueba debe practicarse en el juicio oral bajo inmediación del órgano jurisdicc.ional, con las debidas garantías proce~al.e~. El ju~enal que juzga, solo queda vinculado a lo alegado y probado en el JUICIO oral~l) Las pruebas deben ser valoradas, con criterio de conciencia por jueces ordinarios, competentes, independientes e imparciales. Este principio está en íntima relación con el de_~~d que la Constitución garantiza a toda persona (artículo 2.24).

Por ello, en el marco de un proceso acusatorio, todas las medidas coercitivas en general y la prisión preventiva en particular, tienen carácter excepcional y provisional. Solo podrán imponerse cuando haya peligro procesal; es decir, peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. ______________ 20 Exp. N.O 0072S-200S-PHCjTC, Caso Giuliana Flor de Maria Llamoja Hilares. Fundamento 36.

CAPÍTULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES 43 2.6. El principio de publicidad del juicio Se fundamenta en el deber que asume el Estado de efectuar un juzgamiento transparente. esto es, facilitar que la Nación conozca el porqué, el cómo, con qué pruebas, quiénes, etc., se realiza el juzgamiept9 de un aousado, El principio de publicidad está garantizado por el incis~gel artículo 139 d~ la Constitución Política, por los tratados internacionales, el inciso 2 del artículo 1 del Título Preliminar y el artículo 357 del CPP. "Toda persona tiene derecho a un juicio previo¡ oral¡ público y contradictorio (.. y. Este principio de vital importancia es una forma de control ciudadano al juzgamiento. HASSEJ'IER señala, además, que este principio ~Slll,ªJorma de allto legitim_élc::0xut~J~"LdE?~ision~.!'_ de los órganos que administran justicia". Consiste en garantizar al público la libertad de presericíar etaesaITOTIO deldebatey en consecuencia de controlar la marcha de él y la justicia de la decisión misma, La publicidad es considerada como una.garantí.a del ciudadano sometido a juicio y a la vez como un derechoJ2()lítico del cualquier ciudadano a controlar la actividad judicial. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S, 8-12-83) ha señalado que, "la función política de control del poder judicial que cumplen los particulares, a través de su presencia en un acto judicial público, consiste, precisamente, en la verificación del cumplimiento de las condiciones, requisitos y presupuestos jurídicos por parte de quienes desempeñan la tarea de administrar justicia". La finalidad de la publicidad es que el procesado y la comunidad tengan conocimiento sobre la imputación, la actividad probatoria y la manera como se juzga, así la comunidad podrá formarse un criterio propio sobre la manera como se administra justicia y la calidad de la misma.

La regla general es que los juicios deben serpúblicos, ~kuando sea necesario para preservar los intereses de la justicia, de este modoha sido recogido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH -artículo 8 inciso 5-). N uestra ley señala la excepción al principio de publicidad cuando se tra te de tutelar intereses superiores, tal es~ caso del derecho al honor de una persona y en los casos de delitos contra la libertad sexual. Sin embargo, los juicios por responsabilidad de los funcionarios públicos¡ por los delitos cometidos por medio de la prensa y por la afectación de derechos fundamentales, siempre serán públicos, (artículo 357) La publicidad de los juicios está también referida a la facultad de los medios de comunicación de poder informar sobre el desenvolvimiento de un juzgamiento y hacer efectivo el derecho de control ciudadano; pero la informa_______________________ 21 Cfr. HASSEMER¡ WINFRIED y Francisco MUNOZ CONDE, Introducción a la Criminología y Derecho Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1989, p. 202.

VICTOR CUBAS VILLANUEVA 44 ción propalada debe ser objetiva e imparcial, el medio de comunicación no del-: convertirse en medio de presión o de sensacionalismo. Sin embargo, la difusió. por estos medios no deja de presentar algunos problemas, por lo que alguna legislaciones han previsto re,?tricciones para la. .J,2r.en!',a cuando se colisiona co: otros intereses que deben ser iguélllYlente protegidos. La norma antes citada h. previsto esta restricción autorizando al juez para que mediante auto especialmente motivado, pueda disponer que el acto oral se realice total o parcialment~ en privado en los casos expresamente previstos en dicha norma. é~~>,c)_2.7. El principio de oralidad Está plenamente garantizado por el CPP en las normas antes citadas.

Quienes intervienen en la audiencia deben expresar a viva voz sus pensamientos. Todo lo que se pida, pregunte, argumente, ordene, permita, resuelva será concretado oralmente, pero lo más importante de las intervenciones será documentado en el acta de audiencia aplicándose un criterio selectivo. Le oralidad es una característica inherente al juicio oral e "impone que los actos jurídicos procesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalización del juicio se realicen utilizando como medio de comunicación la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de comunicación durante el juzgamiento viene a ser por excelencia, la expresión oral, el debate contradictorio durante las sesiones de la audiencia es protagonizado mediante la palabra habladal122.

La necesidad de la oralidad de la audiencia es indiscutible, en tanto se requiere el debate entre los intervinientes por ello está íntimamente ligado al llamado principio de inmediación. La oralidad determina una directa interrelación humana y permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre quienes intervienen en el juicio oral.

ScHMIDT ha señalado con acierto que la aplicación de estos principios" es la única forma por medio de la cual se puede obtener una sentencia justa ( ... ) que el debate oral como procedimiento principal, permita que la totalidad de los miembros del tribunal cognitivo puedan obtener una comprensión inmediata de todas las declaraciones y demás medios de prueba"23. La oralización de los medios probatorios es el corolario del principio de oralidad.

La introducción de la oralidad imprimirá celeridad al trámite procesal y permitirá desterrar los problemas tradicionales de la administración de justicia, morosidad, burocratismo delegación de funciones, entre otros inconvenientes. ___________________ 22 MIXÁN MASS, Florencia. Juicio Oral, p. 75.

23 SCHMIDT, Eberhard. Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal.

Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1957, p. 248.

CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES 45 2.8. El principio de inmediación Este principio se encuentra vinculado al principio de oralidad por ser .una condición necesaria para realizar. La inmediación impone, ,según señala MIXÁN MASS, que '~juzgamiento sea realizado por el mismo tribunal desde el comienzo hasta. el.final-de la inmediación es el acercamiento que tiene el juzgador con t¿--dos los elementos que sean utiles para emitir sentencia". Rige en ~en la relación entre quienes participan en el proceso y el tribunal, lo que exige la presencia física de estas personas. La vinculación entre los acusados y la sala penal que juzga, es una inmediatez .iuez se hace efectiva a través de la oralidad. El principio de inmediación im?ide, junto ~~incipio contradictorio. que una persona pueda ser juzgada en ausencia;~~n la recepción de la prueba, para que el juzgador se forme .ina clara idea de los hechos y para que sea posible la defensa se requiere 'lue la prueba sea practicada en el juicio. La inmediación da lugar a una legislación, frente a frente, cara a cara, de todos entre sí: acusado y juzgador, acusado y acusaor, acusado y defensores, entre éstos con el juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil. El juzgador conoce directamente la personalidad, las actitudes, las reacciones del acusado, así como del agraviado~-del tercero civil, del testigo o perito. En consecuencia, la inmediación es una necesidad, porque es una de las condiciones materiales i~presci.nciil:üe.s_p-ara lograr el conocimiento lnfegiaTdel caso para expedir el fallo.

2.9. El principio de identidad personal Según este principio, ni el acusado, ni el juzgador pueden ser reemplazados por otra persona durante el juzgamiento.

El acusado y el juzgador deben concurrir personalmente a la audiencia desde el inicio hasta la conclusión. El juzgador viendo, oyendo, preguntando, contrastando, analizando la actitud v el comportamiento del acusado, agraviado, testigo y perito, podrá adquirir un conocimiento integral sobre el caso. Este conocimiento directo e integral no sería posible si durante el juicio oral se cambiara al juzgador, pues el reemplazante no tendrá idea sobre la parte ya realizada y su conocimiento será fragmentario e incompleto. Por eso, los integrantes de la sala penal deben ser los mismos desde el inicio hasta el final del juicio oral. ______________ 2-1 Cfr. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo Il, Buenos Aires, 1962, p. 341.

46 VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA 2.10. El principio de unidad y concentración

La audiencia tiene carácter unitario. Si bien puede realizarse en diferentes sesiones, éstas son partes de una sola unidad. Esto debido a la necesidad de continuidad y concentración de la misma". La audiencia debe realizar en el tiempo estrictamente necesario, las sesiones de audiencia no deben 5 arbitrariamente diminutas ni indebidamente prolongadas. Así una sesión ', ' termina es una suspensión, no una interrupción del juicio. La razón d~ principio está en que el juzgador, al oír y ver todo lo que Ocurre en la audiencia. va reteniendo en su memoria la información expuesta. Sin embargo, cuanto Ir larga sea la audiencia, se va diluyendo dicho recuerdo, corriéndose el riesgo de expedirse un fallo no justo. El principio de concentración está referid primero, a que en la etapa de juicio oral serán materia de juzgamiento sol los delitos objeto de la acusación fiscal. Todos los debates estarán orientada a establecer si el acusado es culpable de esos hechos. Si en el curso de los dé' bates resultasen los indicios de la comisión de otro delito, éste no podrá Sé juzgado en dicha audiencia. En segundo lugar, el principio de concentración requiere que entre la recepción de la prueba, el debate y la sentencia exista 1 "mayor aproximación posible". Este principio de concentración está destinad a evitar que en la realización de las sesiones de audiencia de un determinad~ proceso, se distraiga el accionar del tribunal con los debates de otro. Es decir que la suspensión de la audiencia exige que cuando los jueces retomen su' actividades, continúen con el conocimiento del mismo proceso, a fin de evita: una des concentración de los hechos que se exponen.

Los principios mencionados rigen el desarrollo de todo el proceso penal de la actividad probatoria y del juzgamiento. También rigen el desarrolle de otras audiencias, como aquellas en que se determinará la prisión preventiva, el control del plazo de la investigación preparatoria, el control de la acusación y del sobreseimiento a las que se refieren los artículos 271, 343 351 del CPP: En suma, estos son los principios rectores del sistema procesal penal acusatorio que posibilitan un proceso con la vigencias de las garantías procesales. Solo un proceso genuinamente oral y público permitirá la efectiva vigencia de la imparcialidad de los jueces, de la igualdad de armas y de la contradicción. Con lo que se viabilizarán procesos más justos llevados a cabo con eficiencia y eficacia, desterrando el burocratismo, el secreto, la delegación de funciones, la indefensión. El reto está lanzado de nosotros depende hacerlo realidad. ______________ 25 Cfr. MIXÁN MASS, Florencia. Ob. cir., p. 272.

CAPITULO PRIMERO : NOCIONES GENERALES 47 GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL 3.1. Nociones generales El proceso penal existe porque existe el poder coercitivo del Estado ?ara imponer una pena estatal. Sin embargo¡ la imposición de una pena no ?uede ser de modo alguno irracional en un Estado de Derecho¡ es necesario el establecimiento de medios que canalicen la vigencia del poder punitivo . . -\sÍ¡ se requiere que¡ para la imposición de una penal se cuide observar pasos y garantías preestablecidas a fin de que¡ si se decide imponer una penal ésta corresponda realmente al imputado.

DAVIS ECHEANDÍA refiere que el Derecho Procesal nace desde el momento en que los grupos sociales prohíben a sus integrantes aplicar justicia por su propia mano¡ y nos habla de las h-es grandes contribuciones históricas del Derecho Procesal: i) la tutela de los individuos frente a otros individuos; ii) la protección de los protegidos contra sus protectores, es decir, la regulación de las acciones de la autoridad evitando la arbitrariedad; iii) la creación de jueces distintos a quienes ejercen el gobierno. Estas tres tutelas son la base de la creación de principios e instrumentos procesales a los que, por su importancia, se les ha dado rango constitucional".

Mas aún en un proceso penal donde se involucra la libertad de una persona, la realización de los instrumentos que garantizan un proceso justo es el termómetro de la administración de violencia punitiva del Estado y, por consiguiente, del modelo de Estado; y citando nuevamente a DAVIS ECHEANDÍA diremos que ¡, es en los procesos donde el Derecho en general adquiere vida, con benéfico acierto si aquellos son realmente justos o con desafortunado desacierto en el caso contrario. Si fracasan los procesos judiciales, fracasa todo el derecho y con éste la organización total de las sociedades, que indispensablemente es jurídica y la humanidad quedaría sujeta a la barbarie ( ... )"27.

Al ser el Estado de Derecho un modo de limitar y ordenar el ejercicio del poder público, crea un sinnúmero de reglas y mecanismos para que los derechos que él mismo consagra se respeten". Estos mecanismos son las ga_____________ 26 Cfr. DAVIS ECHEANDíA, Hernando. "El Derecho Procesal como tutela de los Derechos Humanos". En: Jornadas Internacionales de Derecho Procesal. Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, 1997, pp. 13 Y 14.

27 DAVIS ECHEANDÍA, Hernando. El Derecho Procesal como tutela de los Derechos Humanos.

Ob. cit., p. 19.

28 MIXÁN Mxss, Florencia. "El Modelo Acusatorio Garantista regulado por el Código Procesal Penal de 1991".

En: Revista de Derecho y Ciencia Política. Volúmenes 51 y 52, N." 1, 48 VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA rantías procesales. "Los Derechos Humanos -y las diferentes declaración., sobre ellos - han sido establecidos frente al Estado y solo él puede lesionarle . Por eso, las garantías del individuo son un límite a la actividad del Estado su violación afecta directamente a los derechos y libertades que le han sic reconocidos al individuo", El principal derecho fundamental que tutelan las garantías procesal es la libertad. Se construye así todo un mecanismo para que la limitación prohibición de la libertad de una persona en un Estado de Derecho sea con ~ mínimo margen de error. Es decir, que se garantice que una persona inocentno sufra pena alguna. Incluso Robert NOZICK30, al plantear un sistema pene de índole liberal, nos dice que es necesario garantizar que el menor númer de personas inocentes sufra castigo.

En la Constitución se tratan de plasmar las garantías procesales como e5. pecie de 1/ escudos protectores de la dignidad humanal/ y de la libertad, según le expresión del profesor Alberto BÍNDER. Para esta tutela es necesario que exista: normas situadas "en la cúspide del orden jurídico positivo a nivel constitucione que sirvan de directiva obligatoria para la elaboración de las leyes procesales, d la jurisprudencia y de la doctrína">'. En nuestros días, la constitucionalizació: de las garantías es una de las exigencias del Estado de Derecho.

Los principios procesales son, como explican ROXIN y TIEDEMANN32, funda. mentales para comprender el funcionamiento del Derecho Procesal Penal y si unión con el Derecho Constitucional, pues el conflicto entre poder punitivo. ciudadano es un problema del Derecho Constitucional. Recapitulando, diremo: que los modos como actúa la Constitución en el proceso son: a) Recogiendo en su articulado principios y garantias procesales. b) Aplicando directamente sobre el proceso dichos principios y garantía~ cuando no han sido desarrollados por sus correspondientes leyes, pue' son "normas de aplicación directa".

Lima, 1994, p. 128. El autor hace la acotación de que algunos especialistas establece: la noción de Estado de Derecho como una técnica y por ello existe el riesgo latente d ser invocado para fines innobles. _________________ 29 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. "Estado y Control: La ideología del Control y el Control de la' ideologías". En: Revista Criminológica. Volumen Il, Temis. Bogotá, 1983, p. 25. 30 Cfr. NOZICK, Robert.

Anarquía, Estado y Utopía. F.C.E., México, 1988.

31 DAVIS ECHEANDÍA, Hernando. Ob. cit., p. 19.

32 ROXIN, Claus, ARTZ Günther y Klaus TIEDEMANN. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, Ariel, Barcelona, 1989.

49 CAPÍTULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES c) En la creación de un Tribunal Constitucional que vele por la constitucionalidad de las leyes y del proceso": En nuestro país! el punto de partida para la reforma del sistema procesal penal fue la Constitución Política de 1979! al introducir cambios radicales que tenían incidencia directa en el ámbito de la administración de justicia penal. Al respecto! en la Constitución de 1993! dichas disposiciones no han variado. Los constituyentes! siguiendo las nuevas corrientes doctrinarias, declararon en el artículo primero de la Constitución que "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad! son elfin supremo de la sociedad y del Estado" y en el artículo segundo enumeraron los derechos fundamentales de la persona! entre los que tenemos: la Vida! la Libertad! la Igualdad! la Propiedad! el Honor y la buena reputación! el Progreso! la Nacionalidad! la Seguridad Personal y dentro de este rubro encontramos las siguientes principios y/o derechos procesales: 1) Principio de legalidad (inciso d): "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la Ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible! ni sancionado por pena no prevista en la Ley." 2) Derecho ala presunción de inocencia (inciso e): "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad."

3) Derecho a la libertad física (inciso j): "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en flagrante delito". Se exceptúan los casos de terrorismo! espionaje y tráfico ilícito de drogas! en los que las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales con cargo de dar cuenta al Ministerio Público y al juez! quien puede asumir jurisdicción antes de vencido el término".

4) Derecho a no ser incomunicado (inciso h): "Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el tiempo previstos por la Ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar sin dilación el lugar donde se halla la persona detenida": inciso g) !! Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad". __________________ 33 FAlRÉN GUILLÉN! Víctor. Doctrina General del Derecho Procesal! Librería Bosch. Barcelona! 1990! p. 57.

50 VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA El artículo 3 establece expresamente que "la enumeración de los derechos: reconocidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni 017 de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana gobierno", y¡ en la cuarta disposición final y transitoria, dispone que "La» norm relativas a los derechos y a las libertades que la constitución reconoce se interpretan. conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratado: acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú", Las normas sobre Derechos Humanos y las garantías procesales¡ se ele varon al rango constitucional para que no puedan ser modificadas por ley" ordinarias dictadas por los gobiernos de turno¡ es decir¡ para que no esté sujetas a los vaivenes políticos¡ porque¡ como sabemos¡ aquéllas solo puede ser modificadas siguiendo el procedimiento especial que establece la misma. Constitución.

Desde 1980¡ en el texto constitucional se ha sentado las bases de un Estad de Derecho en el que estén claramente definidas las funciones y atribuciones el cada uno de sus órganos y asegurada plenamente la vigencia de los derecho fundamentales de la persona. Por estas razones, se regula el funcionamient del Poder judicial, reconociéndole independencia en el ejercicio de la funció jurisdiccional y además facultades de control constitucional difuso (artículc 138 y 51). Por otro lado, se reconoce rango constitucional a los principios y derechos de la función [urísdiccionoi, que según el artículo 139 son los siguientes: 1) La unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional. No existe n puede establecerse jurisdicción alguna independiente¡ con excepción de la militar y la arbitral.

2) La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdicciona ni interferir el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efectc resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada.

3) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ningunc persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la le. ni sometida a procedimientos distintos de los previamente establecidos ni juzgada por tribunales de excepción o comisiones especiales creadas al efecto¡ cualquiera que sea su denominación".

4) La publicidad en los juicios penales ( ... ). Los procesos judiciales pOl responsabilidad de funcionarios públicos, por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución son siempre públicos.

51 CAPÍTULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES 5) La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias ( ... ) con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

6) La pluralidad de instancias y el derecho de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales ( ... ).

7) La indemnización en la forma en que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias ( ... ).

8) El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley y el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.

9) El principio de no ser penado sin proceso judicial, ni ser condenado en ausencia, 10) La aplicación de lo más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto en el tiempo entre leyes penales.

11) El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

12) El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados y el principio que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

Todos ellos son postulados que guían la realización del proceso penal "como instrumento para realizar el derecho del Estado a imponer las consecuencias jurídicas derivadas de los actos humanos tipificados en la ley como delitos o faltas. Son también criterios orientadores de los sujetos procesales, y constituyen elementos valiosos de interpretación; además facilitan la comprensión del espírihl y los propósitos de la jurisdicción penal":", En consecuencia, en el desarrollo de un proceso penal, pueden invocarse las garantias procesales y los principios y derechos para la administración de justicia, aunque ellos no estén estipulados expresamente en ninguna ley ordinaria, pues están vigentes por imperio de la Constitución que tiene primacía sobre cualquier otra norma de inferior jerarquía. ______________ 34 BARRIENTOS, César Ricardo. "Principios Generales del proceso penal guatemalteco". En: Revista Guatemalteca de Ciencias Penales. Afio Il, Justicia Penal y Sociedad, N.Os• 3-4, p. 59 52 VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA Durante el proceso penal también pueden alegarse las normas contenidas en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por. Perú, porque forman parte del Derecho positivo peruano, tales h-atados se los siguientes: 1) La Declaración Universal de Derechos Humanos, suscrita y proclamada E: París el 10-12-48 por la Asamblea General de la O.N. U. Y aprobada pe Resolución Legislativa N.o 13282 del 1512-59.

2) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), adoptado abierto a la firma, ratificación y adhesión por la O.N.U. mediante reselución N.o 2200 A (XXI) de 16-12-66 aprobado por Decreto Ley N.o 2212 (12-04-78).

3) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobad en la novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, el 02-05-48.

4) La Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José d Costa Rica", suscrito el 22-11-69, aprobada por Decreto Ley N.O 22231 de 11-07-78.

5) La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos Degradantes, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por le Asamblea General de la O.N.U el 10-12-84 y aprobada por Resolución Legislativa N.O 24815 del 12-05-88.

6) La Convención Americana para Prevenir y Sancionar La Tortura, suscrita er Cartagena de Indias, Colombia, el 09-12-85 y aprobada por Resolucíór Legislativa N.O 25286 del 04-12-90.

Además, en 1980 se creó el Ministerio Público como un órgano constitucional autónomo, un órgano exh'apoder; y. la Constitución de 1993 le reconoce la [unción persecutoria, con la facultad de "conducir desde su inicio la investigación del delito", para lo cual contará con el apoyo de la Policía Nacional que está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ambito de su función.

Finalmente, tanto en 1979 como en 1993, se ha legislado sobre los procesos constitucionales entre las cuales tenemos la acción de hábeas corpus y la acción de amparo, como procedimientos sumarísimos tendientes a restablecer prontamente los derechos constitucionales violados; además se creó el organismo de control de la Constitución: El Tribunal Constitucional, al cual le corresponde: 1) Conocer en instancia única la acción de inconstitucionalidad.

2) Conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento.

CAPÍTULO PRIMERO : NOCIONES GENERALES 53 3) Conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución conforme a levo El nuevo CPP de 2004/ aprobado por Dec. Leg. 957 se ha tenido que adaptar a las normas constitucionales antes citadas que las recoge en su Título Preliminar como normas rectoras del proceso penal.

El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que no existen derechos sin garantías para tutelarlos, afirmando que "la Constitución. al tiempo de reconocer una serie de derechos constitucionales, también ha creado diversos mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos. A la condición de derechos subjetivos del más alto nivel y/ al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de rutelarlos. pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo'<".

En el escenario del proceso penal, durante mucho tiempo, en el proceso inquisitivo, se estimó que la persona sometida a una imputación carecía de derechos, por lo que era considerada un "objeto de indagación". Con la superación de dicha concepción y la revalorización de la persona y su dignidad/ era necesario establecer un proceso que garantice la vigencia de los derechos de las personas en la persecución penal. Las garantías procesales son lilas seguridades que se otorga para impedir que el goce efectivo de esos derechos (los fundamentales) sea conculcado por el ejercicio del poder estatal, ya en la forma de limitación de ese poder o de remedio específico para repelerlo"36.

Hablar de garantías es hablar de mecanismos jurídicos que impiden un uso arbitrario o desmedido de la coerción penal". Las únicas armas de los individuos frente al Estado son las garantías que, como dice FERRAJOLI, son garantías de libertad".

Nuestra Carta Magna ha incorporado" un conjunto de garantías genéricas y una extensa relación de garantías específicas. Se trata, en ambos casos, de una vasta relación de cláusulas de relevancia constitucional que definen los _______________ 35 Exp. N.O 1230-20ü2-HC/TC, Caso Tineo Cabrera, 20 de junio de 2002, Fundamento 4.

36 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino, Hammurabi. Buenos Aires, 1989, p. 230.

37 BÍNDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 54. 38 FERRAJoLI, Luigi. "Justicia Penal y democracia en el contexto extraprocesal". En: Revista Capítulo Criminológico, N.O 16, Instituto de Criminología de la Universidad de Zulia, Maracaibo. 1990, p. 9.

45 54 VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA aspectos orgánicos de la jurisdicción penal, la formación del objeto preces y régimen de actuación de las partes (proceso), así como de la actuación fe mal de la pretensión punitiva y de su resistencia hasta la sentencia definiti (procedimiento )"39.

Como garantías genéricas se consideran: la presunción de inocencia, derecho de defensa, el debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccion. estas garantías refuerzan e incluso dan origen a las garantías específicas con la garantía del juez legal, la publicidad, la pluralidad de instancia, la cos juzgada, etc.

Los aportes de este siglo para consolidar los principios que inspiran. derecho de la dignidad humana y que, en su mayor parte, responden al cor tenido constitucional de la presunción de inocencia, son": a) Límites del encarcelamiento procesal, (plazo máximo y plazos para e control periódico de su necesidad). b) Prohibiciones probatorias c) Separación de jueces de las funciones inquisidoras. d) Acción penal a manos del Ministerio Público. e) Incorporación de un debate separado para medir la reacción del Estad (juicio sobre la pena).

Actualmente con autonomía propia: f) Protagonismo de la víctima. g) Investigación a cargo del Ministerio Público. Muerte a la figura del jUE instructor, h) La selección de los casos penales.

A fin de intentar un desarrollo somero de las garantías constitucionales seguiremos la siguiente clasificación: Garantías genéricas Garantías de la jurisdicción. Garantías procedimentales Como se verá, las garantías genéricas dan origen a las demás y/ en genere. existe una marcada interrelación entre todas. _____________________ 39 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen 1, Grijley, Lima, 1999, p. se 40 Cfr. MAIER, Julio. "La reforma del Proceso en el marco del Sistema Penal". En: [usii; Penal y Sociedad. Año 1, N.O O, Guatemala, enero de 1991.

CAPÍTULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES 55 3.2. Garantías genéricas Entre éstas tenemos las siguientes: Presunción de inocencia Derecho de defensa. Derecho al debido proceso Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva 3.2.1. Presunción de inocencia La presunción de inocencia es la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio, que permite a toda persona conservar un estado de "no autor" mientras no se expida una resolución judicial firme. La afirmación que toda persona es inocente mientras no se declare judicialmente su responsabilidad, es una de las más importantes conquistas de los últimos tiempos.

Este derecho está reconocido por el articulo 2 inciso 22 apartado e) de la CPE y los Tratados Internacionales, pues lo encontramos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 11: "toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa".

En el PlDCP, artículo 14.2: "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. En la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, artículo 8.2: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (. .. Y'. El CPP lo reconoce expresamente en el artículo II del Título Preliminar al establecer que "Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales (. . .)": La presunción de inocencia significa, primero, que nadie tiene que" construir" su inocencia; segundo, que solo una sentencia declarará esa culpabilidad "jurídicamente construida" que implica la adquisición de un grado de certeza; tercero, que nadie puede ser tratado como culpable, mientras no exista esa declaración judicial; y cuarto, que no puede haber ficciones de culpabilidad: la sentencia absolverá o condenará, no existe otra posibilidad": ___________________ 41 Cfr. BÍNDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit.. p. 120.

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1)

9)

VIGTOR CUBAS VILLANUUVA

Alberto BÍNDER y Julio MAIER señalan que las discusiones acerca de la presunción de inocencia se hubieran evitado si se hubiera comprendido el principio invirtiéndolo, es decir, que “nadie es culpable si una sentencia no lo declara así”. La presunción de inocencia exige que el procesado sea tratado como inocente, hasta que el juez penal, con todo lo acontecido en el proceso penal adquiera certeza sobre su responsabilidad.

Los efectos de la presunción de inocencia son42: A nivel extraprocesal: es un derecho subjetivo por el cual al sindicado se le debe dar un trato de “no autor”, es decir, que nadie, ni la Policía, ni los medios de comunicación, pueden sindicar a alguien como culpable hasta que una sentencia lo declare como tal, a fin de respetar su derecho al honor e imagen.

A nivel procesal: el mismo trato de no autor hasta que un régimen de pruebas obtenidas debidamente produzca condena.

Este régimen de pruebas, a fin de condenar, exige para destruir la presunción de inocencia: La inversión de la carga de la prueba, es decir que quien acusa tiene que probar la culpabilidad y que nadie está obligado a probar su inocencia, pues ésta se encuentra presupuesta. El Ministerio Público, titular del ejercicio de la acción penal y de la carga de la prueba, debe demostrar la responsabilidad del imputado en la comisión de un delito, con las pruebas pertinentes logradas en una investigación apoyada en la ciencia, debiendo producir certeza en el juzgador; pues cuando existe duda, el juzgador resolverá la situación absolviendo al imputado, en aplicación del principio universal del in dubio pro ¡.00.

El despliegue de una actividad probatoria mínima. Esta “mínima actividad probatoria” está referida a que las pruebas actuadas sean de cargo y que hayan sido practicadas enjuicio. Salvo los casos de prueba preconstituida o anticipada.

3) 4)

Que las pruebas se hayan producido con las debidas garantías procesales.

Que las pruebas hayan sido valoradas libremente por jueces ordinarios, independientes e imparciales.

La presunción de inocencia es un limite a la imposición de las medidas coercitivas que deben ser excepcionales, pues al exigirse el trato de no autor, 42

Cfr. QLISPE FARFAN, Fany Soledad. EL Derecho a la presunción de inocencia.

Palestra Editores, Lima, 2002, p. 40.

CAPITULO PRIMERO NOCIONES GENERALES 57

Solo será aplicable una medida coercitiva en casos excepcionales, cuando sea estrictamente necesario: Existe estrecha relación entre la presunción de inocencia y el derecho a la libertad, por ello la limitación de la detención preventiva, que según el CPP está reservada para casos excepcionales, en delitos graves y citando exista peligro de entorpecimiento o peligro de fuga y esto es coherente y lógico, pues para realizar una investigación no es necesario que una persona esté detenida. Se han dado muchos casos en que personas que han sufrido largos períodos de detención preventiva han terminado siendo absueltas en unos casos y, en otros, eufemísticamente se les ha declarado compurgada la pena con la carcelería sufrida.

La Constitución reconoce como un derecho fundamental la libertad y la seguridad personal, artículo 2 inciso 24, estableciendo al mismo tiempo expresamente en el apartado 1) los únicos supuestos en que puede ser restringido este derecho, estos son dos: a) Por mandato expreso y motivado de juez competente, o b)

Sin mandato judicial, por las autoridades tIc la Policía ea caso dc fIat’, ante delito.

Cuando se produce una detención en cualquiera de estas dos hipótesis, el detenido debe ser puesto dentro de las 24 horas a disposición de la autoridad competente: juez o fiscal respectivamente. Cualquier restricción de la libertad fuera de estos supuestos constituye un acto arbitrario que acarrea responsabilidad penal.

El concepto de flagrancia está definido en el artículo 259 en los siguientes términos: ‘‘Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actualy, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible, o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo”

En resguardo de la vigencia del derecho a la libertad Se ha establecido, además, la obligación de la Policía de informar las razones de la detención y de notificar por escrito, sin demoro, el cargo o cargos formulados, así con señalar sin dilación el lugar donde se halla la persona detenida.

A pesar de la existencia de las normas constitucionales sobre la Libertad o la presunción de inocencia, las mayores violaciones a esos derechos fundamentales, se dan en forma rutinaria y sistemática a través de la administración de justicia penal y se manifiestan en la gran cantidad de presos que se pasan años sin condena, en muchos casos sufriendo pena anticipada por un crimen que no cometieron, este viejo problema ha tratado de ser solucionado por los diferentes gobiernos, pero ninguno ha logrado su objetivo.

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3.2.2. Derecho de defensa Este derecho encuentra consagración expresa en el artículo 139 inciso 14 de la Constitución Política del Estado: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de La causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. También lo reconocen los Tratados Internacionales: la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 8.2, señala: “(‘...) toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas a) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, b,) Concesión al inculpado del tiempo y de Los medios adecuados para la preparación de su defensa. c)Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. d) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, rernunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por ley; y

e) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos personales en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.

El PIDCP, en los apartados 1 y 3 del artículo 14, señala también: “1) (...) Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella...”.

2) Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella. b) A disponer-del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por

un defensor de su elección (...)“.

CAPITULO [‘RIMERO: NOCIONES GENERALES59

El articulo IX del Título Preliminar del CPP reconoce ampliamente este derecho al establecer: “1) Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, ya ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala. 2) Nadie puede ser obligado o inducido a declarar contra sí mismo, a declararse culpable”. Como vemos la norma antes citada introduce además la cláusula de No Incriminación.

El derecho de defensa es la facultad de las partes de sostener sus posiciones y de contradecir los fundamentos del contrario. GIMENO SENORA sostiene que es un “derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se le consede a ambos la capacidad de pustulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano” 43.

En consecuencia, consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercer su defensa en todo proceso donde se vea involucrado. Todo justiciable tiene derecho a ejercer una defensa adecuada de sus intereses en cualquier tipo de

proceso; sin embargo, este derecho adquiere significativa relevancia cuando se trata de un procedimiento penal en el que está en juego la libertad y el patrimonio del imputado.

El derecho de defensa hace posible que el imputado pueda acceder a los demás derechos y garantías procesales. “Si no está garantizada la defensa en juicio, el imputado pierde la posibilidad de utilizar todas las facultades que el proceso penal le otorga, junto con la de vigilar para que, efectivamente, exista un juicio previo, se respete el principio de inocencia, etc.”’~’.

El derecho de defensa constituye la esfera intangible que tiene todo ciudadano a defenderse de los cargos que se le imputan, mereciendo el respeto de todos los poderes públicos, en especial el Poder Judicial; ese derecho se 43 GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y Proceso, Tecnos. Madrid, 1988, p. 89.

44 BÍNDER, Alberto. Ob. cit., p. 30.

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ejerce presentando alegaciones, pruebas y contradiciendo los cargos que se un imputen; para lo cual es esencial Conocer el contenido de la denuncia y de los disposiciones que respecto a ella emita el fiscal. Los órganos encargados de administrar justicia deben facilitar los medios que permitan ejercer dicho derecho, cuyo ejercicio no se limita a contar con una defensa técnica, a la designación de abogado defensor; implica también contar con los medios razonables que permitan un mejor estudio del expediente, una mejor preparación y ordenación de la información contenida en él, el análisis sobre la oportunidad y conveniencia de ofrecer y pedir que se actúen pruebas de descargo.

El juez penal, garante del ejercicio los derechos fundamentales de la persona. debe brindar todas las facilidades para el ejercicio de este derecho constitucional, proporcionando los instrumentos que posibiliten su mejor y más adecuado ejercicio. No solo se debe exigir una vez que se conozca la imputación que el imputado cuente con un abogado defensor, sino que tanto la persona como su abogado puedan contar con los medios necesarios para preparar la defensa, permitiéndole acceso al expediente y la entrega de copias de los mismos. El no posibilitar el acceso a los actuados, el expediente fiscal o judicial, o la no disposición de los medios adecuados para la preparación de la defensa, no solo supone la nulidad de dicha actuación, sino que abre el camino para plantear una acción de hábeas corpus por vulneración del derecho de defensa, así está previsto en los apartarlos 11, 2 y 12 del articulo 25 del Código Procesal Constitucional cuando establece taxativamente los derechos protegidos por el hábeas corpus “1) (…) el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones.

2)El derecho a no se obligado a prestar juramento ni compelido a declarar a reconocer culpabilidad contra si mismo, contra su cónyuge…, o sus parientes del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

3) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepcion” Código procesal constitucional, aprobado por la ley 28237 publicada en el diario oficial EL Peruano el 31 de mayo de 2004

CAPITULO PRIMERO NOCIONES GENERALES 61

Presentar, que según Carlos Enrique Edwards, pueden sistematizarse de la siguiente forma: 1) Asistencia de un traductor o intérprete.- Esta garantía posibilita el conocimiento y la comprensión del hecho que se incrimina cuando el imputado habla un idioma diferente al del tribunal. El servicio del traductor o intérprete debe ser proporcionado en forma gratuita por el Estado. Esta garantía ha sido decepcionada por el apartado 3 riel articulo 114 del CPP “ Deberá proveérseles traductor o interprete, según corresponda, a las personas que ignoren el castellano, a quienes se les permitirá hacer uso de su propio idioma “ 2) Información del hecho.- (artículo 139 inciso 15 CPF y artículo 71 y 87 dcl CPP.) Se refiere al conocimiento efectivo que debe tener el imputado del hecho qrte se le a tribuye, el erial debe comprender la calificación jurídica y la relación histórica del hecho, COri iiid maCión de las circunstancias de tiempo, lugar y modo; lr)5 elementos de convicción y de prueba existentes. lista información debe hacerse antes nc comenzar la declaración, debe ser previa o sin demora, es decir, realizarse antes de cualquier acto procesal. Así se posibilito el e1crciclo reo de! derecho de deíet isa. it

3) Inmunidad dala declaración.— Implica la libertad que tiene el imputado para decidir si declara o no durante el proceso penal, (artículo IX del titulo Preliminar, 71.1 .d y 87.2). Garantía consagraría por los tratados internacionales y nuestro Código al establecer el “derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararsc culpable”, cláusula de no incriminación, segt3n la cual el imputado tiene el poder de decisión sobre su propia declaracion. Solo él determinará lo que refiere o lo qrte le interesa declarar; con lo rltiíS del silencio del imprtianlo, nc sri negativa a declarar o de su mentira, no se pueden extraer ~i rg u meo tos ,:t ¡iii riLo O Sc’!! o t . ‘‘As i non ¡o el í ni pu tan o puede nc rse a dccl a ro sin que sri silencio produzca electo dl)’Uitrt sobre el proceso, también podrá declarar cuantas veces r1rhir’ra porrjrte es él quien domina la oportunidad y el contenido de la información que desea introducir ~.

4) l)erecho dc l)cfensa (propiamente dicho).— Constituye una activiníarl esencial del proceso penal y admite dos modalidades: a) la tic freso ¡natn’rtttl nne caliza el propio impnt todo a ii te el interrogatorio nc la autnirinlarl fisco, policial o judicial: consiste en la actividad nne el imprt tarlo puede desenvolver perso— nalmen te haciéndose oir, declara unjo en rieSn’a rgct o ocIo ¡aci ói) de los hechos

46 Cfc. Bou -ritos, Carlos lCttrique. C:ttttOíts tjcttslilutctttt:ttL’s ‘it tttttltitt ¡‘oíl. Ud ilttrktl AsIrca, Buenos Aíres, p. 103 e ss.

47 I0zrtrtt, AlboiW. lttttotlttíuon tI 1 )et0 cito !‘rotysttl Penit. .\rgt’ntina ¡993, p. 181).

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que se Le atribuyen, proponiendo y examinando pruebas y participando en los actos probatorios y conclusivos, o bien absteniéndose de realizar cualquiera de estas actividades. b) la defensa técnica que está confiada a un abogado que asiste y asesora jurídicamente al imputado y lo representa en todos los actos procesales no personales. Los pactos internacionales y cl CPP también regulan la defensa oficial, como el “derecho irrenunciablc” dcl imputado a ser asistido gratuitamente por un defensor proporcionado por el Estado, cuando no designare defensor.

5) Autodefensa.— El Pacto de San José de Costa Rica apartado 2-d del articulo 8 y el PIDCP (artículo 14. apartado 3-d) consagran la posibilidad de autodefensa del imputado al establecer que tiene derecho de defenderse personalmente; asimismo, el articulo 391 del CPP establece que “concluidos los alegatos orales, se concederá la palabra al acusado para que exponga lo que estime conveniente a su defensa”.

6) Comunicación entre imputado y defensor.— Esta comunicación previa a la realización de cualquier acto procesal tiene por finalidad que el defensor asesore jurídbramente, y se extiende aun a los período” dr rnmunicac1o~ Los pactos internacionales antes citados lo consagran, y nuestro Código en su articulo 265 establece que “la incomunicación no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el detenido, las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas” 7) Preparación de la defensa. — Los tratados de Derechos Humanos y el CPP garantizan la posibilidad que tiene el imputado de contar con un tiempo razonable para preparar su defensa, el PIDCP en su articulo 14 numeral 3 establece que durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: “h) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a cotnunicarse con un defensor de su elección”. La Convención Americana sobre Derechos Ilumanos, en su articulo 8 apartado 2 establece: “ (...) Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medros adecuados para la preparación de su defensa”.

8) Producción de pruebas.— Es otra garantía mínima del derecho de defensa. Tanto el Pacto de San José de Costa Rica, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles consagran el derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los

hechos. El CPP articulo 87 apartado 3 reconoce el derecho del imputado a solicitar la actuación de medios de investigación o de prueba.

CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES 63

9) Recursos.— Otra garantía mínima que tiene el imputado es la posibilidad de recurrir al fallo condenatorio ante un tribunal superior, así lo establece expresamente el articulo 14.5 del PIDCP. Asimismo tiene derecho a impugnar las resoluciones emitidas en el desarrollo del proceso.

El derecho dc defensa, en su concepto de garantía constitucional, implica los siguientes efectos48: 1) Disponer de medios para exigir cl respeto y efectividad de la defensa.

2) La obligación de su respeto por parte de los poderes estatales y de los demás sujetos dcl ordenamiento.

Como vemos el CPP garantiza la irrenunciabilidad y la inviolabilidad del derecho de defensa, que es consustancial al sistema acusatorio. En consecuencia, la persona involucrada en un proceso penal siempre será asistida por un abogado defensor dc su elección o por un abogado defensor de oficio y este derecho sc extiende a todo estado y grado del procedimiento.

En suma, se vulnera el derecho de defensa cuando se adopta cualquiera de las siguientes actitudes: Se obliga al imputado a inculparse Se niega la asistencia de un abogado.

Se impide al abogado comunicarse con su defendido.

Se hacen las notificaciones con retraso.

Sc niega el acceso al expediente o a las diligencias vinculadas al proceso.

Se obstaculizan los esfuerzos de la defensa para identificar, ubicar y obtener la comparecencia de testigos.

3.2.3. Derecho al debido proceso Nuestra doctrina acepta que el debido proceso legal “es la institución del Derecho Constitucional procesal que identifica los principios y presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso jurisdiccional para asegurar al justificable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado.

48 Cfr. CAROCCA l~Ep,sZ, Alex. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. Bosch, Barcelona, 1998, pp. 64-67.

49 Qun~ou~ LpO~, Anibal. “Las Garantías Constitucionales dc la Administración de Justicia”.

En: BERNALES, Enrique; Francisco EcuIcuL~rN; GÁRCL\ BELAUNDE y otros. La Constitución diez años después, Fundación Fricdrich Naumann, Lima, 1989, p. 298-299.

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\(Ci l.U.~ u~v; ce

FI concepto de debido proceso que se usa en nuestro sistema ~ una importación limitada del concepto del debido proceso legal anglosajón. En la Carta Magna inglesa se señalaba que ningún hombre seria detenido o puesto en prisión o fuera de la ley excepto por ‘el juicio legal de stis pares o conforme a la Ley de la tierra (artículo 39). Según la doctrina inglesa, la expresión “juicio legal de sus pares” y “Ley de la tierra” equivale al actual concepto inglés de debido proceso legal o doc proccss legal.

LI doc proccss legal actual del sistema jurídico de los F[LU U. es mucho nos complejo, ya que es el fruto de siete siglos de evolución del ordenamiento anglosajón, y hoy reconoce

derechos procesales funda meo tales que se originan de los enunciados generales conocidos como l3i11 of Riglhs.

Debe entenderse siempre cl doc process legal como la “válvula reguladora” de los derechos vida, libertad y propiedad, y más aún, se considera actualmente como el principio informador de todo su ordenamiento jurídico y consiste, según lñakí Lsr~\cya5~, en dos garantías: el doc pvocess procesal por el cual nadie puede ser privado de la vida, la libertad o propiedad sin un proceso ajustado alflzir Lrail o juicio limpio; y el doc pvoix’_o sustantivo por el cual no se pueden delimitar es tos derechos sí un motivo justificable.

En nuestro sistema, por cl contrario, el concepto de debido proceso se limita al ámbito deljáir lrail y, con este fin, comprende a todas las garantías que estén en concordancia con el fin de dotar a una causa penal de los mecanismos que protejan a la persona sometida a ella.

Comprende incluso a derechos que no se encuentran expresamente positivizados, pero que en virtud de esta garantía se pueden invocar por responder a sus fines. Así lo entiende el tribunal Constitucional al sostener que “el debido proceso implica cl respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. [al es el caso de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos a probar plazo razonable, etc.”~’.

Según Pablo SÁxci-iez VELARDE, cl debido proceso es “aquel se entiende por debido proceso aquel que se realiza en observancia estricta dc los principios y garantías constitucionales, reflejadas en las previsiones normativas de la lev procesal: inicio del proceso, actos de investigación, actividad probatoria, las

50 F.srÁaz.s Luwsn, lñaki. El prmcipo fol Proceso Doblo, Bosch, Barcelona. 19%.

51 l)ií1o,~o ¿ce la Jurispru~Luci.c jo risprudcncid do Impacto \ú ocio 5 ~\ño ~‘ ‘~cIiomtWd 2006, p. 5.

CAPITULO PRIMERO; NOCIONES GENERALES65

distintas diligencias judiciales, los mecanismos de impugnación, el respeto a los términos procesales, etc.”52.

Es preciso señalar que nuestro Tribunal Constitucional en los expedientes N. 0 0882-2002AA/TC y 895-2000-AA entre otros, ha recogido el concepto de debido proceso sustantivo o material, ligado al concepto de razonabilidad y a los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

El concepto “debido proceso” tiene consagración constitucional en el articulo 139 apartado 3, pero como sostiene Carlos E. EDWARDS, “si la noción de debido proceso no se nutre de ciertos requisitos puede transformarse en un concepto vacío de contenido, meramente formalista, en una parodia procedimental que vulnera las más elementales garantías” 53.

Por ello, los tratados internacionales determinan con precisión los requisitos que debe observar cualquier tipo de proceso para que sea legal o debido, y además justo, permitiendo que el Estado ejerza su pretensión punitiva y que el imputado pueda defenderse. Estos requisitos son los siguientes: 1. Juez legal.— Esta garantía es reconocida por la CPE, artículo 139.3 al disponer que “ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos”, pero es ampliada y reafirmada por los tratados internacionales. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos habla de un tribunal independiente e imparcial, en tanto que la Declaración Americana de Deberes y Derechos del Hombre emplea la expresión “tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes”. La CADH o Pacto de San José de Costa Rica utiliza una expresión más amplia “juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la Ley”. Al respecto, el Tribunal Constitucional sostiene: “El segundo párrafo del inciso 3) del articulo 139 de la Constitución consagra el derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley. Dicho derecho es una manifestación del derecho al debido proceso legal o, lo que con más propiedad, se denomina también ‘tutela procesal efectiva”’. Respeto a sus alcances sostiene que “El derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley está expresada en términos dirigidos

a evitar que se juzgue a un individuo por órganos jurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. En ese sentido, exige, en primer lugar que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga 52 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Comentarios al Gódigo Procesal Penal. ldemsa, Lima, 1994, p. 82.

53 EDWARIDS, Carlos E. Ob. cit., p. 86.

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potestad jurisdiccional. Se garantiza, así la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación. De esa manera se impide que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse el conocimiento de asuntos que deban ser ventilados ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales especializados que la constitución ha establecido”5t “El principio de juez natural funciona como un instrumento necesario de la imparcialidad, y como una garantía frente a la posible arbitrariedad de la actuación del poder penal del Estado en peijuicio del acusado, que podría facilitarse mediante la asignación posterior al momento del acaecimiento del hecho que se le imputa, de un juez especialmente designado, no para juzgarlo imparcialmente (es decir, libre de mandatos políticos, de prejuicios o de presiones sobre el caso), sino para perjudicarlo (...)‘~55.

Luego, son cuatro caracteres que debe presentar el órgano judicial: Competencia o la aptitud que la ley le confiere para ejercer su jurisdicción en un ca~u concreto. b) Independencia, implica que no se encuentre subordinado a ninguna de las partes del proceso (imputado y fiscal). c) Imparcialidad; el juez es un tercero neutral para decidir el proceso con objetividad; y d) Estar establecido con anterioridad por la Ley. Debe haber sido designado previamente al hecho que motiva el proceso, de acuerdo al mecanismo constitucional para su nombramiento, es decir, concurso público ante el Consejo Nacional de la Magistratura.

2. Derecho a ser oído.— Facultad que tiene el justiciable de ser escuchado por el órgano competente: autoridad judicial, fiscal, policial; está reconocido por la CADH y el PIDCP en los artículos 8.1 y 14.1 tratados internacionales que emplean la misma fórmula “toda persona tiene derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías” y se relaciona íntimamente con el derecho de defensa. El derecho a ser oído se canaliza principalmente a través de la llamada “declaración del imputado” (indagatoria), acto predispuesto por las leyes procesales para a~

54 Diálogo con la Jurisprudencia. Jurisprudencia de Impacto Número 5 Año 2 Setiembre 2006, p. 19.

55 CAFFERATA NORES, José. Proceso Penal y Derechos t-Iumanos. Centro de Estudios Legales y Sociales. 2000, p. 94.

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que aquél decida libremente si prefiere ejercer su defensa material guardando silencio o a través de manifestaciones verbales en descargo o aclaración del hecho que se le atribuye y que se le ha hecho conocer previamente junto con las pruebas existentes en su contra, en forma detallada, y con el encuadramiento legal recaído; porque solo así podrá defenderse integralmente. Si el imputado ejerce su defensa guardando silencio, esta actitud no podrá ser utilizada como presunción en su contra (manifestación del derecho al comportamiento procesal

pasivo), aspecto del que deberá ser informado debidamente por la autoridad judicial responsable del acto, esto está expresamente previsto en el apartado 2 del artículo 87 del CPP. 3. Duración razonable del proceso.— El proceso penal debe realizarse dentro de un plazo razonable a fin de que se resuelva la situación procesal del imputado, quien tiene derecho a obtener un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre y de innegable restricción a la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. El Tribunal Constitucional entiende que “Razonable es un término que expresa una exigencia de equilibrio en el cual estén moderados armoniosamente, por un lado la instancia ue una justicia administrada sin retardos y, por otro, la instancia de una justicia no apresurada y sumaria” 56. En cuanto al contenido constitucional de este derecho el Tribunal Constitucional señala que: “el derecho al plazo razonable del proceso es un elemento que se infiere de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el artículo 139, 3 de la Constitución”, implicando no solo la protección contra dilaciones indebidas sino también garantiza al justiciable frente a procesos excesivamente breves cuya configuración esté prevista con la finalidad de impedir una adecuada composición de la litis o de la acusación penal” 57.

En cuanto a la Finalidad del plazo razonable el Tribunal Constitucional ha señalado que “el atributo en mención tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusación y asegurar que su tramitación se realice prontamente. En consecuencia, el derecho a que el proceso tenga un limite temporal entre su inicio y su fin, forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocido por el sistema internacional de protección de los derechos humanos, y por tanto, no puede ser desconocido”u.

56 Exp. N.’ 10-2002-AI/TC, Caso Marcelino lineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, Fundamento 109.

57 Exp. NY 02793-2008-PHC/TC, Caso Roberto Segundo Gabriel Narváez. Fundamento 4.

58 Exp. N.0 01130-2008-PHC/TC, Caso Fermín Aurelio Rodriguez Vargas. FundamentoS. 68

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Por otro lado, los tratados internacionales reconocen este derecho seña lando que “toda persona tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable a ser puesta en libertad”.

Entre nosotros, este derecho fue reconocido y pueslx en vigencia por primera vez por el artículo 137 del CPP de 1991. El artícuk 272 del CPP establece que la prisión preventiva no durará más de nueve me ses y que tratándose de procesos complejos el plazo límite no durará más d dieciocho meses. Al vencimiento del plazo sin haberse dictado sentencia df primera instancia, el juez de oficio a solicitud de parte decretará la inmediata libertad del imputado. Sin embargo, cuando concurran circunstancias qu€ importen una especial dificultad o prolongación de la investigación y en e supuesto que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la pri. sión preventiva podrá prolongarse por dieciocho meses. Este derecho operi independientemente de la naturaleza del delito y de la pena conminada. Ex relación a ello, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expe. diente N. 0 696-2000 HC/TC ha señalado: “(...) el hecho de no haberse decretad la libertad inmediata del accionante de la presente causa tras la culminación dE los treinta meses de detención, obligándQle por el contrario a que permanezc~ detenido ad infinitud, so pretexto de un equivocádo concepto de la tramitaciór procesal, solo puede significar que se ha transgredido todas las previsionei jurídicas que garantizan un proceso debido o regular y que dicha situaciór ha comprometido en particular la eficacia o existencia de uno de aquelloI derechos innominados constitucionalmente pero, a la par, consustánciales los principios del Estado Democrático de Derecho y la dignidad de la personi reconocido en el articulo 3 de la Constitución Política del Estado, como lo e~ sin duda el derecho a un plazo razonable en la administración de justicia” 59 Además agrega el Tribunal Constitucional que éste no es un beneficio procesa cuyo cumplimiento queda librado a la discrecionalidad del juzgador penal sino la observancia efectiva de una norma de contenido imperativo como establecida en el articulo 137 del CPP. Por otra parte, en la sentencia recaída en el expediente NY 0961-2000-HC, TC señala: “(...) cuando el artículo 137 del CPP otorga libertad por exceso

detención, lo que ofrece en realidad es un paliativo a una eventual injustici~ ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administración de justicia, optand por el mal menor de que un culpable salga libre mientras espera su condena frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en esper~ de su tardía absolución definitiva. En tales circunstancias, es obvio que hace

59 Exp. N.0 696-2000-HC/TC, Caso Alfredo Pérez Mezquita, Fundamento 3.

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prevalecer el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el artículo 1 de la Constitución” 60.

Finalmente, debemos señalar coincidiendo con el Tribunal Constitucional que “(...) El derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable (...) coadyuva al pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabiidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicación de la prisión provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2.24 de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana ~ El nuevo CPP tiene un conjunto de normas para asegurar que el proceso se desarrolle dentro de un plazo razonable y establece mecanismos para velar por el estricto cumplimiento de los plazos bajo el control del juez de la investigación preparatoria, quien resolverá previa audiencia con la participación del solicitante y del fiscal (ver artículos 274, 330.2 y 343.1).

4. Publicidad del proceso.- Con lo que se asegura la transparencia de las decisiones judiciales, pues así estarán sometidas a un control popular. Además, con ella se concreta uno de los principios del sistema republicano: la publicidad de los actos del gobierno. La publicidad tiende a asegurar la defensa en su sentido más amplio. Está reconocida por el apartado 4 del artículo 139 de la CPE.: como un principio del ejercicio de la función jurisdiccional “(l)a publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución siempre son públicos”, está fórmula está contenida en el articulo 357 que establece que el juicio será público. No obstante ello, el juzgado mediante auto especialmente motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los casos señalados en dicha norma. La publicidad del juicio también es reconocida por los Tratados Internacionales.

Los juicios deben ser públicos porque, como sostiene BíNDER, no puede existir credibilidad en la justicia si el trámite de los expedientes es realizado a puertas cerradas.

60 Exp. NY 0961-2O0O~HC-TC, Caso Manuel Ruben Moura García, Fundamento 5.

61 Exp. NY 06317-2007-PHC/TC, Caso Julio César Gutiérrez Jaramillo. Fundamento 7.

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5. Prohibición de doble juzgamiento.- Según el Tribunal Constitucional “el principio ne bis in ídem se encuentra implícito en el derecho al debido proceso, reconocido por el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Politica del Perú, y tiene una doble dimensión. En tal sentido, sostuvo que en su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por la lii-fracción de un mismo bien jurídico, pues guarda conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad; en su dimensión procesal, garantiza el rio ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho, es decir, que se inicien dos o más procesos con el mismo ol~eto, siempre y cuando exista la concurrencia de tres presupuestos: a) identidad de la persona perseguida (eadem persona); b) identidad del objeto de persecución (eadem res), y c) identidad de la causa de persecución (eadem causa petendi)”62. Además, con respecto a su reconocimiento en la Constitución, señala que, “(...) si bien el ne bis in idem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2) del artículo 139 de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso”63.

Incluso, lo dispuesto en el apartado 13 del artículo 139 de l& tuc.~.nt reafirma “(l)a prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada” y dispone al mismo tiempo que “la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de la cosa juzgada”.

Tanto la CADH en el artículo 8.4 y el PIDCP en el artículo 14.7 reconocen este derecho, en virtud del cual nadie puede ser perseguido penalmente más de tina vez por el mismo hecho.

Para ello se exigé una triple identidad: 1) de persona; 2) de objeto, y 3) de causa de persecución. Así lo reconoce el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el expediente NY 2050-2002-AA! TC, al destacar que el ne bis in idem es un principio implícito en el derecho al debido proceso, reconocido por el articulo 139, inciso 3), de la Constitución. “Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso se debe a que, de acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los “64 tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte 62 Exp. N.0 4678-2007-PHC/TC, Caso Lorenzo Alejandro Victor Sousa De Barbieri.

Fundamento 2.

63 Exp. NY 10192-2006-PHC/TC, Caso Luis Alfonso Rivera Gomero. Fundamentos 9 y 10.

64 Exp. NY 2050-2002-AA/TC, Caso Carlos Israel Ramos Colque, Fundamento 18.

CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES71

Y este derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos se encuentra reconocido en el artículo 14.7 del PIDCP, a tenor del cual: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerao con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

Así como en el artículo 8.4 de la CADH, según el cual: El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.

La jurisprudencia constitucional ha reafirmado que el principio ne bis in ídem tiene una doble dimensión: a) Dimensión material.— “(...) el enunciado según el cual ‘nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho’, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”. b»~Y.nsL~ ,~rco”~t.l. -. “(... tal nrincipio significa que ‘nadie pue. Lt ser juzgado dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos o dos procesos penales con el mismo objeto, por ejemplo).

Desde esta vertiente, dicho principio presupone la interdicción de un doble proceso penal por la misma conducta. Lo que pretende es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecución penal, con abstracción del grado alcanzado por el procedimiento, simultánea o sucesivamente, por la misma realidad histórica atribuida.”~’~.

Este derecho tiene reconocimiento expreso en el artículo III del Título Preliminar del CPP que sobre Interdicción de la persecución penal múltiple establece: “Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El Derecho Penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo (...)“.

65 Exp. N.’ 10192-2006-PHC/TC, Caso Luis Alfonso Rivera Gomero. Fundamentos 10 y 11.

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3.2.4 Derecho a la tu tela jurisdiccional efectiva La tutela jurisdiccional es un derecho fundamental y ha sido reconocido como tal en diversos documentos internacionales, a saber: la DUDH (artículo 10), el PIDCP (artículo 14), la DADDH (artículo XVIII), la CADH (artículos 8 y 25), que con diferencias de matiz reconoce que “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal” o “(...) que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercido de sus funciones oficiales” La Constitución Política de 1993 lo contempla en el artículo 139 apartado 3, como principio y derecho que rige la función jurisdiccional. Sin embargo, siendo un derecho fundamental, hubiera sido importante incorporarlo en el artículo 2 sobre Derechos de la Persona; pero ello no es óbice para considerarlo como verdadero derecho fundamental, compatible con el modelo de Estado Social de Derecho: Mrespe~to, la jürisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que “el derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales””. Y agrega: “Precisamente, el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que ‘toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley’; y el artículo 25.1 de la CADH dispone que ‘Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención (...)“‘. Por otro lado, en la sentencia emitida en el expediente N. 0 3789-2005-PHC/TC ha sostenido que “la norma suprema consagra la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Es decir, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdíccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos establecidos por los instrumentos internacionales”67.

66 Exp. N.0 015-2001 AI/TC, Caso Colegio de abogados de lea, Defensoría Del Pueblo (Acumulados), fundamento 16.

67 Exp. N.0 3789-2005-PHC/TC, Caso Javier León Eyzaguirre, Fundamento 12.

CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES73

En la sentencia recaída en el expediente 004-2006 el Tribunal Constitucional ha sostenido: “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139 inciso 3 de la

Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o intereses legítimos, ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Como tal, constituye un derecho, por decirlo de algún modo genérico, que se descompone en un conjunto de derechos específicos enumerados, principalmente en el mencionado artículo, o deducidos implicitamente de él. Entre estos derechos cabe destacar, entre otros, el derecho a un juez independiente e imparcial”.

El profesor Joaquín GARCÍA MORILLO sintetiza el concepto de tutela jurisdiccional efectiva, esbozado por el Tribunal Constitucional español, al señalar que es “un derecho de todas las personas a tener acceso al sistema judicial y a obtener del mismo una resolución fundada en derecho — y por tanto, motivada — que pueda ser de inadmisión cuando concurre una causa legalmente prevista. A ello hay que añadir el derecho a no sufrir indefensión, esto es a poder ejercer en el pro~~. en apoyo de la propia posición;-todas l4s~facultádes legalmente reconocidas””.

El contenido de este derecho comprende: a) El derecho de acceso a los tribunales. b) El derecho a obtener una sentencia fundada en derecho. c) El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. d) El derecho a un recurso legalmente efectivo.

Si bien el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ha sido equiparado por algunos autores con el due process of law’~9 del derecho anglosajón, lo cierto es que para los países como el nuestro su configuración como derecho fundamental que rige no solo el proceso, sino que incluso lo fundamenta como mecanismo legítimo para la solución de los conflictos, es ya indiscutible.

Históricamente, la clásica discusión que diera inicio al Derecho Procesal como un sistema uniforme, como ciencia autónoma, llegó, a inicios del siglo

68 GARCÍA MoRILLO, Joaquín. AA. VV. Derecho Constitucional. Volumen 1,3.’ edición,, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 324.

69 En este sentido se expresa Joaquín GARCÍA MORILLO (Derecho Constitucional, V. 1, AA. VV., Valencia, 1997, p. 323. De igual parecer es la tesis sostenida por Iñaki ESPARZA LEIBAR, (El Principio del proceso Debido, Barcelona, 1995), aunque habrá que dejar constancia que el tratamiento que da este autor es más bien de dependencia frente al debido proceso.

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a concebir el derecho de acción como un derecho subjetivo autónomo. Mas un derecho de las personas frente al Estado exigía un derecho de accionar distinto al de la acción, por lo que, al descartarse que “la acción concebida como un derecho subjetivo privado pueda constituir el objeto del proceso. la doctrina procesal se planteó la cuestión de si el mismo podía estar constituido también por una acción, pero entendida como un derecho subjetivo público del particular contra el Estado, para que le proteja respecto de una relación juridica detenninada”m.

Este derecho fue denominado el derecho a la tutela jurisdicciortal.

El desarrollo del Derecho Constitucional de la postguerra ha permitido esclarecer este concepto, al aparecer la tutela jurisdiccional en la Constitución italiana de 1948, como derecho fundamental (articulo 24). Se ha superado así la discusión de los procesalistas, para entrar en terreno de los constitucionalistas y, desde esta perspectiva, la principal preocupación ha sido delimitar el contenido del derecho de tutela y lograr establecer los mecanismos para su protección.

Hay además, en este derecho, un~ suerte de razón de ser del pror.~ -o como mecanismo que se legítima frente a la sociedad. La tutela jurisdicciü~al efectiva no deriva en estricto de modelos de Estado como el Social de derecho; más bien, es una exigencia consustancial al Estado. Para garantizar la justicia, el Estado tiene la obligación de garantizarla~ situación que se impone independientemente del Derecho positivo.

El derecho a la tutela judicial involucra la gratuidad de la justicia penal, consagrada por el apartado 16 del articulo 139 de la Constitución y el articulo 1 del Título Preliminar del CPP, esto alcanza la defensa gratuita garantizada tanto por el Código como por la Ley Orgánica del Poder

Judicial (LOPJ), artículos 80 y 299, que establecen la obligación de designar un abogado defensor de oficio cuando el imputado carece de recursos para tener un abogado de su elección, derecho que se extiende a todo el desarrollo del proceso.

3.3. Garantías de la jurisdicción La jurisdicción se encuentra regulada por principios políticos objetivos y subjetivos. Los principios subjetivos son entendidos como reglas que regulan la carrera judicial (independencia y respori~abiídad de los jueces), y los principios objetivos, como reglas de organización y funcionamiento de los órganos encargados de la administración de justicia (unidad, exclusividad y 70 ARAGONESES AWNS0, Pedro. Proceso y Derecho Procesal, Z’ edición, Madrid, 1997, p.

177.

CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES75

juez legal). Tanto los principios subjetivos, como los objetivos tienen por fin último el preservar la imparcialidad de los jueces.

Dentro de los principios objetivos, supone principalmente el establecimiento legal y predeterminado de un juzgador; y, además, como manifestación del principio subjetivo, supone en el caso de tribunales de jurado, el cuestionamiento de la idoneidad de los jueces, a lo largo del proceso o incluso antes de él; y las cautelas legales que protejan la independencia e imparcialidad de los juzgadores. Estas garantías son las siguientes: Unidad y exclusividad de la jurisdicción Juez legal o predeterminado por la ley Imparcialidad e independencia judicial 3.3.2. Unidad y exclusividad de la jurisdicción Tal como señala el profesor MONTERO AR0CA, es evidente que si la jurisdicción es una potestad que emana de la soberanía popular, tiene que ser única 21. Esta garantía ha sido incorporada a nuestra Constitución en el artículo 139 ~acis’ 1 -“a k. r~ ~: c?mo un ~~rir: ~ de la <unción jurisd~cLiona1: “L~ unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación”. Al respecto sostiene el Tribunal Constitucional que “(e)l principio de unidad permite que la función jurisdiccional sea ejercida por una entidad unitaria, a efectos de asegurar el cumplimiento del principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2) del articulo 2 de la constitución; y, con ello, que todos los justiciables se encuentre, en principio y como regla general sometidos a los mismos tribunales, sin que se considere constitucional la existencia de fueros especiales o de privilegio en razón de la mera e inadmisible diferenciación de las personas o de cualquier otra consideración absurda”~.

El principio de la exclusividad de la función jurisdiccional está reconocido por los artículos 138 y 139 de la CPE., y por la LOPJ, que establecen que “la potestad de administ rar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos (...)“. Ésta es una función exclusiva, pues el Estado tiene el monopolio jurisdiccional, que surge de la división 71 AA.VV. MontERo AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccwnal 1. Parte General, Bosch, Barcelona, 1995, p. 72.

72 Exp. NY 004.200&P1/Tc, Caso Fiscal de la Nación contra el Congreso de la República, Fundamento 3.

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de poderes: Poder Ejecutivo~ Poder Legislativo, Poder Judicial, cada uno de los cuales ejerce una función estatal por intermedio de sus diferentes órganos.

El Tribunal Constitucional sostiene en la sentencia recaída en el Expediente N. 0 004-2006PI/TC que: “Es necesario precisar que conforme al artículo 139 inciso 1, de la Constitución, el principio de unidad de la función jurisdiccional implica que el Estado peruano, en conjunto, posee un sistema jurisdiccional unitario, en el que sus órganos tienen idénticas garantías, así como reglas básicas de organización y funcionamiento. De ello no se deduce que el Poder Judicial sea el único encargado de la función jurisdiccional (pues tal función se le ha encargado también al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones, a la jurisdicción especializada en lo militar y, por extensión, al arbitraje), sino que no exista ningún órgano jurisdiccional que no posea las garantías propias de todo órgano jurisdiccional. Como se ha mencionado, la función jurisdiccional del Estado es una sola y debe ser ejercida con todas las garantías procesales establecidas por la Constitución”73.

Asimismó, sobré el principio de ~kclusividad de la función jurisdiccional, ~ el Tribunal Constitucional ha sostenido que éste “(...) afecta, de un lado, al status jurídico de los magistrados y. por otro, al orden funcional del órgano de la jurisdicción ordinaria. De acuerdo con el primero, los jueces que forman parte del Poder Judicial están dedicados única y exclusivamente a ejercer la juris dictio, esto es, a ejercer funciones de naturaleza judicial, de modo que el ejercicio de la función que se les confía a los jueces y magistrados es incompatible con cualquier otra actividad pública y privada, con la única excepción de la docencia universitaria, y siempre que ella se ejerza fuera del horario de trabajo judicial, como precisa el artículo 146 de la Norma Suprema. De acuerdo con el segundo~ solo el Poder Judicial ejerce la función jurisdiccional del Estado, sin que algún otro poder público pueda avocarse al ejercicio de dicha función. Así, es el Poder Judicial, en principio, el único de los órganos estatales a quien se ha confiado la protección jurisdiccional de las situaciones subjetivas y de los intereses y bienes jurídicamente relevantes, no pudiéndose establecer ninguna jurisdicción independiente (artículo 139, inciso 1), o que otros órganos realicen el juzgamiento de materias confiadas a él ya sea por comisión o por delegación, o por ‘órganos jurisdiccionales de excepción o comisiones especiales creadas

73 Exp. NY 004-2006-Pl! TC, Caso Fiscal de la Nación contra el Congreso de la República, Fundamento 10.

CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES77

al efecto, cualquiera que sea su denominación’ (incisos 1 y 3, artículo 139 de la Constitución)”74.

Agrega el Tribunal Constitucional en el fundamento 5 de la sentencia antes citada “Por tanto, los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional constituyen elementos indispensables en el funcionamiento de todo órgano jurisdiccional, siendo el Poder Judicial el órgano al que por antonomasia se le ha encargado ejercer dicha función.

No obstante, en reiterados pronunciamientos~ entre los que destacan los recaídos en los mencionados Expedientes 001 7-2003-AI/TC y 0023-2003-AI/TC, el Tribunal Cor~stitucional ha sostenido que, conforme se desprende del artículo 139, inciso 1, de la Constitución, una de las excepciones a los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional está constituida por la existencia de la denominada ‘jurisdicción especializada en lo militar”’.

De otro lado, fuertemente vinculado con el principio de unidad se encuentra el mencionado principio de exclusividad de laft~nción jurisdiccional. En general, conforme al primer y segundo párrafos del artículo 146 y al artículo [39 inciso 1, de la Constitución, y como se desprende de lo expue~o en las aludidas sentencias de este Colegiado, el mencionado principio posee dos vertientes: a) Exclusividad judicial en su vertiente negativa. Se encuentra prevista en • el artículo 146, primer y segundo párrafos, de la Constitución, según la cual los jueces no pueden desempeñar otra función que no sea la jurisdiccional, salvo la docencia universitaria.

En efecto, en el desarrollo de la función jurisdiccional los jueces solo pueden realizar esta función, no pudiendo laborar en ninguna otra actividad ya sea para el Estado o para

particulares, es decir, que un juez, a la vez que administra justicia, no puede desempeñar otros empleos o cargos retribuidos por la administración pública o por entidades particulares. Esta vertiente del principio de exclusividad de la función jurisdiccional se encuentra directamente relacionada con el principio de imparcialidad de lafunciónjurisdicaonal, pues tiene la finalidad de evitar que el juez se parcialice en defensa del interés de una determinada entidad pública o privada.

En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de exclusividad de la función jurisdiccional implica, en su vertiente negativa, que los jueces militares no puedan desempeñar ninguna otra función que no sea la jurisdiccional para el conocimiento de materias como los delitos de la función 74 Exp. NY 004-2006-PI/TC, Caso Fiscal de la Nación contra el Congreso de la República, Fundamento 4.

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exclusivamente castrense, salvo la docencia universitaria, es decir, no podrán desempeñar ninguna función de carácter administrativo militar o mando castrense, entre otras. b) Exclusividad judicial en su vertiente positiva. Se contempla en el artículo 139, inciso 1, de la Constitución, según el cual solo el Poder Judicial puede ejercer función jurisdiccional, salvo el caso de las excepciones ya mencionadas del Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones y la jurisdicción militar, entre otros. En otras palabras, en un Estado Constitucional de Derecho, ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pueden arrogarse la función jurisdiccional, pues, como se ha mencionado, esta actividad le corresponde exclusivamente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones y a la jurisdicción militar. En relación a este último punto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de exclusividad de la función jurisdiccional implica, en su vertiente positiva, que solo los jueces de la jurisdicción especializada en lo militar — ya sea que esta se encuentre dentro o fuera del Poder Judicial— podrán conocer los denominados ‘delitos de la función miIitar”’~.

3.3.2. Juez legal o predeterminado por la ley Este derecho al juez legal, a decir del profesor Vicente GIMENO SENORA, encierra una doble garantía. Por un lado, para el justiciable a quien se le asegura que en momento alguno podrá ser juzgado por un órgano distinto de los que integran la jurisdicción; y. por otro lado, constituye una garantía propia de la jurisdicción~ pues impide que el Poder Ejecutivo disponga a su antojo la constitución y funcionamiento de los tribunales 76. Este derecho a un juez legal o predeterminado por la ley comprende: Que el órgano judicial haya sido creado previamente, respetando la reserva de ley de la materia. Imposibilidad de constituirlo post factum.

Que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso judicial.

Que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle como un juez ad hoc o excepcional. Prohibición de jueces extraordinarios o especiales.

75 Exp. N.0 004-2006-P1/TC, Caso Fiscal de la Nación contra el Congreso de la República~ Fundamento 15.

76 Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Consti tución y proceso, Tecnos, Madrid, 1998, p. 56.

CAPITULO PRIMERO. NOCIONES GENERALES79

-

Que la composición del órgano judicial venga determinado por ley, siguiéndose~ en cada caso concreto, los procedimientos legalmente establecidos para la designación de sus miembros~.

Expresa FERRAJOLI que, “mientras la preconsfitución legal del juez y la inalterabilidad de las CompetenciaS son garantías de imparcialidad (...), la prohibición de jueces especiales y extraordinarios es, sobre todo, una garantía de igualdad~ que satisface el derecho de todos a tener los mismos jueces yios mismos procesos”~.

Si bien FERRAJOLI encuentra históricamente esta garantía en los puntos 3, 7,8 y 9 de la Petition of Rigths de 1628 y~ luego, en artículo 3 de los Bill of Rights de 1689 donde se reivindica por vez primera la inderogabilidad de la “justicia ordinaria” y con ella, la nulidad de cualquier “comisión” o “comisario regio”; sin embargo, la formulación más madura se encuentra en el pensamiento ilustrado francés. Así, y siguiendo al profesor Juan MONTERO ARQCA, el origen del llamado juez natural debe buscarse en el artículo 4 de la Constitución francesa de 1791 que señalaba que “los ciudadanos no pueden ser sustraídos de los jueces que la ley asigrv”’. ‘W~’1rnente rl derecho a unj’iez prei’4erminaílr ~. por ley se complemern.. L~.1L prohibición de los tribunales de excepción’~.

Esta fórmula se ha repetido en las diferentes Constituciones del mufl ~ doy en nuestro país se ha consagrado en el artículo 139 inciso 3 de la Carta Magna de 1993 que ha establecido que: “Ninguna persona puede ser desviada de La jurisdicción predeterminada por ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas aL efecto, cualquiera sea su denominación”.

El artículo 139.1 de la Constitución dispone que no hay proceso judicial por comisión o delegación, en consecuencia, el proceso debe ser realizado por el órgano jurisdiccional del Poder Judicial y esto se complementa con lo dispuesto por el inciso 3 del mismo artículo que dispone que: a) Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, b) Ninguna persona puede ser sometida a procedimientos distintos de los previamente establecidos.

77 Estos presupuestos han sido establecidos en la STC 64/1997, Cfr. Pico 1 Juwov, Joan.

La~ garantías constitucionaLes del PTOLYSO, ob. cit., pp. 97-98.

78 Ob. cit., p. 590.

79 MoNTeso AROCA, Juan; Manuel ORTELLS RAMOS; Juan-Luis GÓMEZ COLOMER; Alberto MONTÓN Riir,or.jt,o. Derecho Junsdicci anal 1. Parte general, Bosch, Barcelona, 1995,p.9Z VICTOR CUBAS VILLANUEVA c)

Ninguna persona puede ser juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

Asimismo, la CADH en su artículo 8.1, establece como garantía judicial que toda persona tiene derecho a ser oída por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella.

Se trata del derecho a un juez legal o predeterminado por la ley, que constituye un derecho fundamental que asiste a todos los sujetos del derecho, en virtud del cual deben ser juzgados por un órgano jurisdiccional perteneciente a la jurisdicción penal ordinaria, respetuoso de los principios constitucionales de igualdad, independencia, imparcialidad y sumisión a la ley.

La ley procesal no puede crear jueces ex post facto o con posterioridad al hecho, o atribuir competencias a órganos extraños a los jueces naturales, así se trate de circunstancias excepcionales o de anormalidad.

Los órganos jurisdiccion~les penales se crean al amparo de lo establecido en la LOPJ Luego, ningún órgano administrativó ü ó?~áñismo ubicado fuera del ordenamiento judicial está habilitado para imponer sanciones penales, pues la imposición de una pena exige un proceso judicial regular. El órgano jurisdiccional penal se debe constituir sin atender a ningún criterio discriminatorio. La idea de juez natural está inserta además en la noción más amplia de imparcialidad o neutralidad del juez.

3.3.3. Independencia e imparcialidad judicial El Tribunal Constitucional ha sostenido en los fundamentos 16 a 19 de la sentencia recaída en el Exp. 004-2006 PI/TC: que “el principio de unidad de la función jurisdiccional tiene como una de sus principales funciones garantizar la independencia de los órganos que

administran justicia. Como tal, la independencia judicial se constituye en uno de los principios medulares de la función jurisdiccional, sin la cual simplemente no se podría sostener la existencia de un Estado de Justicia”. Agregando que: “La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional. El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de extraños CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES31 [otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en c~da caso”.

La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vínculos de sujeción política (imposición de directivas por parte de los órganos políticos) o de procedencia jerárquica al interior de la organización judicial, en lo concerniente a la actuación judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia.

La independencia, como una categoría jurídica abstracta, necesita materializarse de algún modo si pretende ser operativa. En tal sentido, no basta con que se establezca en un texto normativo que un órgano determinado es independiente y autónomo en el ejercicio de sus funciones; también es importante que la estructura orgánica y funcional de una jurisdicción especializada posibilite tal actuación.

El principio de independencia de la función jurisdiccional tiene dos dimensiones: a) Independencia externa.- Según esta diiiiensión, la autoridad judicial, en el desarrollo de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a ningún inte.rés que provenga de fuera de la organización judicial en conjunto, ni admitir presiones para resolver un caso en un determinado sentido. Las decisiones de la autoridad judicial, ya sea que ésta se desempeñe en la especialidad constitucional, civil, penal, penal militar, laboral, entre otras, no pueden depender de la voluntad de otros poderes públicos (Poder Ejecutivo o Poder Legislativo, por ejemplo), partidos políticos, medios de comunicación o particulares en general, sino tan solo de la Constitución y de la ley que sea acorde con ésta. En el caso de los poderes públicos, éstos se encuentran prohibidos por la Constitución de ejercer influencias sobre las decisiones judiciales, ya sea estableciendo órganos especiales que pretendan suplantar a los órganos de gobierno de la organización jurisdiccional, o creando estatutos jurídicos básicos distintos para los jueces que pertenecen a una misma institución y se eácuentran en similar nivel y jerarquía, entre otros casos.

Ahora bien, la exigencia de que el juzgador, enel ejercicio de la función jurisdiccional, no admite la influencia de otros poderes o personas, sean públicos o privados, no implica que el juez goce de una discreción absoluta en cuanto a las decisiones que debe asumir, pues precisamente el principio de independencia judicial tiene como correlato que el juzgador solo se encuentre sometido a la Constitución y a la ley expedida conforme a ésta, tal como se desprende de los artículos 45 y146 inciso 1), de la Constitución, que establecen lo siguiente: 82

VICTOR CUBAS VILLANUEVA

“El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leves establecen (...)“; y “El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Solo están sometidos a la Constitución y la ley”, respectivamente.

Es importante precisar que lo expuesto en los parágrafos precedentes no implica que la actuación de los jueces, en tanto que autoridades, no pueda ser sometida a crítica. Ello se desprende dc lo establecido en el articulo 139, inciso 20, de la Constitución, que dispone (ltlC toda persona tiene derecho “de formular análisis y criticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley”; y del artículo 2, inciso 4, del mismo cuerpo normativo, según el cual toda persona tiene derecho a la libertad cíe opinión, expresión y difusión del

pensamiento. El derecho a la crítica de las resoluciones judiciales es el derecho de toda persona de examinar y emitir juicios públicamente respecto de las decisiones que adoptan los jueces en todas las especialidades e instancias. Sobre la denominada “crítica social”, Luigi FERR,\JOLI ha sostenido: “Es por esta vía, mucho mejor que a través de las sanciones jurídicas o polí‘‘~xis, corno se ejerce el control poeular sobre la justicia, se rompe la separa~ jtdlti-tctón judicial, se emancipan lOS jueces de 105 vmcu~s p~aLicos, burocráticos y corporativos, se deslegitiman los malos magistrados y la mala jurisprudencia, y se elabora y se da continuamente nuevo fundamento a la deontología judicial”.

Tal derecho a la crítica de las resoluciones judiciales también tiene líxni tus, entre los que destaca, entre otros, que ésta no deba servir para orientar o inducir a una determinada actuación del juez, pues su vinculación sólo corresponde a la Constitución y la ley conforme a esta. b) Independencia interna.- De acuerdo con esta dimensión, la indepenciencia judicial implica, entre otros aspectos, que, dentro de la organización judicial: 1) la autoridad judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a la voluntad dc otros órganos judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y, 2) que la autoridad judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no pueda sujetarse a los intereses de órganos administrativos de gobierno que existan dentro de la organización judicial.

En cuanto al primero de los puntos mencionados, cabe precisar que el principio de independencia judicial prohíbe que los órganos jurisdiccionales superiores obliguen a los órganos de instancias inferiorcs a decidir de una determinada manera, si es (lite no existe un medio impugnatorio que dé mérito a tal pronunciamiento. Dc este modo, siempre que medie un recurso trnpugnatorio, las instancias superiores podrán corregir a las inferiores respecto de cuestiones de hecho o de derecho sometidas a su conocimiento, según sea el caso.

C.\l’iJ ULC) i’RIMIiRO: N0CIONI~S CENERAIU5 83

En cuanto al segundo punto, el principio (le independencia judicial implica, en primer término, la separación de las funciones jurisdiccionales de las funciones administrativas que eventualmente pudieran desempeñai los jueces dentro dc la organización judicial, de manera que las funciones propias de esta administración no puedan influir en la decisión judicial que se adoptará en un determinado proceso. En efecto, si un magistrado ha sido elegido por sus iguales corno su representante para desempeñar funciones dc naturaleza administrativa, entonces resulta evidente que, para desempeñar cl encargo administrativo, mientras éste dure, debe suspender sus actividades de naturaleza jurisdiccional, de modo tal que no pueda influir en la resolución de un determinado caso. Así sucede por ejemplo, en el ejercicio de la labor de los presidentes de la Corte Suprema, de las Cortes Superiores de Justicia, de la Oficina de Control de la Magistratura, entre otros.

Finalmente, cabe precisar que, en general, “el sometimiento del juez a la ley supone su no somelim junto a cualquier otra voluntad, incluida la suya propia, en forma dc preferencias personales (lo que más bien podría denominarse impa reto1idad~. En realidad, la justificación del juez como tercero imparcial se reconduce a la jUsW~~aCtu~t 0131 juez en ~anto sujet~~ a la ley. ‘iodas las garantías <l~ orientan aquese haga posible la realización de la voluntad de la ley, eliminando aquellas distancias que pudieran resultar de la falsificación, o supresión, de los supuestos en los que la aplicación de la ley debía basarse”~.

La independencia del juez significa que éste solo está sometido a la Constitución, a la ley, pero no a cualquier ley, sino a la ley constitucional. Esto ocurre porque el Poder Judicial, en esencia, tiene una función de equilibrio entre los otros poderes y está facultado para controlar y limitar el ejercicio dcl poder del Estado. Por ello, se le otorga la facultad de control constitucional difuso, corno consecuencia dc reconocer la supremacía de la Constitución sobre las demás normas legales. El juez, en el Perú, está obligado por mandato imperativo a declarar inaplicable una ley que viole la Constitución, conforme a lo dispuesto por los artículos 51 y 138 de la Carta Magna.

El ejercicio de esta facultad entre nosotros llama la atención y causa alarma. Así ocurrió

cuando la jueza Antonia Saquicuray, de conformidad con el Dictamen de la fiscal provincial Ana

Cecilia Magallanes, declaró inaplicable por inconstitucional la Ley de Amnistía c~ute pretendió

beneficiar a los militares sentenciados por el asesinato cíe 9 estudiantes y un profesor de la

Llniverst80 Exp. NF 004-2006—PI/rC Caso fiscal de la Nación contra el Congreso de la

República, Fundamento 19.

34

VICIOR CUBAS VILLANUEVA

dad “La Cantuta”. Sin embargo, esta forma de proceder es común en países desarrollados donde se respeta el orden jurídico y el Estado de Derecho. En EE.UU., por ejemplo, un jttez de Los Ángeles declaró inconstitucional la ley sobre inmigración, y otro juez de Washington declaró inconstitucional la ley de extradición, frustrando en esa oportunidad la extradición del entonces procesado Carlos Manrique, y nadie se sorprendió por ello.

La independencia jurisdiccional de los jueces, establecida en los artículos 139 inciso 2 y 186 de la Constitución y de la LOPJ respectivamente~ significa que ninguna autoridad, ni siquiera los magistrados de instancias superiores, pueden interferir en su actuación. Estas disposiciones complementan las normas antes citadas, pero la independencia en el ejercicio dc la función jurisdiccional está muy lejos de alcanzarse en nuestro país. Para reforzar esa garantía, se ha establecido como derecho de los magistrados, gozar de inamovilidad en el cargo, por lo que el ascenso, traslado o cambio de colocación debe hacerse con su conocimiento y consentimiento; derecho éste que fue constantemente vulnerado como consecuencia de la deficiente e incompleta reforma judicial y del proceso de ratificación de magis~rados sin motivación. El otro pilar en que se basa la independencia judicial lo constituye el hecho de que los Magistrados deben ser elegidos mediante un procedimiento transparente y por un órgano no político.

Nosotros queremos hacer hincapié en la independencia dc los jueces frente a las presiones de la opinión pública y lo~ prejuicios, pues “existen determinadas ‘circunstanciaS humanas’ influyentes que pueden relacionar al titular concreto del órgano judicial con los sujetos o con el objeto del asunto sometido a su conocimiento, que se erigen en óbices que actúan corno impedimento de ese conocimiento”~’.

Respecto al principio de iiuparciahdad de la función jurisdiccional el Tribunal Constitucional, en los fundamentos 20, 21, 23 y 24 de la sentencia recaída en el expediente 004-2006-PI/TC, ha sostenido: “mientras el principio de independencia judicial, en términos generales~ protege al juez frente a influencias externas al proceso, ya sea que provengan de friera de la organización o de dentro de ella, el principio de nnparCifllLdad, estrechamente ligado al principio de independencia funcional, se vincula a determinadas exigencias dentro del proceso. El principio de imparcialidad posee dos acepciones: 81 JUANA Peces, Ángel. “Hacia una nuevo enfoque de la presunción dc inocencia. La imparcialidad del juzgador, núcleo básico del Derecho a la presunción de inocencia”. En: Revista Jurídica Española La Ley, Madrid. 1996, p. 1756.

CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES35

a) Imparcialidad subjetiva.- Se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso. El caso de la jurisdicción especializada en lo militar constituye un supuesto especial en el que se pueden presentar serios inconvenientes para la imparcialidad. Así pues, “El riesgo reside en el grado y en el distintivo militar, peligroso según Venditti para la formación de la voluntad judicial; puesto que el militar en tanto que integrante de tina jerarquía, es llevado por stt propia naturaleza yfonua mentis a ser sensible a las directrices superiores. La extracción militar de todos los miembros de la jurisdicción militar puede provocar el predominio de sentimientos, tales como el espíritu de casta o la defensa de los intereses castrenses. (...) Más allá de las causas previstas legalmente como posibles atentados a la imparcialidad del juez, el entorno de la justicia militar puede arrastrar al juez a resolver los asuntos con parcialidad por la especial situación de juez y parte con que ejerce su función. Esta parcialidad se nutre de valores militares como la jerarquía, disciplina, obediencia y subordinación, pero especialmente el de unidad”. b) Imparcialidad objetiva.- Está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable.

No puede invocarse el principio de independencia en tanto existan signos de parcialidad, pues según el entero del Tribunal Europeo de Derechos I-lumanos, el cual comparte este Colegiado: “[Un] Tribunal no podría, sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una óptica puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carácter ftmncional y orgánico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (...); debe recusarse todo juicio dcl que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza qtme los tribunales de tina sociedad democrática deben inspirar a los justiciables (...)“.

Es importante mencionar que, si bien los principios de independencia e imparcialidad judicial constituyen componentes esenciales de la función jttrisdiccional, éstos poseen tma doble configuración, pues también configuran una garantía para quienes acuden a los órganos jurisdiccionales en busca de justicia.

86 VICIOR CUBAS VILLANUEVA (garantía a ser juzgado por un Tribunal indcpendicnte e imparcial), configurán dose, de este modo, su doble dimensión Ello coincide con lo establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su articulo 8.1 dispone que ‘Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (...). Por ello, cuando se vulneran principios como la independencia o imparcialidad del juzgador, también se afecta el derecho a un juez independiente e imparcial y consecuentemente, la tutela jurisdíccionaí ‘efectjva”’~2 El derecho del procesado a ser juzgado por jueces imparciales está consagrado en diversos tratados internacionales, y es reconocido como constitutivo de la jurisdicción, ya que “la misma esencia de la jurisdicción supone que el titular de la potestad jurisdiccional no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. En toda actuación del derecho por la jurisdiccion han de existir dos partes enfrentados entre sí, que acuden a un tercero imparcial que es el titular de las ootestades, es decir, el juez o maeisti-ado. Esta calidad de no parte ha si,.. . denominada ‘imparcialidad’ ‘~. t ‘or consiguiente, este derecho a la imparcialidad del juzgador es una exigencia de la administración de justicia 8t La condición de tercero es uno de los requisitos básicos, estructurales, que debe cumplir cualquier juez para ser considerado como tal. Su posición como autoridad frente a las partes dentro de una estructura heterocompositiva en la solución de conflictos exige como presupuesto básico la imparcialidad.

A fin de continuar, nos adherimos a este concepto de imparcialidad que la define como “la condición de ‘tercero’ del juzgador, es decir, de no ser parte, ni estar involucrado con los intereses de ésta, ni comprometido con sus

82 Exp. N.0 004-2006-Pl/TC, Caso Fiscal de la Nación contra el Congreso de la República, Fundamentos 23 y 24.

83 MONTERO AROCA, Juan; Manuel QRTELIS RAuos; Juan-Luis GÓuEz COLONIER; Alberto MONTÓN REDONDO. Derecho Jurisdiccionul 1 Parle General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 107. MONTERO AROÇA señala, además, “por lo mismo la imparcialidad es algo objetivo que atiende, más que a la imparcialidad y al ánimo del juez, a la misma esencia de la función jurisdiccional, al reparto de las funciones de la misma”. MONTERO AROCA, Juan. Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de las funciones procesales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 187.

84 DLxz CABIALE, José Antonio. Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez, Comares, Granada, 1996, p. 404.

CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES 87

posiciones; y la actitud de mantener durante el proceso la misma distancia de la hipótesis defensiva, hasta el acto mismo de la sentencia” 85 Para la Corte Europea, la imparcialidad del juzgador se compone de elementos subjetivos y objetivos. La imparcialidad subjetiva del juez, en el caso concreto, se presume mientras no se pruebe lo contrario. A diferencia de ella, la imparcialidad objetiva exige que el tribunal o juez ofrezcan las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el procesoe~.

Esta llamada imparcialidad objetiva es la que mayores problemas ha traído en su interpretación. DIAZ CAIIIALE~~ es de la posición que señala que la imparcialidad siempre es subjetiva.

Como explica PEÑA FREYRE, en la concepción dc Estado Constitucional de Derecho se requiere mucho más, es decir, que la independencia del juez en este contexto no solo se exige frente a las partes y a las injerencias de los otros poderes, sino que se exige una independencia frente al “sentido político del ordenamiento”, es decir, que “solo con la facultad de situarse al margen de vaIemaci,.nes y po oc! løt’,’~0 reahznn lo~ podetes políL&cos con petesk. normativa, es posible apreciar su posible desviación o ilegitimidad respecto de la consLitución”~~ Respecto a los principios de independencia e imparcialidad el Tribunal constitucional, en el Exp. 2465-2004-AA/JC, ha señalado que la independencia supone un mandato para que en todos los poderes públicos, los particulares e, incluso, al interior del propio órgano, se garantice el respeto de la autonomía del Poder Judicial en el desarrollo de sus funciones, de modo que sus decisiones sean imparciales y más aún se logre mantener esa imarxen frente a la opinión pública. ~ dc imparcialidad Agrega que “esta autonomía debe ser entendida desde una doble perspectiva: a) como garantía de la admninistraciói~ de justicia; b) como atributo del propio juez” y que”(...) mientras la garantía de la independencia en termjnos generales, alerta al juez de influencias externas, la garantía dc la imparcialidad 85 CAFFERAT,X NORES, José. Cuestiones actuales sobre cl proceso penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 41: 86 Sentencia de 1 de octubre de 19S2, caso Piersack.

87 Cfr. DÍAz CABIALE, José Antonio Principios de Aportación de parte y acusatorio: la itIlpar~ ctalidad dcl juez, Editorial Consares, España, 1996, p. 408-410.

88 PEÑ.5 FRUYO:, Antonio Manuel La garantía en el Estado Cc’nstilucio, 1t1í dc Derecho Trotta, Madrid, 1997, p. 234.

Al respecto, el Tribunal Constitucional sostuvo en una anterior oportunidad, que: “Debe tomarse en cuenta que si bien, priiuafimcie, la imparcialidad e independencia son garantías consustanciales y necesarias para una correcta Administración de Justicia, estas deben entenderse, a su vez, como garantías para los imputados

Posiciones; y la actitud de mantener durante el proceso la misma distancia de la hipótesis defensiva, hasta el acto mismo de la sentencia"55.

Para la Corte Europea, la imparcialidad del juzgador se compone de elementos subjetivos y objetivos. La imparcialidad subjetiva del juez, en el caso amérelo, se presume mientras no se pruebe lo contrario. A diferencia de ella, la imparcialidad objetiva exige que el tribunal o juez ofrezcan las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso86. esta llamada imparcialidad objetiva es la que mayores problemas ha tranido en su interpretación. DÍAZ CA

biale;87 es de la posición que señala que la imparcialidad

siempre es subjetiva.

Como explica PEÑA FREYRE, en la concepción de Estado Constitucional de derecho se requiere mucho más, es decir, que la independencia del juez en este contexto 110 solo se exige frente a las partes y a las injerencias de los otros poderes, sino que se exige una independencia frente al "sentido político del ordenamiento", es decir, que "solo con la facultad de situarse al margen de valoraciones y ponderaciones que realizan los poderes políticos con potestad normativa, es posible apreciar su posible desviación o ilegitimidad respecto do la constitución"88.

Respecto a los principios de independencia e imparcialidad el Tribunal Constitucional, en el Exp. 2465-2004-AA/TC, ha señalado que la independencia "supone un mandato para que en todos los poderes públicos, los particulares o, incluso, al interior del propio órgano, se garantice el respeto de la autonomía del Poder judícia I en el desarrollo de sus funciones, cíe modo que sus decisiones sean imparciales y más aún se logre mantener esa imagen de imparcialidad frente a la opinión pública.

Agrega que "esta autonomía debe ser entendida desde una doble perspectiva: a) como garantía de la administración de justicia; b) como atributo del propio juez" y que "(...) mientras la garantía de la independencia, en términos generales, alerta al juez de influencias externas, la garantía de la imparcialidad

Se vincula a exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez Frente a las parles y el objeto del proceso mismo. De este modo, ambas deben ser

entendidas como una totalidad, por lo que no puede alegarse el respeto al principio de independencia mientras existan, situaciones que generen dudas razonables sobre la parcialidad de los jueces".

Este tema es tan sensible al extremo que el Sétimo Congreso de las Naciones Unidas celebrado en Milán en 1985 adoptó un conjunto de principios básicos relativos a !a independencia de la judicatura, los mismos que han sido ratificados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 y 40/146 adoptadas en el mismo año.

Estos principios son, entre otros, los siguientes: La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Esos jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, bosándose en los hechos; y en consonancia con el derecho sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo.

No se efectuaran intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los tribunales.

Toda persona tendrá derecho a .ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearán tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios.

El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, así como el respeto del derecho de las partes. (...) Eos miembros de la judicatura gozarán de las libertades de expresión, creencias, asociación y reunión, con la salvedad de que, en el ejercicio de esos derechos, los jueces se conducirán en todo momento de manera que preserve la dignidad de sus funciones y la imparcialidad e independencia de la judicatura. (...) En la selección de los jueces, no se hará discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, religión, opinión política o de otra índole, orii'en nacional o social, posición económica, nacimiento o condición.

La ley garantizará la permanencia en el cargo de los jueces por los periodos establecidos, su independencia y su seguridad, así como una remuneración, pensiones y condiciones de servicio y de jubilación adecuadas.

Se garantizará la inamovilidad de los jueces, tanto de los nombrados mediante decisión administrativa como de los elegidos, hasta que cumplan la edad para la

jubilación forzosa o expire el período para el que hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan normas al respecto. El sistema de ascensos de los jueces, cuando exista, se basará en factores objetivos, especialmente en la capacidad profesional, la integridad y la experiencia.

Toda acusación o queja formulada contra un juez por su actuación judicial y profesional se tramitará con prontitud e imparcialidad con arreglo al procedimiento pertinente. El juez tendrá derecho a ser oído imparcialmente.

Eso jueces solo podrán ser suspendidos o separados de sus cargos por incapacidad o comportamiento que los inhabilite para seguir desempeñando sus funciones.

Esas decisiones que se adopten en los procedimientos disciplinarios, de suspensión o de separación del cargo estarán sujetas a una revisión independiente.

3.4. Garantías procedimentales En este campo, y con ánimo simplemente enunciativo, mas no limitativo, señalamos las siguientes: Garantía de la no incriminación Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas La garantía de la cosa juzgada Esa publicidad de los juicios La garantía de la instancia plural La garantía de la igualdad de armas El principio de investigación oficial La garantía del juicio previo Garantía de la motivación de las sentencias Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes

3.4.2. Garantía de la no incriminación Este derecho referido a que nadie puede ser obligado a declarar en su contra, ni a confesarse culpable, se presenta como una manifestación del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, está reconocido por el articulo IX del Título Preliminar "La finalidad de dicho principio es excluir la

posibilidad de obligar al imputado a cooperar activamente en la formación de la convicción sobre sí mismo" 89.

Como vimos, la presunción de inocencia presupone el desplazamiento de la carga de la prueba hacia quien acusa, y ello impide que se pueda hacer recaer en el inculpado la obligación de declarar o de aportar elementos de prueba que lo lleven a incriminarse.

El contenido de este derecho se debe al desarrollo jurisprudencial anglo sajón, en el caso Liliburne, donde el magistrado Sir Cooke defendió su vigencia; y, en este siglo, a la lamosa sentencia norteamericana en el caso Miranda vs. Arizonn, en la que se consagran las salvaguardas al derecho a la no incrimina ción, como es la información sobre el derecho del imputado a guardar silencio y a ser asistido por un abogado defensor. La fórmula es simple y se reduce a lo siguiente: cuando la Policía interviene a una persona imputándole la comisión de un delito, inmediatamente le advierte que tiene derecho a comunicarse con un abogado defensor, y asimismo que tiene derecho a guardar silencio, indicándole inclusive que cualquier cosa que diga podría ser utilizado en su contra. La garantía de la no incriminación comprende:

1) el derecho a guardar silencio y a ser informado expresamente de ello.

2) Que no se puede utilizar ningún medio para obligar a declarar al sindi cado. Se prohíbe cualquier manipulación de la psique mediante el uso de hipnosis, fármacos, etc. (es la inviolabilidad de su conciencia).

3) No se puede exigir juramento, se proscribe la coerción moral, las ame Nazas o promesas. Se prohíbe así la llamada "tortura espiritual" como la denominó PAGANO.

4) Se proscribe las preguntas capciosas o tendenciosas.

5) 17,1 imputado tiene la facultad de faltar a la verdad en sus respuestas.

6) El imputado tiene la facultad de declarar cuantas veces lo considere pertinente.

7) La exigencia de la presencia de su defensor en el momento de sus decla raciones

8) Que no se presuma de su silencio alguna responsabilidad.

3.4.2. derecho a un proceso sin dilaciones indebidas Que se obtenga una declaración judicial en un plazo razonable es una aspiración de todos los que alguna vez se han visto involucrados en un procese

judicial. Este derecho debe ser entendido como una de las manifestaciones del Derecho justo. Algunos autores encuentran en este derecho una manifestación del derecho a la hítela judicial efectiva, otros le dan una autonomía singular.

E n nuestro país, el antecedente legislativo es el artículo 137 del CPP del año 91 que estableció los plazos máximos de 9 y 18 meses para desarrollar los procesos sumarios y ordinarios respectivamente, hasta emitir una resolución final por lo menos en primera instancia. Sin embargo, en la realidad los pro cesos penales son morosos con una duración, en promedio, de 921 días. La sabiduría popular ha resumido la gravedad que se asigna al tema al señalar "que la justicia que larda no es justicia", ya que "para que la justicia sea injusta no hace (alta que se equivoque, basta que no juzgue cuando debe juzgar" 90. Igual de ilustrativo es el refrán florentino citado por Joan Pico" "guistizia rilui'.ltilfi, ginslizia denegóta".

Este "es un derecho ordenado al proceso, cuya finalidad específica radica en Id garantía de que el proceso judicial se ajuste en su desarrollo a adecuadas paulas temporales". Se establece que este derecho tiene dos facetas, una prestacional por parte de los magistrados, para que resuelvan y hagan ejecutar lo resuello en un plazo razonable y una "faceta reacciona!" que consiste en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión cíe los procesos que incurran en usías dilaciones indebidas.

"De ahí que, a la hora de estructurar temporalmente un proceso, se produzca la colisión de dos necesidades antagónicas. Por una parte, el parámetro temporal mínimo que el juicio exige para poder desarrollarse, para que efectivamente en él se realice el derecho. Por otra, la exigencia de que la actividad jurisdiccional no se prolongue hasta el punto de hacer ineficaz su resultado"92.

El análisis de este derecho obliga a tener presente el concepto de "dilaciones indebidas". Para la doctrina, no basta el incumplimiento de los pía/os recésales que se establecen positivamente, sino que se establecerá si éste ha ¡do indebido o no, luego de confrontarlo con otras circunstancias tales como i complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración, la constatación de la violación del derecho, la conducta de los sujetos procesales, entre otros.

La evaluación de estas circunstancias justifica que exista un adecuado control e la duración del proceso y que se invoque la violación de este derecho, más un en el proceso penal donde se encuentra en juego la libertad y el patrimonio .e la persona.

Mientras dure el proceso, existe, en realidad, una restricción de .erectos, una situación de incertidumbre, sin contar con la estigmatización que produce en la persona frente a su grupo social. Él CPP establece plazos estrictos >ara las diligencias preliminares (artículo334.2) para la investigación preparatoria artículo 342) y el pla/.o máximo de; prisión preventiva (artículo 272 y siguientes); pero al mismo (tiempo establece los mecanismos necesarios di: control por por parte del juez/, de la investigación preparatoria, lo que permitirá velar por su electivo cumplimiento con miras a un proceso desarrollado dentro de un plazo razonable - sin dilaciones. '.4.3. Garantía de la cosa juzgada Actualmente se considera esta garantía como parte integrante del derecho . la tutela jurisdiccional efectiva, al comprender ésta, el derecho a la efectividad le las resoluciones judiciales, lis el principio de cosa juzgada en virtud del cual una resolución judicial firme, sentencia o auto de archivo es inalterable.

La inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, la cosa juzgada, despliega un doble efecto: uno positivo, por el cual lo declarado por sentencia firme: constituye la verdad jurídica; y uno negativo, que determina la imposibilidad le que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el lema93.

Este último efecto conocido como non bis m ídem se constituye en la garantía de no ser procesado dos veces por el mismo delito, y encuentra su fundamento en las exigencias particulares de libertad y seguridad del individuo'". ,a interdicción de la persecución penal múltiple, tiene expreso reconocimiento :n el artículo 111 del Título Preliminar del CPP que establece: "Nadin podrá ser

Cfr. Pico 1 JUXOY, Joan. Garantías Constitucionales dd Proceso, Bosch Editor, Barcelona, p. 70. 54 Cfr. SAN MARTÍN CASTIW, César. Derecho Procesal Penal. Volumen 1, Grijlcy, Lima, p. 62.

procesado, ni sancionado nías de una vez por un mismo hedió, siempre que se trate del mismo sajelo \j fundamento".

La Constitución de 1993 consagra esta garantía en el artículo 139 inciso 13, al establecer la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada; disponiendo, además, que "la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada". Además en apartado 2 del artículo antes citado que se refiere a la independencia judicial, se establece que: "Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...)".

Los presupuestos del non bis in ídem los trataremos al revisar la procedencia dr la excepción de la cosa juzgada.

3.4.4 la publicidad de los juicios Prevista en el artículo '139 inciso A de nuestra Carla Magna. Lisia garantía exige que las actuaciones de un proceso penal sean públicas para el procesado e incluso para la sociedad. De este modo, la publicidad es una característica de los procesos modernos y constituye una superación del secreto de los procedimientos inquisitivos, que llegó al extremo de guardar reserva frente al inculpado sobre los actos y actuaciones del proceso.

La publicidad de los actos procesales garantiza, un” efectivo control de la administración de justicia por parte de la comunidad. Las pruebas se producen y se actúan en juicio en forma pública. "Por proceso público cabe entender aquel procedimiento en el que la ejecución o práctica de la prueba se realiza mediante la posibilidad de asistencia física, no solo de las partes, sino cíe la sociedad en general"95.

La publicidad del juicio está garantizada por los artículos I del Título Preliminar, 356 y 357 del CPP, sin embargo, este principio puede presentar algunos límites en salvaguarda de la persona, tal es el caso cuando excepcionalmente se decide la realización de audiencias privadas, e inclusive la posibilidad que se excluye a la prensa de las actuaciones del juicio por razones expresamente establecidas en. las normas antes citadas.

3.4.5. Garantía de la instancia plural: La instancia plural reconoce la posibilidad de que las decisiones de las autoridades jurisdiccionales inferiores puedan ser revisadas y eventualmente 95 GI.WNO SHXDRA, Vicente, lin: AA.VV. Derecho Procesal Penal, Colcx, Madrid, 1999, p. 91

modificadas por las autoridades superiores, conlomie al sistema de recursos prescrito por la ley. Permite que las partes vuelvan a fundamentar su posición y que los Tribunales Superiores corrijan los errores enque se hubiere.' incurrido. De ese modo, la garantía de la doble instancia resguarda la rectitud y permite el control sobre las decisiones judiciales.

La doble instancia o que la decisión judicial sea impugnable ha tenido defensores y detractores, por lo que se afirma que nació como una institución política antes que como una garantía de justicia para los interesados; pues era la forma en que el soberano reafirmaba su soberanía: Nace como un reconocimiento cíe la facultad de "pedir justicia al propio soberano, protestando por el error del juez, a quien aquel confiere parte de su poder"96.

Nuestra Constitución, en el artículo 139 inciso 6, ha recogido el sistema de instancia plural trente al sistema de instancia única. La forma como se hace

efectiva esta garantía se encuentra relacionada con el llamado "derecho a los recursos" y ambos son la base de la teoría impugnatoria. Los tratados internaciones reconocen esta garantía, así el artículo 8.2.h de la CADHJ establece: "El derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior", en tanto que el artículo 14.5 del PIDCP establece que: "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se lie haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo precepto por la ley.

El CPP ha diseñado el proceso penal común que se desarrollará en tres etapas, la primera de investigación preparatoria, la segunda etapa intermedia y la tercera el juzgamiento. Es importante resaltar que todo el proceso de desarrolla en primera instancia y que este aspecto asegura la imparcialidad de los magistrados, pero al mismo tiempo permite que la segunda instancia esté reservada exclusivamente para resolver los recursos de apelación que se interpongan contra las resoluciones que dictan los jueces de la investigación preparatoria o los jueces de juzgamiento. El artículo I inciso 4 del Título Preliminar del CPP establece que: "Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Leí/. Las sentencias o nulos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación".

3.4.6 garantia de igualdad de armas a igualdad procesal surge del derecho de igualdad de los ciudadanos, ocido por reconocido por el artículo 2 de la Ley Fundamental, y determina la necesidad de que ambas partos, quienes hacen la acusación y la defensa tengan las mismas posibilidades de actuación dentro del proceso, lista garantía está reconocida por el artículo I inciso 3 del Título Preliminar del CPP, al establecer que: "Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades i/ derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar lodos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia". el ejercicio de este derecho se concretiza en la facultad de los abogados de interrogar y contrainterrogar directamente a procesados, testigos y peritos durante el juicio oral, así como proponer la actuación de medios de prueba. La igualdad procesal se encuentra íntimamente relacionada con el derecho de defensa y la posibilidad de contradecir, lo que impone que exista una paridad entre las partes.

Este derecho "tiene por objeto evitar una situación de privilegio o supremacía de una de las partes, garantizando así la igualdad efectiva de las posibilidades y cargas del actor y del demandado en la alegación v

prueba de los hechos controvertidos para lograr la plenitud del estado probatorio"97.

3.4.7. Grincipio de investigación oficial La Constitución vigente reconoce el principio de investigación oficial en virtud del cual la persecución del delito constituye una función del listado, encargada específicamente al Ministerio Público, concordante con ello el artículo IV del Título Preliminar del CPP establece que: "El Ministerio publico es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio, está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional".

El Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal pública, asume la dirección de la investigación y la ejercita con plenitud de iniciativa y autonomía, le corresponde además la obligación de la carga de la prueba, por lo que debe entenderse que durante la investigación preparatoria debe reunir los elementos de convicción que le permitan decidir si formula acusación o si hace un requerimiento de sobreseimiento. Para el cumplimiento de

9> Cfr. S'I'C 90/1994 fundamento jurídico 3, citada por Pico I Las Garantías constitucionales ¡le! proi'cso, p. 132

JUMOY,

Joan.

esta función, se reconoce al Ministerio Público independencia y autonomía. La Policía, en este contexto, tiene una importante [unción de apoyo en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 166 de la Carta Magna, pero tío tiene poder de disposición sobre la investigación; es decir, no puede decidir qué, cómo, cuándo, dónde investigar; porque éstas son atribuciones exclusivas del fiscal provincial en lo penal, titular del ejercicio de la acción penal pública y encargado de conducir la investigación, de conformidad con lo dispuesto por el apartado 4 del artículo 159 de la Constitución y el CPP. La Policía no puede practicar de manera autónoma la investigación del delito, porque es una institución dependiente del Poder Ejecutivo, específicamente del Ministerio del Interior. Al estar erárquicamente organizada, se rige por el principio de obediencia y carece de la indispensable independencia para investigar, sobre tocio, los múltiples delitos cometidos por a genios del Lisiado o al interior de la organización estatal.

Solo el Ministerio Público autónomo será capaz de investigar los delitos. Para ello, es indispensable que sus integrantes pongan a prueba su independencia. Pues, como lo sostiene Guztavo A. I3RUZZON13: "los fiscales no están para asumir el costo que significa no impulsar la acción respecto de algún grupo de presión o ante hechos en particular cometidos por 'razones de listado'. Son los integrantes del Poder Ejecutivo y Legislativo los que deben cargar con ese peso. Si por esas llamadas 'ra/,oncs de listado' se pretende que no se impulse la acción por la comisión de un determinado delito, o conjunto de dolí los, esos órganos de decisión política deben ser ¡os que lo resuelvan estableciendo una amnistía o a través del indulto presidencial, mas no manipulando hipócritamente a los fiscales para evitarse el costo de la decisión (,..). El Presidente de la República debe asumir el costo de indultar a un delincuente y no ejercer presión — ilícita— sobre un fiscal para que no impulse una investigación. Hacer esto no es 'conducir la política criminal' de un Estado, sino es delinquir (...). Los fiscales no deben verse amenazados en perder su puesto de trabajo, ser sancionados o trasladados por cumplir con su función consistente, en este aspecto, en defender los intereses de la gente, aun cuando vayan en contra de los intereses del Estado o, mejor dicho, aun en contra de los intereses del gobierno de turno o de falsas 'razones de Estado' que generalmente solo significan la impunidad de algún grujió de presión"9".

Así, el Ministerio Público ha dejado de ejercer un simple control cíe legalidad, a lin de cumplir su rol fundamental: investigar los delitos. Para ello requiere una reestructuración administrativa y un replanteo de la institución policial, de tal forma que ésta adquiera un elevado nivel técnico en las investigaciones que realiza.

3.4.8. Garantía del juicio previo Desde la promulgación de la Constitución de 1979, se han sentado las bases para establecer un proceso de carácter acusatorio. Por ello, se ha definido claramente la competencia de las instituciones: al Ministerio Público le corresponde la investigación del delito, a los órganos jurisdiccionales les compete exclusivamente dirigir la etapa intermedia y el juzgamiento. Además, se han reconocido dos garantías esenciales el juicio previo y la inviolabilidad ‘de la defensa. Esto se relaciona, además, con el principio de legalidad, en virtud del cual no se puede imponer pena sin previo juicio. Pero juicio, como lo sostiene Alberto BINDHK, "no significa cualquier pantomima, sino la posibilidad real y concreta de que la persona acusada controle la prueba, conozca qué prueba lo

incrimina, pueda defenderse- y que toda la producción de la prueba tenga lugar delante del juez"99.

El juicio "es el momento en el que una persona (el o los jueces) conoce, sin metí ¡aciones, la prueba y los sujetos procesales (principio de inmediación). Durante e! juicio, los sujetos procesales pueden presentar sus pruebas y contradecir su sentido y valor (principio de contradicción); se produce la prueba de un modo concentrado, y todo se realiza de un modo tal cjuc el público en general puede controlarlo (principio cíe publicidad). Se trata, pues, del momento procesal donde se prueban los hechos y la responsabilidad del imputado"100. lil CPP establece un proceso penal común que tiene tres etapas claramente definidas en su delimitación y fines: la primera, la investigación preparatoria, sirve para el acopio de elementos de convicción que le permitan al fiscal decidir si formula o no acusación, pues ésta es el requisito indispensable para la realización del juicio; la segunda, la etapa intermedia, permite que el juez realice el control y el saneamiento procesal; la tercera etapa es el juicio o juzgamiento, en donde se desarrolla actividad probatoria,. Esta última es la etapa estelar

99 BLINNDER , Alberto. "Perspectivas de la Reforma procesal penal en América Latina".

Materiales de Lectura, Comisión Episcopal de Acción Social, p. 28.

100BÍNDER, Alberto. Polílicu Criminal: fie la formulación n ln praxis, Ad. Hoc, Buenos Aires,

pues se desarrolla ante los órganos jurisdiccionales unipersonales o colegiados bajo los principios de contradicción e igualdad de armas y la vigencia de las garantías de oralidad, publicidad, inmediación. Su finalidad es que el juzgador llegue a la certeza respecto a la responsabilidad del imputado, para imponer la pena. Solo el juey, compélanle puede imponer penas o medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley, tal como lo establece el artículo V del Título Preliminar del Código Penal (CP). es inconstitucional que se concentren en una sola persona las tareas de investigar y de juzgar, como sucede en nuestro país en los procesos suma rios, trámite que corresponde a la mayor cantidad de delitos conforme a lo dispuesto por la Ley N'.° 27507 del 13 de julio de 2001, por ello reafirmamos nuestra posición en el sentido que el proceso sumario es inconstitucional, porque contraviene la garantía del juicio previo, la inviolabilidad de la defensa y la imparcialidad judicial; en suma, el debido proceso. Solo cuando se respeten escrupulosamente y en lodos los procesos las garantías constitucionales para la administración de justicia, el Poder Judicial

logrará recuperar su credibilidad ante la opinión pública; de lo contrario, continuaremos teniendo jueces sin poder y, lo que es más grave, ciudadanos que no creen en el poder de los jueces.

3.4.9. Garantía de la motivación de las sentencias es una exigencia constitucional impuesta por artículo 139 inciso 5 que las sentencias emitid as por los órganos jurisdiccionales se encuentren debidamente fundamentadas en Derecho, esto es, que contengan una argumentación lógico jurídica que sustente la decisión judicial, en la redacción de las sentencias se exigirá la separación de sus partes en expositiva, considerativa y resolutiva, lin suma, al emitir las resoluciones judiciales en general, se tendrá especial cuidado en respetar las formalidades establecidas en los artículos "119 y siguientes del Código Procesal Civil (CPC).

La motivación de las sentencias es una manifestación del derecho de tutela efectiva, y tiene por fin:

a) Permitir el control de la actividad jurisdiccional por la opinión pública y por los Tribunales Superiores.

b) Hacer visible el sometimiento del jue/, a la Ley. Lograr el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial101 Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que uno de los contenidos del derecho al debido proceso "es el derecho de obtener de los órganos jucli-ciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos (...) g.iranli/.a que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el procoso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar luí adecuado ejercicio del derecho de defensa cíe los justiciables"10-.

3.4.10. Dcredio a utilizar ¡os medios de prueba perlinenles Garantiza a las partes la facultad de poder desplegar y usar los medios de prueba pertinentes a fui de sustentar y defender sus posiciones. "Una prueba i s pertinente cuando guarda relación con lo que es objeto del proceso penal. I ,,i lormación de la convicción judicial se ve limitada si no puede contar con el elemento de prueba relacionado con el debate judicial" 103.

Liste llamado derecho a la prueba se encuentra ligado al derecho de defensa, ya que solo es posible defenderse activamente introduciendo o exigiendo la realización de medios de prueba. Hs al juez a quien le corresponderá calificar una prueba de pertinente o no, de lícita o no, al verificar si ha sido obtenida s i n infringir derechos fundamentales.

Para acreditar la existencia de los hechos que son materia de investiga ción, se deben utilizar tocios los medios proba torios como lo plantea el CPP. La base fundamental de la investigación del delito debe ser la criminalística y el empleo de la ciencia y la tecnología que permitan reconstruir conceplualmcnle los hechos que son materia de investigación, viabilizando la comprobación y la demostración de los hechos.

•1.

LA ACCIÓN PENAL La evolución que ha seguido la persecución del delito ha tenido, precisamente en

la acción penal, su punto de referencia. Así se distinguen momentos históricos que van desde la venganza privada o autodefensa hasta llegar al control monopolice del listado en el ejercicio y administración de la acción penal durante el proceso.

102 üxp. M." 1230-2002-HC/TC Caso Tinco Cabrera

"La prohibición de la autodefensa violenta que se consagra en el Estado moderno es fundamento de la acción"l0''. Vemos en este concepto que la acción ha sido lomada como potestad del Estado de hacer justicia penal, prohibiendo a los particulares hacerse justicia por sus propias manos. La acción, entonces, importa dos contenidos básicos: por un lado, existe como poder del Estado; pero, respecto del ciudadano agraviado con la comisión de un delito, existe lo que conocemos como derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Hay que señalar, además, la distinción necesaria para efectos procesales respecto de la promoción de la acción penal encargada, por lo general, en los diversos sistemas al fiscal y de modo excepcional a personas particulares en las acciones por querella.

Hoy se habla del carácter público de la acción penal, ello porque está dirigida al Estado, pues es su atribución restablecer la paz social perturbada por la comisión de un delito. Sin embargo, esto constituye un elemento de la acción pública referida al poder punitivo del Estado. En otro momento, quizás de mayor trascendencia, la acción penal aparece como "derecho a provocar el ejercicio de la jurisdicción para la constitución y desenvolvimiento del proceso"10''.

Actualmente, existe una tendencia que establece la necesidad de asignarlo nuevos roles y finalidades al proceso penal, teniendo en cuenta también al agraviado y a las posibilidades reales de conseguir la meta trazada en la investigación; como ocurre, por ejemplo, con la aplicación del principio de oportunidad o en los casos donde el fiscal puede negociar con el imputado""'.

4.1. Definición El concepto de acción tiene matices históricos que van desde la concepción romana de CELSO que concebía a la acción como "el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido", planteando así la idea de que no hay acción si previamente no hay derecho. Modernamente, los procesalistas han desarrollado un concepto más operativo, tal como es de advertir de la siguiente definición que hace Enrique Vescovi: "La acción según el dictamen más generalizado, es un poder jurídico de reclamar la prestación de la función jurisdiccional, o es un derecho subjetivo procesal y, por consiguiente, autónomo e instrumental.

104

ORÉ

GUARDIA ,

Arscnio.

Manual

de

Derecho

proceso

penal

Procesal

Penal.

Editorial

Alternativas.

Lima,

1996, p. 55.

105

BARTOUNI

IMHRRO,

Abraham.

El

y

los

actos

jurídicos

procesales

penales,

1958,

Tomo 1, p. 31.

106

Sobre eslc punto, revisar el subcapítulo de "Terminación anticipada del proceso"

En consecuencia, se dirige al juez (como órgano del Estado) para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial, y obtener un pronunciamiento (Sentencia)"1117. esta acción se sitúa en el ámbito penal, estamos frente a lo que llamamos acción penal. Sin embargo, la acción penal tiene un matiz más: su ejercicio está regulado, dando titularidad solo al indicado por la ley, lo cual constituye una garantía para los que puedan ser imputados por la comisión cíe un delito.

Intentando elaborar una definición, diríamos, entonces, que la acción penal es la manifestación del poder concedido a un órgano oficial (Ministerio Público) o l i t u l a r particular (en los casos de querella o donde la ley faculte iniciar procoso por denuncia de particular) a fin de que lo ejerza solicitando una declaración judicial tras la comisión de un delito y teniendo a la vista al autor material del mismo.

Para algunos autores como RUDIANES, la acción penal solo se manifiesta en el "plenario" o juicio oral, es decir, cuando se formula la acusación, en tanto "el contenido do la acción penal es una pretensión punitiva, porque si no se peticiona pena no se tía, a nuestro entender, ejercicio de la acción penal" 108.

Para este autor, en la etapa cié investigación solo se han presentado "actos de preparación do la acción penal" En efecto, la acción penal no puede confundirse con

la uolilia criniinis, que es el acto de comunicar o noticiar la perpetración de un hecho delictivo, de ahí que, conforme lo señala el profesor OKI'; GUARDIA, "un sector mayorilario de la doctrina considere que la acción es presupuesto de la jurisdicción en materia procesal penal solo cuando aquella se ubica en el acto de la acusación"1"''.

SILVA SILVA,

al establecer que la acción penal se materializa con la denuncia en un

primer momento y luego con la acusación ante el plenario, distingue así la clásica confusión que ha existido entre acción como impulso y la acción penal que no solo se manifiesta con el inicio de la investigación judicial, sino que está presente a lo largo de todo el proceso y que, para el caso nuestro, se materializa con las actuaciones del Ministerio Público durante las distintas etapas.

Tratando de definir la acción penal, dice el profesor Arsenio ORÉ que "es ni mismo tiempo un derecho subjetivo y un derecho potestativo ejercido por su titular"; de lo que resultan dos consecuencias: como "derecho subjetivo", Víscoví, Enrique. Teoría General del Proceso, Temis, Bogotá, 1964, p. 73.

IOS RUBIANK, Carlos. Derecho Procesal Penal, Tomo 1, Dcpalma, Buenos Aires, 1985, p. 327.

IÜ9 OKI'; GUARDIA . Manual de. Derecho Procesal Penal. Lima: Alternativas, 1996, p. 33.

la acción estaría encaminada a hacer funcionar la maquinaria del lisiado c>n búsqueda de tutela jurisdiccional; y, como "derecho potestativo", la acción estaría dirigida a someter al imputado a los "fines del proceso".

Nosotros consideramos que en la perspectiva del Derecho Procesal Penal actual, respecto de la acción penal, pueden advertirse dos dimensiones: una primera que coloca a la acción como la única vía para que las pretensiones de justicia penal de una persona puedan materializarse, pues concebimos a la justicia penal como parle integrante de la justicia en general (entiéndase poder jurisdiccional) y en Esla dirección afirmamos que toda persona tiene derecho de acceder a la justicia en todas sus manifestaciones, así en e! campo civil es más fácil comprender este derecho subjetivo que no está reglamentado respecto de su ejercicio como sucede en el caso del proceso penal. Pero, al mismo tiempo, la acción penal es la manifestación clara del poder estatal que se expresa en el mandato constitucional que establece que es el listado el único llamado a administrar justicia penal e imponer la pena luego de un debido proceso. Como poder, entonces, la acción penal es coerción estatal, porque sin ella el proceso no tendría la autoridad de que goza, sin que ello signifique, por supuesto, maltrato o Iralo indigno al imputado.

En concordancia con ello, Vicente GIMIÍNO SKNDKA precisa que: "Tal derecho de acción penal es un derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos de derecho y se ejercita mediante la puesta en conocimiento del juez/ de instrucción de una

notitia criminis, haciendo surgir en el órgano jurisdiccional la obligación de dictar una resolución motivada y fundada sobre su inadmisión o sobre la finalización del proceso penal""11. en criterio del citado autor, "el derecho de acción penal es un auténtico derecho fundamental previsto en el derecho a la tutela judicial efectiva. Al igual . que el derecho a la tutela, mediante su ejercicio los particulares lian de ostentar el Ubre acceso a los órganos de la jurisdicción penal a fin de obtener de ellos una resolución motivada, fundada en derecho, congruente con la pretensión y, a ser posible, de fondo, en la que, bien se ocasione e! archivo del procedimiento por haberse evidenciado la ausencia de alguno de los presupuestos que condicionan la apertura de juicio oral, bien se actué el ius puniendi como consecuencia de haberse probado la existencia de un hecho punible y la participación en él del acusado, o se declare la inocencia y se restablezca el derecho a la libertad del acusado.

La configuración del derecho de acción penal como un auténtico derecho fundamental conlleva importantes consecuencias prácticas, siendo la más trascendente el que su infracción abre las puertas al recurso de amparo cuando .si1 crean obstáculos indebidos o desproporcionados al derecho de acceso del querellante al proceso penal, en general cuando se inadmite una querella o se dicta un auto de archivo o de sobreseimiento sin la pertinente motivación y fundamentación jurídica.

4.2. Objeto i )e acuerdo al profesor GIMIÍNO SI-NDKA, "El objeto de la acción penal no consiste en obtener la actuación del derecho de penar del Estado, sino tan solo de provocar la incoación del proceso penal en orden a obtener una resolución motivada y fundada que ponga fin al procedimiento. El derecho de acción penal no conlleva la existencia de la obtención de una sentencia de condena. Tal y como el TC tiene afirmado dicho derecho es un mero ius ut procedatur, un mi derecho a la condena penal, ni a la apertura del juicio oral, ni siquiera a l a incoación de la las fase instructora""1.

4.3. (características de la acción penal pública y la acción penal privada Ie habíamos señalado, de conformidad con MAU-K, que, en principio, la acción penal es pública, por cuanto es el Estado quien administra el proceso penal, que va desde la potestad de perseguir el delito hasta el hecho monopolizado por el listado de la ejecución de la sanción penal materializado en la pena. Estas funciones las cumple a

través de sus órganos. "Es una obra enteramente estatal", señal.i MAÍHR. Por ello, cuando hacemos la distinción entre acción penal pública y acción penal privada, solo nos referimos a la facultad de ir tras del delito hasta lograr una sanción actuando con titularidad en el ejercicio de la acción penal. lista facultad, por lo general está en manos del Ministerio Público. Los artículos 1 y 60 del CPP disponen que su ejercicio, en los delitos de acción pública, corresponde al Ministerio Público que la ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito, o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular. Sin embargo, en "los delitos de acción privada constituyen la gran excepción al dominio del listado sobre el procedimiento penal, pues el interés de la víctima —o su sustituto— prevalece sobre el interés estatal y lo excluye casi totalmente""-. Cuando ello ocurre, en el proceso penal surge la '1 ] 1

CiMIiNO SlINDKA, Vicente. Oh. CÍL, p. 30.

112 MAII:K, Julio. Ob. cit., p. 542.

necesídad de diferenciar entre acción penal pública y acción penal privada; 2n el apartado 2 del artículo 1 del Código se establece que "En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente". Se necesita la presentación de querella, cuyas normas de procedimiento están previstas a partir del artículo 459. Son características de la acción penal pública: 1) La publicidad. Está dirigida a los órganos del Estado y tiene, además, implicancia social, puesto que está orientada a restablecer el orden social perturbado por la comisión de un delito. Evoca el control o monopolio por parte del Estado en la aplicación de la sanción penal como un elemento indispensable del ejercicio de su ius utniendi.

2) La oficialidad. Por tener carácter público, su ejercicio se halla monopoliza do por el Estado a través del Ministerio Público que, por mandato de los artículos IV del Título Preliminar y 60 del CPP es el Titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Actúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción popular o por noticia policial. Asume la conducción de la investigación desde su inicio. F.l fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. Asimismo, el artículo VI

de su Ley Orgánica dispone que es titular del ejercicio de la acción penal y actúa de oficio, a instancia de la parte agraviada, por acción popular o por noticia policial; con la excepción de los delitos pcrscguiblcs por ac ción privada.

El Ministerio Público tiene la facultad de perseguir de oficio (oficiosidad) el delito sin necesidad de denuncia previa o por noticia de la comisión de un hecho delictivo. la oficialidad y oficiosidad son características que tienen un mismo origen: el monopolio del Estado en la persecución del delito.

3) Indivisibilidad. La acción penal es única, si bien en el proceso aparecen ac tos diversos promovidos por el titular de la acción penal; sin embargo, la acción es única y tiene una sola pretensión: la sanción penal que alcanza a lodos los que han participado en la comisión de un delito. No existen distintas acciones que correspondan a cada conducía o a cada agente, sino una acción indivisible.

4) obligatoriedad.

El

Dr.

OKI ;

GUARDIA

distingue:

dos

dimensiones:

obligatoriedad extra proceso, que obliga a los funcionarios, incluidos los del Ministerio Público, que por mandato legal deben promover la acción penal;

y, la obligatoriedad que resulta del imperio estatal en la aplicación de lo que resulte del proceso.

5) Irrevocabilidad. Característica que distingue a la acción penal pública de la acción penal privada, porque una vez promovida la acción solo puede concluir ron una sentencia firme condenatoria o absolutoria o con un auto que declara el sobreseimiento o declara fundada una excepción. No hay posibilidad de desistir o de transigir, como sí procede en los procesos ini ciados por acción privada, o en los casos de excepción en que se introducen criterios de oportunidad.

6) Indisponibilidad. La ley solo autoriza al que tiene el derecho de ejercer la acción penal, por tanto, es un derecho indelegable, intransferible. En el caso de la acción penal pública, esta facultad está en manos del Ministerio Público; v, en el caso de la acción penal privada corresponde al agraviado o a su sustituto legal.

Además, hay que señalar que, en ambos casos, estamos frente a acciones que están dirigidos a personas ciertas, determinadas y naturales; pues las personas jurídicas no cometen delitos como tales y la acción penal no puede estar dirigida a personas inciertas o indeterminadas.

Son características propias de la acción penal privada: 1) Prima la voluntad privada en el acto de promover la acción penal, "por ello se ha afirmado, con alguna razón, que el procedimiento por delito de acción privada es acusatorio, en tanto, según reglas del Derecho Penal, coloca a la persecución penal e, incluso, a la pena, bajo el poder de la persona privada — regularmente la víctima — quien decide acerca de si promueve la acción penal para actuar la consecuencia jurídica del delito que la ofende" 113 .

2) lisiando en la esfera de la voluntad privada, la acción penal es renunciable.

3) Es relativa, por cuanto la administración de todo el proceso penal y, sobre todo, la capacidad de ejercitar el ius puniendi está en manos del Estado.

El particular tiene, por tanto, solo facultades que se enmarcan dentro del control penal estatal.

Por lo demás, la acción penal privada en nuestro ordenamiento legal, así como en la mayoría de los países, está limitada a unos cuantos delitos referidos mayormente al honor previstos por los artículos 130 al 138 del Código Penal y los que afectan bienes jurídicos íntimos de la persona humana, violación de la

113 MAII;R, Julio. Ob. cil., p. 538.

intimidad personal o familiar a que se refieren los artículos 154 a 158 del citado Código.

4.4. Titularidad en el ejercicio de la acción penal A lo largo de la historia, la titularidad de la acción ha ido variando. Así, tenemos que recayó en la persona del ofendido (acusador privado del sistema germano antiguo), en una pluralidad de personas en el sistema de la acusación popular del derecho ateniense. Luego, vendrían los "seis siglos" de dominio del sistema inquisitivo que predominó en Luropa durante los siglos Xllí al XVIII. lis en este período, como sabemos, en el que todas las potestades estaban centralizadas en la persona del monarca.

Con el advenimiento del listado moderno, el poder se descentraliza y surgen nuevas instituciones o, en algunos casos, las viejas instituciones en el campo del Derecho retoman roles acordes con el sistema político triunfante"4. Así es como también el

Derecho Procesal Penal puede desarrollarse en muchos casos como control del poder punitivo exacerbado del listado.

En este contexto se puede situar el lema de la titularidad al ejercer la acción penal. Iin electo, el Ministerio Público asume la titularidad del ejercicio de la acción penal bajo la premisa de que es un ente apartado del Poder Judicial y, por tanto, con independencia en el rol de la investigación, es el vigilante de la legalidad durante el curso del proceso.

III principio acusatorio, que fundamenta la división de funciones entre acusar y juzgar, es la base do esta titularidad de la acción penal. De ese modo, nuestra Constitución Política ha recogido en el artículo 159 la facultad del Ministerio Público de ejercitar ia acción penal. III Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el LXP. N." 2U052006-P! IC/TC ha reafirmado que el Ministerio Público tiene la potestad exclusiva y excluyente do incoar la acción penal y de acusar, por lo que a falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin. Refuerza este criterio al sostener que la vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: "a) Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna do ¡as otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) Que no puede condenarse

114 En lo referente al Ministerio Público, revísese el trabajo del profesor Pablo SÁNCHEZ VIÍLARDE. "Algunas consideraciones históricas sobre el Ministerio Público". En: Revista de Derecho \j Ciencias Políticas tic ín UNMSM, N.° 50, Unía, 1993.

por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Qu< no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del procese que cuestionen su imparcialidad". lin los casos de querellas, lo que existe como fundamento al depositar k titularidad de la acción penal en manos del directamente ofendido o de sus des-ci 'i u 1 ¡entes más cercanos (incluido el cónyuge), es el interés del listado de protege! birnes jurídicos de mayor trascendencia como el honor o la intimidad personal. '!.!>. Regulación de la acción penal en nuestra legislación 'Tanto el C de PP como el CPP, respecto al ejercicio cíe la acción penal, liar sii lo partícipes del criterio de establecerla como facultad o atribución del Minis-leí ¡o Público, como regla general; y, como excepción, aparece la acción privad? que confiere al ofendido la potestad de actuar como querellante en un procese especial establecido por la ley.

lil CPP de 2004 corrige el error del C de PP de 1940, estableciendo coimas acierto en el artículo 1 que: "La acción penal es pública. Su ejercicio er los delitos de persecución pública, corresponde al Ministerio Público (...) lin los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al directamente oliMulido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de querella" '1.6. Acción civil 1 il artículo 11 del CPP regula el ejercicio y contenido de la acción civil derivada del hecho punible, estableciendo que corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Pero que si este se constituye en ador civil cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso, lin cuanto a su contenido establece que: su ámbito comprende las acciones establecidas en el articulo 93 del Cl)ll;' e incluye, para garantizar la restitución del bien y, siempre que sea posible, la declaración de nulidad de los actos jurídicos que correspondan, con citación de los afectados.

Asimismo establece en el artículo 12 el ejercicio alternativo y la acccsoric-cl<id.- en virtud de lo cual el perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional civil. Pero una vez que se opta por una de ellas, no podrá deducirla en la otra vía jurisdiccional. Si la persecución penal no pudiese proseguir, ya sea que se disponga la reserva

115 CT ariículo 93. La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, 2. La indemnización de los daños y perjuicios.

del proceso o se suspenda por alguna consideración legal, la acción civil derivada del hecho punible podrá ser ejercida ante el orden jurisdiccional civil. Y finalmente dispone que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda.

El actor civil podrá desistirse de su pretensión de reparación civil hasta antes del inicio de la etapa intermedia del proceso, Ello no perjudica su derecho a ejercerlo en la vía del proceso civil, pero el desistimiento genera la obligación del pago de costas, así lo dispone el artículo 13. También se ha establecido que la acción civil derivada del hecho punible podrá ser objeto de transacción, respecto de la cual no se permite oposición del Ministerio Público y una vez que la transacción se formalice ante el juez de la investigación preparatoria, el fiscal se abstendrá de solicitar reparación civil en su acusación, (artículo 14).

5.

MEDIOS TÉCNICOS DE Defensa

La defensa debe ser entendida, primero, en forma general como la actividad destinada a salvaguardar los derechos del imputado o del ador civil o del tercero civil

responsable; en sentido restringido, como el derecho subjetivo del imputado y de los que podrían ser alcanzados con las consecuencias del delito"6.

Los medios técnicos de defensa o la defensa de forma se constituye» como "el derecho de impugnar provisional o definitivamente la constitución o el desarrollo de la relación procesal, denunciando algún obstáculo o deficiencia que se base directamente en una norma de Derecho y no incide sobre el hecho que constituye el objeto sustancial de aquella""7.

Los medios técnicos de defensa que tiene el imputado para oponerlos a la persecución del delito, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 4, 5 y 6 del CPP son: Las cuestiones previas, Las cuestiones prejudiciales y Las excepciones.

5.1. La cuestión previa La cuestión previa es un medio de defensa que se opone a la acción penal. La cuestión previa tiene lugar ante la ausencia de un requisito de procedibilidad expresamente previsto en la ley y sin cuya observancia sería inválido el ejercicio de la acción penal y el procedimiento que hubiere originado.

Conforme a lo señalado por el maestro Florencio MIXÁN MAss, lo esencial de ese deber legal está en haberlo cumplido antes de ejercitar la acción penal '"'. Así, podría ocurrir que por algún motivo involuntario, a pesar de haber cumplido con ese deber no se adjuntó el documento que sustenta ese hecho; pero, en ese caso, bastaría para subsanar la deficiencia el probar que sí se había cumplido oportunamente. En cambio, sería inadmisible que el titular de la acción penal disponga la formalización y continuación de la investigación preparatoria, con cargo a que termine el trámite previo que ha iniciado o con la promesa de iniciarlo, pues ello sería evidencia de no haber cumplido con la exigencia legal.

Según leone: son requisitos de procedibilidad "todas aquellas causas que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promover o perseguir la acción penal""'. Cabe resaltar, asimismo, que la Corle Suprema ha establecido que el requisito de procedibilidad para que opere como cuestión previa debe encontrarse previsto en la ley de manera expresa120.

El artículo 4 del CPP establece que "la cuestión previa procede cuando el fiscal decide: continuar con la investigación preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se1 anulará lo actuado. Sin embargo la investigación preparatoria podrá reinicinrw luego que el requisito omitido sea satisfecho".

Es decir, que el titular del ejercicio de la acción penal debe cumplir con el requisito omitido para a luego reiniciar la investigación. El profesor MIXÁN MAss resalta en este punto la necesidad de verificar si el plazo para promover el ejercicio de la acción no ha prescrito121. Otro efecto es el carácter extensivo de la cuestión previa, pues comprende a lodos los que resulten procesados por el mismo delito, sin importar si una o todas las partes acusadas la promovieron.

118 MIXÁN MASS, Florencio. Cuestión previa, cuestión prejudicial, excepciones. 1!LG, Trujillo, 2000, p. 17.

119 LiiONF., Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo t. Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires Argentina. '1963, p. 153.

120 SAN MAKTÍN-, César. Derecho Procesal Penal. Volumen 1. Lima: Grijluy, 1999, p. 256. 171 MIX-AM MASS. Oh. cit.. P. 18.

Por ello, la cuestión previa constituyo un medio para obstaculizar el ejercicio 3 la acción penal, con el que se reclama el cumplimiento de determinados actos exigidos por ley.

En dichos casos, en que no son suficientes los requisitos generales para inicio de la investigación preparatoria, el fiscal provincial al decidir la continuación de la investigación debe tener en cuenta el cumplimiento de esas condiciones, de no haber sido observadas, procede deducir la cuestión previa, fin de subsanar el requisito omitido; otra investigación sobre el mismo hecho .) procederá hasta que se cumplan los supuestos condicionantes.

La cuestión previa se constituye así en un medio de subsanación de la disposición fiscal en la que se obvió la constatación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad. Por ello, la ley procesal penal prevé que esta gestión previa puede ser deducida de oficio.

Los requisitos de procedibilidad, están previstos expresamente en la ley en el Dec. Leg. 822, Ley sobre derechos de autor, la primera disposición final establece que: "en los delitos contra los derechos de autor y derechos conexos, 'previamente a que el Ministerio Público emita (¡casación u opinión según sea el caso, Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI deberá emitir un Informe Técnico, dentro del término de cinco días". Por otro lado en el Dec. Leg. 823, Ley de Propiedad Industrial, la tercera disposición final establece que: "antes de iniciar acción penal por los delitos a que se refieren los artículos 222, 223, 224, 225 y 240 '} Código Penal el fiscal deberá solicitar un informe técnico a la Oficina competente •/ 1NDECOPÍ, el cual

deberá emitirse en un plazo de cinco (05) días. Dicho informe deberá ser meriuado por el juez o tribunal al momento de expedir resolución". Otro supuesto está previsto en el arlículo 93 de la Constitución Política de! Perú, que establece que los congresistas no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso de la República o de la Comisión Permanente. Otro caso de cuestión previa lo constituye la resolución del Fiscal de la Nación decidiendo el ejercicio de la acción penal contra los jueces y fiscales de segunda primera instancia por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, requisito sin el cual no pueden ser procesados, conforme a lo dispuesto por Artículo 66 de la L.OMP. 5.1. Características Es un requisito de procedibilidad cuyo cumplimiento se exige en la ley penal para que un hecho sea considerado delito. I

Es un obstáculo al ejercicio de la

acción penal, por el cual se anula la investigación, en. tanto el hecho no puede ser objeto de sanción.

3) La cuestión previa fundada no constituye cosa juzgada, en tanto solo se ordena anular lo actuado. Todo se debe a una cuestión de forma, por lo cual procederá rciniciar la investigación luego de cumplir el requisito de procedibilidad..

jurisprudencia.

CUESTIÓN PREVIA EN LOS DELITOS CONTRA FUNCIONARIOS COMPETENTES EN MATERIA PREVIS1ONAL122 Expediente N,° 3379-2008 Tercer juzgado Penal de investigación preparatoria de Trujillo Fi Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal como lo reconoce los artículos 1.1° y 60.1° del Código Procesal Penal, ha procedido irregularmente a dictar y comunicar la Disposición de Formalización de investigación preparatoria al juez de investigación Preparatoria a quo, omitiendo un requisito de procedibilidad de exigencia obligatoria para el caso de denuncias penales dirigidas contra los funcionarios competentes en materia provisional, como acontece con el imputado en su calidad de jefe de la ONP, consiste en no haber solicitado previamente un informe técnico jurídico a la misma ONP, como lo exige el artículo 3° de la ley N.° 28040, a efectos de proceder a la calificación de la noticia criminal.

CUESTIÓN PREVIA E IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO123

Ácuerdo N." 7-200G/C/-H6 Salas penales de investigación preparatoria de Trujillo Si bien la inscripción iir una persona en el Registro Nacional Je Identificación y Estado Civil prueba con suficiencia la existencia y la propia identificación de una persona, su ausencia -por lo demás, no extraña en nuestro país- no puede significar que se ha incumplido el requisito de individualización del imputado a los fines del procesamiento penal. La no inscripción de una persona ante la REN1EC es solo un dato indiciarlo que el juez debe tomar en cuenta para la valoración general del procesamiento penal -y, en su caso, para la orden judicial de detención y la consiguiente requisitoria-, pero no constituye prueba privilegiada que acredita sin más que se trata de un individuo incierto o no individualizado. Ello es tan cierto que el propio 22 TAÜOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y Buenas prácticas en d nuevo Código Procesal Penai. Editorial Reforma SAC., Lima, p. 100. 123 TABCADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y Buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal Editorial Reforma SAC., Lima, p. 104.

artículo 3" de la citada Ley incorpora ese elemento: el Documento Nacional de Identidad, a cargo de la RHNHÍC, como una exigencia no obligatoria para ia inscripción y ejecución de una requisitoria judicial.

5.2. Cuestión prejudicial el maestro MIXAN MASS señala que la cuestión prejudicial adquirió realidad jurídica y se institucionalizó mediante jurisprudencia creativa de la Cork: Suprema de Justicia do fines del siglo XIX121. Los Códigos de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863 y de '1920 no previeron la cuestión prejudicial, razón por la que la solución de dicho problema solo tuvo lugar mediante decisión jurisprudencial, aunque con criterios discordantes.

13 artículo 4 del C de PP de 1940 posilivizó la cuestión prejudicial de naturaleza extrapenal en el procedimiento penal, señalando que procede: cuando deba establecerse en otra vía, el carácter delictuoso del hecho imputado. En consecuencia, está referida a todo problema de naturaleza extrapenal que surge en el desarrollo del proceso y que requiere un esclarecimiento en otra vía, cuyo resultado es necesario para resolver cualquier cuestión vinculada con ella, lal como es el delito investigado.

Las cuestiones prejudiciales que reclaman de una "decisión previa" constituyen así un obstáculo para la prosecución del proceso penal.

El maestro Florencio MIXÁN MÁSS detecta un vacío legal respecto a la instancia en la vía extrapenal, a la presentación de lo resuelto en la vía extrapenal y al plazo para incoar la controversia en la vía extrapenal 125. Sostiene que de declararse fundado el pedido de suspensión del procedimiento penal pueden presentarse dos situaciones: a) que la controversia sobre la cuestión prejudicial ya esté en trámite en la vía extrapenal,

con lo que habría que esperar el resultado. final. Pero la ley no impone al procesado el deber de presentar la resolución definitiva, por lo que si la resolución es desfavorable, éste podría guardar silencio, b) que la controversia aún no se haya iniciado en la vía extrapcnal y deba incoarse; en este caso no prevé ni el deber ni el plazo para ello.

La cuestión prejudicial tiene lugar cuando se necesite un pronunciamiento previo en vía extrapenal que permita determinar el carácter delictuoso del hecho imputado.

Generalmente tiene carácter civil o administrativo; pero puede tener otro carácter, según la causa. La resolución en jurisdicción extrapenal servirá para que el juez penal decida, afirmando o negando, el carácter delic-

luoso del hecho objeto de la imputación y resuelva si el procedimiento penal debe proseguir o ser archivado definitivamente.

En esos casos el procesado reconoce la existencia del hecho que se le incrimina, pero sostiene que el mismo no tiene contenido penal, así por ejemplo cuando se le denuncia por bigamia y admite que efectivamente ha contraído nuevo matrimonio, pero sostiene que el anterior matrimonio es nulo y que existe un proceso judicial para conseguir tal objetivo. De igual manera, una persona procesada por estafa reconoce el hecho que se le incrimina, pero niega que sea delito sosteniendo que existe un incumplimiento de contrato.

El articulo 5, incisos 1 y 2 del CPP, establece que "La cuestión prejudicial procede cunado el fiscal decide continuar con la investigación preparatoria, pese a que juere iiccc:.nn¡¡ en vía extra-penal una declaración vinculada al carácter delictuoso del liedlo incriminado, que si se declara fundada, la investigación preparatoria se suspenda ¡ui:;lu ¡¡lie en la oirá vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia a lodos /os intpulados que se encuentren en igual situación jurídica y que no la hubieren deducido", El nuevo CPP,, subsanando una omisión del anterior, dispone que en caso que el proceso extra —penal no haya sido promovido por la persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo de treinta días computados desde el momento-en que haya quedado firme la resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no cumplieran con hacerlo, el FIsca! Provincial en lo Civil, siempre que se trate de un hecho punible pcrseguible por ejercicio público de la acción penal, deberá promoverlo con citación de las parles interesadas. En uno u otro caso, el fiscal está autorizado para intervenir y continuar el proceso hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción si éste no lo prosigue. Finalmente dispone que de lo

resuelto en la vía extra-penal depende la prosecución o el sobreseimiento definitivo de la causa.

5.2.1. Características a)

La cuestión prejudicial es un medio de defensa por el que se reclama el

pronunciamiento previo de otra vía: civil, administrativa, laboral, etc. b)

Con la cuestión prejudicial se alega que existen hechos que se siguen en otra vía

distinta a la penal y que se hallan estrechamente ligados al delito investigado. c)

La cuestión prejudicial que es declarada fundada, suspende el proceso hasta

que se obtenga decisión en la vía precedente.

Jurisprudencia CUESTIÓN PREJUDICIAL Y I,A NECESIDAD DE UN ANTECEDENTE LÓGICO DEL DELITO l26 Expediente N.° 843-2008 Tercer Juzgado Penal de investigación preparatoria de Trujillo La cuestión prejudicial interpuesta por la defensa de acusado, no tiene correspondencia lógica con los elementos de convicción recaudados en el proceso penal, pues no estamos ante el grado de conocimiento de dudad sobre la falla de carácter delictuoso del hecho incriminatorio que merece ser despejado en la vía extra penal, relacionado con el incumplimiento en el pago de las pensiones alimenticias a favor de al agraviada, esto porque, mediante resolución número sesentitres de fecha seis de mayo del dos mil ocho el mismo juez del Sexto Juzgado de Paz Letrado de Trujillo, declaro de oficio la nulidad de la resolución número cuarenta y siete de fecha trece de noviembre del dos mil seis que inicialmente ordeno el pago, la misma que sirvió de sustento a la disposición de la investigación preparatoria y a la consecuente acusación; ergo, en el estadio actual del proceso penal existe certeza de la falla de delictuosidad del hecho imputado. En este orden de ideas, tampoco hay necesidad del dictado de una resolución previa por el juez del Sexto Juzgado de Paz Letrado de Trujillo, para pronunciarse sobre un hecho que ya no tiene en la actualidad, relevancia jurídicopenal para calificar la (tipicidad del delito, pues sencillamente estamos ante el incumplimiento do una resolución que ha devenido en nula en posteriori.

Excepciones Las excepciones como medios de defensa del imputado tienen por fin exponer la improcedencia de la acción penal y terminar con la pretensión litiva del Estado.

Conforme a lo señalado por el profesor MIXÁN MASS, la. Opción consiste en el derecho de petición intraproceso que el inculpado hacer valer formalmente objetando la potestad persecutoria que se ejercita su contra, alegando como contra argumento la

existencia disuasiva de la ¡sal de auto limitación de la potestad punitiva del Estado prevista como :epción y solicitando que se declare extinguida la acción penal' 37. Por otro o, para César SAN MARTÍN, cuando el imputado interpone una excepción lo 2 hace es oponerse a la prosecución del proceso por entender que éste carece

TABOADA PILCO,

Ciammpol. ¡urísprudenáa \j Buenas prácticas en d nuevo Código Procesal Penal. Editorial Reforma

SAC, Lima, p. 93. Ibíd., p. 158.

De alguno cié los presupuestos procesales establecidos por el ordenamiento jurídico procesal128.

En general, las excepciones como medios de defensa del imputado tienen por I in exponer la improcedencia de la acción penal y terminar con la pretensión punitiva del Estado. En nuestro ordenamiento, la excepción es un derecho que se contrapone a la acción penal, por el cual se invocan razones que extinguen L) acción, la impiden, la modifican o regularizan su trámite.

El nuevo ordenamiento procesal prevé 5 excepciones, las mismas que se encuentran establecidas en el artículo 6 del CPP y son las siguientes: a) b)

De naturaleza de juicio De- improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no es

justiciable penalmente. c)

I )e cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una resolución I

irme, nacional o extranjera, contra la misma persona. d) e)

I )e amnistía.

I )e prescripción, cuando por el vencimiento de los plazos señalados en el CP se

haya extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena. cuanto a los efectos, se observan dos, uno inmediato}' otro extensivo. Asi, de declararse fundada l;i excepción de naturaleza de: juicio, se regularizará el procedimiento de acuerdo al trámite que corresponda; pero, si se traía de; las demás excepciones, no cabe subsanación, sino que el proceso se dará por Ie-mecido y se archivará la causa. Los efectos extensivos se darán en atención u los otros imputados en la causa, pero este efecto solo será viable si los demás imputados se encuentran en la misma situación jurídica del que dedujo la excepción y siempre que de los actuados resulte probado que la causal abarca también a los demás procesados pese a. que uno solo dedujo la excepción129. El apartado 2 del artículo antes citado establece que "en caso que se declare fundada la excepción de naturaleza de juicio, d proceso se adecuará al tn'uiiitc reconocido en el auto que la resuelva. Si se tleclara

fundada cualquiera de las excepciones previstas cu los cuatro últimos literales el proceso será sobreseído definitivamente".

b.3.'L. Excepción de naturaleza de juicio Es una excepción cuya finalidad es la regularizado)! del trámite procesal, en razón de que se ha dado al proceso una sustanciación distinta a la establecida por ley. La palabra sustanciación tiene que entenderse como sinónimo de trámite y de acuerdo a la magnitud del error la regnlarización puede significar la anulación de determinadas diligencias que hayan resultado desna tura liza d as.

Por esta excepción, los actos procesales realizados en un procese"), se adecúan a la vía que corresponda, o se anulan dichos actos si es que no es posible la adecuación o rio son propios de la vía correcta del caso. Deducida la excepción, si se declarada fundada, el proceso se regulariza continuándolo en la vía procesal pena! que corresponda. Asimismo, ¡os actos procesales efectuados con anterioridad a la regularización conservan validez en cuanlo sean compatibles con el trámite correspondiente130.

La existencia de esta excepción presupone que la ley procesal prevé más de un procedimiento. Conforme señala César SAN MARTÍN, el que en nueslro sistema se tengan

procedimientos

especiales

y

ordinarios

así

como

especialidades

procedimentales, puede determinar errores del juez al asignar a un delilo el procedimiento que corresponde seguir. En ese sentido, esta excepción sería un remedio procesal para situaciones como la descritaL)1.

5.3.2. Excepción de improcedencia de acción Es una excepción que tiende a extinguir la acción penal cuando se alega que los hechos denunciados no constituyen delito o no son justiciables penalmente. En ese sentido, la excepción procedería: cuando se está procesando por un comportamiento absolutamente a típico (artículo 2 inciso 24) párrafo d) déla Constitución); cuando se trata de un acto u omisión fácticnmenle inexistente; cuando no hay acción, porque el procesado ha actuado constreñido por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza; si durante el procedimiento y según nueva ley el hecho imputado deja de tener la calidad de delito y en estos casos se puede invocar retroactividad benigna para interponer la excepción; o cuando se trate de un acto u omisión típica pero no antijurídica, porque se descubre tempranamente que el procesado no se comportó culpablemente.

Son ejemplos de ocasiones en las cuales se puede plantear esta excepción el caso de legítima defensa, el estado de necesidad justificante, o el consentimiento válido sobre bien jurídico de libre disposición. Tampoco es punible el agente1 que se desiste espontánea y eficazmente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, salvo que los actos practicados constituyan por sí oíros delitos.

Se I rala de un problema de legitimidad o no del ejercicio del derecho de acción en el caso concreto. En el C de PP se denominaba excepción de naturaleza cíe acción y fue incorporada por el Dec. Lcg. N." 126 del 16 de junio de 1981 L!2, pues según el profesor MIXÁN MÁSS

ni el Código de Enjuiciamientos en Materia Penal del 8íx>>, ni el Código

de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, ni oí C de PP del 940 previeron esta excepción. A pesar de ello, el magistrado en lo penal enfrentaba el problema de que la acción penal se ejercitaba respecto cié hechos que no estaban previstos como delitos.

Puede ser considerada como el derecho que tiene todo inculpado de solicitar que se archive definitivamente los actuados, porque considera que los hechos minen minados no tienen contenido penal. Así por ejemplo, el caso de un sujeto al que se le denuncia y procesa por adulterio, hecho que no constituye delito en nuestro ordenamiento, al no encontrarse tipificado en las leyes penales. Di: igual manera se procede cuando el hecho no es justiciable penalmente. Como sabemos, si bien existen hechos que se encuentran tipificados como delitos, no siempre éstos son merecedores de sanción penal. Así tenemos el caso de la excusa absolutoria para delitos contra el patrimonio, hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen los parientes consanguíneos en línea recia, los cónyuges, concubinos, y los hermanos y cuñados si viven junios. En estos casos no se aplica la sanción penal, según lo dispone el mismo ordenamiento sustantivo.

5,3.3. ¡Excepción, de cosa juzgada El artículo 139 inciso 13 de la Constitución establece como uno de los principios y derechos de la Junción jurisdiccional la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. Luego, el fundamento de esta excepción se encuentra en el principio del non bis in ídem "no dos veces por la misma causa". Este principio se encuentra también reconocido en los tratados internacionales, como por ejemplo en el artículo 14 inciso 7) del P1DCP y el artículo 8 inciso 4) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

132 MrxAN MASS. Ob. cit, p. 231.

El apartado c) del artículo 6 del Código establece que existe cosa juzgada cuando el hecho punible ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, contra de la misma persona. En consecuencia, debemos sostener que cosa juzgada es el efecto jurídico de la conclusión de un proceso por una resolución judicial firme. Debiendo entender por "firme" como enseña Miguel FENECH, "cuando no quepan, contra ella recurso alguno ordinario o extraordinario (salvo la revisión y la rehabilitación) por lo que podemos decir que una resolución es firme, cuando sea invariable por el Tribunal que la dictó, e inimpugnable por las partes"4.

Es a partir de aquí que podemos referirnos a la excepción, de cosa juzgada. Para que esta excepción se declare fundada por el órgano jurisdiccional será necesario que cumpla ciertos requisitos propios de esta institución.

El artículo 90 del CP incluye los tres elementos constitutivos de la cosa juzgada: a) Identidad de sujeto, por lo que está prohibido reiniciar un procedimiento penal contra la misma persona y respecto del mismo caso. Este elemento está, referido al requisito necesario de encontrarnos ante la misma persona, sujeto de la resolución judicial firme. Con ello, no quiere decir que sea suficiente la comprobación de la igualdad de nombres, sino que hay que tener la certeza que se trate de la misma persona, por las generales de ley que obren en el primer expediente como en el proceso en cual se deduce la excepción. b) Identidad de hecho punible, siendo importante la identidad en la acción u omisión, no en el acierto u error en la tipicidad del caso. Es decir que ambos procesos, en el presente en el cual se deduce la excepción y en aquel en que se funda la excepción, deben estar referidos al mismo hecho. Condición necesaria para establecer que el proceso no debe continuar puesto que ya se ha sufrido un proceso por ese mismo hecho. Es necesario no confundir la identidad de hecho con la tipificación o la calificación jurídica que pueda dar el fiscal al decidir la continuación de la investigación, lo cual puede variar por diversas razones: 4 FENECH,

Miguel. Derecho Procesal Penal. Volumen 2, 2. ª Edición, Labor, Barcelona, 1952, p. 527.

cambio de nomen iuris o por otra calificación judicial.

Esta identidad debe buscarse en los fundamentos de hecho, tanto de la disposición emitida por el fiscal como de la resolución judicial firme en que uno se ampara. Al tratarse de un solo acto, la comprobación de la identidad no ofrece mayores problemas como cuando se trata de delitos de concurrencia real. Por lo que se exigirá que la resolución judicial contenga en sus fundamentos la totalidad de los hechos relacionados con la comisión delictuosa. c) Resolución ejecutoriada, pudiendo ser un fallo absolutorio o condenatorio definitivo o un auto ejecutoriado equivalente a fallo definitivo. El CPP de 2004 considera que los autos que amparan excepciones, salvo la de naturaleza de juicio, importan el sobreseimiento definitivo del proceso por lo que, lo decidido en ellos constituye cosa juzgada. El auto que declara extinguida la acción penal de ejercicio privado en mérito del desistimiento o la transacción, siempre que haya adquirido la calidad de ejecutoriado. Cabe destacar, asimismo, que el artículo 79 del CP dispone que "se extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil resulte que el hecho imputado como delito es lícito", con lo que, lo dispuesto en esta resolución será el fundamento de la excepción de cosa juzgada en la jurisdicción penal.

En lo concerniente a las sentencias definitivas de la jurisdicción militar, éstas sí causan cosa juzgada, siempre que el delito haya sido objeto de la competencia material de esa jurisdicción especial y la investigación y el juzgamiento se hayan realizado de conformidad con el artículo 173 de la Constitución.

Jurisprudencia EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA Y LA IDENTIDAD DE OBJETO O DE COMPORTAMIENTO5 Expediente N.° 4173-2007 Tercer juzgado Penal de investigación preparatoria de Trujillo La identidad de objeto o de comportamiento atribuida a la misma persona, entendida como acontecimiento real, que sucede en un lugar, y en un momento o periodo determinado con independencia de la calificación jurídica que ha merecido en los diferentes procesos... habiéndose constatado la concurrencia en el caso in examine dé la triple identidad de persona, objeto y 5 TABOADA

PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y Buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Editorial Reforma SAC, Lima, p. 108.

fundamento en los tres procesos penales incoados contra el ciudadano Walter Aurelio Lazo Aguirre, deberá declararse fundada la excepción de cosa juzgada y precederse al sobreseimiento definitivo del proceso, dado que la potestad persecutora y sancionadora del Estado -ius puniendi- es una sola, siendo totalmente contrario a la seguridad jurídica y en especial a la dignidad de la persona humana, ser pasible ad infinitum de persecución y sanción múltiple por una misma conducta.

5.3.4. Excepción de amnistía Conforme a lo señalado por la Real Academia en el Diccionario de la Lengua Española, la amnistía es el olvido de los delitos políticos, otorgado por ley ordinariamente a cuantos reos tengan responsabilidad análoga entre sí. La amnistía como manifestación del derecho de gracia strictu sensu tiene el significado de una renuncia generosa que hace el Estado en relación a su potestad de recurrir al empleo de su sistema de represión penal (ius puniendi) beneficiando de esa manera a las personas que cometieron cierto delito en el transcurso de un tiempo determinado.

La amnistía consiste, entonces, en el olvido del hecho delictuoso y borra retroactivamente la condena e incriminación del acto objeto de la misma. La condena, si existió, se reputa como no pronunciada y el delito-hecho punible desaparece con todos sus efectos. El maestro Luis ROY FREYRE señala al respecto que la amnistía lo que elimina es la adecuación típica porque reconoce que nada hubo o nada hay que deba subsumirse en la parte preceptiva de la norma penal puesto que nunca existió realmente una acción u omisión capaz de lesionar o poner en peligro bien jurídico alguno6.

La amnistía es una medida de carácter objetivo y de alcance general que se otorga en función al delito cometido (no en función a los individuos) y comprende a todas las personas involucradas en dichos ilícitos. La excepción de amnistía se deduce con el fin de extinguir la acción penal en virtud de haberse concedido la amnistía respecto a un hecho delictuoso. Cabe resaltar que además de ser una excepción (artículo 6 del CPP) importa la eliminación de la punibilidad de un delito, es causa de extinción de la acción penal y de la ejecución de la pena así lo disponen los artículos 78, 85 y 89 del CP. La amnistía es una manifestación del derecho de gracia dirigida a "olvidar" la comisión de delitos de índole político-social: se constituye en una facultad del Poder 6

ROY FREYRE, Luis. Causas de extinción de la acción penal y de la pena. Grijley, Lima, 1998, p. 178.

Legislativo mediante la cual se ampara con la impunidad a todos aquellos que están denunciados, procesados o condenados por haber cometido delitos político-sociales.

Produce los efectos de la cosa juzgada (artículos 102 inciso 6) y 139 inciso 13) de la Constitución). Sin embargo, el que sea una atribución del Congreso no le confiere a éste, un poder absoluto o ilimitado. Se ha señalado que la interpretación constitucional del artículo 102 inciso 6) debe realizarse respetando el sentido usual del vocablo amnistía, que como se mencionó líneas arriba se refiere al "olvido de los delitos políticos".

De otro lado, la naturaleza jurídica de dicha institución penal esta vinculada a los delitos políticos, por lo que comprender a los delitos comunes en las leyes de amnistía implicaría, desnaturalizar la institución. Asimismo, la razón histórica señala que los constituyentes circunscribieron la amnistía a los delitos de contenido político, en ese sentido, la Constitución de 1867 prescribió como atribución del Congreso la concesión de amnistía en los supuestos de juicios políticos y la Constitución de 1933 facultó excepcionalmente al Poder Ejecutivo a conceder el derecho de gracia a los condenados por delitos político-sociales. Finalmente, de conformidad con los principios de unidad y concordancia, el derecho de amnistía expuesto en la Constitución debe interpretarse en el contexto de la misma y en relación con las demás normas constitucionales a las que no puede menoscabar7.

En relación a esto último se menciona que la amnistía debe compatibilizar entre otras cosas con: la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y el Estado, lo que no puede importar una renuncia del Estado a su deber de garantizar tales derechos y a su obligación de investigar y sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos; el derecho a la justicia; y el principio de independencia en la función jurisdiccional.

"La amnistía está destinada a eliminar la punibilidad de los delitos políticos perpetrados. Es una medida de carácter objetivo y de alcance general: se otorga en consideración al delito cometido (no en función de los individuos) y comprende a todas las personas involucradas en dichos ilícitos"8. Para que surta efecto, luego de promulgarse la ley, el interesado debe deducir la excepción de amnistía y tiene que emitirse una resolución dentro del proceso ordenando el archivamiento definitivo. De abrirse 7

GAMARRA HERRERA, Ronald y Robert MEZA. Ley de Amnistía (impunidad), Constitución y Derechos Humanos. IDec. Leg. 1995, pp. 22-24.

8

GAMARRA HERRERA, Ronald y Robert MEZA. Ley de Amnistía (impunidad), Constitución y Derechos Humanos. IDL. 1995, p. 7.

investigación por los mismos hechos materia de la ley de amnistía, el inculpado o condenado tiene el derecho de deducir esta excepción.

El indulto, por el contrario, es personal, y es una facultad del Poder Ejecutivo, específicamente del Presidente de la República de perdonar la ejecución de la pena.

En cuanto a las características de la ley de amnistía debe señalarse que debe ser precisa en lo que concierne a la clase de delito, clase de agentes que lo perpetraron, la época y el ámbito en el que ha sido perpetrado. Asimismo, ésta comprende a los delitos consumados, pero no existe inconveniente para que abarque a los continuados y permanentes, siempre que la continuidad y permanencia cesen en el plazo que la norma conceda para ese efecto.

Cabe resaltar que, en el marco de un Estado constitucional y democrático de derecho, la validez de las leyes que conceden amnistías, depende de que sean utilizadas solo ante supuestos excepcionales, en los que por razones de justicia se requiera corregir la aplicación de una norma penal, respetando los derechos fundamentales y de acuerdo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad.

Entre los efectos de la amnistía se encuentran en la extinción de los efectos de Derecho Penal: la anulación de las anotaciones en el registro de antecedentes policiales, judiciales y penales y el dejar sin efecto las medidas restrictivas de libertad impuestas a los beneficiados.

Sin embargo, la amnistía no extingue los efectos civiles, ni las sanciones administrativas que eventualmente deriven del hecho. Además, no es renunciable. Tampoco afecta o extingue los efectos extra penales de los hechos que lo originaron, en ese sentido deja subsistentes las acciones en reparación de daños y perjuicios y la responsabilidad que haya sido declarada, en el caso de que haya recaído sentencia al tiempo de concederse la amnistía.

Del mismo modo, quien interponga una excepción de amnistía debe puntualizar los argumentos y presentar e indicar los medios cognitivos que serán incorporados al incidente y permitirán adquirir la convicción de que el recurrente es realmente uno de los titulares del derecho de amnistía que confiere la ley que invoca.

El fin de la amnistía es buscar la paz social, sin embargo su aplicación no siempre responde a este fin. La amnistía como decisión política ha sido utilizada en América Latina y en nuestro país para lograr la impunidad de determinados sectores, tal como ocurrió con la Ley N.° 26479, ampliada por Ley N.° 26492 que, como se recordará, concedió amnistía al personal civil, militar o policial que se encontrara denunciado, investigado, procesado o condenado en cualquier fuero por actos derivados de la lucha antisubversiva desde mayo de 1980 al 14 de junio de 1995. Las citadas leyes

pretendían dejar impunes los actos cometidos por el llamado grupo Colina, tales como la matanza de Barrios Altos, el crimen de la Cantuta, el caso Cayara y otros muchos casos atribuidos a agentes del Estado.

En el Perú, distintas leyes de amnistía han sido aprobadas9. Así, la Ley N.° 10220 del 28 de julio de 1945 que amnistió e indultó de manera general a todos los militares y civiles, sentenciados y procesados en Cortes Marciales o fueros privativos por "razones políticas o sociales, con restitución de los derechos de que hubiesen sido despojados". También la Ley N.° 12654 del 28 de julio de 1956, que otorgó "amnistía e indulto político" a los civiles y militares procesados o condenados, por cualquier fuero, en "causas político-sociales". De otro lado, el Decreto Ley N.° 14597 del 25 de julio de 1963, concedió amnistía a militares y civiles procesados por ante el fuero castrense como responsables de los delitos de rebelión, ataque a la Fuerza Armada y sustracciones de armas del Estado "con fines político-sociales", así como a los miembros de las Fuerzas Auxiliares que con motivo de haber intervenido "en defensa de la vida, la propiedad y el orden público" se encontrasen sometidos a proceso ante los fueros común o privativo militar "como responsables de delitos de homicidio, lesiones, desobediencia y abuso de autoridad".

Finalmente las Leyes N.º 26479 y 26492 del 14 de junio y del 2 de julio de 1995, respectivamente, a través de estas normas se concede y reafirma la "amnistía general" para el personal militar, policial y civil que se encuentre o no denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por "delitos comunes y militares" en los fueros común o privativo militar respecto a "todos los hechos denunciados u originados con ocasión o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde el 30 de mayo de 1980 hasta el día de promulgación de la Ley N.° 26479".

"Las leyes de amnistía antes citadas vulneraron principios y derechos constitucionales. Así, impidieron la investigación, juzgamiento y sanción de graves violaciones a los derechos humanos, garantizando la impunidad para los autores pues se les sustrajo de la acción de la justicia. Por otro lado, impidieron la reparación por el daño sufrido y que el Estado cumpla con su deber de garantizar la vigencia de los derechos humanos conforme a lo previsto en el artículo 44 de la 9 ROY

FREYRE, Luis. Causas de extinción de la acción penal y de la pena. Grijley, Lima, 1998, pp.143-148.

Constitución. El deber de garantía del Estado implica la obligación de investigar, procesar y sancionar a los violadores de derechos humanos. De otro lado, la Ley N.° 26492 es también inconstitucional pues limita la facultad de control difuso de constitucionalidad de las normas por parte de los jueces, establecida en el artículo 138 de la Constitución"10.

La negación de la eficacia jurídica de estas leyes encuentra también respaldo en el marco de las obligaciones internacionales del Estado peruano en materia de derechos humanos. Así, de acuerdo al PIDCP y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estado peruano tiene el deber de garantizar la vigencia de los derechos humanos, lo que implica investigar las violaciones de los mismos, procesar y sancionar a los responsables, enmendar los daños materiales y morales ocasionados, y superar los mecanismos institucionales que favorecieron la ocurrencia de los hechos.

Por otro lado, como lo señala el informe de Ronald Gamarra y Robert Meza: "(...) diversos instrumentos internacionales indican que los crímenes de lesa humanidad no son susceptibles de amnistía, entre los que destacan: la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad; los principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad; la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas; y la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas."11.

La opción vigente de inaplicación de las leyes a través del control difuso de constitucionalidad no se consideró por todos como suficiente para solucionar el problema de impunidad existente. Ello debido a que tales normas ya habían sido aplicadas a casos concretos y porque, conforme al inciso 13) del artículo 139 de la Constitución, la amnistía produce los efectos de la cosa juzgada. En ese sentido, doctrinariamente se observó la necesidad no solo de implicar por inconstitucionales las leyes de amnistía, sino también de negar sus efectos jurídicos, incluyendo la cosa juzgada, bajo el considerando de que la cosa juzgada 10 GARCÍA

BELAUNDE, Domingo. "La amnistía: pro y contra". En: Revista Jurídica del Perú.

Año XLV N.° 3, julio-septiembre 1995, p. 35.

11 GAMARRA

HERRERA. Ob. cit., pp. 44-46.

basada en una ley de autoamnistía no debe consentir la impunidad.

En esa línea se considera que las garantías de cosa juzgada, non bis in idem y prescripción no pueden prevalecer en este caso, sobre el artículo 1 de la Constitución y por ende, sobre la vida y la integridad personal. Así, de prevalecer las citadas garantías, se entiende que no solo se afectarían los derechos mencionados sino que además se desviarían de sus fines, dado que no estarían al servicio de la seguridad jurídica y la prohibición de excesos.

Durante el período cubierto por estas leyes de amnistía se reportaron más de 6000 detencionesdesapariciones atribuibles a agentes gubernamentales.

Así, del análisis de las 7762 denuncias estudiadas por la Defensoría del Pueblo procedentes del Ministerio Público se concluyó que hasta 1996 continuaban en estado de presunta desaparición 4022 personas. A esa cifra se agrega la información procedente de instituciones nacionales e internacionales de derechos humanos que comprenden 2342 personas no incluidas en la documentación transferida por el Ministerio Público a la Defensorio del Pueblo12.

Uno de los casos a los cuales se aplicaban las leyes de amnistía era la ejecución extrajudicial ocurrida en Barrios Altos el 3 de noviembre de 1991, donde quince personas fueron asesinadas y otras cuatro quedaron gravemente heridas mientras, se encontraban participando en una actividad festiva con la finalidad de recaudar fondos para financiar reparaciones en su condominio. El ataque fue realizado de manera sorpresiva por un grupo de seis personas que ingresaron con armas sofisticadas y luego de disparar contra los asistentes, entre los que se encontraban menores de edad, se retiraron del lugar.

Este caso fue llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la cual, en su sentencia se pronunció por primera vez en forma expresa sobre las leyes de amnistía. La Corte consideró que "son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas"13. De otro lado, las calificó como leyes de 12

Informe Defensorial N. º 55. La desaparición forzada de personas en el Perú (19801996).

13 Sentencia

CIDH Caso Barrios Altos vs. Perú, 14 de marzo de 2001, Fundamento 41.

"autoamnistía", reconociendo que fueron el fruto de un acto de desviación de poder, e indicó que dichas normas impidieron a los familiares de las víctimas y a las víctimas sobrevivientes que fueran oídas por un juez, de acuerdo al artículo 8.1 de la Convención Americana, que tuvieran la protección judicial reconocida en el artículo 25 de la Convención, así como que se investigue, persiga, capture, enjuicie y sancione a los responsables.

Bajo estas consideraciones la Corte resolvió por unanimidad declarar que dichas normas eran incompatibles con la CADH, carecían de efectos jurídicos y no podían seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituían ese caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni podían tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consignados en la Convención Americana acontecidos en el Perú.

La Defensoría del Pueblo interpretó a través de un informe defensorial que la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos tenía alcance general, debido a la naturaleza normativa del acto violatorio, esto es, las Leyes N.° 26479 y 26492 a criterio de la Defensoría del Pueblo estas leyes, al ser incompatibles con la Convención, no podían serlo solo en el caso Barrios Altos, sino también en relación a todos los supuestos de violación a los derechos humanos en los que resulte aplicable14.

El 20 de junio de 2001 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó ante la Corte Interamericana una demanda de interpretación de la sentencia del caso Barrios Altos, requiriendo que se aclare si la incompatibilidad de las Leyes N.º 26479 y 26492 con la Convención Americana era de alcance general o se limitaba solamente al caso indicado. El 3 de setiembre de 2001 la Corte Interamericana emitió sentencia respecto a esta solicitud de interpretación señalando que, dada la naturaleza de la violación constituida por las leyes de amnistía N. º 26479 y 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tenía efectos generales.

Problemas de aplicación de las recomendaciones de la Corte Interamericana respecto al caso Cantuta: La resolución del Consejo Supremo de Justicia Militar que concedió amnistía a los sentenciados en el fuero militar por el caso La Cantuta aún surte efectos 15. La resolución que afectó la ejecución de la pena impuesta por 14 Informe

Defensorial N. °57. Amnistía vs. Derechos Humanos. Buscando justicia. Serie informes defensorialcs. Informe N. º 57, pp. 78-79.

el fuero militar por sentencia del 21 de febrero de 1994 no ha sido anulada por el Consejo Supremo de Justicia Militar.

Por ello, ninguna de las personas condenadas y luego amnistiadas por resoluciones del fuero militar han sido comprendidas en el nuevo proceso iniciado por el Juzgado Anticorrupción. Ello contraviene lo dispuesto por la CIDH en sus sentencias sobre el caso Barrios Altos y el principio emergente del derecho internacional de los derechos humanos que imponen la obligación internacional al Estado de investigar, procesar y sancionar a los responsables de las violaciones graves a los derechos humanos.

La CIDH determinó en su sentencia de fondo del caso "Barrios Altos"16, que las leyes de amnistía son incompatibles con la CADH porque: a)

Son inadmisibles las disposiciones excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. (Párrafo 41). b) Ese tipo de leyes al ser incompatibles con la Convención hacen que el Estado incumpla la obligación de adecuar el derecho interno a sus obligaciones internacionales, consagrada en el artículo 2 de la misma. (Párrafo 42). c) Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a los derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibirla reparación correspondiente. (Párrafo 43). d) Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú. (Párrafo 44).

En sus "Puntos Resolutivos" determina: a)

Declarar que las leyes de amnistía N. º 26479 y N. º 26492 son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos.

15 Por

resolución de fecho 16 de junio de 1995, en el Exp. 157 - V-93 y 227-V-94 "A", el Consejo Supremo de Justicia Militar, resolvió aplicar el beneficio de Amnistía al personal militar siguiente: General de Brigada, Ejercito Peruano, Juan Rivera I.azo, al Coronel de Caballería, Ejército Peruano, Federico Augusto Navarro Pérez, al Capitán de Infantería, Ejército Peruano, José Adolfo Velarde Astete, A los Mayores, Ejército Peruano, Santiago Enrique Martin Rivas y Carlos Elíseo Pichilingue Guevara, Sub Oficiales, Ejército Peruano, Pedro Guillermo Suppo Sánchez, Julio Chuqui Aguirre, Nelson Rogelio Carbajal García, Jesús Antonio Sosa Saavedra.

16 CIDH,

caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001.

b) Declarar que el Estado del Perú debe investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se ha hecho referencia en esta Sentencia, así como divulgar públicamente los resultados de dicha investigación y sancionar a los responsables, disponer que las reparaciones serán fijadas de común acuerdo por el Estado demandado, la Comisión Interamericana y las víctimas, sus familiares o sus representantes legales debidamente acreditados, dentro de un plazo de tres meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia. La sentencia de interpretación emitida por la Corte Interamericana17, precisa que: dada la naturaleza de la violación constituida por las leyes de amnistía N.° 26479 y N.° 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos generales.

En el mismo sentido, el "Memorial en derecho amicus curiae" presentado por Amnistía Internacional y la Comisión Internacional de Juristas18, al examinar las leyes de amnistía dadas en el Perú, indica que cuando los Estados violan las obligaciones internacionales consagradas en los tratados de derechos humanos (que establecen derechos directamente conferidos a los individuos en el derecho internacional de los derechos humanos) no solo incurre en responsabilidad internacional con respecto a aquellas obligaciones violentadas, sino que surgen nuevas obligaciones internacionales, éstas son: investigar, procesar y sancionar a los responsables de los hechos; así como, indemnizar a las víctimas y separar de sus cuerpos de seguridad a los miembros involucrados en esos actos.

Por tanto, cuando el Estado a través de un grupo paramilitar dependiente del Poder Ejecutivo vulnera derechos como la vida, la libertad personal, la protección judicial, el reconocimiento de la personalidad jurídica, etc., a través de la comisión de delitos como ejecución extrajudicial, desaparición forzada de personas y tortura, asumen nuevas obligaciones internacionales destinadas a investigar los hechos, procesar y sancionar a los responsables, y reparar a las víctimas. De esa manera, cuando el Estado a través del Poder Legislativo expide leyes de amnistía aplicadas por los órganos jurisdiccionales en todas sus instancias y manifestaciones (que incluye la justicia militar) que buscan impedir que se investigue, procese y sancione a los responsables, viola sus nuevas obligaciones internacionales e incurre nuevamente responsabilidad internacional. El "memorial" concluye precisando: "La obligación internacional del Estado de investigar, procesar y sancionar a los autores de violaciones de los derechos humanos a través de la actividad judicial. Así que los tribunales están en el deber de ejecutar tal obligación, de lo contrario compromete la responsabilidad del Estado. Igual deber les atañe a los representantes del Ministerio Público en el marco de su competencia.

En consecuencia, un tribunal no solo debe abstenerse de aplicar una ley de amnistía incompatible con las obligaciones internacionales del Estado y violatoria de derechos humanos internacionalmente amparados, sino que debe: proceder a investigar, procesar y sancionar a los autores de violaciones a los derechos humanos".

17 CIDH,

caso Barrios Altos. Interpretación de la sentencia de fondo (artículo 67 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de septiembre de 2001.

18 Cfr.

www.icj.org/legalbriefs

Es por ello que los efectos de la aplicación de las leyes de Amnistía con respecto a las personas condenadas en la sentencia emitida por la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar, deben ser declarados nulos en cumplimiento de las resoluciones de la CIDH. Pero que se declare la nulidad de la resolución que aplica la ley de amnistía, no es suficiente, esa nulidad debe alcanzar a las resoluciones del 15 y 18 de agosto de 1994 que sobreseen la causa respecto a Nicolás de Bari Hermoza Ríos, Luis Pérez Documet y Vladimiro Montesinos Torres por los delitos en el caso La Cantuta; toda vez que tales actos jurídico procesales fueron realizados por un órgano jurisdiccional incompetente.

Es así que tanto la resolución que aplica la ley de amnistía, como la sentencia condenatoria y la que sobresee el caso con relación a La Cantuta, deben ser declaradas nulas. La primera porque la Corte Interamericana ha precisado que la amnistía no surte efectos jurídicos y las últimas porque emanan de un tribunal incompetente, ya que, los tribunales militares no pueden conocer delitos contra los derechos humanos. Por lo tanto, una resolución con esas características no puede constituir cosa juzgada. El Consejo Supremo de Justicia Militar en aplicación de la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe declarar la nulidad de las resoluciones mencionadas e inhibirse del conocimiento del caso a favor del fuero común.

5.3.5. Excepción de prescripción Nos referimos anteriormente a la prescripción al hablar de la necesidad que la acción penal no haya prescrito para iniciar el proceso penal; pero en el caso de haberse iniciado, la ley prevé la procedencia de la excepción de prescripción que protege el derecho que tiene una persona a que el proceso penal no continúe por haber operado la acción liberadora del tiempo.

La base de la prescripción, en general, reside en la seguridad jurídica, pues el transcurso del tiempo provoca inexorablemente, cambios en las relaciones o situaciones jurídicas, las que no pueden permanecer así indefinidamente.

Cuando la prescripción se refiere en particular al delito o la pena, el fundamento está en la realización de los fines de la pena, pues con el transcurso del tiempo estos devienen en imposibles o innecesarios.

La prescripción de la acción penal o del delito ocurrirá en el ámbito espacial y en el plazo predeterminado por la ley. Se cuestiona si lo que prescribe es la acción penal o el delito. Sobre esto se observa que en la

regulación se incide tanto en lo procesal como en lo penal, así el CP de 1991 la regula como medio de extinción de la acción penal pero a la vez prevé que el cómputo del plazo de prescripción se efectúe partiendo del día de la perpetración del delito.

El profesor ROY FREYRE; señala que la prescripción de la acción penal tiene por objeto poner fin a la potestad represiva antes que la misma se haya manifestado concretamente en una sentencia condenatoria firme, lo que ocurre ya sea porque el poder penal del listado nunca dio lugar a la formación de causa o porque iniciada la persecución se omitió proseguirla con la continuidad debida y dentro de un plazo legal que vence sin que se haya expedido sentencia irrecurrible19.

Como fundamentos afirmativos de la prescripción se mencionan: que la sociedad olvida paulatinamente el delito hasta el extremo que su recuerdo mismo desaparece; que la aplicación tardía de la pena carece de eficacia o ejemplaridad; que el transcurso del tiempo tiene la virtud de corregir al autor o partícipe de un delito; que la legitimidad de la persecución y la conveniencia de ejecutar la pena son canceladas por el simple discurrir del tiempo durante el cual el ius puniendi no logra su objetivo debido a la negligencia de los órganos estatales; que el tiempo hace que los medios de prueba se debiliten o desaparezcan; y que la transformación del delincuente, operada en el transcurso del tiempo, impide calcular la pena a imponerse, o tener seguridad sobre la eficacia de su ejecución20.

Por otro lado, como fundamentos negativos se mencionan: que contradice los principios del Derecho Penal pues importa una esperanza de impunidad que alienta a la comisión del delito; que debilita el efecto intimidatorio de la conminación penal y de la ejecución de la pena; que se opone al principio fundamental de que ningún delito debe quedar impune; que constituye un premio a los delincuentes más hábiles que han logrado eludir la acción de la justicia; y que su fundamento en el simple discurrir del tiempo no puede afectar el carácter permanente de la culpabilidad21.

Los plazos de prescripción están establecidos en los artículos 80 y 83 del CP vigente y son dos: 19 ROY

FREYRE, Luis. Causas de extinción de la acción penal y de la pena. Grijley, Lima, 1998, pp. 48-49

20

Ibíd., p. 50,

21

Ibíd., pp. 52-53.

a)

Prescripción ordinaria. Referida a que el tiempo de prescripción de la acción penal será igual al máximo de la pena fijada por la ley específicamente para cada delito. Un ejemplo: Rosa Ríos es denunciada el 02 de mayo de 2007 por su vecino por presunto delito de usurpación que habría cometido el 02 de mayo de 2003, como el delito antes citado en nuestro CP tiene una pena máxima de tres años, teniendo en cuenta que tal ilícito penal es un delito de comisión instantánea aunque tenga efectos permanentes, será de aplicación el artículo 82 del CP. Es decir, se empieza a computar el plazo de prescripción desde el 3 de mayo de 2003 luego a la fecha de la interposición de la denuncia habían transcurrido cuatro años, por lo cual había operado inexorablemente la acción liberadora del tiempo, en consecuencia la acción penal había prescrito. Si el fiscal provincial dispuso la formalización y continuación de la investigación preparatoria por tal hecho Rosa Ríos puede interponer una excepción de prescripción, la cual deberá declarase fundada y ordenarse el archivo definitivo de los actuados.

b) Prescripción extraordinaria. Esta prescripción extraordinaria opera cuando la acción penal se ha ejercido y se han realizado actos de investigación o actuaciones judiciales; de ese modo se interrumpe el plazo ordinario de prescripción y se tendrá que adicionar o sumar al plazo ordinario un plazo extraordinario que por ley es equivalente al 50% de aquel, cumplido el cual, la acción penal prescribe inexorablemente.

Según se establece en el artículo 83 del CP, cuando se interrumpe el plazo ordinario de prescripción, comienza a correr un nuevo plazo, "sin embargo -ordena la norma- que la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción".

Así tenemos, siguiendo el ejemplo anterior, que si Rosa Ríos fue sometida a investigación preparatoria por el delito de usurpación, en julio de 2007 pero debido a múltiples circunstancias hasta fines de dicho año no fue sentenciada; siendo el plazo de prescripción ordinario igual a tres años y el plazo extraordinario, la mitad, es decir un año y medio, el plazo total de prescripción será igual, a cuatro años y medio. Computando los plazos de prescripción desde el 2 de mayo de 2003 hasta diciembre de 2007 habían transcurrido cuatro años y siete meses, un tiempo que supera los plazos de prescripción, por lo cual, de oficio o a pedido del Representante del Ministerio Público o a pedido de la parte interesada deberá declararse fundada la excepción de prescripción.

La facultad de interponer la excepción de prescripción de la acción penal corresponde al procesado por sí o por intermedio de su abogado. Al respecto, se debe identificar con precisión desde cuándo se inicia el cómputo del plazo en el caso concreto y cuánto es el máximo de pena privativa de libertad conminada o si se trata de otra clase de pena conminada. También debe verse si se trata de prescripción

ordinaria o de prescripción extraordinaria, de reducción del plazo o de duplicidad del plazo.

De esa manera, si se trata de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplicará. Por otro lado, se señala como regla general para todo caso que no sea en agravio del Estado el plazo máximo de 20 años para la prescripción ordinaria respecto de delitos amenazados con pena privativa de libertad, pero tratándose de delitos sancionados con cadena perpetua, se: extingue la acción penal a los 30 años. En el caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada una. Mientras que, en el caso del concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. Por otro lado, en los delitos que merecen otras penas, la acción penal prescribe a los dos años, así lo dispone el artículo 80 del CP modificado por la Ley 2811722.

Cuando el agente tiene menos de 21 años o más de 65 al momento de la comisión del hecho punible el plazo de prescripción se reduce a la mitad. De otra parte, si el comienzo o continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquél procedimiento haya concluido.

Cabe resaltar que el imputado tiene derecho a renunciar a la prescripción de la acción penal, conforme a lo dispuesto por el artículo 91 del CP vigente, el fundamento de esta norma es que la persona en ejercicio de su derecho a la presunción de inocencia, puede solicitar que sobre su caso se emita el pronunciamiento judicial correspondiente.

5.4.

Oportunidad para plantear los medios de defensa En cuanto a la oportunidad para plantear los medios de defensa el artículo 7 establece que la cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una vez que el fiscal haya decidido continuar con la investigación preparatoria o al contestarla querella ante el juez y que se resolverán necesariamente antes de culminar la etapa intermedia. También establece que la cuestión previa y las excepciones se pueden deducir durante la etapa intermedia, en la oportunidad fijada por la ley y que los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser declarados de oficio.

5.5.

22 Publicada

Trámite de los medios técnicos de defensa en el diario oficial El Peruano el 10 de diciembre de 2003.

El artículo 8 del CPP regula como se tramitan los medios de defensa en general disponiendo que: "la cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones que se deduzcan durante la investigación preparatoria serán planteadas mediante solicitud debidamente fundamentada ante el juez de la investigación preparatoria que recibió la comunicación señalada en el artículo 3, adjuntando, de ser el caso, los elementos de convicción que correspondan".

Asimismo el inciso 10 del artículo 84 del Código autoriza expresamente al abogado defensor del imputado a proponer medios técnicos de defensa. También pueden ser deducidos de oficio y por el Ministerio Público.

El juez de la investigación preparatoria, una vez que ha recabado información del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa deducido, dentro de tercero día señalará fecha para la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la misma. El fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el juez en ese acto.

Instalada la audiencia, el juez de la investigación preparatoria escuchará por su orden, al fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la persona jurídica según lo dispuesto en el artículo 90 y del tercero civil, y al abogado del imputado. En el turno que les corresponde, los participantes harán mención a los elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado en sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último término.

El juez de la investigación preparatoria resolverá inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el expediente fiscal para resolver el medio de defensa deducido, que se hará mediante auto debidamente fundamentado. Cuando el medio de defensa se deduce durante la etapa intermedia, en la oportunidad fijada en el artículo 350, se resolverán conforme a lo dispuesto en el artículo 352 en la audiencia preliminar de control de la acusación.

Lo resuelto con relación a los medios de defensa deducidos a favor de uno de los imputados, tiene efecto expansivo, es decir puede beneficiar a los demás imputados, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.

Contra el auto expedido por el juez de la investigación preparatoria procede recurso de apelación.

Concedido el recurso de apelación, el juez dispondrá, antes de la elevación del recurso a la Sala Penal Superior, que dentro de quinto día se agreguen a los actuados formados en sede judicial las copias certificadas pertinentes del expediente fiscal. Si transcurre el plazo sin que se haya agregado las copias correspondientes, el juez

inmediatamente elevara los actuados a la Sala Penal Superior, la que sin perjuicio de poner este hecho en conocimiento del fiscal superior instará al fiscal provincial para que complete el cuaderno de apelación, así lo dispone el artículo 9 del CPP. 6.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

6.1.

Jurisdicción El término jurisdicción proviene de dos palabras latinas: iuris, que significa Derecho, y dictio que significa decir. "Jurisdicción es el poder-deber del Estado destinado a solucionar un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica en forma exclusiva y definitiva, a través de órganos especializados que aplican el Derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible y promoviendo a través de ellas el logro de una sociedad con paz social en justicia"23. En concepto de José María ASENCIO MELLADO, "la Jurisdicción es un auténtico Poder del Estado y, en este sentido, se debe garantizar su independencia como tal Poder respecto del resto de poderes del Estado.

Ello se consigue fundamentalmente a través del autogobierno del Poder Judicial (...)"24. El Poder Judicial tiene el monopolio de la justicia ordinaria. La jurisdicción comprende todas las áreas del Derecho, pero cuando se relaciona con un aspecto del ámbito jurídico, como por ejemplo el penal, estamos frente a la jurisdicción penal.

La jurisdicción penal es la facultad del Estado de resolver un conflicto entre el Derecho punitivo - que él mismo se irrogay el derecho de libertad de la persona. Es "la potestad del Estado de garantizar la observancia de las normas penales sustantivas, mediante la decisión en casos concretos, aceptando o rechazando una pretensión punitiva y de resarcimiento"25. El artículo 16 del CPP, en concordancia con el artículo 143 de la Constitución Política del Perú y los artículos 26 y 46 de la LOPJ, establece que la potestad jurisdiccional del Estado en materia penal se ejerce por: 1) La Sala Penal de la Corte suprema.

2) Las Salas Penales de las Cortes Superiores.

23 MONROY

GÁLVEZ, Juan. Documentos de Lectura, publicado por la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial del Perú, Lima 1993, p. 2.

24 ASENCIO

MELLADO, José M, Introducción al Derecho Procesal Penal, Tiran Lo Blanch, Valencia, 1997 p. 46.

25 GFILLO

LONGORIA, José Antonio. Lecciones de Derecho Procesal Penal, Instituto Cubano del Libro, Fascículo I, p. 20.

3) Los Juzgados Penales, constituidos en órganos colegiados o unipersonales, según la competencia que le asigna la ley.

4) Los Juzgados de la investigación preparatoria.

5) Los Juzgados de Paz Letrados, con las excepciones previstas por la ley para los juzgados de Paz.

El artículo 17 establece que la jurisdicción penal es improrrogable y que extiende a los delitos y las faltas.

Tiene lugar según los criterios de aplicación establecidos en el CP y en los Tratados Internacionales celebrados por el Estado, debidamente aprobados y ratificados conforme a la Constitución.

6.1.1.

Características La jurisdicción penal características:

tiene

las

siguientes

1) Requiere la existencia de un conflicto que debe ser investigado y resuello en forma definitiva.

2) Requiere la intervención de un tercero, que no tenga relación con el objeto del proceso, ni con los sujetos procesales; es decir, un juez imparcial.

3) Es indelegable, el juez predeterminado por la ley no puede apartarse del proceso, ni delegar a otra persona el ejercicio de la acción jurisdiccional.

4) Existe un conflicto de derechos subjetivos: el derecho de castigar del Estado a quien ha infringido una norma y el interés del imputado a conservar su libertad.

5) Es exclusiva de los órganos jurisdiccionales, que son los únicos que pueden resolver un conflicto mediante un proceso y aplicando la norma legal correspondiente.

6.1.2.

Extensión y límites de la jurisdicción penal El artículo 18 del CPP establece los límites de la jurisdicción penal ordinaria disponiendo que no es competente para conocer: 1) De los delitos previstos en el artículo 173 de la Constitución26.

2) De los hechos punibles cometidos por adolescentes.

3) De los hechos punibles en los casos previstos en el artículo 149 de la Constitución27.

Por regla general, corresponde a la justicia penal el conocimiento de los procesos por delitos y faltas que se cometen en el territorio nacional; sin embargo, existen 26 CPE.

artículo 173. "En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas v de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.

Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al Código de Justicia Militar."

27

CPE. artículo 149. "Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial do conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder judicial".

restricciones o límites de carácter objetivo, territorial y subjetivo.

6.1.2.1. Limites objetivos La jurisdicción penal abarca el conocimiento de los delitos y faltas tipificados en el CP o leyes especiales.

De conformidad con el artículo 11 del CP, son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Por otro lado, conforme a lo dispuesto por el artículo V del Título Preliminar del CP, solo el juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad y no puede hacerlo sino en la forma establecida por la ley. Esta jurisdicción conoce de todos los procesos que no estén expresamente atribuidos a las otras que constituyen excepción. Desde este punto de vista, se tiene tres jurisdicciones especiales: 1) Jurisdicción tutelar, encargada del conocimiento de los actos antisociales cometidas por adolescentes (artículo 207 Co.NA) y de imponer las medidas socio educativas al adolescente infractor.

2) Jurisdicción militar, encargada del conocimiento de los delitos de función cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 139.1 y 173 CPE.), en tanto tales delitos estén tipificados en el Código de Justicia Militar.

3) Jurisdicción tradicional dedicada a la aplicación del Derecho Penal consuetudinario para las conductas penales que determina la ley cometidas por los integrantes de las comunidades campesinas y nativas en su ámbito territorial, (artículo 149 de la Constitución).

6.1.2.2. Limites territoriales El ejercicio de la jurisdicción penal es una manifestación de la soberanía del Estado. Luego, todos los delitos ocurridos en su territorio deben ser objeto de procesamiento en el país, sin importar la nacionalidad del autor y los partícipes. Este es el principio territorial reconocido por el artículo 1 del CP. Conforme a lo dispuesto por el primer y tercer párrafo del artículo 3 del CP se admite la teoría del pabellón para reprimir por los tribunales nacionales hechos punibles cometidos en las naves y aeronaves peruanas, públicas y privadas que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.

Los artículos 2 y 3 del CP permiten aplicar la ley peruana, por medio del procedimiento penal nacional, a todo aquel que delinque en el extranjero, siempre que se presenten las siguientes condiciones: a)

Que el agente del delito sea funcionario o servidor público nacional y lo cometa en desempeño de su cargo (principio de lesión de un deber especial del cargo). b) Que el agente atente contra la seguridad o tranquilidad pública, siempre que produzca sus efectos en el territorio de la República o que el delito perpetrado agravie al Estado o la

defensa nacional, a los Poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario (principio real o de defensa). c) Que el delito sea perpetrado contra peruano o por un peruano, y sea susceptible de extradición según la ley peruana, siempre que sea punible en el Estado en que se cometió y el agente ingrese de cualquier manera al Perú (principio de nacionalidad o de personalidad activa y personalidad pasiva), d) Que se trate de un delito que el Perú está obligado a reprimir según los tratados internacionales (principio universal). e) Que se trate de una persona respecto de la cual se ha denegado la extradición reclamada por un Estado extranjero competente para su conocimiento (principio de Derecho Penal por representación).

6.1.2.3. Limites subjetivos Luego de determinar el carácter penal de la conducta y que su conocimiento corresponde a la jurisdicción penal nacional, se debe establecer si el imputado está o no sometido a los órganos jurisdiccionales peruanos. La regla es que todo el que: ha cometido un delito o falta en el Perú, sea nacional o extranjero, está sometido a los tribunales nacionales: la nacionalidad no es un obstáculo para la jurisdicción peruana.

Sin embargo, la ley y los tratados reconocen excepciones. Así, en lo atinente a los peruanos, son inviolables (inmunidad material) los Congresistas, el Defensor del Pueblo y los Magistrados del Tribunal Constitucional, de conformidad con los artículos 93,161 y 201 de la Constitución. En cuanto a los extranjeros, están exceptuados del sometimiento a la jurisdicción peruana los que se encuentran en supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por el Derecho Internacional Público. Se trata de los jefes de Estado, los funcionarios diplomáticos en el listado ante el que están acreditados y los miembros de las Fuerzas Armadas extranjeras; así consta en el Código Bustamantc, en el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo, en la Convención de La Habana y en la Convención de Viena.

6.2.

La competencia Surge como consecuencia de la necesidad de aliviar la carga procesal, con el objetivo de tener una justicia especializada, oportuna y eficaz.

Es, pues, la circunscripción de la jurisdicción con diversos criterios determinados por ley.

Por ello, puede afirmarse que la jurisdicción y la competencia se encuentran en una relación de continentecontenido, pues para que el juez conozca de una materia determinada, requiere de un fragmento de la jurisdicción, mientras que fuera de ese sector, sigue teniendo jurisdicción, pero es incompetente.

6.2.1. Determinación de la competencia Conforme a lo dispuesto por el artículo 19 la competencia es objetiva, funcional, territorial y por conexión. Por la competencia se precisa e identifica a los órganos jurisdiccionales que deben conocer un proceso.

6.2.1.1. La competencia por el territorio Se delimita la autoridad de un juez, en relación con un ámbito geográfico determinado, porque en la práctica es imposible que un solo juez pueda administrar justicia en todo el país. Tradicionalmente, el territorio se ha dividido en Distritos Judiciales, siendo competentes en éstos; las Salas Penales Superiores, y a su vez cada distrito judicial está integrado por un conjunto de provincias, en cada una de las cuales hay uno o más jueces penales y uno o más jueces de la investigación preparatoria, en proporción a la densidad demográfica de la población.

Como consecuencia de la tendencia a la especialización en el campo de la administración de justicia penal, desde la década anterior, se constituyeron Salas Superiores y Juzgados Penales con competencia a nivel nacional, para conocer delitos graves como terrorismo, tráfico ilícito de drogas. Por medio de las Resoluciones Administrativas N.° 097-CME-PJ y N.° 286/CME/PJ, se estableció que los jueces penales especializados en delitos de tráfico ilícito de drogas "tienen el carácter de móviles y con competencia en todo el territorio nacional, pudiendo desplazarse al lugar de la comisión del delito para efecto de la calificación respectiva".

El Dec. Leg. 959 modificó el artículo 16 del C de PP en relación al tema que nos ocupa ha dispuesto: "2. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en ejercicio de las atribuciones previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando lo considere conveniente podrá instituir un sistema específico de competencia penal en los casos de delitos especialmente graves y particularmente complejos o masivos y siempre que tengan repercusión nacional, que sus efectos superen el ámbito de un Distrito judicial o que se cometan por organizaciones delictivas. En estos supuestos podrá instaurar un sistema de organización territorial nacional o que comprenda más de un Distrito Judicial.

También podrá establecer una integración funcional de Juzgados y Salas Superiores Penales de los diversos Distritos Judiciales de la República a los de competencia nacional, en los asuntos de competencia de estos últimos o asignar el conocimiento de otros delitos a los órganos

jurisdiccionales de competencia nacional”28. En mérito de esta disposición, se podrá crear órganos jurisdiccionales con competencia nacional para delitos graves cometidos por organizaciones criminales.

Con igual finalidad, el artículo 24 del CPP establece que los delitos especialmente graves, o los que produzcan repercusión nacional o que sus efectos superen el ámbito de un Distrito Judicial, o los cometidos por organizaciones delictivas, que la ley establezca, podrán ser conocidos por determinados jueces de la jurisdicción penal ordinaria, bajo un sistema específico de organización territorial y funcional, que determine el Órgano de Gobierno del Poder Judicial.

La competencia por razón del territorio, conforme a lo dispuesto por el artículo 21 se establece en el siguiente orden: 1) Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o la permanencia del delito.

2) Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito.

3) Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito.

4) Por el lugar donde fue detenido el imputado.

5) Por el lugar donde domicilia el imputado.

El artículo 22 establece que si el delito es cometido en un medio de transporte sin que sea posible determinar con precisión la competencia territorial, corresponde conocer al juez del lugar de llegada más próximo. En este caso, el conductor del medio de transporte pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad policial del lugar indicado. La autoridad policial informará de inmediato al fiscal provincial para que proceda con arreglo a sus atribuciones.

Si el delito es cometido fuera del territorio nacional y debe ser juzgado en el Perú conforme al CP, la competencia del juez, se establece en el siguiente orden: 1) Por el lugar donde el imputado tuvo su último domicilio en el país; 2) Por el lugar de llegada del extranjero; 3) Por el lugar donde se encuentre el imputado al momento ele promoverse la acción penal así lo establece el artículo 23

El artículo 25 establece que la incompetencia territorial no acarrea la nulidad de los actos procesales ya realizados.

6.2.1.2. La competencia objetiva y funcional Dado el carácter acusatorio del proceso penal, el CPP delimita con precisión la competencia objetiva y funcional de los órganos jurisdiccionales. Así los juzgados de paz letrados, que existen en los lugares donde señale la ley, 28 Dec.

Leg. N.° 959 publicado en el diario oficial El Peruano el 17 de agosto de 2004, modifica e incorpora nuevos artículos del C de PP.

de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 concordante con el artículo 57 de la LOPJ, son competentes para conocer los procesos por faltas tipificadas en los artículos 440 y ss. del CP Los fallos que expiden son apelables ante el Juzgado Penal Unipersonal29.

Además, como consecuencia de la estructura del proceso penal, las funciones de los jueces de primera instancia están limitadas exclusivamente al ámbito jurisdiccional; no corresponde a ellos, como en el pasado, dirigir la etapa investigación. Por esa razón, solo existen jueces de la investigación preparatoria (juez de garantías) que tienen competencia para dirigir la etapa intermedia y jueces de juzgamiento, que pueden ser unipersonales o colegiados que tienen competencia para conocer la etapa de juzgamiento; ambos en el ámbito de una provincia y su número varía de acuerdo a la densidad de la población. La competencia material y funcional la establecen los artículos 28 y 29 del CPP. Los juzgados penales colegiados, integrados por tres jueces, conocerán materialmente de los delitos que tengan señalados en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años; también conocerán de las solicitudes sobre refundición o acumulación de penas.

Los Juzgados Penales Unipersonales conocerán materialmente de aquellos delitos cuyo conocimiento no se atribuya a los juzgados penales colegiados, también conocerán lo siguiente: a)

De los incidentes sobre beneficios penitenciarios, conforme a lo dispuesto en el Código de Ejecución Penal; b) Del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias expedidas por el juez de paz letrado; c) Del recurso de queja en los casos previstos por la Ley; d) De la dirimencia de las cuestiones de competencia entre los jueces de Paz Letrados.

Compele funcionalmente a los juzgados unipersonales o colegiados, lo siguiente:

penales,

a)

Dirigir la etapa de juzgamiento en los procesos que conforme Ley deban conocer; b) Resolver los incidentes que se promuevan durante el curso del juzgamiento; c) Conocer de los demás casos que este Código y las leyes determinen.

Los juzgados de la investigación preparatoria son competentes para realizar labores de control de la investigación con la finalidad de evitar que se vulneren los derechos fundamentales de la persona, también ejercen funciones de control del cumplimiento de los plazos previstos en el Código; según el artículo 29 les corresponde: 29

En los lugares donde no exista Juzgado de Paz Letrado, los asuntos de su competencia los conoce el juez de paz.

1) Conocer las cuestiones derivadas de la constitución de las partes durante la investigación preparatoria.

2) Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la investigación preparatoria.

3) Realizar el procedimiento para la actuación de prueba anticipada.

4) Conducir la etapa intermedia y la ejecución de la sentencia.

5) Ejercer los actos de control que estipula este Código.

6) Ordenar, en caso de: delito con resultado de muerte, si no se hubiera inscrito la defunción, y siempre que se hubiera identificado el cadáver, la .correspondiente inscripción en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

7) Conocer de los demás casos que este Código y las leyes determinen.

Como observamos, en primera instancia, la labor de los jueces se limita a las actividades de control del desarrollo de la investigación (jueces de garantías, que nuestro CPP los llama jueces de la investigación preparatoria y labores de juzgamiento a cargo de los jueces de juzgamiento, esta última tarea ya no corresponde a las Salas Superiores, salvo los casos de excepción.

A nivel de apelación, las Salas Penales de las Cortes Superiores tienen competencia en el ámbito de un distrito judicial y conocen fundamentalmente los recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones que dictan los jueces en primera instancia. El artículo 27 del CPP establece la competencia de las salas penales de las cortes superiores a las que funcionalmente les corresponde: 1) Conocer del recurso de apelación contra los autos y las sentencias en los casos previstos por la Ley, expedidos por los jueces de la investigación preparatoria y los jueces penales — colegiados o unipersonales —.

2) Dirimir las contiendas de competencia de los jueces de la investigación preparatoria y los jueces Penales —colegiados o unipersonales— del mismo o distinto Distrito judicial, correspondiendo conocer y decidir, en este último caso, a la Sala Penal del Distrito Judicial al que pertenezca el juez que previno.

3) Resolver los incidentes que se promuevan en su instancia.

4) Dictar a pedido del fiscal superior las medidas limitativas de derechos a que hubiere lugar.

5) Conocer del recurso de queja en los casos previstos por la Ley. 6) Designar al vocal menos antiguo de la Sala para que actúe como juez la investigación preparatoria en los casos previstos por la Ley y realizar el Juzgamiento en dichos casos.

7) Resolver la recusación planteada contra sus Magistrados.

8) Conocer los demás casos que este Código y las leyes determinen.

Las Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene competencia en todo el ámbito del territorio nacional y conforme a lo dispuesto en el artículo 26 del CPP es competente para: 1) Conocer del recurso de casación interpuesto contra las sentencias y autos expedidos en segunda instancia por las Salas Penales de las Cortes Superiores, en los casos previstos por la Ley.

2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9)

Conocer del recurso de queja por denegatoria de apelación.

Transferir la competencia en los casos previstos por la Ley. Conocer de la acción, de revisión.

Resolver las cuestiones de competencia previstas en la Ley, y entre la jurisdicción ordinaria y la militar.

Pedir al Poder Ejecutivo que acceda a la extradición activa y emitir resolución consultiva respecto a la procedencia o improcedencia de la extradición pasiva.

Resolver la recusación planteada contra sus magistrados.

Juzgar en los casos de delitos de función que señala la Constitución.

Entender de los demás casos que este Código y las Leyes determinan.

6.2.1.3. La competencia por conexión La competencia por conexión se basa en la necesidad de reunir, en una sola causa, varios procesos que tengan relación con los delitos o con los imputados; esto se hace para tener un conocimiento más amplio de los hechos y para evitar que se dicten sentencias contradictorias. El artículo 31 del Código establece las causales de conexión: 1) Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos.

2) Cuando varias personas parezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible.

3) Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferente.

4) Cuando el hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar otro delito o para asegurar la impunidad.

5) Cuando se trate de imputaciones recíprocas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 en los supuestos de conexión previstos en el artículo 31, la competencia se determinará: 1) En el numeral 1), le corresponde al juez que conoce del delito con pena más grave. A igual gravedad, corresponde al juez que primero recibió la comunicación prevista en el artículo 3.

2) En el numeral 2), la competencia se determinará subsidiariamente por la fecha de comisión del delito, por el turno en el momento de la comunicación prevista en el numeral 3) o por quien tuviera el proceso más avanzado. En caso de procesos incoados en distintos distritos judiciales, la competencia se establece por razón del territorio.

3) En los numerales 3) y 5), corresponde al que conoce el delito con pena más grave. A igual gravedad compete al juez penal que primero hubiera recibido la comunicación prevista en el numeral 3).

4) En el numeral 4), corresponderá al que conoce del delito con pena más grave.

En el caso de concurso procesal de delitos sujetos a distintos trámites procesales, el procedimiento se seguirá de acuerdo al que corresponde al delito con pena más grave.

Los procesos por delitos de acción privada seguirán las mismas reglas, pero la acumulación solo procederá entre ellas, tal como lo dispone el artículo 33 del CPP.

6.2.1.4. Competencia por el tumo Con este criterio se pretende racionalizar la carga procesal entre diferentes juzgados de una misma provincia, los que conocerán las causas que se promuevan en el lapso en que están haciendo el turno, el cual se fija por resolución administrativa. El turno puede ser de una semana, una quincena, un mes. En el caso de Lima, de Lima Norte y del Callao, el turno de cada juez de primera instancia es de una semana; en las provincias en que hay un solo juez, el turno es permanente. La determinación de los turnos también alcanza al Ministerio Público.

6.2.2. Los jueces en el sistema acusatorio Resulta básico para dar sentido al procedimiento la existencia de un tribunal ante el cual comparezcan un acusador y un acusado. El tribunal es el órgano estatal específico llamado a decidir sobre la acusación, a dictar la sentencia de absolución o de condena con la cual termina un procedimiento penal completo. El juez penal es la persona que ejerce la jurisdicción penal en virtud de la Constitución, la cual le confiere las potestades decisorias, de fallo, y la de resolver los conflictos.

Por ello, el CPP establece que es competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales dirigir la etapa intermedia y especialmente del juzgamiento, es decir, les corresponde juzgar y dictar sentencia.

Juez, según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de CABANELLAS, es "el magistrado, investido de imperio y jurisdicción, que según su competencia pronuncia decisiones enjuicio. Es el que decide, interpretando la ley o ejerciendo su arbitrio, la contienda suscitada o el proceso promovido"30.

Tanto la Constitución Política del Estado como la LOPJ establecen que, "la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder judicial a través de sus órganos jerárquicos (...)"; "el Poder judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional (...)".

El juez está investido de una autoridad especial, la jurisdicción que le otorga el Estado para ejercer sus funciones.

Por ello, tiene poderes especiales. Sin embargo, en materia penal, estos poderes se encuentran en una especial relación de tensión, ya que "los roles (...) se acumulan sobre los órganos jurisdiccionales, en su función del aparato represivo del Estado. Su papel tutelar de derechos y libertades fundamentales le obliga a atender lo mismo a 30 CABANELLAS,

Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo V, p. 17.

los de la víctima que a los del imputado y a los intereses públicos en juego, equilibrio no siempre fácil"31.

El juez, en el ejercicio de su función jurisdiccional, debe actuar con absoluta independencia, ya que solo está sometido a la Constitución, a la ley constitucional y a su criterio de conciencia. Ello supone que en su actuación no está sujeto a instrucciones, menos aun a presiones de magistrados de rango superior o de autoridades de otros poderes del Estado. El juez debe tener la fortaleza espiritual suficiente para no admitir este proceder contrario a su independencia y dignidad; debe tener el coraje de denunciar las acciones que intentan mellar su independencia y su rectitud moral. La independencia en el obrar es un natural reflejo de la calidad humana del juez, de su honestidad e integridad moral, de su connatural dignidad.

El juez penal solo debe obediencia a la verdad lograda mediante el procedimiento, a las prescripciones jurídicas y a las orientaciones científico-técnicas que viabilicen una óptima concreción de su libertad de criterio. El juez que sea consciente de la obligación de actuar imparcialmente debe concretarse a resolver con arreglo a la verdad es la síntesis concluyente de la imparcialidad.

La actitud absolutamente imparcial en el juez es trascendental frente a los intereses encontrados de las partes en conflicto. Ello supone superar todo tipo de reacciones subjetivas y atender el caso con absoluta neutralidad, con recto e imperturbable criterio. No se puede impartir justicia si se peca de parcialidad, si se carece de personalidad, si se es fácilmente influenciable por los demás. No ser imparcial atenta contra la dignidad del juez y contra la imagen del Poder Judicial, cualquier imposición interferencia, coacción, seducción orientada a perturbar o anular su libertad de criterio es reprochable, es inadmisible.

El comportamiento imparcial es una muestra de la libertad y rectitud de criterio, porque para ser imparcial hay que repeler cualquier amenaza o intimidación, así como ser capaz de vencer tentaciones de ventajas y prebendas.

Esta aptitud del juez para mantener con dignidad y personalidad su independencia es muy necesaria en un país como el nuestro que ha pasado la experiencia traumática y vergonzosa de contar con jueces de todas las jerarquías que se doblegaron ante el poder político o las prebendas ofrecidas. La peor sanción en estos casos proviene del mundo interior de los jueces corruptos, pues sentirán, aunque traten de olvidarlo o minimizarlo, el permanente dedo acusador de su propia conciencia.

31 FERNÁNDEZ

ENTRALGO, Jesús. "Compromiso del juez penal con la tutela de los derechos y libertades fundamentales". En: Materiales de Lectura, CEAS, Lima, 1994, p. 57.

El juez especializado en lo penal debe tener un perfil especial. Por ello, el Consejo Nacional de la Magistratura debe poner especial cuidado en la selección para el nombramiento de jueces, porque para ejercer función jurisdiccional, se requiere cualidades especiales tales como: 1) Vocación por la Justicia, el juez debe tener una decidida vocación, una innata disposición, para dedicar su vida a impartir justicia. La vocación es un llamado interior, para concretar su personal proyecto de vida y cumplir con un determinado rol en la sociedad contribuyendo al bien común.

Cuanto más intenso sea este llamado interior más intensa será también la vocación de cumplir con el personal proyecto de vida.

2) Integridad moral y honestidad, es decir calidad humana. Ella se manifiesta tanto privada como públicamente. La integridad moral, que supone que la persona está dotada de sólidos principios éticos, se refleja en una conducta honesta y en un espíritu de probidad.

La honestidad es un conjunto de virtudes indispensables para el ejercicio de su función, ellas son amor por la verdad, honradez, probidad, transparencia, imparcialidad, independencia, decoro, dignidad, respeto por el ser humano sin discriminaciones, un mínimo de altruismo y mucho de solidaridad.

3) Fino y sensible vivenciador de valores, para vivir con más intensidad y finura que otros seres humanos los valores que están en la cúspide como la justicia, la Solidaridad, la Seguridad.

Distinguir la Justicia de la Injusticia, la Solidaridad del egoísmo, la Seguridad de la inseguridad.

4) Conocedor del Ser humano y del objeto del Derecho, el juez debe conocer psicología y criminología para poder comprender a las personas que cometen delitos y resolver su caso con equidad.

5) Capacidad Profesional, el juez debe conocer el sistema penal, aparte de poseer una indispensable cultura jurídica básica, debe tener conocimientos suficientes de dogmática jurídica en general y de su especialidad en particular, que le permitan resolver con solvencia profesional los casos sometidos a su conocimiento. El hombre de derecho no deja nunca de estudiar y reflexionar,"(...) como la ley está inerte, flácida, en el papel escrito, nada vale lo redactado. Es preciso vivificarlo, introducir el contenido de la vida en la fórmula legal, juzgar a los hombres y resocializarlos"32.

6) Defensor de la Constitución y los Derechos Humanos. El juez debe tener siempre presente la defensa de los principios constituciones y de los Derechos Humanos, debe velar por dichos principios y garantías, no debe aplicar ninguna disposición legal que sea contraria a ellos. Es decir debe hacer uso de la facultad de control constitucional difuso, para contribuir al fortalecimiento de la democracia, del Estado de Derecho y de la vigencia de los Derechos Humanos.

7) Personalidad y carácter, el juez debe proceder con la dignidad propia del cargo que detenta y hacer respetar su investidura y su autoridad, en su relación con los litigantes debe actuar con firmeza, pero a la vez con flexibilidad si fuere el caso. Hay que tener en cuenta que en el ejercicio de su función tiene amplias facultades sobre las personas procesadas, sobre terceros no inculpados y sobre las cosas, por ello debe actuar con 32 JIMÉNEZ 86.

DE

ASÚA, Luis. El juez penal su formación y sus junciones, Buenos Aires s/d, p.

ponderación, con elevado criterio, con rectitud, tomando conciencia, que de sus decisiones dependen valores fundamentales como la vida, el honor, la libertad, el patrimonio de las personas, etc.

8) Disposición de servicio: el juez es un servidor público, sin desmedro de su investidura debe evitar todo tipo de trabas o impedimentos burocráticos o de otra índole, no compatibles con la atención rápida y oportuna que se merecen los litigantes.

9) Dominio del lenguaje, el juez debe poseer un adecuado dominio y manejo del lenguaje, tanto para expresarse con propiedad así como para poseer un estilo capaz de comunicar sus decisiones con claridad. Debe: tener presente que sus resoluciones están dirigidas a las partes litigantes y no solo a los abogados.

En el proceso penal acusatorio, los jueces tienen funciones claramente definidas, alejados del peso del desarrollo de las investigaciones y de absurdas tareas burocrática»: deben cumplir su papel fundamental de preservar los derechos de las personas en el curso de la investigación; es decir, cada vez que se necesite poner en prisión a una persona, realizar un allanamiento o un embargo, deberá estar el juez, autorizando, decidiendo, protegiendo.

Romeo Di LERTORA sostiene que en "el procedimiento inquisitivo, estructurado sobre la base de un juez investigador, acusador y sentenciador, requiere a Dios como de Defensor"33 y no le falta razón, porque en los sistemas procesales inquisitivos o mixtos el juez decide la apertura del procedimiento cuando, según los resultados de la investigación, aparece el imputado suficientemente sospechoso de un hecho punible. En otras palabras, es el juez quien considera cuándo el imputado es suficientemente sospechoso, por qué delitos y en qué condiciones debe presentarse la acusación, para cuya aclaración podrá decretar pruebas de oficio. La definición del juicio corre la misma suerte, el juez tiene facultades plenas para investigar lo que considere trascendental; además, tiene la obligación de esclarecimiento, es, decir, averigua oficiosamente los hechos y sus circunstancias; practica las pruebas que él considera necesarias sobre los hechos independientemente de las solicitudes de la fiscalía y la Defensa.

Un juicio en el que el juez antes de la vista pública ha tendido acceso a la prueba, un juicio que se inicia por decisión del juez, previa consideración del imputado como sospechoso, un juicio en que el juez interroga sin límites a los testigos, sin importar quien solicitó su comparecencia, un juez que tiene su propia teoría del caso, es un tipo de juez propio del Sistema inquisitivo o mixto.

33 Di

LERTORA, Romeo V. La Transición al nuevo Proceso Penal, Manual para abogados. Tomo I. Editorial jurídica La Ley, Santiago de Chile. Mayo 2004 p. 17.

Cuando el juez produce bajo su propia responsabilidad la prueba con la que habrá de fundamentar sus decisiones y para ello decreta oficiosamente los medios de convicción e interroga a los testigos, no es un juez imparcial. En estos casos, en la práctica, el juez ejerce funciones de investigación y de decisión y así puede tener un poder que lo ejerce arbitrariamente.

El nuevo CPP establece un sistema acusatorio, en virtud del cual la reforma procesal penal empieza por la necesaria división de las funciones propias del proceso penal, correspondiendo la función de investigación exclusivamente al Ministerio Público y la función de decisión a los órganos jurisdiccionales. La función de control jurisdiccional de la investigación y la función decisoria están reservadas de manera exclusiva para los órganos jurisdiccionales. En consecuencia la aplicación del nuevo CPP determina funciones y atribuciones que deben ser ejercidas exclusivamente por los fiscales y los jueces. La necesaria división del procedimiento penal en varias fases corresponde a la idea básica de división de poderes. “La organización del poder del Estado obliga a una división de la administración de justicia, única en sus distintas atribuciones así como a una división del proceso penal correspondiente al ámbito de competencia de los distintos poderes estatales”34.

El nuevo sistema procesal penal se basa en los principios acusatorio, de contradicción y de igualdad de armas. En virtud del principio acusatorio se reconoce nítidamente la separación de funciones para el desarrollo del proceso penal: al Ministerio Público le corresponde la función requirente, la función persecutoria del delito, en tanto que a los órganos jurisdiccionales les corresponde ejercer el control de la investigación y la función decisoria, la función de fallo; por eso dirigen la etapa intermedia y la etapa de juzgamiento; les corresponde resolver los conflictos de contenido penal, expidiendo las sentencias y demás resoluciones previstas en la ley.

Este esquema supone la intervención de un acusador activo que investiga y requiere y de un tribunal pasivo, un arbitro entre las partes que controla y decide, preservando la efectiva vigencia de la imparcialidad judicial. El principio de división de poderes restringe la tarea de los jueces a funciones estrictamente decisorias, propias del poder judicial. En este esquema, el juez asume su rol de garante de la vigencia plena de los derechos humanos. Como lo sostiene Alberto BOVINO el principio acusatorio "es un principio estructural del derecho positivo, de alcance formal en los supuestos de persecución penal pública, este principio tiene como finalidad principal realizar la garantía de imparcialidad del Tribunal, esto es la actuación objetiva del tribunal, limitada a las tareas decisorias que no se comprometen con la hipótesis persecutoria"35.

Con esto se debe poner fin a la situación de caos procesal y la confusión de roles existentes en el sistema procesal mixto: fiscales que investigan solo en la etapa preliminar, sin regulación alguna, en plazos indeterminados y que tienen que acusar en base a electos de convicción que ellos no han logrado; jueces que por estar pretendiendo investigar, no cumplen sus funciones esenciales: garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y juzgar, resolver los conflictos de contenido penal. Para superar esta situación, el CPP instituye nuevos órganos jurisdiccionales: El juez de la investigación preparatoria o juez de garantías y el juez penal o juez de juzgamiento. Además, establece claramente la competencia objetiva y funcional de los mismos.

6.2.2.1. El juez de garantías 34 GÓSSEL, Kart- Heinz. El proceso Penal. 1ª edición, Editora Jurídica Grijley, julio de 2004, p. 34.

35 BOVINO, Alberto. Temas de Derecho Procesal Penal Guatemalteco. 1. ª edición, Myrna Mack, Guatemala, 1966 p. 63.

En primer lugar, hay que señalar que el reconocimiento y garantía de los derechos y libertades fundamentales, así como el principio de separación de poderes y la supremacía de la ley constituyen los rasgos más característicos del Estado de Derecho.

Hoy en día no se puede concebir la idea de Estado de Derecho sin el concurso de dos elementos más: democracia y derechos fundamentales, pues no se puede hablar de el uno sin el otro. La idea de derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho juega un papel preponderante conjuntamente con las normas que definen el sistema económico y las que articulan el modelo del Estado. No cabe duda que los derechos fundamentales como limitación al poder estatal son un logro del Estado de Derecho, constituyendo poderes que el ordenamiento jurídico atribuye a la persona para proteger cualquier aspecto de su desarrollo integral en cuanto ser humano en el seno de una comunidad.36 El origen de los derechos fundamentales concebidos como auténticos límites frente al poder estatal, impositores de un “ámbito de libre determinación completamente exento del poder del Estado” se encuentra en el Estado Liberal de Derecho, en el que el sistema político y jurídico en su conjunto se orienta hacia el respeto y promoción de la persona humana en su estricta dimensión individual37.

Como se ha señalado líneas arriba, los derechos fundamentales tienden a tutelar la libertad, autonomía y seguridad de las personas no solo frente al poder, sino también frente a los demás miembros del cuerpo social. En ese sentido, la investigación penal tiene como objetivo fundamental, además de preparar el acto del juicio oral o la acusación, la averiguación de la realidad de los hechos y la identificación de las personas que en ellos han participado, para la cual es frecuente que en el curso de esta actividad instructora dicha averiguación de la verdad exija la restricción de algún derecho fundamental. Es en estas circunstancia que se produce una tensión entre el deber de los poderes públicos de realizar una eficaz represión de las conductas punibles frente a la correlativa protección de bienes constitucionales. Es decir, como bien ha señalado el Tribunal Constitucional Español, en Sentencia del 18 de noviembre de 1993 “la eficacia en la persecución del delito, cuya legitimidad es incuestionable, no puede imponerse a costa de los derechos y libertades fundamentales”. Por tal razón, se ha instituido la figura del juez de garantías.

En España, según HERRERO-TEJEDOR, la problemática entre juez de instrucción - juez de garantías puede resumirse en el dilema juez instructor-fiscal Instructor. La primera opción corresponde al sistema que se sigue Tradicionalmente en España, mientras que la segunda supone que el juez se limite a tomar decisiones que en el régimen constitucional español solo él puede adoptar: prisión provisional, medidas cautelares, limitación de derechos fundamentales (intervenciones telefónicas, entrada y registro, recogida de muestras corporales, etc.) Todo esto presupone que alguien distinto del órgano judicial se encargue de la recogida de pruebas y demás elementos precisos para preparar la celebración del juicio oral; y ese alguien no puede ser otro que el Ministerio fiscal38.

Es preciso señalar que existe una contradicción si se habla de fiscal Instructor, ya que en la llamada “instrucción” se encuentran las medidas antes señaladas como exclusivas de la potestad jurisdiccional. En ese sentido, es preferible hablar de fiscal 36 GIL HERNÁNDEZ, Ángel. Intervenciones Corporales y Derechos Fundamentales. Colex, Madrid, 1995, p. 13.

37 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. “La significación de las libertades públicas para el Derecho Administrativo”. En: Anuario de Derechos Humanos, Madrid, 1981, p. 116.

38 HERRERO-TEJEDOR, Fernando. El Juez de instrucción y el juez de garantías. Posibles Alternativas. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, p. 220.

investigador, cuya misión es promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley39.

Una de las manifestaciones de la promoción de la acción de la justicia sería la dirección de la labor de la Policía judicial de cara al acopio del material probatorio necesario y suficiente para ejercer el ius puniendi del Estado. Cuando tal actividad suponga la más mínima restricción de derechos fundamentales, el Ministerio Público la propone, pero solo el juez puede adoptarla. Y ese juez recibe el nombre de juez de garantías, ya que además de las funciones antes mencionadas, debe acordar la apertura del juicio oral para evitar que la “pena de banquillo” pueda recaer en un ciudadano sin la garantía del análisis y la decisión desapasionada e independiente de un miembro del Poder Judicial40. El sistema apunta hacia un debilitamiento de la fase de instrucción a favor del plenario, donde se practican las pruebas con todas las garantías, únicas susceptibles de desvirtuar la presunción de inocencia. Para lograr esto, es necesario una alteración sustancial de las plantillas de las Carreras Judicial y fiscal, y la dotación a esta última de los medios adecuados para llevar a cabo esa función de forma adecuada, duplicando el número de fiscales ahora existentes, creando la infraestructura necesaria y dotándolos de los medios materiales necesarios para realizar con éxito la tarea de dirección de la investigación criminal.

Entre las propuestas del Consejo General del Poder Judicial planteadas a inicios del año judicial 2000-2001, se consideró entre otras cosas la asignación a un juez de garantías, figura novedosa, cuya creación se propone el control jurisdiccional de la instrucción, y en particular, de la adopción de las medidas limitativas de derechos fundamentales. Asimismo, se planteó la regulación del principio de oportunidad, en relación con las infracciones menos graves, siempre que se aprecie la falta de peligrosidad del denunciado, pudiendo desistirse de la incoación del proceso penal, con consentimiento informado y libre del denunciante o previa su audiencia, y siempre previa la reparación del daño. Y en otros casos, el fiscal propondrá al juez de garantías, la aprobación de alguna regla de conducta que se considere necesaria41.

En ese mismo sentido, el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia suscrito por los principales partidos españoles el 28 de mayo de 2001 concluyó que la reforma asegurará que la misma se realice en un plazo proporcionado y razonable y todas las consecuencias y responsabilidades derivadas de la observancia del mismo, como el esfuerzo de medios personales y materiales necesarios para modificar, en su caso, con garantías el sistema actual, o el nuevo papel diferenciado del juez como juez de garantías, que ha de adoptar las medidas limitativas de derechos fundamentales.

En Argentina en la provincia de Buenos Aires, el juez de garantías en términos de BERTOLINI cumple diversas funciones, por lo que lo denomina un “juez diverso” entre las principales tenemos: La protección de la víctima del delito, aunque pueda ser cuestionable la extensión a ella de las garantías del debido proceso, concebidas históricamente solo para la persona que se enfrenta al poder penal del Estado.

La disposición y cese de las medidas de coerción, siendo ésta la actuación más comprometida del juez de garantías, asegurando los principios de adecuación, proporcionalidad y subsidiariedad, y la existencia del llamado “mérito de la coerción”; 39 Artículo 124.1 de la Constitución Española de 1978.

40 HERRERO-TEJEDOR, Fernando. Ob. cit., p. 220.

41 El discurso, “Del Modo de Arreglar la Justicia”, fue pronunciado el 15 de setiembre de 2000 por el Excmo. Sr. Don Javier Delgado Barrio.

La incorporación de pruebas y realización de diligencias reproducibles o definitivas, donde su cometido esencial es “garantizar el contradictorio”; Las peticiones de nulidad, en aquellos supuestos en que el acto pretendidamente viciado constituya un elemento de juicio en el cual se sustente una decisión que importe el avasallamiento de derechos con carácter de gravamen irreparable respecto de una garantía individual del encausado; Su intervención en el contradictorio eventual una vez concluida la investigación (oposición a la elevación a juicio y articulación de excepciones); Las actividades de control (declaración del imputado y duración de la investigación penal preparatoria); Su intervención en los procedimientos especiales (privilegios constitucionales, procedimiento abreviado, hábeas corpus y amparo, etc.), exclusiones probatorias, sobreseimiento y policía del proceso.

En resumen, se trata de un juez constitucional, encargado de custodiar las garantías constitucionales individuales, su competencia, independencia e imparcialidad42. De lo que se trata en última instancia es de compatibilizar la realización de valores con la cultura jurídica que encarna el nuevo sistema procesal instaurado en la provincia de Buenos Aires, corporizados en la seguridad y el garantismo.

En Chile, también se ha establecido la intervención de un juez de garantías que controle jurídicamente el desarrollo de la investigación preparatoria. El articulo 69 del CPP establece: “Salvo que se disponga expresamente lo contrario cada vez que se hiciere referencia al juez, se entenderá que se alude al juez de garantía (…)” y el artículo 70 dispone: “el juez de garantía competente (…) se pronunciará sobre las autorizaciones judiciales previas que solicitare el Ministerio Público para realizar actuaciones que privaren, restringieren o perturbaren el ejercicio de derechos asegurados por la Constitución". Y en el artículo 186 dispone que “cualquier persona que se considerare afectada por una investigación que no se hubiere formalizado judicialmente, podrá pedir al juez de Garantía que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueron objeto de ella. También podrá el juez fijarle un plazo para que formalice la investigación".43 En Colombia, el artículo 2 del Título Preliminar del Código de Procedimiento 44 Penal establece que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El juez de control de garantías previa solicitud de la fiscalía General de la Nación ordenará la restricción de libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

Igualmente por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este Código, dispondrá la modificación revocación de la medida restrictiva si las 42 BERTOLlNO, Pedro. “El juez de garantías en el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires”. www.eldial.com/suplementos/penal/edito/edito8.asp

43 Código Procesal Penal, 3. ª edición, Editorial Jurídica de Chile, mayo de 2005, Chile.

44 Código Penal y de Procedimiento Penal. Código anotado, Editorial Leyer Ley 599 de 2000 y 906 de 2004, respectivamente. 22. ª edición, julio de 2007, Bogotá D.C. Colombia.

circunstancias hubieren variado y la convierten en irrazonable o desproporcionada. En todos los casos se solicitará el control de la legalidad de la captura al juez de garantías en el menor tiempo posible sin superar las 36 horas siguientes”.

El artículo 39 del citado Código establece que “la función de control de garantías será ejercida por un juez penal Municipal del lugar donde se cometió el delito”. Y el artículo 92 dispone que “El juez de control de garantías en la audiencia de formulación de la imputación o con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas directas, podrá decretar sobre los bienes del imputado o acusado, las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito”.

En el Perú, al juez encargado de controlar jurisdiccionalmente el desarrollo de la investigación se le denomina juez de la investigación preparatoria, cuyas facultades de conformidad con lo dispuesto por los artículos 29 y 323 del nuevo CPP son las siguientes: 1) Conocer las cuestiones derivadas de la constitución de las partes durante la investigación preparatoria.

2) Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos y -cuando corresponda- las medidas de protección.

3)

Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales;

4)

Realizar el procedimiento para la actuación de la prueba anticipada;

5)

Conducir la etapa intermedia y la ejecución de la sentencia. y,

6)

Ejercer los actos de control que estipula este código.

Por otro lado, el artículo 71 al regular los derechos del imputado en el apartado cuarto establece que: “Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria... sus derechos no son respetados o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan”.

El juez de la investigación preparatoria ejerce importantes funciones de control sobre el cumplimiento de los plazos así el artículo 334 apartado dos establece que: “Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares solicitará al fiscal le de término y dicte la disposición que corresponda y si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, el afectado podrá acudir al juez de la investigación preparatoria instando su pronunciamiento y éste resolverá previa audiencia con la participación del fiscal y del solicitante.”

En igual sentido, el articulo 343 del nuevo CPP establece que si vencidos los plazos, el fiscal no da por concluida la investigación preparatoria las partes pueden solicitar su conclusión al juez de la investigación preparatoria, quien resolverá en una audiencia de control del plazo siendo obligatorio el cumplimiento lo resuelto por la autoridad jurisdiccional. Finalmente, el juez de la investigación preparatoria durante la etapa intermedia ejerce funciones de control del requerimiento de sobreseimiento y de control de la acusación y en ambos casos resuelve previa la realización de una audiencia preliminar.

6.2.2.2. Los jueces de juzgamiento

Como se ha expresado anteriormente, el juez de juzgamiento es aquel que se dedica exclusivamente a esa tarea. La razón de este cambio radica en asignarle al juez a cargo del juicio una actuación imparcial. La idea se basa en que los juicios tienen que ser debidamente preparados y de que solo se puede llegar a ellos luego de una conveniente actividad responsable.

Por otro lado, es necesario precisar que la reforma implica un cambio del sistema mixto -inquisitivo y acusatorio- hacia un sistema realmente acusatorio: un sistema de partes iguales que inicia su contienda por virtud de la acusación propuesta por la fiscalía, a quien le corresponde la carga de la prueba, sistema que concilia al juez imparcial rígidamente separado de las partes y del juicio, garante de un debate contradictorio, oral y público, y celoso de los principios de inmediación y de legalidad de la prueba.

Un juez imparcial observa de manera pasiva una contienda entre iguales, carece de iniciativa probatoria y no ostenta en general potestades oficiosas. Ejerce la autoridad en función del equilibrio de las partes, que se concibe como el eje de lo acusatorio. Un juez ajeno al sistema político y extraño a los intereses particulares de un oponente y a los generales del otro, solo esta vinculado al mandato de la ley en su obligación de ver cual de las dos posiciones encontradas es verdadera y cuál no, sin condicionamientos de representatividad, ni de ningún otro orden, ni siquiera de la mayoría, ya que el juez que juzga en nombre del pueblo no lo hace en nombre de las mayorías, como si debe responder los Poderes Legislativo y Ejecutivo, El CPP postula a que el proceso esté dirigido en su etapa decisoria por un juez imparcial. Al respecto, el artículo I de Título Preliminar establece que la justicia penal se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes. El juez penal como funcionario público está vinculado a principios como el de igualdad, garantizado por el apartado tres del citado artículo que establece la obligación de los jueces de preservar el principio de igualdad procesal debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o modifiquen su vigencia. Otros principios que regulan la función judicial son los de eficacia, economía, celeridad, publicidad y sobre todo imparcialidad reconocido constitucionalmente por el artículo 139.

El juez que requiere el, “sistema acusatorio es un juez respetuoso del enfrentamiento de las partes garante del equilibrio de la igualdad de la presunción de inocencia, de la duda probatoria, del debido proceso, del principio de estricta legalidad, de la favorabilidad, del respeto por el derecho a la defensa, de la impugnación, de la contradicción, de la concentración, de la prueba, de la oralidad, de la celeridad, de la publicidad, de la no auto incriminación, de la exclusión de pruebas ilegales y en general de todas las garantías, siempre con apego, solo a la ley. En todo caso, un juez sin compromiso con la búsqueda de la verdad, diferente de la valoración de la que le traen las partes de manera legal. Sin compromisos con la sociedad distintos de fallar con apego a la ley, sin prejuicios ni apasionamientos, un juez justo no protagonista de la contienda pero sí celoso garante de los derechos de las partes”45.

Un juez imparcial es aquel que no está comprometido con ninguna de las partes, que juzga solo en aras de la justicia, sin interés en que gane uno u otro de los contendientes. El juez no busca la verdad, solo juzga la legalidad y la certeza de la verdad que le traen las partes principalmente la fiscalía.

En resumen, el sistema acusatorio supone la existencia de un fiscal sin funciones judiciales y un juez sin compromiso con la investigación. Por esa razón, el juez penal 45 ARIAS DUQUE, Juan Carlos. El Sistema Acusatorio Colombiano. Análisis desde su implementación. 1. ª edición, Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Bogotá, 2006, p. 54.

que se encarga de la etapa de juzgamiento es un órgano diferente del juez de garantías.

Al respecto, el artículo 28 establece que: “los Juzgados Penales Colegiados integrados por tres jueces conocerán materialmente de los delitos que tengan señalados en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años. Los Juzgados Penales Unipersonales conocerán materialmente de aquellos cuyo conocimiento no se atribuya a los Juzgados Penales Colegiado. Estos Juzgados están encargados exclusivamente de dirigir la etapa de juzgamiento”.

Finalmente, la reforma también modifica la competencia funcional de la Sala Penal de la Corte Suprema la que conocerá fundamentalmente del recurso de casación que se interponga, en los casos expresamente previstos en la ley, contra las resoluciones que emitan las Salas Superiores. Así la Corte Suprema ya no será instancia judicial, como ocurría al conocer el recurso de Nulidad. La Corte Suprema, en el ámbito penal, será Corte de Casación y cumplirá su función esencial nomofiláctica, de creación de jurisprudencia que interprete la ley y que oriente la labor de los demás órganos jurisdiccionales. Además conocerá del recurso de queja por denegatoria del recurso de casación y la acción de revisión. En consecuencia, la reforma no solo significa división de funciones entre el Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales, al mismo tiempo también plantea un reordenamiento de las funciones de éstos.

Decálogo del juez46 1. Seamos conscientes de que como jueces se nos ha encomendado la función más elevada a la que un ser humano puede aspirar: juzgar a las personas. Se nos ha confiado, pues, su vida, su libertad, su honor, su tranquilidad y su patrimonio. Por tanto debemos actualizar y profundizar permanentemente nuestros conocimientos.

2. Nuestra conducta debe ser ejemplar. La sociedad espera un óptimo servicio de justicia y debemos ejercer el cargo con dignidad.

3. No juzguemos desde nuestra moral, nuestras costumbres o nuestra forma de vida.

Preservemos las que todos admiten para vivir y seguir viviendo en sociedad.

4. No abdiquemos de nuestra función ante el poder, la popularidad, la autoridad.

Busquemos nuestra legitimidad en la justicia, la probidad y el respeto a los demás.

5. No permitamos que factores sociales, económicos, políticos, publicitarios o de amistad nos aparten de la verdad y de la justicia. Quienes sucumben ante ellos desmerecen el cargo.

6. No dejemos que la pasión ciegue nuestra objetividad y razón, pues nuestros errores, no tendrán remedio en la conciencia de los justiciables.

7. Pensemos que nos debemos al justiciable y no el justiciable a nosotros. En él viven nuestros hijos, nuestro cónyuge, nuestros hermanos y nuestros padres.

8. No seamos soberbios sino tolerantes con las ideas ajenas. Respetemos al justiciable, al abogado, al servidor judicial, a los magistrados de distinta jerarquía y a las demás personas.

9. Busquemos siempre la justicia, mediante la imparcialidad, independencia, legalidad, lealtad, probidad, veracidad y equidad, utilizando las herramientas de nuestra conciencia, moral, diligencia, decoro y de nuestro sentido común.

10. Procuremos la paz y la justicia como el mayor de los triunfos. Seamos concientes de que el impacto de nuestras decisiones trasciende el caso concreto.

6.2.3. Cuestiones de competencia Cuando existen problemas para la determinación de la competencia, es decir, para establecer cuál juez es el llamado a conocer una causa, estamos frente a las denominadas cuestiones de competencia. El profesor MIXÁN MASS dice: “Llamamos 46 Elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la República y publicado en el Diario Oficial El Peruano el jueves 03 de junio de 2004.

cuestiones de competencia en el proceso penal a la eventual presencia de ciertas situaciones objetivo -jurídicas que determinan una específica problematización sobre la radicación o no de la competencia de juez instructor o Sala Superior Penal sobre un caso concreto, problematización que exige una solución de acuerdo a lo regulado por la ley procesal penal”47.

En el nuevo ordenamiento procesal, las cuestiones de competencia son las siguientes: -

La declinatoria de competencia.

-

La transferencia de competencia.

-

La contienda de competencia.

-

La acumulación.

-

La desacumulación.

-

La inhibición y la recusación.

Las cuestiones de competencia denominadas declinatoria contienda de competencia están sustentadas en el principio del juez legal consagrado en la Constitución, por el cual la persona debe ser juzgada por un juez previamente establecido o predeterminado por la ley. La acumulación está basada en la unidad del proceso, la recusación e inhibición en la imparcialidad de los jueces y la transferencia de la competencia se sustenta en la necesidad de cumplir los fines de proceso.

6.2.3.1. Declinatoria de competencia Esta cuestión de competencia procede cuando el juez se avoca al conocimiento de un delito que no le corresponde por razón de la materia, de jerarquía o de territorio.

Se plantea ante el mismo juez a fin de que remita los actuados a otro juez. Constituye un pedido expreso para que la autoridad judicial se aparte del proceso.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 34, durante la investigación preparatoria, este pedido de declinatoria de competencia puede ser presentado por el imputado, el actor civil o el tercero civil podrán, quien según sostiene el profesor Florencio MIXÁN MASS, tiene la calidad legítima de parte48.

La petición la resolverá el juez, de conformidad con el trámite previsto - en lo pertinente - en el artículo 8 in fine, mediante resolución fundamentada, esto es en audiencia con asistencia y participación de las partes procesales.

A tenor de lo dispuesto por el artículo 35, la petición de declinatoria de competencia se interpondrá dentro de los diez días de formalizada la investigación. Si el juez declara fundada la declinatoria de competencia deducida, y la resolución queda consentida, el proceso se remitirá a quien corresponda, con conocimiento de las partes.

Contra la resolución que emite el juez procede apelación ante la Sala Penal Superior, que la resolverá en última instancia, conforme a lo previsto en el artículo 37. Sin embargo los actos procesales válidamente realizados antes de la declinatoria conservan su eficacia.

6.2.3.2. Transferencia de competencia La transferencia de competencia es un pedido mediante el cual se solicita que la causa sea conocida por un juez diferente al llamado por ley y procede de modo 47 MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Ediciones Jurídicas, Lima, 1984, p. 217.

48 Cfr. MIXÁN MASS, Florencio. Ob. Cit., p. 220

excepcional, a fin de cumplir la finalidad del proceso. Las causas de la transferencia son graves y excepcionales: salvaguardar la vida de los procesados, de los magistrados o el orden público.

En nuestro país, el antecedente legislativo de la transferencia de la competencia es la derogada Ley Nº 23414, dictada en la época en que el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas alcanzaron su máxima expansión. El artículo 95 apartado 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) otorga al fiscal la facultad de solicitar la transferencia de la competencia cuando concurran las circunstancias excepcionales que hemos mencionado. Sin embargo, la transferencia de la competencia se aplicó sin ninguna consideración a la excepcionalidad establecida en la doctrina, en virtud de las resoluciones administrativas dictadas por la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, que se amparó supuestamente en la necesidad de celeridad procesal.

En el nuevo ordenamiento procesal, la transferencia de competencia esta regulada por los artículos 39 al 4149 y procede únicamente cuando circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento, o cuando sea real o inminente el peligro incontrolable contra la seguridad del procesado o su salud, o cuando sea afectado gravemente el orden público.

Respecto al trámite, el artículo 40 establece que la transferencia de competencia podrá solicitarla el fiscal, el imputado, y las demás partes puntualizando los fundamentos y adjuntando los elementos de prueba correspondientes. Formado el incidente se pondrá en conocimiento de los demás sujetos procesales, quienes en el término de cinco días, expondrán lo conveniente. Vencido el plazo será elevado el incidente a la Sala Superior que resolverá en el plazo de tres días. La transferencia de competencia del juez dentro del mismo Distrito Judicial, será resuelta por la Sala Penal Superior. Cuando se trate del juez de distinto distrito judicial, o de la Sala Penal Superior, la resolverá la Sala Penal Suprema.

Jurisprudencia TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA POR PERTURBACIÓN GRAVE DE LA INVESTIGACIÓN50 Expediente N.O 130-2007 Primera Sala Penal de Apelaciones de La Libertad La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento. Los hechos alegados por la parte recurrente son hechos notorios, que afectan el normal desenvolvimiento del proceso penal, así como la seguridad y el orden público, demostrándose afectación del derecho de integridad física del abogado defensor, con las fotografías que se adjuntan y recorte periodístico, donde figuran las lesiones sufridas en el cuerpo, ocasionadas por las Rondas Campesinas... en este orden de ideas, frente a los hechos expuestos y a fin de evitar vicios que pudieran presentarse en la tramitación de la investigación, o afectación de derechos, debe ampararse la medida excepcional solicitada, con el fin de resguardar las garantías procesales de las partes y de la recta administración de justicia, hecho que conlleva a favor del resto de procesados no solicitantes del pedido, por ende debe disponerse la 49 De conformidad con lo dispuesto por el artículo Único la Ley 28481 publicada el 03 de abril de 2005 los artículos 39, 40 y 41 del CPP. están en vigencia en todo el país.

50 TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y Buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Editorial Reforma SAC., Lima, p. 81

remisión de todo lo actuado en el Juzgado de investigación preparatoria de Otuzco al Juzgado de investigación preparatoria de Trujillo, para que proceda conforme a sus atribuciones legales.

6.2.3.3. Contienda de competencia Esta cuestión de competencia se presenta cuando dos jueces se consideran competentes para conocer una causa (contienda positiva) o cuando dos jueces consideran que no son competentes para conocer una causa (contienda negativa). Esta contienda se presenta entre jueces del mismo o de diferente grado, ya sea del mismo o de distinto distrito judicial, e incluso de otro fuero; y será resuelta por el superior jerárquico. El origen de la contienda de competencia tiene lugar cuando uno de los jueces que se encuentra conociendo de un proceso toma conocimiento que otro juez: -

Conoce de un proceso con el mismo imputado y por el mismo delito;

-

Conoce de un proceso con el mismo imputado y por delitos conexos.

Por tal razón, comunica al otro juez que él viene conociendo de la causa y los motivos por los cuales se considera competente. Si este juez considera fundadas las razones que se le exponen, remitirá lo actuado por su parte. Aquí no hay contienda propiamente51.

La contienda de competencia positiva surge cuando el otro juez se considera igualmente competente, entonces el Superior tiene que resolver cual es el juez competente. La contienda negativa se presenta cuando el juez que viene conociendo la causa se inhibe y remite lo actuado a otro juez que considera competente y éste lo rechaza. En este caso, también resolverá el superior.

El nuevo ordenamiento procesal regula la contienda de competencia de la siguiente manera: 1) Contienda de competencia por requerimiento.- Cuando el juez toma conocimiento que otro de igual jerarquía también conoce del mismo caso sin que le corresponda, de oficio o a petición de las partes, formulará un requerimiento solicitando la remisión del proceso... El juez requerido resolverá en el término de dos días hábiles.

Si acepta remitirá lo actuado, con conocimiento de las partes. Si declara improcedente el requerimiento formará el cuaderno respectivo y lo elevará a la Sala Penal Superior, para que resuelva en última instancia. (artículo 42).

2) Contienda de competencia por inhibición.- Cuando el juez se inhibe, de oficio o a instancia de las partes, remitirá copia de las piezas pertinentes a otro juez si hubiera detenido; en caso contrario remitirá el proceso. Si el segundo juez también se inhibe elevará las copias en el plazo de un día hábil, o el principal, para que la Sala Penal Superior resuelva (artículo 43).

3) Consulta del juez.- Cuando el juez tome conocimiento que su superior jerárquico conoce el mismo hecho punible o uno conexo consultará mediante oficio si debe remitir lo actuado. Cuando el superior tenga conocimiento de que ante un juez inferior en grado se sigue un proceso que le corresponde, ya sea por razón del delito o por delitos conexos, pedirá de oficio o a petición de las partes la remisión de los actuados. Un aspecto novedoso que introduce el CPP es que las personas que no tienen la condición exigida por el artículo 99 de la Constitución, a quienes se les imputa haber 51 El agraviado, la parte o actor civil, el Ministerio Público pueden considerar que esta transferencia no se ajusta a derecho, por ello pueden solicitar que se eleven al Superior las razones que expuso el juez originario para remitir los actuados.

intervenido en los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los Altos Funcionarios Públicos, serán procesados ante la Corte Suprema de Justicia conjuntamente con éstos. La misma disposición se aplicará a los casos que deben ser de conocimiento de la Corte Superior de Justicia; así lo dispone el artículo 44.

Cuando el juzgado penal que ha recibido la acusación conoce que otro de igual jerarquía tiene un proceso para audiencia sobre el mismo caso, podrá solicitarle se inhiba. Si el Juzgado Penal requerido acepta, expedirá resolución y remitirá lo actuado, con conocimiento de la Sala Penal Superior y de las partes. Si por el contrario, afirma su competencia elevará el cuaderno respectivo a la Sala Penal Superior, la que resolverá, en última instancia, previa audiencia con la intervención de las partes. La contienda de competencia entre Salas Penales Superiores será resuelta por la Sala Penal Suprema, así esta dispuesto en el artículo 45.

Jurisprudencia COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS DE PAZ LETRADOS DE COMISARIAS52 Expediente Nº 3655-2007 Primer Juzgado Penal Unipersonal de Trujillo, La Esperanza y Virú Al haberse generado una contienda de competencia negativa, al inhibirse dos jueces de Paz Letrado conocer un proceso de faltas, el cual de conformidad con el articulo 30º del Código Procesal Penal funcionalmente les correspondería conocer, en aplicación del inciso d parágrafo 5 del artículo 28° del acotado corpus procesal corresponde a este Juzgado Unipersonal dirimir la contienda de competencia negativa generada y en tal sentido debemos recurrir a la Resolución Administrativa N° 278-2004-P-CSJLL/PJ que delimitan la competencia territorial del Octavo Juzgado de Paz Letrado, la misma que en su artículo sétimo taxativamente señala: “establecer la competencia territorial del Octavo Juzgado de Paz Letrado de la provincia de Trujillo la correspondiente a las Comisarias de la PNP de Ayacucho y la Noria de esta ciudad, para los efectos de la tramitación de las denuncias y/o procesos por faltas penales que correspondan a las mencionadas dependencias policiales”.

6.2.3.4. Acumulación La acumulación es una cuestión de competencia que consiste en agrupar dos o más procesos en uno. Esta cuestión de competencia responde a los factores de conexión entre el o los delitos investigados en varios procesos, a fin de facilitar la investigación y obtener una sola sentencia. Al respecto, el artículo 46 establece que cuando en los casos de conexión hubiera procesos independientes, la acumulación se realizará observando las reglas de la competencia.

La figura de la acumulación es procedente cuando la conexión no fue establecida por los magistrados al promover la acción penal, habiéndose iniciado procesos independientes que tienen algún elemento de conexión. Los factores de conexión responden al principio de unidad del proceso, están establecidos en el artículo 31 del Código y son los siguientes: 1) Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos.

52 TAROADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y Buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Editorial Reforma SAC., Lima, p. 77.

2) Cuando varias personas aparecen como autores o partícipes del mismo hecho punible, es decir, pluralidad de imputados por un mismo delito.

3) Cuando varias personas vinculados por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugares diferentes, es decir, pluralidad de imputados y pluralidad de delitos.

4) Cuando el hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar otro delito o para asegurar la impunidad.

5) Cuando se trate de imputaciones recíprocas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 47 la acumulación puede ser obligatoria o facultativa. La acumulación es obligatoria en el supuesto del numeral 2) del artículo 31 esto es cuando varias personas aparecen como autores o partícipes del mismo hecho punible, es decir, pluralidad de imputados por un mismo delito. En los demás casos la acumulación será facultativa, siempre que los procesos se encuentren en el mismo estado e instancia, y no ocasionen grave retardo en la administración de justicia.

La acumulación puede ser decidida de oficio o ha pedido de las partes o como consecuencia de una contienda de competencia que conduzca hacia ella, así lo plantea el artículo 48. Contra la resolución que ordena la acumulación durante la investigación preparatoria procede recurso apelación ante la Sala Penal Superior, que resolverá en el término de cinco días hábiles.

La acumulación para el juzgamiento puede ser ordenada de oficio o a petición de las partes. Contra esa resolución procede recurso de apelación. La resolución de la Sala Penal Superior que absuelve el grado se expedirá en el término de cinco días hábiles, contra esta resolución no procede recurso alguno, así lo dispone el artículo 49.

El artículo 50 del CPP establece que la acumulación es improcedente, cuando uno de los procesos es por acción pública y el otro por acción privada; o, cuando uno de ellos se tramita en la jurisdicción ordinaria y el otro en la militar.

6.2.3.5. Desacumulación El artículo 51 regula la separación de procesos acumulados e imputaciones conexas disponiendo que excepcionalmente, para simplificar el procedimiento y decidir con prontitud, siempre que existan elementos suficientes para conocer con independencia, es procedente la separación de procesos acumulados o de imputaciones o delitos conexos que requieran de diligencias especiales o plazos más dilatados para su sustanciación, salvo que se considere que la unidad es necesaria para acreditar los hechos. A estos efectos se dispondrá la formación de cuadernos separados.

Luego, la desacumulación consiste en separar un proceso cuando la acumulación ha resultado negativa o inconveniente para los fines de celeridad procesal. El inciso 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que es obligación del fiscal superior dictaminar en los casos de desacumulación.

Finalmente el artículo 52 dispone que mientras estuviera pendiente la decisión sobre cuestiones de competencia está permitido resolver sobre la libertad o privación de la libertad del imputado, así como actuar diligencias de carácter urgente e irrealizable ulteriormente o que no permitan ninguna prórroga.

6.2.3.6. Inhibición y recusación La inhibición, en estricto, es el acto jurídico procesal, mediante el cual el funcionario judicial, por exclusivas razones de índole ético-legal, se aparta del conocimiento del proceso. En sentido amplio, la inhibición es todo apartamiento del

proceso. El tema se relaciona con la indispensable independencia e imparcialidad de los jueces para ejercer sus funciones. La independencia es una característica del Poder Judicial frente a los Poderes del Estado. Los jueces no pueden depender del Principio de Obediencia Jerárquica o de la obediencia debida para garantizar al justiciable la sumisión a la ley y al caso concreto. En el Estado de Derecho, la Soberanía Popular se manifiesta por la intervención de jueces y por la seguridad que ellos fallarán sin conexión con el poder político y evitando toda su influencia. Cada juez, cuando juzga, es libre e independiente de todo poder, incluso del Judicial, y solo se le exige que su fallo sea conforme con aplicar el derecho vigente.

La independencia del Poder Judicial puede lograrse positivamente rodeando al juez de ciertas garantías que impidan abstractamente interferencias del poder político a la hora de decidir, así por ejemplo las que están contenidas en los artículos 138, 139 inciso 1, 2, 3, y 146 de la Constitución Política del Estado. La independencia es una condición necesaria para garantizar la ecuanimidad, pero no es la única. Otra condición es colocar frente al caso, ejerciendo la función de juzgar, a una persona que garantice la mayor objetividad, a esa situación del juez se le llama imparcialidad.

La herramienta que el Derecho utiliza reside en la exclusión del juez sospechado de parcialidad y su reemplazo por otra persona sin relación con el caso y, por ello, presuntamente imparcial. A este capítulo se conoce como apartamiento de los magistrados.

Se denomina motivos de apartamiento a las relaciones abstractas que la ley procesal describe como fundamentos de la sospecha de parcialidad y ellos pueden relacionarse: a) Con las personas que intervienen en el procedimiento: parentesco del juez con uno de los sujetos intervinientes. b) Con el objeto: conocer el hecho como testigo, perito, etc. c) Con el resultado: tener interés en el proceso.

Estos motivos fundan el deber del juez de denunciar la relación y apartarse de oficio, llamada inhibición o excusación. Luego la inhibición es un deber de juez de apartarse del conocimiento de una causa, cuando se presenta alguna de las causales establecidas expresamente en el artículo 53 del CPP y son las siguientes: a) Cuando directa o indirectamente tuviesen interés en el proceso o lo tuviere su cónyuge, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sus parientes por adopción o relación de convivencia con alguno de los demás sujetos procesales. En el caso del cónyuge y del parentesco que de ese vínculo se deriven, subsistirá esta causal incluso luego de la anulación, disolución o cesación de los efectos civiles del matrimonio. De igual manera se tratará, en lo pertinente, cuando se produce una ruptura definitiva del vínculo convivencial. b) Cuando tenga amistad notoria, enemistad manifiesta o un vínculo de compadrazgo con el imputado, la víctima, o contra sus representantes. c) Cuando fueren acreedores o deudores del imputado, víctima o tercero civil. d) Cuando hubieren intervenido anteriormente como juez o fiscal en el proceso, o como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de la víctima.

e) Cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.

La inhibición se hará constar por escrito, con expresa indicación de la causal invocada. Se presentará a la Sala Penal Superior en el caso del juez de la investigación preparatoria y del juez penal, con conocimiento de las partes, y elevando copia certificada de los actuados. La Sala decidirá inmediatamente; previo traslado a las partes por el plazo común de tres días.

Los motivos de apartamiento pretenden operar de pleno derecho, sin importar el interés de los intervinientes; pero debe reconocerse que son éstos quienes sufren el temor de parcialidad que funda el apartamiento de los jueces.

La recusación es el acto procesal mediante el cual una de las partes solicita que un funcionario judicial se aparte del conocimiento de un proceso, porque duda de su imparcialidad. Para el maestro Florencio MIXÁN MASS, recusación es “la facultad jurídica que permite a la parte, invocando la causal prevista en la ley y ante la certeza o la duda sobre la imparcialidad del magistrado, pedir que el juez o Vocal se aparte del conocimiento de un proceso”. La recusación tiene como finalidad contribuir a preservar la imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional tan pronto como ésta peligre y permite que los problemas jurídicos sometidos a la potestad de los jueces sean resueltos con recto e imperturbable criterio y según la norma jurídica que regula el caso concreto. La recusación es un derecho de las partes de pedir el apartamiento del juez o vocal cuando se duda de su imparcialidad. Así, la recusación ejercitada puede generar una inhibición voluntaria (si se acepta la recusación) o impuesta (si el superior la dispone).

1) Causales para la recusación.- En general, las leyes contienen los mismos motivos para fundamentar el deber de apartarse y el derecho a recusar. Al respecto, el artículo 54 del CPP bajo el título de Requisitos de la Recusación dispone que: “Si el juez no se inhibe, puede ser recusado por las partes. La recusación se formulará por escrito, bajo sanción de inadmisibilidad, siempre que la recusación se sustente en alguna de las causales señaladas en el artículo 53, esté explicada con toda claridad la causal que invoca y se adjunten, si los tuviera, los elementos de convicción pertinentes.

También será inadmisible y se rechazará de plano por el propio juez de la causa, la recusación que se interponga fuera del plazo legal”.

2) Trámite de la Recusación.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 54.2 del nuevo CPP, la recusación será interpuesta dentro de los tres días de conocida la causal que se invoque. En ningún caso procederá luego del tercer día hábil anterior al fijado para la audiencia, la cual se resolverá antes de iniciarse la audiencia. Pero si con posterioridad al inicio de la audiencia el juez advierte -por si o por intermedio de las partes- un hecho constitutivo de causal de inhibición, deberá declararse de oficio.

Cuando se trate de procedimiento recursal, la recusación será interpuesta dentro del tercer día hábil del ingreso de la causa a esa instancia. Todas las causales de recusación deben ser alegadas al mismo tiempo.

3) Trámite cuando el juez no conviene en la recusación.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 56, si el juez recusado rechaza de plano la recusación o no conviene con ésta, formará incidente y elevará las copias pertinentes en el plazo de un día hábil a la Sala Penal Superior competente, la que dictará la resolución que corresponda. Cuando se trata de miembros de órganos jurisdiccionales colegiados, se seguirá el mismo procedimiento previsto en los artículos anteriores, pero corresponderá decidir al mismo órgano colegiado integrándose por otro magistrado, en este caso contra lo decidido no procede ningún recurso. Si la recusación es contra todos los integrantes

del órgano judicial colegiado, conocerá de la misma el órgano jurisdiccional llamado por la Ley, así lo dispone el artículo 57.

Las mismas reglas regirán respecto a los secretarios y auxiliares jurisdiccionales que cumplan una función de auxilio judicial en el procedimiento. El órgano judicial ante el cual actúan, decidirá inmediatamente reemplazándolos por el llamado por Ley, así lo dispone el artículo 58.

4) Efectos de la recusación.- El principal efecto de la recusación es provocar el apartamiento del magistrado por decisión propia o impuesta por el superior. La inhibición y la recusación para lo principal se extienden hacia lo incidental. Al respecto, el artículo 55 establece que “producida la inhibición o recusación, el inhibido o recusado será reemplazado de acuerdo a Ley, con conocimiento de las partes. Si las partes no están conformes con la inhibición o aceptación de la recusación, podrán interponer apelación ante el Magistrado de quien se trate, a fin de que el superior inmediato decida el incidente dentro del tercer día. Contra lo resuelto por dicho órgano jurisdiccional no procede ningún recurso” y el artículo 59 establece que mientras esté pendiente de resolver la inhibición o recusación, el juez podrá realizar todas aquellas diligencias previstas en el artículo 52, es decir, sobre la libertad o privación de la libertad del imputado, así como actuar diligencias de carácter urgente e irrealizables ulteriormente o que no permitan ninguna prórroga.

La importancia de la imparcialidad del juez es tal que en diferentes instrumentos jurídicos internacionales se hace énfasis en ella, así tenemos: a) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8 parágrafo 1: “Toda persona tiene derecho a ser oída (...) por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial (...)”. b) El PIDCP en su artículo 14 parágrafo 1 tiene igual norma. c) La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo XXVI prescribe que “toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública”. d) La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 10, dispone que toda persona tiene derecho de ser oída por un tribunal independiente e imparcial.

A nivel nacional, este tema está contenido en la Constitución Política del Estado artículo 139 inciso 2 y el CPP, articulo 53 y sgtes.

Con relación a los impedimentos o causas de apartamiento, existen tres sistemas en el tratamiento legislativo: 1) Cerrados, cuando se enumeran taxativamente los casos en que el juez puede excusarse o las partes pueden recusar.

2) Abiertos, cuando establece de modo genérico la posibilidad de presentarse un “temor de parcialidad”.

3) Mixtos, cuando señala taxativamente las causales como ocurre en los apartados a, b, c, d, del articulo 53 y además se señala una causal genérica de duda de la imparcialidad, apartado e) del mismo artículo.

Las causales para la recusación se dividen en dos grandes grupos:

1. Causas relativas al objeto del litigio.- Se presentan cuando se ha emitido opinión o formulado recomendaciones acerca del pleito “prejuzgamiento”, por ejemplo si el juez ha dicho “el actor tiene razón”. Puede ocurrir también en el transcurso del juicio, por ejemplo, si el juez ha dictado sentencia y luego es anulada, el mismo juez no puede volver a conocer el asunto. No constituyen prejuzgamiento las opiniones que el juez emite como profesor. Sin embargo, es cierto que una de las causas que inclinan poderosamente la voluntad humana es el amor propio, el juez que ha dado parecer es llevado por su amor propio a ser consecuente con ese parecer.

2. Causas relativas a las personas.- Son las siguientes: a) Predisposición favorable: el parentesco consanguíneo, por afinidad, o espiritual (artículo 53 incisos a) y b). El matrimonio, la tutela o curatela generan intensos y duraderos lazos afectivos que se prolongan más allá de la disolución legal de dichos vínculos, sin perjuicio que en algunos casos puedan generar fenómenos afectivos negativos.

La amistad íntima, que se manifiesta por una gran familiaridad o frecuencia notoria de trato entre el juez y el dueño del pleito, (artículo 53 inciso b). La condición de acreedor, deudor o fiador. Constituye predisposición favorable, la condición de acreedor, en cuanto éste aspira a que el patrimonio de su deudor no sufra desmedro y ponga en riesgo la percepción de su crédito. Por análogas razones, se halla predispuesto el deudor frente a su acreedor. Y el fiador confía, asimismo, en no tener que pagar lo que su afianzado adeuda (artículo 53 inciso c). b) Predisposición desfavorable: por razones opuestas a las referidas anteriormente: a enemistad, el desafecto, el rencor, la animadversión probadas constituyen motivos para recusar a un juez. Haber sido acusador o acusado, denunciante o denunciado. El sentimiento adverso se refiere a las partes y no a los abogados procuradores. En nuestro Código hay otras causales tales como haber intervenido anteriormente como juez o fiscal en el proceso o como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de víctima (artículo 53 apartado d).

Asimismo, en nuestro Código hay una causal abierta o genérica, en el apartado e) del artículo 53 como no es posible enumerar todas las circunstancias que puedan interferir o perturbar la imparcialidad del juez penal, el legislador ha previsto que procede la inhibición o es causal de recusación “cualquier otra causa fundada en motivos graves que afecte su imparcialidad”.

5) Excusa del Ministerio Público.- En este Código, al igual que en el anterior, los miembros del Ministerio Público no pueden ser recusados pero sí deben excusarse en los casos en que procede la inhibición, así está dispuesto expresamente en el apartado 4 del artículo 61. En consecuencia, si algún representante del Ministerio Público se viera afectado por alguna de las causales previstas en el artículo 53 del CPP deberá excusarse. El artículo 19 de la LOMP. prescribe que los fiscales no son recusables pero deberán excusarse de intervenir, bajo responsabilidad, en una investigación, proceso administrativo o judicial en que directa o indirectamente tuviesen interés o lo tuviese su cónyuge, sus parientes en línea recta o dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o por adopción o sus compadres o ahijados o su apoderado.

Además, el artículo 62 del CPP establece que “sin perjuicio de lo dispuesto en la LOMP, el superior jerárquico de un fiscal, de oficio o a instancia del afectado, podrá reemplazarlo cuando no cumple adecuadamente con sus funciones o incurre en irregularidades. También podrá hacerla, previa las indagaciones que considere convenientes, cuando esté incurso en las causales de recusación establecidas respecto

de los jueces. El juez está obligado a admitir la intervención del nuevo fiscal designado por el superior".

6.3. Jurisdicción militar El artículo 138 de la Constitución Política del Estado establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce a través del Poder Judicial y sus órganos jerárquicos. El inciso 1 del artículo 139 consagra, por un lado, la vigencia de la unidad de la función jurisdiccional y, por otro, “que no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con la excepción de la militar y la arbitral”. La unidad jurisdiccional es una garantía con rango constitucional.

La exégesis del artículo 139.1. de la CP revela la existencia de dos normas: La primera reconoce la existencia, de la unidad jurisdiccional y la segunda establece dos especialidades: una justicia militar y otra arbitral. Estas especialidades no tienen por qué considerarse como excepciones a la unidad jurisdiccional. Puede entenderse que la jurisdicción militar y la arbitral son especialidades sobre las que también debe tener plena vigencia la unidad jurisdiccional entendidas como el conjunto en el que todos los elementos poseen idénticas facultades, garantías y obligaciones.

Si se utiliza el mismo razonamiento, la exclusividad de la función jurisdiccional en tanto garantía propia de la jurisdicción, debe extender su ámbito de aplicación sobre la jurisdicción militar; y, debe hacerlo en sus dos vertientes: positiva y negativa. La exclusividad jurisdiccional en su vertiente positiva se traduce en que la resolución jurídica de los conflictos es una potestad que solo puede ser ejercida por jueces y magistrados en juzgados y tribunales, nunca por órganos del Poder Legislativo o Poder Ejecutivo. La vigencia de esta garantía impide y prohíbe al legislador atribuir la potestad jurisdiccional al Poder Ejecutivo o al propio Poder Legislativo. La vertiente negativa pone límites a la actuación de los órganos jurisdiccionales, el juez no puede compartir la función jurisdiccional con ninguna otra autoridad, su ejercicio es exclusivo.

Ambas vertientes están consagradas en la Constitución peruana al rechazar que una autoridad pueda avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, así como al negar que pueda atribuirse la potestad jurisdiccional a órganos de excepción o comisiones especiales creadas al efecto cualquiera sea su denominación. La vertiente negativa se garantiza en el artículo 146 al establecer que la función jurisdiccional es incompatible con cualquier otra actividad pública o privada.

Se trata además del derecho a un juez legal o predeterminado por la ley, que constituye un derecho fundamental que asiste a todos los sujetos del derecho, en virtud del cual deben ser juzgados por un órgano jurisdiccional, perteneciente a la jurisdicción penal ordinaria, respetuoso de los principios constitucionales de igualdad, independencia, imparcialidad y sumisión a la ley.

Los órganos jurisdiccionales penales se crean al amparo de lo establecido en la LOPJ. Luego, ningún órgano administrativo u organismo ubicado fuera del ordenamiento judicial está habilitado para imponer sanciones penales, pues la imposición de una pena exige un proceso judicial regular. El órgano jurisdiccional penal debe constituirse sin atender a ningún criterio discriminatorio. La idea de juez natural está inserta además en la noción más amplia de imparcialidad o neutralidad del juez.

Pese a la aparente claridad de la Carta Magna, no existe en nuestro país una ley que delimite la competencia de los tribunales militares, los cuales deben conocer exclusivamente delitos de función tipificados en el Código de Justicia Militar, tales como delitos de deserción, abandono de destino, insulto al superior, insubordinación, abuso de autoridad; pero no otros hechos punibles comunes tipificados en el CP y en

leyes especiales, incluso si el sujeto activo pertenezca a las fuerzas armadas o policiales53. Luego, el fuero militar no es competente para conocer, por ejemplo, una causa sobre delito de homicidio cometido por un militar, en forma dolosa o culposa.

Un problema altamente preocupante en países que aún conservan el modelo tradicional de Justicia Militar es la extensión, contenido y límites de la competencia de los tribunales militares. “En regímenes autoritarios o de inestabilidad política la justicia militar ha sido utilizada como un instrumento de represión penal y política contra la sociedad civil en detrimento del Poder Judicial” 54. Lo que ocurre es que las normas que regulan el funcionamiento' del fuero militar son anteriores a la Constitución, "el modelo vigente de Justicia Militar no solo es anterior en el tiempo a la entrada en vigencia de las constituciones de 1979 y 1993, sino que además responde a principios y valores ampliamente superados e incluso contrarios a los asumidos por ambas cartas fundamentales”55. En efecto, el primer Código de Justicia Militar peruano fue promulgado el 20 de diciembre de 1898 durante el gobierno de Nicolás de Piérola y fue elaborado por una misión militar francesa presidida por Pablo Clement, quien situó a la justicia militar en el ámbito del Poder Ejecutivo, configuró al Ministerio Público como un órgano de la Justicia Militar, optó por una justicia integrada por militares en actividad, legos en Derecho y sujetos al poder de mando. Los códigos posteriores promulgados en 1939, 1963,1980 reprodujeron este esquema y, en consecuencia, el modelo continúa sustancialmente vigente, con las siguientes características: 1) Dependencia del Poder Ejecutivo.

2) Naturaleza administrativa.

3) Ámbito de protección que desborda lo estrictamente castrense.

4) Utilización del Derecho Penal como mera extensión del poder de mando militar y policial.

5) Composición de los tribunales por militares en actividad y legos en Derecho.

6) Procesos marcadamente inquisitivos.

7) Ministerio Público no independiente.

La legislación castrense no goza de amparo constitucional, porque en virtud del principio de jerarquía normativa, con la entrada en vigor de la Constitución de 1979 y la posterior de 1993 las disposiciones de la justicia castrense incompatibles con las normas constitucionales quedaron derogadas. Este criterio ha sido asumido por el Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo al señalar que: “(...) una vez que entra en vigencia una nueva Constitución, ésta es capaz de derogar tácitamente la legislación 'preconstitucional' que se le oponga, pues también en este caso es de aplicación el principio 'lex posterior derogat priori '”56.

53 El Código de Justicia Militar solo tipifica conductas pero no delimita el ámbito de la función de los tribunales castrenses.

54 DOlG DÍAZ, Yolanda. “La Justicia Militar a la luz de las garantías de la jurisdicción”. En: La Reforma del Derecho Penal Militar. Anuario de Derecho Penal 2001-2002. PUCP. 1. ª edición, 2002, pp. 59-60.

55 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. ¿Quién Juzga qué? Justicia Militar vs. Justicia Ordinaria. El delito de función en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la CIDH. Informe Defensorial Nº 66, 1. ª edición, 2003, p. 19.

56 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Ob. cit., p. 24.

Tanto en la Constitución de 1979 como en la de 1993, se asume como elemento esencial para definir la competencia material de la Justicia Castrense el concepto de delito de función y remarcan su especialidad con relación a tres aspectos: 1) El principio de utilidad jurisdiccional 2) Su vinculación con la Corte Suprema 3) La definición de su ámbito de competencia material 4) El principio de unidad jurisdiccional y la Justicia Militar Este principio tiene como finalidad asegurar que el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado se organice y ejerza a partir de un conjunto de principios y garantías comunes, constituyendo una clara manifestación del principio de separación de poderes. La calificación de una función del Estado como jurisdiccional depende de que la misma cumpla con las garantías orgánicas y funcionales que le son inherentes, tales como: la independencia judicial, imparcialidad, inamovilidad, así como las exigencias derivadas del debido proceso, La “Independencia del juez frente al ámbito gubernamental, que puede calificarse externa, y la independencia con referencia a las relaciones de poder existentes dentro de la organización misma del Poder Judicial que se califica de interna”57. Mientras el funcionario actúa con sujeción al principio de jerarquía, el juez, al aplicar la ley, no tiene superiores; en el ejercicio de facultad jurisdiccional no hay superiores, no hay jerarquía, esa potestad se ejerce dentro de una competencia, pero sin sumisión alguna, salvo la de la ley. Los jueces están sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la ley constitucional.

El juez por definición es un tercero neutral, no tiene relación alguna con las partes en conflicto. El juez resuelve con recto e imperturbable criterio los hechos sometidos a su conocimiento.

La inamovilidad que es “el derecho que tienen los jueces y Magistrados a no ser destituidos, suspensos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas que este titulo se expresan”58.

De acuerdo a una interpretación correcta del artículo 139 de la Constitución, no es posible admitir que la justicia castrense dependa del Poder Ejecutivo, debido a que la justicia militar y la arbitral son especialidades y no resulta correcto calificar a la justicia castrense como una jurisdicción independiente. Así lo ha entendido la CIDH en su sentencia en el caso Castillo Petruzzi y otros en la que concluye que la justicia castrense no satisface las exigencias derivadas del principio de independencia judicial, pues “(...) de conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, máximo órgano dentro de la justicia castrense, es realizado por el Ministro del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo son quienes a su vez determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignación de funciones de sus inferiores. Esta constatación pone en duda la independencia de los jueces militares”.

En la Justicia Militar, su organización y funcionamiento responde a una lógica de naturaleza administrativa regida por los principios de jerarquía y subordinación, incompatibles con la función jurisdiccional. “Ello resulta grave si se tiene en cuenta que 57 MONTERO AROCA, Juan. Independencia y responsabilidad del juez. Civitas, p. 55.

58 MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 50

la justicia castrense impone penas privativas de la libertad, las mismas que no pueden ser impuestas por órganos administrativos, sino únicamente por órganos jurisdiccionales”59.

6.3.1. La Justicia Militar y su relación con la Corte Suprema La Constitución establece que la Corte Suprema conoce en casación las resoluciones del fuero militar cuando impongan la pena de muerte (artículos 141 y 173).

Pero, como la Corte Suprema no tenía competencia casatoria en materia penal y la pena de muerte es incompatible con lo dispuesto por la CADH, la competencia casatoria de la Corte Suprema con relación a la justicia militar resulta simbólica.

6.3.2. Competencia material de la Justicia Militar Ambas Constituciones fijan el ámbito de competencia material de la justicia castrense a través de tres reglas generales: 1) La justicia militar conoce los delitos de función cometidos por miembros de las fuerzas armadas y policía nacional.

2) Estos ilícitos deben estar regulados en un Código de Justicia Militar.

3) Las disposiciones del Código de Justicia Militar no resultan aplicables a los civiles.

La excepción lo constituía el juzgamiento de civiles en caso de traición a la patria en guerra exterior y en casos de traición a la patria y de terrorismo, conforme a lo dispuesto en las constituciones del 79 y 93 respectivamente.

Sin embargo, ni en la Constitución ni en la ley ordinaria existe una definición de delito de función, lo que ha permitido la expansión de la justicia castrense, vulnerando su carácter restrictivo y excepcional. El Código de Justicia Militar (CJM), en su artículo 2, establece que se consideran delitos y faltas militares las infracciones previstas en este Código, pero este es un criterio formal y carente de contenido material que, como lo sostiene Hurtado Pozo, lo invalidan para delimitar el delito de función, porque los delitos que solo pueden ser cometidos por militares son casi todos los previstos en el CP común; por ejemplo: robo, homicidio, traición a la patria, espionaje, rebelión. En el CJM existen figuras que no se vinculan con el desempeño de función militar y pueden ser cometidos por cualquier persona.

De acuerdo al criterio del fuero personal, el elemento que define el delito de función es la condición de militar o de policía. El artículo 324 del CJM asume este criterio al establecer que la justicia militar es competente para conocer los delitos comunes cometidos en acto de servicio cuando imputado y agraviado son militares, caso en el que se aplica el CP. La Corte Suprema ha invocado esta norma para resolver contiendas de competencia.

El CJM regula con amplitud el concepto de militar. Así, el artículo 321 considera militar a todo aquel que de acuerdo con las respectivas leyes orgánicas posea grado militar, y el artículo 322 asimila a la condición de militar al personal civil que labora en las Fuerzas Armadas y en la Policía.

Los delitos de función deben estar previstos en el Código de Justicia Militar; por lo tanto, la justicia castrense está impedida de aplicar la parte especial del CP común; en consecuencia, el artículo 324 del CJM ha quedado derogado desde la entrada en vigencia de la Constitución del 79.

6.3.2.1. El criterio del lugar de la comisión del hecho 59 DEFENSORIA DEL PUEBLO. Ob. cit., p. 29.

De acuerdo a este criterio, estamos frente a un delito de función cuando el hecho se comete en un lugar que se encuentra bajo el control de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, puede ser un recinto militar o un lugar declarado en estado de emergencia, Tratar de delimitar el delito de función y establecer la competencia de la justicia militar por el lugar de comisión del delito, no resiste el menor análisis. Sin embargo, este criterio, regulado por la Ley 24150, ha sido utilizado para declinar la competencia a favor del fuero militar en los casos de la Cantuta y los Penales.

6.3.2.2. El criterio material o de la naturaleza del delito Según este criterio, cuando el artículo 173 hace referencia al delito de función, está exigiendo una vinculación material y estrecha entre la conducta del agente y el objeto de protección, que debe recaer necesariamente en el ámbito funcional castrense.

Luego, estaremos frente a un delito de función cuando la conducta de un militar o policía en actividad afecte o ponga en riesgo la actuación de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional en el cumplimiento de sus funciones constitucionales. Además, el delito debe estar tipificado en el Código de Justicia Militar. Para que una conducta sea delito de función militar se requiere: 1) Que exista una relación directa con el ámbito funcional militar o policial.

2) La afectación de bienes jurídicos exclusivamente castrenses.

3) La conducta se encuentre prevista en el CJM. 4) La existencia de un nexo causal entre el delito cometido y la función encomendada al sujeto activo.

Los tribunales militares establecen su competencia en base a la defensa de bienes jurídicos castrenses vulnerados por los denominados delitos militares o de función, que incluyen como sujeto activo a integrantes de las fuerzas armadas o policiales, pero no se basa exclusivamente en razón al status jurídico militar de la persona. Los tribunales militares no pueden constituirse como un fuero privilegiado. La determinación del contenido de los delitos de función es el único elemento válido para determinar la competencia del fuero militar.

“Los fueros corresponden a la forma de organización del poder previa al Estado moderno y, por ende, anterior al constitucionalismo. Se sustenta en la organización estamental de la sociedad, donde los derechos y obligaciones de las personas se definían en función de su pertenencia a determinada corporación o estamento y no en su condición de sujetos de derechos libres e iguales”60.

El desempeño de determinadas funciones públicas, en este caso la función militar, no justifica un tratamiento privilegiado o desigual en la determinación de los derechos y obligaciones.

En opinión de ilustres juristas, en nuestro país, durante el pasado régimen autoritario de la década del 90, se extendió ilegalmente el ámbito de competencia de los tribunales militares para conocer delitos comunes cometidos por civiles; tales son los casos de las figuras tipificadas bajo el nomen iuris de traición a la patria, primero; y, luego, de terrorismo agravado, pese a que sus magistrados no tienen en todos los casos formación jurídica, pues solo son oficiales de armas. En virtud de la Ley Nº 26677 del 24 de octubre de 1996, que modifica el articulo sexto del Decreto Ley Nº 23201, se establece que “el Consejo Supremo de Justicia Militar está integrado por 10 Oficiales Generales y Almirantes en situación de actividad, ocho de los cuales son vocales, tres 60 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Ob. cit., p. 43.

de cuyos integrantes deberán ser del Cuerpo Jurídico Militar (...)”. Disponiéndose, además, que el fiscal General y el Auditor General pertenecen también al Cuerpo Jurídico Militar. Los Auditores, fiscales y uno de los vocales de los Consejos de Guerra también deberán ser del Cuerpo Jurídico Militar61 El problema de delimitación de la competencia de los tribunales militares debió solucionarse en poco tiempo, pues el Congreso de la República tenía plazo perentorio para hacer las modificaciones necesarias, de conformidad con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, en la sentencia que declara fundada la demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra algunas normas del CJM62; sin embargo, ello aún no ocurre.

CAPÍTULO SEGUNDO Los sujetos procesales 1. EL MINISTERIO PÚBLICO Desde el Reglamento Provisional que dictó el General SAN MARTÍN en 1821hasta la Carta Magna de, el Ministerio Público institucionalmente como un organismo dependiente del Poder Judicial, que representaba el interés social y actuaba como auxiliar ilustrativo del juez o tribunal; dentro de este contexto establecieron sus funciones y atribuciones los códigos de Procedimientos Penales y las Leyes Orgánicas del Poder Judicial.

El artículo 250 de la Constitución Política de 1979 estableció que el Ministerio Público es un organismo autónomo y jerárquicamente organizado y le asignaba en 7 incisos sus atribuciones, conservando las que tenía cuando formaba parte del Poder Judicial, pero incorporándole nuevas e importantes funciones tales como: ley.

Defender la legalidad, los Derechos ciudadanos y los intereses públicos tutelados por la

-

Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial.

-

Actuar como Defensor del Pueblo ante la Administración Pública.

Según el texto constitucional, los miembros del Ministerio Público tienen las mismas prerrogativas que los integrantes del Poder Judicial en sus respectivas categorías; les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento está sujeto a idénticos requisitos y procedimientos. Su Ley Orgánica, Dec. Leg. Nº 052, contiene las disposiciones relacionadas con su estructura y funcionamiento, así el artículo 36 establece que sus órganos son: -

El Fiscal de la Nación,

61 En criterio de muchos juristas existe un abuso de las autoridades militares para irrogarse la facultad de juzgar delitos comunes, como ejemplos de ello tenemos el sonado caso “La Cantuta” sobre el secuestro y asesinato de diez personas, entre otros muchos casos sobre violación de Derechos Humanos y el caso “Vaticano” sobre tráfico ilícito de drogas.

62 En octubre de 2004 se emitió la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la situación de la Justicia Militar (Nº 0023-2003-AIjTC, El Peruano, 30/10/2004). Sin embargo, la ley 28665 no ha respetado los parámetros establecidos en dicha sentencia, razón por la cual la Fiscal de la Nación interpuso una acción de inconstitucionalidad contra dicha ley, la misma que ha sido declarada fundada (Exp. 004-2006-AI-TC cuyo texto completo ha sido publicado en el diario oficial el Peruano el 21 de abril de 2006). También la Defensoría del Pueblo ha emitido la Resolución Defensorial Nº 0018-2006/DP que aprueba el Informe Defensorial Nº 104 sobre “Inconstitucionalidad de la legislación penal militar policial aprobada por la ley Nº 28665 y el Dec. Leg. Nº 961; estos documentos han sido publicados en El Peruano el12 de abril de 2006.

-

Los fiscales supremos.

-

Los fiscales superiores.

-

Los fiscales provinciales.

-

Los fiscales adjuntos.

-

Las juntas de fiscales.

La estructura orgánica del Ministerio Publico fue aprobada por los Decretos Supremos Nª 009-93-JUS y 36-94-JUS, luego de la seudo reorganización llevada a cabo después del 05 abril de 1993, y solo considera como órgano de gobierno a las Juntas de Fiscales Supremos y Superiores; nada dice respecto a los Fiscales Adjuntos. Sin embargo, estos dispositivos crearon las fiscalías de vital importancia: la fiscalía Suprema en lo Constitucional y Social y la Fiscalía Suprema de control interno, como se atenderá en la Ley Orgánica, por ser disposición anterior, no están c9ontempladas las funciones y atribuciones de estos fiscales, ni de los fiscales de Familia previstas en el Código de la materia.

La Carta Magna, que entro en vigencia en enero de 1994 establece en el articulo 158 que le Ministerio Publico es un organismo autónomo, presidido por el Fiscal de la Nación, quien es elegido solo por otros dos. Respecto a las jerarquías de sus órganos, contiene igual disposición que la anterior. Sus funciones están señaladas en el artículo 159 de la Constitución y encontramos dos modificaciones importantes:

-

Ya no ejerce la Defensoría del Pueblo, que esta a cargo de un organismo autónomo.

-

Respecto a su función persecutoria, amplia sus facultades, al establecer que le corresponde “conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional esta obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Publico en ámbito de su función”.

1.1 Organización El Ministerio Publico, como lo sostiene Fernando CRUZ, “pese a tener una función claramente diferenciada de la jurisdiccional, posee una organización que sigue los esquemas del Poder Judicial. La actividad de los fiscales aparece atomizada, librada en gran medida a criterios heterogéneos y carentes de coordinación. Las diferentes jerarquías guardan mayor correspondencia con las etapas del proceso, que

con esquemas diferenciados de

responsabilidad funcional. El resultado permite apreciar una clara debilidad de las agencias fiscales primarias, es decir aquellas por las que ingresa la mayor cantidad de causas que debe

gestionar el Ministerio Publico. En este cuadro, la persecución penal no es asumida como una política de la institución, que demanda definiciones, estrategias, programas y coordinación” 63.

En cuanto a la organización del Ministerio Publico, el maestro Luís BRAMONT ARIAS sostiene que deben distinguirse dos aspectos, el referente a la organización corporativa, es decir, de los organismos correspondientes y el de la organización corporativa, es decir, de los organismos correspondientes y el de la organización del personal, relacionado comun los individuos que lo integran.

La organización corporativa parte del principio que en todos los juzgados y salas existe un representante del Ministerio Publico: el Fiscal. En consecuencia, su organización jerárquica tiene tres grados:

1. Fiscalías ante la Corte Suprema, que actualmente son cinco en las diferentes especialidades: en lo penal, en lo civil, en lo contencioso administrativo y una de control interno.

2. Fiscalías ante las Cortes Superiores; su número varia en cada distrito judicial de acuerdo a la densidad de la población y sus especialidades de acuerdo a lo establecido en las leyes orgánicas. Hasta la fecha tenemos fiscalía en lo penal, en lo civil, de la familia.

3. Fiscalías ante los Juzgados Especializados; al igual que en el caso anterior el número y las especialidades varían de una provincia a otra.

La organización del personal se refiere al orden jerárquico en que se encuentran articulados los individuos que componen la institución, conforme al cual unos se hallan subordinados a los otros.

1.2 El Fiscal de la Nación La Constitución vigente establece que el Fiscal de la Nación preside el Ministerio Publico e introduce una modificación respecta la materia de acceder al cargo: es elegido por la Junta de Fiscales Supremos por tres años, con posibilidad de ser reelegido por dos años más. Este sistema, indubitablemente

es inconveniente; en la práctica ha producido muchos problemas y ha

facilitado una negativa injerencia política. Hubiese sido preferible mantener el sistema rotativo, en virtud del cual accedía el escalafón y ejercía mandato por dos años, sin posibilidad de reelección inmediata. Este sistema evitaría no solo los problemas internos, sino además, las inherentes e inconvenientes

interferencias e intromisiones de otros Poderes del Estado, tal como ya ha

ocurrido, afectando gravemente la autonomía e independencia de la institución. Sin embargo, en 63 CRUZ, Fernando. “De la exclusividad a la confianza mediante el acceso a la justicia”. Informe de la misión. Fortalecimiento Institucional de la Justicia en el Perú. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Ministerio de Justicia, Republica del Perú, abril de 2001, p.30.

un sistema democrático, el Fiscal de la Nación, debe ser elegido por todos los fiscales titulares en votación directa, universal, secreta y obligatoria, para ejercer el cargo por tres años, sin posibilidad de reelección; así lo hemos propuesto a la Comisión de Justicia, a propósito de la nueva Ley Orgánica de la Institución.

La Constitución coloca al Fiscal de la Nación en el primer lugar del escalón, sin hacer ninguna otra precisión, siendo la Ley Orgánica la que establece los alcances de su autoridad y señala sus atribuciones:

-

Representa al Ministerio Publico; su autoridad se extiende a todos los funcionarios que lo integran, cualquiera que sea su categoría y actividad funcional especializada (articulo 64).

-

Es titular del Pliego (articulo 30).

-

Preside la Junta de Fiscales Supremos (articulo 65).

-

Nombra a los Fiscales Provisionales de todas las jerarquías y al personal auxiliar.

-

Ejercita ante e Tribunal Constitucional la acción de la inconstitucionalidad de las Leyes.

-

Ejercita las acciones civiles y penales a que hubiere lugar contra los funcionarios que gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio.

-

Decide el ejercicio de la acción penal contra los jueces y fiscales de segunda y primera instancia por los delitos coprendidos en si actuación funcional.

-

Formula cargos contra los funcionarios cuando se presume enriquecimiento ilícito.

-

Puede realizar investigación preliminar al procedimiento de acusación constitucional por la presunta comisión de delitos de función atribuidos a los funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99 de la CPE.

-

Regulara mediante instrucciones Generales los requisitos legales y las formalidades de las actuaciones de investigación, así como los mecanismos de coordinación que deben realizar los fiscales para el adecuado cumplimiento de sus funciones (articulo 69 CPP).

El articulo 5 de la Ley Orgánica establece que: “Los fiscales actúan independientemente en

ele ejercicio de sus atribuciones las que desempeñan según su propio criterio y en la forma que estimen mas arreglada a los fines de su institución. Sin embargo, siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren sus superiores” Entonces los fiscales no pueden ser considerados como simples representantes o delegados del Fiscal de la Nación, esto es lo que constituye la autonomía interna del Ministerio Publico.

Pero, si bien los ministros del Ministerio Publico gozan de autonomía interna en el ejercicio de sus funciones, al pertenecer a una organización jerarquizada se impone entre los mismos la necesidad de una comunidad y uniformidad de criterios. El Fiscal de la Nación, en su condición de autoridad máxima de la institución, tiene como función emitir directivas generales de carácter técnico – jurídico para el mejor desempeño de las funciones orientando la actividad de los

fiscales. Así, lo establece el articulo 69 del CPP; de lo quien fluye con meridiana claridad que el Fiscal de la Nación no esta facultado para impartir directivas en relación con casos o procesos concretos que sean de impartir conocimiento de los fiscales, salvo lo referente a mandatos de investigación de denuncia o de desempeño funcional previstos en los artículos 10, 13, 66, 71, 80, 82 inciso 5, 90 y 92 de su Ley orgánica.

Además, el Ministerio Publico se rige por dis randess principios de actuación; i)

el de

legalidad, en cuya virtud los fiscales actúan con sujeción a la Constitución, a las Leyes ya las demás normas del ordenamiento jurídico vigente; y ii) el de objetividad en merito al cual los fiscales deben actuar con plena objetividad indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinan la responsabilidad o inocencia del imputado.

Conforme al mandato constitucional el Fiscal de la Nación preside el Ministerio Publico y tiene autoridad sobre todos los fiscales. Pese a estar vigentes las disposiciones constitucionales, la LOMP no regulo íntegramente las atribuciones del Fiscal de la Nación, imposibilitando que este alto funcionario pueda cumplir cabalmente sus funciones, toda vez que no puede ocuparse de la política macro institucional, como consecuencia que su despacho conozca problemas que pueden ser solucionados por funcionarios intermedios en cada uno de los distritos judiciales, por tal razón la Fiscalía de la Nación del Perú solo ha presentado una acción de inconstitucionalidad, pese a la gran cantidad de leyes inconstitucionales.

Creemos que es indispensable la reestructuración orgánica del ministerio Público para dotarlo de una organización acorde con el cumplimiento de sus fines institucionales y para ello se debe tener en cuenta las siguientes líneas estructurales:

-

Democratizar la elección del Fiscal de la Nación, de los integrantes del Consejo de Gobierno y de los fiscales Coordinadores.

-

Crear el Consejo de Gobierno del Ministerio Publico.

-

Crear la Vice – Fiscalía de la Nación.

-

Crear el Comité Técnico de Asesoramiento de la Fiscalía de la Nación.

-

Descentralizar y desconcentrar las atribuciones de la Fiscalía de la Nación.

-

Redefinir las funciones de la Secretaria General y de los órganos de apoyo administrativo.

-

Crear la oficina de Corporación Interinstitucional.

-

Redefinir el rol de la capacitación que realiza la Escuela del ministerio Pública, para que no solo instruya sino que adiestre a los fiscales en técnicas de litigación oral.

Solo de estas propuestas se ha concretado últimamente: la creación la figura de los presidentes de las juntas de fiscales en el ámbito de los distritos judiciales, para que atiendan los problemas de administración y apoyo logístico inmediato, eliminando el obsoleto sistema de decanos. Al respecto en diciembre de 2008 se ha dado la ley Nº 29286 y en el mismo mes se ha

elegido a los Presidentes de las Juntas de fiscales que el primer día útil de enero de 2009 han entrado en funciones.

1.3. Funciones del Ministerio Público Como se ha expuesto, a partir de 1979 se opera un cambio radical en el Ministerio Publico al ubicarlo institucionalmente como un organismo autónomo y, si bien es parte de la estructura del Estado, no constituye un nuevo Poder, como el Ejecutivo, Legislativo o Judicial, sino un órgano extra poder encargado de la persecución del delito, por lo que las funciones que le atribuyen lo vinculan con los mismo, específicamente con el ultimo de los citados. Al Ministerio Publico le corresponde ser:

-

El órgano de persecución del delito.

-

Defensor de la legalidad.

-

Custodio de la independencia de los órganos jurisdiccionales y de la recta administración de justicia.

-

Titular de la acción penal pública y de la carga de la puerta.

Se trata de atribuciones múltiples, variadas y amplias, que conllevan a que en puridad se conforme una Magistratura independiente.

La creación del Ministerio Publico como órgano constitucional autónomo sentó las bases para establecer un nuevo sistema procesal en el que las funciones de persecución y de decisión sean llevadas a cabo por órganos diferentes. Al Ministerio Publico le corresponde la persecución del delito, la investigación. En función de ello se convierte al fiscal en investigador, con lo que se rectifica su reconocimiento como titular del ejercicio publico de la nación penal y de la carga de la prueba dispuesta por los artículos 11 y 14 de la LOMP. En tanto que los órganos jurisdiccionales se encargan exclusivamente de controlar el desarrollo de la investigación, de dirigir la etapa intermedia y la etapa procesal del juzgamiento, su función principal es resolver, fallar.

Sin embargo, la LOMP no regulo el desarrollo de la investigación preparatoria y cuando estableció las atribuciones del fiscal en lo Penal, en el inciso 2 del articulo 94, incurrió en una grave contradicción, al disponer que: “denunciado un hecho que se considere delictuoso (…) si el

fiscal estima procedente la denuncia, puede alternativamente, abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante un juez especializado en lo penal (…)” . De esta manera, se recorto las facultades de investigación Preliminar, y se ha mantenido a figura del Juez instructor y de la instrucción escrita y reservada propia del sistema inquisitivo.

A partir de esta disposición el proceso penal tiene una etapa más; la investigación preliminar, que realiza el fiscal en su Despacho o la Policía bajo la conducción del fiscal, con el fin de determinar: i) S el hecho denunciado es delito, ii) Si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) Si la acción penal no ha prescrito. Si no existe alguno de eso requisitos el fiscal debe ejercer sus facultades discrecionales desestimando las denuncias a través del archivo provisional o definitivo provisional o definitivo de los actuados, con lo que realizan la tarea de selección de casos con el objetivo final que el sistema judicial no este saturado de causas. Posteriormente se le reconoció la facultad de aplicar criterios de oportunidad. Sin embargo, esas facultades no han sido ejercidas plenamente. En la practica el Ministerio Publico ha funcionado como una mesa de Partes de la Policía Nacional, legitimando el trabajo de esta y formalizando denuncia por el merito de lo actuado a nivel policial, omitiendo ejercer las facultades que le permiten seleccionar los caso que debe llevar ante el órgano jurisdiccional.

Como no existía regulación legal sobre la investigación preliminar, los fiscales no sabían que facultades tenían para desarrollar esta actividad, no el plazo en que podían ejercerla, vr. Gr. ¿El fiscal puede nombrar peritos? Si la respuesta es positiva, ¿en que dispositivo legal se le autoriza para tal efecto? Si la respuesta es negativa, ¿Cómo podría el fiscal determinar la naturaleza delictiva de un hecho?, ¿Cómo podría saber si estamos frente a lesiones simples o graves? Solo después de veinte años de vigencia de la LOMP, con la finalidad de posibilitar el desarrollo de la investigación preliminar. Como lo sostiene Cesar SAN MARTÍN “En el marco de la lucha contra la delincuencia organizada y los delincuentes peligrosos cuya conducta afecta bienes jurídicos de especial relevancia, desde hacia

mucho tiempo se había notado grave

ausencia normativa y un inusitado desencuentro entre la legislación procesal vigente – confusa y asistemático – y las exigencias de eficacia de la persecución penal. El viejo Código de Procedimientos Penales de 1940 no contemplo la investigación preliminar del delito para definir los marcos necesarios que permitan inculpar formalmente a una persona por al comisión de un delito”64, por ello fue necesario dictar las siguientes leyes:

1) Ley Nº 27378 que establece beneficios por colaboración eficaz.

2) Ley º 27379 sobre medidas limitativas de derechos frente al riesgo de ineficacia en atención al peligro por la demora.

3) Ley Nº 27380 que faculta Fiscal de la Nación a designar equipos de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados casos.

4) Ley Nº 27687 sobre intervención y control de comunicaciones y documentos privados.

64 SAN MARTÍN, Cesar, Legislación Penal contra los delitos de corrupción. Instituto de Investigaciones Gonzalo Ortiz de Zeballos, Ministerio Público. Lima 2001, p. 218.

5) Ley Nº 27934, modificada por Dec. Leg. Nº 989 que regula la intervención de la Policía y del Ministerio Publico.

Como vemos, aquella disposición de la LOMP fragmento la investigación preparatoria introduciendo una etapa mas en el proceso, dando lugar a una innecesaria repetición de las diligencias, creando lo que autores argentinos denominan confusión de roles, pues ni el fiscal, ni el juez pueden cumplir las funciones encomendadas por la Constitución. El fiscal no agota la investigación, considerando que lo hará el juez en la etapa de instrucción. Este no vigila creyendo que el fiscal ya investigo. El Juez no tiene posibilidades reales hará investigar y pretender hacerlo, abandona la función de juzgar y condena sin previo (proceso sumario) sustentando su sentencia en el merito de las diferencia sumariales practicadas, vigilando normas esenciales del debido proceso situación a la que pone termino el nuevo Código de Procedimientos Penales.

Las funciones que la Constitución vigente le designa al Ministerio Publico en el artículo 159 contiene una modificación esencial: el fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito, en consecuencia, asume titularidad de investigación, tarea que debe realizar con plena iniciativa y autonomía. Así el fiscal investigador sustituye al juez instructor, cuya función exclusiva será dirigir la etapa procesal del juzgamiento penal, que el doctor Florencio MIXAN denomina

“acusatorio garantista”.

Al Ministerio Publico le han atribuido facultades que, en criterio del Dr. Arsenio ORE GUARDA, reflejan la culminación de un proceso de constante incremento de su papel en el proceso penal peruano, teniendo con casamiento ideológico al reconocimiento y respeto de los derechos de la persona humana plasmados en el texto constitucional. Por ejemplo, el articulo 1 que reconoce la defensa de la sociedad y el Estado; el articulo 2, en cuanto reconoce la igualdad ante la Ley, no permitiéndose discriminaciones de ninguna índole social, el articula 43 que establece que en el Peru es una Republica democrática social, independiente y soberana; el articulo 44 que establece que es deber primordial del Estado garantizarla plena vigencia de los Derechos Humanos; y la 4º disposición final y transitoria que prescribe que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad a la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre los mismo derechos y garantías constitucionales en los artículos 2 y 139.

Sin embargo, por mas de 25 años el Ministerio Publico no ha ejercido plenamente sus funciones en relación a investigación del delito, en este caso ha recorrido la misma suerte que en otros países Latinoamérica en el marco de la reforma procesal penal como pasamos a examinar.

Como sostiene Mauricio DUCE, “Las reformas al sistema de enjuiciamiento criminal emprendidas en Latinoamérica, desde mediados de la década del 80 junto con producir modificaciones muy relevantes en la estructura del proceso tradicional en la región han tenido

también impacto muy significativo en la reconfiguración institucional del Ministerio Publico (…).

Los cambios realizados al Ministerio Publico han sido indispensables para

adecuar a dicha

institución de conformidad al rol y funciones requeridas por el nuevo modelo procesal penal de carácter acusatorio (…)”65 Las funciones del Ministerio Publico en el contexto de los sistemas inquisitivos reformados o mixtos eran muy secundarias, los fiscales cumplen funciones de carácter burocrático y no un rol de investigador activo, el rol cumplido ha sido absolutamente irrelevante y la irrelevancia de los roles desempeñados han impactado en los aspectos organizacionales de la institución.

Para el cambio se le ha agregado nuevas potestades a la ya tradicional potestad de ser titular del ejercicio de la acción penal pública. Se le ha adjuntado la responsabilidad de llevar adelante la investigación preparatoria de los delitos; se le han otorgado algunas facultades discrecionales para el ejercicio de la acción penal. Así se pretende contar con un Ministerio Publico fuerte y protagonista, responsable de lleva adelante la investigación de los delitos, acusar a los presuntos responsables y ejercer facultades discrecionales relevantes para mantener la carga de trabajo del sistema en volúmenes razonables.

Con ello se esperaba que el Ministerio Publico fuera capaz de contribuir en la consolidación del nuevo sistema procesal en tres áreas:

a) Colaborar en forma decisiva en la abolición del sistema inquisitivo. b) Constituirse en el motor que impulsara el trabajo medular del nuevo sistema. c) Asumir el liderazgo en la promoción y protección de las victimas.

El Ministerio Público es una institución clave para desformalizar la etapa de investigación criminal, (burocracia, ritualista excesivamente formalizada) que es uno de

los aspectos más

deficitarios del sistema inquisitivo. El nuevo modelo requiere que el Ministerio Publico sea capaz de dinamizar el proceso de investigación criminal, haciéndolo mas flexible, desarrollando trabajo en equipos, coordinando el trabajo policial. Además, el Ministerio Publico requiere, también, desarrollar una política de control de la carga procesal, que permita al sistema funcionar con eficiencia y calidad, para ello se le reconocen facultades para que no ejerza la acción y aplique criterios de oportunidad. Además el Ministerio Publico debe jugar el rol decisivo en la promoción y protección de los derechos de las victimas en el nuevo sistema procesal.

Para el Ministerio Publico pudiese cumplir sus nuevas funciones, era indispensable modificar las disposiciones constitucionales o las leyes orgánicas y ello se ha realizado en la mayoría de países ubicando institucionalmente al Ministerio Publico como un organismo extra poder, tales son los casos de Argentina, Bolivia, Chile Ecuador, Salvador, Guatemala, Perú,

65 DUCE, J. Mauricio. “El ministerio Publico en la forma procesal en América Latina: visión acerca del Estado de los cambios”. En: El nuevo Proceso Penal, estudio Fundamentales. En CUBAS VILLANUEBA, VÍCTOR; Yolanda DOIG DIAZ y Fany Soledad QUISPE FARFAN, Palestra Editores, Lima 2005, p.89.

Venezuela. Sin embargo, con posterioridad a ello, los problemas que pueden detectarse en el trabajo del Ministerio Publico, se relacionan con su rol institucional y con su rol procesal.

1.3.1

Problemas en el rol institucional Se refiere a aspectos de conducción institucional o comprensión del rol general de la

institución en el nuevo sistema. Según el proyecto de seguimiento de las reformas judiciales en América Latina. Se han identificado cuatro problemas de este tipo:

a)

Falta de capacidad de identificación de problemas y de propuestas de soluciones innovadoras: incapacidad institucional para identificar cuales son los núcleos problemáticos y dificultades que enfrentan los fiscales en el cumplimiento de sus funciones.

b)

Falta de comprensión de ciertas funciones de la institución: No ha sido fácil la instalación del nuevo rol de persecución penal en manos de los fiscales. Los jueces no han dado espacio a los fiscales para investigar de forma relevante en el proceso, o los propios fiscales no han tenido suficiente fuerza para abrir un espacio e el sistema al cumplimento de sus roles.

c)

Falta de liderazgo institucional: En muchos países los fiscales a niveles operativos gozan de importes grados de autonomía y toman decisiones sin considerar una visión general mas estratégica.

d)

Escasa cultura de rendición de cuentas: Existe falta de cultura para rendir cuenta publica se su gestión, poca disposición a entregar información para someter la gestión institucional a escritorio publico. Los fiscales se perciben como operadores estrictamente jurídicos y no como agentes que cumplen una función social relevante. El secreto y la reserva se han constituido en patrones normas de funcionamiento en un esquema netamente inquisitivo. Existe una entendida como inmunidad o un estatuto jurídico que brinda a la institución frente al control publico. “La autonomía lejos de representar mayores niveles de

control y

responsabilidad por parte de los ministerios públicos, ha sido entendida como un estatuto jurídico de protección frente a ellas” 66

1.3.2

Problemas en el rol procesal En el proyecto de seguimiento de las reformas judiciales en América Latina se ha

identificado cuatro problemas en este campo.

66 DUCE, J. Mauricio. “El Ministerio Publico en la forma procesal en América Latina: visión acerca del Estado de los cambios”. En: El nuevo Proceso Penal, estudio Fundamentales. En CUBAS VILLANUEBA, VÍCTOR; Yolanda DOIG DIAZ y Fany Soledad QUISPE FARFAN, Palestra Editores, 1ª Edición, pp.96 y ss.

a)

El escaso impacto que ha tenido el trabajo del Ministerio Publico en dinamizar la etapa de instrucción: EL Ministerio Publico ha repetido los métodos de trabajo del sistema inquisitivo; se ha organizado al Ministerio Publico de manera refleja a las estructuras judiciales, con iguales sistemas para asignación de casos, sin especialización de funciones, se ha seguido una pauta homogénea formalista y burocrática de tramitación de casos destinados como objetivo principal a la construcción del expediente.

b)

Limitada capacidad para controlar la carga de trabajo del sistema: EL sistema de justicia debe estar en condiciones de manejar razonablemente los casos que conoce, por ello la reforma estableció criterios que le permitan desarrollar una política de control de la carga de trabajo, con el objetivo de superar la situación que imponía la vigencia del principio de legalidad en el sistema inquisitivo; sin embargo, los o índices de desestimación son bajos, a diferencia de los países en que se ha consolidado la reforma, como Paraguay (10%), EL Salvador (26%), Costa Rica (64%), Chile (75%).

c)

No se ha transformado en un agente relevante en la promoción y protección de las victimas. No obstante haberse producido avances significativos en materia de diseño normativo de derechos a favor de las victimas, el Ministerio Publico no se ha convertido en un actor vigoroso en la promoción y protección de los mismos.

Los fiscales no perciben que las victimas constituyen clientes cuya opinión deben considerar para tomar decisiones acerca de la persecución penal. Los fiscales no perciben que las victimas constituyen clientes cuya opinión deben considerar para tomar decisiones acerca de la persecución penal. Falta sensibilizar a los fiscales respecto de las necesidades de las victimas.

d)

La relación del Ministerio Publico con la Policía: Constituye otro aspecto problemático, las relaciones entre tales instituciones con deficientes, lo que origina problemas en la consolidación de la reforma. La consecuencia de esto es que la reforma a la justicia penal no ha incorporado reformas significativas en al organización policial. Uno de los aspectos problemáticos ha sido el significado de dirección funcional del Ministerio Publico sobre la Policía para efectos de las investigaciones. Algunos fiscales han considerado que tal dirección les da poder sobre el trabajo policial, sin considerar la experiencia de los investigadores policiales.

Estos problemas se han traducido e incomprensión y falta de comunicación. Los fiscales no se han acercado a los policías para desarrollar relaciones constructivas para llevar adelante el trabajo de investigación del delito.

A toda es gama de normas fundamentales ha tenido que adaptase al CPP promulgado en 2004 y dentro de ese marco conceptual se encuentra el reordenamiento de las atribuciones del Ministerio Publico respecto a la investigación preparatoria como parte del sistema acusatorio.

1.4. El Ministerio Público en el Código Procesal Penal.

Desde el C de PP de 1940, las funciones y atribuciones del Ministerio Publico, en general, y del fiscal provincial, en particular, han ido evolucionado desde una función puramente pasiva, burocracia, limitada a emitir dictámenes ilustrativos previos a las resoluciones judiciales, pasando por la de súper vigilar la investigación de 1979 hasta la de conducir la investigación del delito con plenitud de iniciativa y autonomía, que le impone la Constitución vigente y el Nuevo CPP, convirtiendo así al fiscal en investigador, poniendo fin a la polémica acerca de la legalidad del nuevo modelo procesal penal.

En cambio del modelo fuertemente inquisitivo a un sistema acusatorio tiene impacto en las funciones que debe cumplir el Ministerio Publico en el proceso penal, implica el potenciamiento de la institución en al medida en que se le han agregado nuevas facultades a las ya tradicionales de ser el titular del ejercicio de la acción penal publica, tales facultades lo ubican como un protagonista central del nuevo modelo procesal, el Ministerio Publico debe ser fuerte y protagonista, responsable de llevar adelante la investigación de los delitos, acusar a lo presuntos responsables y ejercer facultades discrecionales relevantes para mantener la carga de trabajo del sistema en volúmenes razonables.

Según el nuevo CPP la reforma empieza por la necesaria división de las funciones propias del proceso penal, correspondiendo la función de investigación exclusivamente al Ministerio Publico. Así esta dispuesto en el artículo IV del Titulo Preliminar que, coherente con el mandato constitucional, dispone:

“1. El Ministerio Publico es el titular del ejercicio publico de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la condición de la investigación desde su inicio.

2. El Ministerio Publico esta obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.

3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tiene carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional.”

En tanto que, de conformidad con lo dispuesto en el articulo V del Titulo Preliminar, a los órgano jurisdiccionales les corresponde desarrollar exclusivamente la función de control de la investigación y la función decisoria.

La reforma del sistema de administración de justicia penal, que plantea el nuevo CPP es coherente con el marco establecido por la Constitución Política y tiene que empezar por una profunda reestructuración del Ministerio Publico cuya Ley Orgánica debe dotarlo de una

organización idónea para el ámbito de la actividad del Ministerio Publico en lo previsto por el Código, será señalado por su Ley Orgánica. Al mismo tiempo se tiene que trabajar en la impostergable reestructuración de la Policía especializada en investigación del delito, cuya función es prestar auxilio al fiscal.

Es erróneo pensar que estas actividades determinen la inversión de grandes sumas de dinero en creación de nuevas plazas para fiscales y asistentes de función fiscal, pensar solo en el incremento de personal, sin cambiar los paradigmas, ni los métodos de investigación. La reforma es fundamentalmente un problema cultural y debe hacerce por medio de un proceso de reintegración total.

El nuevo CPP en la sección IV del Libro Primero, regula las funciones del Ministerio Publico, en el ámbito de las diligencias preliminares y de la investigación preparatoria; tareas que desarrollara con el apoyo técnico de la Policía Nacional. El fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito, con plenitud de iniciativa y autonomía, así el fiscal investigador sustituye al juez instructor. En cuanto a sus funciones, el articulo 60 establece: “Ministerio Publico es el titular

del ejercicio de la acción penal actúa de oficio, a instancia de la victima, por acción popular o por noticia policial. El fiscal conduce la investigación del delito, con tal propósito la Policía Nacional esta obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Publico en el ámbito de su función” El artículo 61 determina expresamente los principios que rigen su actuación al establecer que el fiscal actúa en el proceso penal con independencia de criterio y que adecua a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente por la Constitución y la Ley, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter general que emita la Fiscalia de la Nación. El fiscal conduce la investigación preparatoria, y en el desarrollo de la misma practicara u ordenara circunstancia que permitan comprobar la imputación, sino también las

que sirvan para eximir o atenuar la

responsabilidad del imputado, solicitara al juez las medidas que considere necesarias, formulando sus requerimientos fundamentadamente.

El fiscal interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso, tienen legitimación para interponer los recursos y medios de impugnación que la Ley establece. Esta obligado a apartarse del conocimiento de una investigación o proceso cuando este incurso en als causales de inhibición establecidas en el articulo 53.

El inciso 1 del articulo 62 establece que “sin perjuicio de los dispuesto en la LOMP, el

superior jerárquico de un fiscal, de oficio o instancia del afectado, podrá remplazarlo cuando no cumple adecuadamente con sus funciones o incurre en irregularidades, cuando este incurso en las causales de reacusación establecidas respecto de los jueces. El juez esta obligado a admitir la intervención del nuevo fiscal respecto de los jueces. El juez esta obligado a admitir la intervención del nuevo fiscal designado por el superior” Los artículos 63 y 69 establecen que corresponde al Fiscal de la Nación, de conformidad con la Ley, establecer la distribución de funciones de los miembros del Ministerio Publico y regular mediante instrucciones generales los requisitos legales y las formalidades de las actuaciones de

investigación, así como los mecanismos de coordinación que deberán realizar los fiscales para el adecuado cumplimiento de sus funciones.

El Ministerio Publico de conformidad con el articulo 64 formulara sus disposiciones, requerimientos y conclusiones en forma motivada y especifica, de manera que se basten a si mismos, sin remitirse a las decisiones del juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores. Esto esa en concordancia con el articulo 122 que regula la actividad procesal y los actos del Ministerio Publico y dispone que en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta disposiciones y Providencias, y formula Requerimientos.

Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la Policía a fin de que realice los actos de investigación; d) la aplicación del principio de oportunidad; y e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la Ley. Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigación.

Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal. Las disposiciones y los requerimientos deben estar motivados. En el caso de los requerimientos, de ser el caso, estarán acompañados de los elementos de convicción que lo justifiquen.

Por otro lado, el fiscal procederá oralmente en la audiencia y en los debates y por escrito en los demás casos. Como vemos se introduce la oralidad, este hecho es de suma importancia y demanda una capacitaron especial, porque los operadores del sistema de administración de justicia (jueces fiscales y abogados) no tiene experiencia en esta practica que trae como consecuencia además un intenso debate, con afectiva vigencia de a inmediación, de la contradicción y la igualdad de armas.

En cuanto a sus facultades en la investigación del delito, el artículo 65 dispone que el fiscal “(…) deberá obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de los

hechos delictivas, así como para identificar a los autores o participes en su comisión. el fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizara - si correspondiere – las primeras diligencias preliminares o dispondrá que las realice la Policía Nacional” , esto dignifica que si el fiscal recibe la noticia criminis interpuesta por la victima o cualquier persona, y se trate de un delito perseguible por ejercicio publico de la acción penal puede realizar por si mismo diligencias preliminares de investigación o puede requerir la intervención de la Policía para que bajo su dirección practique dichas diligencias con el fin de determinar si debe formalizar la investigación preparatoria.

Cuando el fiscal ordene la intervención policial, entre otras indicaciones, precisara su objeto y, de ser el caso, las formalidades especificas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su validez a demás le corresponde decidir la estrategia de investigación adecuada al caso; programar y coordinar con quienes corresponda sobre e empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma; garantizar el derecho de defensa del

imputado y sus demás derechos fundamentales, a si como la regularidad de las diligencias correspondientes. La función de investigación de la Policía Nacional estará sujeta a la conducción del fiscal.

Finalmente debemos señalar que para que el Ministerio Publico pueda ejercer normalmente sus funciones, el articulo 66 le concede un limitado Poder Coercitivo, establecido que en caso de incongruencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional y que realizada la diligencia cuya frustración de ejecutada la orden de fuerza, el fiscal dispondrá su levantamiento, bajo responsabilidad. Esta disposición esta en concordancia con los artículos 129, 164 y 291 en virtud de los cuales, las victimas, testigos, peritos, interpretes, depositarios y los imputados pueden ser citados para las diligencias propias de la investigación y en caso d incongruencia, pese las diligencias propias de la investigación y en caso de incongruencia, pese haber sido notificados bajo apercibimiento, el fiscal dispondrá la condición compulsiva.

1.5 Intervención de la Policía Nacional en la investigación del delito Es importante hacer una breve reseña histórica sobre la Policía Nacional, para analizar su intervención en la investigación del delito. Los primeros cuerpos de Policía que se conocieron en el Peru fueron los serenos y vigilantes, que existieron hasta 1852 en que se reorganizaron y se creo la Gendarmería integrada por oficiales de reserva y elementos de tropa del ejercito. En 1861 la infantería y ii) batallón de Gendarmería Nº 2 Caballería.

El siglo pasado el 7 de agosto de 1919 durante el gobierno de Leguia en base al batallón de Gendarmería Nro 1se creo la guardia Republicana del Perú, su misión era la seguridad de las fronteras, de los penales y de los edificios públicos. Durante el mismo gobierno el 03 de julio de 1922en base al batallón de Gendarmería Nº 2 se creo la Benemérita Guardia Civil del Perú, su misión era la prevención y el resguardo del orden publico. El 15 de septiembre de 1948 se creo el cuerpo de investigación, policía civil conocida posteriormente como Policía de Investigaciones Del Perú, su misión era investigar los delitos y las fallas; luego en nuestro país existieron tres cuerpos de policía con comisiones y funciones diferentes.

En el C de PP de 1940, el artículo 59 se refiere a la policía Judicial señalando que tiene la función de auxiliar a la administración de justicia investigando los delitos y las faltas y descubriendo a los responsables para ponerlos a disposición de los jueces; establecía además la obligación de instruir un atestado cuando intervenían en la investigación. El artículo 64 establece que los jueces y los miembros del Ministerio Público podrán ordenar a los funcionarios de la.

Policía judicial que practiquen las citaciones y detenciones necesarias para la comparecencia de los procesados, testigos y peritos; la primera facultad la ejercieron por poco tiempo, la segunda continúa hasta la actualidad: La investigación del delito no es función de la institución policial en su conjunto la cual tiene otras muchas funciones y atribuciones previstas en la Constitución y en su ley orgánica. En la investigación del delito solo interviene Uri cuerpo de policía, que se denomina policía judicial, o

policía técnica, o cuerpo técnico de investigaciones. Además debemos tener en cuenta que la Policía en el Perú se ha formado sobre en base a oficiales de reserva y elementos de Topa del ejército, que siempre ha tenido una formación militarizada, que se reforzó durante el gobierno de Juan Velasco Alvarado, cuando le reconoció grados equivalentes a los miembros de las La constitución política de 1979 en su artículo 277 regulo la función de las fuerzas policiales señalados que les corresponde mantener el orden interno preservar y conservar el orden publico revenir y combatir la delincuencia como consecuencia de ello durante el gobierno del arquitecto Fernando Belaunde se hizo la adecuación de sus leyes orgánicas a las normas de la constitución vía decretos legislativos Al finalizar la década del 80 durante el primer gobierno de Alan Garcia Pérez siguiendo una tendencia moderna se procedió a la unificación de las FF.PP. en un solo cuerpo policía Nacional del Perú con una sola escuela de las con las siguientes especialidades. a)

Seguridad y

orden interno.

b)

Investigación Criminal

c)

Criminalística

d)

Administración

e)

Inteligencia.

A partir de ese cambio, la Policía Nacional considera que su función es la investigación del delito ,y reclama intervenir en esta actividad en forma autónoma, exclusiva y excluyente; con la atribución de calificar jurídicamente el resultado de la investigación y determinar responsabilidades, La Policía no ha tornado en cuenta que desde 1979 la Constitución Política establece que el Ministerio Publico es el órgano encargado de la persecución del delito y que el fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal y de la carga de la prueba, que debía intervenir desde el inicio de la investigación supervigilando la actividad policial, primero y luego conduciendo la investigación.

El artículo 166 de la Constitución Política de 1993 establece que "La Mida Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno" y que "Previene, investiga y combate la delincuencia"; pero estas actividades debe realizarlas en coordinación con el Ministerio Público organismo autónomo, que conforme al artículo 159 inciso 4 conduce desde su inicio la investigación del delito. "Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función" En consecuencia, por mandato constitucional, la Policía que interviene en investigación del delito es un órgano auxiliar, como estuvo concebida en el C de PP de 1940 y como está considerada en cualquier Estado de Derecho. Pese a ello, la Ley Orgánica de la Policía Nacional promulgada en diciembre de 1999 no menciona para nada al Ministerio Público; esta ley establece su finalidad, funciones, atribuciones, pero ignora la existencia del Ministerio Público, esta institución no existe para la policía sin embargo, en miles de investigaciones sobre delitos de terrorismo tráfico ilícito de drogas, corrupción de funcionario y en mucho otros casos ningún miembro de la policía realiza acto alguno de investigaciones sin la intervención del fiscal Así podemos sostener que la policía

no trabaja bajo la dependencia funcional del fiscal en la investigación del delito definitivamente no.

Como podemos observar si bien es cierto la ley orgánica de la policía dispone que sus funciones atribuciones y facultades las ejerce de conformidad con la constitución y la ley en ningún caso se hace referencia a que las mismas tiene que ejercerlas en estrecha coordinación con el ministerio publico cuyos mandatos está obligada a cumplir cuando se trata de la investigación del delito. Sin embargo, debe destacarse el hecho de que, según su ley orgánica la función policial tiene como eje central la protección y garantía de los dos siguientes valores:

a) El libre ejercicio de los derechos y libertades, es decir mantener las necesarias condiciones de paz ciudadana para que los derechos se puedan ejercitar por sus titulares, libres de todo ataque que proceda de otros sujetos. Así por ejemplo, proteger a quienes ejercitan su derecho constitucional a manifestarse pacíficamente y sin armas, frente a quienes perturban el normal desarrollo de la manifestación.

b) La seguridad ciudadana o seguridad pública, que comprende todos los mecanismos encaminados a la protección de personas y cosas frente a cualquier peligro que pueda amenazarlos, ya proceda de actos humanos o de hechos o sucesos naturales.

Queda, entendido que, como lo reconoce el artículo 4 de su Ley Orgánica, la Policía Nacional forma parte de la estructura orgánica del Ministerio del Interior y en consecuencia, para la investigación del delito es un organismo auxiliar, que presta su invalorable apoyo al Ministerio Público, órgano constitucional autónomo, encargado de la persecución del delito y como tal, titular del ejercicio de la acción penal y de la carga de la prueba.

La Policía Nacional del Perú, dentro de su estructura orgánica, para el cumplimiento de sus funciones y atribuciones, en relación con la investigación del delito, ha creado cuerpos especializados los cuales dependen de la Dirección Nacional de investigación Criminal (DININCRI).

La Constitución Política le asigna diferentes funciones fundamentales que están puntualizadas en el artículo 166: a) Garantizar, mantener y restablecer el orden interno b) Prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad c) Garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público privado. d) Vigilar y controlar las fronteras. e) Prevenir, investigar y combatir la delincuencia.

Lo dispuesto en este artículo Con relación a la prevención, investigación y lucha contra la delincuencia, tiene que ser interpretado en concordancia con lo dispuesto por el articulo 159 inciso 4 de la CPE., que concede al Ministerio Público la facultad "conducir desde su ¡nido la investigación del delito. Con tal propósito la Policía nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio publico en el ámbito de su función” A estas normas de rango constitucional se ha Adaptado el CPP.

La Policía en el marco del Código de 1940, elabora un atestado policial, documento que contiene el resultado de la investigación preliminar practicada; éste es, en muchos casos, el punto de partida sobre el cual se forma la hipótesis inicial del delito que se convertirá luego en thema probandum del proceso penal, el cual será confirmado o refutado a lo largo del proceso penal.

Eso, sin duda, determinó que se haya conferido demasiadas atribuciones a la Policía para que investigue la comisión de delitos, sobre todo en la década del 90 al plinto que algunas disposiciones han sido declaradas inconstitucionales197, tales casos de los Decretos Legislativos Nº s 895 y 897 que fueron inmediatamente derogados por Ley Nº 27569 del 2 de diciembre de 2001.

1.6, La Policía en la legislación comparada Veamos cómo funciona la policía que interviene en investigación del delito en otros países. En Colombia, el artículo 250 de su Constitución Politica198 establece que corresponde a la fiscalía General de la Nación: "3.- dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía nacional y los demás, organismos que señale la ley". Por su parte, el Código de Procedimiento Penal199, en su artículo 114, establece que corresponde a la Fiscalía General de la Nación: "5.- dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente ejerce su cuerpo técnico de investigación, la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley". El artículo 200 establece que "Corresponde a la fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, querella petición especial o por cualquier otro medio idóneo. .En desarrollo de la función prevista en el inciso anterior a la fiscalía General de la Nación, por conducto del fiscal Director de la investigación le corresponde la dirección, coordinación control Jurídico y verificación técnico científica de las actividades que desarrolle la policía judicial en los términos previstos en este código por policía judicial se entiende la función que cumple las entidades del estado para apoyar la investigación penal y el ejercicio de las mismas dependen funcionalmente del fiscal general de la nación y sus delegados el articulo 291 establece que ejercen permanentemente las funciones de policía judicial los servidores investidos desea función perteneciente al cuerpo técnico de investigación de la fiscalía general de la nación a la policía nacional y al departamento administrativo de seguridad por intermedio de sus dependencias

especializadas Finalmente Como la función de investigación del &tilo no es

atribución exclusiva de la Policia, v en Li práctica intervienen en esta actividad otros funcionarios públicos, el artículo 202 establece: "Ejercen permanentemente funciones especializadas de Policía, judicial dentro 1d proceso penal y en el ámbito de su comp6.3tencia, los siguientes organismos: 1)

La Procuraduría General de la Nación.

1)

La Contraloría General de la República.

2)

Las autoridades de tránsito.

3)

Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control.

4)

Los directores nacional y regional del INPEC, los directores de los establecimientos (le reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario", En Guatemala, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 de su Constitución Política,. la

Policía solo puede detener en flagrancia y está obligada a poner al detenido a disposición de la autoridad judicial en un plazo que. no exceda Lis 6 horas; en su artículo 8 establece que "(...) el detenido no podrá ser obligado a declarar sino ante autoridad judicial competente".

La Ley Orgánica del Ministerio. Publico, en su artículo primero, establece que es una institución con funciones autónomas, promueve la acción penal y la investigación le los delitos de acción pública, para lo cual cuenta con el auxilio de la Policía. Nacional Civil; además vela por el estricto cumplimiento d las leyes del país. Actuará con objetividad, imparcialidad y con Apego al principio de legalidad. En el artículo 2 señala sus funciones y en el inciso 3 indica con toda precisión "dirigir a la Policía y los demás cuerpos de seguridad del Estado en la investigación de los hechos delictivos". El artículo 88 se refiere a facultades policiales señalando que la Policía solo podrá dirigir al imputado preguntas para constatar su identidad, con las advertencias y condiciones establecidas ¡os artículos anteriores. Deberá asimismo, instruirlo acerca de qué podrá informar al Ministerio Público o declarar ante el juez, según el caso.

En Chile, el articulo 79 del CPP establece que "La policía de Investigaciones de Chile será auxiliar del Ministerio Público en las tareas de investigación y deberá llevar a cabo las diligencias necesarias para cumplir los fines previstos en este código... de conformidad a las instrucciones que le dirigieren los fiscales. Asimismo, le corresponderá ejecutar las medidas de coerción gire se decretaren. Carabineros de Chile, en el mismo carácter de auxiliar del Ministerio Público deberá desempeñar la funciones previstas en el inciso precedente cuando el fiscal a cargo del caso así lo dispusiere Tratándose de la *investigación de hechos cometidos en el interior de establecimientos penales, el Ministerio Público también podrá impartir instrucciones O gendarmería de Chile, que actuará de conformidad a lo dispuesto en este Código'''. El artículo 80 establece que los funcionarios policiales ejecutaran sus tareas bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las instrucciones que éstos les impartieren para los efectos de la investigación, sin perjuicio de su dependencia de las autoridades de la institución a la que pertenecieren.

En España, la Policía Judicial actúa en la investigación bien a prevención es decir de oficio para averiguar la comisión de hechos delictivos en el territorio de su demarcación (investigación Preliminar) o de acuerdo con las órdenes recibidas del órgano judicial y del Ministerio fiscal (diligencias instructorias) 202.

En nuestro país el artículo IV del Titulo Preliminar del CPP, coherente con el mandato constitucional, dispone: Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio (.. .). Con esta finalidad dirige y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Mzeional".

En virtud .de lo dispuesto en el articulo 65 el fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizará Correspondiere las primeras diligencias preliminares o dispondrá que las realicé la Policía Nacional, caso en que precisara su objeto, las formalidades especificas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su validez. El CPP regula la función de la Policía en la investigación del delito estableciendo que debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al fiscal, sin perjuicio de realizar las diligancias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la ley penal. Los policías que realicen funciones de investigación están obligados a apoyar al Ministerio Publico para llevar a cabo la investigación preparatoria. Similar función desarrollará tratándose de delitos, dependientes de instancia privada o sujetos a ejercicio privado de la acción penal (artículo 67).

Ni el Código de Procedimientos, ni su propia Ley Orgánica, han señalado las funciones de la Policía, con tanta precisión, como lo hace el CPP, cuyo artículo 68 establece que la Policía nacional en función de investigación, bajo conducción del fiscal podrá realizar lo siguiente: a)

Recibir las denuncias escritas o verbales.

a)

Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito.

b)

Practicar el registro de las personas, así corno prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito.

d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la investigación. e)

Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes del delito.

e)

recibir las declaraciones de quienes 'hayan presenciado la comisión de los hechos.

e)

Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás operaciones técnicas o científicas.

f)

Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia.

f)

Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigación.

i)

Allanar locales de uso público o abierto al público.

k)

Efectuar bajo inventario los secuestros e incautaciones necesarios en caso de delito fragrante o de peligro inminente de su perpetración.

I)

Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de delitos, con presencia obligatoria de su abogado defensor. Si este no estuviere presente el interrogatorio se limitará a constatar su identidad

m) Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalística par ponerla a disposición del fiscal.

De todas las diligencias especificadas en ese artículo, la Policía sentará actas detalladas las que entregará al fiscal y respetará las formalidades previstas para la investigación. El fiscal, durante la investigación preparatoria, puede disponer lo conveniente en relación al ejercicio de las atribuciones reconocidas a la Policía. El imputado y su defensor podrán tomar conocimiento de las diligencias practicadas por la Policía y tendrán acceso a las investigaciones realizadas.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 69 sin perjuicio de las directivas específicas que el fiscal imparte en cada caso a la Policía, el Fiscal de la Nación regulará mediante instrucciones generales los requisitos legales y las formalidades de las actuaciones de investigación, así corno los mecanismos de coordinación que deben realizar los fiscales para el adecuado cumplimiento de las funciones.

Por otro lado, la Policía podrá informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de los imputados, pero cuando se trate de la víctima, testigos, o de otras personas que pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible requerirá la previa autorización del fiscal, (artículo 70), Para el desarrollo de la investigación preparatoria, hay una minuciosa regulación de las funciones de investigación de la Policía, el artículo 330 establece que el fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares con la finalidad de determinar si han tenido luganos hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a los involucrados, para determinar si debe formalizar la investigación preparatoria. En este contexto tan pronto como la Policía tenga conocimiento de la comisión de un delito lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público, y aun después de comunicada la noticia del delito, continuará las investigaciones que ha iniciarlo y después de la intervención del fiscal practicará las demás investigaciones que les sean delegadas con arreglo al artículo 68.

La Policía tiene previstas en el CPP facultades que antes ejecutaba sin respaldo legal. En el futuro podrá realizar lo siguiente:

1) El examen corporal del imputado (artículo 211). El ministerio publico o la policía nacional con conocimiento del fiscal, sin orden judicial podrán disponer mínima intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para su salud.

2) El examen corporal para prueba de alcoholemia (articulo 213). La policía ya sea en su misión de prevención de delitos o en curso de una intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado, si el resultado es positivo el intervenido será retenido y conducido al centro de control sanitario para realizar la prueba de intoxicación en sangre.

3) La exhibición e incautación de bienes (artículo 218). La Policía no necesitará autorización del fiscal ni orden judicial, cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración.

4) Aseguramiento e incautación de documentos contables y administrativos (artículo 234). La Policía, por orden del fiscal, puede inspeccionar los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos de una persona natural o jurídica, si de su revisión considera que debe incautar dicha documentación parcial o totalmente y no cuenta con la orden judicial, se limitará a asegurarla, levantando el acta.

5) La incautación (artículo 316). Los efectos provenientes de la infracción peal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como los objetos del delito permitidos por la ley, siempre que exista peligro por la ley demora, pueden ser incauta dos durante las primeras diligencias y en el curso de la investigación preparatoria, ya sea por la Policía o por el Ministerio Público Durante el desarrollo de la investigación preparatoria, el fiscal, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 129, 291 y 337 citará por medio de la Policía a procesados victimas testigos„ peritos, interpretes y depositarios y en caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional.

La Policía y sus Órganos especializados en criminalística el Instituto de medicina legal el Sistema Nacional de Control, y los demás organismos técnicos del Estado, están obligados a prestar apoyo al fiscal, las universidades, institutos superiores y entidades privadas, de ser el caso y sin perjuicio, de la celebración de los convenios 'correspondientes, están facultados para.

Proporcionar los informes y los estudios que requiere el Ministerio Público) (artículo 321).

La Policía cumple Una amplia gama (e actividades, pero las lleva a cabo bajo la conducción del fiscal, por eso en todos los casos en que intervenga elevará al fiscal un Informe Policial que muestra los antecedentes que motivaron su intervención la relación de los diligencias efectuadas y el análisis de los hechos investigados obteniéndose de calificarlos jurídicamente y de imputar responsabilidades tal como dispone 332. En consecuencia, es falso que se pretenda excluir a la policía de las funciones de investigación delito como vienen sosteniendo sectores interesados en mantener la católica situación procesal y cuando no interesados en mantener la situación de corrupción que se evidencia en la mal llamada etapa de investigación policial.

El análisis de las normas del CPP nos permite afirmar categóricamente que en el nuevo modelo la policía interviene como órgano técnico que presta auxilio y actúa ordenadamente bajo la dirección del fiscal ejerce funciones y atribuciones que nunca antes ha tenido (Qué pierde la Policía) Pierde el poder de facto que detenta actualmente, el poder que nadie le ha conferido de investigar autónomamente, de controlar la investigación, de criminalizar, de calificar jurídicamente la investigación; y porque no decirlo el sector corrupto pierde la posibilidad de negociar el resultado de Lis investigaciones.

Pero la institución policial gana, porque sus funciones se legitiman y no se agotan en lo ya anotado, el CPP le asigna otras funciones que antes no estaban reguladas por ninguna norma legal, y son las siguientes:

1)

Control de identidad. El articulo 205 le faculta para que "(...) en el marco de sus

funciones sin necesidad de orden del fiscal o del juez, requiera la identificación de cualquier persona y realice los comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible Si existiere fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, la Policía podrá ;registrarle sus vestimentas, equipaje o vehículo". Este procedimiento no podrá durar más de cuatro horas, el intervenido no podrá ser ingresado a celdas o calabozos, ni mantenido en Contacto con personas detenidas y tendrá derecho a comunicarse con un familiar.

1)

Controles Policiales Públicos. Para el descubrimiento y ubicación de los participes

en un delito causante de grave alarma social y para la incautación de instrumentos, efectos o pruebas del mismo, en virtud del artículo 206 dando cuenta al Ministerio Publico podrá establecer controles en las vías, lugares o establecimientos público en la medida -indispensable a esos fines al objeto de proceder a la identificación de las personas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de vehículos y al control superficial de los efectos personales.

Video vigilancia. En las investigaciones por delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas, d fiscal, por propia iniciativa o de la Policía y sin conocimiento del afectado puede ordena a realizar tomas fotográficas y registro de imágenes; y b) utilizar otros medios técnicos especiales determinados con finalidades de observación o para la investigación del lugar de residencia del investigado, así lo prevé el articulo 207.

2)

Realización de pesquisas. El artículo 208 faculta a la Policía para que dando

cuenta al fiscal – pueda inspeccionar o disponer pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas, cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontrarán rastros del delito, o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona prófuga procede a realizar una inspección. La pesquisa tiene por objeto comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad. para la investigación.

3)

Practica retenciones. El artículo 209 prevé lo siguiente. "La policía por dando

cuenta al fiscal — o por orden de aquél, cuando resulte necesario que se practique una pesquisa podrá disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar (...). La retención solo podrá durar cuatro horas".

6) Registro de personas. Según prevé el artículo 210, "La policía, por si — dando cuenta al fiscal — o por orden de aquel atando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito procederá a registrarla (...). El registro se efectuará respetando la dignidad y, dentro de los límites posibles, el pudor de la 'persona. Corresponderá realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido El registro

puede comprender no solo las vestimentas que llevare el intervenido., sino también el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado".

En conclusión, la Policía sí interviene en la investigación del delito, pero conforme al mandato constitucional bajo la conducción del fiscal y con la obligación de cumplir sus mandatos.

2. EL IMPUTADO El imputado es la persona física contra quien se dirige la imputación sindicándolo como participe en la comisión dé un delito. Con ese nombre se designa la persona desde el momento que se abre la investigación hasta su finalización, "El ser imputado es una situación procesal de una persona, situación que le otorga una serie de facultades y derechos, y que en Modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una persona absolutamente inocente puede ser imputada, no se puede hacer de todo imputado un culpable, porque para decidir esto existen el proceso y el juicio" Asencio MELLADO sostiene que ''se puede definir al imputado a en una acepción muy general, corrió la parte psíquica del proceso penal. Esta afirmación se concreta en la configuración del imputado corno sujeto procesal y, por Imito, con plena capacidad para ser titular de derechos y obligaciones procesales y, especialmente, el derecho de defensa y sus instrumentales, medio necesario para hacer valer el también fundamental de derecho a la libertad personal. La presente definición se puede, a su vez, desdoblar en otras dos cuales son: el carácter subjetivo, no meramente objetivo del imputado; y su posición de parte esencial del proceso sin que pueda afirmarse una mera situación de igualdad respecto de las partes acusadoras (...). El imputado, en un Estado de Derecho, es sujeto procesal, no resulta hoy discutido ni teóricamente ni prácticamente. A diferencia de lo que sucedía en el procedimiento inquisitivo en el cual el imputado era un simple objeto procesal y por tanto de investigación, carente de todo derecho, cuyo papel era, básicamente, el de a su costa obtener la confesión —regirla probatorum— , para sobre su base dictar una sentencia condenatoria, hoy el imputado es sujeto procesal y titular indiscutible del derecho más esencial que ha de hacerse valer en una sociedad democrática, como es el de libertad Para que a una persona se le impute la comisión de un delito se requiere que sea mayor de 18 años de edad, es decir, que sea :responsable tanto civil corno penalmente d todos sus actos. Sin embargo las personas mayores de 18 años y menores de 21 gozan de responsabilidad restringida por mandato expreso del artículo 22 del CR De conformidad con lo previsto en el artículo 74 del CPP cuando en el curso de una investigación preparatoria se establezca la minoría de edad del imputado, el fiscal o cualquiera de las partes solicitará al juez de la investigación preparatoria que corte la secuela del proceso y ponga al adolescente a disposición del fiscal de Familia y si la minoría de edad se acredita en la etapa intermedia o en el juicio oral, el juez, previa audiencia y con intervención de las partes, dictará la resolución correspondiente todos estos casos se dejará a salvad derecho del actor civil para que lo haga valer en la vía pertinente.

Además para ser sujeto de imputación, debe ser una persona física Las personas jurídicas no pueden ser sujetos activos de comisión de un delito. Sin embargo, pueden ser incorporadas al proceso siempre (pie sean pasibles de imponérseles las medidas previstas en los artículos 104 y 105 del Pero en este caso deberán ser emplazadas e incorporadas en el proceso, .a instancia del fiscal, así lo dispone el artículo 90 del CPP.

5) Derecho a contar con asistencia profesional de carácter médico, odontológico, así como asistencia espiritual para la práctica de su religión.

6) Derecho a recibir visitas de su representante consular, en caso el procesado sea extranjero.

7) Derecho de la procesada a tener a su lado a sus hijos menores de tres años.

8) Derecho a ocupar ambientes sanos y convenientes, así como ser tratado con dignidad y respeto.

Es importante señalar que una persona que sufre prisión preventiva solo tiene restringido su derecho a la libertada física y los derechos a los que se refiere la resolución judicial, ya que no hay justificación para despojar a una persona de los derechos que le son inherentes. La comisión de un delito no cosifica a su ejecutor; por lo que la autoridad en ninguna circunstancia podrá instrumentalizarlo, aun cuando con ello se pretenda dar cumplimiento a fines valiosos. Por ello, un interno tiene toda la facultad de celebrar actos jurídicos, obteniendo el permiso correspondiente cuando éstos se realicen fuera del establecimiento penal.

2.3. La declaración del imputado Considerando que la investigación preparatoria es responsabilidad del Ministerio Público, el artículo 72 establece que desde el primer acto en que intervenga el imputado, será identificado por su nombre, datos personales, señas particulares y, cuando corresponda, por sus impresiones digitales a través de la oficina técnica respectiva. Si el imputado se abstiene de proporcionar esos datos o lo hace falsamente, se le identificará por testigos o por otros medios útiles, aun contra su voluntad. La duda sobres los datos obtenidos no alterará el curso de las actuaciones procesales y los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad.

El artículo 86 dispone que en el curso de las actuaciones procesales, en todas las etapas del proceso, el imputado tiene derecho a prestar declaración y ampliarla, a fin de ejercer su defensa y responder a los cargos formulados en su contra. Las ampliaciones de declaración procederán si fueren pertinentes y no aparezcan solo como un procedimiento dilatorio o malicioso. Durante la investigación preparatoria el imputado, sin perjuicio de hacerlo ante la Policía con las previsiones establecidas en este Código, prestará declaración ante el fiscal, con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando aquél lo ordene o cuando el imputado lo solicite. Durante el juicio la declaración se recibirá en la oportunidad y forma prevista para dicho acto.

Dado el carácter acusatorio del proceso, el artículo 87 establece las instrucciones preliminares que deben tenerse en cuenta antes de comenzar la declaración del imputado, éstas son: a) Se le comunicará detalladamente: el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de prueba existentes, las disposiciones penales que se consideren

aplicables. De igual modo se procederá cuando se trata de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de convicción o de prueba. b) Se le advertirá que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio. Asimismo, se le instruirá que tiene derecho a la presencia de un abogado defensor, y que si no puede nombrarlo se le designará un defensor de oficio. Si el abogado recién se incorpora a la defensa, el imputado tiene derecho a consultar con él antes de iniciar la diligencia y, en su caso, a pedir la postergación de la misma. c) Se le informará que puede solicitar la actuación de medios de investigación o de prueba, efectuar las aclaraciones que considere convenientes durante la diligencia, así como dictar su declaración durante la etapa de investigación preparatoria. d) Solo se podrá exhortar el imputado a que se defiende con verdad y a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le formulen. El juez, o el fiscal durante la investigación preparatoria, podrán hacerle ver los beneficios legales que pueden obtener si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos delictuosos.

2.4. Desarrollo de la declaración La diligencia de declaración del imputado se inicia requiriéndole que declare respecto a: a) Nombre, apellidos, sobrenombres o apodo, si lo tuviere, lugar y fecha de nacimiento, edad, estado civil, profesión u ocupación, domicilio real y procesal, principales sitios de residencia anterior, así como nombres y apellidos de sus padres, cónyuge e hijos y de las personas con quienes vive. b) Si ha sido encausado anteriormente por el mismo hecho o por otros, proporcionados los datos que permitan identificar el proceso o procesos seguidos en su contra. c) Si tiene bienes, dónde están ubicados, quien los posee y a qué título, y si se encuentran libres de gravamen. d) Sus relaciones con los otros imputados y con el agraviado.

A continuación se invitará al imputado a que declare cuanto tenga por conveniente sobre el hecho que se le atribuye y para indicar, los actos de investigación o de prueba cuya práctica demande. Luego se le interrogará al imputado. En la etapa preparatoria lo harán directamente el fiscal y el abogado defensor. En el juicio participarán todas las partes mediante un interrogatorio directo. El juez podrá hacerlo, excepcionalmente, para cubrir algún vacío en el interrogatorio.

En el interrogatorio las preguntas serán claras y precisas, no podrán formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas. Durante la diligencia no podrá coactarse en modo alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le hará cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión.

Podrá realizarse en dicho acto las diligencias de reconocimiento de documentos, de personas, de voces o sonidos, y de cosas, sin perjuicio de cumplir con las formalidades establecidas para dichos actos, (artículos 190 a 192). Si por la duración del acto se noten signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado, la declaración será suspendida, hasta que ellos desaparezcan.

Durante la Investigación Preparatoria el acta que contenga la declaración del imputado reproducirá, del modo más fiel posible lo que suceda en la diligencia. El imputado está autorizado a dictar sus respuestas. La diligencia en dicha etapa finalizará con la lectura y

firma o, en su caso, la impresión digital, del acta por todos los intervinientes. Si el imputado se niega a declarar, total o parcialmente, se hará constar en el acta. Si rehusare suscribirla se consignará el motivo.

El imputado declarará siempre libre, sin el uso de esposas u otros medios de seguridad y sin la presencia de otras personas, salvo las autorizadas para asistir. Cuando estuviere privado de su libertad la diligencia se puede llevar a cabo en recintos cerrados, apropiados para impedir su fuga o que atente contra la seguridad de las personas. Cuando hubiere varios imputados, se recibirá las declaraciones, evitando que se comuniquen entre sí antes de la recepción de todas ellas (artículo 89).

Al procesado que alter el orden en un acto procesal, se le apercibirá con la suspensión de la diligencia o con su exclusión de participar en la diligencia y de continuarla con su abogado defensor y los demás sujetos procesales, si el Defensor se solidariza y abandona la diligencia será sustituido por uno nombrado de oficio, así está previsto en el artículo 73.

Cuando exista fundada razón para considerar el estado de inimputabilidad del procesado al momento de los hechos, el Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o unipersonal, según el estado de la causa, dispondrá, de oficio o a pedido de parte, la práctica de un examen por un perito especializado. Recibido el informe pericial, previa audiencia, con intervención de las partes y del perito, si el Juez considera que existen indicios suficientes para estimar acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, dictará la resolución correspondiente instando la incoación del procedimiento de seguridad, según lo dispone el artículo 75.

Si después de cometido el delito le sobreviene anomalía psíquica grave al imputado, el Juez ordenará, de oficio o a solicitud de parte, la realización de un examen por un perito.

Evacuado el dictamen, se señalará día y hora para la realización de la audiencia, con citación de las partes y de los peritos. Si el órgano jurisdiccional advierte que el imputado presenta anomalía psíquica grave que le impide continuar con la causa, dispondrá la suspensión del proceso hasta que el tratamiento de la dolencia haga posible reiniciarlo. Si fuere necesario, ordenará su internamiento en un centro hospitalario especializado. La suspensión del proceso impedirá la declaración del imputado o el juicio, según el momento que se ordene, sin perjuicio de que se prosiga con la investigación del hecho o que continúe la causa respecto a los demás coimputados.

Si durante la privación de libertad el imputado enfermara, el Juez de oficio o a solicitud de parte, dispondrá su inmediata evaluación por parte del médico legista o, en su defecto, del perito médico que designe. Evacuado el dictamen, se podrá ordenar, si fuere necesario, el ingreso del imputado a un centro hospitalario. En casos excepcionales, en que se requiera de infraestructura y atención médica especializada que no exista en un centro hospitalario estatal, se podrá autorizar su internamiento en una clínica privada. El Director del Centro Hospitalario deberá informar trimestralmente al Fiscal y al Juez acerca del estado de salud del paciente, conforme a lo dispuesto en los artículos 77 y 78.

2.5. Contumacia y ausencia Los principios de no ser condenados en ausencia y de defensa consagrados en la Constitución Política en su artículo 139 apartados 12 y 14, son los aplicables en lo referente a la declaración de contumacia y ausencia.

La situación normal en el proceso penal es que se desarrolle con la presencia del imputado, para que éste pueda ejercer su derecho de defensa ya que en el proceso penal se “necesita verificar, de cuerpo presente, que el imputado sea idóneo para intervenir en el procedimiento (capacidad) y esté en condiciones para ejercer las facultades que, al efecto, le otor000ga la ley procesal penal”206. Los supuestos en que la persona no se encuentre en el proceso, pueden ser por contumacia o ausencia.

2.5.1. Contumacia Está referida a la situación jurídica del imputado que habiendo tomado conocimiento que existe un proceso en su contra, trata de eludir la acción de la justicia, no presentándose a las diligencias de la investigación preparatoria, la etapa intermedia o al juzgamiento.

En el proceso penal, la reiterada inasistencia de un procesado, trae como consecuencia, primero, una citación bajo apercibimiento de ser conducido compulsivamente por la Policía y posteriormente de “ser declarado contumaz”. El artículo79 del CPP establece que el juez, a requerimiento del fiscal o de las demás partes, previa constatación, declarará contumaz al imputado cuando: a) No obstante tener conocimiento que es requerido, no se presenta a las actuaciones procesales; b) Fugue del establecimiento o lugar en donde está detenido o preso; c) No obedezca, pese a tener conocimiento de la emisión, de una orden de detención o prisión; y, d) Se ausente, sin autorización del fiscal o del juez, del lugar de su residencia o del asignado para residir.

2.5.2. Ausencia Se entiende por ausente a aquella persona a la que se imputa la comisión de un delito, pero que se presume que no ha tenido conocimiento de la instauración del proceso, por el hecho que no obra ninguna actuación donde haya tenido participación.

La declaración de ausencia que hace el juez de la investigación preparatoria es un requerimiento para que el imputado se ponga a derecho, es decir se presente al proceso. El imputado declarado como reo ausente puede ser acusado, pero no se le juzgará en tanto no se ponga a derecho, quedando el proceso reservado, hasta que sea habido y puesto a disposición del juez.

El aparatado 2 del artículo 79 del CPP establece que el juez, a requerimiento del fiscal o de las demás partes, previa constatación, declarará ausente al imputado cuando se ignora su paradero y no aparezca de autos evidencia que tuviera conociendo del proceso. a) El auto que declara la contumacia o ausencia ordenará la conducción compulsiva del imputado y dispondrá se le nombre Defensor de oficio o al propuesto por un familiar suyo. El abogado intervendrá en todas las diligencias y podrá hacer uso de todos los medios de defensa que la Ley reconoce. b) La declaración de contumacia o ausencia no suspende la Investigación Preparatoria ni la Etapa Intermedia respecto del contumaz o ausente. Esta declaración no altera el curso del proceso con respecto a los demás imputados.

206206 Maier, Julio. Derecho Procesal argentine, ob. cit., p.367.

c) Si la declaración de ausencia o contumacia se produce durante el juicio oral, el proceso debe archivarse provisionalmente respecto de aquél. En todo caso, el contumaz o ausente puede ser absuelto pero no condenado. d) Con la presentación del contumaz o ausente, y realizadas las diligencias que requieran su intervención, cesa dicha condición, debiendo dejarse sin efecto el mandato de conducción compulsiva, así como todas las comunicaciones que se hubieran cursado con tal objeto. Este mandato no afecta la orden de detención o prisión preventiva a la que estuviera sujeto el procesado.

3. EL ABOGADO DEFENSOR Dentro del principio constitucional del derecho de defensa, nos encontramos con un elemento importante cual es el abogado defensor. Éste constituye el asistente técnico del imputado, que puede ser de confianza o formal, según sea un abogado de libre elección o uno de oficio. Este aspecto está regulado por el artículo 80 de CPP al establecer que “El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, a cargo del Ministerio de Justicia, proveerá la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su elección o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso.

Doctrinariamente, se conoce esta parte del derecho de defensa, como defensa técnica. VÉLEZ MARICONDE la define como la asistencia que un jurista graduado brinda al imputado y su intervención durante el proceso procurando en su favor 207.

Julio Maier señala la necesidad del imputado de contar con su abogado defensor aun contra su voluntad ya que, “el defensor viene, así, a completar o complementar la capacidad del imputado para estar en juicio penal y esa es la única función que él cumple” 208.

La intervención del abogado defensor en el proceso penal es de suma importancia porque con su asesoría el imputado puede hacer valer todos los derechos que le asisten y así hacer frente al poder del Estado manifestado en la maquinaria judicial puesta en movimiento para procesarlo.

El rol del abogado en el proceso penal es esencial, porque está en juego la libertad y el patrimonio del procesado. Ojalá que todos los abogados cumplieran su excelsa misión conforme al Código de Ética Profesional que establece que el abogado es un colaborador del juez en el ejercicio de sus funciones, su misión fundamental consiste en defender y aconsejar a sus clientes con diligencia y en sostener el derecho y la justicia. Debe mantener incólumes el honor y la dignidad profesional. Debe actuar con prudencia, honestidad y buena fe; no puede, por lo tanto, aconsejar la comisión de actos dolosos, afirmar o negar con falsedad, hacer citas inexactas, incompletas o maliciosas, ni realizar acto alguno que estorbe o distorsione la administración de justicia. Falta gravemente al honor y a la ética profesional el abogado que directa o indirectamente, soborne o corrompa a un empleado o funcionario público o ejerza sobre él coacción que pueda extraviar o perturbarlo en el fiel cumplimiento de sus deberes.

Ningún abogado debe ejercitar influencia sobre el juzgador, sea apelando a vinculaciones 207207 Cfr. Vélez Mariconde, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo II, 3.a edición, Marcos Lerner editora, Córdoba, 1982, p. 380 208208 Maier, Julio. Ob. cit., p. 315.

políticas o de amistad, usando recomendaciones, aprovechándose de superiores jerárquicos o, en cualquier otra forma que no sea la de convencer con razonamiento. “Un defensor, mediocre, irresponsable o deshonesto es el detractor del derecho de defensa y un peligro para la recta administración de justicia”209.

En principio, no existen restricciones en cuanto al número de abogados defensores que pueda tener el imputado en tanto éste puede contar con el número que considere necesario para el mejor ejercicio de su derecho de defensa y podrá ser asistido alternada o conjuntamente por los integrantes de un estudio jurídico.

El artículo 82 regula esa situación al establecer que los abogados que forman estudios asociados pueden ejercer la defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada. Si concurren varios abogados asociados a las diligencias, solo uno ejercerá la defensa, debiendo limitarse los demás la interconsulta reservadamente le solicite su colega. En este supuesto, la notificación efectuada por orden del fiscal o del juez, en el domicilio procesal señalado en autos por el estudio asociado, comprenderá a todos y cada uno de los abogados que participan en la defensa.

Asimismo conforme a lo dispuesto por el artículo 81 el abogado defensor puede ejercer el patrocinio de varios imputados de un mismo proceso, siempre que no exista incompatibilidad de defensa entre ellos.

3.1. Derechos del abogado defensor El artículo 84 del CPP establece expresamente que el abogado defensor goza de todos los derechos que la Ley le confiere para el ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes: 1) Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial.

2) Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos y peritos.

3) Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente deberá abstenerse de intervenir de manera directa.

4) Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la etapa de investigación por el imputado que no defienda.

5) Aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes.

6) Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite.

7) Tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del proceso, sin más limitación que la prevista en la Ley, así como a obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento.

8) Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado.

9) Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofensa el honor de las personas, ya sean naturales o jurídicas.

10) Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por la Ley. 209209 Mixán Mass, Florencio. El Debido Proceso y el Procedimiento Penal. Vox Juris, UPSM, Lima, abril 1995, p. 29.

Pero al mismo tiempo el abogado defensor está obligado a asistir a las diligencias, por ello el artículo 85 ha previsto que: 1) Si el abogado defensor no concurre a la diligencia para la que es citado, y ésta es de carácter inaplazable será reemplazado por otro que, en ese acto, designe el procesado o por uno de oficio, llevándose adelante la diligencia.

2) Si el Defensor no asiste injustificadamente a dos diligencias, el procesado será requerido para que en el término de veinticuatro horas designe al reemplazante. De no hacerlo se nombrará a uno de oficio.

El abogado defensor según la etapa procesal en que actúe, buscará alcanzar un objetivo concreto en relación a su patrocinado, así: En la etapa de la investigación preparatoria buscará: - Que se elimine la imputación.

- Que no se formule acusación.

- Que no se dicten medidas cautelares.

- Que se sobresea el proceso.

En la etapa intermedia deberá: - Proponer la práctica de actos de prueba de descargo.

- Deducir los medios de defensa permitidos por la ley.

- Interponer los recursos que procedan contra las resoluciones perjudiciales a su defendido.

En la etapa del juicio deberá: - Asistir a las audiencias.

- Intervenir en el debate contradictorio.

- Proponer pruebas.

- Formular los alegatos.

- Interponer los recursos que correspondan.

Con la relación al ejercicio del derecho de defensa y la intervención del defensor debemos tener en cuenta lo que sostenía COUTURE: “La Abogacía es, al mismo tiempo, arte y política, ética y acción. Como arte, tiene sus reglas, pero éstas, al igual que todas las reglas del arte, no son absolutas, sino que quedan libradas a la inagotable aptitud creadora del hombre. El arte del manejo de las leyes está sustentado, antes que nada, en la exquisita dignidad de la materia confiada a las manos del artista.

Como política, la abogacía es la disciplina de la libertada dentro del orden. Los conflictos entre lo real y lo ideal, entre la libertada y la autoridad, entre el individuo y el poder, constituyen el tema de cada día. En medio de esos conflictos cada vez más dramáticos, el abogado no es una hoja en la tempestad. Por el contrario, desde la autoridad que crea el derecho desde la defensa que pugna por su justa aplicación, el abogado es quien desata muchas veces ráfagas de la tempestad y puede contenerlas.

Como ética, la abogacía es un constante ejercicio de la virtud. La tentación pasa siete veces cada día por delante del abogado. Este puede hacer de su

cometido, se ha dicho, la más noble de todas las profesiones o el más vil de todos los oficios.

Como acción, la abogacía es un constante servicio a los valores superiores que rigen la conducta humana. La profesión demanda, en todo caso, el sereno sosiego de la experiencia y del adoctrinamiento en la justicia; pero cuando la anarquía, el despotismo o el menos precio a la condición del hombre sacuden las instituciones y hacen temblar los derechos individuales, entonces la abogacía es militancia en la lucha por la libertad” 210.

Mandamiento del abogado 1) Estudia. El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado.

2) Piensa. El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.

3) Trabaja. La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia.

4) Lucha. Tu deber es luchas por el Derecho; pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la justicia, lucha por la justicia.

5) Sé leal. Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando él sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que le dices; y que en cuanto al derecho, alguna que otra vez, debe confiar en el que tú le invocas.

6) Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya.

7) Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración.

8) Ten fe. Ten de en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del Derecho; en la paz, como sustituto bondadoso de la justicia; y sobre todo, ten de en la libertad, sin la cual no hay Derecho, ni justicia, ni paz.

9) Olvida. La abogacía es una lucha de pasiones, si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu Victoria como tu derrota.

10) Ama tu profesión. Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga abogado.

La LOPJ, en su sección sétima, artículo 284 y siguientes, regula el ejercicio de la defensa ante el Poder Judicial, estableciendo que la abogacía es una función social al servicio de la justicia y el Derecho, y que toda persona tiene derecho a ser patrocinada por el abogado de su libre elección. También regula los requisitos para ejercer la abogacía, los impedimentos para patrocinar, los deberes de los defensores.

3.2. Requisitos, impedimentos, deberes y derechos a) Requisitos: para ejercer la abogacía o patrocinar, se requiere: 210210 Couture, Eduardo J. Los Mandamientos del abogado. Editoral Depalma, Buenos Aires, 1982, pp.

16-17

1. Tener título de abogado.

2. Hallarse en ejercicio de sus derechos civiles; y 3. Estas inscrito en un Colegio de abogados. b) Impedimentos: no puede patrocinar el abogado que: 1. Ha sido suspendido en el ejercicio de la abogacía por resolución judicial firme.

2. Ha sido suspendido en el ejercicio por medida disciplinaria del Colegio de

abogados respectivo

siguientes a la judicial

en donde se encuentra inscrito, o no se halla hábil conforme al estatuto del colegio.

3. Ha sido inhabilitado para ejercer la abogacía por sentencia judicial firme.

4. Ha sufrido destitución de cargo judicial o público, en los cinco años aplicación de la sanción; y 5. Se encuentra sufriendo pena privativa de la libertad impuesta por sentencia Condenatoria firme.

c) Deberes del defensor: 1. Actuar como servidor de la justicia y como colaborador de los magistrados.

2. Patrocinar con sujeción a los principios de lealtad, probidad, la veracidad, honradez y buena fe.

3. Defender son sujeción a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del código de ética profesional.

4. Guardar secreto profesional.

5. Actuar con moderación y guardar el debido respeto en sus intervenciones y en los escritos que autorice.

6. Desempeñar diligentemente el cargo de defensor de oficio, herencia y ausentes, para el que se le ha designado.

7. Instruir y exhortar a sus clientes para que acaten las indicaciones de los magistrados y guarden el debido respeto a los mismos y a todas las personas que intervengan en el proceso.

8. Cumplir fielmente las obligaciones asumidas con su cliente.

9. Abstenerse de promover la difusión pública de aspectos reservados del proceso aún no resuelto en que intervenga.

10. Consignar en todos los escritos que presenten en un proceso su nombre en caracteres legibles y el número de su registro en el Colegio de abogados y su firma en los originales, sin cuyos requisitos no se acepta el escrito.

11. Denunciar a las personas que incurran en el ejercicio ilegal de la abogacía.

12. Ejercer obligatoriamente, cuando menos una defensa gratuita al año, según el reporte que realice el respectivo Colegio de abogados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 de esta ley. d) Derechos del Defensor (artículo 289): 1. Defender con independencia a quienes se lo soliciten en cualquier etapa del proceso.

2. Concertar libremente sus honorarios profesionales.

3. Renunciar o negarse a prestar defensa por criterio de conciencia.

4. Exigir el cumplimiento de la defensa cautiva.

5. Informar verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes que ponga a fin a la instancia.

6. Exigir el cumplimiento del horario de despacho judicial y de las diligencias o actos procesales.

7. Ser entendido personalmente por los magistrados cuando así lo requiere el ejercicio de su patrocinio.

8. Recibir de toda autoridad el trato que corresponde a su función.

El derecho de defensa está amparado por los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, en tal virtud la Organización de las Naciones Unidas ha aprobado los principios básicos sobre la función de los abogados, que son, entre otros, los siguientes 211: - Los gobiernos procurarán que se establezcan procedimientos eficientes para hacer posible el acceso efectivo a la asistencia letrada de todas las personas.

- Los gobiernos velarán porque se faciliten fondos y otros recursos suficientes para asistencia jurídica a las personas pobres.

- Los gobiernos y las asociaciones de abogados promoverán programas para informar al público acerca de sus derechos y obligaciones.

- Los gobiernos velarán porque la autoridad competente informe inmediatamente a todas las personas acusadas de haber cometido un delito, sobre su derecho a ser asistidas por un abogado de su elección.

- Los abogados mantendrán en todo momento el honor y la dignidad de su profesión en su calidad de agentes fundamentales de la administración de justicia.

- Los gobiernos garantizarán que los abogados puedan desempeñar sus funciones sin intimidaciones, acosos o interferencias indebidas y que no sufran ni estén expuestos a persecuciones o sanciones administrativas.

- Cuando la seguridad de los abogados sea amenazada a raíz del ejercicio de sus funciones recibirán de las autoridades protección adecuada.

- Los abogados no serán identificados con sus clientes ni con las causas de sus clientes como consecuencia del desempeño de sus funciones.

- Los gobiernos reconocerán y respetarán la confidencialidad de todas las comunicaciones y consultas entre los abogados y sus clientes en el marco de su relación profesional.

3.3. Defensoría de oficio La defensa de oficio en los países de la región de Latinoamérica se ha desarrollado de un modo muy pasivo, más al servicio de la formalidad de la justicia que a la defensa del procesado, lo que se ha traducido en que no haya una verdadera igualdad de armas entre el defensor y el fiscal acusador. Actualmente ad portas de la implementación de un proceso adversarial, es necesario replantear la defensa de oficio, como manifestación del derecho de defensa, que defienda los intereses de los procesados con calidad y eficiencia.

Los abogados defensores de oficio son rentados por el Estado, su intervención está regulada tanto en la LOPJ como ser el artículo 80 del CPP al disponer que “ El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, a cargo del ministerio de justicia, proveerá la defensa gratuita de todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no puedan designar abogado 211211 Principios básicos sobre la función de los abogados. Aprobados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidad sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente celebrado en La Habana, Cuba del 27 de Agosto al 07 de Septiembre de 1990.

defensor de su elección o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el Debido proceso ”. Es indudable que tiene que reglamentarse el ejercicio de la defensa de oficio, sin embargo, es necesario resaltar que los defensores de oficio tienen las siguientes obligaciones: 1) Asistir gratuitamente a los procesados, ejercer su ministerio con sujeción a las leyes y respeto a las normas de ética profesional.

2) Observar la debida moderación en sus intervenciones escritas e informes.

3) Guardar el secreto profesional.

4) Visitar los centros penales donde se encuentren detenidos sus patrocinados.

5) Presentar periódicamente informes escritos al órgano al que se encuentren adscritos, sobre los procesos que tenga a su cargo.

6) Ejercer su función a exclusividad; es decir, no pueden ejercer la defensa particularmente, excepto en causa propia, de su cónyuge, ascendientes y descendientes.

Tanto a nivel del Ministerio Público, como de los órganos jurisdiccionales existirá un defensor de oficio nombrado por el Ministerio de Justicia con derecho a percibir la remuneración que le señala la ley de presupuesto. Procede también el nombramiento de defensor de oficio en caso de existir defensas incompatibles, es decir, en el caso de un proceso penal con pluralidad de procesados y cuyos intereses son contrapuestos.

3.4. Requisitos para ser defensor de oficio212 1) Ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles.

2) Tener conducta intachable 3) Estar inscrito en el colegio de abogados del distrito judicial correspondiente.

4) No haber sido condenado ni hallarse procesado por delito doloso En algunos lugares funcionan servicios de defensa gratuita para personas de escasos recursos económicos y están sostenidos por los colegios de abogados, universidades, municipalidades o parroquias. En estos casos, los magistrados deben solicitar directamente al respectivo colegio de abogados que designe al abogado que debe encargarse de una defensa, cada vez que se presenten la necesidad de hacerlo, para este afecto los colegios de abogados remiten anualmente a la Corte Superior la nómina de abogados hábiles.

Es necesario dejar constancia que, siendo el ejercicio del derecho de defensa uno de los pilares del sistema acusatorio, con fecha 14 de mayo del año 2009 se ha promulgado la Ley N° 29360 – Ley del Servicio de Defensa Pública – estableciendo que tiene como finalidad asegurar este derecho proporcionado asistencia y asesoría técnico legal gratuita a las personas que no cuentan con recursos económicos.

La ley establece la organización y funciones del servicio de defensa pública, los requisitos necesarios para ser defensor público, los derechos y deberes del defensor público; asimismo, establece que son beneficiarios del servicio de defensa pública las personas investigadas, denunciadas, detenidas, inculpadas, acusadas o condenadas en procesos penales, incluyendo a los adolescentes infractores de la Ley Penal.

212212 Artículo 6 del Decreto Supremo N.° 023-83-JUS- Reglamento del Ministerio de Defensa – publicado en el Diario Oficial El Peruano el 20 de Mayo de 1983.

Esta importante Ley deberá ser reglamentada mediante Decreto Supremo por el Ministerio de Justicia, dentro de los 90 días posteriores a su publicación y de conformidad con lo dispuesto en la Primera Disposición Final entrará en vigencia el 01 de Enero del año 2010.

4. LA VICTIMA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL Víctima es la persona física que haya sufrido un perjuicio, en especial lesiones físicas o mentales, daños emocionales o un perjuicio económico, directamente causado por un acto u omisión que infrinja la legislación penal de un Estado 213.

Los sistemas reformados operan sobre el supuesto que la víctima es un actor relevante del proceso y titular de un conjunto de derechos que deben hacerse efectivos en el transcurso del mismo; es por eso que varios derecho que antes no se consagraban, han sido introducidos al nuevo CPP. A diferencia de las garantías individuales a favor de los imputados, los derechos de las víctimas en el proceso penal se encuentran en etapa de desarrollo y consolidación. La víctima ha sido un actor marginal sin derechos explícitos en el proceso. Esto se explica debido a que, en el Derecho Penal moderno, el delito es definido como un conflicto entre el autor del mismo y el E stado. Frente a la comisión de un delito, surge el derecho del Estado de sancionar la violación y el deber de todos los ciudadanos de respetar las normas penales.

Como consecuencia de ello la víctima se convierte durante varios siglos en la gran olvidada del sistema penal moderno, ocupando un lugar marginal en su desarrollo y regulación. Como expresa Del Vecchio “es de advertir que en los modernos sistemas no solamente se deja descuidada y, en la inmensa mayoría de los casos, la más elemental exigencias de reparaciones que aunque afirmadas en algunos artículos de la ley son generalmente regla muerta, sino que ni siquiera se procede a una verdadera determinación del daño mismo, que sin embargo debiera ser el primer cuidado de la verdadera justicia” 214.

Esta situación tiende a revertirse desde los años 70 del siglo pasado, en que desde diversas perspectivas se aboga por un reconocimiento más amplio de derechos a las víctimas en el sistema de justicia penal. A nivel internacional se han adoptado diversos textos destinados a reconocer derechos explícitos a favor de las víctimas en el proceso penal, el más importante es la declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y Abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el año 1985. Los movimientos a favor de las víctimas han logrado un proceso de sensibilización que reconoce que la víctima también es titular de un conjunto de derechos inalienables que deben ser reconocidos en el proceso penal. Además la víctima es un actor clave para la eficacia del proceso, sin víctima dispuesta denunciar el delitos que ha sido objeto o sin victima motivada a entregar información relevante para sus esclarecimiento las posibilidades de conocer el caso y de resolverlo son escasas215.

213213 Decisión marco adoptada por el Consejo de la Unión Europea, el 15 de Marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal.

214214 Del Vecchio, Giorgio. “Justicia Divina y Justicia Humana”. En: Anuario de derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo VIII, Madrid, 1955, p. 480.

215215 Cfr. Materiales de Enseñanza módulo 9 Víctima y nuevo sistema procesal penal. Curso de formación de capacitadotes para la Reforma Procesal Penal. Centro de Estudio de Justicia de las Américas. Santiago de Chile, 2005.

Los derechos de las víctimas pueden agruparse en tres categorías generales: - Derecho a ser tratadas acorde con su calidad de víctimas, - Derecho a la protección y asistencia, y - Derecho a la reparación.

1) El derecho a ser tratado acorde a su condición de víctima.- Se encuentra consagrado en las normas generales de los tratados internacionales de derechos humanos, que reconocen el principio de dignidad de todas las personas. El principio objetivo de este derecho es impedir a la victimización secundaria, es decir evitar que el contacto de la víctima con el sistema penal signifique aumentar el dolor, sentimiento de inseguridad y frustración causados por el delito cometido en su contra. La intervención de la víctima en el proceso penal suele traducirse en más perjuicios que beneficios. Las víctimas se ven expuestas a largas esperas para ser atendidas, luego al ser atendidas no son objetos de un trato respetuoso, no se les entrega información adecuada acerca de su situación y del desarrollo de sus casos, se les expone a situaciones que son percibidas por ellas como humillantes, se les obliga a comparecer a diversas instancias y ante diversas autoridades para repetir siempre el mismo relato, se les expone a situaciones en que puedan verse amenazadas en su integridad física y psíquica, etc.

En el proceso de reforma existen tres demandas que deben ser resueltas: a) Las distintas agencias deben desarrollar capacidad para darle una atención de calidad a las víctimas. b) El sistema debe proveer mecanismos que aseguren que la víctima estará informada adecuadamente acerca de su caso y el desarrollo que tenga. c) Darle a víctima la posibilidad de participar en el proceso debiendo poder manifestar su opinión en diversas etapas del proceso y frente a diversas autoridades.

2) El derecho a la protección y asistencia.- El proceso penal puede significar para la víctima una instancia en la que se ponga en riesgo su integridad física, psíquica o su intimidad, por ello el sistema tiene la obligación de adoptar resguardos especiales en su favor: medidas cautelares personales, vigilancia policial, cambio de domicilio.

Vinculado a ese derecho existe otro, obtener asistencia social, médica o psicológico por los daños causados por el delito cometido en su contra.

3) El derecho a la reparación.- Uno de los principales objetivos que persiguen las víctimas cuando recurren al sistema penal es obtener algún tipo de reparación de los daños causados por el delito. Muchos países que han emprendido procesos de reforma tiene expresamente reconocidos los derechos de las víctimas. Por ejemplo: En Paraguay, el artículo 68 del CPP establece que la víctima tendrá derecho a recibir un trato digno y respetuoso que se haga mínimas sus molestias derivadas del procedimiento; en tanto que el artículo 9 de la LOMP dispone que éste se informará sobre la situación y los reclamos de la víctima de un hecho punible y les informará sobre la marcha y el resultado de sus investigaciones y sobre el estado del proceso.

En Venezuela el Código Orgánico Procesal Penal reconoce que las víctimas de hechos punibles tienen derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles y que la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El artículo 120 establece que quien sea considerado víctima aunque no se haya constituido como

querellante particular podrá presentar querella, ser informada de los resultados del proceso, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos.

En Chile, el artículo 78 del CPP establece que será deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar medidas o solicitarlas, en su caso, para proteger a las víctimas de los delitos; facilitar su intervención en el mismo y evitar o disminuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que debieren intervenir. Los fiscales están obligados a ordenar por sí mismo o a solicitar al tribunal las medidas destinadas a la protección de víctima y su familia frente a problemas de hostigamientos, amenazas o atentados.

Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder adoptadas por la asamblea general de las naciones unidas Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985 A.-Las víctimas de delitos 1. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.

2. Podrá considerarse "víctima" a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

3. Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento físico.

Acceso a la justicia y trato justo 4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional.

5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos.

6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia;

e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas.

7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas.

Resarcimiento 8. Los delincuentes o los terceros responsables de su conducta resarcirán equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus familiares o las personas a su cargo. Ese resarcimiento comprenderá la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de derechos.

9. Los gobiernos revisarán sus prácticas, reglamentaciones y leyes de modo que se considere el resarcimiento como una sentencia posible en los casos penales, además de otras sanciones penales.

10. En los casos en que se causen daños considerables al medio ambiente, el resarcimiento que se exija comprenderá, en la medida de lo posible, la rehabilitación del medio ambiente, la reconstrucción de la infraestructura, la reposición de las instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicación cuando esos daños causen la disgregación de una comunidad.

11. Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título oficial o cuasioficial hayan violado la legislación penal nacional, las víctimas serán resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los daños causados. En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la acción u omisión victimizadora, el Estado o gobierno sucesor deberá proveer al resarcimiento de las víctimas.

Indemnización 12. Cuando no sea suficiente la indemnización procedente del delincuente o de otras fuentes, los Estados procurarán indemnizar financieramente: a) A las víctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud física o mental como consecuencia de delitos graves; b) A la familia, en particular a las personas a cargo, de las víctimas que hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la victimización.

13. Se fomentará el establecimiento, el reforzamiento y la ampliación de fondos nacionales para indemnizar a las víctimas. Cuando proceda, también podrán establecerse otros fondos con ese propósito, incluidos los casos en los que el Estado de nacionalidad de la víctima no esté en condiciones de indemnizarla por el daño sufrido.

Asistencia 14. Las víctimas recibirán la asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autóctonos.

15. Se informará a las víctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y demás asistencia pertinente, y se facilitará su acceso a ellos.

16. Se proporcionará al personal de policía, de justicia, de salud, de servicios sociales y demás personal interesado capacitación que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas y directrices que garanticen una ayuda apropiada y rápida.

17. Al proporcionar servicios y asistencia a las víctimas, se prestará atención a las que tengan necesidades especiales por la índole de los daños sufridos o debido a factores como los mencionados en el párrafo 3 supra.

B.-Las víctimas del abuso de poder 18. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos.

19. Los Estados considerarán la posibilidad de incorporar a la legislación nacional normas que proscriban los abusos de poder y proporcionen remedios a las víctimas de esos abusos. En particular, esos remedios incluirán el resarcimiento y la indemnización, así como la asistencia y el apoyo materiales, médicos, psicológicos y sociales necesarios.

20. Los Estados considerarán la posibilidad de negociar tratados internacionales multilaterales relativos a las víctimas, definidas en el párrafo 18.

21. Los Estados revisarán periódicamente la legislación y la práctica vigentes para asegurar su adaptación a las circunstancias cambiantes, promulgarán y aplicarán, en su caso, leyes por las cuales se prohíban los actos que constituyan graves abusos de poder político o económico y se fomenten medidas y mecanismos para prevenir esos actos, y establecerán derechos y recursos adecuados para las víctimas de tales actos, facilitándoles su ejercicio.

4.1. El agraviado En el Perú, el CPP en el apartado 3 del artículo IX del Título Preliminar establece que: “El proceso penal garantiza, también el ejercicio de los derechos de información y participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición” El artículo 94 del CPP define como agraviado “a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo. Tratándose de incapaces, de personas jurídicas o del estado, su representación corresponde a quienes la ley designe. En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado tendrán tal condición los establecidos en el orden sucesorio previsto en el artículo 816 del Código Civil 216.

También serán considerados agraviados los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan.

Las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Perú, podrán ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, siempre que el objeto social de la misma se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento.”

Agraviado es la persona que ha sido víctima de la comisión de un delito. Todo delito ocasiona perjuicio material a la víctima y el autor está obligado a reparar tal perjuicio, por ello, como consecuencia del delito, surgen dos acciones: una dirigida a obtener la aplicación de la sanción penal y otra dirigida a obtener el resarcimiento por el daño causado. El concurso de agraviado en el proceso penal moderno encuentra su fundamento en el derecho natural, ya que es imposible negar que el afectado por el delito deba estar presente en el proceso y vele por la punición, más aún si del proceso penal puedan derivar acciones de reparación civil.

El concepto de víctima, no equivale al de agraviado, el concepto de víctima es más amplio. En derecho penal, se opta por usar el término agraviado, sin embargo, es un término limitado. Se diferencia en que éste es el titular del bien jurídico tutelado que ha sido vulnerado por el delito, sin embargo, esta definición no comprenden necesariamente a quien es la víctima del delito. Un ejemplo de ello se da en el caso de un delito del cual es agraviado el Estado que, sin embargo, ha vulnerado la vida, el patrimonio o la libertad de un particular. La pregunta que se desprende es ¿quién tiene el derecho a constituirse en actor civil?

El concepto de víctima sobrepasa, por ende, al concepto de agraviado utilizado en la legislación procesal. Esto se evidencia claramente en caso como los de falsificación de documentos públicos en donde se imponen condenas de pago de reparaciones civiles a favor del Estado, que es el agraviado, pese a que se han identificado a las personas que sufrieron las consecuencias de la conducta del condenado, quienes, por ende, son las víctimas.

216216 Código Civil. Artículo 816.- Son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes; del segundo orden, los padres y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge; del cuarto, quinto y sexto ordenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grados de consanguinidad. El cónyuge también es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes indicados en este artículo.

4.1.1. Derechos del agraviado De conformidad con lo dispuesto por el artículo 95 del CPP el agraviado tendrá los siguientes derechos: a) Ser informados de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aún cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite; b) Ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite; c) Recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo de su familia. d) Preservar su identidad en los procesos por delitos contra la libertad sexual, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso. e) Impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

El agraviado será informado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervención en la causa. Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derechos a que durante las actuaciones en que intervenga sea acompañado por persona de su confianza.

En cuanto a los deberes del agraviado, el artículo 96 establece que la intervención del agraviado como actor civil no lo exime del deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral; y cuando se trate de numerosos agraviados por el mismo delito, que se constituyan en actor civil; si el juez considera que su número puede entorpecer el normal desarrollo de la causa, siempre que no existan defensas incompatibles, representen intereses singulares o formulen pretensiones diferenciadas, dispondrá nombren un apoderado común. En caso no exista acuerdo explícito el juez designará al apoderado.

4.1.2. Intervención del agraviado en el proceso En el proceso penal, el agraviado puede limitarse a esperar que la sentencia fija el monto de la reparación para cobrarlo, si lo considera conveniente, ya que no puede ser obligado a ello o puede participar activamente en el desarrollo del proceso; para esto es necesario que se constituya en actor civil. Al hablar de participación activa del agraviado en el proceso no estamos hablando de que éste se convierta en un acusador privado, ni en un obstaculizador del proceso, sino que ejerza el Derecho natural de todo ofendido por el delito a exigir que le sea reparado el daño sufrido 217. La participación del agraviado en el proceso penal está orientada a obtener la reparación civil interviniendo de manera activa para que el juez – si así lo considera – aplique el ius puniendi que el Estado le confiere218.

217217 Cfr. Carrara. Ob. cit., p.263.

218218 “Se establecerán y reforzarán, cuando sea necesario mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficios que sean expeditos justos, poco costosos y accesibles. Se informará a la víctima de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos”: numeral 5 de la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder de la ONU.

A lo largo del desarrollo de la doctrina en Derecho Procesal Penal se ha discutido sobre la unidad y contrariedad entre la acción civil privada del agraviado y acción penal pública ejercida por el Ministerio Público. Esta unidad está referida a que ambas acciones tienen conexión y, por ende, deben ser acumuladas bajo el conocimiento del juzgado penal, por ser éste quien conoce de la acción pública.

En nuestra legislación, el agraviado, al constituirse en actor civil decide la competencia del fuero penal para pronunciarse respecto a la reparación civil. Tanto para el agraviado denunciante como para el que no lo es, el móvil principal será la reparación civil: “La ley garantiza al afectado concretamente la intervención para lograr la sanción penal de su dañante, porque esa condena será, salvo excepciones, la base inconmovible de su reparación civil” 219.

La intervención del agraviado como actor penal en el caso de delitos perseguibles por acción pública ha sido y es discutida en la doctrina en tanto el agraviado tiene que lograr la sanción penal para poder ser resarcido.

CAFFERATA NORES en una interesante ponencia, estableció que la intervención del damnificado es la de facilitar la punición – no a condicionarla – ya que “en la medida que el Estado ejerza la pretensión penal de la cual es titular indiscutido, la intervención del damnificado será secundaria o adhesiva. Pero si aquel no lo hace, pues no requiere inicialmente la investigación o luego no formula acusación (requiriendo el sobreseimiento) o no pide pena (requiriendo la absolución) o se conforma con las resoluciones que declaran la inexistencia en el caso concreto del derecho del Estado a reprimir, la intervención del ofendido podrá adquirir excepcionalmente un carácter independientemente tendiente a lograr el reconocimiento de la potestad represiva (…) (que) siempre queda en manos de órganos del Estado, los tribunales de justicia penal” 220.

Este carácter excepcional de participación como actor penal en delitos de persecución pública está proscrito en nuestro ordenamiento, donde se ha establecido constitucionalmente el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público 221, que como titular exclusivo desplaza toda iniciativa de persecución del delito por particulares, según refirió al tratar sobre el monopolio del Estado en la persecución penal. En nuestro ordenamiento, no se ha previsto la delegación de facultades para que el Ministerio Público asuma la representación para la persecución de la acción civil cuando así lo solicite el particular agraviado, quien por motivos económicos o de temor fundado en represalias no pueda concurrir. Esta representación es a pedido de parte, nunca de oficio222.

219219 Solari Brumana, Juan. Reparación del daño del particular damnificado, Depalma, Buenos Aires, 1962, p. 58.

220220 Cafferata Nores, José. Temas de Derecho Procesal Penal, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 100.

221221 Cfr. Artículo 159 inciso 5 de la constitución política del Perú. La acción penal privada es una excepción que se establece solo para determinados delitos: contra el honor y la intimidad personal en los cuales no interviene el Ministerio Público y el ejercicio de la acción en tales delitos depende directamente del ofendido que debe accionar a través del procedimiento denominado querella.

222222 El código de la Provincia de Córdoba en Argentina establece la actuación de oficio del Ministerio Público cuando el agraviado sea un incapaz que carezca de representante, lo cual nos parece una excepción viable.

4.2. Actor Civil A la persona que pretende que le sea reparado el daño emergente del comportamiento que provoca la persecución penal, estatal o privada, en el procedimiento penal, se le denomina actor civil. Empero, no todo daño supuestamente emergente de un hecho, en principio punible, es susceptible de ser reclamado por esta vía. Lo es, únicamente, el daño que funda la reparación, cuando constituye la lesión directa del bien o interés jurídico que la prohibición o el mandato que presiden la imputación penal tienden a proteger y el daño es la consecuencia directa de su infracción 223.

Por otro lado, César San Martín, citando a Solé Riera, refiere que se define el actor civil como aquella persona, que puede ser agraviado o sujeto pasivo del delito; es decir, quien directamente ha sufrido un daño criminal y, en defecto, de él, el perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensión patrimonial que trae a causa de la comisión de una delito224.

4.2.1. Constitución como actor civil La intervención del agraviado cuando se constituye en actor civil en el proceso penal solo estará limitada a la acción reparatoria, así está previsto por el artículo 98 al establecer que: “La acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito”. La concurrencia de peticiones se resolverá siguiendo el orden sucesorio previsto en el Código Civil. Tratándose de herederos que se encuentren en el mismo orden sucesorio, deberán designar apoderado común, y de no existir acuerdo explícito, el juez procederá a hacerlo.

Cuando se trate de accionistas, socios, asociados o miembros de una persona jurídica, el juez, luego de escuchar a los que se han constituido en actor civil, designará apoderado común.

4.2.2. Requisitos para constituirse en actor civil Para que el agraviado se constituya en actor civil se requiere cumplir ciertos requisitos que están previstos en el artículo 100 del CPP y son los siguientes: 1) La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito ante el juez de la investigación preparatoria.

2) Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad: a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de ley de su representante legal; 223223 Vélez Mariconde, Alfredo. Acción resarcitoria. Editorial del autor. Córdoba (RA), 1965, p. 94; citado por Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal Tomo II Parte General Sujetos Procesales. Editorial del Puerto S.R.L. 1.a edición, Buenos Aires 2003, pp. 737 y 738.

224224 Sole Riera, Jaime. La tutela de la víctima en el proceso penal. José María Bosh Editor. Barcelona 1997, p. 65; citado por San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. 2.a edición actualizada y aumentada. Editorial Grijley. Lima, pp. 259 y 260.

b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión; y, d) La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 98.

3) Siempre en la primera etapa, antes de la culminación de la investigación preparatoria, así lo dispone el artículo 101.

El juez de la investigación preparatoria, una vez que ha recabado información del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de constitución en actor civil resolverá dentro de tercer día, rige en lo pertinente el artículo 8. Contra la resolución que se pronuncia sobre la constitución en actor civil procede recurso de apelación que será resuelto por la Sala Penal Superior (artículo 103).

4.2.3. Facultades y actividad del actor civil El actor civil tiene en el proceso penal el derecho de intervenir solo para acreditar los hechos y los daños y perjuicios que le hayan ocasionado. Este es el límite que tiene. “Fundamentalmente sus derechos consisten en facultades probatorias y en facultades para reclamar. Las primeras se refieren a la existencia del hecho causante del daño cuya reparación reclama y a la existencia de este daño, comprendidos el daño material y moral y la privación de la cosa mediante el delito. Las segundas se refieren a la restitución de la cosa obtenida por el delito y a la indemnización” 225.

El artículo 104 regula las facultades del actor civil, estableciendo que sin perjuicio de los derechos que reconocen al agraviado, está facultado para: a) b) c) d) e) f)

Deducir nulidad de actuados, Ofrecer medios de investigación y de prueba, Participar en los actos de investigación y de prueba, Intervenir en el juicio oral, Interponer los recursos impugnatorios que la ley prevé, Intervenir – cuando corresponda – en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas de derechos, y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho, (ver artículo 225.1).

La actividad del actor civil comprenderá también la colaboración con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención de su autor o participe, así como acreditar la reparación civil que pretende, pero no le está permitido pedir sanción.

Finalmente el artículo 106 establece que la constitución en actor civil impide que presente demanda indemnizatoria en la vía extra – penal. Sin embargo el actor civil que se desiste como tal antes de la acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la otra vía.

Jurisprudencia

225225 Nuñez, Ricardo. La acción civil para la reparación de los perjuicios en el proceso penal, Editorial Bibliografía Argentina, Buenos Aires, 1948, p. 142.

AUTOS Y VISTOS dado cuenta con el escrito de constitución en actor civil; Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, el artículo 101 del Código Procesal Penal establece que: “La constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la investigación preparatoria”, estableciendo así la oportunidad que tiene el agraviado o víctima para solicitarlo.

SEGUNDO: Que, conforme se advierte del cuaderno principal, con fecha veintitrés de Junio la Señora fiscal a cargo de la investigación preparatoria pone en conocimiento de este órgano jurisdiccional la Disposición de conclusión de la Investigación de fecha cinco de Junio del mismo año. En ese sentido y apreciándose que la solicitud de constitución en actor civil ha sido presentada con posterioridad a la culminación de la etapa de investigación lo peticionado deviene en improcedente; Por estas Consideraciones; SE RESUELVE: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de Constitución en actor civil formulada por Doña Yisela Oriana Alvarado Davila; TENGASE presente el domicilio procesal que indica donde se le notificará conforme a ley.

4.3. El querellante particular La persecución penal privada es una excepción, incluso muy limitada en nuestro Derecho Penal, que, como sistema, parte de la regla – de vigencia casi absoluta – que impone el monopolio acusatorio del Estado. En los delitos llamados de acción privada, quien puede querellar es dueño exclusivo, con su voluntad, del poder de someter a alguien a un procedimiento penal y a la decisión de los tribunales penales en un caso concreto. Por esta razón, él es también el único que puede conducir, como acusador, el procedimiento hacia la sentencia226.

El querellante particular es la persona que ha sufrido la acción delictiva y por ello, en general, tiene la condición de ofendido. Éste, por mandato expreso de la ley resulta titular de la pretensión penal así como de la pretensión resarcitoria civil. En estos casos, la acción penal pierde su carácter público, al no existir un interés social en su averiguación y castigo y por ello la pretensión penal se deja en manos del directamente afectado con el delito 227.

En los delitos de ejercicio privado de la acción penal, conforme al artículo 107 del CPP concordante con el numeral 2 de su artículo 1, el directamente ofendido por el delito podrá instar ante el órgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sanción penal y pago de la reparación civil contra quien considere responsable del delito en su agravio.

4.3.1. Requisitos para constituirse en querellante particular

226226 Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo II Parte General Sujetos Procesales. 1.a edición, Editorial del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2003, p. 693.

227227 Calderón Cerezo, A. y J. A. CHOCLAN MONTALVO. Derecho Procesal Penal. 2.a edición, Dykinson. Madrid, 2005,p. 114; citado por Galvez Villegas, Tomás Aladino; Carlos Rabanal Palacios, y Hamilton Castro Trigoso. El código procesal penal comentarios descriptivos, explicativos y críticos. 1.a edición, Jurista Editores, Lima, 2008, p. 278.

Según lo dispuesto por el artículo 108 el querellante particular promoverá la acción de la justicia mediante querella, que bajo sanción de inadmisibilidad debe contener: a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante, con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de identidad o de registro; b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razones fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indicación expresa de la persona o personas contra la que se dirige; c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la justificación correspondiente; y, d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.

4.3.2. Facultades de querellante particular De conformidad con lo dispuesto por el artículo 109, el querellante particular está facultado para participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil proceso, y medios de defensa y requerimientos en salvaguarda de su derecho. Además podrá intervenir en el procedimiento a través de un apoderado designado especialmente a este efecto, pero esta designación no lo exime de declarar en el proceso. Finalmente el querellante particular podrá desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio del pago de costas. Se considerará tácito al desistimiento cuando el querellante particular no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su declaración o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la justa causa deberá acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella, así lo dispone el artículo 110.

5. EL TERCERO CIVIL Tercero civil es la persona natural o jurídica que, sin haber participado en la comisión del delito, tiene que pagar sus consecuencias económicas. Su responsabilidad nace de la responsabilidad extracontractual regulada en la ley civil es decir, de la obligación que tiene una persona de reparar el daño causado228.

En el caso del tercero civil estamos frente a una responsabilidad civil por un hecho ajeno, por ejemplo, la responsabilidad de los padres, tutores o curadores por los actos que cometan sus hijos menores, sus pupilos o los mayores sometidos a curatela; la responsabilidad de los potros por los actos ilícitos cometidos por sus dependientes; la responsabilidad del propietario del vehículo del propietario del vehículo por los hechos practicados por el conductor.

228228 Código Civil, artículo 1981.- “Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”

El tercero civil es responsable en la medida que tenga capacidad para contraer obligaciones. Esta responsabilidad es frecuente en los casos de accidentes de tránsito con los que causa homicidio o lesiones, casos en que el chofer es persona diferente del propietario; entonces, aquél responde penalmente y éste económicamente, pues será obligado a pagar la reparación civil.

El tercero civil tiene facultades paralelas a las del imputado, pero limitadas a la pretensión civil del agraviado; por ello, se le pueden aplicar medidas cautelares como el embargo229. El artículo 111 establece que “las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, podrán ser incorporadas como parte en el proceso penal a solicitud del Ministerio Público o del actor civil. La solicitud deberá ser formulada al juez antes de la culminación de la investigación preparatoria, con indicación del nombre y domicilio del emplazado y su vínculo jurídico con el imputado”.

El trámite en sede judicial para la constitución en parte del tercero civil será el previsto en el artículo 102, con su activa intervención. Si el juez considera procedente el pedido, mandará notificar al tercero civil para que intervenga en el proceso, con copia del requerimiento. También dará inmediato conocimiento al Ministerio Público, para que le otorgue la intervención correspondiente. Solo es apelable la resolución que deniega la constitución del tercero civilmente responsable.

5.1. Derechos y garantías del tercero civil El tercero civil, en los concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales goza de todos los derechos y garantías que el CPP concede al imputado la rebeldía o falta de apersonamiento del tercero civil, luego de haber sido incorporado como parte y debidamente notificado, no obstaculiza el trámite del proceso, quedando obligado a los efectos indemnizatorios que le señale la sentencia.

Finalmente, se establece que el asegurado podrá ser llamado como tercero civilmente responsable si ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil. En efecto, hay compañías aseguradoras que cubren los riesgos

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De daños personales; en este caso, no estamos frente a una responsabilidad extracontractual del tercero por hecho ajeno, sino frente a una obligación de pago de la reparación según el contrato de seguro firmado. A estas compañías les corresponde el pago de la relación civil, por tal razón tiene derecho a ser citadas y también la facultad impugnatoria al sustituir al asegurado en la responsabilidad en que pueda incurrir por negligencia, imprudencia o impericia, pero solo responden hasta el monto del seguro.

Caracteres de esta responsabilidad 1) La responsabilidad del tercero civilmente responsable proviene de la norma civil que establece responsabilidad extracontractual por hecho ajeno y por el cual responderá con su patrimonio para indemnizar económicamente a la victima del delito.

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2) La responsabilidad civil del tercero es solidaria con el o los encausados (articulo 95 del CP) 3) El tercero interviene en el proceso penal pos su vinculación con el procesado, pero puede haber oposición entre sus interés, por lo cual no deben tener el mismo defensor.

4) El tercero es ajeno a la responsabilidad penal, pero tiene que abonar el monto de la reparación civil por un hecho en el que no ha tenido participación, pues su responsabilidad civil deriva de la responsabilidad penal de otro.

5) El tercero civil tiene el mismo rango que el procesado y responde del delito en lo relativo al daño causado.

6) La responsabilidad civil puede recaer sobre personas jurídicas, cuyo patrimonio responde por los daños ocasionados con el delito.

Tabeada Pilco Giammpol. Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo código procesal penal, editorial reforma SAC. Lima, p.170 243

Tal participar en su desarrollo con la finalidad de garantizar el cumplimento de la reparación civil fijado a su favor; que la constitución en parte civil del agraviado solo tiene sentido, desde una perspectiva de tutela de su derecho de participación procesal, en tanto persiga una concreta indemnización o reparación civil, que solo una sentencia firme de condena puede estipular.

Declarado jurídicamente el derecho indemnizatorio de la intervención de la victima para concretarlo en modo alguno no puede limitarsey, menos, exigirse al agraviado que con anterioridad se halla constituido en parte civil, pues ello vulneraria – como se hizo- el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional (ver. Articulo ciento treinta y nueve, apartado tres de la ley fundamental), que garantiza el acceso a los tribunales a toda persona en resguardo de sus derechos e intereses legítimos; que a ello tampoco obsta que el agraviado haya promovido un juicio civil, en tanto que no está en discusión la determinación del monto de la reparación civil si no su cobro efectivo, respecto del cual, por cierto, debe tenerse en cuenta lo declarado y ejecución en sede civil.

Capitulo tercero La actividad procesal 1. las actuaciones procesales 1.1 Idioma El CPP. En este titulo regula el desarrollo de la actuación procesal y las formalidades que debe tener, empezando por disponer en el artículo 114, en cuanto al idioma, que las actuaciones procesales se realizan en castellano.

Sin embargo cuando una persona no comprenda el idioma o no se exprese con facilidad, se le brindara la ayuda necesaria para que el acto pueda desarrollarse regularmente, debiendo proveersele traductor e interprete, según corresponda.

A las personas que ignoren el castellano se les permitirá hacer uso de su propio idioma, así como a los sordomudos y a quienes tengan algún impedimento para darse a entender, este tema tiene directa relación con el derecho de defensa.

En consecuencia, las personas serán interrogadas en castellano o por intermedio de un traductor o intérprete cuando corresponda y el juez podrá permitir expresamente al interrogatorio directo en otro idioma o forma de comunicación, en tal caso la traducción o interpretación procederán a las respuestas. En este aspecto no se ha tenido en cuenta que según el articulo 48 de la constitución política: “son idiomas oficiales el castellano y en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, aymará y las demás lenguas aborígenes “, lamentablemente el CPP. Adopta como idioma oficial el castellano a pesar que en nuestro país existe un gran sector de la población cuya lengua materna es el quechua y el aymará.

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Lugar En relación con el lugar podemos decir que es el indicativo de un espacio determinado donde se realiza el acto procesal. El señalamiento del espacio no solo se refiere a determinar la ciudad, relacionada con la competencia territorial del magistrado, donde se lleva a cabo el acto procesal sino también el punto geográfico preciso llamase un inmueble o un espacio abierto donde, por ejemplo, se realiza la inspección ocular o un levantamiento de cadáver. En cuanto al lugar donde se practican las actuaciones procesales el artículo 116 dispone que se realizaran en el Despacho del fiscal o del juez, según el caso.

No obstante ello, el fiscal o el juez, podrán constituirse en cualquier lugar del territorio nacional cuando resulte indispensable, y no sea imposible o de muy difícil consecuencia, conocer directamente los elementos de convicción decisivos en una causa bajo su conocimiento.

1.3. Tiempo Tiempo es el momento exacto en que se realizo el acto procesal. No hay acto procesal. No hay actos atemporales, todos tienen un momento en que se manifiestan en el mundo exterior. La “medición del tiempo” que se usa en el mundo occidental corresponde al llamado calendario gregoriano, que no es otra cosa que una modificación del calendario Juliano de los romanos. La trascendencia de consignar el año, el mes, el día y la hora en que se produjo la acción, dependerá del tipo de acto que se haya realizado. La importancia de señalar fecha y hora, sin embargo, no es otra que para determinar si se produjeron los efectos de la prescripción, caducidad, preclusión u oportunidad.

El artículo 117 del CPP establece que, salvo disposiciones legan en contrario, las actuaciones procesales podrán ser realizadas cualquier día y a cualquier hora, siempre que resulten absolutamente indispensables según la naturaleza de la actuación. Asimismo, dispone que se consignaran el lugar y la fecha en que se cumplan. La omisión de estos datos no tornara ineficaz el acto salvo Que no pueda determinarse, de acuerdo con los datos del acta u otros conexos, la fecha en que se realizo.

El tiempo se apreciara conforme a dos modalidades de fijación: 1) Sucesión de horas, días, meses o años hábiles para que durante todo ese lapso se realice determinado acto; a estos periodos se le denominan plazos; 2) Momentos que consisten en un día o en un día y hora determinada en que se debió realizar un acto procesal; a estos momentos se le llama términos.

En conclusión, plazo es el lapso, intervalo o periodo entre dos momentos (inicio y fin) que la ley establece para la realización del acto procesal,

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quedando al arbitrio del sujeto el momento exacto en que se realice siempre dentro de los limites señalados por el plazo y el término, que es el momento preciso en que un acto procesal debe realizarse.

1.4 Clases de plazo Los plazos pueden ser perentorios y no perentorios; prorrogables o no prorrogables, comunes o particulares.

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Plazo perentorio y no perentorios: es perentorio un plazo cuando su terminación hace que precluya la posibilidad que queda actuarse el acto procesal sujeto a dicho plazo; contrario sensu es no perentorio cuando es posible después de su vencimiento la realización de aquel. En este ultimo caso, la preclusión se produce a solicitud de parte.

La no perentoriedad otorga un plazo de gracia posterior al vencimiento, ese plazo no es prorroga del ya vencido sino un tiempo inhábil que se habilita por la sola tolerancia del contrario. En conclusión, la perentoriedad tiene que ver con la imposibilidad o

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posibilidad de usar el tiempo posterior al vencimiento del plazo, sin necesidad de ampliarlo. La perentoriedad se ocupa del plazo vencido.

Prorrogable o improrrogable: un plazo es prorrogable cuando su extensión puede ser ampliada por acuerdo de las partes o por decisión del Juez, previo pedido de la parte interesada; un plazo es improrrogable cuando la propia norma procesal lo prohíbe. En conclusión, la prorrogabilidad tiene que ver con la posibilidad o la imposibilidad de extender un plazo, es decir de ampliar el lapso que transcurre entre su comienzo y su vencimiento. La prorrogabilidad se ocupa del plazo aún no vencido.

Común o particular: esta clasificación atiende el hecho de que el plazo constituya un permiso de actuación para ambas partes (plazo común) o una sola (plazo particular).

Según el artículo 142 del CPP las actuaciones procesales se practican puntualmente en el día y hora señalados, sin admitirse dilación; sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, los plazos de la actividad procesal regulados por este código son por días, horas y el de la distancia. Se computan según el calendario común. Lo plazos se computaran: 1) Cuando son por horas, desde el instante en que se produjo el acto procesal, incluyendo las horas del día inhábil, salvo expresa disposiciones contrarias de la ley.

2) Cuando son por días, a partir del día siguiente hábil del conocido el mandato o de notificado con él.

3) Solo se computara los días inhábiles tratándose de medidas coercitivas que afectan la libertad personal y cuando le ley lo permita.

4) Salvo lo dispuesto en el numeral 3, para el caso de medidas coercitivas que afectan la libertad personal, cuando un plazo venza en día inhábil, se propaga de pleno derecho al día siguiente hábil.

248 5) Los plazos comunes se computaran desde el día siguiente hábil de la última notificación.

1.5. Suspensión, interrupción, caducidad, reposición y renuncia del plazo Existen suspensiones cuando se produce una causa impeditiva que motiva el cese del decurso del plazo, pero el cómputo se reanuda en ese punto cuando la causa impeditiva también cesa, hasta completar el lapso que había comenzado a transcurrir.

Existe interrupción cuando aún desapareciendo la causa impediente del decurso no se permite la reanudación del cómputo del plazo en el punto en que cesó, sino que se computa un nuevo decurso, del plazo originalmente fijado. “la caducidad o decadencia, presupone la existencia de un poder o facultad que se pierde por el solo transcurso del tiempo en el caso de inactividad procesal” Según el artículo 144 el vencimiento de un plazo máximo implica la caducidad de lo que se pudo o debió hacer, salvo que la ley permita prorrogarlo. Los plazos que solo tienen como fin regular la actividad de fiscales y jueces, serán observados rigurosamente por ellos. Su inobservación solo acarrea responsabilidad disciplinaria.

Conforme el articulo 145 del CPP cuando factores de fuerzas mayor o de caso fortuito, o por defecto en la notificación que no le sea imputable, se haya visto impedido de observar un plazo y desarrollar en el una actividad prevista en su favor, podrá obtener la reposición integra del plazo con el fin de realizar el acto omitido o ejercer la facultad concedida por la ley, a su pedido.

Los sujetos procesales podrán renunciar, total o parcialmente, a los plazos establecidos en su favor, por manifestaciones expresa. Si el plazo fuere común, la abreviación o la renuncia requerían el consentimiento de todas las partes y la aprobación del juez. .

Chocano Nuñez Percy teoría de la actividad procesal. Editorial Rodhas 2 edición, enero de 1999 p.49 249

El termino de la distancia se computa teniendo en cuenta la sede geográfica, el medio de locomoción utilizable y disponible para el caso concreto. La corte suprema de justicia de la republica elaborará el cuadro correspondiente 1.6 Juramento Cuando para la realización de un acto procesal se requiera juramento, se recibirá según las creencias de quien lo hace, después de instruirlo sobre la sanción que se haría acreedor por la comisión del delito contra la administración de justicia. El declarante prometerá decir la verdad en todo cuanto sepa y se le pregunte. Si el declarante se niega a prestar juramento en virtud de creencia religiosa o ideológica, se le exigirá promesa de decir la verdad, con las mismas advertencias del párrafo anterior.

1.7 Interrogatorio Teniendo en cuenta que estamos en un sistema procesal en el que prima la oralidad como medio de comunicación, el código regula de manera general como deben llevarse a cabo los interrogatorios estableciendo en el articulo 119 que: “las personas que sean interrogadas deberán responder de vida voz y sin consultar notas ni documentos, con excepción de lo peritos y de quienes sean autorizados para ello, incluso los imputados, razón de sus condiciones o de la naturaleza de los hechos o circunstancias del proceso. El declarante será invitada a manifestar cuando conozca sobre el asunto de que se trate y después, si es necesario, se le interrogara.”

Las personas que se le formulen no serán oscuras, ambiguas, impertinentes, capciosas ni sugestivas.

-

Preguntas oscuras, son aquellas dudosas cuyo objeto no parece bastante claro o determinado.

Preguntas ambiguas, son aquellas que pueden se entendidas e interpretadas en varios sentidos a la vez generando confusión e incertidumbre en el interrogado.

Preguntas impertinentes, son aquellas que no guardan relación con el tema material de investigaciones.

Preguntas capciosas, son aquellas que exigen al declarante explicar cosa cuyo total significado no prevé; son de doble sentido y pueden llevar a que se afirme lo que no se quiere o que no se sabe que es verdadero.

Tiene como fin sorprender o predisponer al interrogado para obtener de el una respuesta que le comprometa a le favorezca así como que pueda perjudicar o favorecer a un tercero.

250 -

Preguntas sugestivas, son aquellas que indican o sugieren el tenor de las respuestas o que dan por admitido por lo que se pregunta. La pregunta sugestiva puede ser identificada, ya que solo puede ser contestada de manera afirmativa o negativa.

2 Actas La actuación procesal, fiscal o judicial, se documenta por medio de actas, utilizándose de ser posible los medios técnicos que correspondan. El acta debe ser fechada con indicación de lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada; las personas que han intervenido y una relación sucinta o integral.

- según el caso – de los actos realizados. Se debe hacer constar en el acta el cumplimiento de las disposiciones especiales previstas para las actuaciones que así lo requieran.

El nuevo CPP, poniéndose a tono con el avance tecnológico, establece que será posible la reproducción audiovisual de la actuación procesal, sin perjuicio de efectuarse la trascripción respectiva en un acta, que será suscrita por el funcionario o autoridad que dirige y por los demás intervinientes, previa lectura, si alguno no puede o no quiere firmar, se dejara constancia de ese hecho. Si alguien no sabe firmar, podrá hacerlo, en su lugar, otra persona, a su ruego o bien un testigo de actuación, sin perjuicio de que se imprima su huella digital.

El profesor San Martin, citando a PRIETO CASTRO FERRANDIZ, sostiene que “en un proceso donde todas las palabras fundamentales se pronuncian de viva voz, un acta lo mas completa es necesaria” La fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, cada uno es su ámbito, en función a las posibilidades de la institución, dictarán disposiciones que permitan su utilización.

2.1 Invalidez de acta De acuerdo a CHOCANO NUÑEZ, “La validez esta determinada por la legitimidad interna y externa del acto jurídico procesal. Hay legitimidad interna cuando hay conformidad entre la forma en que de hecho se ha producido el acto con la forma que la ley señala para su producción, se ha hecho como dice el derecho que se haga, entonces hay legitimidad interna y en consecuencia

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validez formal. Hay legitimidad externa cuando hay conformidad entre el contenido del acto con los principios generales del derecho, en este caso hay una validez sustancial”.

El acta carecerá de eficacia solo si no existe certeza sobre las personas que han intervenido en la actuación procesal, o si falta la firma del funcionamiento que la ha redactado. La omisión en el acta de alguna formalidad solo lo privara de sus efectos, o tornara invalorable su contenido, cuando ella no pueda ser suplida con certeza sobre la base de otros elementos de la misma actuación o actuaciones conexas, o no puedan ser reproducida con posterioridad y siempre que provoque un agravio especifico e insubsanable a la defensa del imputado o de los demás sujetos procesales.

3. Disposiciones y resoluciones 3.1 Actos del Ministerio Público De conformidad con el articulo 122 el Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, dicha disposiciones, formula requerimientos y emite providencias.

Las disposiciones se dictan para decidir a. b. c. d. e.

El inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; La conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito cuando, pese a ser emplazado debidamente durante la investigación, no cumple con asistir a las diligencias de investigación.

La intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación; La aplicación del principio de oportunidad; y, Toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la ley.

Los requerimientos se formulan para instar a la autoridad jurisdiccional la realización de los actos procesales. Así, por ejemplo, se formula requerimientos

sobre medidas limitativas de derechos, tales como prisión preventiva, impedimento de salida del país, etc., también en los casos de sobreseimiento.

Tanto las disposiciones como los requerimientos deben estar debidamente motivados. En el caso de los requerimientos, además, debe acompañarse los elementos de convicción que los justifiquen.

_________________ Chocano Nuñez teoria de la actividad procesal 252

Las providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigación, son equivalentes a los decretos que se dictan en sede judicial.

3.2 Resolución Judiciales Las resoluciones judiciales, según su objeto son decretos, autos y ,,,,,, Los decretos son resoluciones relativas a las marcha del proceso. No revuelven cuestiones ni puntos controversiales, sino que posibilitan el trámite, el proceso; contienen una decisión del juez que por lo general no requiere ir fundamentada.

Los autos resuelven cuestiones relativas a las situaciones jurídicas sustantivas o la relación procesal o a las dos conjuntamente. Las cuestiones que resuelven mediante auto surgen en el transcurso del proceso y exigen una solución inmediata.

“La sentencia es una resolución que pone fin a una controversia, que contiene un juicio en el que aparece una decisión jurisdiccional sobre la base de la verdad probada objetivamente. La sentencia es un acto procesal cuya naturaleza es por antonomasia una resolución, es decir que pone fin a los puntos controvertidos.

Contiene una decisión de quien tiene jurisdicción. La sentencia no es neutra siempre supone una opción. Además la decisión proviene en la sentencia de quien tiene los poderes inherentes ala jurisdicción de ahí su fuerza y trascendencia.

La decisión tampoco es producto de libre albedrío del juez; tiene que ser la consecuencia lógica de las pruebas que llegan a establecer una verdad.

Tanto los autos como las sentencias deben contener la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba actuada, la determinación de la ley aplicable y lo que se decide, de modo claro y expreso.

Los decretos se dictan sin trámite alguno. Los autos se expiden, siempre que lo disponga este código, previa audiencia con intervención de las partes sentencias se emiten según las reglas previstas en este Código.

NOTIFICACIONES Y CITACIONES 4.1 Notificación En el medio con que se lleva a alguien el conocimiento de un acto del juez del fiscal, los cuales pueden expresarse en resoluciones y disposiciones.

______________ Chocano Núñez Percy Ob. Cit p136 253

La notificación es tan importante que su omisión equivale para el destinatario, a la inexistencia del acto.

4.1.1. Clase de notificación Se clasifican en formal y no formal. Cuando la norma procesal establece que un determinado acto procesal se notifique, esta notificación se debe hacer en vía formal. La notificación es ad solemnitatem.

La notificación formal es de tal naturaleza que trasciende del acto que se da a conocer en ella, debe existir prueba de que el destinatario ha tomado conocimiento del acto notificado; ahora bien no es necesario exigir que sea recibida exclusivamente por el destinatario de allí que se divide en presunta y real.

Es presunta cuando la ley señala ciertas condiciones que de producirse permiten deducir que la notificación ha cumplido su objetivo aun cuando esto no se hay verificado.

Es real cuando ineludiblemente debe llegar a su destinatario mediante la entrega personal de una copia del acto que se pretenda poner en su conocimiento.

La notificación no formal es aquella que se hace oralmente o mediante simple comunicación por correo ordinario o entrega personal deposito en secretaria no guarda ninguna solemnidad. Obviamente la notificación no formal es la excepción y por tanto debe estar señalada en la ley.

En el artículo 127 establece que las disposiciones y las resoluciones deben ser notificadas a los sujetos procesales dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas salvo que se disponga un plazo menor. Si las partes tienen defensor o apoderado las notificaciones deberán ser dirigidas solamente a estos, excepto si la ley o la naturaleza del acto exige que aquellas también sean notificadas.

Rige en lo pertinente lo dispuesto en el CPC. Con las presiciones establecidas en los reglamentos respectivos que dictaran la fiscalia de la nación y el consejo ejecutivo del poder judicial, en el ámbito que les corresponda.

Cuando se ignore el lugar donde se encuentra la persona que deba ser notificada, la resolución se le hará saber por edicto que publicara en el diario

Resolución administrativa N 096-2006-CE-PJ del 28 de junio del 2006 254

oficial de la sede de la Corte Superior o a través del portal o pagina web de la institución, sin perjuicio de las medidas convenientes para localizarlo.

4.2. Citaciones La citación es un mandato del juez, mientras que la notificación es el medio por el que se hace conocer dicha citación o cualquier otra resolución.

El acto de citación es la orden o llamamiento de la autoridad dirigida a una persona para que realice un acto determinado en un lugar y tiempo fijado y con un fin concreto. Dicha orden se expide bajo apercibimiento de sanción en caso de incumplimiento inexcusable, ya que se trata de un acto coercitivo de intimidación.

En este sentido mandato y sanción son los elementos constitutivos de la citación. Si la citación no consigna la sanción a imponérsele en caso de incumplimiento esta seria considerada únicamente como una simple invitación o aviso para que el destinatario comparezca ante el juez. En el caso de la citación propiamente dicha, la sanción no es la misma para todos los citados, siendo esta la siguiente: En caso del imputado, siempre existe la posibilidad de dictar una medida coercitiva de carácter personal, como el ser conducido compulsivamente por la fuerza publica o ser capturado y en los casos más extremos, ser considerados reos ausentes o contumaces.

En el caso del actor civil, no se ha previsto sanciones especiales así que puede ser la de ser conducido por la fuerza pública.

Generalmente la citaciones son por escrito y tienen la forma de un decreto, no necesitan ser fundamentadas salvo las que ordenan una medida coercitiva. La citación es de carácter personal mediante la notificación, ya que no se admiten citaciones por proclamas publicas. El edicto es una excepción y solo es posible cuando es desconocido el domicilio del destinatario.

El articulo 129 dispone que las victimas, testigos, peritos, interpretes depositamos, podrán ser citados por medio de la Policía o por el personal oficial de la fiscalía o del órgano jurisdiccional, según las directivas que sobre el particular dicte el órgano de gobierno respectivo. Caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación, de lo que se hará constar en autos.

255

El respectivo Reglamentó de Citaciones, dictado por la Fiscalía de la Nación y el consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en el ámbito que les respecta.

Establecerá las precisiones que correspondan.

4.3. Exhortos Según el diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Cabanellas exhorto es el “despacho que libra un juez o tribunal a otro de su misma categoría para que mande a dar cumplimiento a lo que se pide, practicando las diligencias en el mismo interesadas. Se denomina exhorto por cuanto se exhorta, ruego o pide.

Sinónimo de esta voz con carta rogatoria y comisión rogatoria.

En el CPP se establece que los requerimientos dirigidos a jueces, fiscales o autoridades extranjeras se efectuaran por exhortos y serán diligenciados en la forma establecida por los Tratados y costumbres internacionales o, en su defecto, por este Código y las demás Leyes del país.

5. LA FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE FISCAL Y JUDICIAL 5.1. Carpeta Fiscal Dado el carácter acusatorio del nuevo modelo el expediente tradicional debe desaparecer porque el es consecuencia del tramite escrito y burocrático que ha generado serios y graves problemas en el tramite procesal y la Administración de Justicia. Por tal razón si bien es cierto el artículo 134 del nuevo CPP se refiere al expediente fiscal, con mas propiedad el reglamento aprobado por Resolución N° 748-2006-MP-FN del 21 de Junio de 2006 lo denomina Carpeta Fiscal señalando que es el instrumento técnico de trabajo que se abre para la documentación de las actuaciones de la investigación y contiene lo siguiente: 1) La denuncia 2) Le informe policial de ser el caso 3) Las diligencias de investigación que se hubiera realizado o dispuesto ejecutar

4) Los documentos obtenidos

___________________ Resolución administrativa N 096-2006-CE.PJ del 28 de junio de 2006 256

5) Los dictámenes periciales realizados 6) Las actas levantadas 7) Las disposiciones emitidas 8) Las providencias dictadas 9) Los requerimientos formulados 10) Las resoluciones emitidas por el juez de la investigación preparatoria 11) toda documentación útil a los fines de la investigación.

Esta carpeta será remitida al juez con los requerimientos de acusación, sobreseimiento y otras actuaciones que así lo exijan y en la forma prevista en código. Los demás documentos e instrumentos de trabajo como formatos, notificaciones, oficios, cargos, copias, hipótesis y estrategias de abajo relacionadas con la investigación y con el proceso, entre otros, conforman la carpeta auxiliar, que se conserva en la fiscalía para fines del trabajo fiscal y verificación de los actos procesales realizados.

Cuando fuere necesario efectuar un requerimiento al juez de la investigación preparatoria, se acompañaran las copias certificadas correspondientes de Carpeta fiscal. Al formalizarse la acusación u otro requerimiento que ponga al proceso, se remitirá la carpeta original, dejándose copia certificada.

Los sujetos procesales podrán solicitar copias simples o certificadas de las actuaciones insertas en la carpeta original mediante solicitud dirigida al fiscal acreditando el pago de la tasa correspondiente fijada en el TUPA y serán otorgadas por el Asistente de Función Fiscal, Asistente Administrativo o quien carga las veces de Secretario.

La reforma pretende utilizar los elementos tecnológicos en el tramite procesal por tal razón el Reglamento establece la formación de una carpeta electrónica que debe contener las mismas actuaciones y documentos, en el orden que

tiene la carpeta física. Para efecto del registro electrónico se adoptaran los sistemas de seguridad de datos e información que aseguren su inalterabilidad integridad, conforme a los procedimientos establecidos en el Dec. Leg. 681, modificado por Ley 26612 y las Directivas de la Fiscalía de la Nación emitidas respecto. Cuando los documentos sean incorporados digitalmente al medio electrónico y resulten necesarios para su presentación al juzgado, se transferían los registros que correspondan al medio físico apropiado.

5.2. Expediente Judicial El expediente judicial se forma luego que se ha dictado el auto de citación juicio. Es parte integrante del Expediente Judicial, el Cuaderno para el Debate, 257

así como los demás cuadernos que el órgano jurisdiccional ordene formar en el curso del proceso penal hasta su conclusión, incluyendo los que se generen durante la etapa impugnatoria, si es que le hubiese. También formaran parte integrante del Expediente las actuaciones e incidentes que se produzcan durante la ejecución de la sentencia. Los anexos del Expediente Judicial estarán constituidos por los documentos que el Código disponga, así como por los objetos o formatos de cadena de custodia, respectivos.

El reglamento del Expediente judicial aprobado por resolución administrativa N° 096-206-CE-PJ del 28 de Junio de 2006, señala que el Cuaderno para el debate que se utilizara durante el juicio, los registros que se realicen durante el juicio oral así como las resoluciones que se dictan hasta la sentencia. Este cuaderno tendrá los anexos que aparezcan prescritos en el artículo 136, inciso 1 de El código que son los siguientes: Los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción civil derivada del delito. b) Las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreproducibles realizadas por la Policía o el Ministerio Publico, así como las declaraciones del imputado. c) Las actas referidas a la actuación de prueba anticipada d) Los informes periciales y los documentos e) Las resoluciones expedidas por el juez de la investigación preparatoria y, de ser el caso, los elementos de convicción que correspondan f) Las resoluciones emitidas durante la etapa intermedia y los documentos e informes periciales que hayan podido recabarse, así como – de ser el caso- las actuaciones complementarias realizadas por el ministerio público. a)

Así mismo, las cosas y objetos que hayan sido introducidos como prueba anticipada o durante el juicio oral, salvo que sus características no lo permitan, y el registro magnetofónico o audiovisual de todas las sesiones del juicio oral, si fuera el caso.

Si el estado de la causa no lo impide ni obstaculiza su normal prosecución, siempre que no afecte derechos fundamentales de terceros, el órgano jurisdiccional podrá ordenar la expedición de copias, informes o certificaciones que hayan sido pedidos mediante solicitud motivada por una autoridad publica

o por particulares que acrediten legitimo interés, quedando registrado mediante constancia de entrega que se anexara al expediente.

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Formado el expediente judicial, se podrá en secretaria a disposición al ministerio público y de los demás sujetos procesales por el plazo de cinco para su revisión, eventual solicitud de copias, simples o certificadas, en su caso, para instar la incorporación o exclusión de determinadas piezas en el expediente. De esta última solicitud se correrá traslado o las demás partes por igual plazo. El juez resolverá dentro del segundo día de culminado el plazo anterior, mediante auto inimpugnable, la solicitud de corporación o exclusión de piezas procesales. Vencido este trámite, las situaciones diversas de las previstas en el artículo 136 serán devueltas al ministerio público.

6. LA NULIDAD Es la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal. La nulidad tiene que estar señalada como causal a la ley de manera expresa e inequívoca, rigiéndose por el principio de legalidad. Pero, en caso de que se violara una norma de carácter imperativo, el acto jurídico es nulo aun cuando no este previsto expresamente en la ley, en este caso hay causal de nulidad genérica.

6.1. Nulidad Absoluta El código establece que no será necesaria la solicitud de nulidad de según sujeto procesal y podrá ser declarado aun de oficios, los defectos concernientes.

1) A la inversión, asistencia y representación del imputo o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia.

2) Al nombramiento, capacidad y constitución de jueces o salas.

3) A la promoción de la acción penal y a la participación del ministerio publico en las actuaciones procesales que requieren su intervención obligatoria.

4) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la constitución.

6.2. Nulidad Relativa

El sujeto procesal afectado deberá instar por el vicio, cuando lo conozca, la solicitud de nulidad deberá describir el defecto y proponer la

_______ Chocano Nuñez Percy Ob. Cit pp57,58 259

solución correspondiente y deberá ser interpuesta dentro del quinto dia de conocido el defecto. La nulidad no podrá ser alegada por quien la haya ocasionado, haya concurrido a causarla o no tenga interés en el cumplimiento de la disposición vulnerada. Tampoco podrá ser alegada luego de la deliberación de la sentencia de primera instancia o si se verifica en el juicio luego de la deliberación de la sentencia de la instancia sucesiva.

6.3. Efectos de la Nulidad Conforme a lo dispuesto por el artículo 154 nuevo CPP, la nulidad tiene los siguientes efectos.

1) Anula todos los efectos o actos consecutivos que dependen de ella. El juez precisara los actos dependientes que son anulados. Los defectos deberán ser subsanados, siempre que sea posible, renovando el acto, rectificando su error o cumplimiento el acto omitido.

2) Conlleva la regresión del proceso al estado e instancia en que se ha cumplido el acto nulo. Sin embargo, no se podrá retraer el proceso a etapas ya precluidas salvo en los casos en que así correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de apelación o de casación.

3) La declaración de nulidad de actuaciones realizadas durante la investigación preparatoria, no importara la reapertura de este. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la etapa intermedia.

6.4. Convalidación Salvo los casos de defectos absolutos, los vicios quedaran convalidados en los siguientes casos: Cuando el Ministerio Publico o los demás sujetos procesales no hayan solicitado oportunamente su saneamiento. b) Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto. c) Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin respecto de los interesados o si el defecto no ha afectado los derechos y las facultades de los intervinientes. a)

El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso ni perjudique la intervención de los interesados.

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6.5. Saneamiento Los defectos deberán ser saneados, siempre que sea posible, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido, de oficio o a instancia del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no puede retrotraerse el proceso a periodos ya precluidos, salvo las cosas expresamente previstas por este código.

Jurisprudencia Nulidad de actos procesales por notificación errónea al imputado Expediente N 5234-2007 Tercer juzgado penal de investigación de preparatoria de Trujillo El proceso penal se ha tramitado con manifiesta vulneración a los derechos fundamentales del acusado reconocidos en el articulo 139, inciso 3 y 14 de la constitución política del estado, consistente en la observancia del debido proceso de la tutela jurisdiccional, así como el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, contrariamente inobservado en el caso de autos con la materialización de la notificación de los actos y resoluciones judiciales en el domicilio sito en la manzana. A, lote 12 de la urbanización los cedros de la ciudad de Trujillo, precisado en la disposición fiscal de la formalización de la investigación preparatoria, a pesar que en la resolución numero cincuenta y uno de fecha catorce de junio del dos mil siete expedida por el señor juez del cuarto juzgado de familia de Trujillo, en el proceso de alimentos se había precisado como domicilio real del acusado la manzana E, lote 31 de la urbanización los cedros de la ciudad de Trujillo, amen de no haber efectuado la fiscalia ninguna verificación domiciliaria del imputado, ocasionando al acusado una grave indefensión desde el inicio del proceso, la misma que califica como nulidad absoluta, al no haber permitido el ejercicio efectivo de su autodefensa material.

________________ Taboada Pilco Giammpol Jurisprudencia y buenas practicas en el nuevo CPP. Editorial reforma SAC. Lima p.128 261

IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD JUDICIAL DE ACTOS FISCALES POR NO TENER CARÁCTER JURISDICCIONAL Expediente N 2749-2007

Tercer juzgado penal de investigación preparatoria de Trujillo Los jueces penales no pueden sustituir o usurpar competencias funcionales propias del ministerio publico, como acontece en el caso de autos, al pretenderse que el juez de investigación preparatoria mediante auto, anule la disposición de acumulación de investigaciones expedidas por la señora fiscal, dado que ello constituiría una manifiesta transgresion a los principios constitucionales de autonomía y jerarquía inherentes al ministerio publico, desarrollado vía jurisprudencial por el tribunal constitucional. Por los expuesto, es la señora fiscal encargada de la dirección de la investigación preparatoria de la investigación N 4020-2007 quien debe proceder a regularizar la investigación perjudicada por la acumulación indebida respetando la garantía del ne bis in idem y el principio de legalidad, como ha sido dispuesto por la sala penal de apelaciones, deviniendo en improcedente el pedido de nulidad de la decisión de acumulación contenida en una disposición fiscal, por no tener carácter jurisdiccional, reservándose la nulidad solo a los vicios procesales de resoluciones y actos jurisdiccionales.

________________ Taboada Pilco Giammpol jurisprudencia y buenas practicas en el nuevo código procesal penal. Editorial reforma SAC. Lima p.132 Capitulo cuarto La actividad probatoria 1. Nociones Generales El articulo 2 apartado 24 parágrafo h: de la CPE establece que”( …) carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”. Concordante con ello el articulo VIII del titulo preliminar del CPP establece que “todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legitimo. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (…)”.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 155 del CPP la actividad probatoria en el proceso penal esta regulado por la constitución, los tratados aprobados y ratificados por el Perú y por este código, las pruebas se admiten a solicitud del ministerio público o de los demás sujetos procesales. El juez

decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado, y solo podrá excluir las que no son pertinentes y las prohibidas por la ley. Asimismo podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución. Asimismo se prevé que la ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio, es decir de conformidad con el carácter acusatorio del proceso, el juez debe mantenerse como tercero neutral, en consecuencia y la actividad probatoria depende básicamente de las partes, porque estamos frente a un proceso con rasgos adversariales.

El CPP dispone que los autos que decidan sobre la admisión de la prueba pueden ser objeto de reexamen por el juez de la causa, previo traslado al ministerio publico y a los demás sujetos procesales y que la actuación probatoria se realizara, en todo caso teniendo en cuenta el estado físico y emocional de la victima.

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Como observamos el CPP hace una regulación integral de la actividad probatoria, lo que no ocurría en el C de PP y es que esa actividad tiene vital importancia en el desarrollo del proceso penal, en tal razón empecemos por conocer el significado de la palabra prueba, para ello es preciso determinar su significado etimológico: prueba derivado del termino latín probatio probationis, que a su ves deriva del vocablo probus que significa bueno. Por tanto lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.

La prueba se nos presenta como la necesidad de comprobar, de verificar todo objeto de conocimiento, por tanto es también una actividad de verificación de la exactitud de las afirmaciones realizadas por las distintas partes procesales, es decir de que dichas afirmaciones coinciden con la realidad la prueba se traduce en la necesidad ineludible de demostración, de verificación o investigación de la verdad de aquello que se a firmado en el proceso.

Eugenio Florián sostiene que prueba es todo aquello que en el proceso pueda conducir a la determinación de los elementos necesarios del juicio. Prueba es aquello que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente. En el caso del proceso penal esa hipótesis es la denuncia y la afirmación es la acusación. Si el fin del proceso es descubrir la verdad material o real de los hechos materia de investigación, prueba será todo lo que pueda servir para lograr este fin.

En criterio de Roxin, probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho. La prueba penal puede caracterizarse por la utilización de las novedades técnicas y científicas para el descubrimiento y valoración de los datos probatorios y la consolidación de las reglas de la sana critica racional en la apreciación de los resultados.

1.1. Actos de investigación y actos de prueba En el marco del C del PP la deficiente redacción del articulo 72 ha creado una confusión innecesaria en relación a la prueba, en efecto establece que la

instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realización del delito y en la etapa de instrucción o investigación lo que se realiza no es prueba precisamente. En el proceso penal la prueba se produce durante la etapa del juicio

________________ Miranda Estrampes. Manuel la mínima actividad probatoria en el proceso penal.

Editor jose maria bosch Barcelona 1997 p29 265

oral, lo que se realiza durante la instrucción o en la investigación preparatoria son actos de investigación.

En el marco del modelo procesal penal diseñado por el CPP se diferencian los actos de convicción que dan fundamento a la acusación, de aquellos otros que pueden ser invocados en la sentencia para sostener la condena del procesado.

Como el proceso penal esta dividido en etapas: investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio oral, en la primera de ellas, los actos aportación factica tienen como fin preparar el juicio oral, mediante la comprobación o la investigación de la notitia criminis para determinar el hecho punible y su presunto autor. En tanto que en el juicio oral, la entrada de los hechos tiene como función lograr la evidencia necesaria para que el juez o tribunal dicte una sentencia de condena o en otro caso absolutorio. En consecuencia los actos de aportación de hechos pueden ser: actos de investigación, típicos de la investigación preparatoria y actos de prueba, consubstanciales al juicio oral.

Durante la investigación preparatoria los actos de investigación están encaminados a confirmar la realización del delito y la intervención de la persona inculpada. Durante el juicio oral se desarrollan los llamados actos de prueba, o la verdadera prueba pues es ahí donde existe la posibilidad de contradecirla y controlarla.

Manuel miranda estamples refiriéndose al proceso penal español sostiene que “la fase de instrucción o sumarial va encaminada a la búsqueda y descubrimiento de las fuentes de prueba, así como a su aseguramiento, para permitir que las partes acusadoras y acusadas puedan aportarlas al proceso a través de los oportunos medios de prueba “.

1.1.1. Actos de investigación Desde el punto de vista de la doctrina los actos de investigación se denominan también diligencias sumariales, son los actos de las partes y del juez de instrucción (en los procesos mixtos) mediante los cuales se introducen la fase de instrucción de los hechos necesarios, bien para acreditar la existencia de los hechos punibles, su tipicidad y autoría, bien para acreditar la ausencia de algún presupuesto condicionante de la apretura del juicio oral. Atendiendo a un criterio subjetivo, los actos de investigación pueden ser de las partes acusadoras, de la defensa y del juez.

_______________ Miranda estampres Manuel la mínima actividad probatoria en el proceso penal.

José María bosch-jmb 1997pp133y134 266

a) de las partes acusadoras: están dirigidos a obtener del juez su convencimiento sobre la participación del imputado en el hecho punible. b) De la defensa: están dirigidas a acreditar la inexistencia del hecho, su falta de tipicidad, o de participación del imputado, o de la concurrencia de alguna causante extinción de la responsabilidad penal, o la inocencia del procesado y a provocar el sobreseimiento del proceso. c) Del juez de instrucción: cuando el juez director de la instrucción, esta obligado a practicar todos los actos de investigación necesarios y pertinentes para acreditar el hecho y la responsabilidad de su presunto autor. Esto no ocurre en el proceso acusatorio, en el que el juez no puede disponer prueba de oficio, salvo casos excepcionales.

Desde un punto de vista objetivo, los actos de investigación tienden a la preparación del juicio oral, mediante la investigación del hecho punible y de su autoría. La mayoría de esos actos coinciden con los medios de prueba y se encuentran regulados en la parte correspondiente a la primera etapa del proceso. Como medios directos de investigación el CPP prevé los siguientes: la confesión, el testimonio, la pericia, el reconocimiento de personas y cosas, la inspección judicial y la reconstrucción, y las diligencias especiales tales como el levantamiento del cadáver, la necropsia, el examen de lesiones y de agresión sexual, etc “los actos de investigación tienen por misión introducir los hechos en el procedimiento y contribuir a formar en el juez el juicio de probabilidad suficiente para disponer la imputación y adoptar las medidas cautelares “.

Pero los actos de investigación tales como las declaraciones del imputado y testigos, informes de peritos, etc no se convierten por si solos en actos de prueba, que permitan posteriormente al órgano de decisión fundar en ellos una sentencia de condena, esto esta expresamente previsto en el articulo 325 que establece:” las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia”. El mismo articulo establece que: “para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los artículos 242 y siguientes y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este código”. Los actos de investigación sirven para facilitar a las partes la fundamentacion factica de sus respectivos escritos de calificación, pero no permiten al juez o tribunal sentenciador extender sobre ellos su conocimiento en la declaración de hechos probados en la sentencia

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según el tribunal supremo español las diligencias sumariales no poseen valor probatorio alguno y no son actos de prueba sumarial anticipada la inspección ocular practicada por la policía, ni los reconocimientos fotográficos en la policía, salvo que se ratifiquen mediante la diligencia de reconocimiento en rueda, ni

las declaraciones de los testigos en el sumario a los que les asiste la obligación de comparecer y declarar en el juicio oral.

1.1.2. Actos de prueba Por actos de prueba cabe entender la actividad de las partes procesales dirigida a ocasionar la evidencia necesaria para obtener convicción necesaria del juez o tribunal que va a decidir sobre los hechos por ellas afirmados, dicha actividad esta intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia de los principios de contradicción e igualdad de armas y de las garantías procesales tendentes a asegurar su espontaneidad e introducción en el juicio oral a través de medios lícitos de prueba.

Los actos de prueba tienden a formar certeza o evidencia suficiente para lograr la convicción del tribunal sobre la preexistencia de los hechos y la participación del acusado. Los únicos actos de prueba son los que transcurren en el juicio oral, bajo la inmediación del tribunal y mediante el contradictorio.

Según miranda estampres: “podemos definir la prueba procesal como aquella actividad del juzgador, posterior a la averiguación de los hechos relevantes para el proceso, consistente en la comprobación de la exactitud de las afirmaciones facticas realizadas por las partes procesales en sus escritos de alegaciones, mediante su comparación con las afirmaciones obtenidas a través de los diferentes medios de prueba practicados, a instancia de partes o en su caso de oficio por el juez, encaminada a formar su convicción…”. “la prueba como actividad de verificación o comprobación es un fenómeno totalmente distinto de la averiguación o investigación de los hechos y no solo por su diferente naturaleza también porque ambas tienen lugar en momentos diferentes, la investigación se realiza en primer lugar. Inicialmente se averiguan los hechos, se buscan las fuentes de pruebas que contengan elementos probatorios

_________________ Gimeno sendra Vicente victor moreno y valentin cortes. Lecciones de derecho procesal penal. Colex, Madrid, 2001p 196

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Para ser introducidas en el proceso como fundamento de las afirmaciones fácticas realizadas por las partes (…)”.

La finalidad de prueba consiste en formar la “última convicción” del tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participación de su autor.

Por eso, la prueba exige la intervención de un órgano jurisdiccional imparcial e institucionalmente dotado de independencia. La imparcialidad y la independencia reposan en dos pilares fundamentales: A. Transparencia en el nombramiento de los magistrados por un órgano no político, un autentico consejo nacional de la magistratura, e

B. Inamovilidad en el cargo. Luego, cuando existe provisionalidad, se lesiona los principios de independencia e imparcialidad.

1.1.2.1. Importancia La incorporación de la prueba al proceso penal es correlativa al principio de presunción de inocencia del inculpado. “la prueba es el modo más confiable para descubrir la verdad real y la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales”.

Al contrario de la llamada prueba legal, propia dl sistema inquisitivo, la prueba en un sistema acusatorio tiende a la reconstrucción conceptual del hecho de un modo comprobable y demostrable, luego la prueba cobra relevancia sustancial pues es la única forma legalmente autorizada para destruir la presunción de inocencia, no se admite otro modo de acreditar la culpabilidad. La normatividad supranacional dispone de modo expreso que la única forma de establecer legalmente la culpabilidad de un acusado es que se pruebe que es culpable.

La importancia de la prueba radica en que al convertirse en un medio de comprobación y demostración de los hechos imprime objetividad a la decisión judicial. “en las resoluciones judiciales solo podrán admitirse como acorridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados plenamente mediante pruebas objetivas, lo que impide que aquellas sean fundadas en elementos puramente subjetivos” ____________________ Miranda Estrampes, Manuel Ob. Pp83y84.

Cafferata Nores, Jose la prueba en el proceso penal, desalma buenos aires1998 269

“la exigencia de la prueba, como fundamento insustituible de la destrucción de la presunción o estado de inocencia de que goza el ciudadano acusado, es su mayor salvaguarda frente a la arbitrariedad punitiva” Esta objetividad de la prueba no es contraria a la libre valoración de los juzgadores, esto significa que el conocimiento y la certeza de un hecho responden a una actividad racional. Queda así claro que solo la convicción firme (certeza) y fundada (por inducción) en pruebas de cargo sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado permitirá que se dicte una sentencia de condena que le aplique a este la pena prevista por la ley. Para condenar ser necesario que la acusación sea confirmada por un conjunto de pruebas de cargo concordante con ella, no desvirtuada por ninguna prueba de descargo; no puede por lo tanto derivar de perjuicios, valoraciones, ficciones de culpabilidad, puros actos de voluntad, simples impresiones de los jueces, “sentimientos personales” ni siquiera de “convicciones intimas” ni mucho menos de estados de opinión pública.

1.1.2.2. Aspectos de la prueba.

El fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos que no siempre se distinguen con precisión:

a) Elemento de prueba.- es todo dato que proviene de la realidad y que se incorpora la proceso. Se dice que el elemento de prueba es la prueba en si misma .es todo “dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación, es decir que este dato sea relevante o de utilidad para obtener la verdad de los hechos”.

La incorporación legal del elemento probatorio presupone que para su obtención no se vulneren los derechos fundamentales de las personas, utilizando la violencia o estableciendo la obligación de confesar, etc, asimismo que se tengan presente el modo como una prueba debe ser actuada. la prueba se incorporara al proceso siguiendo un modo preestablecido a fin de asegurar el control; algunos autores prefieren hablar de procedimiento probatorio, nosotros hablamos de medio de prueba. Ejemplo: el dictamen pericial. b) Órgano de prueba.- es la persona física que porta una prueba o elemento de prueba y concurre al proceso. Se constituye en un intermediario _______________ Cafferata Noris Jose proceso penal y derechos humanos.

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entre la prueba y el juez. Son las personas que transmiten de modo directo el dato objetivo (puede ser oral como testimonio o por escrito, como los dictámenes periciales).

Los órganos de prueba propios son el inculpado y el agraviado. Los testigos y los peritos son órganos de prueba extraños al proceso, que pueden haber obtenido el dato que aportan de modo accidental o por encargo judicial, respectivamente. c) Medio de prueba.- es el procedimiento que posibilita que un elemento de prueba ingrese al proceso. Responde a la necesidad de una incorporación ordenada de los elementos probatorios y bajo el control lega, constituyéndose en una garantía para las partes,“ significa la existencia de una estructura que tiende a la eficacia en la obtención y ejecución de la prueba y su producción simple. Es decir, despojarse de los obsoletos criterios establecidos para la ejecución de la prueba legal procedente en las distintas fases del proceso “el artículo 157 del CPP establece que “ los hecho objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley.

Excepcionalmente, pueden utilizarse medios distintos siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la ley. La forma de su incorporación se adecuara al medio de prueba mas análogo, de los previstos, en lo posible”. Según la misma disposición en el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites probatorios establecidos por las leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al Estado civil o de ciudadanía de las personas. Finalmente la disposición establece un límite: No pueden ser utilizadas aun con el consentimiento del interesado métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de auto determinación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos. Como vemos “Su regulación tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera del proceso penetre en el para ser conocido por el tribunal y las partes, con respeto del derecho de defensa de estas”.

d) Objeto de la prueba.- es aquello susceptible de ser probado. La prueba debe o puede recaer en hechos o situaciones sobre la existencia del hecho delictuoso y su calificación, a la individualización de los autores, las circunstancias de la comisión del delito, su responsabilidad penal y su responsabilidad civil

___________________ Arango Escobar Julio Eduardo “Valoración de la prueba en el proceso penal “ en valoración de la prueba 1 edicion fundacion myrna mack Guatemala 1996 p112 271

en el daño causado (cuando el agraviado se constituya en actor civil). Ejemplo: aquello que se investiga, sobre lo que dictamina el perito.

El articulo 156 establece que “Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito” Por el contrario “No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio”.

1.2. La actividad probatoria Es el conjunto de actos procesales que despliegan los sujetos procesales destinados a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba. La actividad probatoria en el procedimiento penal tiene como finalidad específica indagar y verificar las afirmaciones constitutivas de la imputación sobre el tema probandum (sobre el objeto de prueba ene l caso singular). “En síntesis la finalidad de la actividad probatoria en el procedimiento penal es buscar la verdad concreta sobre la imputación”. El fin de la actividad probatoria es la reconstrucción del hecho imputado, mediante ella “se concreta legítimamente el principio de la ineludibilidad (“necesidad “) de la prueba.

Igualmente, solo mediante la actividad probatoria se puede alcanzar la convicción (certeza) aplicando la función de verificación sobre la imputación”.

Esta actividad está a cargo – principalmente – del Ministerio Publico.

El imputado, actor civil y tercero civil aportan y trataran de introducir en el proceso, solamente los elementos probatorios que le sean útiles.

1.3. Momentos de la actividad probatoria Se distinguen los tres momentos en la actividad probatoria: 1) Proposición o producción 2) Recepción 3) Valoración

1) Proposición o producción.- dirigida a que un medio de prueba sea realizado en el proceso. El Ministerio Publico y las partes formulan

ante el juez una solicitud para que se disponga la aceptación y la recepción de un medio 272

de prueba. Desde el momento que un aprueba es ofrecida, deja de pertenecer a la parte que la propuso y pasa a formar parte del proceso, por el llamado principio de comunidad de la prueba. Asi, la defensa puede fundar sus alegatos en una prueba ofrecida por el representante dl ministerio Publico.

Tiene distintos alcances según sea la etapa del proceso: a)

En la investigación, el fiscal y las partes tienen la facultad de proponer la realización de medios probatorios.

b) En la etapa intermediaria los sujetos procesales frente al requerimiento de sobreseimiento pueden ofrecer la actuación de actos de investigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investigación que consideren procedentes, así lo dispone el artículo 345. Igualmente los sujetos procesales frente a la acusación pueden ofrecer pruebas para el juicio adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, así como presentar documentos que no fueron incorporados antes, (articulo 350).

2) Recepción.- dirigida a que el elemento de prueba ingrese en el proceso. La recepción ocurre cuando se lleva a cabo el medio de prueba, de esta manera el dato probatorio que resulte de la realización del medio de prueba es conocido y se incorpora al proceso.

La etapa de la investigación debe ser la de mayor recepción o acopio de la prueba. El fiscal debe realizar de oficio o a propuesta de las partes los medios probatorios a fin de llegar al descubrimiento de la verdad. Los elementos probatorios ingresados servirán para que el fiscal decida si formula acusación o no. b) En la etapa intermedia frente a la audiencia preliminar de control de la acusación, según lo dispuesto por el artículo 351 no podrán actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental para decidir las cuestiones propias de esta audiencia. c) En el juicio oral se llevara a cabo la actuación de los medios de prueba admitidos, a los que se refiere el auto de enjuiciamiento dictado al culminar la etapa intermedia. El debate probatorio que se realizara ante el juez de juzgamiento, según lo dispuesto por el articulo 375 seguirá el siguiente orden: a)

1. Examen del acusado 2. Actuación de los medios de prueba admitidos 3. Oralizacion de los medios probatorios

Conforme a los dispuesto por el artículo 385, si para conocer los hechos, siempre que sea posible y que no se haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o ésta resultara manifiestamente insuficiente, el juez penal de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción. Además, el juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer de oficio o a pedido de parte la actuación de nuevos medios probatorios útiles para esclarecer la verdad, sin embargo está dispuesto expresamente que el juez cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

3) Valoración : La valoración es la operación intelectual o mental que realiza el juez destinada a establecer el mérito o valor – eficacia conviccional – de los elementos de prueba actuados en el proceso. El maestro Florencio Mixán Mass sostiene que la valoración de la prueba, como una condición del debido proceso, requiere que, “ ese acto cognoscitivo sea integral, metódico, libre, razonado e imparcial; que refleje independencia de criterio al servicio de la solución justa del caso. Además, de la ciencia, de la experiencia, de la independencia de criterio, debe constituir un ingrediente especial el conocimiento adicional ( la vivencia ) adquirida por el juzgador ( … )” . Con la valoración de la prueba se establece cuál es su utilidad a los fines de búsqueda de la verdad y reconstrucción del hecho imputado.

La valoración o apreciación de la prueba constituye una operación fundamental en todo proceso, Devis Echandía la califica de “ momento culminante y decisivo de la actividad probatoria” . Consiste en aquella operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido. Mediante la misma se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso mediante los oportunos medios de prueba, tendrán en la información de la convicción del juzgador. Es una actividad intelectual que corresponde realizar exclusivamente al órgano jurisdiccional, sin perjuicio de que las partes durante las sesiones del juicio oral, dediquen gran parte de sus informes orales a examinar, analizar y en definitiva a valorar la prueba practicada. “ La valoración de las pruebas tiene lugar, según algunos autores en la fase decisoria del proceso, una vez concluido el período probatorio propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y admitidas. Sin embargo, la apreciación probatoria se inicia en realidad desde el mismo momento en que el juez o tribunal entra en contacto con el medio de prueba o mejor dicho con la fuente de prueba. En el proceso penal este contacto tendrá lugar durante las sesiones del juicio oral. Desde este momento y en virtud del principio de inmediación el juzgador irá formando su juicio acerca de la credibilidad y eficacia de la fuente de prueba.”

Mediante la valoración de la prueba el juez depura los resultados obtenidos con la práctica de los diferentes medios de prueba, interrelacionado unos con otros para llegar finalmente a formar su convencimiento.

1.4 Sistemas de la valoración de la prueba Tradicionalmente la doctrina ha distinguido dos tipos de sistemas en orden a la valoración de la prueba : El sistema de la prueba legal o tasada – denominado también de la tarifa legal – y el sistema de la íntima convicción o de la libre valoración de la prueba o de apreciación en conciencia. El maestro José Caferatta en su obra la Prueba en el Proceso Penal nos dice que son tres los sistemas de valoración. a)

Prueba legal : Este sistema de valoración de la prueba es propio de la inquisición. Se caracteriza porque la ley procesal fija las condiciones que debe reunir la prueba para que sea idónea, “ estableciendo bajo que condiciones el juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté) o viceversa, señalando los casos en que no puede darse por convencido ( aunque íntimamente lo esté ). En este sistema se da un valor a cada medio probatorio; así se habla de prueba plena y semiplena. Ejemplo: el testimonio de dos personas era considerado prueba plena, al igual que la confesión.

En el sistema de la prueba legal o tasada era el propio legislador quien de antemano y con carácter abstracto establecía en las normas legales la eficacia y el valor que debía atribuirse a

cada medio probatorio así como los requisitos y condiciones necesarios para que tales medios alcanzasen el valor que legalmente se les concedía; reglas que eran en todo caso vinculantes para el juzgador. b)

Íntima convicción : Constituye el otro extremo del sistema de la prueba legal. En este sistema el juez es totalmente libre de valorar la prueba a su “ leal saber y extender”. Como el juez es libre de convencerse de la existencia o no de un hecho, no está obligado a fundamentar sus decisiones.

Este sistema es aplicado para los jurados populares. La falta de garantía de motivación de la sentencia trae consigo el peligro de parcialidad y arbitrariedad en el proceso.

c)

Libre convicción o sana crítica racional : Este sistema reemplaza al sistema de prueba legal, por lo que la valoración que hace el juez no está sujeta a reglas abstractas. Esta libertad exige motivación racional de las decisiones, las cuales deben fundarse en los elementos de prueba actuados. “ La libre valoración exige la fundamentación o motivación de la decisión, esto es, la expresión de los motivos por los cuales se decide de una u otra manera, y, con ello la mención de los elementos de prueba que fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisión y su valoración crítica exigencia externa”.

Los límites en este sistema son las normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común. El juez debe indicar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a quien llega y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas. En ello concurren dos operaciones intelectuales: la descripción del elemento probatorio y su valoración crítica.

Históricamente, el principio de la íntima convicción o apreciación en conciencia de la prueba, tal como lo conocemos actualmente apareció en la época de la Revolución Francesa, íntimamente ligado a la institución del jurado popular; en las leyes francesa de 1791 sobre procedimiento penal se exhortaba a los miembros del jurado a escuchar atentamente y a expresar su creencia u opinión (veredicto) según su íntima convicción, atendiendo libremente a su conciencia, formulándose así el principio de la íntima convicción. Con posterioridad el Código de Instrucción Criminal de 1808 permitió la aplicación del sistema de la íntima convicción por los jueces profesionales o de carrera, extendiéndose dicho modelo a la mayoría de los sistemas procesales europeos. El sistema de la libre valoración de la prueba, denominado también de apreciación en conciencia o íntima convicción, surge como reacción frente al sistema de las pruebas legales o tasadas, para paliar los excesos y abusos que a su amparo se habían cometido.

El principio de la libre valoración de la prueba concedió al juzgador amplias facultades en orden a la apreciación de las pruebas, al no estar sometido a reglas que determinaran, apriorísticamente la virtualidad probatoria de las pruebas practicadas. Según este principio el juez es libre en el momento de la información de su convencimiento, aunque esta libertad debe ser entendida en sus justos términos y no como equivalente a arbitrariedad. En un sentido negativo la libertad de valoración o íntima convicción equivalía por lo tanto a la ausencia de reglas legales de prueba y a la consiguiente desaparición en el proceso penal de las pruebas privilegiadas, como por ejemplo la confesión del procesado.

El profesor César San Martín, citando a Vélez Mariconde, sostiene que “ la valoración de las pruebas reconoce tres sistemas: íntima convicción, prueba legal y libre convicción o sana crítica racional” .

La íntima convicción implica : a) Inexistencia DE toda norma legal acerca del valor que ele juzgador debe acordar a los elementos de prueba. b) Que el juzgador no está obligado a explicar las razones determinantes de su juicio. Es un sistema propio de jurados populares.

El método de la prueba legal, propio del sistema inquisitivo, consiste en que la ley establece múltiples normas restrictivas, ya sea para exigir que algunos hechos se aprueben de un modo determinado y no de otro, ya sea para prever el valor de los medios de prueba mediante condiciones que actuaban positiva o negativamente. La ley

actúa de modo positivo cuando prescribe que verificándose ciertos presupuestos, por ella misma indicados, un hecho debe ser considerados como verdadero por el juez, aun cuando el no esté personalmente convencido; y lo hace de un modo negativo cuando prohíbe al juez que considere un hecho como verdadero si no se verifica un cierto mínimo de prueba que ella establece.

El proceso penal contemporáneo dirigido por jueces técnicos sigue el sistema de la libre convicción o valoración, llamado también de la sana crítica racional. Este sistema establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige que las conclusiones a que se llegue sean el fruto racional de las pruebas en que se apoye. La libertad de apreciación del juez encuentra un límite infranqueable, el respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano.

En nuestro país, los códigos de 1940 y de 1991 ( artículos 283 y 193 ) disponen que la valoración de la prueba se hace con criterio de conciencia.

Según el maestro García Rada este vocablo fue introducido por Mariano H. Cornejo en el antiguo código de procedimientos en materia criminal y fue mantenido por Zavala Loayza en el código del 40 señalando que este método daba mayor flexibilidad al juzgador y le permitía lograr una más exacta apreciación de las pruebas, en tanto representaba el libre examen de la prueba, la crítica reflexiva no sujeta a reglas que cohíban la conciencia del juez, quien debe proceder conforme a su íntima convicción, pero fundamentando sus resoluciones con las razones que lo han determinado a pronunciarse en uno u otro sentido.

Para García Rada, citado por San Martín, “ el criterio de conciencia es una conquista para la evaluación de las pruebas, acorde con el sistema de la libre apreciación judicial” ; esta concepción ha sido interpretada por la Corte Suprema señalando que : “ El juzgador debe utilizar el criterio de conciencia mediante un adecuado razonamiento lógico jurídico que le permita llegar a la certeza y verdad legal, en la cual debe estar plenamente convencido de que el acusado resulte ser el responsable del ilícito que se le atribuye”.

En este sistema se requiere para que la sentencia declare un hecho como probado, el pleno convencimiento del juez, solo en los hechos de que quede efectivamente convencido podrán basarse, la verosimilitud o la sospecha. En este sentido la Corte Suprema ha dejado sentado que las pruebas deben producir plena convicción respecto a la comisión del delito denunciado, así como de la culpabilidad atribuida al agente; de igual manera ha establecido que la imposición de una pena requiere criterio de certeza en el juzgador, como resultado de probanza plena y fehaciente que acredite inobjetablemente la responsabilidad del acusado. Asimismo ha precisado que por conjeturas imprecisas no cabe condena alguna, pues las pruebas judiciales tienen que ser plenas y consiguientemente fehacientes.

Si bien en el procedimiento penal contemporáneo no existen pruebas tasadas y por lo tanto el juez no está vinculado a una determinada disposición probatoria, ello no significa que la valoración está sometida al libre arbitrio judicial, “ sino que se trata de una discrecionalidad jurídicamente vinculada” . “ El juez en principio solo puede evaluar auténticas pruebas, legítimamente incorporadas, y debe utilizar criterios de valoración racionales, desestimando por completo las apreciaciones puramente subjetivas o que vulneran las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos”.

Vicente Gimeno Sendra sostiene que la libre valoración de la prueba no significa libre arbitrio y que en primer lugar ha de versar sobre el resultado probatorio verificado en el juicio oral, sin perjuicio de atender a la prueba anticipada y a la pre construida; en segundo lugar, no puede versar sobre la prueba obtenida ilícitamente o con violación de

las garantías constitucionales; y en tercer lugar se ha de realizar con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia o de la “ sana crítica ”, lo que conlleva la obligación, máxima si se trata de la denominada prueba indiciaria de razonar el resultado probatorio en la declaración de hechos probados.

El nuevo CPP, cambiando de orientación en este tema, establece en el artículo 158 que” en la valoración de la prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados.

Asimismo establece que en los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos o colaboradores y situaciones análogas, solo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria. Por otra parte, el artículo 394 que regula los requisitos de la sentencia, establece en el apartado 3 “ La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con la indicación del razonamiento que la justifique”.

1.5 Principios rectores de la prueba : 1.5.1 Principio de oficialidad : Referido a que el Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal pública es el interesado en alcanzar la verdad material. Este principio se constituye en un deber del Ministerio Público para esclarecer los hechos. La actividad oficial está normada por la Constitución, los tratados internacionales aprobados y ratificados por el Congreso y la ley expedida conforme a ellos.

La Constitución Política del Perú, en su artículo 2 inciso 24 prg. Establece “ que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. En consecuencia, el imputado no está obligado a demostrar su inocencia; el mismo artículo en el apartado 24 prg. Señala que “ carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad” ; y en la cuarta disposición final establece que, “ las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias ratificadas por el Perú”.

1.5.2 Principio de libertad probatoria : La libertad probatoria está referida, según enseña Maier, a que todo hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del procedimiento y, por tanto, importante para la decisión final, puede ser probado. El artículo 157 del CPP recoge este principio al prescribir en su primer párrafo que, “ los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley. Excepcionalmente pueden realizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidos por la Ley”.

En el proceso penal todo se puede probar y por cualquier medio de prueba. Esto significa que no e exige la utilización de un medio determinado y si bien se debe recurrir al que ofrece mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción y no impide el descubrimiento de la verdad por otros medios. Se pueden emplear medios de prueba no reglamentados, siempre que sean adecuados para descubrir la verdad. En el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites probatorios establecidos por las leyes civiles, excepto aquellos al estado civil o de ciudadanía de las personas.

La libertad de medios de prueba no significa arbitrariedad en el procedimiento probatorio, pues este se concibe como una forma de asegurar la eficacia de la prueba y los derechos de las partes.

1.5.3 Principio de pertinencia : Pertinencia de la prueba es la relación entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar con el elemento de prueba que se pretende utilizar para ello.

1.5.4 Principio de conducencia y utilidad : Según este principio se podrá hablar de conducencia y utilidad de la prueba cuando los métodos de prueba se emplean para acreditar hechos que son relevantes o útiles para resolver el caso particular y concreto.

1.5.5 Principio de legitimidad : Un medio de prueba será legítimo si no está prohibido expresamente por el ordenamiento jurídico procesal penal vigente o por el ordenamiento jurídico en general; cuando esté reconocido por la ciencia como capaz de conducir a la certeza, cuando no es contrario a la ética, ni a la dignidad e integridad de las personas.

1.5.6 Principio de comunidad : También llamado de adquisición procesal de la prueba, en cuanto una prueba se incorpora al proceso ya sea afirmando o negando un hecho o circunstancia. Puede ser alegado por cualquiera de las partes, independientemente de quien la ofreció.

2 LOS MEDIOS DE PRUEBA : 2.1 La confesión : Se entiende por confesión al reconocimiento voluntario y libre realizado por el imputado ante la autoridad judicial acerca de su participación en el hecho delictivo.

Históricamente la confesión era considerada la principal prueba, la reina de las pruebas o probatio probatissima, esto era privilegiado por el sistema inquisitivo y por el tratamiento del imputado como objeto de prueba.

La evolución del Derecho Procesal y, en especial, de la doctrina de los derechos y garantías del procesado, lleva a afirmar que la confesión es insuficiente para dictar una condena o mejor, para destruir la presunción de inocencia. A esto hay que añadir la evolución de la ciencia y la técnica, a medida que en el proceso penal se han ido utilizando métodos científicos para el descubrimiento de la verdad, la confesión ha ido perdiendo eficacia. No obstante, en nuestro medio y en función de la influencia de la cultura inquisitiva, se advierte un marcado interés por lograr la confesión del inculpado, tres razones explican este fenómeno, según Caferatta Nores : 1.

El juez teniendo una confesión se siente más tranquilo al dictar una sentencia condenatoria.

2.

No es el juez quien condena al imputado, sino que es el mismo imputado que confesando se condena a si mismo.

3.

La confesión lleva a la sociedad , a la opinión pública, una impresión indubitable de la justicia del pronunciamiento. La comunidad frente a un imputado confeso no duda normalmente de la corrección a la sentencia”.

Para que una confesión tenga validez debe tenerse en cuanta lo siguiente : Quien confiesa debe estar en condiciones intelectuales como para producir una manifestación de conocimiento y voluntad jurídicamente atendible.

Debe producirse en forma libre. No tiene valor cuando se presta bajo coacción moral, o mediante apremios ilegales.

Debe presentarse ante en órgano judicial con atribuciones concretas para la investigación y juzgamiento, en consecuencia no tiene valor la confesión hecha ante la Policía.

En el sistema inquisitivo existe uso y abuso exagerado de la confesión, frente a un hecho delictivo, no solo la Policía Nacional, encargada de la investigación preliminar, se desespera por encontrar “ un culpable” que se autoinculpe mediante

una confesión, sino también los magistrados se preocupan demasiado “ por arrancar” una confesión, como si no existieran otros medios probatorios. Esto ocurre inclusive cuando hay otras pruebas fehacientes sobre la comisión del delito y la responsabilidad del procesado, pese a lo cual se insiste, una y otra ves, al acusado para que diga si es autor de delito. Actualmente la confesión está siendo progresivamente desplazada por otras pruebas de carácter científico con las que se puede lograr mayor grado de certeza.

La actividad de la Policía Nacional en la investigación del delito es constantemente puesta en tela de juicio por los abogados defensores, que en la mayoría de los casos sostienen, con razón o sin ella, que ha logrado declaraciones utilizando la violencia contra los inculpados.

Cuando la Policía en la investigación solo pretende encontrar un culpable, se autolimita y pierde la oportunidad de conocer la verdad, así ocurrió por ejemplo en el sonado caso “ Beto ” sobre una violación producida en el Puericultorio Pérez Araníbar, caso en el que la Policía se apresuró en presentar públicamente como autor de los hechos a un ciudadano, dando por concluida la investigación y resuelto el caso; sin embargo, a nivel judicial no se pudo comprobar la responsabilidad penal de dicha persona y conforme a la ley se le concedió libertad incondicional, desde entonces hasta la fecha no se sabe quien fue el verdadero autor del delito.

La validez de la confesión, como lo sostiene Carlos Enrique Edwards está subordinada a que no haya mediado coacción que vicie la voluntad del imputado.

Coacción es la violencia o fuerza a la que es sometida una persona para que haga o diga algo. Hay dos tipos de coacción. a)

Coacción física o psíquica : Es la que opera sobre el cuerpo o la mente a fin de obtener algo. Se manifiesta en diversos actos, desde la tortura hasta los interrogatorios capciosos o sugestivos.

b) Coacción inherente : Consiste en el interrogatorio en sede policial sin mediar coacción en el sentido tradicional, pero que resulta coaccionante por la atmósfera de intimidación que rodea al individuo: sometido a custodia policial, incomunicado, sin abogado defensor, sin hacerle conocer su derecho a guardar silencio y sometido a interrogatorio de personas que presentan especial celo en la represión del delito. ( Célebre caso Miranda en los EE.UU. )

Este medio probatorio está regulado por el artículo 160 del CPP que establece: “ La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en su contra por el imputado”.

Valor probatorio, respecto al valor de prueba de la confesión el mismo artículo dispone que solo tendrá valor probatorio cuando: a)

Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción;

b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y , c)

Sea prestada ante el juez o fiscal en presencia de su abogado.

Hoy la doctrina considera a la confesión como “ un indicio importante o principio de prueba que debe ser confirmada por otros medios”.

Con relación al efecto de la confesión sincera el artículo 161 establece que “ Si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, salvo los puestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del

mínimo legal”. En consecuencia, la confesión sincera del imputado es considerada como un supuesto de atenuación para la graduación de la pena, la que puede ser rebajada a límites inferiores al mínimo legal, según lo establecido en el artículo antes citado y el inciso 10 del artículo 46 del CP. 2.2 El testimonio : El testimonio junto con la confesión son los medios de pruebas más antiguos. El testimonio es la declaración que una persona física presta en el curso del proceso penal, acerca de lo que conoce por el medio de la percepción, en relación con los hechos investigados, para contribuir a la construcción conceptual de los mismos. El único verdadero testigo es el testigo presencial. El testimonio de quien conoce el hecho de modo referencial no es de interés. Giovanni Leone dice que al testigo se lo ha definido “ como aquel que estuvo presente al hecho por narrar, como aquel que vio, como aquel que conoció el hecho fuera del proceso, antes y fuera del proceso, como la persona que refiere un acontecimiento, como aquel que sirve para hacer fe de un hecho ocurrido, como aquel que depone sobre los hechos que hieren sus sentidos y tienen relación con los intereses ajenos, como la persona que está llamada a deponer oralmente en el procedimiento acerca de los hechos conocidos por ella”.

Para recibir una testimonial debe tenerse en cuenta que en todo caso se trata de la declaración de una persona física artículo 162 del CPP. “ Toda persona es, en principio, hábil para prestar testimonio, excepto el inhábil por razones naturales o el impedido por la ley. Si para valorar el testimonio es necesario verificar la idoneidad física o psíquica del testigo, se realizarán las indagaciones necesarias y, en especial la realización de las pericias que correspondan. Esta última prueba podrá ser ordenada de oficio por el juez”.

El testigo, al prestar declaración, realiza oralmente una manifestación de conocimiento, respondiendo a un interrogatorio. La declaración debe producirse dentro del proceso, las manifestaciones extrajudiciales no son testimonio en el sentido estricto. Para la actuación de este medio probatorio se cursará la correspondiente citación al testigo que se efectuará de conformidad con el artículo 129, es decir, que podrán ser citados por medio de la Policía o del personal oficial de la fiscalía o del órgano jurisdiccional. Si el testigo no se presenta a la primera citación se lo hará comparecer compulsivamente por la fuerza pública. Cuando se trata de funcionarios públicos o de dependientes, el superior jerárquico o el empleador, según el caso, están en la obligación de facilitar, bajo responsabilidad, la concurrencia del testigo en el día y hora en que es citado, así lo dispone el artículo 164. Sin embargo, el testigo también podrá presentarse espontáneamente, lo que se hará constar.

2.2.1 Obligación de declarar : Por regla general están obligados a declarar todas las personas que tienen conocimiento del hecho que se investiga. No hay exclusión de ninguna persona física como testigo en el proceso penal, su credibilidad solo será motivo de valoración con posterioridad al testimonio. Así lo prevé el artículo 163 al disponer que toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de responder con la verdad a las preguntas que se le hagan, pero el testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal. El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a su cónyuge, sus parientes dentro de cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con el. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial.

El artículo 163 también establece que el testigo Policía, militar o miembro de los sistemas de inteligencia del Estado no puede ser obligado a revelar los nombres de sus

informantes. Si los informantes no son interrogados como testigos, las informaciones dadas por ellos no podrán ser recibidas ni utilizadas.

2.2.2 Abstención para rendir testimonio : El artículo 165 establece expresamente que podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con el. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial.

Todos ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte.

Asimismo deberán abstenerse de declarar, quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado. a)

Los vinculados por secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de retarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y persona sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.

b) Los funcionarios y servidores públicos si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una información clasificada como secreta o reservada, tienen la obligación de comunicarlo a la autoridad que los cite. En estos casos se suspenderá la diligencia y se solicitará información al Ministro del Sector a fin de que, en el plazo de quince días, precise si, en efecto, la información requerida se encuentra dentro de los alcances de las excepciones establecidas en el texto único ordenado de la Ley de la materia.

El artículo 116 regula el contenido de la declaración del testigo la que debe versar sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba. El testigo declara sobre lo que conoce acerca de los hechos investigados, el conocimiento que pueda tener debe haberlo adquirido por percepción sensorial directa antes de ser llamado o citado. Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y los medios por los cuales lo obtuvo. Se insistirá, aún de oficio, en lograr la declaración de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado. No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo técnico.

2.2.3 Testimonio de los altos funcionarios del Estado : Reconociendo las prerrogativas que tienen los altos funcionarios a los que se refiere el artículo 99 de la CPE, tales como El Presidente de la República, Presidente del Consejo de Ministros, Congresistas, Ministros de Estado, Magistrados del Tribunal Constitucional, Vocales de la Corte Suprema, Fiscal de la Nación, Fiscales Supremos, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Contralor General de la República; los miembros del Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Supremo de Justicia Militar, Comandantes Generales de los Institutos Armados, Director General de la Policía Nacional, Presidente del Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Presidentes de las Regiones, Cardenales, Arzobispos, Obispos, o autoridades superiores de otros cultos religiosos, y demás personas que la Ley señale, el artículo 167 del CPP establece que declararán, a su elección, en su domicilio o en su despacho.

Asimismo, el juez podrá disponer se reciba su testimonio por escrito, cursando el pliego interrogatorio, el mismo que se elaborará a instancia de las partes. Pero se procederá en la forma ordinaria, salvo el caso de los Presidentes de los Poderes del Estado y del Presidente del Consejo de Ministros, cuando el juez considere indispensable su comparecencia para ejecutar un acto de reconocimiento, de confrontación o por otra necesidad.

2.2.4 Testimonio de miembros del cuerpo diplomático consular : A los miembros del Cuerpo Diplomático o Consular acreditados en el Perú se les recibirá su testimonio, si están llamados a prestarlo, mediante informe escrito. Para tal efecto se les enviará por conducto del Ministro de Relaciones Exteriores, el texto del interrogatorio que será absuelto bajo juramento o promesa de decir la verdad. De igual manera se procederá si el agente diplomático o consular culminó su misión y se encuentra en el extranjero así lo dispone el artículo 168.

2.2.5 Testimonio de personas que no están en el lugar del proceso : El artículo 169 establece que si el testigo no reside en el lugar o cerca de donde debe prestar testimonio, siempre que resulte imposible conseguir su traslado al despacho Judicial, se podrá disponer su declaración por exhorto y que de ser posible, y con preferencia, podrá utilizarse el medio tecnológico mas apropiado, como la video conferencia o filmación de su declaración, a la que podrán asistir o intervenir, según el caso, el fiscal y los abogados de las partes. Asimismo dispone que si el testigo se halla en el extranjero se procederá conforme a lo dispuesto por las normas sobre cooperación judicial internacional. En estos casos de ser posible, se utilizará el método de videoconferencia o el de filmación de declaración, con intervención – si corresponde – del cónsul o de otro funcionario especialmente habilitado al efecto.

2.2.6 Actuación de la prueba testimonial : Cuando una de las partes ofrezca la declaración de testigos deberá precisar el nombre completo, la dirección domiciliaria y la ocupación de cada uno de los testigos. El artículo 170 regula el desarrollo del interrogatorio disponiendo que antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de su responsabilidad por su incumplimiento y que prestará juramento o promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias. Pero no se exige juramento o promesa de honor cuando declaran el cónyuge y los parientes del imputado, ( personas comprendidas en el artículo 165.1 ) los menores de edad, los que presentan alguna anomalía psíquica o alteraciones en la percepción que no puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus efectos.

Los testigos serán examinados por separado, se dictarán las medidas necesarias para evitar que se establezca comunicación entre ellos. Acto seguido se preguntará al testigo su nombre, apellido, nacionalidad, edad, religión si la tuviera, profesión u ocupación, estado civil, domicilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra persona interesada en la causa. Si teme por su integridad podrá indicar su domicilio en forma reservada, lo que se hará constar en el acta. En este último caso se dispondrá la prohibición de la divulgación en cualquier forma, de su identidad o antecedentes que condujeren a ella. A continuación se le invitará a que relate ordenadamente los hechos que conozca y la actuación de las personas que le conste tengan relación con el delito investigado; asimismo, se le interrogará sobre toda la circunstancia útil para valorar su testimonio. Se procurará la claridad y objetividad del testigo por medio de preguntas oportunas y observaciones precisas. No son admisibles las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. El fiscal o el juez, según la etapa procesal que corresponda, las rechazará, de oficio o a pedido de algún sujeto procesal.

Para facilitar la actuación de este medio probatorio, la Fiscalía de la Nación y el órgano de gobierno del Poder Judicial dictarán las medidas reglamentarias correspondientes.

2.2.7 Testimonios especiales : El artículo 171 del CPP establece las normas aplicables para la actuación de testimonios especiales, en los siguientes casos : 1) Si el testigo es mudo, sordo o sordomudo, o cuando no hable el castellano, declarará por medo de intérprete.

2) El testigo enfermo o imposibilitado de comparecer será examinado en el lugar donde se encuentra. En caso de peligro de muerte o de viaje inminente, si no es posible aplicar las reglas de prueba anticipada, se le tomará declaración de inmediato.

3) Cuando deba recibirse testimonio de menores y de personas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, se podrá disponer su recepción en privado. Si el testimonio no se actuó bajo las reglas de la prueba anticipada, el juez adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad emocional del testigo y dispondrá la

intervención de un perito psicólogo, que llevará a cabo el interrogatorio propuesto por las partes. Igualmente, permitirá la asistencia de un familiar del testigo, en estos casos no se exige prestar juramento o promesa de honor.

4) Para la declaración del agraviado rigen las mismas reglas prescritas para los testigos.

Finalmente el CPP dispone que cuando se requiere que el testigo reconozca a una persona o cosa, debe describirla antes de serle presentada, luego relatará, con la mayor aproximación posible, el lugar, el tiempo, el estado y demás circunstancias en que se hallaba la persona o cosa cuando se realizó el hecho.

2.3 La pericia : 2.3.1 Definición : Según Caferatta Nores, “ La pericia es le medio probatorio con el cual se intenta obtener para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o valoración de un elemento de prueba”.

El constante progreso y evolución en el campo social y económico determinan al mismo tiempo que la delincuencia sea cada ves más compleja, sofisticada y ello demanda de especiales conocimientos en la investigación del delito, conocimientos a los que solo se puede acceder con el auxilio de los peritos. Aunque en doctrina se discute, como señala Domingo García Rada, si la pericia es un medio de prueba o es un elemento intermedio entre el juez y la prueba.

2.3.2 Fundamento y finalidad : La pericia se fundamenta en la necesidad que tiene el juez o el fiscal investigador de ser ilustrado sobre determinados aspectos científicos, artísticos o técnicos que el no conoce y que son necesarios para resolver un caso concreto. El fin de la pericia es que el juzgador descubra o valore un elemento de prueba, “ tiene como finalidad únicamente descubrir, en el problema asignado al perito, la verdad concreta y explicarla científicamente o técnicamente o según la regla de la experiencia”.

En función de ello el artículo 172 establece que la pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada y dispone que se ordenará una pericia cuando corresponda aplicar el artículo 15 del CP, esto es en el caso de error de comprensión culturalmente condicionado. Dicha pericia se pronunciará sobre las pautas culturales de referencia del imputado. Finalmente dispone el citado artículo que no regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial.

2.3.3 Los peritos : El perito es un especialista que posee conocimientos técnicos, científicos o artísticos en determinada materia y con ellos ilustra al juez o al fiscal investigador. No está demás agregar que para ser perito se requiere, aparte de idoneidad, estar en pleno ejercicio de sus derechos y en estado normal de sus facultades psíquicas.

2.3.3.1 El nombramiento : Conforme a los dispuesto en el artículo 173 el juez competente, y ,durante la investigación preparatoria, el fiscal o el juez de la investigación preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Escogerá especialistas donde los

hubiere, y , entre estos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de justicia penal gratuitamente. En su defecto, lo hará entre los designados o inscritos, según las normas de la LOP. Sin embargo, se podrá elegir dos o mas peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración la propuesta o sugerencia de las partes.

Una importante innovación que nos trae el CPP es que para un caso determinado se nombrará un perito sin embargo admiten que pueda nombrarse dos o mas peritos. De esta manera el dictamen pericial, de existir divergencias, es el producto de la discusión de los expertos. Además la labor pericial puede ser encomendada tanto a personas naturales como jurídicas, en especial deben cumplir esta función sin necesidad de designación expresa, el Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional, la Dirección de Policía contra la corrupción y el Instituto de Medicinal Legal, así como a organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que prestarán su auxilio gratuitamente.

También podrá encomendarse la labor pericial a Universidades. Institutos de Investigación o personas jurídicas en general siempre que reúnan las cualidades necesarias a tal fin, estando obligados a proporcionar los informes y estudios que requiera el fiscal.

El nuevo CPP privilegia la investigación del delito basada en los conocimientos científicos, en consecuencia realza la labor pericial, al mismo tiempo que establece que tanto el fiscal como el abogado defensor pueden hacerse asesorar por peritos durante las investigaciones, se entiende que con ello podrán desempeñar mejor sus respectivos roles.

2.3.3.2 Procedimiento de designación y obligaciones del perito : El perito designado tiene la obligación de ejercer el cargo, salvo que este incurso en alguna causal de impedimento; prestará juramento o promesa de honor de desempeñar el cargo con verdad y diligencia, oportunidad que expresará si le asiste algún impedimento y será advertido de que incurre en responsabilidad penal, si falta a la verdad. La disposición o resolución del nombramiento precisará el punto o problema sobre el que indicará la pericia, y fijará el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando al perito y a las partes. Los honorarios de los peritos, fuera de los supuestos de gratuidad, se fijarán con arreglo a la Tabla de Honorarios aprobada por Decreto Supremo y a propuesta de una Comisión Interinstitucional presidida y nombrada por el Ministerio de Justicia, así los dispone el artículo 174.

2.3.3.3 Impedimento y subrogación del perito : Conforme al artículo 175 no podrá ser nombrado perito, cualquiera de las siguientes personas : El cónyuge del imputado, sus parientes dentro de cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y aquel que tuviera relación de convivencia.

Tampoco lo será quien haya sido nombrado perito de parte en el mismo proceso o en proceso conexo.

Quien esta suspendido o inhabilitado en el ejercicio de su profesión, y Quien haya sido testigo del hecho objeto de la causa.

El perito no excusará en los casos antes citados, de lo contrario las partes pueden tacharlo por esos motivos; en tales casos, acreditado el motivo de impedimento, será subrogado. Sin embargo la tacha no impide la presentación del informe pericial.

Asimismo, el perito está subrogado , previo apercibimiento, si demostrase negligencia en el desempeño de la función.

2.3.3.4 Perito de parte : El artículo 177 del CPP dispone que producido el nombramiento del perito oficial, los sujetos procesales, dentro del quinto día de notificados u otro plazo que acuerde el juez, pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que consideren necesarios. El perito de parte esta facultado a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su técnica le aconseje.

2.3.4 El informe pericial : Es el documento que los peritos presentarán al término del estudio encomendado, en el cual se plasma, “ las secuencias fundamentales del estudio efectuado, los medios importantes empleados, una exposición razonada y coherente, las conclusiones, fecha, firma. El artículo 178 dispone que el informe de los peritos oficiales debe contener : a)

El nombre, apellido, domicilio y número del documento nacional de identidad del perito, así como el numero de su registro profesional en caso de colegiación obligatoria.

b) La descripción de la situación o estado de hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje. c)

La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al cargo.

d) La motivación o fundamentación del examen técnico. e)

La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen.

f)

Las conclusiones.

g) La fecha, sello, firma.

El informe pericial oficial será único, si se trata de varios peritos oficiales y si discrepan, cada uno presentará su propio informe pericial. El plazo para la representación del informe pericial será fijado por el fiscal o el juez, según el caso. Las observaciones al informe pericial oficial podrán presentarse en el plazo de cinco días, luego de la comunicación a las partes, así esta previsto en el artículo 180. Si el informe pericial oficial resulta insuficiente, se podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo. En el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promoverá, de oficio inclusive, en el curso del acto oral de un debate pericial.

Dado el carácter adversarial del proceso, la labor del perito no se agota en la elaboración del informe, pues está obligado a asistir a la audiencia donde será sometido a examen por medio del interrogatorio que se orientará a obtener una mejor explicación sobre la comprobación que haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos y la conclusión que sostiene. Tratándose de dictámenes periciales emitidos por una entidad especializada, el interrogatorio podrá entenderse con le perito designado por la entidad. El perito en la audiencia deberá explicar en términos inteligibles por todos los alcances del examen que ha realizado, según lo prevé el artículo 181.

2.3.5 Clases de pericias : 2.3.5.1 Pericia psicológica : Es la evaluación sobre las características de personalidad y el estado de salud mental, realiza el perito psicólogo. El resultado de esa evaluación establecerá la condición psíquica y de personalidad de una persona implicada en la comisión de un hecho delictuoso.

Es la evaluación psicológica forense, que realiza el profesional perito de la especialidad, con la finalidad de esclarecer la conducta humana y el estado de salud mental de las personas implicadas en procesos de investigación policial o judicial.

2.3.5.2 Pericia psiquiátrica : Según Gutiérrez Ferrara, “ la pericia psiquiátrica puede ser definida como un documento científico, basado en el estudio de la condición mental de un individuo determinado, ordenada por la ley y que sirve q este como uno de los elementos de juicio para pronunciarse acerca de la responsabilidad o irresponsabilidad relativa a un hecho delictuoso, o bien, a su capacidad o incapacidad para el libre ejercicio de sus derechos civiles” .

2.3.5.3 Pericias físico químicas : Las pericias físico químicas se llevan a cabo en la división de Laboratorio Central o Dirección Nacional de Criminalística de la Policía Nacional. El departamento correspondiente cuenta con 4 secciones que se encargan de lo siguiente : a)

Sección de pesaje y análisis de droga : Cuenta con un balanza de precisión y un moderno laboratorio implementado con un microscopio electrónico de barrido para hacer análisis químicos.

b) Sección de bromatología : Se encarga de hacer pericias a fin de determinar si un producto alimenticio se encuentra apto para el consumo humano. c)

Sección de toxicología : Practica pericias, fundamentalmente, en los casos relacionados con tráfico ilícito de drogas en la modalidad de posesión de escasa cantidad, su resultado nos indicará si la persona poseedora ha consumido drogas o no y el tipo de droga consumida; es importante en los casos que existe posesión de escasa cantidad de droga a fin de determinar si la sustancia incautada estaba destinada para su consumo inmediato o para la microcomercialización.

En esta sección también se hacen exámenes auxiliares en los casos de homicidio cuando se presume que la muerte se ha producido como consecuencia de envenenamiento a fin de determinar que sustancias ha ingerido o le fueron suministradas a la víctima.

2.3.5.4 Pericia de dosaje etílico : Se practica comúnmente en los casos relacionados con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud cometidos cuando el agente o el agraviado hayan consumido bebidas alcohólicas. Actualmente viene practicándose como medida preventiva por la PNP encargada del control de tránsito y están utilizando un alcoholímetro, instrumento en el que se determina si una persona presenta o no indicios de haber ingerido bebidas alcohólicas. Según el artículo 3 de la Ley No. 27753 las tasas de alcoholemia, en aire aspirado, que se efectúen como parte de la actividad preventiva policial serán indiciarias y referenciales en tanto se practique al investigado el examen de intoxicación alcohólica para la sangre.

Luego si la prueba preventiva de alcoholemia tiene resultado positivo, tendrá que realizarse el examen de intoxicación alcohólica en la sangre. El resultado de este examen se mide de acuerdo a la tabla de alcoholemia a que se refiere el artículo 4 de la Ley antes citada y que figura como anexo de la misma.

2.3.5.5 Pericia biológica Se practica fundamentalmente en los casos que se relacionan con delitos dolosos contra la vida el cuerpo y la salud y contra la libertad sexual cometidos mediante la violencia, comprende el estudio y análisis de diferentes fluidos y secreciones del cuerpo humano, tales como sangre, orina, semen, secreción nasal, vaginal análisis de cabello, sarro

ungueal y estudios microbiológicos. Este tipo de pericias permiten resolver múltiples casos a través de estudios y análisis de diferentes evidencias dejadas en el lugar o escena del delito y cuyas muestras son recogidas durante la inspección técnico criminalística.

2.3.5.6 Pericia balística : Se practica en el departamento de Balística Forense de la PNP realizando estudios en armas de fuego, en explosivos y personas.

En armas de fuego se determina el tipo y la marca de arma empleada en la comisión del delito su condición de funcionamiento y conservación la originalidad de su numero de serie, el rayado helicoidal y si ha efectuado disparos o no. Comprende el estudio de cartuchos, casquillos y proyectiles en el que se determinará el tipo de arma a la que pertenecen número y sentido del rayado helicoidal.

2.3.5.7 Pericia grafo técnica : Esta pericia se practica para determinar la falsedad o autenticidad de documentos, su autoría de ser falso el documento así como para detectar alteraciones fraudulentas en un documento que pueden estar referidas a la firma, al texto o al receptor. Con la pericia grafo técnica se puede determinar si una firma proviene o no del puño gráfico de una persona.

Esta pericia también se practica para determinar la autenticidad o falsedad de billetes en el caso de delitos contra el orden financiero y monetario el cual se encuentra muy difundido y se practica empleando diferentes modalidades de falsificación desde la artesanal que fabrica billetes de uno en uno con un acabado burdo hasta la falsificación técnica que usa el sistema de impresión off set en ambos casos se puede determinar la falsedad los billetes auténticos son fabricados con dispositivos especiales de seguridad y con el empleo de papel y tinta especiales.

2.3.5.9 Pericias de antropología forense : La practican equipos de antropología forense en los casos de exhumación de restos humanos enterrados clandestinamente, como consecuencia de ejecuciones extrajudiciales persigue determinar la identificación de las víctimas, las causas de la muerte, las circunstancias en que se cometió el delito y realiza su trabajo en coordinación con peritos en otras áreas del conocimiento humano, tales como en Medicina Legal, Biología Forense, etc.

2.4 El careo o la confrontación : Es una diligencia judicial que se lleva a cabo cuando existen notorias discrepancias entre las declaraciones prestadas por los imputados entre sí y por las de estos, con las declaraciones d los testigos consiste en contraponer sus posiciones a fin de descubar cual es la verdad, se lleva a cabo colocando frente a frente a las personas que han prestado la declaración sobre un hecho trascendente para el conocimiento de la verdad.

En consecuencia, en el marco del nuevo CPP puede llevarse a cabo el careo entre imputados, con testigos, imputados con agraviados, inclusive puede carearse a testigos entre sí, lo que no estaba permitió por el antiguo código. Sin embargo, no procede el careo entre el imputado y la victima menor de catorce años de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente.

2.5 La prueba documental : Gramaticalmente, documento es un diploma, una carta, un escrito acerca de un hecho.

En sentido amplio es cualquier objeto que sirva para comprobar algo y así lo entiende el CPP cuyo artículo 185 establece que “ son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces y otros similares.

El contenido del documento puede ser variado, lo importante es que contenga un pensamiento, una intención, una imagen, un quehacer humano que se expresa mediante signos convencionales que atribuyen el lenguaje.

Se establece que el juez o fiscal durante la investigación preparatoria podrán requerir informes sobre datos que consten en registros oficiales o privados, llevados conforme a ley. El incumplimiento de ese requrimiento, el retardo en su producción, la falsedad del informe o el ocultamiento de datos serán corregidos con multa, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, y de la diligencia de la inspección o revisión de la incautación, si fuera el caso.

2.6 Diligencia de reconocimiento de personas y cosas : Por su parte el maestro Florencia Mixan sostiene que “ el reconocimiento es una diligencia mediante la cual el citado a practicarlo, teniendo ante si a la persona o la cosa, asevera o niega especificando “ la razón de su dicho”, si en la misma a la que se ha referido, o cual de ellas es entre las varias que se han colocado exprofesamente en la esfera del dominio de su percepción. Es posible que eventualmente el citado no pueda afirmar o negar : demuestre una actitud dubitativa”.

2.6.1 Desarrollo de la diligencia : El citado para que practique el reconocimiento tendrá que describir previamente a la persona o cosa.

La persona o cosa a la que describió será puesta ante si, formando un conjunto con otras personas o cosas que tengan características similares.

En presencia de todas ellas y colocadas en frente, se preguntará a la persona si en conjunto se encuentra la persona o cosa a la que se ha referido. De ser afirmativa la respuesta deberá señalar con precisión cual de ellas es.

El desarrollo de esta diligencia se consignará en un acta.

2.7 Inspección judicial y reconstrucción de los hechos : En el marco del C de PP la inspección judicial debía practicarse cuando el delito dejaba vestigios o pruebas materiales de su perpetración, caso en que debían ser recogidas describiendo todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho y conservarlas para presentarlas en el juicio oral.

En tanto que la reconstrucción de los hechos no tenía regulación propia , sin embargo se establecía que se podrá reconstruir la escena del delito o sus circunstancias, cuando el juez instructor lo juzgue necesario para precisar la declaración de algún testigo, del agraviado o del inculpado.

El CPP en el artículo 192 y siguientes regula el desarrollo de estas diligencias, señalando su finalidad, así: La inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas, en tanto que la reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas . No se obligará al imputado a intervenir en el acto que deberá practicarse con la mayor reserva posible. Estas diligencias son ordenadas por el juez, o por el fiscal durante la investigación preparatoria.

La inspección en cuanto al tiempo, modo y forma, se adecua a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias en que ocurrió, se realizará de manera minuciosa, comprendiendo la escena de los hechos y todo lo que pueda constituir prueba material de delito.

Ambas diligencias deben realizarse, de preferencia, con la participación de testigos y peritos. Asimismo, se puede disponer que se levanten planos o croquis del lugar y que se tomen fotografías, grabaciones o películas de las personas o cosas que interesen a la causa. Sin embargo en los cielitos contra la libertad sexual no se exigirá la concurrencia de los agraviados menores de edad, o de las víctimas que pueden ser afectadas psicológicamente con su participación.

Como vemos al practicar estas diligencias el juez o el fiscal toman contacto personal e inmediato con la escena del delito, reconociendo el lugar donde se verificó, constatando las huellas y vestigios dejados por quien lo realizó, es decir comprueba los elementos objetivos del delito. La inspección debe practicarse a Ia brevedad posible para que no desaparezcan las huellas del delito.

Con el desarrollo diligencias, se puede apreciar cómo se ejecuto el delito y la participación de sus actores, son diligencias dinámicas que se llevan a cabo en el lugar donde ocurrió el evento delictivo, procurando que existan las mismas condiciones, de tal manera que se pueda apreciar la ubicación, la iluminación, la visibilidad, las caracte rísticas de la zona, etc. Es un eficaz medio probatorio que se realiza con la asistencia y participación de las parles y sus abogados defensores.

2.8. Las pruebas especiales Se llama así a las diligencias practicadas por el fiscal encargado de la investigación y que tienen como objeto identificar, reconocer y analizar al ser humano. El CPP, en sus artículos 195 y siguientes considera pruebas especiales: el levantamiento del cadáver, la necropsia, el examen de lesiones y de agresión sexual, el examen en caso de aborto (reconocimiento médico legal), le acreditación de la preexistencia y la valorización del objeto para el caso de delitos contra el patrimonio.

2.8.1. Levantamiento de cadáver El artículo 195 del CPP, establece que cuando se trate de una muerte sospechosa de haber sido causada por un hecho punible, se procederá al levantamiento del cadáver, de ser posible, con participación de personal policial especializado en criminalística, haciendo constar en acta. Esta diligencia la realizara el fiscal, con la intervención —de ser posible— del médico legista y del personal policial especializado en criminalística, pero por razones de índole geográficos podrá prescindirse de la participación de personal especializado en criminalística, asimismo el fiscal según las circunstancias del caso, podrá delegar la realización ele la diligencia en su adjunto, o en la Policía, o en el juez de paz.

El acta de levantamiento ele cadáver es sumamente importante, ya que los detalles y la descripción que contiene ayudarán al médico necropsiador a establecer las causas de la muerte de una persona. Por ello es necesario que el fiscal este acompañado de personal médico en esta diligencia especial, que consiste en establecer quién es la persona cuyo cadáver se ha encontrado y en apreciar las ropas y prendas (y su estado), las huellas de lucha si las hubiere, la postura, las lesiones externas, etc., todo lo que servirá para la investigación del hecho.

La identificación en caso de muerte sospechosa, según el CPP, procede antes de la inhumación o después de la exhumación tendrá lugar mediante la descripción externa, la documentación que porte el sujeto, la huella dacti loscópica o palmatoscópica, o por cualquier otro medio, todo lo que quedará registrado en un acta.

Exhumación proviene de las voces latinas ex que significa "fuera", y de humus que significa "tierra". Exhumación es la acción de desenterrar un cadáver como consecuencia de una orden judicial y con el único fin de iden tificarlo y de practicar la autopsia o necropsia; procede en los casos en que toma conocimiento de la comisión de un homicidio cuando el cadáver se encuentra sepultado o cuando se requiere hacer una ampliación al examen practicado.

Estas diligencias especiales las practican los peritos del Instituto de Medicina legal de acuerdo con su Manual de Procedimientos de la Diligencia de levantamiento de Cadáver y el Manual de Procedimientos Tanatológicos Forenses y Servicios Complementarios aprobados por Resolución de la Fiscalía de la Nación N." 129-2007-MP-FN.

PASOS DE LA DILIGENCIA DE LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER 1. Momento del cadáver  Descripción del (los) cadáveres  Reconocimiento médico legal del cadáver 2. Momento de la inspección del lugar de los hechos  Examen del lugar y sus alrededores  Examen de los indicios y/o evidencias en el lugar de los hechos 3. Momento final del levantamiento 1. Momento del cadáver 1.1. Descripción cadáver • Se constata la muerte comprobando sus signos que pueden ser neurológicos, reflejos, etc.

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 

Precisar la orientación del cuerpo señalada por el eje cabeza-pies en relación con los puntos cardinales (Norte, Nor-Oeste, Oeste, Sur-Oeste, Sur, Sur-Este, Nor-Este).

Describir la posición del cadáver.

Examen de los Ropas del Cadáver. 

En el acta de levantamiento además de describir las prendas, se debe

anotar: - Apariencia: Ordenada, desordenada.

- listado de conservación e Higiene - Color y textura - Manchas: Sangre, semen, orina, vómitos, heces, saliva y otros.

- Orificios: Ubicación precisa de los mismos, Por impacto PAF, Punzantes, cortantes, corlo punzantes, quemaduras por cigarrillos, por mordeduras humanas o de animales etc.

Desgarros:



- Rastros: Tierra, polvo, barro, líquidos.

- Huellas: Pisadas, dactilares, neumáticos, elementos contundentes, - En caso de poseer olor característico mencionarlo por ejemplo: Alcohol gasolina, tabaco, marihuana, olor de almendras amargas.

Descripción de los Objetos y/o Prendas de Valor del Cadáver.



1.2. Reconocimiento médico legal del cadáver Estando el cadáver desnudo se tiene que realizar el siguiente procedimiento: Identificación Se da por medio de documentos que presente el cadáver, de familiares, vecinos, amigos etc.

En caso de cadáveres NN, se realizara la descripción de las características físicas : color de piel, tipo y color de cabellos, color de los ojos, talla, peso estimado, cicatrices recientes y/o antiguas, tatuajes, malformaciones congénitas o adquiridas, amputaciones, pigmentaciones, prótesis, estigmas laborales, estado de las piezas dentarías, esta de la higiene, estado de las uñas, estimación de la edad aparente (en caso de levantamiento de fetos medir la planta del pie y utilizar tablas estandarizadas para estimar la edad gestacional), sexo.

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

Otros signos de interés - Signos de asfixia - Signos de intervención Médica - Signos de postración - Signos cíe cadáveres sumergido - Signos externos de embarazo - Signos de Toxicidad

Estudio y descripción de los signos de violencia externa de reciente data Se deberá describir en forma minuciosa cada una de las regiones topográficas, sin obviar ninguna a pesar de que haya lesiones que son suficientes para causar la muerte, comenzar siempre por el cuero cabelludo teniendo en cuenta la facilidad con que oculta esta zona las lesiones y terminar el examen en los pies.

Hacer el Diagnostico del tipo de lesión por las características que presentan debiendo consignarlo. por ejemplo: Equimosis, hematomas, excoriación, heridas contusas, heridas con punta y /o filo heridas por PAF, signos de constricción cervical, quemaduras, electrocución, fracturas, etc.

2. Momento de la inspección del lugar de los hechos 2.1 Examen del lugar y sus alrededores I cebe entenderse por tal toda el área necesaria a investigar para esclarecer, el hecho. Existen diferentes métodos para el estudio sistemático de dicha superficie.

Perennizar el lugar en forma panorámica.

Describir las características atmosféricas del ambiente en general  Realizar la descripción detallada de la Escena o lugar físico donde se encuentra(n) el (los) cadáver(es).  Preservación y búsqueda de huellas o rastros. 



2.2. Examen de los indicios y/o evidencias en el lugar de los trechos Examen de indicios y/o evidencia Orgánicos: Manchas de sangre u otros líquidos orgánicos  Estudio de los Indicios y/o Evidencia Inorgánicos. 

3. Momento final riel levantamiento Relación de indicios y/o Evidencias recolectadas y personal responsable de la toma de muestra, conservación, protección y embalaje.

• Lugar de destino de los indicios y/o evidencias recolectadas.  Cadena de Custodia: Tal procedimiento se inicia en el sitio donde se descubren, recauden o encuentren elementos materiales probatorios y finaliza por orden de autoridad competente.

Sobre la causa de la muerte: El diagnostico es presuntivo debiendo de confirmarse o determinarse en la necroscopia medico legal.

•

2.8.2. La necropsia La necropsia es el examen que practica el médico legista sobre el cadáver de una persona, con el fin de determinar las causas de la muerte. Como diligencia

especial en el proceso penal tenemos la necropsia forense o autopsia judicial, que es un examen especial que se practica por disposición del fiscal encargado de la investigación. Según lo establece el artículo 196 del CPP, la necropsia se practica cuando sea probable cate se trate de un caso de criminalidad para determinar la causa de la muerte y se lleva a cabo por los médicos del Instituto de Medicina Legal, en presencia del fiscal.

El fin de la necropsia es establecer la(s) causa(s) de la muerte de una persona, pueden acudir a la diligencia de la necropsia además del fiscal o su adjunto, los abogados defensores e incluso un perito de parte. La diligencia debe constar en un acta. Los peritos, por su parte, redactarán un documento que constituye el informe pericial y se conoce corno protocolo de necropsia.

En casos extremos, cuando nos encontramos frente a restos óseos, la necropsia sirve para fines de identificación, esto es, determinar si éstos pertenecen seres humanos, el género, edad, talla y contextura.

Anteriormente, la necropsia no forense era un examen que se practicaba sin ninguna excepción a todos los cadáveres que ingresaban a la morgue, ya que este estudio tenía fines médicos preventivos, desde la Ley N.°26715 publicada el 27 de diciembre de 1996 no es exigible la necropsia cuando la muerte es producida por un accidente en un medio de transporte o como consecuencia de un desastre natural. En igual sentido se pronuncia el CCP, sin perjuicio de la identificación del cadáver antes de la entrega a sus familiares. En todo caso, es obligatoria la necropsia al cadáver de quien tenía a cargo a cargo la conducción del medio de transporte siniestro. En los demás casos se practica a solicitud de parte o de sus familiares.

La necropsia será practicada por peritos médicos del Instituto de Medicina Legal.

El fiscal decidirá si él o su adjunto deben presenciarla. Al acto pueden asistir los abogados de los demás sujetos procesales e incluso acreditar peritos de parte.

El Código establece que si existen indicios de envenenamiento, el perito examinará las vísceras y las materias sospechosas que se encuentran en el cadáver o en otra parte y las remitirá en envases aparentes cerrados y lacrados al laboratorio especializado correspondiente. Las materias objeto de las pericias se conservarán si fuese posible, para ser presentadas en el debate oral.

Asimismo cuando se trate de homicidio doloso o muerte sospechosa de criminalidad, el fiscal, previo informe médico, puede autorizar o disponer el embalsamamiento a cargo de profesional competente, cuando lo estime pertinente para los fines del proceso. En ese mismo supuesto la incineración solo podrá ser autorizada por ell juez después de expedida sentencia firme.

MOMENTOS DE LA NECROPSIA 1. Levantamiento de cadáver El medico legista presente en esta diligencia, luego de constata la muerte de una persona, recogerá indicios del estado del cuerpo, de fenómenos cadavéricos: livideces, apergaminamiento, etc., posición del cadáver, signos de violencia en el cuerpo y vestimentas, ubicación del cadáver. Luego hará un examen de los alrededores buscando indicios de toxicidad y de manchas, pelos y secreciones.

2. Examen externo del cadáver.- Comprenderá los siguientes aspectos: Identificación del cadáver por edad, talla, sexo. Se hará un retrato hablado subrayando la presencia ele cicatrices o tatuajes en el occiso. Se obtendrá la huella dactiloscópica, el grupo sanguíneo y se fotografiará al cadáver.

Se analizará los signos que arrojen la fecha de la muerte: enfriamiento, rigidez, rigidez, livideces, putrefacción, fauna cadavérica.

Signos que arrojen la causa de la muerte, ya sean lesiones, coloraciones, várices, úlceras, estado de los orificios corporales y signo relativos al medio de permanencia del cadáver: al aire libre, momificación, sepultamiento, saponificación o maceración.

3. Examen interno del cadáver: comprende lo siguiente: EI medico necropsiador realizará en el cuerpo humano la apertura de tres cavidades: craneal, pectoral y abdominal, según se dispone en el artículo 22 del Reglamento de Necropsias. La apertu r a ele esas tres cavidades puede hacerse conjunta o alternativamente. En dicho dispositivo también se establece que la apertura de la cavidad raquídea o de otros Órganos se dispondrá en casos necesarios.

PROTOCOLO DE NECROPSIA Es la declaración del médico que realiza la necropsia sobre el resultado del examen externo e interno del cuerpo humano. El protocolo de necropsia es el informe pericial sobre el caso y contiene los siguientes datos:

2.

3.

4.

5.

6.

7.

1. Datos de identificación del occiso.

Signos cadavéricos y tiempo aproximado de la muerte, Examen físico externo: retrato hablado.

Examen interno.

Examen toxicológico.

Examen allá tomo-patológico.

Fórmula dentaria.

8. Conclusiones (de carácter general) 9. Causas de la muerte.

2.8.3. Examen de lesiones y de agresión sexual Estas diligencias se conocen genéricamente como reconocimiento legal, examen pericial que practica en los casos de delitos contra delitos contra la vida, el cuerpo y la salud —lesiones— y —delitos contra la libertad sexual.

Los encargados de realizarlo son los médicos del Instituto de Medicino Legal. Este examen es de suma importancia porque permite determinar no solo la existencia de las Lesiones, sino además su gravedad. El perito debe precisar el objeto con que han sido causadas, si dejarán huella indeleble, si acusaran incapacidad parcial o total, temporal o permanente; todo lo cual nos permitirá, a su vez, tipificar el hecho delictivo, es decir, determinar si las leves o graves o constituyen faltas contra la persona.

Todo examen de reconocimiento medico legal para determinarla presencia de lesiones comprenderá, por lo general, solo el examen ectoscópico o estudio corporal externo y en casos excepcionales comprenderá, además, el examen preferencial, que se realizará según los requerimientos de cada caso y está referido al estudio de regiones, sistemas u órganos accesibles por la semiología como la región anal, genital, ocular, óptica y otras. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 199 en caso de lesiones corporales se exigirá que el perito determine: 1.

El tipo de arma o instrumento empleado para causar la lesión.

2. Si dejarán o no deformaciones y señales permanentes en el rostro.

3. Si han puesto en peligro la vida.

4.

Si como consecuencia de la lesión se ha producido una enfermedad incurable o la pérdida de un miembro u órgano, y

5.

En general todas las circunstancias que conforme al CP influyen en la calificación del delito.

El peritaje medico legal debe concluir precisando cuántos días reasistencia facultativa y/o cuantos tijas de descanso requiere o ha requerido el agraviado, estos dalos permiten al fiscal tipificar la infracción penal como falta, lesión leve o lesión grave.

-

Se considera lesión grave cuando el reconocimiento medico legal determina que se requiere 30 o más días de asistencia y/o descanso según prescripción facultativa (artículo 121 inciso 3 del CP).

Son lesiones leves, aquellas que según el criterio del médico facultativo requiera más de 10 y menos de 30 días de descanso y/o asistencia. −

Se considera falta contra la persona a la lesión leve dolosa que requiera hasta 10 días de asistencia o descanso según prescripción facultativa. −

CAPITULO CUARTO: LA ACTIVIDAD PROBATORIA

Además, el pronunciamiento de los peritos respecto a l o s d í a s d e a t e n c i ó n f a c u l t a t i v a y/o descanso, cuando se trata de lesiones culposas, determina si el proceso se impulsa por acción privada o por acción pública e inclusive de oficio. Cuando se trata de lesiones culposas leves (hasta 30 días de asistencia y/o incapacidad para el trabajo) la acción es privada. Si la lesión culposa es grave , requiere más de 30 días de descanso o de incapacidad, la acción penal es pública y en consecuencia se impulsa de oficio.

En los casos de agresión sexual, el examen médico será practicado ex clusivamente por el médico encargado del servicio con la asistencia, si fuera necesario, de un profesional auxiliar. Solo se permitirá la presencia de otras personas previo consentimiento de la persona examinada.

En los casos de delito contra la libertad sexual, el reconocimiento medico comprenderá, siempre, el examen ectoscópico y el examen preferencial. El primero se realiza r á para determinar si la persona agraviada ha sufrido violencia física y el examen preferencial, en es te caso, será uno ginecológico a fin de determinar si hay o no desfloración y/o coito contra natura y otras lesiones en la región genital.

En esos el reconocimiento médico debe practicarse con la mayor brevedad posible, pues el transcurso del tiempo hace perder los síntomas de la violencia y con ello la posibilidad de acreditar la comisión de delito. Ejemplo: un menor "x” sufre agresión sexual y el examen se practica luego de 15 días, el pronun ciamiento médico será "signos de desfloración antigua" y probablemente, para entonces, ya no existirán síntomas de lesiones traumáticas, tornándose muy difícil acreditar la comisión del delito de violación.

2.8.4 Examen en caso de aborto En casos de aborto, el artículo 200 del CPP dispone que se hará comprobar la preexistencia del embarazo, los signos demostrativos de la interrupción del mismo, las causas que lo determinaron, los probables autores y las circunstancias que sirvan para la determinación del carácter y gravedad del hecho. Finalmente los médicos deben indicar las circunstancias que sirvan para determinar el carácter y gravedad del hecho.

2.8.5. Preexistencia y valorización En los delitos cont r a el patrimonio, el artículo 201 CPP dispone que deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier medio de prueba idóneo. La acreditación no solo se hace a través de facturas como equivocadamente se cree, en general se puede emplear cualquier medio de prueba.

De igual manera debe hacerse pericialmente la valorización De las cosas o bienes o la determinación del importe del perjuicio o daños sufridos, cuando corresponda, salvo que no resulte necesario hacerlo por existir otro medio de prueba idóneo o sea posible una estimación judicial por su simplicidad o evidencia. Esta disposición está relacionada con la determinación del daño causado a efecto de fijar la reparación civil.

2.9. Importancia de la criminalística en la investigación del delito En pleno siglo XXI no será posible investigar los delitos con los métodos propios del sistema procesal inquisitivo, es decir, con el método de la entrevista mediante pruebas declarativas como la confesión y la declaración de testigos, porque con ellas no se alcanzará un conocimiento objetivo. “Es necesario eliminar el predomino del método burocrático e ineficiente de la entrevista heredado del sistema inquisitivo” 285 y utilizar el método científico.

En la actualidad, en la medida que avanza la ciencia y la tecnología, deben evolucionar los métodos y técnicas para la investigación del delito, pues solo mediante el empleo del conocimiento científico y tecnológico será posible descubrir la verdad y lograr un mayor grado de eficacia y eficiencia.

En pleno siglo XXI, no podemos continuar investigando los graves crímenes que cometen las organizaciones delictivas, con los métodos propuestos en el C de PP de 1940. Para investigar el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, la corrupción tenemos que recurrir de manera imprescindible al auxilio de la criminalística, también en otros campos se requiere dicho auxilio, por ejemplo cuando se trate de delitos contra la vida como homicidios y lesiones; contra el patrimonio como fraudes en la administración de personas jurídicas; de delitos contra la salud como comercialización de productos nocivos para la salud; de los delitos contra el orden financiero y monetario, como la falsificación de moneda, en todos esos casos el auxilio del conocimiento especializado que nos proporciona la criminalística es imprescindible.

En el marco del nuevo CPP, los peritajes pueden hacerse nombrando peritos oficiales o de parte; además el fiscal Investigador puede disponer que la Dirección Nacional de Criminalística, la Dirección de la Policía contra la Corrupción, el Instituto de Medicina Legal o cualquier otro organismo del Estado que desarrolle labor científica o técnica practique el examen correspondiente y emita un informe pericial. Igualmente podrá encomendarse la labor pericial

285 MIxAN MAss, Florencio. "El debido proceso y el procedimiento penal". Clase inaugural en la Facultad de Derecho de la Universidad Particular San Martín de Porres, abril de 1995.

a Universidades, Institutos de Investigación o personas jurídicas que

reúnan las cualidades necesarias para tal fin. El laboratorio de Criminalística es una institución especializada de la Policía Nacional que tiene su sede en la Av. Aramburú en el distrito de Surquillo, provincia y departamento de Lima, esta implementado con modernos instrumentos y tecnología de última generación para la realización de exámenes periciales en las diversas ramas de ciencia, inclusive realización de exámenes de ADN. Además dentro de su plan de expansión tiene previsto implementar laboratorios regionales, hechos que es de suma importancia para la investigación en el campo pena. La Dirección Nacional de Criminalística cuenta con los siguientes departamentos y secciones: 1. Departamento de Inspección Técnico Criminalística ( I.T.C) a) Sección inspección b) Sección fotografía c) Sección modelados 2. Departamento de Balística a) Sección balística b) Sección Explosivos 3. Departamento de Grafotecnica a) Sección de firmas y manuscritos. b) Sección Sellos e impresiones. c) Sección Mecanografiados.

4. Departamento de Físico Química: a) Sección de Pesaje y Análisis de Drogas. b) Sección de Toxicología. c) Sección Química y Bromatología. d) Sección Ingeniería. e) Sección Análisis e Instrumentos.

a) b) c) d) e)

5. Departamento de Biología: Sección Hematología y Serología.

Sección Fanerología Sección Microbiología.

Sección de análisis bioantropofísicos.

Sección de análisis de A.D.N.

6. Departamento de Medicina. a) Sección de Exámenes Clínicos. b) Sección de Patología.

c) Sección cíe Exámenes Especiales. d) Sección de Antropología.

7. Departamento de Psicología. a) Sección de Dictámenes Psicológicos. b) Sección de Gabinete Psicológico.

En los diferentes departamentos y secciones se hacen los variados exámenes periciales para lo cual la institución cuenta con personal especializado con instrumentos de moderna tecnología. En cuanto al Instituto de Medicina Legal en los últimos años ha ampliado su ámbito de acción incorporando a profesionales de ramas afines a la Medicina, así cuenta con Psicólogos y Odontólogos forenses y con equipos de antropología forense, inclusive cuenta con un moderno laboratorio de Ciencias Forense en Ayacucho.

También en el Distrito Judicial de Huaraz previsto construir un laboratorio d, forenses.

El Instituto de Medicina Legal es un organismo dependiente del Ministerio Publico que presta importantes servicios en el área pericial. En los últimos años, se encuentra en un franco proceso de desarrollo y ampliación de sus actividades;a la fecha cuenta con u n Laboratorio de Ciencias Forenses en Huamanga- Ayacucho que presta invalorable apoyo en las investigaciones sobre Violencia de Derechos Humanos. Además cuenta con un laboratorio para realizar análisis de ADN y en todos los casos cuenta con moderna tecnología. Los servicios que brinda son los siguientes: 1. Servicios en el Área Clínico Forense

Tipo de servicio

Exámenes periciales

Clínica Forense Lesiones Lesiones por PAF Lesiones por hecho de tránsito Lesiones por mordedura canina Lesiones por violencia familiar Edad aproximada Determinación del sexo Presunta responsabilidad médica Estado de salud actual Examen psicosomático Diagnóstico laboral por accidente de trabajo

Tipo de servicio

Exámenes periciales Aptitud laboral Post-facto ampliación de reconocimiento Examen por presunta tortura Estudios sociales y familiares

Clínica Forense

Vistas para reconocimiento médico legal fuera del local Ampliación de reconocimiento Reconocimiento para entrega de córnea Junta médica

Gineco-Obstetricia

-

Psiquiatría Forense -

Psicología Forense

Pediatría Forense

-

-

Examen de integridad sexual Examen por presunto aborto Determinación del estado gestacional Determinación del parto anterior Determinación del sexo Determinación de potencia sexual Ampliación de reconocimiento Examen psiquiátrico Estado de salud mental para testar Fármaco dependencia Examen para beneficio penitenciario Ampliación de reconocimiento Psicosomático por adopción Perfil psicosexual Examen psicológico Violencia familiar - psicológico Determinación del coeficiente intelectual Examen para beneficio penitenciario Ampliación de reconocimiento Violencia (niño maltratado) Evaluación de menores NN y abandonados

2. Servicios en el Área Traumatológico Forense

Tipo de servicio

Necropsia y otros servicios

Exámenes periciales - Necropsias - Necropsias clínicas - Traslado de cadáveres y restos humanos en fosa común - Conservación de cadáveres por refrigeración - Conservación de cadáveres por formolización - Conservación de cadáveres por embalsamiento - Entrega de cadáveres a universidades e instituciones científicas - Entrega de tejidos para transplante - Entrega de córnea para transplante - Exhumaciones para toma de muestra - Exhumaciones para necropsia - Levantamiento de cadáveres - Evaluación de presunta tortura - Junta médica - Responsabilidad médica - Autorización para cremación de cadáveres y restos humanos - Ampliación de peritaje - Autorización de traslado de cadáveres y restos humanos - Estudio premortem - Estudio postmortem O Individualización

Antropología

O Identificación - Pronunc. De identidad realizados - Atenciones de persona viva - Estudio comparativo realizado - Ampliación de peritaje

Arqueología

Inspección preliminar de arqueología

Tipo de servicio

Exámenes periciales

Informe arqueológico Estudios topográficos Ampliación de peritaje 3. Servicios en el Área de Laboratorio Forense Tipos de servicio

Descripción

Odontogramas en cadáveres y restos humanos Odontogramas en personas Determinación de edad odontológico Estomatología Examen comparativo Ampliación - post - facto Identificación por odontogramas Examen odontológico para determinar Iesiones.

Muestras en personas Muestra en cadáveres Examen espermatológico en personas − −

Biología Examen espermatológico en cadáveres Exámenes entomológicos Examen Tricológ ico Examen oncológico Examen hematológico Determinación de VIH De t e r m in ac i ó n de h ep at it is Examen de determinación de ETS Exámenes microbiológicos Examen parasicológico Ampliación del peritaje Radiología Examen radiológico en personas Examen radiológico en cadáveres Ecografías obstétricas Ecografías pélvicas Ecografías abdominales Ampliación del peritaje

Tipo de servicio

Descripción

en

Toma de muestra en personas Toma de muestra cadáveres Toxicología

Ropaje etílico Exámenes de tóxicos orgánicos fijos Exámenes de solventes orgánicos volátiles Exámenes de tóxicos metálicos Exámenes de gases tóxicos y químicos Determinación de sustancias químicas Toma de muestras en personas Toma de muestras en cadáveres Muestras procesadas Muestras informadas Estudios bistopatológicos Estudios citopatológicos Asistencia a necropsias Ampliación de peritaje Pruebas Especiales

Electrocardiogramas tomados Examen Colposcópico Electromigrafías tomasdas

2.10. La criminalística en al investigación Fiscal del caso “La Cantuta” En la experiencia personal del autor, se encuentra la investigación del caso “ La Cantuta”, sobre el secuestro y posterior asesinato de un profesor y nueve estudiantes, en el que prolija investigación, hecha por un equipo Anatomía multidisciplinario de profesionales, permitió Patológica descubrir la verdad y procesar a los autores que fueron condenados, pese a que en mil oportunidades en circulo oficiales negaron la existencia de tales delitos y obstaculizaron por todos los medios a su alcance, que se practicaran las investigaciones, con el manido argumento de que indicar que los autores pertenecían al Ejercito, era minar la moral de las Fuerzas Armadas y hacerle el juego al terrorismo, llegando inclusive a la velada amenaza de sindicar como terroristas a los que denunciaban los hechos y al extremo de sacar los tanques a las calles en una

abierta actitud intimidatoria. Pese a ello, y en medio de un ambiente de amenazas del gobierno autoritario, se lograron los fines de la investigación

como pasamos a demostrar: El jueves 8 de julio de 1993, a las 11 horas aproximadamente tomamos conocimiento del hallazgo de FOSAS CLANDESTINAS en las que habría restos humanos, luego de convocar a los médicos legistas y a los efectivos de la Policía de la División ele Homicidios y la División de Criminalística, nos constituimos al lugar que estaba ubicado a la altura del kilómetro 18 de la carretera a Cieneguilla, exactamente en la QUEBRADA CHAVILACA; y a las 13 horas se dio inicio a la DILIGENCIA DE VEREFICACIÓN, determinando que existían 4 fosas, en dos de las cuales se encontraron múltiples RESTOS ÓSEOS CALCINADOS Y CARBONIZADOS. Luego de perennizar la escena mediante la fotografía y la grabación de video se procedió a recoger las evidencias, encontrándose además diversas piezas dentales, pelo, restos textiles, restos de zapatilla, proyectiles, un llavero, ceniza, tierra, etc., todo lo que fue trasladado e internado en horas de la noche del mismo día en la Morgue Central de Lima.

En los días posteriores cuando se procedió a la selección y clasificación de muestras se encontraron caos evidencias de suma importancia en la investiga , Ion: un fragmento de maxilar con una corona fenestrada de cromo cobalto y en la secreta de un pantalón un llavero con llaves grandes y pequeñas.

En los profesionales del Instituto de Medicina Legal dirigidos por el Dr. Juan Quiroz Mejía realizaron una cuidadosa selección de los restos óseos Para practicar los exámenes científicos que el caso requería y que fueron siguientes: 1) Luego de comprobar que todos los huesos eran de origen humano, realizaron

estudios de DIFERENCIACION OSEA que permitieron determinar l i tio los restos correspondían por lo menos a cinco personas, tres varones dos mujeres.

2)

Hicieron estudios radiológicos, para lo cual solicitaron el apoyo de los hospitales del instituto Peruano de Seguridad Social.

3)

Invitaron al Dr. Aníbal Escalante Forton, médico genetista, para que hiciera una selección de muestras óseas y determinara si era posible realizar análisis de ADN.

4) Con múltiples fragmentos reconstruyeron varios huesos completos, lo que les permitió deducir un conjunto de características físicas de las vic timas, tales como: la contextura, la estatura, la edad, el sexo, la cansa y la data de la muerte. Encontrando como consecuencia de ello interesantes

coincidencias entre las características físicas de los desaparecidos de la Cantuta con las características obtenidas por deducción.

5) Las otras evidencias Como pelos, restos textiles, tierras, ceniza y otro fueron enviados a los laboratorios de la División de Criminalíslica y de la Facultad de Farmacia y I3ioquíntica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos para que se hicieran diversos análisis paralelos, de 1.11 manera que se pudiera contar con un soporte científico.

6) Para continuar con los trabajos de excavación se solicito el concité., de Arqueólogos y Antropólogos Físicos, habiéndonos prestado apoyo Manuel Francisco Merino, Huida Vidal Vidal y Judith Vivar Anaya quienes trabajan en el Museo Nacional de Arqueología y Antropología y en el instituto Riva Agüero de la Pontificia Universidad Católica. Los estudios realizados por estos profesionales con apoyo de peritos de criminalística llegaron a la conclusión de que en Cieneguilla se hicieron entierros secundarios; es decir que allí se enterraron restos óseos carbonizados y calcinados de cuerpos que fueron cremados cuando estaban en avanzado estado de putrefacción y que originalmente fueron enterrados en otro en otro lugar (entierro primario).

7) Las cenizas y tierras encontradas conjuntamente con los huesos fueron enviadas a los Laboratorios de Petro Perú, y se solicito que hicieran análisis para determinar si en la cremación de los cuerpos se había utilizado algún tipo de combustible. El resultado fue positivo: para cremar los cuernos humanos en estado de putrefacción se había utilizado o mil (u:.tintes domésticos kerosene y gasolina.

Todas las evidencias encont radas en las fosas clandestinas fueron trasladadas el 13 de julio de 1993 de la Morgue Cent ral de Lima, a la División de Criminalística, institución que entonces estaba dirigida por el Coronel PNP Mario Balbín García, para continuar con los análisis necesarios, habiendo sido los principales los siguientes: 1) El equipo de médicos forenses dirigido por el Coronel PNP Doctor Pedro Ruiz Chunga llegó a la conclusión que el fragmento de maxilar superior derecho, correspondía a una MUJER JOVEN, cuya edad oscilaba entre los 21 y 25 años, y que la corona fenestrada de cromo cobalto correspondía al trabajo de un técnico dental (no de un odontólogo). Posteriormente se determinó que esa corona fue confeccionada en la Provincia de La departamento de SAN MARTÍN por el Técnico Dental Juan Vásquez Tello y que la hizo en marzo de 1990 para BERTILLA LOZANO TORRES, una de las estudiantes desaparecidas. En consecuencia quedó demostrado feha-

cientemente que parte de los restos hallados en Cieneguilla correspondían a la citada estudiante y por lo tanto la diligencia de IDENTIFICACION ODONTOLOGICA tuvo resultado positivo.

2)

Con respecto a los LLAVEROS, el 3 de agosto se realizó la apertura de los sobres sellados y lacrados en que estaban guardados y se procedió al RETIRO DE ADHERENCIAS, éstas fueron analizadas en el laboratorio y el resultado nos informo que se trataba de sustancia orgánica putrefacta, con elevado porcentaje de calcio.

Luego con sumo cuidado se procedió a la limpieza y se volvió a guardar las llaves en sobres plastificados, sellados y lacrados hasta el día siguiente de la diligencia en la Ciudad Universitaria de La Cantuta.

3) También se solicitó a los peritos que determinaran las CAUSAS DE LA OXIDACION DE LAS LLAVES a fin de conocer si se había producido naturalmente o por causas artificiales. Los exámenes nos informaron que la oxidación se produjo al estar las llaves expuestas por un largo periodo a condiciones de humedad; lo que nos llevó a inferir que fueron enterradas y estuvieron junto a los cuerpos.

4) Finalmente, con relación a las llaves se solicitó a los peritos que determinaran el grado de temperatura necesario para deformarlas, la diligencia se realizó utilizando una mufla y se demostró que las llaves se deforman Ilegando a fundirse cuando soportan temperaturas superiores a los 900 grados; lo que no había ocurrido pues los cuerpos al ser cremados soportaron temperaturas de 600 grados.

5) El 20 de agosto de 1993 desde las 10 hasta las 15 horas se llevó a cabo la diligencia de verificación en la Ciudad Universitaria de La Cantuta y las llaves encontradasenlasfosas abrieron los armarios de Juan Gabriel 'Vía-Figueroa y Armando Amaro Cóndor; así como la puerta del Centro Federado de Electro-Mecánica, del que aquel fue dirigente y posteriormente, la casa del segundo de los citados en el distrito de La Victoria.

6) Respecto a los candados se solicitó exámenes de Ingeniería Forense para determinar sus condiciones mecánicas, si las llaves que los abrieron eran las originales, etc.

7) Con relación a los restos textiles se practicaron diligencias de reconocimiento e identificación, para luego reconstruirlas, todo lo cual tuvo resultado positivo.

Cuando la investigación dirigida por el fiscal provincial y practicada por un equipo interdisciplinario integrado por abogados, médicos, odontólogos, arqueólogos, antropólogos físicos, biólogos, químicos, ingenieros, peritos grafotécnicos, y policías especialistas en investigación criminal que prestaban

servicios en la División de Homicidios jefatura por el Coronel PNP Angel Caycho Fuente, había logrado determinar que los restos encontrados en clandestinas de Cieneguilla correspondían a los alumnos "desaparecidos” de la Cantuta” Richard Armando Amaro Cóndor, Juan Gabriel Marinos Figueroga y Bertilla Lozano Torres; la Revista Sí en un amplio informe publicado el 2 DE noviembre de 1993 daba cuenta de la existencia de FOSAS CLANDESTINAS en l-IUACI-IIPA, lugar en el que trabajamos desde el 04 de noviembre hasta el 15 de diciembre habiendo

e '

encontrado allí restos óseos (medio esqueleto desde la pelvis hasta los pies) perteneciente a DORA OYAGUE FIERRO y el cadáver completo de LUIS ENRIQUE ORTIZ PEREA.

Como consecuencia de estos hallazgos, además de disponer se practiquen las pericias médicas de identificación y las necropsias de ley, aprovechamos la oportunidad para solicitar se practicaran análisis comparativos de la tierra que estaba adherida a los huesos encontrarlos en las fosas de Cieneguilla, con las tierras de las fosas de Huachipa, obteniendo resultados positivos. Confirmamos entonces que en HUACI-IIPA SE HIZO EL ENTIERRO PRIMARIO. Que estando allí los cuerpos en avanzado estado de putrefacción, fueron desenterrados, quemados rústicamente utilizando kerosene y gasolina y lo', restos carbonizados y calcinados fueron trasladados a Cieneguilla y enterrados en los fosas clandestinas.

Estos hechos nos permitieron FORMALIZAR LA DENUNCIA PENAl correspondiente que originó el proceso penal contra los militares del denominado grupo Colina, proceso que luego de la declinatoria de jurisdicción paso al Fuero Militar donde se dicto , Sentencia Condenatoria contra todos los procesados.

Indudablemente que es uno de los pocos, sino el sino el único caso, en que la INVESTIGACION FISCAL ha logrado sus fines: comprobar a existencia de los delitos investigados e identificar a sus autores y ha reunido tal cantidad de pruebas que permitieron formular una denuncia que en la practica constituyó ACUSACION en contra de los presuntos autores y que sirvió de base para que el Fuero Militar, sin hacer ninguna otra diligencia, una vez recibido el expediente , dictara sentencia condenatoria, y todo ello sin que los imputados hayan prestado ninguna declaración ante el fiscal. Con ello demostraremos la importancia de la investigación basada en el conocimiento científico y tecnológico y el importantísimo aporte de la criminalística en la investigación delito. Por lodo esto, desde estas páginas rindo tributo a los profesionales peruanos que actuando con rectitud y con transparencia, no se doblegaron ante las amenazas y pretensiones de chantaje y resolvieron un espinoso caso, que el gobierno se empeñó en ocultar para lograr impunidad.

Las hipótesis que formulamos en 1993 acerca de la responsabilidad penal de los integrantes del Destacamento Colina luego de tinos años se han confirmado plenamente y la investigación materia de comentario ha sido la base fundamental para formular acusación contra los otros integrantes de ese destacamento y del Servicio de Inteligencia Nacional en la que se ha incluido al ex Presidente de la República cuyo juicio debe concluir en pocos días, con una sentencia que indudablemente será condenatoria.

3. BUSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCION DE DERECHOS 3.1. Preceptos generales En este título el CPP regula el desarrollo de la actividad probatoria, estableciendo el procedimiento a seguir cuando se tenga que restringir derechos fundamentales, como el secreto bancario y la reserva tributaria, la inviolabilidad del domicilio, el secreto y la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados, entre otros derechos garantizados por la Constitución Política.

El artículo 202 establece que cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado.

Las medias que disponga la autoridad, en los supuestos antes indicados deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos ele convicción. Dichas medidas se disponen a requerimiento motivado y debidamente sustentado del Ministerio Público. El juez de la investigación preparatoria decidirá inmediatamente, sin trámite alguno, la resolución que dicte debe ser motivada; para resolver, podrá disponer mediante resolución inimpugnable la realización de una audiencia con intervención del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales, que se realizará con los asistentes.

Por otro lado, el Código dispone que cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restrinja derechos fundamentales de las personas, corresponde al fiscal solicitar in mediatamente la confirmación judicial. El juez de Ia investigación preparatoria, sin trámite alguno, decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguiente confirmando o desaprobando la medida salvo que considere indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso, la realización de una audiencia con intervención del fiscal y del afectado. La resolución que ordena el previo traslado o la audiencia no es impugnable.

4.1. JUSTIFICACIÓN Y CRÍTICA AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD El principio de legalidad ostenta serias y fundadas justificaciones de carácter teórico. Sin embargo, cada una de ellas recibe una crítica y contundentes cuestionamientos desde el campo de la realidad:

a)

Se argumenta a favor del principio de legalidad que solo a través de él se puede cumplir con los fines de la pena. Para éste es un punto de vista retribucioncita. En muchos casos se pueden alcanzar los fines de preven ción general y especial sin necesidad de imponer una sanción.

b) También se sostiene que es la mejor forma de garantizar el principio de igualdad ante la ley. Sin embargo la aplicación general de la ley penal es desigual, porque afecta prioritariamente

a los sectores marginados de la sociedad.

El Principio de Legalidad sufre sus mas severas criticas desde la óptica de su aplicación practica y por encima de lo que manda la ley, en verdad no tiene vigencia, porque en el mundo no hay sistema judicial que pueda dar tratamiento a todos los delitos que se cometen, ni siquiera a todos los que ingresan a el.

El proceso penal se presenta, criminológicamente, como un proceso de selección. Esto ocurre por una serie de razones que conspiran contra la vigencia efectiva del principio de legalidad:

La primera de ellas es la que se llama cifra negra, que son los delitos que no se conocen porque no se denuncian. b.

Se puede hablar también de una cifra dorada constituida por aquellos delitos que si bien pueden ser conocidos por la autoridad, no entran formalmente al sistema judicial por razones diversas: influencias políticas o gremiales, prebendas económicas, etc. Y si lo hacen, reciben un tratamiento especial que determina su no investigación por decisiones expresas (ar chivo de la denuncia y declaración de prescripción, por ejemplo). c.

Hay en la sociedad cierta tolerancia para algún tipo de delitos que engrosaran la cifra negra o la cifra dorada. Por ejemplo en el delito de aborto, solo se conoce una infirma proporción. En efecto, se conoce cuando acarrea secuelas graves a la salud o cuesta la vida de la mujer que pertenece a sectores marginales de la población, que tienen que acudir a una curandera y terminan a tendiéndose en un hospital publico por los graves &nos ocasionados. d.

Imposibilidad material para dar tratamiento a todos los delitos que ingresan al sistema. Ello determina la aparición do criterios salvajes de selección por priorización de tratamiento. La justicia penal solo se ocupa de un número ínfimo de casos, cifra que se reduce aún más si consideramos los casos en los que se arriba a un veredicto condenatorio. De todos los casos eventualmente punibles, solo algunos ingresan formalmente al sistema de justicia penal. Asimismo, de todos estos, solo algunos culminan con la imposición de una pena. Finalmente, del total de los casos en los que se inicia la investigación, el porcentaje de casos que llega a la etapa de juicio nunca supera el 10%. 427 a.

427 Cf . BARMENTOS PELLECER.

Derecho Procesal Penal guateinalteco, FundaciOn Myrna .0Guatemala,

1996, p. 173.

La consagración del principio de legalidad en nuestro sistema procesal penal ha generado, en la actualidad, un callejón sin salida, al establecer la obligatoriedad de persecución penal para todos los delitos. Esto trae como consecuencia una excesiva carga procesal, hecho frente al cual surge la necesidad de discriminar, de manera limitada, qué delitos serán los perseguidos, lo cual se conoce como principio de oportunidad que constituye una excepción en nuestro ordenamiento procesal al principio de legalidad.

5. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD O DISPONIBILIDAD De acuerdo a este principio se otorga al Ministerio Público cierto ámbito de discreción para el ejercicio de la acción penal pública artículo 11 del Dec. Leg. 052, su ley orgánica, le obliga como principio general a perseguir en

todos los casos, luego el ejercicio de la acción penal corresponde constitucional y legalmente al Ministerio Público. Excepcionalmente, a partir de 1991, en aquellos supuestos enunciados en el artículo 2 del CPP, se le autoriza a abstenerse de ejercitar la acción penal o a solicitar se dicte auto de sobreseimiento, si la acción hubiese sido ejercida. Si bien esta autorización esta reglada, pues esta sometida al cumplimiento de ciertos requisitos, una vez que estos se cumplan, la decisión pertenece exclusivamente al Ministerio Público. "Solo el Ministerio Público está en condiciones de aplicar estos mecanismos procesales de un modo más o menos coherente, racional y sistemático para lograr el objetivo de dar un grado mayor de racionalidad a actividad persecutoria. 428.

El principio de oportunidad es definido, "como la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción, o de suspender provisionalmente la acción iniciada o de limitada en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para "perseguir y castigar"429 Si bien el principio de legalidad no se puede realizar previamente, por existir un sinnúmero de delitos que no son denunciados o que no pueden ser investigados por diverges razones (lo que constituye la llamada cifra negra de la criminalidad); con el principio de oportunidad este "dejar de hacer", es racional en beneficio de todos: del agraviado, que puede acceder rápidament e a la reparación por el daño sufrido; del imputado, que soluciona en breve término su situación jurídica; de la sociedad, que soluciona armoniosamente un conflicto; y del sistema de administración de justicia, que descongestiona el despacho judicial, con significativo ahorro de tiempo y recursos.

"La limitación de in persecución penal, por intermedio de los criterios de oportunidad, puede brindar una contribución útil a la solución de problemas actuales del sistema penal (...), procurando el des congestionamiento de una justicia penal sobresaturada de casos, que no permite precisamente, el tratamiento preferente de aquellos que deben ser solucionados indiscutiblemente por el sistema, y conocimiento valido de revertir la desigualdad, que por selección natural, provoca .la afirmación rígida del principio de legalidad".430 5.1. FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

En términos generales puede decirse que la obligación de perseguir y castigar todo delito, inherente al principio de legalidad, puede admitir excepciones fundadas en distintas razones, entre ellas destacan: 428 BOVINO, Alberto. TettlaS de Derecho Procesal Penal guaternatteco. Fundacinn Myrna Mack, Guatemala, 1996, p. 111.

429 CAFFERATA NORES, Jose. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 16.

430 IVIAIER, Julio B. J. Derecho Penal procesal argentine, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 558.

La necesidad de descongestionar el saturado sistema judicial evitando los irracionales efectos que en la práctica provoca el abarrotamiento de causas, como la priorización inversa. a)

,

La conveniencia de canalizar la enorme selectividad intrínseca de la persecución penal evitando las desigualdades en contra de los más débiles. b)

La utilidad de evitar total o parcialmente la punición de algunos delitos cuando esto permita el descubrimiento y sanción de ilícitos de mayor gravedad o el descubrimiento de organizaciones delictivas; o de con venir la menor extensión de la pena por acuerdo entre el acusador v el acusado para acelerar y abaratar el proceso, permitiendo una mejor asignación de recursos y una rápida decisión del conflicto; o la priorización de otros intereses sobre la aplicación de la pena sobre todo en delitos de mediana gravedad. c)

Razones de política criminal para evitar la persecución de determinados ilícitos y sobreseer casos de pequeña criminalidad, así se evitara la saturación del sistema judicial y los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad. d)

Asimismo, con la introducción de este principio se deben evitar, por ejemplo, numerosos procesos por delitos de bagatela, que irremediablemente tienen que ser procesados distrayendo recursos y tiempo que son necesarios para ver casos mas importantes. En este sentido, la falta de capacidad do todo el aparato estatal lleva a la ineficacia del proceso. Esto es, al no descubrimiento de la verdad formal

5.2. SISTEMAS DE INSTRUMENTACIÓN Se conocen dos sistemas de instrumentación del principio de oportunidad: la oportunidad libre y la oportunidad reglada.

LA OPORTUNIDAD LIBRE.- Corresponde al derecho anglosajón. Parte de la premisa de que el fiscal solo lleva a juicio aquello que puede ganar logrando una condena, sino no existe tal posibilidad, no hay acusación. Además, para lograr dicha. La condena, se permiten negociaciones que pueden llevar a la impunidad.

"En esta concepción amplia, de libre disponibilidad de la acción, su titular, que es el fiscal, puede iniciarla o no hacerlo: puede una vez iniciada desistirla; puede acordar con el acusado reducir los cargos y disminuir su pedido de pena en la medida en que este acepte so responsabilidad en el hecho, o en uno menos importante; puede dar impunidad total o parcial por la comisión de un delito cuando ella sea útil para el descubrimiento de otro mas grave”.

LA OPORTUNIDAD REGLADA.- Es propia del derecho continental europeo.

Significa que sobre la base del principio de legalidad se admiten excepciones por razones de oportunidad que se encuentran previstas en la legislación penal, cuya aplicación en el caso concreto se realiza bajo la responsabilidad de funcionarios judiciales predeterminados, generalmente con el consentimiento del imputado y a veces también de la victima.

Este criterio de selectividad denominado principio de oportunidad es una excepción al reino del principio de legalidad. La oportunidad en ordenamientos procesales como el nuestro, se encuentra reglada. Es decir, solo se puede aplicar a delitos, que afecten levemente el interés social y bajo determinados presupuestos.

El poder discrecional esta a cargo del Ministerio Publico, como titular exclusivo del ejercicio de la acción penal publica; y, en caso de haber iniciado la acción penal, el juez dictar el correspondiente auto de sobreseimiento fundamentándose en este principio, pero solo a pedido del fiscal provincial y dentro de los supuestos que la ley señala y quo veremos mas adelante.

Como a firma Fabricio GUARTCLIA este sistema se diferencia sustancialmente del anterior, por cuanto, "los poderes discrecionales del Ministerio Público se circunscriben a la posibilidad de renunciar a in persecución penal, no promoviendo la acción correspondiente, o desistiendo de su ejercicio cuando le es permitido, si hubiera silo promovida; asimismo las condiciones para la aplicación del principio de oportunidad se hallan taxativamente enumeradas en la ley y, por regla general, su ejercicio este sujeto a la aprobación del tribunal".

5.3. SUPUESTO DE APLICACIÓN Los supuestos de aplicación del principio de oportunidad previstos en el artículo 2 del CPP de 2004 difieren de los previstos en su antecedente de 1991 y sus modificatorias. Como lo explica con amplitud y solvencia Rober Aldo ANGULO ARAUJ03, el legislador de 2004 reincide en el camino trazado, ampliando incluso su ámbito de proyección: "en primer lugar modifica los presupuestos que pueden dar lugar a la renuncia a la persecución penal, para

luego introducir categorías quo hasta el momento, no se conocían en el sistema procesal penal peruano tendientes a elevar la productividad de la renuncia a la persecución penal y, consecuentemente, para obtener mayores índices de descongestión procesal", como veremos al analizar calla uno de los apartados de dicho articulo.

El apartado 1 del articulo segundo establece que el "Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podía abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos" PRIMER SUPUESTO: "Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este Ultimo sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro anos, y la pena resulte innecesaria". En este caso falta de necesidad de pena se han introducido dos precisiones.

En primer término, el legislador ha querido dejar sentado que no constituye ningún impedimento la naturaleza subjetiva del comportamiento imputado, señalando expresamente que la renuncia a la persecución procede en los casos de falta de necesidad de pena, tanto respecto de hechos criminales culposos como dolosos.

En segundo término, se ha introducido una limitación expresa en el ámbito de los delitos en que resulta aplicable este primer criterio de oportunidad, cuando señala que: "siempre que este ultimo sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro anos", de manara que la renuncia no resultara procedente en caso de delitos de gravedad tal que la sanción supere los cuatro años de privación de libertad.

En este sentido, en los casos de comisión de un delito cuya consecuencia afecte gravemente al agente y la pena resulte inapropiada, nos encontramos en el supuesto de aplicación del llamado principio de humanidad del Derecho Penal, en tanto se establece que la aplicación de una pena resultaría inapropiada para el agente del delito, que tiene la condición de infractor y victima, porque es afectado por el delito que produce.

El profesor SAN MARIAN sostiene que: "Se trata de un supuesto de falta de necesidad de pena porque el imputado se ha castigado a si mismo al sufrir las graves consecuencias del delito y ya no resulta necesario por ninguna de las razones que se reconocen como fundamento de la pena, acudir a una sanción que vaya mas allí de lo padecido" SEGUNDO SUPUESTO: El principio de oportunidad también puede aplicarse "Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos anos de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo". En este supuesto de falta de merecimiento de pena el código de 1991 establece que se puede renunciar a In persecución penal cuando se trace de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia, no afectaren gravemente el interés público. El legislador de 2004 ha eliminado los dos factores limitantes aludidos y permite, de .manera general, la renuncia a la persecución penal con una única exigencia de que el hecho delictivo no haya afectado gravemente el interés

Dentro de este supuesto, la aplicación de criterios de oportunidad obedece a motivos de política criminal, en tanto se trata de cambiar in idea, en los operadores del sistema, de que la pena estatal es la única que soluciona conflictos, lo cual es ampliamente cuestionado. La persecución de los delitos de bagatela cuya comisión no afecta el orden publico, ni el interés social y cuyo único fin del proceso es la reparación del daño a la victima, encuentran aquí una salida favorable.

De esta manera se descongestiona el aparato judicial de procesos cuyo cumplimiento constituyen mera formalidad. En este segundo supuesto se establece como un limite mas, la inaplicación del principio cuando el extremo mínimo que es pena privativa de libertad sea superior a los dos anos, o hubieren silo cometidos por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.

TERCER SUPUESTO: Puede aplicarse este principio "Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del CP, y se advierta que no existe ningún interés publico gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro anos de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario publico en el ejercicio de su cargo".

En los casos de mínima culpabilidad o contribución al delito conforme al Código de 1991 .se puede renunciar a la persecución penal "cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito o su contribución a la perpetración del mismo sean mínimos". En este sentido, el legislador de 2004 ha realizado una profunda transformación del criterio de oportunidad.

Estructura la renuncia a la persecución penal sobre la base de in concurrencia de circunstancias que están llamadas a reducir la penalidad del hecho imputado, tales como: el error de tipo y error de prohibición (articulo 14), el error de prohibición culturalmente condicionado (articulo 15), la tentativa (articulo 16), la concurrencia imperfecta de causales de exención de pena previstas en el articulo 20 del CP (articulo 21), in imputabilidad restringida del agente (articulo 22) y la complicidad (articulo 25).

Asimismo, debe exigirse pero exigiendo además que en el caso concreto no exista ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. Al tiempo que amplia el ámbito de proyección del tercer supuesto, introduce una importante restricción al establecer que la renuncia a la persecución no será posible cuando se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro arias o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.

Por otro lado, en el apartado 2 del articulo 2 se establece que "en los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será necesario que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido", es decir estamos frente a un caso típico de falta de merecimiento de pena, por cuanto vistos en su conjunto atienden a la escasa medida del injusto y de la culpabilidad, así como a la falta de interés publico en la persecución, siempre que en resguardo del interés de la victima el imputado repare el daño causado". Por ello es requisito previo

para la aplicación de principio de oportunidad, la reparación del daño o que exista un acuerdo con la victima respecto a la reparación civil.

En los apartados 3 y 4 del artículo segundo se regula el trámite a seguir para la aplicación del principio de oportunidad en los supuestos antes señalados. Al respecto se establece que "El fiscal citara al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejándose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el fiscal podrá determinar el monto de la reparación civil que corresponda. Si no se llegue a un acuerdo sobre el plazo pare el pago de la reparación civil, el fiscal lo fijara sin que este exceda de nueve meses. No será necesaria la referida diligencia si el imputado y la victima llegan a un acuerdo y este consta en instrumento publico o documento privado legalizado notarialmente".

Realizada la diligencia de acuerdo y satisfecha la reparación civil, el fiscal expedirá una disposición de abstención. Esta disposición impide, bajo sanción de nulidad, que otro fiscal pueda promover u ordenar que se promueva acción penal por una denuncia que contenga los mismos hechos. Asimismo, de existir un plazo para el pago de la reparación civil, se suspende los efectos de dicha decisión hasta su efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se dictara disposición para la promoción de la acción penal, la cual no será impugnable.

Estas disposiciones han sido reglamentadas con la resolución de la fiscalía de la nación N.° 1470-2005-MP-FN (Reglamento de la aplicación del principio de oportunidad).

5.4. NOVEDADES EN LA RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL POR RAZONES DE OPORTUNIDAD Como sostiene Robert ANGULO ARAUJO, el legislador de 2004 no se ha limitado a realizar modificaciones en la regulación de los criterios de opor tunidad contenidos en el artículo 2 del CPP de 1991 sino que ha introducido importantes novedades con la clara finalidad de buscar una mayor descongestión procesal, entre ellas tenemos: 5.4.1. LA SUSPENSION DE LA PERSECUCION PENAL A PRUEBA. El apartado 5 del articulo 2 establece que: "Si el fiscal considera imprescindible, pare suprimir el interés publico en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de en importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el art facto 64 del Código Penal, solicitara la aprobación de la abstención al juez de la investigación preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados.

Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente articulo".

De esa manera ha consagrado una institución procesal bautizada con diversos nombres en otros países y que el citado autor la denomina "suspensión del proceso penal a prueba".

El legislador la ha introducido como una modalidad de renuncia a la persecución por las razones de oportunidad consagradas en los literales a, b y c del inciso 2 del artículo 2 del nuevo CPP. De esta manera, no opera por si sola, sino únicamente para suprimir el interés público en la persecución, como elemento complementario de los criterios de oportunidad de falta de necesidad de pena, escasa afección al interés público y mínimo merecimiento de la pena. "La suspensión de la persecución penal a prueba tiene lugar cuando el. Representante del Ministerio Público considera que el hecho materia d e imputación tiene una cierta relevancia, siendo

generador de un mínimo interés público en la persecución. Es frente a estos casos, a efectos de no defraudar la finalidad preventiva general de la norma penal y generar sentimientos de falta de respuesta del sistema de justicia criminal (con la consiguiente inseguridad ciudadana), que se ha establecido que no basta con la simple reparación del daño para que opere la renuncia a la persecución penal, sino que es necesario que el Estado haga de cargo del imputado el cumplimiento de obligaciones adicionales que pongan en la conciencia de los ciudadanos un mensaje de seriedad de la intervención penal y que informe que si bien es posible dejar de lado la persecución penal en supuestos de menor gravedad, ello no significa una carta blanca para quienes delinquen".

Por tal razón las reglas de conducta que se pueden imponer al imputado previstas en el artículo 64 del CP para los casos de reserva del fallo condenatorio son las siguientes:

• Prohibición de frecuentar determinados lugares.  Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez.

• Comparecer mensualmente al juzgado personal y obligatoriamente, para Informar y justificar sus actividades.

• Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que esta imposibilitado de hacerlo.

• Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito; y

• Las demás reglas de conducta que el juez estime convenientes para la

rehabilitación social del agente, siempre que no agente contra la dignidad del procesado.

Coincidimos en que si bien se le reconoce al fiscal la capacidad para decidir por la renuncia a la persecución penal con suspensión de la persecución a prueba, esta decisión deber ser sometida a la aprobación del órgano jurisdiccional, juez de la investigación preparatoria; el cual tiene plena capacidad para desaprobarla.

5.4.2. LOS ACUERDOS REPARATORIOS Los acuerdos repara torios fueron introducidos en nuestra legislación procesal en el año 2003 con la ley 28117. En el apartado 6 del articulo 2 se le da una nueva configuración al establecerse que: "Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo repara torio en los delitos previstos p sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A Primer Párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos culposos.

No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de victimas o concurso con otro delito; salvo que, en este ultimo caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles".

En consecuencia, estamos frente a una institución independiente, donde el representante del Ministerio Publico esta obligado a procurar la a la persecución penal sin distinguir la gravedad en el caso concreto materia de imputación, ni otros Factores que podrían decidir una importante necesidad o merecimiento de pena. En efecto, por muy grave que sea el hecho, el fiscal

esta obligado a procurar el acuerdo reparatorio. Esto puede dar lugar a que en casos de delitos culposos quienes tienen dinero y pueden ofrecer buenas reparaciones, se tomen menos en serio la norma penal que protege bienes jurídicos como la vida y la integridad física. Así, se puede propiciar importantes ámbitos de desprotección frente a delitos culposos contra la vida, el cuerpo y la salud; con el agravante de que esto tendría que hacer en aquellos casos de conducción en estado de ebriedad, que están sancionados hasta con ocho años de pena privativa de libertad.

Los otros apartados de esta norma establecen que el fiscal de oficio pedido del imputado o de la victima propondrá un acuerdo reparatorio ambos se ponen de acuerdo, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Pero, si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el fiscal promover la acción penal y si ésta hubiera sido promovida, el juez de la investigación preparatoria, previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Público con la aprobación del imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobre sentimiento hasta antes de formularse la acusación.

Esta resolución era impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparación civil cuando se fijado por el juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la victima, o respecto a las reglas impuestas, siempre y cuando sean desproporcionadas y afecten, irrazonablemente, la situación jurídica del imputado.

Finalmente, tratándose de los supuestos previstos en el numeral 6), basta la presentación del acuerdo reparatorio en un instrumento público o documento privado legalizado notarialmente, para que el juez dicte auto de sobreseintieminto.

Como podernos observar, en nuestro país, el CPP ha considerado dentro de los criterios de oportunidad dos instituciones que son independientes y que en otros países constituyen verdaderas salidas alternativas, es decir, formas de solucionar el conflicto penal, sin necesidad de recurrir a la imposición de la clásica pena y, fundamentalmente, de Ia pena privativa de libertad.

Pese a la importancia de este mecanismo de celeridad procesal y al hecho de que se han reglamentado sus normas para posibilitar una mayor aplicación, las cifras consignadas en el anuario estadístico para el ano 2000 demuestran que esto no ha ocurrido. En efecto, la aplicación de este mecanismo alcanzo, a nivel nacional, 1562 casos, siendo el distrito judicial de Junín el de mayor aplicación 27%, (422), seguido de Cusco con 17% (266), Ancash con 10.3% (161), Puno con 8.40% (131) y Piura con 7%, (109), mientras que Lima solo presenta el 1.6% (25), Callao 0.6% (09) y el Cono Norte 0.8% (13) lo que es ínfimo si tenemos en cuenta que en los tres últimos distritos judicial es mencionados hay setenta fiscalías Provinciales en lo Penal y que solo a las de Lima ingresaron en el mismo periodo 39.494 denuncias.

JURISPRUDENCIA APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPOR.TUNIDAD EN EL DELITO DE CONDUCCION EN ESTADO DE EBRIEDAD.

EXPEDIENTS N.' 3329-2007 Tercer Juzgado Penal de investigación preparatoria de Trujillo

Se configure en autos in concurrencia d los presupuestos normativos del principio de oportunidad, como es la insignificancia o poca interés público del delito investigado de conducción en estado de ebriedad, r e p r i m i d o c o n u n a p e n a p r i v a t i v a l a l i b e r t a d n o m a yo r d e u n a ñ o o t r e i n t a d í a s -multa como mínimo y cincuenta días-multa corno máximo; así corno por Haber cumplido el procesado con el pago, dela reparación requerida por el señor fiscal provincial, ascendente a la Suma de s/.150.00 (ciento cincuenta nuevos soles), depositada en la cuenta corriente del Ministerio Público como se aprecia del Boucher del Banco de la Nación que obra a folios trece; por lo que, deberá procederse al sobreseirniento del proceso.

REPARACION CIVIL Y DELITOS DEL PELIGRO Acuerdo Plenario N.' 6-2006 Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de justicia En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negara apriori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos sin perjuicio los casos, de efectivos danos generados en intereses individuales concretos- se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, sepan los casos, para ocasionar danos civiles, sobre el quien obviamente incide el interés tutelados por la norma penal que, por lo gener a así, es de carácter supra individual. Esta delictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los que directa o causalmente ha ocasionado su comisión.

6. EL PROCESO INMEDIATO Este procedimiento fue introducido a nuestra legislación por la Ley N.° 28122 de eficacia y celeridad procesal promulgada el 16/12/03, bajo in denominación de conclusión anticipada de la instrucción. Su ámbito de aplicación se circunscribe a los siguientes delitos: Contra la vida el cuerpo y la salud: • Lesiones graves, artículo 121.

• Lesiones simples, artículo 122. Contra el patrimonio: • • • •

Hurto, articulo 185.

Hurto agravado, articulo 186.

Robo, articulo 188.

Robo agravado, articulo 189.

Contra la salud pública: a) Posesión de pequeña cantidad de droga, micro producción o micro

comercialización de droga, articulo 298.

Ademes la ley establece que se promoverá este procedimiento cuando se clan los siguientes supuestos de hecho: • Cuando el imputado hubiese sido descubierto en flagrancia, conforme

la definición establecida en el articulo 4 de ley 27934.

• Si las pruebas recogidas por in autoridad policial y presentadas con la denuncia fiscal fueren suficientes para promover el juzgamiento sin. necesidad de otras diligencias, siempre que en ellas haya intervenido el Ministerio Público o hayan sido recogidas por el mismo.

• Si el imputado hubiese formulado confesión sincera ante el juez conforme al articulo 136 del C de PP. En tal sentido, la conclusión anticipada de la instrucción se circunscribe a determinados tipos penales y a procesos simples, siempre que se presente supuestos como la flagrancia delictiva, in suficiencia probatoria en in investigación preliminar practicada por el fiscal y la confesión sincera.

Asimismo, recordemos que la Ley 27934 establece los supuestos de flagrancia en los cuales la Policía puede detener a una persona de mutuo propio, agilizando la investigación al punto de quedar agotada en corto tiempo.

Respecto al segundo supuesto, es evidente que si la investigación preliminar logra alcanzar sus objetivos, es poco lo que puede aportar el juez instructor.

En consecuencia, puede darse por agotada la instrucción y pasar a la siguiente etapa del proceso para decidir el caso.

En cuanto a la confesión sincera, debemos tener en cuenta el articulo 136 del C de PP establece lo siguiente: "La confesión del inculpado corroborada con prueba, releva al juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por concluida la investigación...".

En consecuencia, el ámbito de aplicación de este procedimiento puede extenderse a otros delitos de mediana y escasa gravedad. De esta manera se amplia el campo de aplicación de la norma, constituyendo un medio efectivo de celeridad procesal que ayudaría significativamente a solucionar los problemas del sistema judicial. Sin embargo, no hubo acogida, siendo su aplicación escasa en más de 5 años de vigencia de la ley.

Asimismo, el artículo 2 de ley antes citada establece que no procede la conclusión anticipada de la instrucción cuando el proceso fuere complejo o las pruebas faltantes no pudieran completarse mediante pocas y rápidas medidas y cuando se trate de delitos cometidos por bandas u organizaciones delictivas.

Por otro lado, el articulo 3 establece el tramite a seguir, disponiendo que cuando el juez estimare procedente la conclusión anticipada de la instrucción, de oficio o a pedido de parte, inmediatamente después de actuar la instructiva del imputado y de practicar las diligencias urgentes si fueren necesarias, en el propio turno a en el plaza de tres días desde la instructiva, dispondrá que la causa se ajuste al procedimiento previsto en esta ley. Cualquier informe o documento debe recabarse de inmediato sin necesidad de que el juez disponga ampliación de la plaza de investigación.

Además, el artículo 4 de la Ley establece que el Ministerio Público, la parte civil, el imputado o su defensor, podrán oponerse a la conclusión anticipada de la instrucción, exclusivamente por los motivos previstos en el artículo 2 de esta ley. En este sentido, la oposición deberá deducirse a los tres días de notificada. El juez la resolverá sin más trámite en el término de dos días, aceptando o rechazando. Dicha decisión puede ser impugnada a través del recurso de apelación, que será resuelto por la Sala Superior.

Por otro lado de no haber oposición o ser ésta rechazada, el juez ordenara, según el caso, la vista fiscal del artículo 197 del C de PP cuando se trata de proceso ordinario, o la prevista en el artículo 4 del Dec. Leg. 124, cuando se trata de proceso sumario. La ley no indica expresamente coma termina el proceso inmediato, peso se deduce que tratándose de proceso ordinario, con la emisión de la acusación fiscal se llevara a cabo la etapa de juzgamiento. Por otro lado, en el proceso sumario, luego de emitida la acusación, el juez instructor emitirá la sentencia correspondiente.

6.1. El proceso inmediato en el nuevo CPP El articulo 446 y sgtes. Del libro quinto (Procesos especiales) del CPP establecen que el fiscal podrá solicitar la vía del proceso inmediato cuando se dan los siguientes supuestos:

o Cuando el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; es

decir cuando ha sido detenido por la Policía de conformidad con lo dispuesto por los artículos 259 y 260 del CPP. o Cuando el imputado ha confesado la comisión del delito; es decir ha admitido los cargos o imputaciones formulados en su contra. En este caso debe considerarse lo dispuesto en el articulo 160 del CPP. • Cuando los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes, en este caso debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 330 y 36 del CPP respectivamente.

Sin embargo, si se trata de una causa seguida contra varios imputados, solo será posible el proceso inmediato si todos ellos se encuentran en una de las situaciones previstas en el numeral anterior y estén implicados en el mismo delito. Asimismo, los delitos conexos en los que estén involucrados otros imputados no se acumularon, salvo que ello perjudique el esclarecimiento de los hechos o la acumulación resulte indispensable.

En cuanto al trámite a seguir, el artículo 447 establece que el sujeto pro cesal legitimado para solicitar la incoación del proceso inmediato es el fiscal. Luego de culminar las diligencias preliminares o, en su defecto, antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria y sin perjuicio de solicitar .las medidas de coerción que correspondan, se dirigirá al juez de la investigación preparatoria formulando el requerimiento de proceso inmediato, al que debe acompañar el expediente fiscal.

El juez de la investigación preparatoria, previo traslado al imputado y a los demás sujetos procesales por el plaza de tres días, decidirá directamente en igual plazo, si procede el proceso inmediato o si se rechaza el requerimiento fiscal. La resolución que se emita es apelable con efecto devolutivo. Notificado el auto que dispone la incoación del proceso inmediato, el fiscal procederá a formular acusación, la cual será remitida por el juez de la investigación preparatoria al juez penal competente, para que dicte acumulativamente el

auto de enjuiciamiento y de citación a juicio.

Nóte se que si se aprueba el pro ceso inmedia to, la investigación prepa ratoria y la etapa intermedia, desaparecen para dar paso a la etapa de juzgamiento, en la que se resolverá la situación jurídica del imputado, logrando mayor celeridad en el trámite procesal.

Asimismo, implícitamente esta previsto que puede rechazarse la incoación del proceso inmediato, en cuyo caso una vez notificado el auto que rechaza, el fiscal dictara la disposición que corresponda, disponiendo la formalización o la continuación de la investigación preparatoria.

Por otro lado, el CPP establece que de ser pertinente y a pedido del imputado, antes de la formulación de la acusación, puede instarse la iniciación del proceso de terminación anticipada.

MODELO Resolución Número Tres.

Trujillo, Veintiséis de Octubre Del dos mil siete.AUTOS Y VISTOS; Dado cuenta: a) Con el Requerimiento fiscal de Proceso inmediato contra el imputado RECT por el delito de Robo Agravado en grado de Tentativa en agravio de MAROSE CONTRATISTAS GENERALES S.A.0 representada por su Gerente General SMR y AETV; atendiendo que con fecha 18 de setiembre del 2007, luego que Ia contadora de la Empresa MAROSE CONTRATISTAS GENERALES S.A.C, Sra, AETV, cobro tres cheques de la mencionada empresa, en un monto ascendente a la suma de S/31,000.00 Nuevos Soles, los mismos que los dividi6 en dos colocando una mitad en su bolso y la otra en el bolso de la persona de Maura Baltasar Salvatierra, salen del Banco, luego que este había cerrado sus puertas, es decir cuando eran mas de las seis de la tarde, encontrándose en las afueras de dicho Banco, con el señor SMG, primo del dueño de Ia Empresa , los servicios de un taxi, el mismo que al encontrarse a la altura del Jiron Atahualpa con Avenida Los Incas se detuvo debido a que el semáforo se encontraba en rojo, momentos que aparecieron varios sujetos, de los cuales uno amenazaba con alma de fuego al que se había sentado al lado del piloto, es decir al señor SMG, mientras otros abrieron las puertas posteriores, para proceder a jalonear los bolsos que tenían las personas de AETV , logrando darse a la fuga con el bolso que tenia la apersona de AETV, y debido a la oportuna participación de transeúntes y vigilantes se log,r6 recuperar el bolso con el dinero, así como se detuvo al hoy implicado RECT, quien en un inicio dio el nombre de JMG, pero que posteriormente debido a la identificación realizada por la Policía ha señalado que efectivamente dio un nombre falso por que no quería que su madre se enterara , negando su participación en los hechos delictivos; b) y Corrido Traslado; no fue absuelto por las partes procesales, por lo que se pasa a emitir la resolución correspondiente; y CONSIDERANDO: PRIMERO.Que, la fiscal sustenta jurídicamente su requerimiento de proceso inmediato contra los imputados en lo preceptuado en el articulo 446 numeral primero, inciso a), b) o, c) del Código Procesal Penal que textualmente dice" El fiscal podrá solicitar la vía del proceso inmediato," inciso a. El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; o, b. el imputado ha confesado la comisión del delito; o, c) los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidente"; SEGUNDO.- Que, en el presente caso la Representante del Ministerio Publico considera 1.- como elementos de

convicción acumulados; La imputación coherente de la agra viada AETV obrante de fojas 1143 de la carpeta fiscal, en la que señala la forma y circunstancias en que fue victima de robo agravado el día 18 He Setiembre del 2007, después de las 19:00 horas por parte del investigado con otros sujetos pero que el procesado había sido quien le quite la cartera a la agraviada Alcira Trujillo Vásquez, logrando recuperarla con la participación de los vigilantes del lugar y He la Policía nacional; La Declaración de la testigo MBS de fojas 14-15 de la carpeta fiscal, quien corrobora lo manifestado por la agraviada AETV, en el sentido que la acompaño y presencio el robo realizado el día. 18 de setiembre del presente ano; La Declaración del señor SMG de fojas 16-17, quien corrobora lo manifestado por la agraviada AETV, en el sentido que la acompaño y presencio el robo realizado el día 18 de Setiembre Ultimo; La Declaración del efectivo policial SRSC He fojas 18, que acredita la participación en la intervención del imputado Chilon Tasilla; La Declaración del investigado He fojas 20, quien en un inicio refirió Llamarse JMG, asimismo refiere que desea guardar silencio; Las copias simples He los tres cheques de fojas 20-21, con Ia que se acredita el movimiento bancario realizado el día 18 de setiembre del 2007; El oficio de fojas 27 su fecha 18 de setiembre del 2007, en fa que se acredita que el investigado tiene como verdaderos nombres RECT conforme a la ficha de la RENIEC de fojas 28 de la carpeta fiscal; La Declaraci6n del investigado RECT de fojas 33-34 en la que si bien es cierto niega su participación en los hechos, acepta haber estado en el lugar He los hechos; y el Certificado de ficha expedida por la SUNARP de fojas 108 —114, que acredita la existencia de la .Empresa XXXXX SAC., así como su solvencia económica, según lo declarado a fojas 112; TERCERO.- Con lo que colige; que para el Juzgador los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado son evidentes. Aclarando que en la etapa preliminar e investigación preparatoria se realizan actos de • investigación y en la etapa del juicio oral medios He prueba, etapa en la cual los actos He investigación serán valorados como medios de prueba o no, de acuerdo al juez Unipersonal o Colegiado respectivamente; Por estas consideraciones de conformidad con in prescrito por el inciso I del articulo 448 del Código Procesal Penal; se resuelve DECLARAR PROCEDENTE el proceso inmediato contra el imputado REMOLO EMILIO CHILON TASILLA por el delito de Robo Agravado en grado de Tentativa en agravio de XXXXX S.A.0 representada por su Gerente General SMR y AETV; en consecuencia se dispone so INCOACION del proceso inmediato; NOTIFICANDOSE a la señora Representante del Ministerio Público para que de acuerdo a lo previsto por el inciso 2 del articulo 448 del cuerpo normativo acotado; PROCEDA a formular acusación. NOTIFIQUESE a las partes procesales. AVOCANDOSE al conocimiento de los actuados la juez quo suscribe por Disposición Superior.

Notifíquese.

6.2. EL PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PUBLICA El nuevo CPP establece las normas que regulan el procesamiento contra los altos funcionarios públicos taxativamente designados en el artículo 99 de la Constitución. Dicho articulo establece que: " Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a Los miembros del Consejo Nacional de la magistratura de los vocales de la Corte suprema o los fiscales supremos ; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en estas." Proceso que se regirá por las reglas del proceso común y las que establecen el Código en este titulo.

6.3. REGLAS ESPECÍFICAS PARA LA INCOACION DEL PROCESO PENAL La incoación del proceso penal requiere la previa interposición de una denuncia constitucional por el fiscal de la nación, el agraviado por el delito o los congresistas, y luego la resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso como consecuencia del antejuicio constitucional.

El fiscal de la nación, en el plazo de cinco días de recibida la resolu ción acusatoria y los recaudos correspondientes, emitirá la correspondiente Disposición, mediante la cual formaliza la investigación preparatoria y se dirigira a la Sala Penal de la Corte Suprema a fin de que nombre, entre sus miembros, al vocal supremo que actuara como juez de dicha investigación y a los integrantes de la Sala Penal Especial que se encargaran del Juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero. Además, designara a los fiscales supremos que conocerán de las etapas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento.

Del mismo modo, el vocal supremo quo interviene en la investigación preparatoria, con los actuados remitidos por fiscalía de la nación, dictara el auto motivado aprobando la formalización de la investigación preparatoria, con citación del fiscal supremo encargado y del imputado. En este sentido, la disposición del fiscal de la nación y el auto del vocal supremo de la investigación preparatoria respetaran los hechos atribuidos al funcionario y la tipificación señalada en la resolución del Congreso.

El fiscal supremo designado asumir la dirección de la investigación, disponiendo las diligencias que deban actuarse, sin perjuicio de solicitar at vocal supremo las medidas de coerción que correspondan y los demás actos que requieran intervención jurisdiccional.

La necesidad de ampliar el objeto de la investigación por nuevos hechos delictivos cometidos por el alto funcionario en el ejercicio de sus funciones publicas, requiere resolución acusatoria del Congreso, a cuyo efecto el fiscal de la investigación preparatoria se dirigirá al fiscal de la nación para que formule la denuncia constitucional respectiva.

Si de la investigación se advierte que la tipificación de los hechos es diferente a la señalada en la resolución acusatoria del Congreso, el fiscal emitirá u n a disposición al rerequerida al vocal de la investigación p r e p a r a t o ria para que emita la resolución aprobatoria correspondiente, dicho vocal se pronunciara, previa audiencia con la concurrencia de las partes. En este caso no se requiere la intervención del Congreso.

La etapa de juzgamiento en este proceso estará a cargo de la Sala Penal Especial Suprema y contra la sentencia emitida por éste Órgano jurisdiccional procede recurso de apelación, el cual será conocido por la Sala Suprema prevista en la LOPJ. Contra la sentencia de vista no procede recurso alguno.

Por otro lado, el auto de sobreseimiento o el que ampara una excepción u otro medio de defensa que enerve la pretensión acusatoria, así como la sentencia absolutoria, en tanto adquieran firmeza, devuelve al procesado sus derechos políticos, sin que sea necesario acuerdo de Congreso en este sentido.

Vencido el plazo de cinco anos previsto en el artículo 99 de la Constitución, siempre que no se haya incoado el proceso penal, el ex alto funcionario público estará sometido a las reglas del proceso penal común. ,

6.4. EL PROCESO POR DELITOS COMUNES CONGRESISTAS Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS

ATRIBUIDOS

A

Los delitos comunes atribuidos a los Congresistas, at Defensor del Pueblo y a los Magistrados del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, no pueden ser objeto de investigación preparatoria y enjuiciamiento hasta que el Congreso, o el Pleno del Tribunal Constitucional en el caso de sus miembros, siguiendo el procedimiento parlamentario o el administrativo en el caso del Tribunal Constitucional— que corresponda, lo autorice expresamente.

Si el funcionario ha sido detenido en flagrante delito deberá ser pues to a disposición del Congreso o del Tribunal Constitucional en el plazo de veinticuatro horas, a fin de que inmediatamente autorice o no la privación de libertad y el enjuiciamiento.

6.5. REGLAS DEL PROCESO Y ELEVACIÓN DEL REQUERIMIENTO DE AUTORIZACIÓN DE PROCESAMIENTO El proceso penal, en estos casos, se seguirá bajo las reglas del proceso común. En la etapa de enjuiciamiento intervendrá un juzgado colegiado.

El recurso de casación procederá según las disposiciones comunes que lo rigen.

Por otro lado, los delitos en el ejercicio de sus funciones, atribuidos a los vocales y fiscales superiores, a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, al Procurador Publico, y a todos los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, requieren que el Fiscal de la Nación, previa indagación preliminar, emita una Disposición que decida el ejercicio de la acción penal y ordene al fiscal respectivo la formalización de la investigación preparatoria correspondiente.

Asimismo, la Disposición del Fiscal de la Nación no será necesaria cuando el funcionario ha sido sorprendido en flagrante delito. Este, en el plazo de veinticuatro horas será conducido al despacho del fiscal supremo o del fiscal superior correspondiente, según el caso, para la formalización de la investigación preparatoria.

Corresponde a un fiscal supremo y a la Corte Suprema el conocimiento de los delitos de función atribuidos a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, a.los vocales y fiscales superiores y al procurador público, así como a otros funcionarios que señale la Ley. En estos casos la Sala Penal de la Corte Suprema designara, entre sus miembros, al vocal para la investigación preparatoria y a la Sala Penal Especial, que se encargara del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero. El fiscal de la nación hará lo propio respecto a los fiscales supremos que conocerán de las etapas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento. Contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial Suprema procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Suprema prevista en la LOPJ. Contra la sentencia de vista no procede recurso alguno.

Por otro lado, corresponde a un fiscal superior y a la Corte Superior competente el conocimiento de los delitos de función atribuidos al juez de primera instancia, al juez de paz letrado, al fiscal provincial y al fiscal adjunto provincial, así como a otros funcionarios que señale la ley.

En estos casos, la Presidencia de la Corte Superior designara, entre los miembros de la Sala Penal competente, al vocal para la investigación preparatoria y a la Sala Penal Especial que se encargara del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero. El fiscal superior decano hará lo propio respecto a los fiscales superiores que conocerán de las etapas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento.

Contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial Superior procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Penal de la Corte Suprema.

Contra esta Última sentencia no procede recurso alguno.

El proceso penal en estos casos se regirá por las reglas del proceso común, con las excepciones antes anotadas.

6.6. PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCION PENAL Este proceso esta regulado por los artículos 459 y siguientes del nuevo CPPP que establecen que en los delitos sujetos a ejercicio privado de la acción penal, el directamente ofendido por el delito, formular y querella por si o por medio de su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el CPC, ante el Juzgado Penal Unipersonal.

Asimismo, el directamente ofendido por el delito se constituirá en querellante particular. La querella que formule cumplirá con los requisitos establecidos en el artículo 109, con precisión de los datos identificatorios y del domicilio del querellado.

En tal sentido, si el juez considera que la querella no es clara o esta incompleta, dispondrá que el querellante particular, dentro de tercer día, aclare o subsane la omisión respecto de los puntos que señale. Si el querellante no lo hiciere, se expedirá resolución dando por no presentada la querella y ordenando su archivo definitivo. Consentida o ejecutoriada esta resolución, se prohíbe renovar querella sobre el mismo hecho punible.

Por otro lado, el juez, por auto especialmente motivado, podrá rechazar de piano la querella cuando sea manifiesto que el hecho no constituye delito, o la acción este evidentemente presento verse sobre hechos punibles de acción pública.

Cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella, o cuando para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito fuere imprescindible llevar a cabo una investigación preliminar, el querellante solicitara al juez en su escrito de querella su inmediata realización, indicando las medidas pertinentes que deben adoptarse.

El juez penal, si correspondiere, ordenara a la Policía Nacional la realización de la investigación en los términos solicitados por el querellante, fijando el plazo correspondiente, con conocimiento del Ministerio Público.

Asimismo, la Policía Nacional elevara al juez penal un informe policial dando cuenta del resultado de la investigación preliminar ordenada. El querellante, una vez notificado de la recepción del documento policial, deberá completar la querella dentro del quinto día de notificado. Si no lo hiciere oportunamente caducaría el derecho a ejercer la acción penal.

6.6.1. AUTO DE CITACION A JUICIO Y AUDIENCIA Si la querella reúne los requisitos de Ley, el juez penal expedirá auto admisorio de la instancia y correrá traslado al querellado por el plazo de cinco días hábiles, para que conteste y ofrezca las pruebas correspondientes.

Se acompañara a la indicada resolución, copia de la querella y de sus recaudos. Vencido el plazo de contestación, se dictara el auto de citación a juicio. La audiencia deberá celebrarse en un plazo no menor de diez días ni mayor de treinta.

Instalada la audiencia se instara a las partes, en sesión privada, a que concilien y logren un acuerdo. Si no es posible la conciliación, sin perjuicio de dejar constancia en el acta de las razones de su rechazo, continuar la audiencia en acto publico, siguiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral.

El querellante particular tendrá las facultades y obligaciones del Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado.

Asimismo, los medios de defensa que se aleguen en el escrito de contestación o en el curso del juicio oral se resolverán conjuntamente en la sentencia. Si el querellante, injustificadamente, no asiste a la audiencia o se ausente durante su desarrollo, se sobreseerá la causa.

6.6.2. MEDIDAS DE COERCION PERSONAL Únicamente podrá dictarse contra el querellado la medida de comparecencia, simple o restrictiva, según el caso. Las restricciones solo se impondrán si existen fundamentos razonables de peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. Si el querellado, debidamente notificado, no asiste al juicio oral o se ausente durante su desarrollo, se le declarara reo contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva, reservándose el proceso hasta que sea habido.

6.6.3. ABANDONO Y DESISTIMIENTO • La inactividad procesal durante tres meses, produce el abandono del proceso, que será declarado de oficio.

• En cualquier estado del proceso, el querellante puede desistirse o transigir.

• El que se ha desistido de una querella o la ha abandonado, no podrá intentarla de nuevo.

6.6.4. MUERTE O INCAPACIDAD DEL QUERELLANTE Muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos podrá asumir el carácter de querellante particular, si comparecen dentro de los treinta días siguientes de la muerte o incapacidad.

6.6.5. RECURSOS Contra la sentencia procede recurso de apelación. Rigen las reglas comunes para la admisión y tramite del citado recurso. Contra la sentencia de la Sala Penal Superior no procede recurso alguno.

6.6.6. PUBLICACIÓN O LECTURA DE LA SENTENCIA En los delitos contra el honor cometido mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicación social, a solicitud del querellante particular y a costa del sentenciado, podrá ordenarse la publicación o lectura, según el caso, de las sentencias condenatorias firmes.

6.6.7. PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA Este procedimiento tiene como fuente los Códigos de Procedimientos Penales italiano y colombiano. Se sita en la necesidad de conseguir una justicia rápida y eficaz, aunque respetando el principio de legalidad procesal. En este sentido, .1a idea de simplificación del procedimiento parte del principio de consenso, que opera sobre el tipo de pena y sobre la calificación jurídica. La finalidad de este procedimiento es reducir los tiempos de la causa y lo hace mediante formas de definición anticipada. El criterio de economía procesal tiene como presupuesto el acuerdo entre el imputado y el fiscal` .

El procedimiento de terminación anticipada fue introducido a nuestro para en el año 1995 para determinación delitos de tráfico ilícito de drogas previstos en los artículos 296, 298, 300,301 y 302 del CP de conformidad con lo dispuesto por la ley 26320. Luego se ampli6 para la totalidad de delitos aduaneros tipificados en la ley 26461.

Asimismo, el procedimiento podía intentarse luego de emitido el auto de apertura de instrucción y durante la etapa de investigación judicial. Además, solo podía ser solicitado por el imputado o por el fiscal, los demás sujetos procesales no tenían posibilidad de plantearlo. La solicitud debe fundamentarse teniendo en cuenta que el procedimiento está destinado a discutir una sentencia condenatoria, en consecuencia debe contarse con elementos de convicción acerca de la existencia del delito y de la responsabilidad penal del imputado, pues no es materia de discusión la tipificación del delito.

En tal sentido, de acuerdo a la Ley N.° 26320, el acto procesal principal es una audiencia privada. Previamente se pone en conocimiento la solicitud del imputado y luego se pregunta si están dispuestos a someterse a la terminación anticipada. Si la respuesta es positiva, el juez dicta el auto de citación a la audiencia especial y privada, el mismo que será notificado a todas las partes. Sin embargo, a la audiencia puede asistir solo el fiscal, los imputados y sus defensores y se llevará a cabo sin asistencia de terceros, ni presencia del público.

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En la audiencia oral, primero el juez debe explicar al imputado los alcances y consecuencias del acuerdo propuesto. Luego, el fiscal presentar los cargos indicando la pena probable que merecería el delito. Después se debate con intervención del imputado y su defensor y finalmente se Ilega a un acuerdo en el que debe señalarse expresamente la pena y la reparación civil. Si no

se llega a un acuerdo, la audiencia termina con esa declaración Todo lo tratado en la audiencia debía quedar registrado en acta que llevaba Ia firma de los asistentes, sin embargo cuando no se Ilegaba a adoptar el acuerdo, o si este no era aprobado judicialmente, tanto el fiscal como el juez eran excluidos del proceso.

En los casos del procedimiento de terminación anticipada, si se produce el acuerdo entre el fiscal, si imputado y su defensor, intervendrá el juez, a quien le corresponda hacer una labor de control de legalidad en relación a la calificación jurídica del hecho, a la pena y la reparación civil acordadas y al fundamento probatorio de la imputación. Si no es posible superar estos controles, el juez debe dictar un auto fundamentado desaprobando el acuerdo de las partes.

Por el contrario, si se superan con éxito Los controles, el juez dictara la sentencia de consenso. Esta, es una sentencia de condena, objeto de consulta obligatoria. En este caso, será el superior tribunal quien decidirá en definitiva si el acuerdo es legal o no. La parte civil no está legitimada para oponerse al acuerdo, solo puede solicitar ante el Tribunal Superior el incremento de la reparación civil. Contra el auto que deniega el acuerdo solo procede recurso de apelación por el fiscal o por el imputado.

En cuanto a los Beneficios que se pueden lograr mediante la terminación anticipada tenemos, en primer lugar, la rebaja de la pena en una sexta parte. En criterio del Dr. San Martini ello exige como presupuesto que el acuerdo precise Ia pena acordada, pues sobre esa base el juez dispondrá Ia rebaja en un sexto, y el siguiente ejemplo: si se acuerda como pena seis anos de privación de libertad, el beneficio importara una disminución de un ano, con lo que la pena a imponer será de cinco años .

El segundo beneficio que reconocía estaba ligado a la confesión, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C de PP prevé la posibilidad de rebajar la pena por debajo del límite legal.

En este sentido, tanto la Ley N." 26320 como la Ley N.° 26461 regularon este procedimiento especial y establecieron beneficios premúnales de rebaja de pena. Sin embargo durante su vigencia por más de diez anos, su introducción fue un novedoso ritual para los operadores del derecho, quienes pese a Ia vigencia de las normas se mostraron reacios a aplicarla.

Ello obedeció, sobre todo a su desconocimiento de cómo utilizar y manejar en forma apropiada este ritual procesal.

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7 . E L P R O C E S O D E T E R M I N AC I O N A N T I C I PA D A E N E L NUEVO CPP El CPP en sus artículos 468 y siguientes regula el desarrollo del proceso de terminación anticipada y a diferencia de la legislación precedente que circunscribía el beneficio a ciertos delitos (Trafico ilícito de drogas y delitos aduaneros); "articula un mecanismo dirigido a descongestionar los juzgados de cualquier infracción, gracias a posibilidad de consenso entre la acusación y defensa en la fase de instrucción, con el ulterior beneficio de la reducción de una sexta parte de la perta"442.

En relación con el ámbito de aplicación de la terminación anticipada el CPP no excluye ningún delito. En este sentido, luego podrá acogerse el procesado por cualquier delito, siempre que cumpla con los trámites que establece la regulación.

El artículo 468.1 establece que podrá instarse la terminación anticipada una vez expedida la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria y pasta antes de formularse acusación fiscal; es decir que solo podrá realizarse durante la investigación preparatoria y por una sola vez. El tramite se realizar en un cuaderno aparte.

Asimismo, los sujetos legitimados para instar la terminación anticipada son el fiscal o el imputado. La victima está excluida de solicitar el procedimiento. Entonces, la iniciativa para la celebración de la audiencia privada de Terminación Anticipada corresponde al imputado o al fiscal, quienes podrán presentar una solicitud conjunta y un Acuerdo Provisional sobre la pena y la reparación civil y demás consecuencias accesorias. Para dicho efecto están autorizados a sostener reuniones preparatorias informales. En todo caso, la continuidad del trámite requiere necesariamente la no oposición inicial del imputado o del fiscal sigan el caso.

Además el CPP establece que cuando están. Varios los imputados o hechos punibles será necesario el acuerdo de todos los imputados y por todos los cargos que se incrimine a cada uno.

Como lo sostiene Yolanda Doig esto "proviene del contrasentido que supondría que un mismo hecho se considere cierto y probado gracias a la terminación anticipada e incierto por el resultado de las pruebas si se llega a celebrar el enjuiciamiento, de modo que debe existir unanimidad de los encausados acerca de las circunstancias del hecho punible, la pena, reparación civil y consecuencia accesorias.

7.1. PROCEDIMIENTO Durante el desarrollo de la investigación preparatoria se podrá incoar el proceso de terminación anticipada y esto no paraliza Ia investigación. La iniciativa puede partir del imputado quien presentara una solitud, o del fiscal.

Quien formulara un requerimiento. El aparte fiscal 2 del artículo 468, fiscal y al imputado para presentar una solicitud conjunta y un acuerdo provisional sobre la pena y la reparación civil y demás consecuencia accesorias.

Este consenso presupone que han mantenido reuniones informales preparatorias dirigidas a la suscripción de la solicitud y del acuerdo.

Iniciado el trámite del proceso, la iniciativa de terminación anticipada se pondrá en conocirnien.to de todas las partes por el plazo de cinco días, luego de lo contrario podrán formular alegaciones en cuanto a la procedencia y pertinencia de la conclusión del proceso mediante este trámite especial.

Yolanda Doig señala que "dado que la terminación anticipada constituye un acto de postulación realizado por el imputado o el Ministerio Público en el marco de unas diligencias preparatorias, es evidente que estará informado por el principio de publicidad relativa consistente en dar cuenta del contenido de Ia investigación a las partes y sus abogados debidamente acreditados, con la posibilidad de poder disponer de copia simple de las actuaciones de las que deberán mantener reserva. Esta publicidad sin embargo, no está regulada de un modo uniforme en el Código Procesal. Por

un lado, y en relación la publicidad de la iniciativa, se alude a que deberá comunicarse a "todos la partes" (artículo 468.3) mientras que al tratar de la celebración de la audiencia se alude a la posibilidad de intervención de "los demás sujetos procesales" (artículo 468.4)"."4 Teniendo en cuenta que la comunicación de la iniciativa de terminación anticipada importa en la medida en que concede a la parte la posibilidad de pronunciarse sobre la procedencia del proceso y de formular sus pretensiones, es necesario saber a quienes debe comunicar las iniciativas y quiénes son los sujetos procesales que deben concurrir a la audiencia.

En criterio de Yolanda DOIG, se debe comunicar a todos los imputados a quienes podría afectar los términos del acuerdo entre el fiscal y el imputado. El actor civil quien también deberá ser comunicado podrá hacer use de su derecho a formular alegaciones, dado que el acuerdo entre el fiscal y el imputado abarcara el objeto de su pretensión en el proceso penal, esto es la reparación civil.

El tercero civil quien también deberá ser comunicativo (soma'. conocimiento de la solicitud y podrá formular alegaciones que no se limitan a la responsabilidad civil por las consecuencias del delito, sin que se extienda a la pretensión penal, ya que goza de todos los derechos y garantías para la defensa de sus intereses patrimoniales.

A la audiencia deben concurrir obligatoriamente el fiscal, el imputado y su abogado defensor; la intervención de los demás sujetos procesales es facultativa. En este acto el fiscal presentara los cargos contra el imputado y éste podría aceptarlos en todo, en parte o rechazarlos.

Luego del pronunciamiento del imputado intervendrán los demás sujetos procesales que hayan asistido. El objetivo de esta audiencia es que las partes, el fiscal e imputado alcancen sus acuerdo acerca del hecho punible, de la pena, de Ia reparación civil y consecuencias accesorias, e incluso sobre la no imposición de una pena privativa de libertad efectiva. No se puede practicar- prueba alguna en esta audiencia, lodo el debate se desarrolla sobre la base de la investigación preparatoria.

En este sentido, para incoar el proceso de terminación anticipada se requiere una mínima actividad probatoria de cargo, necesaria para enervar la presunción de inocencia. El juez debe homologar el acuerdo entre el fiscal y el imputado. Para ello tendrá que comprobar la correcta calificación jurídica y la realidad de los hechos. El juez dirige y modera el debate, además debe garantizar que el imputado entienda las consecuencias de un eventual acuerdo y debe advertirle que es libre de aceptar o no la propuesta. El control judicial velara por la legalidad del acuerdo, lo que implica comprobar su adecuación típica con los hechos objeto de la disposición de formalización y continuación de Ia investigación preparatoria y Ia correlación de la pena, es decir que el acuerdo no exceda los limites mínimos y máximos previstos .

Ahora bien, si llegan a un acuerdo, deberán declararlo ante el juez.

Este, si considera que la calificación jurídica del hecho punible y la pena a imponer de conformidad con lo acordado son razonables, dictara una sentencia anticipada aprobando el acuerdo. Sin embargo, la sentencia puede ser impugnada por los sujetos procesales sigue su ámbito de intervención procesal, esto es, pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la reparación civil. En este último caso,

la Sala Penal Superior puede incrementar la reparación civil dentro de los límites de la pretensión del actor civil.

Por el contrario, si no se llega a un acuerdo o éste no es aprobado, la declaración formulada por el imputado se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra.

A quien se acoja al proceso de terminación anticipada se le reconocerá como beneficio la reducción de la pena en una sexta parte. Este beneficio es adicional y se acumulara al que reciba por confesión.

Como podemos apreciar, el Código extiende el ámbito de aplicación de esta institución procesal a todos los delitos, con lo que podemos contar con un eficaz instrumento de celeridad procesal para alcanzar la descongestión del despacho judicial. Sin embargo, aun en los distritos judiciales en donde está vigente el Código son muy limitados los casos en que se aplica la terminación anticipada, hecho que ha sido señalado por el Centro de Justicia de las Américas en un Informe preparado para el Poder Judicial' No se advierte vulneración alguna al debido proceso jurisdiccional como sostiene, pues la decisión del Tribunal Superior de no conocer en grado de apelación la decisión del juez de la investigación preparatoria en cuando resolvió no habrá bar el acuerdo provisional de terminación Anticipada no cierra la posibilidad de que en la Etapa de Juicio Oral proceda a acogerse a in figura de conclusión Anticipada. Además breve el articulo setenta del nuevo Código Procesal Penal: cuando no se Ilegue a un acuerdo o este no sea aprobado, la declaración formulada por el imputado en este proceso se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizado en su contra; esto es, se da la continuidad del proceso no su conclusión de archivo.

7.2. EL PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ El procedimiento de colaboración eficaz ha surgido en el marco del Derecho Penal Premial, que descansa en la figura del arrepentido, es decir la persona que reconoce ante la autoridad los delitos en que ha participado y que proporciona información suficiente y eficaz para ayudar a buscar pruebas permitiendo, en última instancia, una eficaz prevención y adecuada represión del delito.

En este sentido, se entiende por colaboración eficaz el hecho de proporcionar información clasificada, que no es cualquier dato, sino una información escasa que no puede lograrse fácilmente. Información eficaz es aquella con la que se evita la continuidad, permanencia o consumación del delito, con Ia que se disminuye notablemente la magnitud o consecuencia do su ejecución. Permite neutralizar otras acciones o bancos que podrían producirse cuando se está frente a una organización criminal, al mismo tiempo de conocer las circunstancias en las que se planific6 y ejecut6 el delito o saber cuál es el paradero o destino de los bienes o efectos y las ganancias del delito

así como las fuentes de financiamiento del mismo. Finalmente, permite identificar al autor o participe de un delito y la relación que ha existido entre ellos.

Sin embargo la ley debe establecer un mecanismo para garantizar que el solo dicho del colaborador no sea suficiente para implicar a una persona. No es posible otorgarle eficacia inmediata al dicho del colaborador. Este debe ser avalado con elementos probatorios para darle verosimilitud. En este sentido, la sola inmutación del arrepentido no puede justificar en modo alguno una sentencia condenatoria y tampoco una medida cautelar contra una persona. Por lo tanto, si las pruebas no se recaudan, no es posible el procesamiento del sindicado por versión del arrepentido.

Puede caracterizarse al arrepentido con es tos elementos: 1) Se encuentra imputado de un delito cometido por una organización criminal a Ia que pertenece.

2) Brinda información sobre el delito y la organización criminal.

3) La información que brinda debe de ser significativa.

4) La información tiene la finalidad de identificación de personas o

secuestro de cosas.

Se favorecerá con una reducción con asimismo, son dos las características esenciales del procedimiento de la colaboración eficaz.

1) Los beneficios que se otorgan tienen carácter transaccional, suponen para el beneficiario el suministro de una información, de una prueba a cambio de la exención de la pena, la disminución de la pena, etc.

1) La justificación de este procedimiento está determinada por la necesidad de combatir la impunidad reinante en aquellos procesos en los que no se ha podido identificar a los autores o participes, y romper la ley del silencio que impera en la criminalidad organizada, además de servir de instrumento de prevención de la comisión de delitos de gran donosidad social.

A su vez, son cinco los Principios que deben informar este procedimiento especial: 1)

1)

2)

3)

4)

Eficacia.- La colaboración que ofrece el imputado a la justicia debe ser ail. La delación debe contribuir al éxito de Ia investigación y servir de fundamento para constituir una sentencia condenatoria en contra del delatado.

Proporcionalidad.- Se debe medir con precisión el grado de la colaboración con la justicia, para tasar el beneficio penal que corresponda otorgar.

Condicionalidad.- Los beneficios no deben tener vida propia, se otorgan por una sola vez y están sujetos al cumplimiento de condiciones especificas, cuyo incumplimiento determina su revocación.

Formalidad.- La iniciación de este procedimiento exige una manifestación expresa del imputado, quien debe hacer mención que desea acogerse a sus términos y debe ser resultado de un proceso de diálogo con el Ministerio Oportunidad.- El procedimiento de colaboración eficaz puede iniciarse en la medida de que el colaborador esté sometido a una

investigación preliminar, (ser procesado o condenado). Cada momento debe tener sus propias reglas.

7.3. ÁMBITO DE APLICACIÓN En nuestro país esta institución procesal es conocida desde 1992 y su ámbito de aplicación se ha expandido progresivamente hasta la fecha, habiéndose dado las siguientes leyes:

1)

1)

1)

2)

Las leyes N.° 25499 del 16 de Mayo de 1992 y N.° 26220 de Agosto de 1993 sobre arrepentimiento en el campo del terrorismo, cuya aplicación, si bien contribuyo a la desarticulación de las organizaciones terroristas también dio lugar a múltiples abusos manifestados por condenas impuestas a inocentes y en casos en que había insuficiencia probatoria. En este sentido, el Gobierno se vio obligado a solucionar este problema a través de una Comisión Ad Hoc constituida por ley, integrada por el Ministro de justicia, El defensor del pueblo y el representante personal del presidente de la república, encargada de revisar los expedientes y de proponer indultos. Los beneficios previstos fueron: reducción de la pena hasta por un medio del mínimo legal, exención de pena y remisión de pena. Las leyes dejaron de tener vigencia a partir del 1 de noviembre de 1994 conforme a la Icy 26345 de 30.08.94.

Decreto Ley N.° 25582 del 27 de junio de 1992 referido a los delitos en agravio del Estado. El imputado solo tiene una opción: lograr que le existían de la pena y convertirse en testigo de la acusación. Este es el caso de SERGIO SIRACUSA, el único beneficiario de esta ley, en el proceso penal seguido por las irregularidades cometidas durante la constitución del tren eléctrico.

Dec. Leg. N.° 815 de 20 de abril de 1996 para los casos de delitos tributarios, previstos y sancionados por el Dec. Leg. N.° 813. El arrepentido tendrá oportunidad de lograr los beneficios de eximición de pena o Ia reducción de esta, cuando esté comprendido en una investigación administrativa, una investigación fiscal o en un proceso penal.

Dec. Leg. N.° 824 del 24 de abril de 1996 para los casos de delitos de trafico ilícito de drogas. Establece los beneficios procesales y penitenciarios.

"Esa situación de conflicto es precisamente la que se presenta en el problema de la 'prueba ilícita'. Por un lado, se encuentra el derecho a la prueba y la búsqueda de la verdad jurídica objetiva (...) El conflicto se presenta cuando para acreditar algún hecho o alcanzar la verdad en el proceso, se obtienen medios y/o fuentes de prueba con afectación de derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, que luego se quieren hacer valer al interior de un proceso o procedimiento.

Existirá una situación de conflicto porque mientras el derecho a la prueba y la búsqueda de la verdad jurídica objetiva parecen propugnar su admisión (sin perjuicio de la

sanción que corresponda al agente), los derechos fundamentales, o demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, que han sido afectados exigirán su exclusión o pérdida de eficacia probatoria (...)".

Como lo sostiene Hamilton CASTRO TRIGOSO: "La prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales sea de manera directa o indirecta, genera una consecuencia en el ámbito jurídico, cual es la prohibición de tenerla en cuenta o valorarla en el marco del proceso".

Jurisprudencia CONFIRMACIÓN JUDICIAL DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE REGISTRO E INCAUTACIÓN Casación N° 01-2008 La Libertad Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia Tanto la sentencia del Primer Juzgado Colegiado y la sentencia de vista tiene como sustento una prueba irregularmente admitida -acta de registro personal e incautación de arma de fuego (fojas seis del cuadernillo adjunto) en el cual no se respetó lo previsto en los artículos doscientos diez e inciso dos del artículo doscientos dieciocho del aludido código, norma legal que contraviene el artículo ocho del Título Preliminar del citado Código, norma ésta de orden público y de estricto cumplimiento toda vez que el fiscal no solicitó la resolución confirmatoria de la citada acta al juez de la investigación preparatoria, consecuente le afectó la garantía constitucional del debido proceso que tiene todo justiciable y por ende el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, taxativamente previsto en el artículo ciento treinta y nueve inciso tres de la Carta Magna, y que la Sala de Apelaciones en su sentencia de vista tampoco corrigió dicho error, e inobservó el principio del in dubio pro reo en el sentido que al no tener la acta aludida formalidades de ley, ni tampoco existe certeza sobre las personas que han intervenido en el acta de registro personal e incautación de armas de fuego dicha acta carecerá de eficacia como lo establece el artículo ciento veintiuno del Código Procesal Penal del dos mil cuatro lo que genera duda razonable a partir de lo cual afirma que se vulneró el debido proceso al no declarar la nulidad del mismo.

CAPÍTULO QUINTO Las medidas de coerción procesal 1. GENERALIDADES En este capítulo se ordena sistemáticamente la normatividad que está contenida en los códigos procesales y diferentes leyes especiales, al tiempo que se adapta las disposiciones sobre coerción procesal a la normatividad constitucional. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 apartado 24 parágrafo b) de la Constitución Política "No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley", concordante con ello el artículo VI del Título Preliminar del CPP dispone:

"Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad".

El artículo 253 establece que las medidas que limitan Derechos Fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, sólo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella. Por otro lado, dispone que esta actividad procesal se desarrolla bajo la vigencia de los principios de Legalidad, Necesidad, Proporcionalidad, Judicialidad y Prueba Suficiente. El artículo 254 establece que las medidas que el juez de la investigación preparatoria imponga requieren resolución judicial especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado y fija como requisitos del trámite que los requerimientos del Ministerio Público sean motivados y debidamente sustentados; establece también que el juez decidirá inmediatamente, sin trámite alguno (incisos 2 y 4 del artículo 203). Pero si no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida, el juez deberá correr traslado previamente a los sujetos procesales y, en especial, al afectado. Asimismo, para resolver, podrá disponer la realización de una audiencia con intervención del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales, decisión que será inimpugnable. ¿Por qué es necesaria esta regulación? Porque en todo proceso penal siempre encontramos la contradicción entre dos intereses, por un lado, la eficacia en la persecución, del delito, para lo cual se tienen que prever medidas coercitivas y, por el otro, la preservación de los derechos fundamentales del justiciable. Las medidas coercitivas como restricciones al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceros, impuestas durante el transcurso de un proceso penal, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los fines del mismo.

El maestro Vicente GIMENO SENDRA sostiene que, "por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado, y de otro, de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos penales y civiles, de la sentencia".

La actividad procesal que se realiza para descubrir la verdad concreta y aplicar la ley penal sustantiva puede verse obstaculizada por actos del imputado o de terceros que pretenden rehuir el juicio o distorsionar la actividad probatoria; ante este peligro procesal, el Estado pone en movimiento la actividad cautelar que tiene como fin impedir que el imputado en libertad dificulte la investigación penal.

Las medidas coercitivas son medios de naturaleza provisional y excepcional para asegurar los fines del proceso penal, su duración está en función del peligro procesal y para concretarlas se puede recurrir al empleo de la fuerza pública, en forma directa como en los casos de detención o en forma de apercibimiento.

2.

PRINCIPIOS DE APLICACIÓN Y FINALIDAD

Al respecto, el artículo 253 del CPP establece que: "los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las garantías previstas en ella".

La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que existan suficientes elementos de convicción y solo tendrá lugar cuando fuere absolutamente indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario.

Luego la adopción de medidas coercitivas debe respetar escrupulosamente los siguientes principios:

a) Principio de Legalidad b) Principio de Proporcionalidad c) Principio de Prueba Suficiente d) Principio de Necesidad e) Principio de Provisionalidad f) Principio de Judicialidad 2.1.Principio de legalidad Según este principio solo serán aplicables las medidas coercitivas establecidas expresamente en la ley, en la forma y por el tiempo señalado en ella. Tratándose de un derecho fundamental de la persona, como la libertad, que se vería afectado por la coerción durante la prosecución de un proceso, es imprescindible tener en cuenta el mandato constitucional contenido en el parágrafo b) del inciso 24 del artículo 2.

2.2.Principio de proporcionalidad La aplicación de las medidas coercitivas tiene que ceñirse a determinadas reglas, sus efectos no deben exceder la finalidad perseguida por la ley. La medida de precaución debe ser proporcional al peligro que se trata de prevenir. Es decir, una medida coercitiva tiene que ser proporcional con la necesidad o interés principal de la finalidad del proceso, que es su razón de ser.

2.3.Principio de prueba suficiente Para imponer cualquier medida coercitiva se exige determinada base probatoria respecto a la vinculación del imputado con el hecho punible y la necesidad cautelar. Opera también en concordancia con el principio de proporcionalidad; luego, cuanto más grave sea la medida coercitiva, será mayor la exigencia de elementos probatorios que acrediten la necesidad de su aplicación. Este principio lo recoge el vigente artículo 253 del CPP.

2.4. Principio de necesidad Las medidas coercitivas se impondrán cuando resulten absolutamente indispensables para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley. La comprobación, en cada caso, de la necesidad procesal para disponerlas es un imperativo que exige considerarlas, solicitarlas e imponerlas luego de un cuidadoso examen, al margen de un mero trámite formal o burocrático; debiendo tener siempre presente que toda persona goza de la presunción de inocencia, es decir, que es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

Julio MAIER refiere que este principio de presunción de inocencia —ligado invariablemente al de necesidad— es el principio rector para determinar los límites de las medidas de coerción procesal en contra del imputado.

2.5. Principio de provisionalidad Las medidas coercitivas por su naturaleza son provisionales, ninguna tiene carácter definitivo o duración indeterminada. El carácter instrumental de las medidas coercitivas las hace provisorias en tanto están sometidas al proceso, a su progreso y a cualquiera de sus formas de culminación, pueden extinguirse o modificarse por otra, según el avance del proceso. Es decir, una determinada medida de coerción tiene su justificación en tanto subsistan las razones que le dieron lugar. En este principio está basada la duración del plazo de prisión preventiva.

Al respecto, el artículo 255 establece que los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aún de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo. Debemos remarcar que si los requerimientos o urgencias procesales que dieron origen a las medidas coercitivas impuestas desaparecen, entonces deben levantarse o reformarse de oficio, inclusive antes del plazo de su vencimiento. Corresponde al Ministerio Público y al imputado solicitar la reforma, revocatoria o sustitución de las medidas de carácter personal, el juez resolverá en el plazo de tres días, previa audiencia con citación de las partes.

La infracción de una medida impuesta por el juez, determinará, de oficio o a solicitud de la parte legitimada, la sustitución o la acumulación con otra medida más grave, teniendo en consideración la entidad, los motivos y las circunstancias de la trasgresión, así como la entidad del delito imputado. Tratándose del derecho fundamental a la libertad, los autos que impongan, desestimen, reformen, sustituyan o acumulen, estas medidas son impugnables por el Ministerio Público y el imputado.

2.6.Principio de judicialidad Según este principio, que surge del espíritu de la Constitución Política y que además está contenido en el artículo VI del Título Preliminar y el artículo 254 del CPP, las medidas coercitivas solo pueden dictarse por orden judicial impartida en resolución debidamente motivada, en el marco del proceso penal y en el modo y forma establecidos por ley. Algunos establecen este principio como una característica de las medidas de coerción llamadas de jurisdiccionalidad.

Las medidas de coerción personal, sólo se impondrán por el juez a solicitud del fiscal. La solicitud indicará las razones en que se fundamenta el pedido y, cuando corresponda, acompañará los actos de investigación o elementos de convicción pertinentes.

2.7.Finalidad de las medidas de coerción procesal Las medidas de coerción procesal se imponen para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva.

3.

CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL

3.1 La detención policial Desde la vigencia de la derogada Constitución Política de 1979 la detención policial de una persona sólo procede en dos hipótesis:

a) Cuando es sorprendida en flagrante delito y b) En virtud de una orden judicial.

De conformidad con el artículo 259 del CPP la Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito, es decir, cuando el agente es sorprendido en el preciso momento en que está cometiendo el delito; la doctrina, la jurisprudencia y la legislación nos dan una definición de lo que es flagrancia. RODRÍGUEZ SOL sostiene que el adjetivo "flagrante" deriva del latín fragas, que significa "quemar" o "arder", y por tanto "flagrante" es propiamente lo que está ardiendo, en el sentido de aquello que se presenta a la percepción sensorial de modo inequívoco. En ese sentido se habla de flagrante delito, cuando la realización de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto. La doctrina establece tres hipótesis en que puede considerarse que existe flagrancia.

1. Cuando la realización del hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor descubierto.

2. Cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible.

3. Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo.

El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha reconocido a la inmediatez temporal y personal como requisitos necesarios para definir la flagrancia. En este sentido ha señalado: "La flagrancia en la comisión de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito".

Si una persona es sorprendida por la Policía en flagrancia será detenida e investigada. Sin embargo, si el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos años, luego de los interrogatorios de identificación podrá ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad. El antecedente legislativo de esta disposición es el artículo 4 de la ley 27934.

Sin embargo el Dec. Leg. 989, dictado al amparo de la Ley N.° 29009, modifica en forma sustancial la definición de flagrancia al disponer que:

1. Existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible, o acaba de cometerlo, o cuando:

2. Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.

3. Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, después de la perpetración del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso.

Esta definición es poco clara. La ampliación de los supuestos de flagrancia no está acorde con la moderna posición doctrinal, al no contemplar adecuadamente los requisitos de percepción directa de la comisión del delito, inmediatez temporal e inmediatez personal, lo que puede generar serios problemas en la interpretación y aplicación de la ley, convirtiéndose en una amenaza a la libertad física. La definición de flagrancia como una causa para privar de libertad a una persona debe ser clara, precisa, determinando que es una medida excepcional; la modificación del concepto de flagrancia requiere prontamente un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que permita otorgarle a esta norma un sentido interpretativo acorde con el respeto y garantía de la libertad personal.

Cabe destacar que con fecha 09 de junio de 2009 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano, la Ley N° 29372 que modifica el artículo 259 del CPP, restableciendo el concepto de flagrancia conforme a la doctrina procesal, con lo que se supera el problema derivado por la modificación introducida por el Dec. Leg. N° 989.

La detención en supuestos de flagrancia, según el artículo 264 solo durara un plazo de veinticuatro horas, a cuyo término el fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si continúa la investigación preparatoria y solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa, como podemos apreciar el CPP autoriza expresamente al fiscal a disponer la libertad del detenido.

Fuera de estos casos no procede ninguna privación de la libertad por ninguna autoridad, menos por la Policía. En consecuencia, las difundidas prácticas policiales de detenciones masivas por "sospechoso", por "indocumentado", por "operativo", por "rastrillaje", por "batida" son ilegales y ante tales hechos se debe recurrir en vía de tutela ante el juez de la investigación preparatoria o ante el juez penal interponiendo una acción de garantía de hábeas corpus o sus autores deben ser denunciados ante el Ministerio Público por presunto delito de abuso de autoridad.

3.2. El arresto en estado de flagrancia El artículo 260 del código le confiere este derecho a cualquier persona, a condición de entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Es decir, el CPP reconoce como derecho de cualquier ciudadano practicar la aprehensión de una persona sorprendida en flagrante delito, pero establece la obligación de entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan cuerpo del delito a la Autoridad Policial. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se encuentre por inmediaciones del lugar.

Con esta disposición se hace frente a una situación muy sensible actualmente, la imposibilidad del Estado para tener presencia en todos los lugares, pero al mismo tiempo se pretende evitar situaciones de violencia que se presentan cuando el capturado tiene que enfrentar a un grupo enardecido, alguno de cuyos integrantes inmediatamente exige que se adopten medidas que generan más violencia, tales como flagelar, enterrar, quemar al capturado, o cortarle el pelo, o desvestirlo, todos ellos actos contrarios a la dignidad de la persona. Por esa razón la ley establece expresamente que en ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad a la persona; y dispone al mismo tiempo que la Policía redactará un acta donde conste la entrega y las circunstancias de la intervención.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 263 la Policía que ha efectuado la detención en flagrante delito o en los casos de arresto ciudadano, informará al detenido el delito que se le atribuye y comunicará inmediatamente el hecho al Ministerio Público.

La detención policial de oficio o el arresto en flagrancia solo durará un plazo de veinticuatro horas, a cuyo término el fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al juez de la investigación preparatoria la continuación de las investigaciones, solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa.

3.3. La detención preliminar judicial El CPP nos proporciona instrumentos para poder luchar contra la criminalidad, como consecuencia de ello para los casos en que no se haya podido detener en flagrancia, se ha instituido la figura de la detención preliminar judicial, cuyo antecedente legislativo lo encontramos en el Ley 27934. De conformidad con el artículo 261 la Detención Preliminar será dispuesta por el juez de la investigación preparatoria, a requerimiento fundamentado del fiscal en los siguientes casos:

a) Cuando no se presente un supuesto de flagrancia, pero existan razones para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.

b) Cuando el sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención c) Cuando una persona detenida se fugare de un centro de detención preliminar.

Es preciso anotar que la Policía Nacional no tiene facultad legal para detener, ni siquiera en los casos en que una persona haya sido denunciada por la comisión de un delito grave, pues la libertad solo se restringe por medida judicial, con esta disposición se evitará los abusos policiales de detener para investigar.

En los supuestos anteriores, para cursar la orden de detención se requiere que el imputado se encuentre debidamente individualizado con los siguientes datos: nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar, y fecha de nacimiento. La orden de detención deberá ser puesta en conocimiento de la Policía a la brevedad posible, de manera escrita bajo cargo, en circunstancias extraordinarias podrá hacerse vía correo electrónico, facsímil, telefónicamente u otro medio de comunicación válido que garantice la veracidad del mandato judicial; la Policía ejecutará de inmediato la medida.

El auto que dispone la detención preliminar deberá contener los datos de identidad del imputado, la exposición sucinta de los hechos objeto de imputación, los fundamentos de hecho y de derecho, con mención expresa de las normas legales aplicables.

El artículo 263 impone en estos casos obligaciones a la Policía, disponiendo que debe informar al detenido el delito que se le atribuye y la autoridad que ha ordenado su detención, así como le advertirá que le asiste los derechos previstos en el artículo 71 del CPP, dejando constancia en acta. Al mismo tiempo debe comunicar la medida al Ministerio Público y poner al detenido inmediatamente a disposición del juez de la investigación preparatoria, quien examinará al imputado, con la asistencia de su Defensor o el de oficio, a fin de verificar su identidad y garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales. Acto seguido, lo pondrá a disposición del fiscal y lo ingresará en el centro de detención policial o transitorio que corresponda.

Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una vigencia de seis meses, vencido este plazo caducarán automáticamente bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas; los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas no caducarán hasta la efectiva detención de los requisitoriados.

3.3.1. Plazo de la detención La detención preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 264 solo durará un plazo de 24 horas, a cuyo término el fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si decide la formalización y continuación de la investigación preparatoria. Se exceptúan los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas en que la Policía puede practicar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de 15 días, debiendo dar cuenta al Ministerio Público y al juez quien puede asumir jurisdicción antes de dicho término, estando especialmente facultado para adoptar las siguientes medidas:

a) Constituirse, a requerimiento del detenido, al lugar donde se encuentra detenido y averiguar los motivos de la privación de la libertad, el avance de las investigaciones y el estado de su salud. En caso de advertir la afectación indebida del derecho de defensa o de irregularidades que perjudiquen gravemente el éxito de las investigaciones, pondrá tales irregularidades en conocimiento del fiscal del caso, sin perjuicio de comunicar lo ocurrido al fiscal superior competente.

b) Disponer el inmediato reconocimiento médico legal del detenido, siempre y cuando el

fiscal no lo hubiera ordenado, sin perjuicio de autorizar en cualquier momento su reconocimiento por médico particular. El detenido tiene derecho, a ser examinado por el médico legista o por médico particulares, sin que la Policía o el Ministerio Público puedan limitar este derecho.

c) Autorizar el traslado del detenido de un lugar a otro de la República después de efectuado los reconocimientos médicos, previo pedido fundamentado del fiscal, cuando la medida sea estrictamente necesaria para el éxito de la investigación o la seguridad del detenido.

3.3.2.

Convalidación de la detención

Al vencer el plazo de detención preliminar, el fiscal, si considera que subsisten las razones que determinaron la detención, pondrá al detenido a disposición del juez de la investigación preparatoria requiriendo la convalidación de la detención; en caso contrario, dispondrá la inmediata libertad del detenido. El juez, ese mismo día, realizará la audiencia con asistencia del fiscal, del imputado y de su defensor, y luego de escucharlos, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Público, decidirá en ese mismo acto mediante resolución motivada lo que corresponda.

La detención convalidada tendrá un plazo de duración de siete días naturales, a cuyo vencimiento se pondrá al detenido a disposición del juez de la investigación preparatoria para determinar si dicta mandato de prisión preventiva o comparecencia, simple o restrictiva.

En los supuestos de detención por los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, vencido el plazo de quince días establecido en la Constitución, el fiscal solicitará, de ser el caso, la medida de prisión preventiva u otra alternativa prevista en el Código; si el fiscal formula un requerimiento de prisión preventiva la detención preliminar se mantendrá hasta la realización de la audiencia en el plazo de cuarenta y ocho horas.

3.3.3.

Derecho de impugnación

Contra los autos que disponen la detención preliminar y los que decretan la incomunicación y la convalidación de la detención procede recurso de apelación, que debe interponerse en el plazo de un día. La apelación no suspende la ejecución del auto impugnado. El juez elevará los actuados inmediatamente a la Sala Penal, que resolverá previa vista de la causa. La decisión se expedirá el día de la vista o al día siguiente, bajo responsabilidad.

MODELO EXPEDIENTE: 2007-02683-25-1601-JR-PE-l Resolución Nro. Uno Trujillo, once de junio Del dos mil nueve.-

AUTOS Y VISTOS: Dado cuenta con el Requerimiento de detención preliminar judicial, solicitada por la Representante del Ministerio Público; y ATENDIENDO: Primero.Que, en el caso que nos ocupa, la Segunda fiscalía Corporativa de Trujillo, solicita se expida Detención Preliminar del investigado RVQN, por ser el presunto autor del delito de Violación Contra la Libertad Sexual, en la modalidad de Actos Contra el Pudor en menores de catorce años en agravio del menor de iniciales R.A.S.B. de diez años de edad, delito previsto y penado por el artículo 176 - A del Código Penal, parte in fine y proporcionando los datos necesarios de dicho ciudadano para la emisión de las órdenes de detención, conforme se aprecia de los recaudos que se acompañan; Segundo.- La Libertad personal es un derecho fundamental que es susceptible de restricciones, las cuales se encuentran previstas en las normas internacionales y en la Constitución. En consecuencia, una persona puede ser detenida por mandamiento escrito y motivado del juez o en caso de flagrante delito. Adicionalmente, se establece que la restricción de la libertad personal puede efectuarse en los casos previstos por la ley; Tercero.- Que, la detención Preliminar Judicial es una medida de coerción procesal prevista en el artículo 261 del Código Procesal Penal, que dispone el mandato de detención hasta por veinticuatro horas al investigado que se encuentre incurso en uno de los tres supuestos alternativos señalados en el numeral uno del indicado artículo, esto es a) no se presenta un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga; b) el sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención; o c) el detenido fugare de un centro de detención preliminar.

Así mismo, no obstante que se haya satisfecho los presupuestos para dictar mandato de detención preliminar, sin perjuicio de amparar la medida solicitada, solo se podrá emitir las órdenes de detención (requisitorias) si la fiscalía solicitante procura la información idónea BAJO SU RESPONSABILIDAD, que dé cuenta de la debida individualización del investigado, con el propósito de descartar el supuesto de homonimia, esto es nombres y apellidos, edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento, lo que en el caso de autos está garantizado con la ficha de RENIEC que el representante del Ministerio Público ha adjuntado a sus recaudos; Cuarto.- Que, la solicitud de la representante del Ministerio Público precisa que los elementos de juicio sobre la probable realización del evento delictivo son los siguientes: 1) la referencial de la menor agraviada, quien efectivamente reconoce al imputado y, refiere es su profesor de música, el mismo que la ha besado en su boca y la ha abrazado, obrante de fojas veintidós a veintitrés; 2) la partida de nacimiento obrante a folios ocho del que se advierte que la menor agraviada tiene diez años de edad 3) el certificado de reconocimiento médico practicado a la menor agraviada obrante a folios veintiuno; 4) Declaración de PBG, obrante a fojas treinta y uno a treintitrés, 5) declaración de JASR de fojas treinta y cinco a Veintiséis; 6) declaración de EAB1, a fojas treinta y ocho; 7) declaración de CMAY obrante a fojas cuarenta; 8) declaración de la Directora del Centro Educativo Perpetuo Socorro, JCGO a fojas cuarenta y nueve; 9) ficha RENIEC del denunciado, a fojas veintisiete; 10) Acta de Verificación de la vivienda donde se realizaron los hechos denunciados a fojas cuarenta y siete; 11) constancia de notificación al denunciado; de fojas cuarenta y cuatro, cuarenta y cinco y cuarentiséis; 12 ) Informe Psicológico expedido por la Psicóloga AEMT que concluye que la niña ha

sido víctima de abuso sexual, estress post Traumático y depresión reactiva, obrante en autos de fojas once a doce; actuados que generan convicción de probabilidad de la realización del evento delictivo y de la participación del imputado de quien se pide su detención preliminar, esto es del imputado RVQN, cuyos datos personales ha proporcionado IA representante del Ministerio Público, y en caso de condena la pena ha de ser mayor a cuatro años de privación de libertad, y estando a la pena conminada, el Juzgado considera que existe peligro de fuga, lo que debe evitarse debidamente; Quinto.- Que, estando a las considerativas que anteceden, se verifica la relación causal entre los supuestos fácticos y jurídicos anotados para calificar positivamente la solicitud del Representante del Ministerio Público, a fin de limitar el derecho fundamental de la libertad del investigado, habida cuenta que la conducta del investigado se encuentra subsumida en la previsión señalada en el inciso a) del ítem 1 del anotado artículo 261 del Código Procesal Penal, siendo la prognosis de la pena por el delito de Violación Contra la Libertad Sexual, en la modalidad de Actos Contra el Pudor en menor de catorce años de edad, siendo que la agraviada de iniciales R.A.S.B. tiene diez años de edad; la pena mínima es no menor de diez años, desprendiéndose de los fundamentos facticos que existe coherencia lógica en los hechos descritos, conducta o circunstancias con relevancia jurídica que motivan la evaluación del imputado; y compulsado con el juicio de valor producto del empleo de los principios de razonabilidad y de proporcionalidad; corresponde proceder con la urgencia a la que alude el numeral tres del prenotado artículo 261. Por estos fundamentos y, en observancia de los artículos 262 y 264 del Código Procesal Penal; RESUELVO: LA DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL por veinticuatro horas de RVQN, con Documento Nacional de Identidad Número 00000000 nacido el diecinueve de noviembre de mil novecientos sesenta y tres, en el Distrito de San Pedro de Lloc — Provincia de Pacasmayo, Departamento de la Libertad, de sexo masculino, de cuarentiséis años de edad, talla un metro setenta y cinco, contextura regular, hijo de S y L, con secundaria completa, con domicilio en calle Colón seiscientos setenta y ocho o calle Blas Pascal trescientos setenta y uno — trescientos setenta y siete Urbanización La Noria, Trujillo, a fin de que la Segunda fiscalía Corporativa de Trujillo, continúe con las diligencias preliminares para establecer o no la responsabilidad del mismo, con relación al delito de Violación Contra la Libertad Sexual, en la modalidad de Actos Contra el Pudor en menor de catorce años de edad, debiendo cursarse la comunicación correspondiente a la Autoridad Policial, anotándose las características señaladas en el artículo 3 incisos a, b, c y h de la Ley de Procedimiento de Homonimia.

3.4. La prisión preventiva De conformidad con los dispuesto por el artículo 268 del CPP será dispuesta por el juez de la investigación preparatoria, previo requerimiento fundamentado formulado por el Ministerio Público; para su imposición se ha previsto la realización de una audiencia (artículo 271) que se llevará a cabo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento y se celebrará con la concurrencia del fiscal, del imputado y su defensor.

Por ser la libertad uno de los más importantes derechos de la persona, solo puede ser restringida por disposición judicial, en el marco del proceso penal, por ello se establece que el mandato debe ser escrito y motivado, es decir, una resolución judicial con exposición de los

fundamentos de hecho y de derecho que justifican la detención. Esta orden, indudablemente, la cumplirá la Policía Nacional que está obligada a poner al detenido a disposición del juez, dentro de las 24 horas o en el término de la distancia.

La prisión preventiva es una medida coercitiva de carácter personal, provisional y excepcional, que dicta el juez de la investigación preparatoria en contra de un imputado, en virtud de tal medida se restringe su libertad individual ambulatoria, para asegurar los fines del proceso penal. Este mandato está limitado a los supuestos que la ley prevé.

Su aplicación es ampliamente cuestionada por estar en contradicción con el principio constitucional de la presunción de la inocencia.

"La prisión provisional (...) admitida como un mal necesario en todos los ordenamientos jurídicos, representa hoy la más grave intromisión que puede ejercer en la esfera de la libertad del individuo, sin que medie todavía una sentencia penal firme que la justifique. Consiste en la total privación al inculpado de su derecho a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso en un centro penitenciario, durante la substanciación de un proceso penal".

El antecedente legislativo de esta regulación la encontramos en el CPP de 1991 y pese a que entró en vigencia desde ese año, dicha medida ha continuado imponiéndose arbitraria e irracionalmente, violando derechos constitucionales y agravando así los problemas del sistema penitenciario.

3.4.1. Regulación actual Está regulada por los artículos 268 y siguientes del CPP con el nombre de prisión preventiva, según esas normas tiene las siguientes características:

a) Es facultativa: El artículo 268 del CPP no es una norma imperativa, sino facultativa y deja a criterio del juez para que, basado en la ley y los hechos, determine la imposición de la prisión preventiva, luego de un juicio de razonabilidad.

b) Para imponerse deben concurrir tres requisitos: 1.

Prueba suficiente.- Tanto acerca de la comisión del delito, como de la vinculación del imputado con el hecho punible. Se trata de garantizar efectivamente la libertad personal; por ello, solo se dictará mandato de prisión preventiva cuando existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

2.

Prognosis de pena superior a 4 años.- El juez, para disponer esta medida coercitiva, realizará un análisis preliminar de las evidencias disponibles y sobre esa base formulará una prognosis de la pena que podría recaer en el imputado.

Solo dictará mandato de prisión preventiva cuando la pena probable sea superior a cuatro años de privación de la libertad, desde la perspectiva del caso concreto y no de la pena conminada para el delito materia del proceso.

3.

Peligro procesal.- Constituye el verdadero sustento de la medida cautelar, que se

aplicará cuando sea previsible que el imputado, por sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

Debe tenerse en cuenta que los tres requisitos para disponer la prisión preventiva son concurrentes y no alternativos, así lo ha interpretado la Sala Penal de la Corte Suprema, en relación a la regulación anterior para cuyo efecto cursó el oficio circular N.° 01-95-SPCSJ del 13 de junio de 1995 recordando a los señores jueces de toda la República que para dictar el mandato de detención contra un imputado, deben concurrir los tres requisitos que taxativamente establece el artículo 135 del CPP del 91 y que si se impone esta medida con la sola concurrencia de uno o dos, de los tres requisitos, es extender arbitrariamente los alcances de dicha medida.

El nuevo CPP incorpora las pautas necesarias para calificar el peligro de fuga y de obstaculización, las cuales están contenidas en los artículos 269 y 270.

"Para calificar el peligro de fuga el juez tendrá en cuenta:

1.

El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2.

La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento.

3.

La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente frente a él.

4.

El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal".

"Para calificar el peligro de entorpecimiento se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:

1.

Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de

prueba.

2.

Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

3.

Inducirá a otros a realizar tales comportamientos"

c) Requiere de resolución fundamentada: El juez de la investigación preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva, la cual se llevará a cabo con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor, quien en caso de inasistencia podrá ser reemplazado por el defensor de oficio.

El auto que dispone el mandato de detención debe ser siempre motivado, esto quiere decir que se debe describir sumariamente el hecho o los hechos que la motivan, indicar las normas transgredidas, exponer los elementos probatorios con que se cuenta que justifican la medida y citar la norma procesal aplicable. Asimismo el imputado debe estar plenamente identificado e individualizado (con sus nombres y apellidos, edad, lugar y fecha de nacimiento, nombre de sus padres), para evitar las detenciones por homonimia. Si el juez de la investigación preparatoria no considera fundado el requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de comparecencia restrictiva o simple, según el caso.

d) Está sujeta a plazos: La detención es una medida excepcional y por ello está limitada en el tiempo, no tiene duración indefinida. La prisión preventiva según lo dispuesto por el artículo 272 no durará más de nueve meses, pero tratándose de procesos complejos, no durará más de dieciocho meses, al respecto hay que tener en cuenta la jurisprudencia constitucional: "Este Colegiado, en relación con la complejidad del asunto, ha sostenido, en reiterada jurisprudencia, que "[p]ara su valoración, es menester tomar en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada y difícil".

Al vencimiento del plazo sin haberse dictado la sentencia de primera instancia, el juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la inmediata libertad del imputado, debiendo dictar las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales, incluso las restricciones a que se refieren los numerales 2) al 4) del artículo 288; así lo dispone el artículo 273 del CPP. Estas disposiciones tienen directa relación con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, respecto a lo cual el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: "(…) es preciso señalar que el derecho al plazo razonable, si bien no se encuentra regulado expresamente en el texto de la Norma Fundamental, encuentra acogida en el artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece que: "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

En otra sentencia sostiene: "Que, conforme lo ha enunciado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, "el derecho al plazo razonable del proceso es un elemento que se infiere de los derechos al debido proceso y a la hítela judicial efectiva, reconocidos en el artículo 139, 3 de la Constitución", implicando no solo la protección contra dilaciones indebidas sino también garantiza al justiciable frente a procesos excesivamente breves cuya configuración esté prevista con la finalidad de impedir una adecuada composición de la litis o de la acusación penal.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que el reconocimiento del plazo razonable, "(...) tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusación y asegurar que su tramitación se realice prontamente. En consecuencia, el derecho a que el proceso tenga un límite temporal entre su inicio y su fin, forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocido por el sistema internacional de protección de los derechos humanos, y por tanto, no puede ser desconocido".

El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sostenido que, "(...) El derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable (...) coadyuva al pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicación de la prisión provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2.24 de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana (...)".

Este derecho goza de reconocimiento internacional, así lo señala el Tribunal Constitucional, "Al respecto, debe señalarse que existen diversos tratados en materia de derechos humanos, ratificados por el Estado, que sí reconocen expresamente este derecho. Tal es el caso del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que "[t]oda persona detenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad". Por su parte, el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce el derecho de "[t]oda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso".

3.4.2. Impugnación de la prisión preventiva Contra el auto que dispone la prisión preventiva procede recurso de apelación, (artículo 278) que podrá interponerse en el plazo de tres días. El juez de la investigación preparatoria elevará los actuados dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. La apelación se concede con efecto devolutivo y será resuelta por la Sala Superior que se pronunciará previa vista de la causa, que tendrá lugar, dentro de las setenta y dos horas de recibido el expediente, con citación del fiscal superior y del defensor del imputado. La decisión, debidamente motivada, se expedirá el día de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad. Si la Sala Superior declara la nulidad del auto de prisión preventiva, ordenará que el mismo u otro juez dicte la resolución que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 271.

Jurisprudencia PRESENCIA OBLIGATORIA DEL ABOGADO IMPUGNANTE EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA341 Expediente N.° 097-2007 Primera Sala Penal de Apelación La Libertad

Para llevarse a cabo una audiencia de apelación de acuerdo con los principios de oralidad y contradicción, tiene que existir al menos dos sujetos procesales, más si se trata de una parte que interpuso el recurso de apelación, así se desprende de lo preceptuado en el artículo 420.5 del CPP cuando establece que "(…) se oirá al abogado del recurrente (...)", expresión que hace obligatoria su participación, lo que es coincidente con los preceptos contenidos en el artículo 423.3° y el artículo 431.2° del CPP, que establecen la regla que si la parte que interpuso el recurso no asiste injustificadamente a la audiencia respectiva, el recurso que interpuso será declarado inadmisible (...). En el presente caso, al tratarse de una audiencia de apelación de prisión preventiva y al no haberse hecho presente la parte que interpuso el recurso, en aplicación de una interpretación sistemática y teleológica, dicha inconcurrencia genera que la audiencia se frustre y el recurso de apelación sea declarado inadmisible.

REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA SIN LA PRESENCIA DEL IMPUTADO Casación N.° 01-2007 Huaura Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia El Tribunal de alzada, como fluye del auto recurrido, traza una vinculación estricta entre detención y prisión preventiva y a partir de ese entendimiento estima que es imprescindible a la prisión preventiva -y condición para su imposición- la medida de detención, de suerte que si esta no tiene lugar, porque no se efectivizó o se desestimó no es posible solicitar aquella y menos concederla. Ese entendimiento no es correcto. No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva; es si, necesaria, su debida citación a su domicilio real o procesal -si lo hubiere señalado-, o su conducción al Juzgado cuando esté efectivamente detenido (con ello se cumple el principio de contradicción, se hace efectiva la garantía de tutela jurisdiccional -en cuanto acceso al proceso- y se afirma, a su vez, la garantía de defensa procesal). Si el imputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es habido -lo que denota imposibilidad material del juez para aplazarlo- o porque, sencillamente, no quiere hacerla -en ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple ánimo de sustracción o entorpecimiento procesal-, la audiencia se lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio.

3.4.3. Prolongación de prisión preventiva Según el artículo 274 cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor de dieciocho meses. El requerimiento debe ser formulado por el fiscal antes del vencimiento del plazo, el juez de la investigación preparatoria se pronunciará previa la realización de una audiencia, que se llevará a cabo dentro del tercer día, con la asistencia del Ministerio Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de los autos, el juez decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad.

3.4.4.

Cómputo del plazo de la prisión preventiva

El artículo 275 del CPP introduce normas precisas para efectuar el cómputo del plazo de prisión preventiva y dispone que no se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa.

Porque en la práctica se ha verificado que los imputados ante la expectativa de acceder a la libertad al cumplimiento del plazo, realizan maniobras dilatorias, en relación a este tema la jurisprudencia constitucional ha sostenido: "Respecto a la razonabilidad del plazo de detención este Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el caso Federico Tiberio Berrocal Prudencio (Expediente N.° 2915-2004-HC/TC FFJJ 26 y 31) que: "[e] En lo que respecta a la valoración de la actividad procesal del detenido a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legítimo de los derechos que el Estado Constitucional permite) de la denominada "defensa obstruccionista" (signo inequívoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional) [...] En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del imputado".

Además el Legislador ha realizado previsiones importantes regulando como hacer el cómputo del plazo, cuando se hubiera declarado la nulidad de lodo lo actuado y se ha dispuesto se dicte un nuevo auto de prisión preventiva, caso en el que no considerará el tiempo transcurrido hasta la fecha de la emisión de dicha resolución; y para que en los casos en que se declare la nulidad de procesos seguidos ante la jurisdicción militar y se ordene el conocimiento de los hechos punibles imputados a la jurisdicción penal ordinaria, el plazo se computará desde la fecha en que se dicte el nuevo auto de prisión preventiva.

3.4.5.

Revocatoria de la libertad

La libertad concedida por exceso del plazo de detención será revocada, inmediatamente, si el imputado no cumple con asistir, sin motivo legítimo, a la primera citación que se le formule cuando se considera necesaria su concurrencia. El juez de la investigación preparatoria deberá poner en conocimiento de la Sala Penal la orden de libertad, su revocatoria y la prolongación de la prisión preventiva.

3.4.6. Cesación de la prisión preventiva En el nuevo ordenamiento procesal desaparece la institución denominada Libertad Provisional. Se establece la cesación de la prisión preventiva disponiendo que cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron la imposición de la prisión preventiva, el imputado podrá solicitar la cesación de la medida y su sustitución por la comparecencia. Esta solicitud la puede formular las veces que lo considere pertinente.

En cuanto al trámite dispone que el juez de la investigación preparatoria se pronunciará previa realización de una audiencia que se llevará a cabo dentro del tercer día de formulada la petición a la que deben asistir el fiscal, el Imputado y su defensor. Para la determinación de la medida sustitutiva el juez tendrá en consideración, adicionalmente, las características

personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa y si declara procedente la solicitud impondrá las reglas de conducta necesarias para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la finalidad de la medida.

Contra las resoluciones que expida el juez de la investigación preparatoria, tanto el imputado como el Ministerio Público podrán interponer recurso de apelación, dentro del tercer día de notificado. La apelación no impide la excarcelación del imputado a favor de quien se dictó auto de cesación de la prisión preventiva. El juez elevará los autos dentro de las 24 horas. La Sala se pronunciará previa vista de la causa llevada a cabo dentro de las 72 horas de recibido el expediente, con citación del fiscal superior y del abogado defensor del imputado.

Finalmente el artículo 285 dispone que la cesación de la prisión preventiva será revocada si el imputado infringe las reglas de conducta o no comparece a las diligencias del proceso sin excusa suficiente o realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias exijan se dicte auto de prisión preventiva en su contra. Perderá la caución, si la hubiere pagado, la que pasará a un fondo de tecnificación de la administración de justicia.

MODELO REQUERIMIENTO DE PRISIÓN PREVENTIVA SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE TURNO MGFM, Fiscal Provincial Penal de la Segunda fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujllo, de la Segunda fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, con domicilio procesal en la intersección de las avenidas Jesús de Nazareth y Alcides Carrión, quinto piso, oficina 502, Trujillo, a usted con el debido respeto digo: I. PETITORIO: Que, habiendo formalizado la investigación preparatoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 268 del Código Procesal Penal vigente en este Distrito Judicial REQUIERO PRISIÓN PREVENTIVA contra: • MJRI, no tiene documento de identidad, 20 años, peruano, natural de Aricapampa Provincia de Sánchez Carrión, Departamento de La Libertad, conviviente, ocupación zapatero, domiciliado en xxxxxx, Alto Trujillo y en xxxxxx, Florencia de Mora, Trujillo, hijo de ERT y MTIF. En calidad de AUTOR del delito CONTRA LA VIDA, EL CUERPO y LA SALUD en la modalidad de HOMICIDIO CALIFICADO en agravio de WPR, y por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en grado de tentativa en agravio de JVPM cuyos fundamentos de hecho y derecho serán sustentados en Audiencia.

PRIMER OTROSÍ DIGO: Solicitó a usted Señor juez se sirva fijar día y hora para la realización de la Audiencia de Prisión Preventiva.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: El investigado MJRI se encuentran en depositado en la carceleta del Poder Judicial.

TERCERO OTROSÍ DIGO: El imputado MJRI, se encuentra aesorado por su abogada Defensora de Oficio Dra. LSV, con Registro C.A.L.L N 0000 y Domicilio Procesal en calle xxxxxx, N° 000 La Merced, teléfono N 000000.

Trujillo, 11 de diciembre del 2007

REQUERIMIENTO DE PRISIÓN PREVENTIVA SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE TURNO COZC, fiscal provincial Titular de la Segunda fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujllo, de la Segunda fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, con domicilio procesal en la intersección de las avenidas Jesús de Nazareth y Alcides Carrión, quinto piso, oficina 502, Trujillo, a usted con el debido respeto digo: I. PETITORIO: Que, habiendo formalizado la investigación preparatoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 268 del Código Procesal Penal vigente en este Distrito Judicial, REQUIERO PRISIÓN PREVENTIVA contra: • EAVR, identificado con D.N.I. N.° 00000000, peruano, 32 años, masculino, natural de Trujillo, La Libertad, nacido el 00 de enero de 1976, hijo deHDVR y SARM, conviviente con DRC, instrucción quinto secundaria, domiciliado en la manzana "H", lote 00, urbanización xxxxxx, Trujillo.

• HFC. Identificado con D.N.I. N.° 00000000, peruano, 36 años, natural de Trujillo, La Libertad, nacido el 00 de agosto de 1971, hijo de NFH y DCH, instrucción tercero de secundaria, conviviente con MARM, domiciliado en la calle xxxxxx N.° 000, sector Miguel Grau, El Porvenir.

En calidad de AUTORES del delito CONTRA EL PATRIMONIO en la modalidad de ROBO AGRAVADO en agravio de DEMC, cuyos fundamentos de hecho y derecho serán sustentados en Audiencia.

PRIMER OTROSÍ DIGO: Solicitó a usted Señor juez se sirva fijar día y hora para la realización de la Audiencia de Prisión Preventiva.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Los investigados de EAVR y HFC se encuentran a su disposición en las instalaciones del DIVINCRI — Sección Extorsión y Secuestros — Complejo Policial en la urbanización San Andrés. TERCERO OTROSÍ DIGO: Los imputados señalan domicilio procesal:

* EAVR: ubicado en la calle N.° 00 del Colegio de abogados de La Libertad (abogado NN, teléfono 000000).

* HFC: ubicado en el jirón xxxxxx N.° 000 oficina 214 (abogado NN, celular 0000000).

Trujillo, 03 de febrero del 2008

3.5. Incomunicación La incomunicación es una medida coercitiva en virtud de la cual se impide al imputado o procesado mantener contacto con terceros, con lo que se trata de evitar el entorpecimiento de la investigación preparatoria. En el CPP se regula como una medida acumulativa a la detención preliminar y a la prisión preventiva.

3.5.1. Incomunicación como medida acumulativa a la detención preliminar En virtud del artículo 265 el fiscal podrá solicitar al juez de la investigación preparatoria que decrete la incomunicación de las personas detenidas por los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas o por un delito sancionado con pena superior a los seis años, siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados.

3.5.2, La incomunicación como medida acumulativa a la prisión preventiva La incomunicación del imputado con mandato de prisión preventiva procede si es indispensable para el establecimiento de un delito grave, así lo dispone el artículo 280. En ambos casos el plazo de la incomunicación no debe ser mayor de diez días. Esta medida no impide las conferencias en privado entre el detenido y su abogado defensor, las que no requieren autorización previa, ni pueden ser prohibidas, estas previsiones se adoptan en resguardo de la efectiva vigencia del derecho de defensa; al vencimiento del término señalado en la resolución, la incomunicación cesará automáticamente.

La incomunicación se dispone para impedir que el imputado perturbe la actividad probatoria, entonces no podrá comunicarse con otras personas para evitar que amenace a testigos, que pretenda influir en los peritos, que destruya elementos probatorios. Sin embargo, el incomunicado podrá leer libros, diarios, revistas, escuchar noticias de libre circulación y difusión; recibirá sin obstáculos la ración alimenticia que le es enviada, así lo dispone expresamente el artículo 281.

El requerimiento para disponer la incomunicación lo formulará el fiscal y la resolución motivada que la ordena se emitirá sin trámite alguno y será puesta en conocimiento a la Sala Superior Penal. Contra dicha resolución procede recurso de apelación que podrá interponerse en el plazo de un día, pero no suspende la ejecución del auto impugnado.

Respecto al trámite de la apelación se dispone que el juez elevará los autos inmediatamente a la Sala Penal, la que resolverá previa vista de la causa que señalará dentro de las 48 horas recibidos los autos y la resolución se expedirá el día de la vista o el siguiente.

En el marco del C de PP, esta medida coercitiva es impuesta ilegalmente durante la investigación previa que practica la Policía Nacional y lo hace sin autorización judicial, contraviniendo el mandato expreso de la Constitución contenido en el parágrafo g del inciso 24 del artículo 2.

3.6. La comparecencia

La comparecencia es una medida cautelar personal dictada por el juez de la investigación preparatoria, por medio de ella condiciona al imputado al cumplimiento de las citaciones judiciales y/o determinadas reglas de conducta. Hay dos formas de comparecencia: con restricciones y simple.

3.6.1. Comparecencia con restricciones En virtud de la cual el imputado queda obligado a comparecer ante el juzgado, pero además queda sujeto a cualquiera de las restricciones que expresamente establece el artículo 288 y que son las siguientes:

1) La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente en los plazos designados.

Puede ser cualquier persona, no precisamente una autoridad. El impu tado puede estar en custodia de su padre, su hermano, su empleador, etc.

2) La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen. El imputado queda obligado a permanecer en el lugar de su residencia y si quiere ausentarse debe poner en conocimiento y contar con el consentimiento del juez.

3) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa. Esta restricción tiene por finalidad evitar que el inculpado perturbe la actividad probatoria. Estas restricciones, si bien es cierto, son difíciles de controlar, tienen como fundamento una elemental confianza de la justicia en el ser humano y suponen además, que el imputado tiene conciencia de su obligación jurídica y moral de respetar el estado procesal que se le ha impuesto, en lugar de tenerlo en prisión.

4) La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. La caución es el pago de una suma de dinero que debe ser depositada en el Banco de la Nación. La caución puede ser sustituida por una fianza personal idónea y suficiente. En ningún caso debía imponerse cuando el estado de pobreza o de carencia de medios económicos del imputado torne imposible su cumplimiento. La caución será personal cuando el imputado deposita la cantidad fijada en el Banco de la Nación, esto puede ser sustituido por una fianza personal. La caución será real cuando el imputado haga depósito de valores u otorgue garantía real por la cantidad que el juez determine. Cuando el imputado sea absuelto o sobreseído le será devuelta la caución con sus respectivos intereses. La ley establece que el juez puede imponer una de las alternativas o combinar varias de ellas según resulte adecuado al caso. Cuando el imputado no cumple con las restricciones impuestas, previo requerimiento realizado por el fiscal o por el juzgador se le revocará la medida y se dictará mandato de prisión preventiva; así está dispuesto en el artículo 287.

3.6.2.

Comparecencia simple

El mandato de comparecencia se dictará cuando el hecho punible denunciado esté penado con una sanción leve o los actos de investigación aportados no lo justifiquen. Por la comparecencia simple el imputado queda obligado a concurrir todas las veces que sea citado a las diferentes diligencias. La infracción a la orden de comparecencia, cuando el imputado es citado para su declaración o cualquier otra diligencia, dará lugar a que, haciéndose efectivo el apercibimiento decretado, se dicte la orden de ser conducido compulsivamente por la Policía.

El mandato de comparecencia y las restricciones impuestas debe ser notificado al imputado mediante citación que entregará el Secretario por intermedio de la Policía o la dejará en su domicilio a persona responsable que se encargue de entregarla, sin perjuicio de notificar la resolución por vía postal, debiendo adjuntar a los autos, constancia razonada de tal situación.

3.6.3.

Revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva

El artículo 279 del CPP dispone que si durante la investigación resultaren indicios delictivos fundados de que el imputado en situación de comparecencia está incurso en los supuestos del artículo 268, el juez a petición del fiscal, podrá dictar auto de prisión preventiva. El juez de la investigación preparatoria citará a una audiencia para decidir sobre el requerimiento fiscal, la audiencia se celebrará con los asistentes que concurran. El juez emitirá resolución inmediatamente o dentro de las cuarenta y ocho horas de su celebración. Contra la resolución que se emita procede recurso de apelación, que se concederá con efecto devolutivo.

MODELO CASO N.° 647 - 2007 Requerimiento N." 01 REQUERIMIENTO DE COMPARECENCIA SIMPLE SEÑOR JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUAURA: FFF, Fiscal Provincial Penal del Segundo Despacho de Decisión Temprana — Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura, con domicilio en la Av. Grau 276 Huacho, Provincia de Huaura, Departamento de Lima, atentamente digo: Que, de conformidad con lo establecido en el inciso 4to. del articulo 122 y en virtud de lo dispuesto en el inciso 2do. del artículo 286 y 291 del Código Procesal Penal en vigor en este Distrito Judicial, solicito a Usted, se sirva, tener a bien, DICTAR MANDATO DE COMPARECENCIA SIMPLE contra el investigado VOQG, identificado con Documento Nacional de Identidad N.° 00000000, nacido el día 00 de Abril 1978, en el Distrito de Huacho, Provincia de Huaura, Departamento de Lima, domiciliado en el Pasaje los Olivos F-06 — Barrio Marín — Amay (REF.: Por el Colegio Especial San Judas Tadeo, Distrito de Huacho, Provincia de Huaura, Departamento de Lima ), contra quien se formalizó investigación preparatoria por la comisión del Delito de Contra la Familia en su modalidad de Omisión a la Asistencia Familiar, en agravio de su menor hija FYQR; en atención a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Que, la comparecencia es un estado de sujeción al proceso impuesta por el juzgador al imputado, el cual no implica restricción o limitación alguna de su libertad personal, pero comporta una fiscalización jurisdiccional eficiente y constante; en este caso, el

imputado se encuentra obligado a acudir al llamamiento judicial cuantas veces sea requerido por la autoridad Judicial y al Ministerio Público, compareciendo al proceso en un régimen de libertad.

SEGUNDO: Que, si bien existen fundados elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión del Delito Contra la Familia en su modalidad de Omisión a la Asistencia Familiar, que vincula al imputado como autor del mismo, no se colige razonablemente que tratará de eludir la acción de justicia o la averiguación de la verdad, asimismo la prognosis de la pena no sería superior a los cuatro años de pena privativa de libertad.

POR LO EXPUESTO: Solicito a Ud. Señor juez de la investigación preparatoria, se sirva tener a bien, dictar la medida cautelar personal de comparecencia simple contra el imputado VOQG, en la investigación preparatoria que se le sigue por la comisión del Delito contra la Familia en su modalidad de Omisión a la Asistencia Familiar, en agravio de su menor hija RYQR.

Huacho, 07 de marzo del 2008

3.7. La detención domiciliaria La detención domiciliaría pese a estar regulada en el capítulo correspondiente a la comparecencia, no es una medida que se pueda acumular a la comparecencia con restricciones. Es una medida sustitutiva de la prisión preventiva, esto quiere decir que se impondrá cuando pese a corresponder prisión preventiva, el imputado se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias: 1)

Ser mayor de 65 años,

2)

Adolece de una enfermedad grave o incurable,

Sufre grave incapacidad física permanente, que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento.

3) 4)

Ser una madre gestante.

Así está previsto en el artículo 290 que establece, además, que en todos los motivos previstos la medida está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición. La medida debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el juez designe, bajo la custodia de la autoridad policial, o de una institución o de tercera persona designada para tal efecto; cuando sea necesario puede ponerse límites a la facultad del imputado de comunicarse con personas diferentes de aquellas que habitan con él o que lo asisten. Asimismo, puede acumularse a la detención domiciliaria una caución. Si desaparecen los motivos previstos en los apartados 2 al 4 el juez previo informe pericial dispondrá la prisión preventiva.

El plazo de duración de la detención domiciliaria es el mismo que el fijado para la prisión preventiva. Al vencimiento del plazo, sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la inmediata libertad del imputado, sin perjuicio de dictar las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales.

Respecto al tema, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, considera que, "La obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora (...). Por ello, tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad".

Como toda medida coercitiva la detención domiciliaria es excepcional y provisional, su aplicación tiene límites en el tiempo, por tal razón el plazo de duración es el mismo que el fijado para la prisión preventiva.

Para el abono del arresto domiciliario, en el cumplimiento de la pena privativa de libertad, el artículo 490 num. 2 del CPP adoptó el criterio que ambas formas de privación de libertad son. equivalentes, por lo que debe descontarse cada día de arresto domiciliario por un día de pena. Una segunda postura considera que esta equiparación es inaceptable y que las "ventajas", "beneficios" o "privilegios" del arresto o detención domiciliaria impiden que tenga relevancia alguna en el cómputo de la pena. Desde una posición intermedia, se entiende que tales "privilegios" no evitan que la detención domiciliaria sea una forma de restricción de la libertad ambulatoria, por lo cual merece tomarse en cuenta para descontarla de la pena privativa de libertad pero no de modo equivalente o aritmético; esto es, varios días de privación de libertad domiciliaria, 2,4, 6, etc., podrán descontarse por uno de pena. La regla del uno por uno parece justificada en el marco del CPP que restringe ampliamente el ámbito subjetivo del arresto domiciliario para aquellas personas que por su edad, salud o estado de gestación, la prisión preventiva puede ser desproporcionada frente al objetivo de controlar cautelarmente el peligro procesal.

3.8. La internación preventiva Es una medida de coerción novedosa que introduce el artículo 293 del CPP. Dispone que el juez de la investigación preparatoria podrá ordenar la internación preventiva del imputado en un establecimiento psiquiátrico, previa comprobación, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para sí o para terceros, cuando medien los siguientes presupuestos:

a) La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener, razonablemente, que es autor de un hecho punible o partícipe en él y probablemente será objeto de una medida de seguridad de internación.

b) La existencia de una presunción suficiente de que no se someterá al procedimiento u obstruirá un acto concreto de investigación.

Si se establece que el imputado está incurso en el artículo 20, inciso dos, del CP, es decir que estemos en un supuesto de inimputabilidad por minoría de edad, el juez de la investigación preparatoria informará al Juzgado Penal competente para dictar la decisión final sobre la

inimputabilidad e internación y lo pondrá a su disposición. No será necesaria la concurrencia del imputado si su estado de salud no lo permite, éste podrá ser representado por un familiar, pero es obligatoria la presencia de su abogado defensor.

El juez de la investigación preparatoria, después de recibir una comunicación motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las partes legitimadas, de oficio o a pedido de parte, podrá disponer que el imputado sea llevado y observado en un hospital psiquiátrico público a los efectos de preparación de un dictamen sobre su estado psíquico. Podrá adoptar esta decisión si existen elementos de convicción de la comisión del delito, siempre que guarde relación con la importancia del asunto y que corresponda esperar una sanción grave o la medida de seguridad de internamiento. El internamiento previo no puede durar más de un mes.

3.9. Impedimento de salida En virtud de esta medida se restringe el Derecho Constitucional a la libertad de tránsito, en consecuencia, a una persona se le puede impedir salir del territorio nacional o de la localidad donde vive sin previo aviso y autorización del juzgado; se adopta esta medida cuando durante la investigación resulta indispensable para la indagación de la verdad, puede aplicarse tanto al imputado como a un testigo importante.

En la actualidad y pese a no tener regulación en el C de PP se utiliza con mucha frecuencia, como una medida acumulativa a la comparecencia con restricciones, causando graves perjuicios a las personas.

El artículo 295 del CPP regula la aplicación de esta medida de coerción al establecer que cuando se está practicando la investigación de un delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres años y si resulte indispensable para la indagación de la verdad, el fiscal mediante un requerimiento fundamentado y precisando el nombre completo, los demás datos necesarios de la persona afectada, podrá solicitar el Impedimento de Salida del país o de la localidad donde domicilia, esta medida puede alcanzar a un imputado o a un testigo importante; en el requerimiento se debe indicar también la duración de la medida.

El juez de la Investigación preparatoria citará a una audiencia para decidir sobre el requerimiento fiscal, la audiencia se celebrará con los asistentes que concurran, el juez emitirá la resolución inmediatamente o dentro de las cuarenta y ocho horas de su celebración. Contra la resolución que se emita procede recurso de apelación que se concederá con efecto devolutivo.

El impedimento de salida no puede durar más de cuatro meses. La prolongación de la medida solo procede tratándose de imputados y hasta por un plazo igual, cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación (conc. artículo 274).

En el caso de testigos importantes, la medida se levantará luego de realizada la declaración o actuación procesal que la determinó; en todo caso, no puede durar más de treinta días. El juez para resolver citará a una audiencia que se celebrará con los asistentes que concurran y la resolución se emitirá inmediatamente o dentro de las cuarenta y ocho horas de su celebración. Contra lo resuelto procede el recurso de apelación que será resuelto por la Sala Superior Penal, previa vista de la causa con citación del fiscal superior.

3.10. La suspensión preventiva de los derechos El artículo 297 del CPP regula otra medida coercitiva que no ha existido en la legislación anterior: la suspensión preventiva de derechos, dispuesta por el juez a pedido del fiscal, cuando se trate de delitos sancionados con pena de inhabilitación, sea ésta principal o accesoria o cuando resulte necesario para evitar la reiteración delictiva, puede ser muy importante para imponerla en los casos de delitos culposos contra la vida, el cuerpo y salud.

El juez, a pedido del fiscal, podrá dictar las medidas de suspensión preventiva de derechos previstas en el Código. Para imponer estas medidas se requiere que se presente los siguientes presupuestos:

a) Suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Peligro concreto de que el imputado, en atención a las específicas modalidades y circunstancias del hecho o por sus condiciones personales, obstaculizará la averiguación de la verdad o cometerá delitos de la misma clase de aquél por el que se procesa.

Las medidas de suspensión preventiva de derechos que pueden imponerse son las siguientes:

a) Suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela, según el caso. b) Suspensión temporal en el ejercicio de un cargo, empleo o comisión de carácter público.

Esta medida no se aplicará a los cargos que provengan de elección popular.

c) Prohibición temporal de ejercer actividades profesionales, comerciales o empresariales. d) Suspensión temporal de la autorización para conducir vehículos o para portar armas de fuego.

e) Prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél o la suspensión temporal de visitas.

La resolución judicial que imponga estas medidas precisará las suspensiones o prohibiciones a los derechos, actividades o funciones que correspondan.

Las medidas de suspensión no durarán más de la mitad del tiempo previsto para la pena de inhabilitación en el caso concreto y el plazo se contará desde el inicio de su ejecución, no se tomará en cuenta el tiempo transcurrido en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al procesado o a su defensa. Las medidas dictadas perderán eficacia cuando ha transcurrido el plazo sin haberse dictado sentencia de primera instancia.

El juez, cuando corresponda, previa audiencia, dictará la respectiva resolución haciendo cesar inmediatamente las medidas impuestas, adoptando los proveídos que fueren necesarios para su debida ejecución.

Conforme al artículo 300 el incumplimiento de las restricciones impuestas al imputado, autoriza al juez a sustituir o acumular estas medidas con otras medidas coercitivas, incluso con las de prisión preventiva o detención domiciliaria, teniendo en cuenta la entidad, los motivos y las circunstancias de la trasgresión.

3.10.1. Concurrencia con la comparecencia restrictiva y trámite Esta medida de suspensión preventiva de derechos puede acumularse a la de comparecencia con restricciones y dictarse en ese mismo acto. Para imponer estas medida, así como para su sustitución y acumulación, el juez de la investigación preparatoria convocará a una audiencia, que se llevará a cabo con las asistencias del fiscal, del imputado y su defensor. La decisión se adoptará en ese mismo acto o dentro de las 72 horas siguientes. La resolución puede ser impugnada y será resuella por la Sala Superior.

3.11. Conducción compulsiva La Constitución Política del Estado en el artículo 2.24.b establece que "No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley (...)".

En concordancia con dicha disposición, el artículo VI del Título Preliminar del CPP establece que, "Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad."

Como una excepción a la judicialidad de dichas normas y teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 159.4 de la Constitución Política del Estado, los artículos IV, 1 y 60 del CPP y el artículo 11 de su Ley Orgánica, el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal en razón de lo cual el fiscal conduce la investigación del delito desde su inicio, a efecto de que la misma pueda alcanzar sus fines. El artículo 66 del CPP le concede al Ministerio Público limitado poder coercitivo disponiendo que: "En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional".

Esta disposición en el apartado segundo dispone expresamente que: "Realizada la diligencia cuya frustración motivó la medida, o en todo caso, antes de que transcurran veinticuatro horas de ejecutada la orden de fuerza, el fiscal dispondrá su levantamiento, bajo responsabilidad".

En ese sentido, debe entenderse que la conducción compulsiva solo faculta a la autoridad policial a aprehender a una persona para conducirla al Despacho fiscal que está requiriendo su presencia a efectos de que participe en una diligencia propia de la investigación; razón por la cual la misma ley dispone que una vez realizada la diligencia se debe disponer el levantamiento de la medida señalando expresamente que el plazo no puede exceder de las veinticuatro horas; por lo que, mantener en el tiempo dicha disposición sin ordenar su levantamiento conllevaría a vulnerar el derecho a la libertad personal, reconocido por la Constitución Política del Estado, articulo 2, inciso 24, literal f: "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito".

Teniendo en cuenta que el fiscal es el director de la investigación preparatoria, en cuyo desarrollo debe citar a diferentes personas que puedan aportar datos importantes para el esclarecimiento de los hechos, el nuevo CPP en previsión de que tales personas fueran renuentes a presentarse, ha concedido al fiscal la facultad de poderlas citar bajo apercibimiento de conducción compulsiva por la Policía Nacional; así está previsto en el artículo 66 concordante con los artículos 129,164 y 291 del nuevo CPP disponiendo que las citaciones serán cursadas de conformidad con el Reglamento que para el efecto dicte los órganos de Gobierno. En el caso del Ministerio Público se ha emitido la Resolución de Fiscalía de la Nación N.° 729-2006-MP-FN publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de junio de 2006, que aprueba el Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones entre Autoridades en la Actuación fiscal; y en el caso del Poder Judicial, la Resolución Administrativa N.° 096-2006-CE-PJ del 28 de junio de 2006, que aprueba el Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones bajo Normas del CPP. En consecuencia el fiscal puede disponer la concurrencia del imputado, del agraviado, de los testigos, peritos y demás personas que se encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación. Estas personas están obligadas a comparecer ante la fiscalía y a manifestarse sobre los hechos objeto de investigación o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinará su conducción compulsiva.

De conformidad con lo expresamente dispuesto en el artículo 129, concordante con los artículos 164 y 291, están sometidos a esta medida los procesados con mandado de comparecencia, las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios, quienes podrán ser citados por medio de la Policía o por el personal oficial de la fiscalía o del órgano jurisdiccional, según las directivas que sobre el particular dicte el órgano de gobierno respectivo.

En consecuencia, queda entendido que la medida de conducción compulsiva que puede disponer el fiscal es diferente de la orden de detención preliminar o de prisión preventiva que puede disponer el juez de la investigación preparatoria.

Es preciso señalar que las disposiciones de conducción compulsiva no pueden tener el efecto de una requisitoria judicial, precisamente porque no emanan de una autoridad jurisdiccional, sin embargo esto no es óbice para que la Policía tenga un Registro de las disposiciones de conducción compulsiva para darles oportuna atención. Asimismo esta medida no tiene naturaleza de una orden de captura, puesto que no están encaminadas a limitar la libertad ambulatoria de las personas, como ocurre en los casos de detención preliminar y prisión preventiva; sino a procurar la presencia de quien ha sido renuente a comparecer al Despacho fiscal para participar en una diligencia propia de la investigación.

Las órdenes de captura que surgen como consecuencia de la resolución judicial pueden ejecutarse en cualquier momento, en tanto que las disposiciones sobre conducción compulsiva solo podrán ejecutarse en días hábiles y dentro de las horas de Despacho fiscal, lo cual implica que la autoridad policial tenga especial cuidado en ejecutar dichas disposiciones evitando incurrir en actos que sean considerados violatorios de la libertad personal.

3.12. El embargo El embargo "Consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado aunque se encuentre en poder de tercero', con las reservas que para este supuesto señala la

ley (artículo 642 del CPQ"; el embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos siempre que hayan sido solicitados y concedidos (artículos 642 y 645 CPC).

El embargo sea, civil o penal, se define como la ocupación, aprehensión o retención de bienes hecho por mandamiento de juez competente por razón de delito. Esta medida recae sobre bienes propios del obligado, a diferencia de la incautación que recae sobre cosas litigiosas.

En el embargo de carácter penal el sujeto pasivo de la medida es el autor o el partícipe del delito, o en su caso, el tercero civil, quien debe ser emplazado judicialmente; en este último caso puede tratarse tanto de personas naturales como jurídicas.

Se recurre al embargo porque es la mejor manera de asegurar la eficacia de la decisión judicial definitiva y evitar que la duración del proceso afecte a quien al final presuntamente tendrá la razón. En ese sentido, "la cautela es un instrumento procesal que contribuye a una tutela jurisdiccional efectiva, asegurando para ello que el proceso concluya con una solución que pueda ser concretada no solo en el plano jurídico, sino también en el fáctico".

En conclusión, desde nuestro punto de vista, ubicamos a la cuestión cautelar de la siguiente manera: la función jurisdiccional propia y exclusiva del Estado se concreta a través del proceso. Ahora bien, éste como aspiración de justicia para una sociedad, se encuentra compuesto por un conjunto de mecanismos destinados a procurar que la solución del conflicto llevado hacia él sea lo más justa, eficaz y oportuna posible. La medida cautelar es uno de estos instrumentos (de importancia cualificada), debido a que pone énfasis en la búsqueda de la efectividad de la decisión final, al tener como principal objetivo garantizar la función satisfactiva del proceso.

Doctrinaria y jurisprudencialmente las medidas cautelares presentan diversas características sin embargo realizando un análisis de su contenido esencial se pueden extraer mínimamente las siguientes:

* Autonomía: La autonomía debe ser analizada en función a la finalidad que persigue la medida cautelar, ya que si bien el objetivo de un proceso judicial consiste en solucionar un conflicto de intereses, la cautela busca garantizar la eficacia de dicho proceso.

* Instrumentalidad: Respecto a la discusión principal desarrollada en el pro ceso, la instrumentalidad garantiza la eficacia de este. Como se ha venido sosteniendo, "el fin de la medida cautelar es asegurar que la sentencia definitiva sea dictada cuando aún es posible su ejecución efectiva. De esta constatación es posible advertir lo siguiente: una medida cautelar nace con el fin de asegurar una sentencia y, por ende, se extingue cuando tal sentencia es dictada"349.

* Provisionalidad:

Sus efectos culminarán en el supuesto más prolongado cuando se expida la sentencia o auto que ponga fin al proceso o cuando cambien o desaparezcan las circunstancias por las cuales se obtuvo.

* Contingencia: Alude a la imposibilidad de que el juez al momento de dictar la medida cautelar, pueda tener conocimiento de quien será el vencedor de la lid procesal. La urgencia en asegurar la eficacia del proceso hace que la prestación cautelar sea otorgada sin que el juez pueda tener una

acabada apreciación respecto de la fundabilidad de la pretensión.

* Adecuación: Es la correspondencia lógica y material entre lo que se pide en el proceso principal y el pedido cautelar. Se trata de que las medidas cautelares otorgadas sean congruentes y proporcionales con el objeto que es materia de esta tutela de aseguración.

* Variabilidad: Podemos afirmar que la medida cautelar solo es variable en dos supuestos originados en un mismo fundamento: Cuando exista una alteración de las circunstancias en la relación material, al punto que la medida cautelar anteriormente se torne injusta por la ausencia de algún presupuesto procesal presente al momento de su concesión, cuando provoque el riesgo de un perjuicio irreparable, se requiere de una mayor amplitud para continuar siendo eficaz o de su reducción para que no siga causando perjuicios innecesarios. Cuando exista una alteración de las circunstancias en la relación procesal, es decir cuando el desarrollo de la discusión procesal desaparezca o se altere con los presupuestos procesales que dieron lugar a la medida cautelar antes dictada. Ello sin mayor duda, deberá dar lugar al levantamiento de la medida otorgada, luego de que se haya escuchado la posición de ambas partes.

La doctrina ha establecido ciertos presupuestos esenciales que se deben cumplir en aras de lograr y ejecutar la medida cautelar solicitada. En efecto, quien realiza la petición cautelar, debe fundamentar su pedido con los siguientes requisitos: Apariencia de fundabilidad de la pretensión principal (verosimilitud): El solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al juez que la pretensión que intenta garantizar tiene una posibilidad razonable de ser amparada al pronunciarse la sentencia. La verosimilitud no sugiere que el juez evalúe a futuro la fundabilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos, que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace deducible (fumu bonis iuris) •

El peligro de la demora: Es la constatación por parte del juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar, a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es muy posible que jamás se alcance con eficacia el objeto civil del proceso.

•

Contracautela: Por muchos años ha sido y viene siendo considerada por la doctrina procesal como un requisito de procedencia, sin embargo este presupuesto no debe evaluarse para conceder la medida sino para su ejecución. Según el artículo 613 del CPC "la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución"; en ese sentido la contracautela nace como una necesidad de garantizar los intereses de la parte afectada por la medida cautelar en el supuesto de que al finalizar el proceso rio se ampare la pretensión de quien se vio favorecido con ella. Por tal razón el artículo 303.2 del nuevo CPP dispone que el actor civil debe ofrecer contracautela; sin embargo ésta no será exigible en los supuestos del artículo 614 del CPC que establece que están exceptuados de contracautela: los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales, las universidades y la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.

•

3.12.1. Clases de embargo a) Embargo en forma de inscripción: Es aquella medida cautelar dirigida a restringir la disponibilidad de los bienes registrados del afectado con la medida, se ejecuta mediante su inscripción en el Registro Público que corresponda.

Esta clase de embargo se basa en el principio registral de publicidad por el cual se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. En consecuencia, una vez registrado ninguna persona puede alegar el desconocimiento del embargo en forma de inscripción, descartándose entonces la buena fe del adquirente en caso de transferencia del bien.

Cabe precisar la diferencia entre el embargo en forma de inscripción y la anotación de la demanda en los Registros Públicos. El embargo en forma de inscripción es una medida cautelar que tiene por finalidad limitar la disponibilidad de los bienes registrados para así garantizar el cumplimiento del fallo definitivo. En cambio, la anotación de la demanda en los Registros Públicos, constituye una medida cautelar dirigida a inscribir dicho acto procesal con la finalidad de que todos tomen conocimiento de la existencia de un proceso, en el que se encuentra ventilándose una pretensión referida a derechos inscritos, que puede afectar su libre disponibilidad por estar sujetos de una u otra manera al resultado del proceso b) Embargo en forma de depósito: En principio, el depósito constituye una institución por la cual el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.

Aquí el afectado con la medida es constituido en depositario y destacamos que, en su calidad de propietario del bien depositado, mantiene sus poderes de uso y disfrute del mismo, siendo inaplicable en este caso la prohibición de usar el bien impuesta a quienes actúan como depositarios. Sin embargo, el ejercicio de tales poderes inherentes a la propiedad no se oponen a la responsabilidad por el eventual deterioro, pérdida o destrucción del bien afectado con la medida cautelar. Puede recaer el embargo en forma de depósito sobre bienes muebles e inmuebles no inscritos, en este último caso solo comprenderá el bien mismo más no sus frutos.

El depositario es el órgano de auxilio judicial que recibe la cosa sobre la cual recae el embargo en forma de depósito con la obligación de cuidarla diligentemente y conservarla en su poder, haciendo entrega de ella cuando el órgano jurisdiccional lo ordene. Será siempre depositario el afectado con la medida, porque si tal función la ejerce una tercera persona se le denominaría custodio y se estaría ante otra forma de medida cautelar: el secuestro, pues el depósito judicial no supone la desposesión del bien, sino su conversión por parte de quien sufre la medida preventiva. c) Embargo en forma de retención: La retención es una obligación que por mandato judicial se exige a quien debe hacer entrega de bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a orden y disposición de la autori dad jurisdiccional que dictó esta medida preventiva. Esta medida supone la inmovilización de bienes y valores del afectado que efectúa un tercero, quien se encuentra en posesión de ellos. d) Embargo en forma de intervención: Representa aquella medida caute lar dirigida a embargar los ingresos de las empresas pertenecientes a personas naturales o jurídicas (incluyendo a las que no tienen fines de lucro), para lo cual

son objeto de control o intervención, por parte del órgano de auxilio judicial denominado interventor, quien en mérito del mandato cautelar respectivo, se ocupa de recaudar directamente los ingresos o de informar sobre la marcha económica de la empresa intervenida a ñn que el peticionante de la medida y el juez conozcan sobre su real situación.

La intervención no tiene como efecto la desposesión del conjunto de bienes que sirven a la actividad del sujeto obligado ni la sustitución de los órganos de administración existentes. Es por eso que esta medida cautelar no paraliza las actividades económicas de la empresa afectada. De acuerdo a la actividad que se le ordene desarrollar al interventor, el embargo en forma de intervención puede ser de dos clases: Intervención en recaudación: cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurídica con. la finalidad de embargar los ingresos propios de ésta; el juez designará a uno o más interventores recaudadores, según el caso, para que recaben directamente los ingresos. La resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor recaudador y la periodicidad de los informes que debe remitir al juez.

•

Si el interesado considera que la intervención es improductiva puede solicitar al juez la clausura del negocio y la conversión del embargo de intervención a secuestro. El juez resolverá previo traslado al afectado por el plazo de tres días, y atendiendo al informe del interventor y del veedor, si lo hay. Contra la resolución que se expida procede apelación con efecto suspensivo (artículo 664 del CPC).

Intervención en información: cuando se solicite recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o jurídica, el juez nombrará uno o más interventores informadores; señalándoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación del negocio afectado y las fechas que informan al juez.

•

En el embargo en forma de intervención, son responsables civil y penalmente: El interventor recaudador por el dinero que recaude, asimilándose para estos efectos al depositario (artículo 668 inciso 1 del CPC). 

El interventor informador por la veracidad de la información que ofrezca (artículo 668 inciso 2 del CPC). 

El intervenido por su actitud de resistencia, obstrucción o violencia (artículo 668 inciso 3 del CPC). 

e) Embargo en forma de administración: Esta clase de embargo recae sobre bienes fructíferos que se afectan en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan. La administración tiene por objeto no la custodia de los bienes, que es el elemento primario y básico, sino hacerlos producir, el trabajo, frutos y rentas que según su naturaleza sean pertinentes e inclusive transformar estos bienes o convertirlos en los casos y en la medida que la naturaleza de la administración exija.

3.12.2. Procedimiento de embargo según el nuevo CPP El CPP establece que el embargo puede realizarse durante las diligencias preliminares o la investigación preparatoria, sea a solicitud del fiscal o a pedido de la parte agraviada. En ese sentido, se desarrollará de la siguiente manera:

a) Solicitud y concesión: De conformidad con el artículo 302 del nuevo CPP, el fiscal indagará e identificará el bien o derecho embargable al imputado y al tercero civil. Sobre este punto es preciso tener en cuenta que el artículo 648 del CPC establece los bienes que son inembargables, siendo éstos los siguientes: 1.

•

Los bienes del Estado

•

Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de los frutos de éste que son embargables hasta las dos terceras partes. Según el artículo 489 del Código Civil el Patrimonio Familiar está constituido por: o

Casa habitación de la familia.

Predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria, o el comercio. El patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios. o

• Las prendas del estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes, con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia.

• Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado.

• Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

• Las renumeraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unida des de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.

• Las pensiones alimentarias.

• Los bienes muebles de los templos religiosos.

• Los sepulcros.

• Las tierras de las comunidades salvo las excepciones establecidas por la Constitución Política del Perú. Se presume que son propiedad comunal las tierras poseídas de acuerdo al reconocimiento e inscripción de la comunidad (artículo 136 Código Civil).

Una vez identificados los bienes, el fiscal según lo dispuesto por el artículo 303 del nuevo CPP, procederá a formular su requerimiento ante el juez de la investigación preparatoria, adjuntando la documentación pertinente.

2.

3.

El juez sin trámite alguno, dictará el auto de embargo en la forma solicitada

o en la forma que considere adecuada, siempre que no sea más gravosa de lo inicialmente requerido. Es posible que el juez se pronuncie también sobre la contracautela ofrecida. Se adoptará la medida de embargo, siempre que en autos existan suficientes elementos de convicción para sostener razonablemente que el imputado es con probabilidad autor o partícipe del delito objeto de imputación y, por las características del hecho o del imputado, exista riesgo fundado de insolvencia del imputado o de ocultamiento o desaparición del bien.

Aún denegada la solicitud de medida cautelar de embargo, podrá reiterarse la misma si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición.

4.

Debe quedar establecido que en el supuesto de presentarse un caso de desafectación se tramitará ante el juez de la investigación preparatoria, en tanto, que si se presenta alguna tercería, esta se tramitará o ventilará ante un juez civil de conformidad a las normas del CPC. 5.

b) Ejecución del embargo

1. Cualquier pedido que pretenda impedir o dilatar la ejecución del embargo es inadmisible.

2. Ejecutada la medida se notifica a las partes con el mandato de embargo.

3. La resolución del juez es apelable dentro del tercer día de notificado. El recurso procede sin efecto suspensivo. Así se apele la resolución el embargo no se suspende.

4. Si se ha dictado sentencia condenatoria, aún cuando fuere impugnada, a solicitud de parte, procede el embargo, sin necesidad de contracautela ni que se justifique expresamente la probabilidad delictiva.

5. Firme que sea una sentencia condenatoria, se requerirá de inmediato al afectado el cumplimiento de las responsabilidades correspondientes, bajo apercibimiento de iniciar la ejecución forzosa respecto del bien afectado.

c) Variación y alzamiento La provisionalidad es una de las características fundamentales de cualquier medida cautelar, entre ellas el embargo, es decir puede dejarse sin efecto la medida cautelar cuando las circunstancias que la determinaron cambian o desaparecen y en cualquier momento que esto ocurra se podrá requerir la variación o alzamiento del embargo.

El artículo 305 del CPP. dispone que en el propio cuaderno de embargo se tramitará el pedido de variación o alzamiento de la medida; para este efecto el solicitante podrá alegar y en su caso, acreditar hechos y circunstancias que pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión. Se entiende que se alegará circunstancias que de haberse tenido en cuenta en su momento no se hubiera ordenado el embargo. El juez resuelve previo traslado de la petición a las partes intervinientes en el proceso.

Está permitida la sustitución del bien embargado y su levantamiento, previo depósito en el Banco de la Nación a la orden del Juzgado del monto por el cual se ordenó el embargo.

En cuanto a las hipótesis del levantamiento, cuando hablamos de provisionalidad decimos que una medida cautelar subsiste mientras duren las circunstancias que la determinaron, en ese sentido se presentan dos situaciones al respecto: Las que se habían presentado al momento de dictarlas ab initio.- Esto es que la causal de inembargabilidad se hallaba presente al momento de dictar la medida pero recién fue detectada o invocada con posterioridad, así tenemos: a.

Bienes de propiedad de un tercero ajeno al proceso: Suele suceder que bienes de propiedad de un tercero (no procesado ni tercero civil) resultan ser objeto de medidas cautelares; en tales casos es procedente el levantamiento de la medida, estando a la garantía constitucional que privilegia el derecho de propiedad. En nuestra norma procesal civil se encuentra legislado en el artículo 624 como "desafectación". o

Hipótesis del levantamiento provisional: En la doctrina se contempla que el perjudicado con una medida en cualquier momento puede obtener el levantamiento del embargo dando garantía suficiente para responder al crédito del embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen. Dado que el objeto de la Tercería de Dominio es obtener el desembargo, si recayera sentencia definitiva favorable al tercerista, el levantamiento devendrá en definitivo, restituyéndosele la garantía. o

En la legislación peruana en cambio se da algo similar y lo encontramos legislado en el artículo 539 del CPC con el nombre de "suspensión" de la medida cautelar. El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería anexando título de propiedad registrado, del pedido se corre traslado si es aceptada la suspensión, la resolución es irrecurrible, caso contrario el perjudicado podrá interponer un proceso de tercería.

El artículo 308 del nuevo CPP establece que la desafectación se tramitará ante el juez de la investigación preparatoria. Procede siempre que se acredite fehacientemente que el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o del tercero civil, incluso si la medida no se ha formalizado o trabado. Rige, en lo pertinente, el artículo 624 del CPC. La tercería se interpondrá ante el juez civil, de conformidad con el CPC. Deberá citarse obligatoriamente al Fiscal Provincial en lo Civil, que intervendrá conforme a lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 113 de dicho Código.

•

Bienes inembargables: Aquellos señalados en el artículo 648 del CPC.

Falta o insuficiencia de contracautela: Según enseña la experiencia los jueces y funcionarios judiciales son especialmente cuidadosos al exigir la previa caución que el solicitante de la medida deberá dar por todas las costas y daños y, perjuicios que pudiera ocasionar. Pero ha ocurrido, ocurre y ocurrirá, que no obstante el cuidado que se pone, la medida se dispone y se ejecuta sin que se preste la contracautela, o que estando a la inflación la contracautela devenga en insuficiente, cuando ello sucede procede el levantamiento de la medida.

•

Entre los hechos sobrevivientes a la decisión tenemos una sentencia absolutoria, un auto de sobreseimiento o resolución equivalente que adquiere la b.

calidad de firme, en estos casos se alzará de oficio o a petición de parte el embargo adoptado, y se procederá de ser el caso a la determinación de los daños y perjuicios que hubiera podido producir dicha medida si la solicitó el actor civil.

Finalmente el nuevo CPP en su artículo 307 establece que si el procesado o condenado decidiere vender el bien o derecho embargado, pedirá autorización al juez y que la venta se realizará en subasta pública; del precio pagado se deducirá el monto que corresponda al embargo, depositándose en el Banco de la Nación. La diferencia será entregada al procesado o a quien él indique.

Las apelaciones respecto de las resoluciones contempladas en los artículos 304, 305.3 y 308.1 se tramitarán, en lo pertinente, conforme al artículo 278.

3.13. Otras medidas reales

3.13.1. Orden de inhibición Como lo sostiene Ramiro Salinas "El legislador del Código Procesal de 2004 en el artículo 310 presenta una novedosa medida coercitiva de carácter patrimonial que consiste en que la autoridad jurisdiccional a petición motivada del sujeto legitimado dispone o emite una orden por la cual el propietario (imputado o tercero civil) de un bien no puede disponerlo hasta que concluya el proceso".

3.13.2. Desalojo preventivo De conformidad con el artículo 311 del nuevo CPP en los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el término de veinticuatro horas, ministrado provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado.

La Policía Nacional, una vez tenga conocimiento de la comisión del delito, lo pondrá en conocimiento del fiscal y llevará a cabo las investigaciones de urgencia que el caso amerita.

El fiscal, sin perjuicio de disponer las acciones que corresponda, realizará inmediatamente una inspección en el inmueble. El agraviado recibirá copia certificada de las actuaciones policiales y de la diligencia de inspección del fiscal.

La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentarse en cualquier estado de la investigación preparatoria. Se acompañarán los elementos de convicción que acrediten la comisión del delito y el derecho del ofendido. El juez resolverá, sin trámite alguno, en el plazo de cuarenta y ocho horas. Contra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. La interposición del recurso suspende la ejecución, de la resolución impugnada. La Sala se pronunciará en el plazo de tres días previa audiencia con asistencia de las partes. Si ampara la solicitud de desalojo y ministración provisional de posesión, dispondrá se ponga en conocimiento del juez para su inmediata ejecución.

3.13.3. Incautación

Según refiere CABANELLAS la incautación es la toma de posesión forzosa que la autoridad judicial o de otra especie hace de los bienes poseídos ilegítimamente, precisos para una garantía o resarcimiento, o necesarios para remediar una escasez, combatir el acaparamiento y la especulación, o para otros fines de interés público.

La incautación es la medida cautelar dictada sobre bienes o derechos, que se presume, que constituyen instrumentos, efectos o ganancias del delito, y por tal razón llegado el momento podrán ser objeto de decomiso. Ello implica que la titularidad de quienes lo detentan sobre los bienes o derechos afectados por la incautación no aparece amparada por el ordenamiento jurídico (o por lo menos no se aprecia a la vista). Ordinariamente la incautación será ordenada por el juez, pero también en casos de urgencia puede ser dispuesta y ejecutada por el fiscal o la propia Policía.

La medida de incautación, en principio, se lleva a cabo aprehendiendo las cosas delictivas u ocupándola, en tanto en cuanto son bienes muebles capaces de ser transportados, los mismos que inmediatamente son puestos a disposición de la autoridad competente.

El artículo 316 del nuevo CPP dispone que pueden ser objeto de incautación los efectos provenientes de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como los objetos del delito permitidos por la Ley, los cuales pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la investigación preparatoria, ya sea por la Policía o por el Ministerio Público. El fiscal requerirá inmediatamente al juez de la investigación preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá, sin trámite alguno, en el plazo de dos días.

Si no existe peligro por la demora, las partes deberán requerir al juez la expedición de la medida de incautación. Para estos efectos, así como para decidir en el supuesto previsto en el artículo anterior, debe existir peligro de que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisión de otros delitos.

Según el artículo 318 del nuevo CPP, los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes. La Fiscalía de la Nación dictará las disposiciones reglamentarias necesarias para garantizar la corrección y eficacia de la diligencia, así como para determinar el lugar de custodia y las reglas de administración de los bienes incautados.

Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y-si es posible — se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de derecho sobre aquellos, adicionalmente a su ocupación, se procederá de manera que dicha medida se anote en el registro respectivo, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva.

Si no peligran los fines de aseguramiento que justificaron su adopción y si la Ley lo permite, los bienes incautados pueden ser:

a) Devueltos al afectado a cambio del depósito inmediato de su valor; o, b) Entregados provisionalmente al afectado, bajo reserva de una reversión en todo momento, para continuar utilizándolo provisionalmente hasta la conclusión del proceso.

3.13.4. Variación y reexamen de la incautación Si varían los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de incautación, ésta será levantada inmediatamente, a solicitud del Ministerio Público o del interesado. Las personas que se consideren propietarios de los bienes incautados y que no han intervenido en el delito investigado, podrán solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin. de que se levante y se le entreguen los bienes de su propiedad.

Los autos que se pronuncian sobre la variación y el reexamen de la incautación se dictarán previa audiencia, a la que también asistirá el peticionario. Contra ellos procede recurso de apelación. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 278 y en los numerales 2) y 3) del artículo 279.

3.13.5. Pérdida de eficacia de la incautación Dictada sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de archivo de las actuaciones, los bienes incautados se restituirán a quien tenga derecho, salvo que se trate de bienes intrínsecamente delictivos. El auto, que se emitirá sin trámite alguno, será de ejecución inmediata. La restitución no será ordenada si, a solicitud de las partes legitimadas, se deben garantizar —cuando corresponda— el pago de las responsabilidades pecuniarias del delito y las costas.

CAPÍTULO SEXTO

Estructura del proceso penal común 1. LA DENUNCIA Y LO5 ACTOS INICIALES DE INVESTIGACIÓN Se entiende por denuncia el acto de poner en conocimiento de una autoridad la comisión de un hecho delictivo, a fin de que se practique la investigación pertinente. En el manual operativo de diligencias especiales del CPP de 1991 preparado por el Ministerio Público, se define a la denuncia como "la manifestación verbal o escrita, que se hace ante la fiscalía competente o autoridad policial, de la perpetración de hechos delictuosos, que dan lugar a una acción penal ya sea pública o privada". Alberto BÍNDER lo resume como, "el acto mediante el cual una persona que ha tenido noticia del hecho conflictivo inicial, lo pone en conocimiento de alguno de los órganos estatales encargados de la persecución penal".

El artículo 1 concordante con el artículo 60 del CPP establecen que el Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal, actúa de oficio, a instancia de la víctima o el agraviado por el delito, por acción popular o por noticia policial. Se entiende que esta denuncia la pueden formular ante la autoridad policial o ante el Ministerio Público y en la mayoría de los casos se refiere a la notitia criminis, esto es, la primera noticia que se tiene de la comisión de un delito.

El CPP no define qué es la denuncia, sin embargo, sus normas están redactadas con mayor técnica legislativa y contienen mayores precisiones respecto al lema. En efecto el artículo 326 establece que cualquier persona está facultada para denunciar los hechos delictuosos ante la

autoridad respectiva siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público y señala al mismo tiempo quiénes están obligados a formularla:

a) ¿Quiénes están obligados a hacerlo por expreso mandato de la ley? En especial lo están los profesionales de la salud por los delitos que conozcan en el desempeño de sus actividades, así como los educadores por los delitos que hubieran tenido lugar en el centro educativo.

b) Los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del cargo tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible.

El artículo 327 establece quiénes no están obligados a hacerlo, disponiendo que nadie está obligado a formular denuncia contra su cónyuge y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y tampoco existe esta obligación cuando el conocimiento de los hechos está amparado por el secreto profesional.

En cuanto al contenido y a la forma de la denuncia, el artículo 328 establece que toda denuncia debe contener la identidad del denunciante, una narración detallada y veraz de los hechos y de ser posible la individualización del presunto responsable. Además establece que las denuncias pueden hacerse por cualquier medio. Si es escrita, el denunciante la firmará y colocará su impresión digital. Si es verbal, se sentará el acta respectiva. En ambos casos si el denunciante no puede firmar se limitará a colocar su impresión digital, dejándose constancia en el acta del impedimento.

No está demás señalar que la denuncia debe contener la relación circunstanciada del hecho reputado criminal, con expresión del lugar, tiempo y modo como fue perpetrado; los nombres de los autores y cómplices, así como de las personas que lo presenciaron o pudieron tener conocimiento de su perpetración y todas las indicaciones y demás circunstancias que puedan conducir a la comprobación del delito, a la determinación de su naturaleza o gravedad y a la averiguación de las personas responsables.

Esta denuncia de parte, dará lugar a que la autoridad practique las diligencias preliminares con el fin de confirmar la veracidad de lo denunciado, identificar e individualizar a su autor o autores. Una vez realizadas estas acciones, el fiscal provincial calificará el resultado para decidir la formalización y continuación de la investigación preparatoria o el archivo de la investigación.

Para decidir la formalización y continuación de la investigación preparatoria, el fiscal provincial debe determinar si existe causa probable, esto es, que el hecho denunciado constituya delito, que se haya individualizado plenamente a su presunto autor o autores y que la acción penal esté expedita, es decir, que no haya prescrito. En el proceso acusatorio el fiscal provincial no denuncia sino más bien, recibe la notitia criminis y conforme a las normas del Código Procesal decidirá iniciar los actos de investigación, practicándola por si mismo con auxilio de la Policía Nacional o disponiendo que la Policía la practique, pero bajo dirección del fiscal.

Respecto a las formas de iniciar la investigación el artículo 329 establece que el fiscal inicia los actos de investigación cuanto tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito. Promueve la investigación de oficio o a petición de

los denunciantes. El fiscal la inicia de oficio cuando llega a su conocimiento la comisión de un delito de persecución pública.

El artículo 11 de su LOMP establece que: "el Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción popular, si se trata de delito de comisión inmediata o de aquellos contra las cuales la ley la concede expresamente".

2.

DILIGENCIAS PRELIMINARES Y FACULTADES DISCRECIONALES

La creación del Ministerio Público como órgano constitucional autónomo sentó las bases para establecer un nuevo sistema procesal en el que las funciones de persecución y de decisión sean llevadas a cabo por órganos diferentes. Al Ministerio Público le corresponde la persecución del delito, la investigación, en tanto que los órganos jurisdiccionales se encargan exclusivamente de la etapa decisoria, del juzgamiento. Con ello se convirtió al fiscal en Investigador, para sustituir al juez instructor y desaparecer la instrucción escrita, reservada y burocrática.

Sin embargo, la LOMP no reguló el desarrollo de la investigación a cargo del fiscal y cuando establece sus atribuciones en el inciso 2 del artículo 94, incurriendo en una grave contradicción, dispone que "denunciado un hecho que se considere delictuoso (...) si el fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el juez especializado en lo penal (...)". De esa manera recortó las facultades de investigación del fiscal, reduciéndolas al ámbito de la investigación preliminar y mantuvo la figura del juez instructor y la instrucción escrita, que estaba reservada para el sistema inquisitivo.

La Investigación Preliminar podía ser realizada por el fiscal en su Despacho o por la Policía bajo la supervigilancia del fiscal con el fin de determinar: i) Si el hecho denunciado es delito, ii) Si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) Si la acción penal no había prescrito. Si rio existía alguno de esos requisitos, el fiscal debía archivar provisional o definitiva mente la investigación, en ejercicio de las facultades discrecionales propias del Ministerio Público, otorgadas para que tengan a su cargo la tarea de selección de casos con el objetivo final que el sistema judicial no esté saturado de causas. Sin embargo, esas facultades no han sido ejercidas plenamente. En la práctica, el Ministerio Público era una Mesa de Partes de la Policía y legitimaba el trabajo de aquella al formalizar una denuncia por el mérito del Atestado Policial.

Como no existió regulación legal sobre la investigación preliminar, los fiscales no sabían cuáles eran sus facultades para desarrollar esa actividad, ni el plazo en que podían, hacerla, vr. gr. ¿Podía el fiscal nombrar peritos? Si la respuesta es positiva, ¿en qué dispositivo legal se le autoriza para tal efecto? Si la respuesta es negativa, ¿cómo podría determinar la naturaleza delictiva de un hecho?

Solo después de veinte años de vigencia de la LOMP, con la finalidad de permitir el desarrollo de la investigación preliminar, se dictaron medidas legislativas, como lo sostiene César SAN MARTÍN: "en el marco de la lucha contra la delincuencia organizada y los delincuentes peligrosos cuya conducta afecta bienes jurídicos de especial relevancia, desde hacía mucho tiempo se había notado grave una ausencia normativa y un inusitado desencuentro entre la

legislación procesal vigente —confusa y asistemática— y las exigencias de eficacia de la persecución penal. El viejo Código de Procedimientos Penales de 1940, no contempló la investigación preliminar del delito para definir los marcos necesarios que permitan inculpar formalmente a una persona por la comisión de un delito", por ello fue necesario dictar las siguientes leyes:

1) Ley N.° 27378 que establece Beneficios por Colaboración Eficaz.

2) Ley N.° 27379 sobre Medidas Limitativas de Derechos frente al riesgo de ineficacia en atención al peligro por la demora.

Ley N.° 27380 que faculta al Fiscal de la Nación a designar equipos de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados casos.

3)

4) Ley N.° 27399 que faculta al Fiscal de la Nación a practicar investigación preliminar a los altos funcionarios del Estado y a promover la denuncia constitucional ante el Congreso.

5) Ley N.° 27697 sobre Intervención y control de comunicaciones y documentos privados.

6) Ley N.° 27934 que regula la intervención de la Policía y del Ministerio Público en la investigación preliminar.

Como vemos, aquella disposición fragmentó la investigación y dio lugar a una innecesaria repetición de las diligencias y produjo que autores argentinos la denominan como confusión de roles, pues ni el fiscal, ni el juez cumplían las funciones encomendadas por la Constitución.

El fiscal no agotaba la investigación, pues consideraba que lo haría el juez en la etapa de instrucción. El juez no tenía posibilidades reales para investigar y al pretender hacerlo, abandonaba la función de juzgar, pero condenaba sin previo juicio (proceso sumario) sustentando su sentencia en el mérito de las diligencias sumariales, con lo que violaba normas esenciales del debido proceso.

En 1991, el CPP otorga al fiscal atribuciones para abstenerse de ejercitar la acción penal en determinados supuestos, en aplicación del Principio de Oportunidad introducido por el artículo segundo. Estas normas han sido aplicadas, pero no se han alcanzado los objetivos propuestos, como disminuir la excesiva carga procesal. El principio de oportunidad tampoco tuvo acogida, ni fue aplicado plenamente y los pocos casos en que se ejercieron, no tuvieron representación estadística, vr. gr. en Lima en el año 2002 ingresaron 400,000 denuncias y solo se aplicó principio de oportunidad en 25 casos.

En 1994 entró en vigencia una nueva Constitución Política. En el artículo 159 se establecen las funciones del Ministerio Público, ratificando la función persecutoria del delito y el rol del fiscal en la investigación. En el inciso 4 dispone, que le corresponde: "conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función".

Entonces legalmente desaparece la investigación policial y solo queda la investigación preliminar que el fiscal debe conducir desde su inicio, asumiendo plenamente la titularidad de la investigación, tarea que debe realizar con plenitud de iniciativa y autonomía, para el desarrollo de la investigación preliminar cuente con el auxilio de la Policía como órgano de apoyo técnico. Como podemos apreciar, en nuestro país las funciones y atribuciones del Ministerio Público han evolucionado desde una intervención puramente pasiva, que está

limitada a emitir dictámenes ilustrativos previos a las resoluciones judiciales, conforme al C de PP de 1940; pasando por la de supervigilar la investigación del delito desde la etapa policial, que le asignó la Constitución de 1979 hasta la de conducir la investigación del delito con plenitud de iniciativa y autonomía, que le impone la Constitución vigente y el CPP de 2004 correspondiente al Dec. Leg. N.° 957, convirtiendo así al fiscal en Investigador. Con esto se ratifica la voluntad del legislador de implementar un nuevo modelo procesal penal acusatorio.

El CPP de 2004 ratifica la opción acusatoria y delimita con precisión la competencia de los órganos encargados de administrar justicia penal. Al respecto, el artículo IV del Título Preliminar establece que: "El Ministerio Público, es titular del ejercido público de la acción penal en los delitos y tiene d deber de la carga de la prueba además asume la conducción de la investigación desde su inicio y está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad se conducen y controlan jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional." Por otro lado, el artículo V delimita la Competencia de los órganos jurisdiccionales, a los que corresponde la dirección de la etapa intermedia y, especialmente del juzgamiento, así como la expedición de las sentencias y demás resoluciones previstas en la Ley.

2.1. Las diligencias preliminares El artículo 65 inciso 3 del CPP dispone que el fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizará —si correspondiere— las Diligencias Preliminares o dispondrá que las realice la Policía Nacional, caso en el que entre otras indicaciones, precisará:

a)

Su objeto.

b) Las formalidades específicas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su validez, porque corresponde al fiscal decidir la estrategia de investigación adecuada al caso.

La función de investigación de la Policía Nacional, estará sujeta a la conducción del fiscal, en consecuencia, éste programará y coordinará con quienes corresponda, sobre el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma. A su vez, garantizará el derecho de defensa del imputado y sus demás derechos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias correspondientes (artículo 65).

El fiscal, en el marco de un proceso acusatorio, debe abandonar la actitud pasiva y burocrática con que actúa en el marco del C de PP y tiene que cambiar radicalmente el método de investigación y abandonar el método de entrevista para adoptar el método científico, recurriendo a la criminalística. El artículo 330.3 dispone que: "El fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal, podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios para efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos e impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores y se altere la escena del delito". Para esto indudablemente se requiere contar un equipo básico de apoyo que puede estar integrado por un policía experto en investigación criminal y por peritos, con quienes hará una inspección técnica con el fin de decidir la estrategia de investigación y disponer luego la intervención de otros peritos de acuerdo a la naturaleza del caso concreto. Además deberá contar con apoyo logístico que permita su rápido desplazamiento al lugar de los hechos o escena del delito.

El artículo 330 que regula expresamente el desarrollo de las Diligencias Preliminares, establece que tienen por finalidad inmediata:

a) Realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto, de conocimiento y su delictuosidad.

b) Asegurar los elementos materiales de su comisión. c) Individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados.

Todo lo cual le permitirá determinar si debe formalizar la investigación preparatoria.

El artículo 67 regula la función de investigación de la Policía y le faculta para que inclusive por propia iniciativa pueda tomar conocimiento de los delitos, pero con la obligación de dar cuenta inmediata al fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia que sean imprescindibles para impedir sus consecuencias, con el fin de individualizar a sus autores y partícipes, para reunir y asegurar los elementos de prueba que pueda servir para la aplicación de la ley penal. Similar función se desarrollará tratándose de delitos sujetos a ejercicio privado de la acción penal. Los Policías que realicen funciones de investigación están obligados a apoyar al Ministerio Público para llevar a cabo la investigación preparatoria.

El artículo 331 del CPP establece que tan pronto la Policía tenga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público por la vía más rápida y también por escrito, indicando los elementos esenciales del hecho y demás elementos inicialmente recogidos, así como la actividad cumplida, sin perjuicio de dar cuenta de toda la documentación que pudiera existir y que aún después de comunicada la noticia del delito, continuará las investigaciones que hayan iniciado. Que después de la intervención del fiscal practicada bajo la dirección de éste, las investigaciones que le sean delegadas podrán ser realizadas realizar las diligencias previstas en el artículo 68.

Se sentarán actas detalladas de todas las diligencias que se realicen respetando las formalidades previstas para la investigación, las mismas que entregarán al fiscal. El imputado y su defensor podrán lomar conocimiento de las diligencias practicadas y tendrán acceso a las investigaciones realizadas, salvo que se hubiese decretado el secreto (artículo 324). La Policía que interviene en investigación del delito actúa de conformidad con las Directivas Específicas que imparte el fiscal que conduce la investigación, sin embargo corresponde al Fiscal de la Nación, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 69, emitir las Instrucciones Generales, con los requisitos legales, las formalidades de las actuaciones de investigación y los mecanismos de coordinación que deberán realizar los fiscales para el adecuado cumplimiento de sus funciones.

La Policía, en todos los casos en que intervenga en investigación del delito elevará al fiscal un Informe Policial, que contendrá los antecedentes que motivaron su intervención, la relación de diligencias efectuadas y el análisis de los hechos investigados además adjuntará las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, el resultado de las pericias realizadas y todo lo que considere indispensable para el debido esclarecimiento de la imputación, así como la comprobación del domicilio y los datos personales de los imputados. Sin embargo, deberá abstenerse de calificar jurídicamente los hechos y de imputar responsabilidades, porque esas facultades corresponden al fiscal y al juez respectivamente, como lo dispone expresamente el art, 332.

Con el fin de establecer los mecanismos de cooperación interinslitu-cional, el artículo 333 dispone que la Policía Nacional instituirá un órgano especializado, encargado de coordinar

las funciones de investigación con el Ministerio Público, establecer los mecanismos de comunicación con los órganos de gobierno del Ministerio Público y las fiscalías y a la vez centralizar la información sobre la criminalidad organizada y aportar su experiencia en la elaboración de los programas y acciones para la adecuada persecución del delito para desarrollar programas de protección y seguridad.

Dada la finalidad específica de las diligencias preliminares, el plazo para su realización es de veinte días (articulo 334 inciso 2), salvo que se produzca la detención del imputado, eventualidad en la cual no podrá estar detenido más de 24 horas, salvo los casos de delitos exceptuados. ¿Pero qué nos asegura que ese plazo se cumpla? El C de PP está plagado de plazos que no se cumplen. La diferencia, radica en que el CPP tiene mecanismos para velar por su cumplimiento y establece que quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda, pero si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, éste podrá acudir al juez de la investigación preparatoria, instando su pronunciamiento.

Previa audiencia el juez resolverá el caso, con la participación del fiscal y del solicitante.

Finalmente debe tenerse en cuenta que las diligencias preliminares que forman parte de la investigación preparatoria, no podrán repetirse una vez formalizada la investigación (347.2), sin embargo procede la ampliación de una diligencia si resultara indispensable, siempre que se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente, deba completarse como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción.

MODELO CASO N.° 864 -2008 DISPOSICIÓN N.° 01 Huacho, Viernes Veintitrés de Mayo Del Dos Mil nueve.VISTO: La Denuncia de parte interpuesta por la "ASOCIACIÓN CIVIL GABBRIEL CRAMER", en contra de AQS por los Delitos de Contra El Patrimonio en su Modalidad de Usurpación y Daños, en su agravio; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, estando al contenido de la denuncia y sus recaudos, se tiene que la persona de NFCP en representación de la "Asociación Civil Gabriel Cramer", se apersona e interpone denuncia penal por los Delitos de Usurpación y Daños contra la propiedad y la dirige contra AQS, señalando que su representada es arrendataria del inmueble ubicado con frente a la Avenida 28 de Julio N.° 829 — Huacho, en donde funciona la Academia Pre — Universitaria Cramer, Inmueble que consta de tres ambientes de 118 metros cuadrados, habiendo sido arrendado el 1, 2 y la azotea del mismo con tres servicios higiénicos, argumenta que durante la vigencia del contrato, su representada haciendo uso de las facultades del mismo, levanto infraestructura de material de madera y eternit en la parle que corresponde a la azotea, con la finalidad de utilizarla como aulas de clases para la Academia Pre — Universitaria Cramer, y que a pesar de estar cumpliendo con el pago puntual de la merced conductiva señalada en el contrato, la denunciada en forma prepotente y grosera ha procedido a ingresar al ambiente de la azotea y perturbar su posesión, procediendo a inutilizar dichos ambientes sin su autorización, lo cual ha provocado la desocupación de los alumnos que se encontraban en el dictado de sus clases en esos momentos, por lo que señala

que se ha violentado su legitimo derecho a la posesión; SEGUNDO.- El denunciado señala que el arrendamiento también comprende el área destinada a la azotea, ya que dicha área se había habilitado para el funcionamiento de aulas para el desempeño de la Academia Pre Universitaria Cramer, habilitación que se había efectuado con material de madera y laminas de eternit, sin embargo durante el proceso de Usurpación que ha efectuado el denunciado, ha procedido a destruir y desarmar las estructuras de madera, provocando daños contra su propiedad ( material de las aulas), lo que ha ocasionado que el denunciado conjuntamente con el personal a su cargo ha procedido a destrozar toda la infraestructura para el funcionamiento de las aulas, provocándoles un gravísimo daño a la propiedad, que debe ser reconocido mediante una indemnización, toda vez que debido a los destrozos ejecutados no pueden cumplir con el desarrollo normal de las clases de sus alumnos;, por lo que se debe sancionar ejemplarmente a fin de evitar actos repetitivos en contra de su estabilidad funcional; TERCERO.- Que, el presente caso reúne las condiciones para realizar actos de investigación preliminar a fin de esclarecer los hechos denunciados, de conformidad con el artículo 330 del Código Procesal Penal, el fiscal a cargo, bajo su dirección, puede requerir la intervención de la Policía para realizar diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la investigación preparatoria; CUARTO.- por lo que, el fiscal que al final suscribe, con las atribuciones que le confiere los artículos 159 Inciso 4 de la Constitución Política del Estado, y los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; DISPONE : PRIMERO.- ABRIR INVESTIGACIÓN PRELIMINAR, en un plazo no mayor de VEINTE DÍAS; SEGUNDO.- LA INTERVENCIÓN DE LA COMISARIA DE HUACHO, para que con participación del Representante del Ministerio Público, en el plazo indicado, se realicen los siguientes actos de investigación; Uno.- Se Recabe la declaración del Representante Legal de la "ASOCACION CIVIL GABRIEL CRAMER"; quien deberá acreditar con documento Idóneo y de fecha cierta el valor de los daños ocasionados en las aulas que señala en su denuncia (Magnitud Económica), como si tenia autorización del denunciado AOS para efectuar el levantamiento de la infraestructura que corresponde a la azotea y que es motivo de su denuncia, a tenor del contenido del Contrato de arrendamiento de fojas 020 y 021, como también si este Contrato ha sido prorrogado en atención de que del mismo se colige que el mismo tenía un periodo de duración de un año, y que empezaba el 01 de Octubre del 2003, y si sobre esto existe algún litigio Judicial en alguna vía procedimental que señala el Código Procesal Civil; Dos.- Se recabe la Declaración del denunciado AQS, en torno a los hechos denunciados en su contra; Tres.- La denunciante deberá presentar Testigos idóneos que corroboren los hechos que denuncia; Cuarto.- Se deberá Oficiar a los Registros Píiblicos (SUNARP) a ñn de que informen a quién pertenece el Inmueble materia de la presente denuncia; Quinto.- La Inspección Técnico Policial en el Inmueble materia de la denuncia con la activa participación del Representante del Ministerio Público; Sexto.- Efectúese cuanto acto de investigación resulte necesario para los fines de la investigación.

CASO N.° 1715-2007 DISPOSICIÓN N.° 02 PRÓRROGA DEL PLAZO Trujillo, seis de julio del año dos mil nueve.-

DADO CUENTA: Con los actuados provenientes de la Comisaría PNP. Ayacucho, respecto de las investigaciones seguida contra MACP por los delitos LESIONES en agravio de AISD y CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO - DELITO MONETARIO - FALSIFICACIÓN DE BILLETES en agravio del BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ; y, ATENDIENDO: PRIMERO: Que, el día 05 de junio del 2007, a las 17:05 horas aproximadamente, en circunstancias que la persona de PCPR se encontraba en el pasaje Albarracín N.° 240, Trujillo, para cambiar un billete de cien dólares americanos en moneda nacional, entregándole al investigado, MACP, para después de un rato, decirle que el billete era falso, produciéndose un altercado físico entre dicho investigado y el agraviado, AISD. SEGUNDO: Que, revisados los actuados provenientes de la Comisaría PNP. Ayacucho, se advierte que aún faltan realizarse una serie de diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos investigados, es decir, falta recabarse el informe médico del Instituto Regional de Oftalmología realizado al agraviado, AISD, para determinarse la valoración legal de las lesiones que sufriera el día cinco de junio del presente año; de igual manera no se ha recepcionado la declaración de AISD y la ampliatoria de la testigo, PCPR, por cuanto si bien obran en autos, las constancias policiales, no está consignado la fecha en que fueran recibidas, para poder establecer la certeza de los hechos denunciados y las responsabilidades de ley; siendo así, conforme a lo prescrito en el inciso 2 del artículo 334 del Código Procesal Penal vigente en este Distrito Judicial, resulta necesario que la Investigación Preliminar debe prolongarse. CONSECUENTEMENTE: DISPONE: AMPLIAR LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR seguida contra MACP por los delitos LESIONES en agravio de AISD y CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO - DELITO MONETARIO FALSIFICACIÓN DE BILLETES en agravio del BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ; por un plazo no mayor de VEINTE (20) DÍAS HÁBILES, para realizarse las siguientes diligencias en DESPACHO FISCAL:

1.

Se curse oficio al Instituto Regional de Oftalmología para que remita a la brevedad posible el Informe Médico del agraviado, AISD.

2.

Cítese al agraviado AISD y a la testigo, PCPR para el día jueves 19 de julio del 2007, a las 12:00 y 12:30 horas, en caso de inconcurrencia a la primera fecha; señalase como segunda citación para el día martes 24 de julio del 2007, a las 10:30 y 11:00 horas respectivamente, debiendo portar su documento de identidad y copia del mismo.

CASO N.° 2431-2007 DISPOSICIÓN N.° 02 PRÓRROGA DEL PLAZO Trujillo, diecisiete de julio del año dos mil nueve.DADO CUENTA: Con los actuados provenientes de la Comisaría PNP. La Noria, respecto de las investigaciones seguida contra JMV y los que resulten responsables del delito CONTRA EL PATRIMONIO en la modalidad de HURTO en grado de TENTATIVA en agravio del Grifo "xxxxx" y EMAV; y, ATENDIENDO: PRIMERO: Que, el día cuatro de julio del año dos mil siete, a las diecisiete horas con treinta minutos aproximadamente, en circunstancias que la denunciante, EAV, acompañada por JHB, salieron del grifo "xxxxx", ubicado en la prolongación Santa N.° 1720, Trujillo, llevando la segunda de las nombrada, dinero en efectivo ascendente a trece mil

nuevos soles para ser depositado en el banco (dinero producto de la venta de combustible realizada en la mañana en dicho grifo), siendo que la denunciante, observó un vehículo al parecer malogrado, atrás de éste, un vehículo de servicio público "taxi", con un grupo de tres personas libando licor (cerveza) y otra debajo de la unidad móvil, pidiéndoles antes de abordar un taxi, se retiren del lugar, entonces, uno de los sujetos se le acercó, tirándole del bolso, forcejeando entre ambos, agrediéndola con golpe de patadas y puñetes, cogiéndola de los hombros, arrojándola contra el taxi, posteriormente, empezó a perseguir a su acompañante, JHB, quien portaba el dinero, pero ésta logró refugiarse en el grifo antes mencionado, sin embargo, dicho sujeto continuaba profiriendo amenazas ya que estaba mareado, acercándose un compañero de trabajo, al parecer le dijo algo, ya que subió al vehículo y se retiró; procediendo a llamar a la Policía, que solo encontró a un varón que estaba parado a un costado del carro malogrado, identificándolo como JMV, mientras que los otros habían desaparecido, habiendo quedado estos hechos en grado de tentativa al no haber logrado los asaltantes apoderarse del dinero; mientras que la denunciante, EAV presenta lesiones traumáticas de origen contuso, requiriendo dos días de atención facultativa por cinco días de incapacidad médico legal. SEGUNDO: Que, revisados los actuados provenientes de la Comisaría PNP. La Noria, se advierte que aún faltan realizarse una serie de diligencias importantes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, es decir, falta recibirse la ampliatoria de declaración de JMV, la declaración del representante legal del grifo "xxxxx", además de acreditar la propiedad y preexistencia de lo intentado sustraer; se recibe la declaración de la testigo JHB; la declaración ampliatoria de la testigo EMAV, para que describa las características físicas de su atacante. Siendo así, conforme a lo prescrito en el inciso 2 del artículo 334 del Código Procesal Penal vigente en este Distrito Judicial, resulta necesario que la Investigación Preliminar debe prolongarse. CONSECUENTEMENTE: DISPONE: AMPLIARLA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR seguida a JMV y los que resulten responsables del delito CONTRA EL PATRIMONIO en la modalidad de HURTO en grado de TENTATIVA en agravio del Grifo "xxxxx"; y EMAV; por un plazo no mayor de QUINCE (15) DÍAS HÁBILES, para realizarse las siguientes diligencias en el DESPACHO FISCAL:

1.

Cítese al investigado, JMV para el día martes 31 de julio del 2007, a las 07:30 horas aproximadamente, en caso de inconcurrencia a la primera fecha; señalase como segunda citación para el día viernes 03 de agosto del 2007, a las 07:30 horas, con asistencia obligatoria de su abogado defensor, debiendo portar su documento de identidad y copia del mismo.

2.

Cítese al representante legal del grifo "xxxxx", para el día martes 31 de julio del 2007, a las 08:30 horas aproximadamente, en caso de inconcurrencia a la primera fecha; señalase como segunda citación para el día viernes 03 de agosto del 2007, a las 08:30 horas, debiendo portar su documento de identidad y copia del mismo; a fin de recibir su declaración, además de acreditar la propiedad y preexistencia del dinero que pudo ser sustraído.

3.

Cítese a la testigo, JHB, para el día el día martes 31 de julio del 2007, a las 09:00 horas aproximadamente, en caso de inconcurrencia a la primera fecha; señalase como segunda citación para el día viernes 03 de agosto del 2007, a las 09:00 horas, debiendo portar su documento de identidad y copia del mismo, debiendo ser notificada en su domicilio laboral del grifo "xxxxx" o en todo caso se oficie al grifo "xxxxx" para que brinde la dirección domiciliaria de la testigo, JHB.

Cítese a la agraviada, EMAV, para el día el día martes 31 de julio del 2007, a las 09:30 horas aproximadamente, en caso de inconcurrencia a la primera fecha; señalase como segunda citación para el día viernes 03 de agosto del 2007, a las 09:03 horas; debiendo portar su documento de identidad y copia del mismo.

2.2. Calificación del resultado de las diligencias preliminares El fiscal, al término de las diligencias preliminares, debe decidir el destino de la investigación, y haciendo uso de las facultades discrecionales que le otorga el código podrá aplicar criterios de oportunidad o podrá desestimar denuncias (artículos 2 y 334), es decir, podrá alternativamente adoptar alguna de las siguientes decisiones:

a) Archivar definitivamente la denuncia. b) Ordenar la intervención de la Policía para la identificación del autor o participe. c) Disponer la reserva provisional de la investigación, cuando el denunciante ha omitido una condición de procedibilidad.

d) Aplicar principio de oportunidad y abstenerse de formalizar la continuación de la investigación preparatoria.

a) El archivo definitivo de denuncias.- La facultad de desestimar denuncias a través del Archivo Definitivo, la tienen los fiscales desde 1981 conforme a su Ley Orgánica, para los supuestos en que los hechos denunciados 110 constituyen delito o cuando el ejercicio de la acción no está expedito por haber prescrito o cuando existe cosa juzgada; aunque tal facultad no ha sido ejercida porque actuando con la absoluta irresponsabilidad, bajo un mal entendido concepto del principio de legalidad procesal consideran que todo debe investigarse y por tal razón formalizan denuncia. Su lógica siempre ha sido que el Ministerio Público es órgano de persecución y que es el juez quien tiene que resolver. Se olvidan los fiscales que el Ministerio Público es el defensor de la legalidad, que si bien es cierto están facultados para promover acción penal, deben hacerlo dentro del más estricto marco legal, en consecuencia cuando no se dan los presupuestos para ejercitar la acción, deben desestimar la denuncia.

El nuevo modelo procesal penal solo podrá funcionar si el índice de desestimación de denuncias es elevado, porque solo así se logrará que el sistema judicial mantenga una carga razonable, en función de ello el artículo 334 dispone que si el fiscal al calificar el resultado de las diligencias preliminares "considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar la investigación preparatoria y ordenará el archivo de lo actuado. Esta disposición se notificará al denunciante y al denunciado" y aquel podrá recurrir en queja ante el fiscal superior.

MODELO CASO N.° 153-2006 Disposición de Archivo N.° -2006 Huacho, dieciocho de agosto

del dos mil seis.DADO CUENTA EN LA FECHA.- Puesto en Despacho fiscal para calificar el presente caso signado con el número ciento cincuenta y tres guión dos mil cinco, así como lo actuado a nivel preliminar por este Ministerio Público en torno a la denuncia contra: LGS por el delito contra el Patrimonio en la modalidad de Hurto Agravado en agravio de HPC; y ATENDIENDO.- Que, resulta de autos que se le imputa al investigado LGS, que con fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y siete, siendo aproximadamente las ocho y veinte de la mañana, el agraviado HPC, en compañía de su esposa se dirigían hacia el mercado de esta ciudad, y cuando se encontraban por la segunda cuadra de la calle Francisco Rosas es interceptado por la persona de AVH, buscándole conversación con el único fin de que el denunciado LGS, en un descuido del agraviado le sustrajera de uno de sus bolsillos del pantalón la suma de doscientos nuevos soles, luego de cometido el hecho los dos sujetos se dieron a la fuga, siendo intervenido posteriormente AVH, por personal de la Policía, y al efectuársele el registro personal se le encontró en su poder un fajo de papel periódico a manera de billete y sobre el puesto un dólar americano, siendo esto para efectuar el cuento de la cascada. Posteriormente el fiscal provincial PEBO, estando a cargo del Despacho de la Primera fiscalía Provincial Penal de Huaura en ese entonces, formulo denuncia penal en contra de AVH y LGS por el delito de Hurto Agravado, con fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y siete, seguidamente la juez del Primer Juzgado Penal de Huaura abrió instrucción. Con fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y ocho, el fiscal provincial formuló acusación en contra de AVH y LGS por el delito de Hurto Agravado, declarándose después al denunciado LGS como Reo Ausente reservándole el proceso hasta que sea habido conforme a la resolución número dieciséis de fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve. Según resolución número diecisiete de fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y nueve. Luego se sentencio a AVH a tres años de pena privativa de libertad la misma que se suspende por el termino de un año y reservándose el proceso a LGS quien ha sido declarado Reo Ausente, fijándose a su vez una reparación civil de doscientos nuevos soles. Según resolución número veintiséis de fecha quince de marzo del año dos mil seis, el juez MAC a cargo del primer Juzgado Penal de Huaura, declaro fundada de oficio la Cuestión Previa a favor de LGS, y en consecuencia NULO lo actuado respecto al último mencionado. Remitiéndose a la Primera fiscalia Provincial Penal copias certificadas, después según Resolución fiscal sin número de fecha siete de abril del dos mil seis, se resolvió abrir investigación policial a la Comisaría de Huacho, posteriormente fue recepcionada Parte policial número treinta y tres guión cero seis guión VII guión DIRTEPOL guión DIVPOL guión CH. CONSIDERANDO: Que, los fundamentos que sustentan la presente disposición son las siguientes: PRIMERO: Que, con fecha primero de Julio del dos mil seis, entró en vigencia el nuevo Código Procesal Penal — Dec. Leg. número novecientos cincuenta y siete conforme a lo establecido en la Ley número veintiocho mil seiscientos setenta y uno.

SEGUNDO: Que, habiendo entrado en vigencia en el Distrito Judicial de Huaura desde el primero de julio del año dos mil seis el Novísimo Código Procesal Penal, aprobado por Dec. Leg. novecientos cincuenta y siete, se verifica que a fojas treinta y cuatro se ha cumplido con adecuar el trámite de la presente investigación a la normatividad procesal vigente, en aplicación de lo establecido en el artículo dieciocho numeral ocho del Dec. Leg. novecientos

cincuenta y ocho, que regula el Proceso de Implementación y Transitoriedad del nuevo Código Procesal Penal.

TERCERO: Que, dicho cuerpo legal establece en su artículo Vil del Título Preliminar, que: "La Ley Procesal Penal es de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal". De modo que la presente Ley procesal al encontrarse vigente y que regula todo lo concerniente a la investigación preparatoria, resultando aplicable para efectos de la calificación de la presente investigación, conforme a lo normado en el artículo trescientos treinta y cuatro y trescientos treinta y cinco del código acotado.

CUARTO: Que, en este orden de ideas, se tiene que el delito que se le imputa al denunciado es el siguiente: Hurto Agravado, prescrito en el artículo ciento ochenta y seis del Código Penal, en donde el Hurto agravado deriva del tipo básico de Hurto simple previsto en el artículo ciento ochenta y cinco del Código acotado, que, siendo esto así, cuando se realiza la subsunción de la conducta en esta clase de delito, no basta únicamente invocar el artículo ciento ochenta y seis del Código Penal, pues esta norma no describe conducta alguna, sino que solamente contiene las circunstancias bajo las cuales la conducta básica del delito de hurto se agrava, que, teniendo en cuenta ello, se debe precisar que la conducta delictiva imputa al denunciado, se subsuma en el tipo penal contenido en el artículo ciento ochenta y cinco del Código Penal; y sus agravantes en el artículo ciento ochenta y seis inciso seis del Código Penal, que a la letra dice "El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético". Siendo su agravante mediante el concurso de dos o más personas.

QUINTO: Que, revisados los actuados se aprecia que en los hechos descritos si concurren los presupuestos constitutivos del tipo penal; toda vez que se ha configurado el delito de Hurto Agravado, pero es de advertir también que el hecho ilícito se realizo el veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y siete, es decir han pasado nueve años cuatro meses veintiséis días hasta la actualidad, por ende ha PRESCRITO LA ACCIÓN PENAL conforme lo señala expresamente el artículo seis acápite "E" del nuevo Código Procesal Penal, así como también conforme lo señala el Código Penal en sus artículo ochenta plazos de prescripción de la acción penal, que a la letra dice "La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno. En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. La prescripción no será mayor a veinte años.

Tratándose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años. En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los dos años.

En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica" y en el cuarto párrafo del artículo ochenta y tres el plazo extraordinario, que a la letra dice "La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso.

Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido

sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción". En el delito de Hurto Agravado la mayor pena a imponerse es de seis años, y contando el plazo de prescripción extraordinario, estaríamos computando hasta un plazo de nueve años y como ya se ha mencionado anteriormente, que hasta la actualidad han transcurrido nueve años cuatro meses y veintiséis días, este despacho fiscal es déla opinión de que se archive definitivamente la presente investigación Por lo expuesto, esta fiscalía, de conformidad a lo establecido en el inciso uno del artículo trescientos treinta y cuatro del Código Procesal Penal, en concordancia con el inciso segundo del artículo doce, así como el inciso dos del artículo noventa y cuatro del Dec. Leg. cero cincuenta y dos — Ley Orgánica del Ministerio Público, DISPONE: NO PROCEDER HA FORMALIZAR Y CONTINUAR CON LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra: LGS por el delito contra el Patrimonio en la modalidad de Hurto Agravado en agravio de HPC; en consecuencia ARCHÍVESE los actuados, notificándose al denunciante y al denunciado conforme a ley. Tómese razón donde corresponda.

FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE HUAURA CASO N.°: 228-2007 DISPOSICIÓN FISCAL N.° 02

En Huacho, a los 15 días del mes de Octubre del 2007, el fiscal provincial que suscribe, a merced de lo dispuesto por la fiscalía Superior Decana de este distrito judicial, expide la siguiente disposición fiscal: I. ASUNTO: Calificación Jurídica de la denuncia presentada por la presunta comisión del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Estafa y Defraudación, en agravio de JAMS, presuntamente perpetrado por el ciudadano Flavio Castulo Zubieta Vicuña.

II. ANTECEDENTES: Con fecha 09 de Agosto del 2007, la persona de JAMS presentó ante este Despacho fiscal una denuncia penal contra el imputado FCZV por la presunta comisión de los delitos de Estafa y Defraudación, en agravio suyo, por lo que se dispuso realizar una investigación preliminar de los hechos conforme consta de fojas 11 a 32, el mismo que ha vencido.

III.FUNDAMENTOS DE HECHO: Sostiene el denunciante JAMS que el día 01 de Febrero del año 2005, compró el ómnibus de placa de rodaje VG-3690 marca HYUNDAY a la Empresa de Transporte y Turismo "Palace" S. A. representado por su Gerente General el denunciado FZV por la suma de 6,500 dólares americanos, la misma que se efectuó mediante Escritura Pública que fue extendida ante el Notario Público de esta ciudad Doctor CRU, para posteriormente tomar conocimiento que dicha empresa le había vendido un vehículo que se encontraba embargado por la SUNAT y la Empresa Automotores S.A. por una deuda de 15,000 y 20,000 nuevos soles respectivamente.

IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Nuestro ordenamiento penal prevé que: a)

El fiscal si bien tiene la atribución de persecución de los delitos, actuará en forma independiente en sus decisiones, habida cuenta que es el titular del ejercicio de la acción penal pública, por lo que solo denunciará cuando el hecho denunciado es delito, o la estima procedente, facultad que le está acordada por su Ley Orgánica del Ministerio Público, artículos 1, 5, 9, II y 12, y art. 60 y 65 del nuevo Código Procesal Penal respectivamente.

b)

El fiscal es el defensor de la legalidad, es el garante de la legalidad, habida cuenta que las normas en sí mismas contienen garantías para los denuncia dos, denunciantes, para evitar conflictos o para cortar los que ya existen así lo exige nuestra Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 1.

c)

En nuestro ordenamiento penal se prevé en el art. 196 del Código Penal el delito de estafa, el cual se configura cuando el agente se procura para sí o para otro de un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. En este ilícito penal lo se castiga es la conducta engañosa con la que actúa el sujeto activo para obtener un provecho patrimonial en perjuicio ajeno, además el engaño ha de ser anterior a la disposición patrimonial, de modo tal que si este último se produce antes del engaño no habría estafa.

Asimismo prevé en el art. 197 del mismo cuerpo legal, el delito de Estelionato, el mismo que se configura cuando el agente vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos.

V. ANÁLISIS DE LOS HECHOS Y FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA:

1.

Corno se ha indicado anteriormente el imputado Flavio Zubieta Vicuña vendió un vehículo (ómnibus) a sabiendas que se encontraba embargado por la SUNAT y la Empresa Automotores S.A., así consta de la Boleta Informativa de Gravamen del Registro de Propiedad Vehicular de fojas 31 a 32.

2.

En el delito de estafa se requiere del engaño como medio para lograr un beneficio económico, mientras que en el delito de estelionato el sujeto utiliza este engaño para poder vender un bien que se encuentra embargado.

3.

El denunciante en su declaración de fojas 19 a 20, señala que es socio de la Empresa de Transporte "Palace" S.A., y que tomó conocimiento después de varios meses que el vehículo se encontraba embargado, afirmación que en el curso de la investigación no ha sido acreditado con ningún medio de prueba.

De la investigación se advierte que el denunciado no utilizó ninguna conducta engañosa para vender el vehículo al denunciante, porque éste ultimo tenía pleno conocimiento que se encontraba embargado por la SU NAT y la Empresa Automotores S.A., así consta de la declaración de dicho denunciante de fojas 21 a 22 y declaraciones 4.

de LPZV y EGST (socios de la Empresa de Transporte "Palace" S.A.) de fojas 28 y 29 respectivamente, por lo que a nuestro entender estos hechos no podría configurar los tipos penales de estafa y estelionato.

Siendo así, y habiéndose determinado que los hechos denunciados no constituyen delito, por no haberse acreditado el engaño por parte del imputado, resultando atípica la conducta del imputado.

5.

VI. DECISIÓN FISCAL: Esta fiscalía Provincial que suscribe, observando además lo establecido en el numeral 1 y 2 del art. 336 y numeral 1 y 2 del art. 337 del nuevo Código Procesal Penal.

1.

DISPONE: QUE NO PROCEDE FORMALIZAR NI CONTINUAR CON UNA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA: Contra: FCZV por el delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Estafa y Estelionato, en agravio de Jorge Albino Manrique Salazar, disponiéndose el ARCHIVO DEFINITIVO de todo lo actuado una vez consentida.

2.

NOTIFICAR la presente disposición fiscal a las partes con las formalidades de ley.

b) Intervención de la Policía para la identificación del autor o participe.La LOMP al incorporar la investigación preliminar al proceso penal, estableció que el fiscal solo debía formalizar denuncia cuando hubiese individualizado a su presunto autor o partícipe. Con ello introdujo un cambio radical, hasta entonces el juez al tomar conocimiento de la noticia criminal, abría instrucción aún "contra los que resulten responsables" y en virtud del artículo 59 del C de PP, encargaba a La Policía Judicial investigar los delitos y descubrir a los responsables, para ponerlos a disposición del juzgado con los elementos de prueba y efectos que hubiesen incautado. El artículo 124 establecía que: "el juez Especializado en lo penal preguntará al inculpado por su nombre, apellidos paterno y materno, nacionalidad, domicilio, edad, estado civil, profesión, si tiene hijos y el número de ellos, si ha sido antes procesado o condenado y los demás datos que juzgue útiles a la identificación de su persona..."

Luego la identificación e individualización del autor era tarea encomendada al juez instructor y se realizaba en la etapa de instrucción.

Como a partir de 1980 el proceso penal solo procede contra personas ciertas, plenamente identificadas e individualizadas, estas tareas son responsabilidad del fiscal. En el supuesto que no se identifique e individualice al autor o autores del delito, el fiscal debía disponer el archivo provisional de la investigación y al mismo tiempo encargar a la Policía que continúe la investigación con ese objetivo. Esta situación se presenta en muchas circunstancias, por ejemplo un accidente de tránsito en que el conductor se da a la fuga con su vehículo o un hurto agravado en una vivienda cometido en circunstancias que los propietarios estaban ausentes, casos en los que hay evidencias de la comisión del delito, pero no de la identidad de sus autores y ante la imposibilidad de lograr este objetivo, no debe continuar la investigación, quedando el caso en archivo provisional.

Esas disposiciones no han sido entendidas en su exacta dimensión y el fiscal las ha ignorado y ha formalizado la denuncia tomando como ciertos los datos proporcionados por el denunciante o la Policía, en muchos casos solo conociendo el nombre y apellido, sin ningún dato adicional. Al instaurarse el proceso penal con orden de detención contra una persona deficientemente identificada, se emite una requisitoria judicial y en la ejecución de la misma se ha vulnerado el derecho a la libertad de personas inocentes que tienen el mismo nombre del procesado, es decir son homónimos. Lo que ocurre es que se han empleado indistintamente los términos identificación e individualización, e inclusive se los tiene como sinónimos. Según el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas se entiende por Identificación, "los datos que individualizan a un sujeto, con respecto a su nombre y apellido, edad, domicilio y otros, es el reconocimiento y comprobación de que una persona es la misma que se supone o busca". En tanto que "Individualización es la Personalización. Aplicación según cada individuo.

Especificación para cada sujeto".

En consecuencia, primero se identifica a una persona, se averigua sus nombres y apellidos y luego se individualiza tomando el conjunto de sus generales de ley, con el fin de distinguirla de los demás. El artículo 77 del código de procedimientos establece expresamente que el juez ".. . solo abrirá instrucción (...) cuando se ha individualizado a su presunto autor (...)" El incumplimiento de esta disposición, generó el problema de la homonimia que trae como consecuencia la vulneración del derecho a la libertad de personas inocentes; para tratar de solucionar el problema, la Ley N.° 27411 y su modificatoria 28121 disponen que para la detención de una persona sobre la cual pesa una orden judicial, la Policía Nacional deberá identificarla fehacientemente y que obligatoriamente bajo responsabilidad debe verificar los siguientes datos: a) los nombres y apellidos completos, b) edad, c) sexo, d) características físicas, talla y contextura, cicatrices, tatuajes y otras señales particulares.

Con igual espíritu, el artículo 71 del CPP dispone que desde el primer acto en que intervenga el imputado, será identificado por su nombre, datos personales, señas particulares y cuando corresponda por sus impresiones digitales a través de la oficina técnica respectiva y en función de lo dispuesto en el artículo 334 inciso 3 el fiscal señala: "en el caso que el hecho fuese delictuoso y la acción penal no hubiera prescrito, pero fallará la identificación del autor o participe, ordenará la intervención de la Policía para tal fin".

c. La reserva provisional de la investigación.Recordemos que cuando el fiscal decide continuar la investigación preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad, se puede promover una cuestión previa. Por esa razón se le faculta para que disponga la reserva provisional de la investigación, notificando al denunciante. Se entiende para que subsane la omisión.

Si el denunciante no estuviese de acuerdo con la disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, podrá solicitar al fiscal que eleve las actuaciones al fiscal superior, quien podrá ordenar se formalice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda.

d. Principio de oportunidad.-

El principio de oportunidad es un instituto novedoso del Derecho Procesal Penal que representa un mecanismo de simplificación del procedimiento, es decir una opción para la obtención de una solución para el caso a través de procedimientos menos complejos que el procedimiento común.

"Se trata de brindar posibilidades de solucionar el conflicto que representa todo caso penal eludiendo la respuesta tradicional en la cual el representante estatal encargado de la persecución desarrolla su actividad procesal con el objeto de lograr un pronunciamiento condenatorio, esto es, la realización del Derecho Penal sustantivo y la aplicación de su respuesta característica, la pena".

Este principio es definido como: "la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción, o de suspender provisionalmente la acción iniciada o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para 'perseguir y castigar'”.

3.

LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Conforme a lo estipulado en el articulo 336 si de la denuncia del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, si la acción penal no ha prescrito, si se ha individualizado al imputado y si se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, el fiscal emitirá la Disposición de Formalización y Continuación de la investigación preparatoria.

La posibilidad de colocar como responsabilidad del Ministerio Público la tarea preparatoria para la promoción de la acción penal ha sido objeto de una intensa controversia, sin embargo la necesidad de reunir los elementos útiles para justificar o no el juicio no ha sido cuestionada.

El problema se plantea en torno a determinar si se debe mantener la conducción de dicha etapa en manos del juez instructor (investigación jurisdiccional) o si cabe reservar para el Ministerio Público la realización de la investigación preparatoria. La discusión responde a la existencia de dos modelos antagónicos de procedimiento penal: uno fuertemente influido por el sistema inquisitivo, en el cual se permite que sea un único órgano el que concentre las facultades de inquirir y juzgar, y otro donde en virtud del imperio del principio acusatorio, estas funciones aparezcan claramente diferenciadas, quedando la actividad requirente "a cargo de un órgano distinto del juez y con distintos poderes formales".

La existencia de la investigación preparatoria a cargo del Ministerio Público solo es posible en el marco de este último modelo que resulta acorde con los principios constitucionales de juicio previo e inviolabilidad de la defensa enjuicio consagrados por la Constitución Política (artículo 139 apartados 10 y 14 respectivamente) al asegurar que el juez que decida el litigio se mantenga extraño al conflicto que le ha sido planteado. Resulta artificial que el fiscal deba acusar sobre la base de elementos probatorios que él no ha recogido, careciendo de toda posibilidad de selección, igualmente es inadmisible la inversión de roles, pues el fiscal que debe

investigar, solo controla lo que el juez investiga y éste que solo debería controlar la investigación, la realiza personalmente.

La Disposición de Formalización y Continuación de la investigación preparatoria, contendrá:

a) El nombre completo del imputado. b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación.

c) El nombre del agraviado, si fuera posible. d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse.

Nótese que en el marco de este modelo acusatorio, el fiscal no formaliza la denuncia para presentarla ante el juez, lo que hace es disponer la formalización y continuación de la investigación preparatoria y sin perjuicio de su notificación al imputado, dirigirá la comunicación al juez de la investigación preparatoria, adjuntando copia de la Disposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Código. Sin embargo si el fiscal considera que las diligencias actuadas, establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación.

La formalización y continuación de la investigación preparatoria, suspenden el curso de la prescripción de la acción penal y por ende el fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin intervención judicial (artículo 339).

La investigación preparatoria constituye una etapa única, dinámica, y flexible que se realiza exclusivamente bajo la dirección del fiscal, quien cuando requiera alguna medida coercitiva urgente, la solicitará al juez penal. La Policía interviene como órgano de auxilio y está obligada a prestar apoyo técnico al Ministerio Público. Corresponde al fiscal dictar las instrucciones pertinentes y controlar que el apoyo policial se realice dentro del marco constitucional y el respeto de los derechos fundamentales.

El Código fija con precisión la finalidad de la investigación preparatoria: reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa para determinar si la conducta incriminada es delictuosa, además de las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor y el de la víctima, así como la existencia del daño causado (artículo 321).

La Policía y sus órganos especializados en Criminalística, la Dirección de la Policía contra la Corrupción, la Contraloría General de la República, el Instituto de Medicina Legal y los demás organismos técnicos del Estado están obligados a prestar apoyo al fiscal, igualmente las Universidades, los Institutos Superiores y las entidades privadas están facultados para proporcionar los informes y los estudios que requiere el Ministerio Público. Además el fiscal podrá contar con la asesoría de expertos de entidades públicas y privadas para formar un equipo interdisciplinario de investigación científica para casos específicos, el mismo que actuará bajo su dirección.

El fiscal podrá realizar por sí mismo o encomendar a la Policía las diligencias de investigación que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos (artículo 322).

3.1. Reserva y secreto de la investigación La investigación tiene carácter reservado, y su contenido solo podrá informarse a las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos, sin embargo en cualquier momento pueden obtener copia simple de las actuaciones. El fiscal puede ordenar que alguna actuación o documento se mantenga en secreto por un tiempo no mayor de veinte días, prorrogables por el juez de la investigación preparatoria por un plazo igual, cuando su conocimiento pueda dificultar el éxito de la investigación. La Disposición del fiscal que declara el secreto se notificará a las partes.

El carácter reservado de la investigación guarda relación con la protección del derecho a la presunción de inocencia y al honor y la buena reputación, sin embargo para garantizar el ejercicio del derecho de defensa, en cualquier momento las partes pueden obtener copia simple de las actuaciones. Pero se pone énfasis en que las copias que se obtengan son para uso de la defensa. El abogado que las reciba está obligado a mantener la reserva de Ley, bajo responsabilidad disciplinaria. Si el abogado faltara a esta obligación, será sancionado y si reincidiera se notificará al patrocinado para que lo sustituya en el término de dos días de notificado. Si no lo hiciera, se nombrará uno de oficio.

En el marco de la investigación preparatoria, el fiscal dispondrá la concurrencia de imputados, agraviados, testigos, peritos, interpretes y depositarios que se encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación. Estas personas están obligados a comparecer ante la fiscalía, y a manifestarse sobre los hechos objeto de investigación o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinará su conducción compulsiva (artículos 66, 129 y 337.3) para ese fin el artículo 66 dispone que en caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional y que una vez realizada la diligencia cuya frustración motivó la medida, y antes de que transcurran veinticuatro horas de ejecutada la orden de fuerza, el fiscal dispondrá su levantamiento, bajo responsabilidad.

Las actuaciones de la investigación preparatoria solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia (artículo 325) y el resultado de ellas no puede fundamentar la sentencia, como ocurre actualmente en los procesos de trámite sumario. Sin embargo, para los efectos de la sentencia, tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas y las actuaciones objetivas e irreproducibles (prueba preconstituida) cuya lectura en el juicio oral autoriza este código, de conformidad con lo previsto en el artículo 383 e). En cuanto a las diligencias de la investigación preparatoria el artículo 337 establece que el fiscal realizará las que considere pertinentes y útiles, dentro de los límites de la Ley. La investigación preparatoria se desarrolla bajo el control jurisdiccional que realiza el juez de la investigación preparatoria (juez de garantía) con el fin de que no se vulneren Derechos Fundamentales de la persona. Aquí el juez cumple su rol de garante de la vigencia plena de los Derechos fundamentales y sus atribuciones están previstas en los artículos 29 y 323 del CPP y son las siguientes:

a)

Autorizar la constitución de las partes.

b) Pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial y —

cuando corresponda— las medidas de protección.

c)

Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales.

d) Realizar los actos de prueba anticipada. e)

Controlar el cumplimiento de los plazos.

3.2. El plazo de la investigación preparatoria El plazo de la investigación preparatoria es de ciento veinte días naturales, para todos los delitos. Aquí no se hace distinción, como ahora en proceso sumario u ordinario y su cumplimiento está sujeto a control judicial. Solo por causas justificadas, dictando la Disposición correspondiente, el fiscal podrá prorrogarla por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales. Sin embargo, tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la investigación preparatoria es de ocho meses. La prórroga por igual plazo debe concederla el juez de la investigación preparatoria.

Se considera proceso complejo cuando:

a)

Requiera la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación.

b)

Comprenda la investigación de numerosos delitos. c)

Involucra una cantidad importante de imputados o agraviados.

Investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colaborares de bandas u organizaciones delictivas. d)

Demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos. e) f)

Necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país.

g)

Deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado (artículo

342).

Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. ' 2915-2004PHC/TC, Caso Berrocal Prudencio de fecha 23 de noviembre de 2004 en su fundamento 25, al respecto refiere que: "Para valorar la complejidad del asunto es menester tomar en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito (Caso Tomasi. Sentencia del TEDH del 27 de agosto de 1992), los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada y difícil"

Si el fiscal, considera que las diligencias actuadas establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación.

Jurisprudencia SEPARACIÓN DEL CÓMPUTO DE LOS PLAZOS DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES Y DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Casación N.° 02-2008 La Libertad Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia Los plazos para las diligencias preliminares, de veinte días naturales y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según las características como, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación; son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha... Finalmente es necesario precisar que si bien los plazos referidos son distintos, es fundamental establecer que el plazo de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte días que el artículo trescientos treinta y cuatro le autoriza al fiscal en casos que por su característica revistan complejidad, no debe ser uno ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa cual es su límite temporal, también es verdad que ello no puede afectar el derecho al plazo razonable..., debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables conforme dispone el artículo trescientos treinta de la ley procesal penal y que por estas consideraciones, la fase de diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria regulado en el artículo trescientos cuarenta y dos de la ley procesal penal..., debe computarse [la investigación preparatoria] a partir de su comunicación en virtud a lo establecido en el inciso dos del artículo ciento cuarenta y tres.

MODELOS DISPOSICIÓN DE FORMALIZACIÓN Y CONTINUACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA CASO: 399-2006 DISPOSICIÓN FISCAL N.° 02-2006 Huacho, dieciocho de octubre del año dos mil seis.VISTO: La denuncia de parte contra ERVM por delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Apropiación Ilícita, en agravio de ATE; y CONSIDERANDO: Primero.- Resulta de autos que el denunciante manifiesta haber entregado al imputado en alquiler cuatro máquinas para bombeo de agua y dos más en calidad de garantía, las mismas que iban a ser utilizadas en la obra que iba a realizar para la empresa de telecomunicaciones CLARO en el cerro Mucuhuasi en la localidad de Andahuasi — Sayán, celebrándose para tal efecto un contrato, en el cual solo se hace mención a cuatro máquinas no incluyendo las dos últimas, pero es el caso que ya han pasado varios días que terminó la obra y no ha cumplido con devolverle las máquinas antes citadas, además se ha apropiado indebidamente de otros bienes que se detallan en la denuncia; Segundo.- Que, por disposición fiscal número uno se convocó a las partes a la audiencia de aplicación del Principio de Oportunidad, hasta en dos oportunidades, la misma

que no prosperó por inasistencia del imputado, conforme es de ver de autos; Tercero .- Que, el agraviado en este Despacho fiscal ha manifestado que el imputado le ha hecho entrega de los siguientes bienes: un grupo electrógeno, una bomba de alto caudal de cuatro pulgadas de doce caballos de fuerza marca Yamaha y dos electrobombas marca Ouya de una pulgada, pero que falte le entregue dos motores marca Jlangdong, dos bombas de inyectores marca Power Sprayer y ocho rollos de mangueras Cuarto .- Que, nuestro ordenamiento penal prescribe el delito de Apropiación Ilícita en el artículo N.° 190 y a la letra dice: " El que en su provecho o de un tercero, se aprovecha indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; Tercero.- Que, habiendo entrado en vigencia en el Distrito Judicial de Huaura desde el primero de julio del año dos mil seis el Novísimo Código Procesal Penal, aprobado por Dec. Leg. novecientos cincuenta y siete; Cuarto.- Que de la denuncia de parte, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, así como se ha individualizado al autor, y de conformidad a lo estipulado en el artículo trescientos treinta y seis del Código Procesal Penal, el fiscal que suscribe, con las atribuciones que le confieren los artículos ciento treinta y nueve incisos cuatro y cinco de la Constitución Política del Estado, uno y quinto del Dec. Leg. 052, Ley Orgánica del Ministerio Público; DISPONE: FORMALIZAR Y CONTINUAR LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra EDWIN RAÚL VARGAS MORALES delito CONTRA EL PATRIMONIO en la modalidad de APROPIACIÓN ILÍCITA, en agravio de ATE; en consecuencia realícese los siguientes actos de investigación; Primero.- Se reciban los antecedentes policiales y judiciales del imputado; Segundo.- Que, apreciándose de autos que el imputado no ha prestado su declaración en la fiscalía debe citársele para el seis de noviembre a las once de la mañana en las instalaciones de la Segunda fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura, en la avenida Grau 276 de Huacho, bajo apercibimiento en caso de inconcurrencia a la citación debidamente notificada, este Despacho fiscal, dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la autoridad policial, de conformidad a lo prescrito en el artículo sesenta y seis del Código Procesal Penal del dos mil cuatro; Tercero .- Se reciba la manifestación del agraviado; Cuarto.Que, si posteriormente a la declaración del imputado, éste aceptase los cargos en forma total y debido a la existencia de suficiencia probatoria se le explicará los alcances de la terminación anticipada, de ser el caso se seguirá dicho proceso especial; Quinto .- Que, si posteriormente a la declaración del imputado, este negare los cargos de forma total, aplíquese los alcances del proceso inmediato; Sexto.- Solicítese la COMPARECENCIA SIMPLE del imputado; Sétimo .Notifíquese a los sujetos procesales; de otro lado deje cuenta al Señor juez de la investigación preparatoria, la formalización y continuación del presente proceso.

DISPOSICIÓN DE AMPLIACIÓN DE LA FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN CUANTO A LA CALIFICACIÓN ALTERNATIVA DEL HECHO OBJETO DE INVESTIGACIÓN CASO N.° 92-2007 Expediente N.° 1102-2007 Trujillo, doce de setiembre

del año dos mil siete.-

DADO CUENTA: Con los recaudos seguidos contra ESAA, DRG y RJRG por el delito de Robo Agravado en agravio de CYCO y Elektrafin S.A. PRIMERO: Que, revisados los actuados se advierte que a folios ciento cinco, corre el escrito presentado por el agraviado, CYCO afirmando que los hechos denunciados ocurrieron de la siguiente forma, es decir, que el cuatro de abril del presente año se encontraba realizando cobranzas por la cuadra dos de la avenida Chan Chan, paradero de microbuses que van a Huanchaco, dejando estacionada su motocicleta en la berma de la calle, no encontrándola al retornar, observando que un grupo de personas se la llevaban, procediendo a perseguirlos, circunstancias que aparece un vehículo patrullero, quienes detuvieron a los investigados antes mencionados, aseverando que no ha sido objeto de violencia o amenaza de ningún tipo por los sujetos que se llevaron la motocicleta. SEGUNDO: Que, el delito de Hurto, el cual se configura cuando el sujeto agente para obtener un provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndole del lugar donde se encuentra, delito base previsto en el artículo 185 del Código Penal, concordado con el primer párrafo, inciso 6, del artículo 186 del mismo cuerpo normativo, es decir, cuando éste delito es cometido mediante el concurso cíe dos o más personas, aplicable al presente caso. TERCERO: Que, los hechos enunciados se adecúan al tipo penal descrito en el punto precedente. CUARTO: Que, para el presente caso se dan los presupuestos que exige la investigación preparatoria, conforme lo prevé el artículo trescientos treintiseis y siguientes del Código Procesal Penal, siendo el Ministerio Público representado por la fiscal que suscribe, quien tiene la potestad de calificar el delito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Código antes acotado, existiendo indicios reveladores de la comisión del ilícito investigado, la acción penal no ha prescrito y se ha cumplido con individualizar al presunto autor. Por estas consideraciones, al amparo de las atribuciones conferidas en el inciso 4, del artículo 159 de la Constitución Política del Estado y artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

SE DISPONE:

PRIMERO; AMPLIAR LA FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN LA CALIFICACIÓN ALTERNATIVA DEL HECHO OBJETO DE INVESTIGACIÓN seguida contra ESAA, RJRG y DRG por el delito de HURTO AGRAVADO en agravio de ELECTRAFIN DEL PERÚ S.A. y CYCO. SEGUNDO: PONER EN CONOCIMIENTO DE LA SEÑORA JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE TRUJILLO, la ampliación de la formalización de la investigación preparatoria del presente caso, conforme a lo previsto en el artículo tres del Código Procesal Penal en vigor, concordante con el inciso tercero del artículo Trescientos treintiséis del acotado.

TERCERO: NOTIFICAR la presente disposición a ¡as partes procesales, con arreglo a ley.

DISPOSICIÓN DE AMPLIATORIA FORMAL1ZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

N.° 02-2007 DADO CUENTA: Con los presente recaudos. PRIMERO: Que, se ha Formalizado investigación preparatoria contra ESAA, DRG y RJRG por el delito de Robo Agravado en agravio de CYCO quien fuera asaltado el día 04 de abril del 2007, por inmediaciones del Trópico, Huanchaco, refiriendo que le fueron sustraídos diversos bienes y que, además le despojaron de una motocicleta color azul, con placa de rodaje MG-99048, perteneciente a la empresa "XXXXX S.A.", la cual fuera llevada por un cuarto sujeto que se dio a la fuga. SEGUNDO: Que, en ese orden de ideas se advierte que la empresa antes mencionada, también ha sido perjudicada, por cuanto ha sido disminuido su patrimonio con la sustracción de la misma, debiendo ser incluido en el presente proceso. CONSECUENTEMENTE: SE DISPONE: PRIMERO: AMPLÍESE FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN contra ESAA, RJRO y DRG por el delito de ROBO AGRAVADO en agravio de ELECTRAFIN DEL PERÚ S.A. y CYCO. Consecuentemente, realícense las siguientes diligencias. 1) RECÍBASE la declaración del representante legal de la empresa "XXXXX S.A.", para el día viernes 27 de julio del 2007, a las 11:00 horas.

SEGUNDO: PONER EN CONOCIMIENTO DE LA SEÑORA JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DETRUJILLO, la ampliación de formalización de la investigación preparatoria del presente caso, conforme a lo previsto en el artículo tres del Código Procesal Penal en vigor, concordante con el inciso tercero del artículo Trescientos treintiséis del acotado.

TERCERO: NOTIFICAR la presente disposición a las parles procesales, con arreglo a ley.

Trujillo, 15 de julio del 2007

PRÓRROGA DEL PLAZO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA CASO N.° 91-2007 DISPOSICIÓN N.° 03 Trujillo, tres de agosto del año dos mil siete.DADO CUENTA: Con los presentes escritos presentados por los investigados peticionando prórroga del plazo de investigación preparatoria. PRIMERO: Que, conforme a lo prescrito en el inciso 1 del artículo, el plazo de la referida investigación preparatoria es de ciento veinte días naturales, solo por causas justificadas podrá prorrogarse por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales. SEGUNDO: Que, a folios 111 y 113, obran los escritos de ampliación de la investigación preparatoria presentados por los abogados de los imputados, RJRG, DRG y ESAA en mérito al escrito presentado por el agraviado, CYCO obrante de folios 105-106, casi al vencerse el plazo de la investigación, en donde se hace saber una serie de situaciones que generan un cambio respecto a los hechos denunciados primigeniamente, resultando indispensable que se reciba la ampliatoria de la declaración del agraviado, quien previamente deberá certificar su firma y huella dactilar, a fin de que esclarezca estos hechos puestos recién a conocimiento; y de ser el caso, la ampliatoria de la declaración de los investigados demás diligencias necesarias. TERCERO: Que, en ese orden de ideas, se acredita la existencia de suficientes causas que justifican ampliar esta investigación por única vez, a fin de esclarecer los hechos investigados y no perturbar el derecho de defensa de las partes.

CONSECUENTEMENTE: PRIMERO: PRORROGÚESE EL PLAZO DE LA INVESTIGACIÓN PREPATORIA por el término de CUARENTA DÍAS NATURALES; debiendo realizarse las siguientes: 1) RECÍBASE la ampliatoria de la declaración del agraviado, Carlos Ybán Oblitas Cardoso; 2) RECÍBASE la declaración del representante legal de la empresa "XXXXX S.A."; 3) Demás diligencias que se consideren pertinente. SEGUNDO: PONER EN CONOCIMIENTO DE LA SEÑORA JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE TRUJILLO, la prórroga del plazo de la investigación preparatoria del presente caso, conforme a lo previsto en el artículo tres del Código Procesal Penal en vigor, concordante con el inciso tercero del artículo Trescientos treintiséis del acotado, aplicándose en forma supletoria. TERCERO: NOTIFICAR la presente disposición a las partes procesales, con arreglo a ley.

EXHORTO La señora fiscal provincial Titular del Primer Despacho de Decisión Tempran de la Segunda fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, doctora Cecilia Zavaleta Corcuera, en la investigación seguida contra RHPS por la presunta comisión del delito de Omisión a la Asistencia Familiar en agravio de su menor hija RJPC, solicita al Sr. fiscal provincial Mixta de Sánchez Carrión, se sirva notificar a la persona de RJPV, quien domicilia en el Caserío Pampas de Chepate Alto — Cascas — Gran chimú; con la finalidad que se presente en la oficina del Segundo Despacho de Decisión Temprana del Ministerio Público del Distrito Judicial de La Libertad ubicado en la esquina de mía Avenida Jesús de Nazareth y la calle Alcides Carrión, quinto piso oficina N.° 502 para la celebración de la Audiencia del Principio de Oportunidad programada para el día 09 de agosto del año 2007 a las 11:00 horas y ante una eventual inconcurrencia de las partes se fija como segunda fecha para el día 13 de agosto del presente año a las 12:00 horas.

Por lo que se solicita a Usted Señor fiscal provincial de Gran Chimú, disponer a quien corresponda la actuación y remisión de lo solicitado, conforme a ley cumpliendo en devolverlo a la brevedad posible; permitiéndome ofrecer reciprocidad en los casos similares y agradecer la diligencia que dé a la presente Comisión, adjuntándose al presente las respectivas cédulas de notificación.

Trujillo, 01 de agosto del 2007.

DISPOSICIÓN DANDO POR CONCLUIDA LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Trujillo, doce de setiembre del año dos mil siete.-

DADO CUENTA: Con el estado de los presentes actuados, y, ATENDIENDO: A lo previsto en el inciso 1 del artículo 343 del Código Procesal Penal vigente en este Distrito Judicial; SE DISPONE: PRIMERO: LA CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA, debiendo pasar los actuados al Despacho fiscal a fin de resolver conforme a lo prescrito en el inciso 1 del artículo 344 del Código antes acotado; SEGUNDO: PONER EN CONOCIMIENTO de la presente disposición fiscal a la señora juez del Juzgado de investigación preparatoria de Trujillo; TERCERO: NOTIFICAR la presente disposición a las partes procesales, con arreglo a ley.

CASO N.° 647 - 2007 DISPOSICIÓN N.° 08 Huacho, Viernes Siete de Marzo Del Dos Mil Ocho.DADO CUENTA: Los actuados que contienen las investigaciones contra VOQG por Delito Contra la Familia, en su Modalidad de Omisión a la Asistencia Familiar, en agravio de su menor hija FYQR, debidamente representada por su Señora Madre AERC; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que los hechos denunciados consisten en que el imputado, no ha cumplido con la obligación legal de asistir con una pensión de alimentos mensual y adelantada, a favor de su menor hija FYQR, de tal forma que fue denunciado por la juez del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Huaura por adeudar la Suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTE Y 00/100 NUEVOS SOLES, (S/. 4,620.00 ) por pensiones devengadas, conforme se desprende de la resolución N.° Olí de fecha Veintinueve de Diciembre del 2004, y Treinta y Cuatro de fecha Catorce de Marzo del 2007, emitida por la juez del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Huaura, y que es reprimido penalmente; SEGUNDO: Que del análisis de lo actuado en la investigación preliminar, tenemos los siguientes elementos de convicción: a). La Resolución N." Olí de fecha Veintinueve de Diciembre del 2004, mediante la cual se aprueba la liquidación de pensiones devengadas; b). La Resolución N.° Treintaicuatro de fecha Catorce de Marzo del 2007, que Requiere al Demandado VOQG a fin de que en el plazo de Tres días de Notificado cumpla con pagar la suma de Cuatro Mil Seiscientos Veinte y 00/100 Nuevos Soles por concepto de pensiones devengadas correspondientes al periodo comprendido del veintidós de Junio del 2000 al veinticuatro de Noviembre del 2004, bajo apercibimiento de remitirse copias certificadas de las piezas procesales pertinentes al Ministerio Público, en vía de denuncia por delito de Omisión a la Asistencia Familiar; c). El Cargo de Notificación de la Resolución N.° Treintaicuatro de fojas Veinte vuelta; d). El Acta de Audiencia de Aplicación del Principio de Oportunidad llevada a cabo el día 03 de Septiembre del 2007, mediante la cual la denunciante señala que al Imputado ha cumplido con abonar la cantidad de S/1,920.00 Nuevos Soles a cuenta de las pensiones devengadas, por lo que únicamente le resta la cantidad e S/. 2,700.00 Nuevos Soles, (DOS MIL SETECIENTOS Y 00/100 NUEVOS SOLES), arribando ambas partes que esta ultima suma dineraria seria pagada en nueve cuotas razón de S/. 300.00 Nuevos Soles cada una; c). El Acta de fecha 05 de Marzo del 2008, firmada por el denunciado VOQG y AERC, donde la denunciante señala que el Imputado solamente ha cumplido con pagar las dos primeras cuotas, es decir la suma de S/. 600.00 Nuevos Soles, restando a la fecha el pago de las siete cuotas restantes, hecho que es corroborado por el denunciado, quien manifestó que no puede pagar por su situación laboral y económica, en se encuentra en la actualidad, hecho este que desnaturaliza el Principio de Aplicación de Principio de Oportunidad antes descrito; por lo que en atención a lo previsto por la parte in fine del inciso 6 del artículo 2 del nuevo Código Procesal Penal corresponde promover la acción penal; TERCERO: Que expuesto así los hechos, estos se adecúan al tipo penal de Delito Contra la Familia en su modalidad de Omisión a la Asistencia Familiar, previsto en el artículo 149 del Código Penal que reprime con una pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentaidos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial, en agravio de su menor hija FYQR; CUARTO: Que, el caso concreto reúne los presupuestos para la formalización de la investigación preparatoria previsto en el artículo 336 del Código Procesal Penal, esto es,

que la acción penal no ha prescrito, que el imputado VOQG, identificado con Documento Nacional de Identidad N.° 42038046, nacido el día 10 de Abril de 1978, en el Distrito de Huacho, Provincia de Huaura, Departamento de Lima, con 1.77 de estatura, hijo de Don VM y Doña M, domiciliado en xxxxx Barrio Marín — Amay (REF.: Por el Colegio Especial San Judas Tadao), Distrito de Huacho, Provincia de Huaura, Departamento de Lima, se encuentra debidamente individualizado, y que las diligencias actuadas preliminarmente permiten establecer la existencia del delito imputado. QUINTO : Que, en el caso concreto es posible aplicar la terminación anticipada del proceso previsto en el artículo 468 del Código Procesal Penal, debiéndose informar al imputado sobre el acuerdo provisional sobre la pena, reparación civil y demás consecuencias accesorias, que establece el inciso 2do. del artículo 468 del Código acotado; y de lograrse dicho acuerdo, solicítese al juez de la investigación preparatoria la audiencia de terminación anticipada en la forma y modo de ley. Razones por las que el fiscal que al final suscribe, con las atribuciones que confieren los artículos 159 inciso 4 de la Constitución Política del Estado, artículo 1 y 5 de la ley Orgánica del Ministerio Público, DISPONE: PRIMERO: FORMALIZAR Y CONTINUAR LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra VOQG en calidad de autor del delito contra la Familia, en su modalidad de Omisión a la Asistencia Familiar en agravio de su menor hija FYQR. SEGUNDO.Citar al imputado VOQG, para el día Lunes 31 de Marzo del 2008 a horas 10.00 de la mañana, quien deberá acudir en compañía de su abogado defensor de su elección, o en su defecto se nombrará un abogado de oficio, con el propósito que esta fiscalía informe y promueva sobre la aplicación del proceso especial de terminación anticipada del proceso. En caso de no concretarse lo precedente, realícese los siguientes actos de investigación: Uno.- Se solicite los antecedentes policiales, judiciales y penales del investigado; dos.- Ofíciese a la SUNARP a fin de que informe si el investigado registra bienes a su nombre; tres.- Realícese cuanto acto de investigación sea relevante para los fines de la investigación. Notifíquese. TERCERO: PONER EN CONOCIMIENTO DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE HUARA, la referida formalización de investigación preparatoria instaurado contra VOQG por la comisión de Delito Contra la Familia en su modalidad de Omisión a la Asistencia Familiar, en agravio de su menor hija FYQR. CUARTO: REQUIÉRASE AL JUEZ DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA la medida coercitiva de COMPARECENCIA SIMPLE contra VOQG. QUINTO.- REMÍTASE AL JUEZ DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA copias certificadas de los cargos de notificación del investigado VOQG, para los fines pertinentes.

3.3. Los actos especiales de investigación

3.3.2. Circulación y entrega vigilada de bienes delictivos Conforme a lo dispuesto por el artículo 340, se entiende por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de bienes delictivos circulen por el territorio nacional o salgan o entren en él, sin interferencia de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los Tratados Internacionales. Los bienes delictivos, objeto de esta técnica especial son:

a)

Las drogas tóxicas, otras sustancias prohibidas

estupefacientes

o

sustancias

psicotrópicas,

así

como

b) Las materias primas o insumos destinados a la elaboración de aquéllas. c)

Los bienes y ganancias a que se hace referencia en la Ley N.° 27765.

d) Los bienes relativos a los delitos aduaneros. e)

Los bienes, materiales, objetos y especies a los que se refieren los artículos 228, 230, 308, 309, 252 a 255, 257, 279 y 279-A del CP. La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener bienes delictivos y, en su caso, la posterior sustitución de los bienes delictivos que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando lo dispuesto en el artículo 226 y siguiente. La diligencia y apertura preliminar del envío postal se mantendrá en secreto hasta que hayan culminado las Diligencias Preliminares y, en su caso, se prolongará, previa autorización del juez de la investigación preparatoria, hasta por quince días luego de formalizada la investigación preparatoria.

El fiscal podrá autorizar la circulación o entrega vigilada de bienes delictivos, mediante una Disposición en la que debe determinar el objeto de autorización o entrega vigilada, así como las características del bien delictivo de que se trate. Para adoptarla se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. El fiscal que dicte la autorización remitirá copia de disposición a la Fiscalía de la Nación, que abrirá un registro reservado de dichas autorizaciones.

3.3.2. Agente encubierto Uno de los elementos esenciales en el funcionamiento de las organizaciones criminales, por su propia naturaleza clandestina, es lograr mantener ocultos la identidad de sus miembros, los métodos que utilizan, los lugares en que se esconden y las acciones que llevan a cabo. Así pues, el conocimiento de estas circunstancias y su prueba en juicio son la vía tanto para prevenir o desbaratar acciones criminales, como para lograr la condena de los responsables, incluyendo a los jefes de la organización, que suelen permanecer en el anonimato.

El agente encubierto o infiltrado viene amparado en su cometido por una identidad supuesta, y se le permite adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito, así como diferir su incautación, debiendo poner a disposición de quien autorizó la investigación toda la información que vaya obteniendo, para su aportación.

El agente encubierto ha sido definido como un funcionario público que fingiendo no serlo se infiltra, por disposición judicial, en una organización delictiva, con el propósito de proporcionar "desde adentro" información que permita el enjuiciamiento de sus integrantes y, como consecuencia, el desbaratamiento de esa asociación ilícita.

Se discute sobre si el agente encubierto puede tener, en su tarea, "licencia para delinquir", a modo de excusa absolutoria anticipada, derivada de su condición de tal, o si fuera de su participación simulada en la organización delictual, debe abstenerse de cometer delitos o provocar su comisión por otras personas. Esta última sería la única posición aceptable, ya que la no punibilidad de sus acciones solo podría derivar de las reglas generales del CP, actuando dentro, y no fuera, del encargo de la autoridad judicial, la cual sería, a su vez, responsable de

precisar y controlar tal misión. Además, debería, especialmente, prohibírsele vulnerar derechos constitucionales en su tarea de colectar datos o información, y ordenarla expresa y rotundamente la utilización de los "frutos probatorios" de esas irregularidades.

El fiscal, mediante una disposición y teniendo en cuenta la necesidad y los fines de la investigación, podrá autorizar a miembros especializados de la Policía Nacional del Perú, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos, cuando se trate de Diligencias Preliminares que afecten actividades propias de la delincuencia organizada y en tanto existan indicios de su comisión. Asimismo, cuando las circunstancias lo requieran, podrá disponer la utilización de un agente especial, entendiéndose como tal al ciudadano que, por el rol o situación en que está inmerso dentro de una organización criminal, opera para proporcionar las evidencias incriminatorias del ilícito penal.

La identidad supuesta será otorgada por la Dirección General de la Policía Nacional del Perú por el plazo de seis (6) meses, prorrogables por el fiscal por períodos de igual duración mientras perduren las condiciones para su empleo, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad. En tanto sea indispensable para la realización de la investigación, se pueden crear, cambiar y utilizar los correspondientes documentos de identidad.

La disposición que apruebe la designación de agentes encubiertos, deberá consignar el nombre verdadero y la identidad supuesta con la que actuarán en el caso concreto. Esta decisión será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad. Una copia de la misma se remite a la Fiscalía de la Nación, que bajo las mismas condiciones de seguridad, abrirá un registro reservado cíe aquellas.

La identidad del agente encubierto se puede ocultar al culminar la investigación en la que intervino. Asimismo, es posible ocultar la identidad en un proceso, siempre que se acuerde mediante resolución judicial motivada y que exista un motivo razonable que haga temer que la revelación pondrá en peligro la vida, la integridad o la libertad del agente encubierto o agente especial, o que justifique la posibilidad de continuar utilizando la participación de éstos últimos.

La información que obtenga el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento del fiscal y de sus superiores. Dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará por el órgano jurisdiccional competente. De igual manera, esta información solo puede ser utilizada en otros procesos, en la medida en que se desprendan de su uso los conocimientos necesarios para el esclarecimiento de un delito.

En estos casos cuando las actuaciones de investigación puedan afectar los derechos fundamentales, se deberá solicitar al juez de la investigación preparatoria las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables. El procedimiento será especialmente reservado.

El agente encubierto estará exento de responsabilidad penal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una manifiesta provocación al delito.

3.3.3. Conclusión de la investigación preparatoria El fiscal dará por concluida la investigación preparatoria cuando considere que ha cumplido su objeto, aún cuando no hubiere vencido el plazo. Si cuando vencen los plazos el fiscal no diera por concluida la investigación preparatoria, las partes podrán solicitar su conclusión al juez de la investigación preparatoria, quien citará al fiscal y a las demás partes a una audiencia de control del plazo y luego de escucharlos, dictará la resolución que corresponda.

En consecuencia, la investigación preparatoria concluirá por decisión del fiscal o por disposición del juez de la investigación predatoria. En cualquiera de los casos el fiscal debe pronunciarse y tiene dos alternativas: Solicitará el sobreseimiento si durante la investigación preparatoria no ha logrado reunir los elementos probatorios que le permitan sustentar una acusación. a)

Formulará acusación cuando haya logrado reunir los elementos probatorios que le permitan sustentar la acusación y pueda prever razonablemente que obtendrá una sentencia condenatoria. Si el juez dispuso que concluya la investigación, el fiscal tiene que pronunciarse, su incumplimiento acarrea responsabilidad disciplinaria. b)

3.3.3.1. Sobreseimiento Concepto y notas características, en la doctrina la figura del sobreseimiento surge debido a que la función esencial de la investigación preparatoria consiste en preparar el juicio oral, entonces puede suceder que no concurran los presupuestos de la pretensión penal. En tal caso, en la fase intermedia finalizará el proceso mediante un auto de sobreseimiento.

El sobreseimiento es una resolución jurisdiccional por la que se suspende el proceso penal, de una manera provisional o definitiva. El Sobreseimiento es la suspensión del procedimiento por insuficiencia o falta de pruebas contra un imputado o al no haberse comprobado el supuesto delito, lo cual determina la liberación del posible detenido y el levantamiento de todas las restricciones existentes contra los encausados. define el sobreseimiento como la resolución judicial, en forma de auto, que produce la suspensión indefinida del procedimiento penal, o que pone fin al proceso, impidiendo en ambos casos, mientras subsista, la apertura del plenario o que en él se pronuncie sentencia".

ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO

Según CLARIÁ OLMEDO, es "el pronunciamiento jurisdiccional que impide provisional o definitivamente la acusación o el plenario, en consideración a causas de naturaleza substancial, previstas en la ley, y que legalmente se manifiestan en forma de auto, aunque en muchos casos significa una verdadera sentencia, si se atiende a su contenido".

En concepto de GIMENO SEÑORA "Se entiende por sobreseimiento la resolución firme emanada del órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin actuar en el jus puniedi, goza de la totalidad o la mayoría de los efectos de la cosa juzgada". En España su legitimidad constitucional ha sido declarada por el Tribunal Constitucional en las SSTC 45/1982,108/1983, 40/1988, 85/1997 al establecer que:

1)

El sobreseimiento sea provisional o definitivo, cuando se ha ejercido contra él

la totalidad de los recursos, es una resolución firme que pone fin al procedimiento penal.

Aun cuando es una resolución que pone fin al procedimiento y, en ocasiones de forma definitiva, reviste la forma de auto y no de sentencia. Esta forma no ha de impedir, sino al contrario, debido a que incide en el derecho a la tutela, ha de obligar a una minuciosa fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, en la que habrán de plasmarse los elementos de convicción, en base a los cuales el juez o tribunal infiere la conclusión en torno a la ausencia del o de los presupuestos que impiden la apertura del juicio oral.

2)

El órgano competente para dictar el sobreseimiento depende del ordenamiento procesal de cada país, así en España es la Audiencia Provincial en el sumario ordinario y el juez de instrucción en el proceso abreviado. En el Perú el juez de la investigación preparatoria.

3)

Según la estructura del proceso, no siempre que se inicia un proceso penal como consecuencia de una denuncia, de una querella o de la noticia criminis, es posible concluirlo mediante sentencia. Se debe investigar a toda persona que ha sido denunciada en la sucesión de hechos que revisten el carácter de delito, pero no siempre es posible enjuiciarla. Para ello se tiene que dar una serie de circunstancias que son precisamente las que vienen determinadas en la ley procesal. En ese sentido no cabe abrir el juicio oral, por tanto, no cabe juzgar al acusado cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiera dado motivo a la formación de la causa, cuando el hecho no sea constitutivo de delito o cuando el procesado como autor, cómplice o encubridor aparezca exento de responsabilidad criminal.

Si no existen indicios racionales de que se ha producido el hecho criminal que se acusa no tiene ningún sentido abrir el juicio oral, dicho en otras palabras, no tiene sentido juzgar al acusado de la comisión de un hecho criminal del que no tenemos racionalmente ningún indicio de que se haya producido. El supuesto contemplado en la Ley implica que los hechos acusados tienen apariencia de delito o son constitutivos de delito, pero no existe argumento alguno que, desde el punto de vista de la razón, nos lleve a mantener que se han producido en la realidad. Si no existen esos fundamentos razonables, si no ha sido posible hallarlos tras la investigación preparatoria. Si no existe posibilidad alguna de buscar la existencia de los mismos a través de distintas pruebas, es evidente que no tienen ningún sentido enjuiciar al acusado por la comisión de esos hechos, porque el resultado final se tiene por anticipado: la sentencia será absolutoria.

Si el hecho no es constitutivo de delito es imposible justificar el enjuiciamiento de cualquier persona por ese hecho, porque los juicios penales no se desarrollan en el vacío y para obtener resoluciones teóricas sino para aplicar el derecho de penar en los casos concretos. Por iguales razones, no cabe abrir el juicio oral cuando los acusados no son responsables de los hechos investigados que existen y tienen apariencia de delito.

El sobreseimiento es en todo caso una negación anticipada del derecho de penar del Estado o, dicho en otras palabras, una declaración judicial de que no es posible abrir el juicio oral porque de antemano sabemos que por unas causas o por otras no es posible la condena del acusado. Siendo así y mostrándose inútil la continuación del proceso, se niega anticipadamente el derecho de penar del Estado y se produce un efecto absolutamente similar a la absolución por sentencia, por eso el Tribunal Supremo español impone al auto de

sobreseimiento, la misma estructura externa que la sentencia, sobre todo en lo que se refiere al relato de los hechos probados.

Según lo dispuesto por el artículo 344.2 del CPP el sobreseimiento procede cuando:

a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado.

b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad.

c) La acción penal se ha extinguido. d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos dalos a la investigación y no haya elementos de fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

convicción

suficientes

para

solicitar

Desde el punto de vista de la doctrina procesal se hace una clasificación atendiendo a los siguientes criterios: Por la duración el sobreseimiento puede ser provisional y definitivo. Por la extensión, en caso de pluralidad de procesados, parcial y total.

Sobreseimiento provisional.- Sucede cuando se carece de la base fáctica suficiente para acreditar la perpetración del delito o la participación en él de su presunto autor y ocasiona la mera suspensión del procedimiento por lo que la instrucción puede reabrirse, si nuevos actos de investigación practicados vienen a acreditar aquellos extremos. Luego procede en los siguientes casos: 1.

Cuando no resulte justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa. a.

b.

Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores. Deja el juicio abierto hasta la aparición de nuevos datos o comprobantes, en tanto no opere la prescripción, como ocurre en la ley de enjuiciamiento criminal de España, artículo 641.

2. Sobreseimiento

definitivo.- debe pronunciarse ante la falta absoluta de tipicidad del hecho o de responsabilidad penal de su presunto autor y es equiparable a una sentencia absolutoria anticipada, por cuanto goza de lodos los efectos materiales de la cosa juzgada, razón por la cual debe estar minuciosamente motivado. Es el que un tribunal pronuncia cuando resulta evidente la inexistencia del delito o la culpa del acusado o sospechoso. Es irrevocable. Procede en los siguientes casos:

a. Cuando

no existan indicios racionales que hubiere dado motivo a la formación de causa.

de

haberse

perpetrado

el

hecho

procesados

como

b. Cuando el hecho 110 sea constitutivo de delito. c. Cuando

aparezcan exentos autores, cómplices o encubridores.

de

responsabilidad

los

3. Sobreseimiento

total.- es el que comprende al procesado único en una causa criminal o a lodos los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Luego el sobreseimiento total es procedente, cuando existiendo una pluralidad de imputados, ninguno de ellos tiene participación alguna en el hecho punible, por lo que su solución ha de ser la propia del litisconsorcio necesario y el archivo de la causa para todos ellos.

4. Sobreseimiento parcial.- El limitado a uno o más de los procesados, pero no a todos;

o solo a alguno de los delitos imputados, pero no a todos.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 348 del CPP el sobreseimiento puede ser total cuando comprende todos los delitos y a todos los imputados; y parcial cuando solo se circunscribe a algún delito o algún imputado, de los varios que son materia de la disposición de formalización de la investigación preparatoria. Si el sobreseimiento fuere parcial, continuará la causa respecto de los demás delitos.

El juez, frente a un requerimiento fiscal mixto, acusatorio y no acusatorio, primero se pronunciará acerca del requerimiento de sobreseimiento. Culminado el trámite, según lo dispuesto en los artículos anteriores, abrirá las actuaciones relativas a la acusación fiscal.

Jurisprudencia UNIDAD DE AUDIENCIA EN REQUERIMIENTO MIXTO 372 Acuerdo N.º 01-2008, Tema Oí Juzgados Penales de investigación preparatoria del Distrito Judicial La Libertad El requerimiento mixto de sobreseimiento y acusación debe ser debatido y resuelto en una sola audiencia preliminar siguiendo el orden anotado, finalizado con la expedición del auto de enjuiciamiento.

El sobreseimiento como institución procesal expresamente reconocida, os una institución nueva en nuestro ordenamiento procesal. Incorporado expresamente por el artículo 252 del Código de 1991 que establecía si al concluir la investigación el fiscal no encuentra fundamento para acusar, sea porque no se ha probado el delito o porque solamente está acreditada la existencia de éste pero no la responsabilidad del imputado, el fiscal emitirá el dictamen no acusatorio y remitirá lo actuado al juzgado.

El artículo 253 establece que "si el juez fuera del mismo parecer expedirá el aillo de sobreseimiento que debía contener las exigencias previstas para la Sentencia absolutoria esto es, la exposición del hecho imputado y la declaración de que el delito no se ha realizado o que las pruebas actuadas han demostrado la inocencia del acusado o que ellas no son suficientes para establecer sn responsabilidad, ordenado la anulación de los antecedentes policiales y judiciales por los hechos materia del proceso (...)".

En el CPP materia de comentario se ha regulado con iguales alcances, pero está sujeto a aprobación en. una audiencia preliminar de control del requerimiento de sobreseimiento.

Jurisprudencia SOBRESEIMIENTO DEFICIENTE MOTIVACIÓN POR NO INDICAR LA CAUSA NORMATIVA ESPECÍFICA DE SOBRESEIMIENTO™ Casación N.° 08-2007 Rimara Sala Penal Permanente de la Corle Suprema de justicia 372 TABOADA PILCO, Giammpol, Jurisprudencia y Buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Editorial Reforma SAC, Lima, p. 265.

373 TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y Buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Editorial Reforma SAC,.

Lima, p. 280.

Las decisiones jurisdiccionales que corresponden, deben ser adecuadamente fundamentadas mediante un razonamiento jurídico que exprese el por qué de lo que se decide. Analizados los fundamentos esgrimidos por el Superior Colegiado, en la resolución recurrida, si bien es cierto, no se advierte falta o aparente motivación sin embargo se evidencia deficiente e incoherente motivación, situación que se refleja en lo que a continuación se señala: a) En el punto segundo, se señala los presupuestos materiales para dictar la procedencia del auto de sobreseimiento, remitiéndose al artículo trescientos cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal y seguidamente señala que la defensa de! imputado solicitó el sobreseimiento respectivo, sin indicar específicamente en cual de los presupuestos indicados

se sustenta su petición; pese a ello ampara su petitorio en virtud de lo establecido en el literal "a" del inciso segundo del artículo trescientos cuarenta y cuatro del citado cuerpo de leyes.

VINCULACIÓN JUDICIAL DE LA DECISIÓN DEL FISCAL SUPERIOR DE RATIFICAR EL SOBRESEIMIENTO CONSULTADO371 Expediente N.° 4286-2007 Tercer Juzgado Penal de investigación preparatoria de Trujillo Resulta ajeno a la función del juez a que el apartamiento de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el fiscal superior en la Disposición de fecha primero de septiembre del dos mil ocho que ratificó el requerimiento de sobreseimiento del fiscal provincial, la misma que tiene carácter vinculante, por lo que, en aplicación del principio acusatorio que exige la presencia de un acusador que sostiene la acusación (nemo iudex sino acusatore), corresponde ipso jure dictar el respectivo auto de sobreseimiento, como lo dispone el artículo 346.3° del Código Procesal Penal.

3.3.3.2. Acusación AI concluir la investigación preparatoria, el fiscal debe decidir si formula acusación siempre que exista base suficiente para ello o si hace un requerimiento de sobreseimiento. La acusación es un pedido fundamentado que formula el representante del Ministerio Público para que se inicie el juzgamiento contra una persona por un hecho delictuoso determinado, al considerar que es su autor, motivo por el cual solicita la imposición de una pena prevista en la ley para el caso concreto.

374 TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y Buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Editorial Reforma SAC, Lima, p. 293.

La necesidad de que el fiscal formule acusación es un requisito indispensable para la apertura del juicio oral y radica en el principio acusatorio: sin acusación no hay juicio, fin el proceso penal contemporáneo, para la apertura del juicio oral es necesario que la pretensión penal sea planteada y mantenida por un sujeto distinto al órgano jurisdiccional.

Desde esa perspectiva, la Corte Suprema determinó que la Sala Superior no puede declarar la procedencia del juicio oral sin acusación fiscal.

La acusación fiscal puede definirse, siguiendo a Juan Luis Gómiüz COLOMIR como el acto procesal mediante el cual se interpone la pretensión procesal penal, consistente en una petición fundada dirigida al órgano jurisdiccional, para que imponga una pena y una indemnización a una persona por un hecho punible que se afirma que ha cometido.

RUBIANES sostiene que, "(...) es el acto procesal por el cual una parte acusadora, sea pública o particular 375, analizando los elementos de convicción acumulados en el sumario o computando la futura prueba a ofrecer en el plenario, requiere del juez la continuación del proceso, para que en la sentencia definitiva condene a la persona a una pena determinada, por considerar que ha cometido un delito de acción pública" 376.

Además, añade con respecto a la corrección formal y material de la acusación, "La acusación como acto procesal debe satisfacer cuantitativa y formalmente los requisitos previstos en la norma jurídico procesal penal y para ello es indispensable sustituir el rutinario y mediocre estilo que muchos aún siguen practicando por un método de argumentación rigurosa377".

Según el maestro Florencio MIXAN MASS 37S, esto significa que la acusación refleje: Que el acusador conoce exhaustivamente los medios probatorios que contiene el proceso y los ha valorado técnicojurídicamente.

Que se ha razonado eficientemente sin incurrir en sofisma ni en paralogismos y que se han aplicado las categorías de la lógica bivalente y trivalente necesarias 375 Ver Capítulo IV, Primera Parle sobre acción penal.

376 RUBIANKS, Carlos. Manual ríe Derecho Procesal Penal. Tomo III, Desalma, Buenos Aires, 1985, p. 240.

377 ídem.

378 Cfr. MIXÁN MASS, Florencio. "Los sujetos procesales en el procedimiento penal". En: Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima-Perú pp. 325-326.

Que se han empleado con rigor las categorías jurídicas y la terminología jurídica, una argumentación coherente, que no contenga comisiones que los hechos han sido identificados.

Que resulta evidente su subsunción en la hipótesis del tipo penal que se tuvo como referencia; es decir que se constate que se ha efectuado una tipificación correcta al expedir la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. En el caso de pluralidad de procesados y/ o de delitos, se destaquen con nitidez las diferencias específicas necesarias para correctas individualizaciones.

Que se haya aplicado la teoría de los actos procesales para el análisis de la actividad probatoria desarrollada en el proceso.

Que su conclusión sea fruto de una inferencia consistente y la concreción del principio de la razón suficiente.

El dictamen acusatorio emitido por el fiscal tiene que ser sustentado y debatido en una audiencia preliminar, solo después de haber pasado el control de mérito, tendrá efecto vinculante y deberá dictarse el auto de enjuiciamiento, para que se desarrolle el juicio oral. La acusación debe cumplir determinados requisitos señalados expresamente en el articulo 349 del CPP que establece "la acusación fiscal será debidamente motivada, u contendrá: a) Los datos que sirvan para identificar al imputado; b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. Un caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos; c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio; d) La participación que se atribuya al imputado; e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran; f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite; g)El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; y, h)Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.

Por otro lado, la acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica. Asimismo se establece que en la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado. Además, el fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la investigación preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda.

Según Pedro ÁNGULO379, las notas esenciales de la acusación fiscal son las siguientes: a) Es un acto de postulación que asiste al Ministerio Público. b) Su contenido esencial consiste en la deducción de la pretensión penal como objetivo principal y de la pretensión civil como objetivo accesorio, pero necesario al sustentarse en la producción de un daño como consecuencia de la comisión de un delito. c) La formulación de la acusación integra el objeto procesal penal. Esta noción consiste en una petición de pena basada en un título de condena y fundamentada en la presunta comisión de un delito por una persona que tiene la calidad de inculpada. d) El escrito de acusación fiscal importa una calificación provisional. e) La acusación fiscal tiene como función determinar el tema de la prueba. Sobre los hechos afirmados en la acusación versará la actividad, probatoria-en el juicio oral.

En criterio del citado autor, con el que coincidimos plenamente, la acusación que formula el fiscal tienen que estar fundamentada, es decir tienen que exponer los fundamentos de hecho y derecho en que se apoya, exigencia que es mayor porque tiene carácter vinculante y determina el paso al juicio oral, luego de pasar control de mérito. La acusación tiene tres presupuestos esenciales: 379 Cfr. ÁNGULO ARANA Pedro Miguel. EZ Ministerio Público, Orígenes, Principios, Misiones, Funciones y Facultades. Tarca Asociación Gráfica Educativa, Lima, 2001, p. 307.

1) Necesidad de que el fiscal considere probado el delito y la responsabilidad del imputado; en buena cuenta, que existan fundamentos razonables que justifiquen un juicio oral y que en esa fase principal pueda esclarecerse definitivamente los cargos que plantea. Se refiere a la descripción de los hechos punibles y sus circunstancias, la descripción de los daños y perjuicios causados por el delito, la cosa que debe ser restituida.

2) Exposición razonada o fundamentada de las conclusiones que expone: especial referencia a los actos de investigación y evidencias obtenidas a lo largo de la investigación con el detalle de los motivos del convencimiento fiscal. Es la calificación jurídica. Tiene como principal función cuidar que los hechos del sumario tengan la respectiva tipificación y fijar provisionalmente el título de condena: precisión del tipo penal, del nivel de intervención en el hecho y las circunstancias atenuantes o agravantes 3) Exigencia de que el acto procesal sea escrito: la calificación de los hechos investigados-debe ser por escrito, la escritura otorga seguridad a la vez que permite el conocimiento de su contenido por la defensa y el propio órgano jurisdiccional; sin embargo el fiscal debe sustentarla en la audiencia preliminar durante la etapa intermedia.

La acusación fiscal debe sustentarse en suficientes elementos de juicio. Por tanto, si los cargos solo se fundamentan en sospechas, en los antecedentes o en el informe policial, no cabe formular acusación, pues esta no superara el control de mérito que se hace en la etapa intermedia.

La motivación de las resoluciones judiciales se hizo un deber de los jueces desde la Revolución Francesa, poniéndose fin a la arbitrariedad que caracterizó el ejercicio jurisdiccional en el antiguo régimen. En todas las legislaciones actuales se ha establecido el derecho de los ciudadanos a que las resoluciones que los afecten sean debidamente motivadas, entendiendo que tal derecho es una garantía para la administración de justicia.

El fiscal, igual que el juez, está obligado a motivar las disposiciones que emite y los requerimientos que formula. La ausencia de fundamentación en sus pronunciamientos implicará que incurre en responsabilidad.

La motivación previene la arbitrariedad en el ejercicio de las facultades y atribuciones que la ley otorga a los fiscales.

Utilizar arbitrariamente el poder conferido, significaría abuso, falta de respeto, en suma avasallamiento de los derechos fundamentales de la persona lo que puede configurar delitos funcionales: abuso de autoridad, prevaricato, encubrimiento, corrupción, o irregularidades procesales.

La motivación de las disposiciones y requerimientos de los fiscales, es un imperativo legal, impuesto por el artículo 122 inciso 5 sirve para legitimar sus decisiones ofreciendo la posibilidad al justiciable de analizar y criticar sus razonamientos.

De lo que se trata es de efectuar un razonamiento equilibrado, cuidadoso, paciente, lógico, desapasionado y equitativo, absolutamente convincente. Los fiscales al ejercer sus funciones y atribuciones, no deben crear ni escépticos ni rebeldes, no deben sembrar discordia y amargura innecesaria en la sociedad. Una resolución sin motivación (sin razón o razones) sería arbitraria e incompatible con el orden democrático.

Las razones por las cuales resulta exigible y legítimo exigir la fundamentación, son las siguientes: a) Erradicación de la arbitrariedad.- El deber de motivar se convierte en el límite a la arbitrariedad, que es sustento de la seguridad jurídica y uno de los pilares del Estado Democrático de Derecho. b) Garantiza la aplicación del Derecho.- La motivación somete los pronunciamientos a su conformación legal, deben citarse las normas pertinentes y aplicarse de conformidad a los procedimientos. c) Facilita el control.- La motivación equivale a la construcción de un método de control del ejercicio del poder fiscal. d) Justificación y comprensión de la actuación fiscal, la actual del fiscal puede limitar o afectar derechos fundamentales de la persona. Por tanto, debe tratar de justificar y convencer que su intervención representa al interés general. e) Lograr mayor perfección técnica.- En cada operación intelectiva posterior, se debería mejorar los niveles de análisis, interpretación y adecuación de resuelto a los fines del Ministerio Público. En los pronunciamientos deben existir análisis y razonamiento lógico jurídico adecuado al caso concreto.

La importancia de la acusación estriba en que delimita el objeto del proceso y de los debates del juicio oral en torno a la responsabilidad del acusado y al delito o delitos que se le acusa. Limita también la sentencia que expedirá la sala, en tanto ésta tendrá que enmarcase en la acusación.

Tal como enseña Julio MAIER, el defecto de la acusación conduce a la ineficacia del acto al lesionar el derecho de defensa, solo una acusación correcta es el presupuesto válido de un juicio y una sentencia válidos 380.

380 Cfr. MAIER, Julio. Ob. cit, pp. 322-323.

MODELO EXPEDIENTE. N.° 2680-2007 ACUSACIÓN SEÑOR JUEZ DEL CUARTO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA COZC, Fiscal provincial Titular de la Segunda fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, con domicilio procesal en la intersección de las avenidas Jesús de Nazareth y Daniel Alcides Camón, oficina 502 (quinto piso), Urbanización San Nicolás, Trujillo; con motivo de la investigación seguida contra JAZG por el delito de TENENCIA ILEGAL DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIÓN en agravio del ESTADO; a Ud. con el debido respecto digo: Que, luego de efectuadas las investigaciones pertinentes, se procede conforme a lo establecido en el artículo 349 y siguientes del Código Procesal Penal vigente en este Distrito Judicial de Trujillo, a formular acusación en lo's términos siguientes: I. DATOS PERSONALES DEL IMPUTADO

Nombre y apellidos: JOSÉ ÁNGEL ZARATE GUERRERO Documento de identidad N." Pecha de Nacimiento: Estado Civil: Conviviente Lugar de Nacimiento: País: Perú Departamento: Cajamarca Provincia: Cutervo Distrito: Cutervo Ciudad: Caserío de Mu ñu no Nombre y Apellidos del padre: l'Zlí.

Nombre y Apellidos de la madre: NGP. Profesión: no tiene Ocupación: Agricultor Señas particulares: Tez blanca, mide 1.60 centímetros, cabello castaño claro, contextura delgada.

Dirección procesal: Calle Díaz de Cienfuegos N.° 28'1 Urb. La Merced Trujillo II. RELACIÓN CLARA Y PRECISA DEL HECHO QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO, CON SUS CIRCUNSTANCIAS PRECEDENTES, CONCOMITANTES Y POSTERIORES. Que, el día 07 de junio de 2007, a las 09:00 horas aproximadamente, personal de vigilancia de la Empresa de Transportes "XXXXX" S.A - EMTRAFESA, ubicada en la avenida Tupac Amaru N." 185, urbanización Huerta Grande, Trujillo, intervino a JAZG, quien intentaba abordar el ómnibus de las 09:30 horas, de Trujillo a Chiclayo, quien al pasarle el detector de metales cerca de su por el cuerpo, emitió un sonido, a la altura de su cintura, comunicándole al vigilante que portaba un arma de fuego hechiza, tipo escopetan, abastecida con un cartucho calibre 36 milímetros, respecto a la cual no contaba con licencia para poseerla, habiéndola adquirido a una persona desconocida por el mercado "Mayorista".

III. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE FUNDAMENTAN EL REQUERIMIENTO ACUSATORIO 1. Declaración del imputado, José Ángel Zarate Guerrero de folios 14-15, quien acepta no contar con licencia para portar armas de fuego, habiendo cancelado la suma de cien nuevos soles a un desconocido por el mercado Mayorista de esta ciudad.

2. Acta de Registro Personal c Incautación de Arma de Fuego (Cartucho) a folios 17, de un cartucho, calibre 36 milímetros, de plástico rojo y negro.

3. Acta, de Recepción e Incautación de Arma de Fuego Revolver Hechizo a folios 18, del arma de fuego, que portaba en la cintura, el investigado, Zarate Guerrero.

4. Pericia de Balística Forense N.° 284/07, de fecha 07 de junio del 2007, en la cual se concluye que el arma de fuego artesanal denominada "escopetin", calibre 410, sin marca, ni número de serie, de fabricación artesanal, se encuentra en regular estado de conservación y en buen funcionamiento, presentando características de haber sido utilizada para efectuar disparos. También describe el cartucho incautado, es para arma de fuego tipo escopeta, calibre 410, marca "SAGA", fabricación extranjera, también se encuentra en buen estado de conservación y en normal funcionamiento.

IV. LA PARTICIPACIÓN QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO El imputado José Ángel Zarate Guerrero responde en grado ele AUTOR, al habérsele encontrado en posesión de un arma de fuego hechiza, abastecida con un cartucho calibre 410, sin contar con licencia para su posesión, calidad de autor que se describe en el artículo 23 del CP, que prescribe "El que realizan por sí o por medio del hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción", debiendo por ello, ser juzgado en calidad de autor.

V. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA Y CUANTÍA DE LA PENA QUE SE SOLICITA Que, el delito cíe Tenencia Ilegal de Arma de Fuego previsto en el artículo 279 del Código Penal, prescribe "El que, ilegalmente fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales, destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años" siendo así, este Ministerio Pública solicita se le imponga una condena de CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA, por el plazo de DOS ANOS; en mérito a lo siguiente: • El acusado no registrar antecedentes penales (folios 27).

• La confesión prestada por el referido acusado, quien en todo momento no ha negado los hechos imputados (folios 14-15).

• La forma y circunstancias que fuera intervenido por personal policial sin haber ofrecido resistencia, informando que portaba un arma de fuego consigo.

•Es una persona que cuenta con instrucción secundaria, tiene como oficio agricultor en el Caserío de Muñuño, Cutervo, Cajamarca, obteniendo una ganancia aproximada de cinco nuevos soles diarios.

VI. EL MONTO DE LA REPARACIÓN CIVIL y QUIEN CORRESPONDE PERCIBIRLA El monto de la reparación civil que solicita este Ministerio asciende a s/. 200.00 (DOSCIENTOS NUEVOS SOLES) que deberá efectuar el acusado a favor del Estado.

VIl. LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE OFREZCA PARA SU ACTUACIÓN EN LA AUDIENCIA DECLARACIÓN 1. Del acusado, JA/.G, quien acopla haber adquirido un arma tic fuego abastecida sin contar con licencia para su posesión. TESTIMONIAL Del Perito Balístico, Suboficial Brigadier PNP. Edgar Miguel Ángel Rocha Rojas, quien emitió la Pericia Balística Forense N.° 2S4/07, del 07 de junio del 2007, en la cual se concluye que el arma de luego artesanal denominada "escopetin", calibre 410, sin marca, ni número de serie, de fabricación artesanal, se encuentra en regular estado de

conservación y en buen funcionamiento, presentando características de haber sido utilizada para efectuar disparos.

También describe el cartucho incautado, corresponde para arma de fuego tipo escopeta, calibre 410, marca "SAGA", fabricación extranjera, también se encuentra en buen estado de conservación y en normal funcionamiento.

DOCUMENTALES: 1. Acta de Registro Personal e Incautación de Arma de Fuego (Cartucho) a folios 17, que fuera incautado al imputado, Zarate Guerrero de un cartucho calibre 36 milímetros, de plástico rojo y negro.

2. Recepción e Incautación de Arma de Fuego Revolver Hechizo a folios 18, del arma de fuego revolver hechizo, que portaba en la cintura, el investigado, Zarate Guerrero.

3. Dictamen Pericial de Balística Forense N.° 284/07, del 07 de junio del 2007 (folios 31), en la cual se concluye que el arma de fuego artesanal denominada "escopetin", calibre 410, sin marca, ni número de serie, de fabricación artesanal, en regular estado de conservación y buen funcionamiento, con características de haber sido utilizada para efectuar disparos; en cuanto al cartucho para arma de fuego tipo escopeta, calibre 410, marca "SAGA", fabricación extranjera, también en buen estado de conservación y normal funcionamiento.

VIlI. MEDIDAS DE COERCIÓN SUBSISTENTES DICTADAS DURANTE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Se hace conocer que subsiste la medida de Comparecencia Simple, dictada contra el imputado José Ángel Zarate Guerrero.

IX. MEDIDAS DE COERCIÓN SUBSISTENTES DICTADAS DURANTE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Se hace conocer que subsiste la medida de Comparecencia Simple, dictada contra el imputado José Ángel Zarate Guerrero.

PRIMERO: El testigo ofrecido, Suboficial Brigadier PNP. Edgar Miguel Ángel Rocha Rojas, es miembro de la Policía Nacional del Perú de esta jurisdicción de Trujillo, quien se encuentra sujeto a jerarquía, y solo puede salir de su centro de trabajo cono conocimiento de su Superior; por lo cual a fin de garantizar su presencia, SOLICITO se le NOTIFIQUE cursando oficio a la Oficina de Recursos Humanos de la III DIRTEPOL a fin de que concurra el día y hora que se señale para el juicio. Sin perjuicio que esta fiscalía coadyuve a garantizar su presencia.

SEGUNDO: Se remite la Carpeta fiscal a folios 55; acompañada del cuaderno de Terminación Anticipada a folios 65.

TERCER: Las partes procesales: » José Ángel Zarate Guerrero, domicilio procesa! ubicado en la calle Díaz de Cienfuegos N.° 281, Urbanización La Merced (abogada de oficio Dra. Luisa Mónica Noriega Chu).

• Procurador Público asuntos judiciales del Ministerio del Interior: jirón Chinchón N.° 875, quinto piso, San Isidro, Lima 0acobo Romero Quispe).

CUARTO: Se adjunta dos juegos de copias para las partes involucradas. Por lo expuesto: Solicito a usted señor juez que de conformidad con el numeral 2 del artículo 448 del nuevo Código Procesal Penal, remita la presente acusación al juez penal competente a fin de que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio.

Trujillo, 28 de setiembre del 2007 EXPEDIENTE N.° 1160-2007 CASO: 172-2007 Requerimiento de Acusación SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA D'E HUAURA Feliciano Francia Plores, fiscal provincial del Segundo Despacho de Decisión Temprana de la fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura, con domicilio en Av. Grau N." 276 de esta ciudad, a usted atentamente digo, luego de efectuada la investigación correspondiente, procedo al amparo de lo establecido en el artículo 344 inciso 1 del Código Procesal Penal, a formular ACUSACIÓN contra JOSÉ LUIS ALBORNOZ QUESQUEN, por el delito contra la seguridad pública conducción en estado de ebriedad en agravio de LA SOCIEDAD, en los términos siguientes contra: I. DATOS PERSONALES DEL IMPUTADO JOSÉ LUIS ALBORNOZ QUESQUEN, identificado con D.N.I.N.040776180, de sexo masculino, de 27 años de edad, natural de Huacho, Provincia de Huaura, Departamento de Lima, estado civil soltero, fecha de nacimiento 17 de Noviembre de 1980, nombres do sus padres: Luis y Juana, con domicilio en Av. Av. Independencia 484 Santa María.

II. DESCRIPCIÓN DE HECHOS ATRIBUIDOS, CIRCUNSTANCIAS PRECEDENTES CONCOMITANTES Y POSTERIORES, POR IMPUTADO Y HECHO (*) Se inmuta al procesado JOSÉ LUIS ALBORNOZ QUESQUEN, ser autor del delito de conducción en estado do ebriedad en agravio de la sociedad, que a continuación se describe: Los hechos imputados consisten en que el día 14 de Enero del 2007 a horas 20.20 aproximadamente, por la intersección de la Av. Salaverry, el vehículo menor de placa de rodaje MG-30258, conducida por el imputado José Luis ALBORNO/. QUESQUEN, colisiona con otro vehículo, por lo que fue sometido el imputado al examen de dosaje etílico, que arrojó el examen cuantitativo resultado "positivo", con CERO GRAMOS con SESENTA Y UNO CENTIGRAMOS POR LITRO DE SANGRE (0.61 g/1), conforme se aprecia del Certificado de Dosaje Etílico Nro. 28386, con lo que se demuestra que el imputado momentos previos al accidente de transito, se encontraba conduciendo un vehículo automotor bajo las influencias del alcohol, superior al limite permitido por Ley, y que es reprimido penalmente.

III. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

N."

Acusado

1

JI-AQ

Hechos

Elementos de convicción

Los hechos imputados

I. La manifestación

consisten en que el día 14 de Enero del 2007 a horas 20.20 aproximadamente, por la intersección de las Av. Salaverry y Elcorrobarrulia, el vehículo menor de placa de rodaje MG-30258, conducida por el imputado José Luis ALBORNOZ QUESQUEN, colisiona con otro vehículo, por lo que fue sometido el imputado al examen de dosaje etílico, que arrojó ol examen cuantitativo resultado "positivo", con CERO GRAMOS con SESENTA Y UNO CENTIGRAMOS POR LITRO DE SANGRE (0.61 g/1), conforme se aprecia del Certificado de Dosaje Etílico Nro. 28386, con lo que se demuestra que el imputado momentos previos al accidento de transito, se encontraba conduciendo un vehículo automotor bajo las influencias del alcohol, superior al limite permitido' por Ley, y que es reprimido penalmente.

voluntaria del imputado que acepta haber libado licor antes de producirse la intervención policial y además tener conocimiento que ello constituye delito.

2. Certificado de Dosaje Etílico N.° 28386, cuya toma de muestra al investigado se realizó en la misma fecha de los hechos y el resultado es 0.61 g/1.

IV. GRADO DE PARTICIPACIÓN Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL N.° Acusado Participación (1) Circunstancias modificatorias de responsabilidad(2) .1

JLAQ

El procesado es Autor 1. No existe ninguna.

Directo de la comisión del Ilícito penal de conducción en estado de ebriedad

V. SOLICITUD PRINCIPAL DE: TIPIFICACIÓN, PENA, REPARACIÓN CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS (*) N.°

Imputado

Calificación Jurídica

1

JLAQ

Delito contra seguridad

Base legal la Artículo

Pena propuesta Un año de

Pública, por conducción 274 del

pena privativa

en estado de

Código

de libertad y

Ebriedad..

Penal

suspensión de autorización para conducir cualquier tipo de vehículo por 06 meses

N.°

Imputado

Reparación civil (I)

1

JLAQ

300.00 La sociedad (Trescientos nuevos soles)

Beneficiario

VI. RELACIÓN DE BIENES QUE GARANTIZAN EL PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL N.° Imputado/ Tercero Descripción del Estado civil bien 1 JLAQ ninguno ninguno

VII. RELACIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA ACTUADOS 1. La manifestación voluntaria del imputado que acepta haber libado licor antes de producirse la intervención policial y además tener conocimiento que ello constituye delito.

2. Certificado de Dosaje Etílico N.° 28386, cuya toma de muestra al investigado se realizó en la misma fecha de los hechos y el resultado es 0.61 g/1.

VIH. RELACIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS PARA LA ACUSACIÓN: A) Documentos:

N.°

Descripción

Anexo/ Formato

Condición

1

Certificado de Do-saje Prueba Documental Acredita que el investigado Etílico N.° 28386 (Rs. (se incorporará en el estuvo conduciendo en estado 19) juicio oral) de ebriedad el día de los hechos, cuyo resultado es 0.61 g/1.

B) Declaraciones:

N.°

Condición (1) Nombre apellidos

i

PERITO

MWP

y Domicilio Cuartel Los Cibeles (Calle San Germán cuadra 2) Rímac Lima. (Dirección de Recursos Humanos de la PNP)

Extremos de declaración

la

Para que sea examinado c ilustre sobre las conclusiones del Certificado de Dosaje Etílico N.° 28386

2

PERITO

IDC

Cuartel Los Cibeles (Calle San Germán cuadra 2) Rímac Lima. (Dirección de Recursos Humanos de la

Para que sea examinado e ilustre sobre las conclusiones del Certificado de Dosaje Etílico N." 28386

PNP}

3

4

TESTIGO

TESTIGO

SOT1 PNP

Comandancia

Para que declare

PSJ

de Huacho Área de Personal Av. 28 de Julio Huacho

SOT3PNP

Comandancia

sobre las forma y circunstancias en fue intervenido el investigado al haber conduciendo en evidente estado de ebriedad el día de los hechos.

Para que declare

ASJ

de Huacho Área sobre las forma y de Personal Av. circunstancias en 28 de Julio fue intervenido el investigado al haber conduciendo en evidente estado de ebriedad el día de los hechos.

IX. MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL Subsistentes dictadas durante la investigación preparatoria: N.°

Imputado

Medida de coerción

Fecha de judicial

resolución

JLAQ

Comparecencia simple

10 de Octubre 2007

PRIMERO: Adjunto el original de la carpeta fiscal en fojas de conformidad con lo previsto por el artículo 135 del Código Procesal Penal, dejándose copias certificadas en este despacho fiscal.

Huacho, 13 de Febrero de 2008 MODELO CASO N." 603-2007 DISPOSICIÓN N.° 06 Huacho, 13 de Febrero de 2009.VISTA: La investigación preparatoria instaurada contra HTC por la comisión el delito contra la seguridad pública en la modalidad de conducción en estado de ebriedad en agravio de LA SOCIEDAD; y,

CONSIDERANDO : 1. Que, Los hechos imputados consisten en que el día 12 de Abril del 2007 a horas 17.30 aproximadamente, se produjo un accidente de transito (Choque) en la intersección de la Avenida 28 de julio con la Calle Atahualpa, entre vehículo menor de placa de rodaje MG 56782, conducido por el imputado Harlen Torres Claros y el automóvil de placa de rodaje BIV 957, conducido por RVTO, por lo que ambos conductores fueron sometidos al examen de dosaje etílico, que arrojó "positivo" para el investigado HTC, el examen cu a ni ilativo, con el resallado UN GRAMO SETENTA Y OCHO CENTIGRAMOS POR LITRO DE SANGRE (1.68 g/1), conforme se colige del Certificado de Dosaje Etílico Nro. 35110, con lo que se demuestra que el imputado momentos previos al accidente de transito, se encontraba conduciendo un vehículo automotor bajo las influencias del alcohol, superior al limite permitido por Ley, y que es reprimido penalmente.

2. AI reunir los presupuestos establecidos en el artículo 336 del Código Procesal Penal se formalizó investigación preparatoria contra el investigado, mediante Disposición 04 de fecha 26 de Septiembre de 2007.

3. Se advierte que a la fecha se ha vencido el plazo de la investigación preparatoria previsto en el artículo 342 inciso 1, del Código Procesal Penal, por lo que corresponde dar por concluida la etapa de la investigación preparatoria de conformidad con lo previsto por en el artículo 343 inciso 2 primera parte de la norma acotada.

Por lo que, el fiscal que al final, suscribe, con las atribuciones que le confiere los artículos 159 inciso 4 de la Constitución Política del Estado, y los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; DISPONE: 1. DAR POR CONCLUIDA LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA en el proceso seguido contra HTC por el delito contra la seguridad pública en la modalidad de conducción en estado de ebriedad en agravio de LA SOCIEDAD. 2. FORMULAR EL REQUERIMIENTO DE ACUSACIÓN PENAL, en el plazo de ley.

4. LA ETAPA INTERMEDIA. La investigación que se ha llevado a cabo a lo largo de la instrucción o investigación preliminar consiste en la acumulación de un conjunto de información que servirá para determinar si es posible someter a una persona determinada (imputado-acusado) a un juicio. Sin embargo, los distintos sistemas procesales no pasan automáticamente de la instrucción al juicio. Existe entre ambos una fase intermedia que, como veremos seguidamente, cumple diversas funciones. Esta fase intermedia se funda en la idea de que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable.

El juicio es público y ello significa que el imputado deberá defenderse de la acusación en un proceso abierto, que puede ser conocido por cualquier ciudadano 381. Esa etapa del proceso penal no ha estado delimitada con claridad en el C de PP; en el nuevo ordenamiento procesal, constituye la segunda etapa del proceso penal, dirigida por el juez do la investigación preparatoria y cumple finos do control do la acusación y de saneamiento procesal, es la orientada a cumplir las siguientes funciones: asegurar un adecuado ejercicio del derecho de defensa, fijar con precisión los términos de la imputación y la pertinencia de las pruebas que serán objeto del juicio oral; o en su defecto, conducir el proceso hacia una función selectiva que concluya en su archivo, evitándose juicios innecesarios.

La función selectiva de esta fase y la actuación dinámica del juez permitirán la descarga de un importante número de casos que se resolverán con economía procesal y contemplando la protección de los derechos fundamentales de los involucrados en el conflicto.

La existencia de una etapa intermedia tiene su fundamento en el hecho de que para abrir el juicio oral y público, que es en esencia la etapa de contradicción o debate, debe ser preparada en forma mesurada y responsable, realizando un control destinado a sanear los vicios formales de la acusación del Ministerio Público y la del querellante, todo ello durante la audiencia preliminar'82.

En esta etapa el juez de la investigación preparatoria lleva a cabo la audiencia preliminar de control del sobreseimiento y la audiencia preliminar de control de la acusación, en las cuales examinará las peticiones de las partes. "Entonces, en la etapa intermedia se tratarán todos aquellos hechos que no 381. BÍNDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 223. 382 DUEÑAS CANCHES, Ornar.

"Importancia de la aplicación de la etapa intermedia en el proceso penal". En: Diálogo con la jurisprudencia N.° 90, marzo de 2006.

Año 11, p. 223.

corresponden al núcleo mismo del juzgamiento; es decir, en esta etapa se verán: • • • • •

La resolución de las cuestiones previas.

Los defectos formales Las medidas de coerción Los criterios de oportunidad El ofrecimiento de las pruebas que se actuarán en el juicio"383.

4.1. Trámite del requerimiento de sobreseimiento Formulado el requerimiento de sobreseimiento el fiscal enviará al juez de la investigación preparatoria. Éste correrá traslado del pedido a los demás sujetos procesales, por el plazo de diez días, quienes podrán formular oposición a la solicitud de archivo dentro del plazo establecido. La oposición, bajo sanción de inadmisibilidad, será fundamentada y podrán solicitar la realización de actos de investigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investigación que considere procedentes.

4.2. Investigación suplementaria

El juez de la investigación preparatoria, si lo considera admisible y fundado dispondrá la realización de una Investigación Suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar. Cumplido el trámite, no procederá oposición ni disponer la concesión de un nuevo plazo de investigación.

4.3. Audiencia de control del sobreseimiento Vencido el plazo del traslado, el juez mediante resolución que se emitirá en el plazo de tres días, (artículo 345) citará al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. La audiencia se instalará con los asistentes, a quienes escuchará por su orden para debatir los fundamentos del requerimiento fiscal. En virtud de esta disposición, el fiscal tendrá que preocuparse por sustentar debidamente su requerimiento de sobreseimiento, máxime cuando tendrá que hacerlo oralmente en presencia de las partes, acto en el cual el abogado del actor civil tendrá derecho a rebatir los argumentos del fiscal.

El juez de la investigación preparatoria se pronunciará en el plazo de quince días. Si considera fundado el requerimiento fiscal, dictará auto de sobreseimiento. Si no lo considera procedente, expedirá un auto elevando las actuaciones al fiscal superior para que ratifique o rectifique la solicitud del fiscal provincial. La resolución judicial debe expresar las razones en que funda su desacuerdo. El fiscal superior se pronunciará en el plazo de diez días. Es su decisión que se culmina el trámite. Si el fiscal superior rarifica el requerimiento de sobreseimiento, el juez de la investigación preparatoria, inmediatamente y sin trámite alguno, dictará auto de sobreseimiento. Pero si no está de acuerdo con el requerimiento del fiscal provincial, ordenará a otro fiscal que formule acusación. Con esta disposición contenida en el artículo 346 se evita estar obligando a un fiscal que se ha pronunciado por el sobreseimiento, a tener que estar formulando acusación, actuando contra su criterio ya formado.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 347, el auto que dispone el sobreseimiento de la causa deberá expresar: a) Los datos personales del imputado; b) La exposición del hecho objeto de la investigación preparatoria; c) Los fundamentos de hecho y de derecho; y, d) La parte resolutiva, con la indicación expresa de los efectos del sobreseimiento que correspondan.

4.3.1. Efectos De acuerdo a nuestro ordenamiento, el sobreseimiento tiene carácter definitivo. Importa archivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada. Y en dicha resolución se levantarán las medidas coercitivas, personales y reales, que se hubieran expedido contra la persona o bienes del imputado, así lo dispone el artículo 347 inciso 2.

4.3.2. Recursos Los autos de sobreseimiento dictados por el juez de la investigación preparatoria en el proceso penal común son impugnados a través del recurso de apelación, pero la impugnación no impide la inmediata libertad del imputado a quien favorece, artículo 347 inciso 3.

4.4. Audiencia preliminar de control de la acusación En la etapa intermedia, el juez ejerce un control sobre la falla de mérito de la acusación, siempre que se advierta que las pruebas ofrecidas por el fiscal en su acusación no serán capaces de acreditar su pretensión punitiva en juicio.

Para dicho fin, una vez recibida será notificada a los demás sujetos procesales, esta comunicación es una de las reglas del principio acusatorio, los sujetos procesales en el plazo de diez días, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 350 podrán: a) Observar la acusación del fiscal por defectos formales, requiriendo su corrección; b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; c) Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o la actuación de prueba anticipada conforme a los artículos 242 y 243, en lo pertinente; d) Pedir el sobreseimiento; e) Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad; f) Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate. Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos; g) Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral; o, h) Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 351 presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencido el plazo, el juez de la investigación preparatoria señalará día y hora para la realización de la audiencia preliminar que debe llevarse a cabo en los plazos establecidos. Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del fiscal y el defensor del acusado, en esta audiencia no podrán actuarse diligencias de investigación o de

prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental, para decidir cualquiera de las solicitudes señaladas en el artículo anterior.

Instalada la audiencia, el juez otorgará la palabra por un tiempo breve u por su orden al fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. El fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial; el juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata. Como vemos una vez instalada la audiencia, se debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida.

La Audiencia de control de la acusación, es un acto procesal que consistirá en permitir al acusado que la observe, oponga medios de defensa técnica, solicite la expedición de sentencia absolutoria anticipada o de lo contrario permitir la aceptación de los cargos, de modo que el proceso concluya a través de mecanismos de simplificación, sustentados en criterios de oportunidad.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 352 Finalizada la audiencia el juez resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y ocho horas improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se notificará a las partes. Las decisiones que se pueden adoptar en la audiencia preliminar son las siguientes: 1. Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los demás casos, el fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el fiscal, en caso contrario resolverá el juez mediante resolución inapelable.

2. De estimarse cualquier excepción o medio de defensa el juez expedirá en la misma audiencia la resolución que corresponda. Contra la resolución que se dicte, procede recurso de apelación. La impugnación no impide la continuación del procedimiento.

3. Podrá dictarse el sobreseimiento de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos en el CPP, siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. La resolución desestimatoria no es impugnable.

4. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere: a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso; y b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el Juicio. El pedido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. La resolución que se dicte no es recurrible.

5. La resolución sobre las convenciones probatorias, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos específicos que se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados.

6. La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuación, ésta se realizará en acto aparte conforme a lo dispuesto en el artículo 245, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento. Podrá dirigirla un juez si se trata de Juzgado Penal Colegiado.

El juez de la investigación preparatoria ejerce control sobre el mérito de la acusación y debe advertir si las pruebas ofrecidas por el fiscal serán capaces o no de acreditar su pretensión punitiva en juicio, solo si esto ocurre se admitirá la acusación y luego el juez penal dictará el auto de enjuiciamiento, resolución que no es recurrible, con lo que concluye la etapa intermedia del proceso penal.

Jurisprudencia ADMISIÓN DE TESTIGOS DE DESCARGO EN LA AUDIENCIA DE ACUSACIÓN3"'1 Acuerdo Plenario N.° 01-2008, Tema 04 Juzgados Penales de investigación preparatoria del Distrito Judicial La Libertad El acusado puede ofrecer testigos en su escrito de traslado de la acusación en la etapa intermedia sin que previamente éstos hayan declarado en la investigación preparatoria.

ADMISIÓN DE LA PERICIA EN LA AUDICENCIA PRELIMINAR 355 Acuerdo Plenario N.° 01-2008, Tema 05 Juzgados Penales de investigación preparatoria del Distrito Judicial La Libertad

384 TABOADA PILCO, Giammpol. jurisprudencia y Buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Editorial Reforma SAC., Lima, p. 267.

385 TABOADA PILCO, Giammpol. jurisprudencia y Buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Editorial Reforma SAC, Lima, p. 269.

Para el control de admisibilidad de la pericia como medio de prueba en la audiencia preliminar de control de acusación por el juez de investigación preparatoria, debe ser propuesto el documento que contiene el informe pericial y también el examen del perito.

SUSTENTACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL POR EL FISCAL GN I A AUDIENCIA DE ACUSACIÓN 386 Acuerdo Plenario N.° 02-2008, Tema 05 Juzgados Penales de investigación preparatoria del Distrito Judicial La Libertad El fiscal en audiencia preliminar de control de acusación, tiene la obligación de sustentar oralmente el monto de la reparación civil consignado en su requerimiento de acusación, con independencia de la constitución y/o participación del actor civil en la audiencia.

4.5. VA auto de enjuiciamiento

El auto de enjuiciamiento cumple una función limitadora de los debates del juicio oral y de la sentencia, al permitir el paso a la etapa del juzgamiento dentro de los límites de la acusación, bajo sanción de nulidad deberá indicar: a) El nombre ele los imputados y de los agraviados, siempre que en este último supuesto hayan podido ser identificados; b) El delito o delitos materia de la acusación fiscal con indicación del texto legal y, si se hubiere planteado, las tipificaciones alternativas o subsidiarias; c) Los medios de prueba admitidos y, de .ser el caso, el ámbito de las convenciones probatorias; d) La indicación de las parles constituidas en la causa; e) La orden de remisión de los actuados al juez encargado del juicio oral. El juez, si resulta necesario, de oficio o según el pedido de parte se pronunciará sobre la procedencia o la subsistencia de las medidas de coerción o su sustitución, disponiendo en su caso la libertad del imputado.

El auto de enjuiciamiento se notificará al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales. Dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificación, el juez de la investigación preparatoria hará llegar al juez penal que corresponda dicha resolución y los actuados correspondientes, así como los documentos y los objetos incautados, y se pondrá a su orden a los presos preventivos (artículo 354).

386 TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y Buenas prácticas con el nuevo Código Procesal Penal. Editorial Reforma SAC, Lima, p. 277.

Nótese que desde el inicio de la investigación preparatoria hasta su finalización, incluyendo el auto de enjuiciamiento, solo intervienen magistrados de primera instancia; solo luego de cumplir con el acto procesal antes citado, el caso pasa al juez penal de Juzgamiento competente, que deberá dirigir la dicha etapa procesal. Recibidas las actuaciones por el Juzgado Penal, éste dictará el auto de citación a juicio con indicación de la sede del juzgamiento y de la fecha de la realización del juicio oral, salvo que todos los acusados fueran ausentes. La fecha será la más próxima posible, con un intervalo no menor de diez días.

Será obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos o peritos que hayan propuesto, esta disposición tiene sentido, pues el proceso es adversaria y el impulso de la actividad probatoria corresponde a las partes.

5. LA ETAPA DEL JUZGAMIENTO En el modelo acusatorio el juicio o juzgamiento es la etapa principal del proceso, se realiza sobre la base de la acusación, sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú, en esta etapa rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, e identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor. La audiencia se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión, por eso el juicio puede llevarse a cabo con celeridad.

Para el desarrollo de la tercera etapa del proceso está previsto que el juez penal de Juzgamiento pueda ser unipersonal para los delitos menos graves, muchos de los de ahora son de trámite sumario, o Colegiado integrado por tres jueces, para los delitos que ahora son de trámite ordinario (ver artículo 28); pero siempre son jueces de primera instancia. En consecuencia, la Sala Superior no interviene en la etapa de juzgamiento; lo hará en la etapa impugnatoria para conocer el recurso de apelación contra las resoluciones que emiten los jueces de juzgamiento o de la investigación preparatoria.

El juzgamiento es la etapa plena y principal del proceso penal, por ser allí donde se "resuelve" o "redefine" de un modo definitivo el conflicto social que subyace y da origen al proceso penal. El juicio oral es mucho más estricto) más preciso en las reglas de producción de la prueba, que un sistema escrito, pero requiere mayor preparación.

Según Alberto BINDER387, la primera fase de todo juicio oral es la preparación del juicio. En el juicio oral deben coincidir tanto en el tiempo como en el espacio una serie de personas y de cosas que son las que le darán contenido y vida a ese juicio, por ejemplo: es imprescindible que todos los sujetos procesales y el juez estén presentes en el mismo momento, dado que por principio de inmediación no pueden delegar sus funciones; jueces, fiscales, defensores, testigos, peritos, documentos, cosas, etc. deberán coincidir temporal y espacialmente en la Sala de Audiencias. Asimismo, la prueba que valdrá solo será aquella que se produzca en el juicio y que se incorpora a él según los mecanismos previstos.

La primera actividad de preparación del juicio consiste en la integración del tribunal, es decir, en la determinación concreta y anticipada de los jueces que resolverán el caso. Desde el punto de vista de los sujetos procesales, la integración del tribunal implica la posibilidad de plantear recusaciones, es decir, incidentes de separación de todos o algunos de los jueces del caso, fundados en el temor de parcialidad".

La segunda actividad de preparación del juicio, es el ofrecimiento de prueba. Es decir, el señalamiento concreto de los medios de prueba que utilizarán para corroborar sus hipótesis: ofrecer prueba significa señalar los elementos o medios que se utilizarán en el debate.

La tercera actividad de preparación del juicio, tiene relación con la posibilidad de unir, separar o dividir el juicio, según las modalidades del caso. Existe otra forma de dividir el debate, que es conocida como cesura del juicio penal, es un mecanismo procesal que permite dividir el debate en dos partes: una dedicada al análisis de la existencia del hecho y el discernimiento de la culpabilidad y la otra dedicada a la determinación o individualización de la pena.

Por último el Tribunal tiene que establecer la fecha del debate, de la celebración de la audiencia principal. Antes de la fecha de audiencia debe existir un período de vacancia obligatoria, ya que todos los sujetos deben prepararse para el debate y luego deben saber qué día, a qué hora y en qué lugar deberán presentarse para realizar el juicio. Ese día comienza el debate principal, momento principal del proceso penal que culminará con la sentencia.

La primera actividad al iniciar la audiencia consiste en constatar si han asistido todas las personas cuya presencia es obligatoria. El principio de inmediación exige la presencia de los sujetos procesales y del tribunal. La ausencia 387 BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad hoc SRL. 2.a edición, 1999, pp. 256 y ss. de los sujetos procesales o del tribunal produce efectos diferentes, si no se encuentra el fiscal, el Defensor o el imputado, no se podrá iniciar el debate por lo que tendrá que suspenderse la audiencia.

La presencia del imputado es fundamental porque él tiene un sustancial derecho de defensa, por tal razón los códigos establecen que debe concurrir al debate libre en su persona, aunque deberán adoptarse las medidas que sean necesarias para evitar su fuga.

El encuentro entre los sujetos procesales y el tribunal es público, para asegurar el control popular sobre el modo de administrar justicia. Sin embargo, existen algunas excepciones a la publicidad fundadas en razones de conveniencia, de seguridad, de orden público o de disciplina, que pueden adoptarse por resolución fundamentada.

Una vez producido el encuentro de las personas indicadas en condiciones de validez comienza el desarrollo del debate, que tiene diversas fases: 1. Apertura y constitución del objeto del debate.

2. Producción de la prueba.

3. Discusión sobre la prueba o alegatos.

4. Clausura del debate.

En la Apertura de la Audiencia debe verificarse si se dan las condiciones para el desarrollo del debate y la fijación de su objeto, por ello uno de los actos iniciales es la exposición de los hechos objeto de la acusación por parte del fiscal.

Esta fijación del objeto del debate cumple una función principal ligada al principio de congruencia: la sentencia solo podrá versar sobre los puntos de hecho fijados en la acusación y el auto de apertura del juicio.

Sin embargo, existe una excepción, que se denomina ampliación de la acusación, consiste en la posibilidad del fiscal de incluir un hecho nuevo que no había sido considerado; pero solo podrán incluirse hechos nuevos que estén estrechamente ligados con el hecho básico, que no lo modifiquen totalmente. Tales hechos podrían influir en una agravante o atenuante que había sido considerada. De ninguna manera se podría ampliar la acusación incluyendo hechos que no tienen un vínculo esencial con el hecho básico, fijado en la acusación.

Con la exposición del fiscal respecto a la acusación se fija con claridad la imputación, pero todavía no se ha fijado totalmente el "objeto del debate", para ello es necesario escuchar al imputado que es el titular del derecho de defensa.

No se puede saber con precisión sobre qué se va a debatir hasta que no esté fijada la controversia, y esta controversia se establece entre la acusación y la defensa. La declaración del imputado es un elemento principal de la conformación del objeto del debate, por ello se debe garantizar que el imputado tenga una amplia posibilidad de declaración para defenderse.

La declaración del imputado es un momento esencial del debate y es esta declaración, no las anteriores prestadas en la investigación, la que tiene mayor virtualidad. Por tal razón el imputado podrá ampliar su declaración o hacer las aclaraciones que considere necesarias. También es conveniente que el defensor técnico realice el planteo básico de su defensa para que queden claros el objeto y los límites de la controversia: "el juicio oral responde a una lógica muy sencilla y eso es lo que ha hecho que se convierta en el modelo dominante de justicia penal" 388.

Luego de fijar el objeto de discusión, comienza la producción de prueba. Se trata de incorporar la información que servirá para comprobar cada una de las hipótesis. Los distintos sujetos procesales proponen al Tribunal sus hipótesis, unas inculpatorias y otras exculpatorias, algunas referidas a la responsabilidad civil. Esas hipótesis deben ser confirmadas o desechadas y para ello se necesita información.

La información ingresa al juicio por diversos canales que son los medios de prueba: Testigos: personas que han obtenido la información mediante .su percepción directa. Peritos: personas especialmente calificadas en relación a un conocimiento particular, que explican un fenómeno que no es asequible al tribunal según su capacidad de análisis común. Documentos: cualquier tipo de soporte material que contiene información. Cosas secuestradas: elementos materiales que han tenido vinculación con los hechos que se intenta comprobar. La información puede también ingresar a través de una observación directa: inspección judicial.

En el debate principal se organiza la producción de la prueba, significa que los distintos canales vuelcan su información específica en presencia de todos los intervinientes en el debate, ello se rige por principios de orden y eficacia. La extracción de información se realiza a través de métodos específicos, por ejemplo a través de interrogatorios, de informes de peritos, de exhibición y análisis de documentos, comprobaciones inmediatas en el lugar donde ocurrieron los hechos. Un principio básico vinculado a los principios de inmediación y a la idea misma de juicio previo, es que la información que se puede utilizar para llegar 388 BINDER, Alberto. Ob. cit, p. 263.

a la convicción final, solo puede ser aquella que ha ingresado válidamente al debate principal. Prueba significa, la prueba incorporada al juicio.

Con toda la información disponible comienza la tercera fase del debate, los alegatos [males o discusión final. Aquí los sujetos procesales deberán presentar al tribunal la solución del caso que cada uno propone, mediante el análisis de la prueba producida y el análisis de las normas aplicables al caso, tal como cada uno entiende que ha quedado conformado.

Finalmente se concederá la palabra al imputado para que realice su última defensa. Eventualmente se puede conceder la palabra a la víctima, de modo que el debate finalice con la visión de los verdaderos protagonistas del conflicto que se está tratando de solucionar. De este modo se clausura el debate y el tribunal inmediatamente ingresa a un recinto para deliberar, con lo que empieza la tercera parte principal del juicio, la producción de la sentencia.

La deliberación es el proceso de discusión y análisis de todos los elementos que permitan construir la solución del caso, por ello debe ser exhaustiva y profunda, orientada en dos sentidos: la determinación de la norma aplicable al caso (análisis jurídico) y el análisis de la información reunida en relación a las distintas hipótesis en juego (valoración de la prueba). La deliberación es el conjunto de operaciones intelectuales o espirituales del tribunal, mediante las cuales se construye la solución jurídica del caso V se opta por una de las hipótesis de hecho probables, mediante la valoración de la prueba. El tercer paso consiste en la subsunción de los hechos al Derecho, proceso dialéctico del que resulta el producto genuino y esencial del proceso penal la sentencia.

La sentencia es el acto que materializa la decisión del tribunal. Es un acto formal, su misión es establecer la solución que el orden jurídico ha encontrado para el caso que motivó el proceso; puede ser una sentencia de condena o de absolución.

La sentencia de condena significa el reconocimiento de la existencia de todos los presupuestos que habilitan la imposición de una pena y su determinación. Para que se pueda dictar una condena, es necesaria la certeza o una certidumbre rayana en la certeza y si no existe ese estado de convicción, necesariamente se debe optar por una absolución.

1 La absolución significa que no se ha comprobado el hecho, o que habiendo ocurrido ello, no se ha comprobado la participación del acusado en los hechos imputados. La sentencia debe ser leída ante los sujetos procesales y el público y así queda notificada. En el desarrollo del debate se debe respetar el principio de continuidad. Lo correcto, si se toma

en serio el principio de inmediación, es que no debe existir solución de continuidad entre el debate y el dictado de la sentencia.

Algo distinto es la excepción que aparece en muchos códigos en el sentido que los fundamentos de la sentencia pueden ser escritos días después.

"El paso de un juicio por escrito (o por registros) a un juicio oral no es un problema de técnicas o de medios

tecnológicos: se trata, antes bien, de un modo cultural de administrar justicia, que se debe preservar en la integridad de sus principios básicos: la oralidad, como instrumentos al servicio de la inmediación y de la publicidad; la continuidad del debate y su contigüidad con la sentencia, la concentración de la prueba y un sistema libre pero controlado de valoración de la prueba"389.

"A este esquema doctrinario se ha adoptado el nuevo CPP, que en los artículos 356 y siguientes, regula bajo el título de Preceptos Generales, los principios rectores del Juicio: Acusatorio, oralidad, publicidad, inmediación, contradicción en la actuación probatoria. Continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor.

El artículo 357 fija las reglas sobre la Publicidad del Juicio: por regla general el juicio oral siempre será público. No obstante, el Juzgado mediante auto especialmente motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado cuando se afecte directamente el pudor o la vida privada de alguno de los participantes; o se afecte el orden público o la seguridad nacional o los intereses de la justicia.

El Juzgado con sujeción al principio de proporcionalidad, podrá prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio; o reducir, el acceso de público a un número determinado de personas u ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas. Asimismo podrá prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, grabadoras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes. Sin embargo, se establece expresamente que los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitución son siempre públicos.

389 BÍNDEK, Alberto. Ob. cit., p. 268.

El artículo 359 establece que el juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces, el fiscal y de las demás partes, salvo algunos supuestos expresamente previsto, tales como: cuando el juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus miembros, será reemplazado por una sola vez por el juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que el reemplazante continúe interviniendo con los otros dos miembros. La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los jueces no les impide participar en la deliberación y votación de la sentencia.

Por otro lado el acusado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del juez; pero si deja de asistir a la audiencia, ésta continuará sin su presencia y será representado por su defensor. La incomparecencia del citado acusado no perjudicará a los demás acusados presentes.

Si el defensor del acusado, no concurre a dos sesiones consecutivas o a tres audiencias no consecutivas, se le excluirá de la defensa, sin perjuicio de que se disponga la intervención de un abogado defensor de oficio, quien continuará en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor. De igual manera, cuando el fiscal, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas, se le excluirá del juicio y se requerirá que sea reemplazado. Cuando el actor civil o el tercero civil no concurran a la audiencia ésta proseguirá sin su concurrencia, sin perjuicio que puedan ser emplazados a comparecer para declarar. Si la inconcurrencia es del actor civil, se tendrá por abandonada su constitución en parte.

El artículo 360 establece que una vez instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un solo día, continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión. La audiencia solo podrá suspenderse: 1. Por razones de enfermedad del juez, del fiscal o del Imputado o su defensor; 2. Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y, 3. Cuando el Código lo disponga. Sin embargo la suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles.

Superado el impedimento, la audiencia continuará. Cuando la suspensión dure más de ese plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto e! juicio, sin perjuicio de señalarse nueva fecha para su realización.

Es importante destacar que entre sesiones, o durante el plazo de suspensión, no podrán realizarse otros juicios, esta disposición se ha adoptado con el fin de concluir normalmente un juicio y de poner término a la inadecuada práctica de las audiencias correspondientes a los procesos, ninguna de las cuales se desarrolla adecuadamente.

Con respecto a la vigencia del Principio de Oralidad el artículo 361 establece que la audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en acta que contendrá una síntesis de lo actuado y será firmada por el juez o juez presidente y el secretario.

El fiscal y los defensores de las partes pueden hacer constar las observaciones que estimen convenientes. La audiencia podrá registrarse a través de un medio técnico. El acta o la grabación demostrarán el modo como se desarrolló el juicio., la observancia de las formalidades previstas para él, las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo. Rige a este efecto el artículo 121 del presente Código 390.

Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y toda intervención de quienes participan en ella; de igual manera las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente. Los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia serán tratados en un solo acto y se resolverán inmediatamente. Sin su discusión se concederá la palabra a las partes, por el tiempo que fije el juez penal, a fin de que se pronuncien sobre su mérito; las resoluciones que recaen sobre ellos son recurribles solo en los casos expresamente previstos en el Código.

Con relación a la dirección del juicio y al poder disciplinario, el artículo 363 dispone que el juez penal o el juez Presidente del Juzgado Colegiado dirigirá el juicio y ordenará los actos necesarios para su desarrollo; le corresponde garantizar el ejercicio pleno de la acusación de la defensa de las partes y el mantenimiento del orden y el respeto en la Sala de Audiencia, tiene la facultad de ordenar la detención hasta por veinticuatro horas en casos de amenazas o agresiones a los jueces o a cualquiera de las partes, sus abogados y los demás intervinientes en la causa, o cuando se impida la continuidad del juzgamiento.

Puede ordenar la expulsión del defensor de las partes o del acusado. El primero será reemplazado por el que designe la parte dentro de veinticuatro horas o, en su defecto, por el de oficio. Con relación al acusado se dictará el Articulo 121 del CPP: "El habla carecerá de eficacia solo si no existe certeza sobre las personas que han intervenido en la actuación procesal, o si fallare la firma del funcionario que la ha redactado. La omisión en el acta de alguna formalidad solo la privará de sus efectos, o tornará invalorable su contenido, cuando ellas no puedan ser suplidas con certeza sobre la base de oíros electos de la misma actuación o actuaciones conexas, o no puedan ser reproducidas con posterioridad y siempre que provoquen un agravio específico e insubsanable a la defensa del imputado o de los demás sujetos procésale:.."

El artículo 359 establece que el juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces, el fiscal y de las demás partes, salvo algunos supuestos expresamente previsto, tales como: cuando el juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus miembros, será reemplazado por una sola vez por el juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que el reemplazante continúe interviniendo con los otros dos miembros. La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los jueces no les impide participar en la deliberación y votación de la sentencia. Por otro lado el acusado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del juez; pero si deja de asistir la audiencia, ésta continuará sin su presencia y será representado por su defensor. La incomparecencia del citado acusado no perjudicara; los demás usados presentes.

Si el defensor del acusado, no concurre a dos sesiones consecutivas o tres audiencias no consecutivas, se le excluirá de la defensa, sin perjuicio: que se disponga la intervención de un abogado defensor de olido, quien continuará en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor. De igual manera, cuando el fiscal, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas, se le excluirá del juicio se requerirá que sea reemplazado. Cuando el actor civil o el tercero civil no incurran a la audiencia ésta proseguirá sin su concurrencia, sin perjuicio que puedan ser emplazados a comparecer para declarar. Si la inconcurrencia es del actor civil, se tendrá por abandonada su constitución en parte.

El artículo 360 establece que una vez instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un solo día, continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión. La audiencia solo podrá suspenderse:

1.

Por razones de enfermedad del juez, del fiscal o del Imputado o su defensor;

2.

Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y,

Cuando el Código lo disponga. Sin embargo la suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles. Superado el impedimento, la audiencia continuará. Cuando la suspensión dure más de ese plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto el juicio, sin perjuicio de señalarse nueva fecha para su realización.

Es importante destacar que entre sesiones, o durante el plazo de suspensión, no podrán realizarse otros juicios, esta disposición se ha adoptado con fin de concluir normalmente un juicio y de poner término a la inadecuada práctica de lijar un sin número de audiencias correspondientes a diferentes procesos, ninguna de las cuales se desarrolla adecuadamente.

Con respecto a la vigencia del Principio de Oralidad el artículo 361 establece que la audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en acta que contendrá una síntesis de lo actuado y será firmada por el juez o juez presidente y el secretario, El fiscal y los defensores de las partes pueden hacer constar las observaciones que estimen convenientes. La audiencia podrá registrarse a través de un medio técnico. El acta o la grabación demostrarán el modo como se desarrolló el juicio, la observancia de las formalidades previstas para él, las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo.

Rige a este efecto e; artículo 121 del presente Código390.

Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y toda intervención de quienes participan en ella; de igual manera las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente. Los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia serán tratados en un solo acto y se resolverán inmediatamente. En su discusión se concederá la palabra a las partes, por el tiempo que fije el juez penal, a fin que se pronuncien sobre su mérito; las resoluciones que recaen sobre ellos son recurribles solo en los casos expresamente previstos en el Código.

Con relación a la dirección del juicio y al poder disciplinario, el artículo 363 dispone que el juez penal o el juez Presidente del Juzgado Colegiado dirigirá el juicio y ordenará los actos necesarios para su desarrollo; le corresponde garantizar el ejercido pleno de la acusación y de la defensa de las partes y el mantenimiento del orden y el respeto en la Sala de Audiencia, tiene la facultad de ordenar la detención hasta por veinticuatro horas en casos de amenazas o agresiones a los jueces o a cualquiera de las partes, sus abogados y los demás intervinientes en la causa, o cuando se impida la continuidad del juzgamiento.

Puede ordenar la expulsión del defensor de las partes o del acusado. El 3.

primero será reemplazado por el que designe la parte dentro de veinticuatro lloras o, en su defecto, por el de oficio. Con relación al acusado se dictará la 390 Decisión apropiada que garantice su derecho de defensa; y cuando conceda al acusado el derecho de exponer lo que estime conveniente a su defensa, limitara su exposición al tiempo que se le ha fijado; si no cumple con las limitaciones precedentes se le podrá llamar la atención y requerirlo. En caso de incumplimiento podrá darse por terminada su exposición y, en caso grave, disponer se le desaloje de la Sala de Audiencia. El poder discrecional permite juez resolver cuestiones no regladas que surjan en el juicio, cuya resolución necesaria para su efectiva y debida continuación.

El Juzgado cuenta con los servicios de un Auxiliar Jurisdiccional que entre otras funciones: realizar las notificaciones ordenadas, cuidar que se encuentran en lugar adecuado los objetos o documentos cuya presentación en audiencia ha sido ordenada; realizar las coordinaciones para la asistencia puntual del fiscal, de las partes y sus abogados, así como para la comparecencia de los testigos, peritos, intérpretes y otros intervinientes citados por el Juzgado.

Le corresponde además dar fe pública judicial, controlar la documentación y registros del Juzgado y la responsabilidad de la confección y custodia de las actas del juicio y demás registros, incluso de los medios técnicos de reproducción y archivo.

5.1 Preparación del debate Conforme a lo dispuesto por el artículo 367 la audiencia no podrá realizarse sin la presencia del acusado y de su defensor. La citación al imputado domicilio conocido y procesal, se hará bajo apercibimiento de ser declarado contumaz. Si es un solo acusado o siendo varios ninguno concurre a la apertura de la audiencia, sin justificar su inasistencia, se señalará nuevo día y hora, sin perjuicio de declararlos contumaces. Cuando son varios los; acusados, y alguno de ellos no concurra, la audiencia se iniciará con los asistentes, declarándose contumaces a los inconcurrentes sin justificación. Si él acusado ausente o contumaz es capturado o se presenta voluntariamente se le incorpora a la audiencia, se le hará saber los cargos que se le atribuyen e informara de lo actuado hasta ese momento y se le dará la oportunidad de declarar y pronunciarse sobre las actuaciones del juicio, actuándose de ser el caso las pruebas compatibles con el estado del juicio. El imputado en prisión

390390 Articulo 121 del CPP: "El acto carecerá de eficacia solo si no existo certeza sobre las personas que han intervenido en la actuación procesal, o si faltare la firma del funcionario que la ha redactado. La omisión en el acta de alguna formalidad solo la privará de sus efectos, o tornará invalorable su contenido, cuando ellas no puedan ser suplidas con certeza sobre la base de otros electos de la misma actuación o actuaciones conexas, o no puedan ser reproducidas con posterioridad y siempre que provoquen un agravio específico e insubsanable a la defensa del imputado o de los demás sujetos procesales."

preventiva, comparecerá sin ligaduras ni prisiones, acompañado de los efectivos policiales para prevenir el riesgo de fuga o de violencia.

El Juzgamiento tendrá lugar en la Sala de Audiencias que designe el Juzgado Penal, cuando por razones de enfermedad u otra causal justificada sea imposible la concurrencia del acusado a la Sala de Audiencias, el juzgamiento podrá realizarse en todo o en parte en el lugar donde éste se encuentre, siempre que su estado de salud y las condiciones lo permitan. Las causas con preso preventivo se realizarán en los locales o sedes judiciales ubicadas dentro de los establecimientos penales, garantizando siempre la publicidad del juicio.

La audiencia solo podrá instalarse con la presencia obligatoria del juez penal o de los jueces que integran el Juzgado Penal Colegiado, del fiscal, del acusado y su defensor. El juez penal verificará la concurrencia de los testigos y peritos emplazados. La inasistencia de las demás partes y de los órganos de prueba citados no impide la instalación de la audiencia.

Ubicación de las partes en la audiencia el juez penal tendrá a su frente al acusado; a su derecha, al fiscal y al abogado de la parte civil; y, a su izquierda al abogado defensor del acusado. Los testigos y peritos ocuparán un. Ambiente contiguo a la Sala de Audiencias y solo serán introducidos a la Sala de Audiencias a medida que sean llamados para ser examinados.

5.2. Apertura del juicio y posición de las partes Instalada la audiencia, el juez enunciará el número del proceso, la finalidad específica del juicio, el nombre y los demás datos completos de identidad personal del acusado, su situación jurídica, el delito objeto de acusación y el nombre del agraviado. Acto seguido, se realizarán los alegatos preliminares: el fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas. Luego, en su orden, los abogados del actor civil y del tercero civil expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondrá brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas. Culminados los alegatos preliminares, el juez informará al acusado de sus derechos y le indicará que es libre de manifestarse sobre la acusación o de no declarar sobre los hechos. El acusado en cualquier estado del juicio podrá solicitar ser oído, con el fin de ampliar, aclarar o complementar sus afirmaciones o declarar si anteriormente se hubiera abstenido (artículo 371).

5.3. Posición del acusado y conclusión anticipada del juicio El juez, después de haber instruido de sus derechos al acusado, le preguntará si admite ser autor o partícipe del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil. Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde afirmativamente, el juez declarará la conclusión del juicio. Antes de responder podrá solicitar conferenciar previamente con el fiscal para llegar a un

acuerdo sobre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve término la audiencia.

Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se mantiene un cuestionamiento a la pena y/o la reparación civil, el juez previo traslado a todas las partes, delimitará el debate a esos puntos y determinará los medios de prueba que deberán actuarse. La sentencia de conformidad, se dictará aceptando los términos del acuerdo, en esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho horas, bajo sanción de nulidad del juicio. Sin embargo, si el juez estima que el hecho no constituye delito o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier causa que exima o atenúa la responsabilidad penal, dictará sentencia en los términos en que proceda.

Si se dispone la continuación del juicio, las partes pueden ofrecer nuevos medios de prueba, pero solo se admitirán aquellos que las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de la acusación.

Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medios de prueba inadmitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere especial argumentación de las partes. El juez decidirá en ese mismo acto, previo traslado del pedido a las demás parles. La resolución no es recurrible (artículo 373).

Jurisprudencia RENUNCIA DEL ACUSADO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA391 Expediente N.° 273-2008 Primer juzgado Penal Colegiado de Trujillo La conformidad, al ser un acto unilateral del acusado y de la defensa, no se puede alegar posteriormente la vulneración de la "presunción de inocencia", pues exime a la acusación de la carga de la prueba de los hechos constitutivos, siéndole de aplicación el principio de que "nadie puede ir contra sus propios actos", de tal suerte que, reconocido un hecho, no puede posteriormente el acusado negar o modificar ese relato fáctico. La Conclusión anticipada elimina trámites procesales, los acorta y simplifica, pero ello no evita que el juzgador debe llegar a la conclusión de que efectivamente se han producido los hechos, que merecen una determinada calificación y posteriormente una pena; ello en aplicación del principio de legalidad.

En esta parte el CPP regula lo relacionado con la desvinculación al respecto el artículo 374 dispone que "Si en el curso del juicio, antes de la culminación 391

TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y Buenas prácticas en d nuevo Código Procesal Penal Editorial Reforma SAC, Lima, p. 445.

de actividad probatoria, el juez penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por d Ministerio Público, deberá advertir al fiscal y al imputado sobre esa posibilidad".

Las partes se pronunciarán expresamente sobre la Tesis planteada por el juez penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, el juez penal suspenderá el Juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente. Por otro lado, si durante el juicio el fiscal, puede introducir un escrito de acusación complementaria, ampliando la acusación mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. En tal caso, el fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica. En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusación complementaria, se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. La suspensión no superará el plazo de cinco días.

Jurisprudencia DESVINCULACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICO PENAL SIEMPRE QUE SE RESPETE EL BIEN O INTERÉS JURÍDICO VULNERADO 392 Expediente N.° 036-2007 Primera Sala Penal de Apelación La Libertad No se ha acreditado objetivamente que la acción del sentenciado haya estado dirigido a matar a la víctima, mucho menos se encuentra acreditado la agravante de la ferocidad alegada por el representante del Ministerio Público y afirmada por el Juzgado colegiado dado que, previamente a la realización de los disparos se originó un pugilato entre agresor y víctima, donde ambos se agredieron con los tacos de jugar villar, a consecuencia de una mala jugada, conforme se aprecia de las testimoniales oralizadas en la presente audiencia, lo que habría originado la acción de disparo con el arma de fuego...

Procedimiento a realizar la correcta calificación jurídica, se tiene que la acción del sentenciado no ha estado dirigida a causar la muerte de la víctima, sino, solamente a causar lesiones conforme a lo establecido en el considerando nueve, aún cuando la muerte haya sido a consecuencia de la herida mortal causada por el arma de fuego, por lo que, si bien, la muerte

392

TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia \j Buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal.

Editorial Reforma SAC., Lima, p. 538.

de la víctima no puede ser imputada al sentenciado a título de dolo, le es imputable en virtud al artículo 121º como LESIONES GRAVES SEGUIDAS DE MUERTE, toda vez que el resultado muerte pudo ser previsto por el sentenciado dada la naturaleza del arma de fuego y el peligro que su uso conlleva, previsión, que efectivamente ocurrió, según la propia declaración del sentenciado en la presente audiencia.

5.4. Actuación probatoria El debate probatorio seguirá el siguiente orden: a) Examen del acusado; b) Actuación de los medios de prueba admitidos; y, c) Oralización de los medios probatorios.

Corresponde al juez penal, decidir el orden en que deben actuarse la declaración de los imputados y de los otros medios de prueba admitidos y durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo considere necesario a fin de que el fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los órganos de prueba solo cuando hubiera quedado algún vacío. Sin embargo, siendo un proceso acusatorio, el interrogatorio directo de los órganos de prueba corresponde al fiscal y a los abogados de las partes.

5.5. Declaración del acusado El acusado tiene derecho a guardar silencio, entonces si rehúsa declarar total o parcialmente, el juez le advertirá que aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el fiscal. Pero si acepta ser interrogado, el examen se sujetará a las siguientes reglas: a) Aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso; b) El interrogatorio se orientará a aclarar las circunstancias del caso y demás elementos necesarios para la medición de la pena y de la reparación civil; c) El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas claras, pertinentes y útiles; d) No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad cíe una respuesta aclaratoria. Tampoco están permitidas preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas. El juez ejercerá puntualmente sus poderes de dirección y declarará, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas prohibidas. El último en

intervenir será el abogado del acusado sometido a interrogatorio (articulo 376).

En caso de pluralidad de acusados el examen se realizará individualmente y declararán, por su orden, según la lista establecida por el juez penal, previa consulta a las partes. Culminado el interrogatorio del último acusado y encontrándose todos en la Sala de Audiencias, el juez les hará conocer oralmente los puntos más importantes de la declaración de cada uno de ellos.

Si alguno de los acusados hiciese una aclaración o rectificación se hará constar en acta siempre que fuere pertinente y conducente, (artículo 377).

5.6. Examen de testigos y peritos El juez, después de identificar adecuadamente al testigo o perito, dispondrá que preste juramento o promesa de decir la verdad.

El examen de los testigos se sujeta en lo pertinente a las mismas reglas del interrogatorio del acusado. Corresponde, en primer lugar, el interrogatorio a la parte que ha ofrecido la prueba y luego las restantes. No se puede leer la declaración de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio.

El juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Las partes, en ese mismo acto, podrán solicitar la reposición de las divisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen.

Jurisprudencia, EXCEPCIONALIDAD DE LA LECTURA DE LA DECLARACIÓN TESTIMONIAL393 Casación N.° 10-2007 Trujillo Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia La excepcionalidad en la admisión de la lectura de una declaración sumarial de un testigo se basa en argumentos de urgencia y excepcionalidad, por lo que en caso que estos presupuestos no se presenten es indispensable que el testigo concurra al acto oral para que exponga lo que sabe acerca de los

393 TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y Buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Editorial Reforma SAC, Lima, p. 413.

hechos enjuiciados. En consecuencia, la insistencia del testimonio personal en el acto oral, en sus condiciones de rechazo del acta de declaración sumarial, muy bien puede ser invocada en la oportunidad prevista en el artículo trescientos setenta y tres, apartado dos, del nuevo Código Procesal Penal.

La necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello signifique, desde luego, una lesión a los derechos de las partes. En el presente caso el testigo citado asistió al acto oral, fue examinado por las partes y, es más, la solicitud probatoria que justificó su presencia no fue objetada por el inculpado.

No se está, pues, ante una prueba inconstitucional en la medida en que se cumplieron los principios fundamentales de la actuación probatoria contradicción, inmediación y publicidad; la testimonial no incidió en un ámbito prohibido ni está referida a una intervención ilegal de la autoridad, tampoco se trató de una prueba sorpresiva.

El examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial. Si es necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial. Luego se exhibirá y se les preguntará si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparea: al final del dictamen. A continuación se les pedirá expliquen las operaciones periciales que han realizado, y serán interrogados por las partes en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los restantes.

Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar de otra manera.

Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizará un debate pericial, para lo cual se ordenará la lectura de los dictámenes periciales o informes científicos o técnicos que se estimen convenientes. Durante el contrainterrogatorio/ las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio. A solicitud de alguna de las partes, el juez podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audiencia.

5.7. Inconcurrencia del testigo o perito Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no haya comparecido, el juez ordenará que sea conducido compulsivamente y ordenará a quien lo propuso colabore con la diligencia. Si el testigo o perito no puede ser localizado para su conducción compulsiva, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba (artículo 379). Los testigos y peritos que no puedan concurrir a la Sala de audiencias por un impedimento justificado, serán examinados por el juez en el lugar donde se hallen; si se encuentran en lugar distinto al del juicio, el juez se trasladará hasta el mismo o empleará el sistema de vídeo conferencia, en el primer supuesto los defensores podrán representar a las partes. En casos excepcionales, el juez/. Comisionará a otro órgano jurisdiccional para la práctica dé la prueba, ¡Midiendo intervenir en la misma los abogados de las partes, el acta deberá reproducir íntegramente la prueba y, si se cuenta con los

medios técnicos correspondientes, se reproducirá a través de video, filmación o audio.

5.8. Prueba material Tratándose de un modelo acusatorio en el que la base de la actividad probatoria lo constituye la actividad pericial, los instrumentos o efectos del delito y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al juicio, serán exhibidos en el debate y podrán ser examinados por las parles. La prueba material podrá ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen sobre ella.

5.9. Lectura de la prueba documental Conforme al artículo 383 la prueba documental se incorpora al proceso luego de la oralización. La oralización incluye, además del pedido de lectura, el que se escuche o vea la parte pertinente del documento o acta. Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura: a) Las actas conteniendo la prueba anticipada; b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones; c) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes. También se darán lectura a los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe; d) Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante exhorto. También, serán leídas las declaraciones prestadas ante el fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior; y, Las actas levantadas e) Por la Policía, el fiscal o el juez de la investigación preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras.

No son oralizables los documentos o actas que se refieren a la prueba actuada en la audiencia ni a la actuación de ésta. Todo otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio mediante su lectura no tendrá ningún valor.

La oralización tendrá lugar a pedido del fiscal o de los Defensores y se realizará por su orden, iniciándola el fiscal, continuándola el abogado del actor civil y del tercero civil, y culminando el abogado del acusado. Quien pida oralización indicará el folio o documentos y destacará oralmente el significado probatorio que considere útil. Una vez concluida la lectura o reproducción de los documentos, el juzgador concederá la palabra por breve término a las

partes para que, si consideran necesario, expliquen aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido.

5.10. Otros medios de prueba y prueba de oficio Recordemos que en un modelo acusatorio, el juez es un tercero neutral, en consecuencia, no puede disponer de oficio, medidas coercitiva, ni pruebas, salvo casos de excepción en el segundo caso. Este supuesto está previsto en el artículo 385 al disponer que "si para conocer los hechos, siempre que sea posible y que no se haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o ésta resultara manifiestamente insuficiente, el juez penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo". Además excepcionalmente, una vez culminada la recepción, de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en. El curso del debate resultase indispensable o manifiestamente útil para esclarecer la verdad. El juez penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. La resolución que se emita en ambos supuestos no es recurrible.

5.11. Alegatos finales Al concluir el desarrollo de la actividad probatoria, la discusión final se desarrollará en el siguiente orden: a)

Exposición oral del fiscal;

b)

Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil;

c)

Alegatos del abogado defensor del acusado;

Autodefensa del acusado.

La formulación de los alegatos es una parte importante del debate oral, publico, contradictorio, desarrollado con. Igualdad de armas y con posibilidades concretas de ejercicio del derecho de defensa. Si está presente el agraviado y desea exponer, se le concederá la palabra, aunque no haya intervenido en el proceso. En todo caso, corresponderá la última palabra el acusado, a quien el juez penal concederá un tiempo prudencial en atención a la naturaleza y complejidad de la causa. Culminada la autodefensa del acusado, el juez penal declarará cerrado el debate (artículo 386). .5.11.1. Alegato oral del fiscal Conforme al artículo 387 el fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia de la acusación escrita, la sustentará oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificación jurídica de los mismos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la responsabilidad del tercero civil, y concluirá precisando la pena y la reparación civil que solicita.

Asimismo, si el fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminución de la pena o la reparación civil solicitadas en la acusación escrita, destacará dichas razones y pedirá la adecuación de ¡a pena d)

D reparación civil. De igual manera, en mérito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposición de una medida cíe seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente.

Además, el fiscal, podrá efectuar la corrección de simples errores materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputación ni provoque indefensión y, sin que sea considerada una acusación complementaria.

Si el fiscal considera que los cargos formulados contra el acusado han sido enervados en el juicio, retirará la acusación; en este supuesto el trámite será el siguiente: a) El Juzgador, después de oír a los abogados de las demás partes, resolverá en la misma audiencia lo que corresponda o la suspenderá con tal fin por el término de dos días hábiles. b) Reabierta la audiencia, si el Juzgador está de acuerdo con el requerimiento Del fiscal, dictará auto dando por retirada la acusación, ordenará la libertad del imputado si estuviese preso y dispondrá el sobreseimiento definitivo de la causa. c) Si el Juzgador discrepa del requerimiento del fiscal, elevará los autos al Fiscal jerárquicamente superior para que decida, dentro del tercer día, si el fiscal inferior mantiene la acusación o si debe proceder con arreglo al Literal anterior. d) La decisión del fiscal jerárquicamente superior vincula al fiscal interior y al Juzgador.

5.11.2. Alegato oral del actor civil De acuerdo al artículo 388 el abogado del actor civil argumentará sobre oí agravio que el hecho ha ocasionado a su patrocinado, demostrará el derecho a la reparación que tiene su defendido y destacará la cuantía en que estima el monto de la indemnización, así como pedirá la restitución del bien, si aun es posible, o el pago de su valor; podrá esclarecer con toda amplitud los hechos delictuosos en tanto sean relevantes para la imputación de la responsabilidad civil, así como el conjunto de circunstancias que influyan en su apreciación, pero está prohibido de calificar el delito.

5.11.3. Alegato oral del abogado del tercero civil El abogado del tercero civil podrá negar la existencia del hecho delictivo atribuido al acusado, o refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la acusación o el actor civil, o la magnitud del daño causado y el monto de la indemnización solicitada; podrá referirse íntegramente al hecho objeto de imputación y, sin cuestionar el ámbito penal de la misma, resaltar la inexistencia de los criterios de imputación de Derecho Civil.

5.11.4. Alegato oral del abogado defensor del acusado El abogado defensor del acusado analizará los argumentos de la imputación en cuanto a los elementos y circunstancias del delito, la responsabilidad penal y grado de participación que se atribuye a su patrocinado, la pena y la reparación

civil solicitadas por el fiscal y si fuere el caso las rebatirá. Esta es la ocasión para concretizar el derecho de defensa en el desarrollo del debate contradictorio. Concluirá su alegato solicitando la absolución del acusado o la atenuación de la pena, o de ser el caso cualquier otro pedido que favorezca a su patrocinado.

5.12. Autodefensa del acusado Concluidos los alegatos orales, se concederá la palabra al acusado para que exponga lo que estime conveniente a su defensa.

5.13. Deliberación y sentencia Cerrado el débale, los jueces pasarán, de inmediato y sin interrupción, a deliberar en sesión secreta, este acto no podrá extenderse más allá de dos días, ni podrá suspenderse por más de tres días en caso de enfermedad del juez o de alguno de los jueces del Juzgado Colegiado; transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, el juicio deberá repetirse ante otro Juzgado. Las decisiones se adoptan por mayoría, esto significa que para sentenciar se requieren dos votos, sin embargo para imponer la pena de cadena perpetua se requerirá decisión unánime.

Luego se constituirá nuevamente en la Sala de Audiencias para el acto de lectura, la sentencia será leída ante quienes comparezcan. El CPP autoriza que cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea necesario diferir la redacción de la sentencia, se leerá tan solo su parte dispositiva y uno de los jueces relatará sintéticamente al público los fundamentos que motivaron la decisión, y la lectura integral se llevará a cabo en el plazo máximo de los ocho días posteriores ante quienes comparezcan. La sentencia quedará notificada con su lectura integral en audiencia pública. Las partes inmediatamente recibirán copia do ella.

Como sabemos la sentencia es la resolución que pone fin al proceso penal, como toda resolución judicial debe ser fundamentada y respetar las formalidades legales, puede sor condenatoria o absolutoria.

En la motivación de la sentencia absolutoria debe destacarse especialmente la existencia o no del hecho imputado, las razones por las cuales el hecho no constituye delito, así como, la declaración de que el acusado no ha intervenido en su perpetración, que los medios probatorios no son suficientes para establecer su culpabilidad, que subsiste una duda sobre la misma, o que está probada una causal que lo exime de responsabilidad penal. En ella se ordenará la cesación de las medidas de coerción/que se ejecutarán aun cuando la sentencia no esté firme; las inscripciones necesarias, la anulación de los antecedentes policiales y judiciales que generó el caso, se fijará las costas y se suspenderán inmediatamente las órdenes de captura impartidas en su contra.

Jurisprudencia INSUFICIENCIA PROBATORIA DI- LA SOLA SINDICACIÓN DEL TES-TIGO AGRAVIADO™ Expediente N.° 030-2008 Primera Sala Penal de. Apelaciones de La Libertad

Dado que existe solo la mera sindicación del agraviado, respecto a la autoría del delito de robo agravado que se le imputa al procesado recurrente, no existiendo otro elemento probatorio que corrobore la tesis inculpatoria del Ministerio Público, el derecho a la presunción de inocencia que le asiste al procesado recurrente, no ha sido desvirtuado, y si esto es así, éste procesado debe ser absuelto, y por consiguiente revocarse la sentencia en la que se lo condena como autor del delito de Robo Agravado en agravio de Juan Julio Sánchez Pereda y Carmen Rosa García Rodríguez.

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE INDUBIO PRO REO EN LA SENTENCIA395 Expediente N." 081-2008 Primera Sala Penal de Apelaciones de La Libertad Subsiste la imputación de la menor que sindica al imputado como autor del delito de Actos contrarios al pudor; sin embargo, la imputación de la menor presenta un conjunto de contradicciones, las mismas que ya han sido anotadas, lo que no permiten darle la credibilidad que exige los requisitos para la validez de la declaración de la menor agraviada, sobre todo respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud; por lo que, se ha generado una duda razonable sobre si realmente hubo o no los actos de tocamientos indebidos y/o libidinosos constitutivos del delito de Actos contrarios al Pudor.

Consecuentemente, conforme lo establece el artículo 11 del Título Preliminar del Código Procesal Penal, segundo párrafo, en caso de duda respecto a la responsabilidad penal, debe resolverse a favor del imputado.

La Sentencia condenatoria fijará, con precisión, las penas o medidas de seguridad que correspondan descontando los períodos de detención o prisión preventiva cumplidos por el condenado. Se fijará, asimismo, el plazo dentro del cual se deberá pagar la multa. Decidirá también sobre la reparación civil, ordenando la restitución del bien o su valor y el monto de la indemnización que corresponda, las consecuencias accesorias del delito, las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho para poseerlos Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el juez podrá disponer la prisión preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente que no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia.

La sentencia Condenatoria, en su extremo penal, se cumplirá provisionalmente aunque se interponga recurso contra ella, salvo los casos en que la pena sea de multa o limitativa de derechos.

En virtud del Principio Acusatorio al expedir la sentencia deben tenerse en cuenta las siguientes reglas: 1. Solo podrá tenerse por acreditados hechos u otras circunstancias descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado.

2. Fin la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho, objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el juez penal haya planteado la desvinculación conforme al artículo 374.

El juez penal no podrá aplicar pena más grave que la requerida por el fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación.

5.14. Recurso de apelación AI concluir la lectura de la sentencia, el Juzgador preguntará a quien corresponda si interpone recurso de apelación. No es necesario que en ese acto fundamente el recurso. También puede reservarse la decisión de impugnación. Para los acusados no concurrentes a la audiencia, el plazo empieza a correr desde el día siguiente de la notificación en su domicilio procesal.

394 TAUOADA PILCO, Guampo. Jurisprudencia, buenas prácticas, en el nuevo Código Procesal Penal. Editorial Reforma SAC., Lima, p. 493.

395 TABOAOA PILCO, Gambol. Ob. cit., Lima, p. 498.

CAPÍTULO SÉPTIMO Los recursos en el sistema penal 1. PRECEPTOS GENERALES Como sostiene el profesor SAN MARTÍN, la Constitución, vigente en el artículo 141 menciona dos recursos: el recurso de casación y sin calificación expresa un recurso de última instancia; asimismo reconoce una garantía específica: la pluralidad de la instancia artículo 139 inciso 6 que según el artículo 11 de la LOPJ es una revisión en una instancia superior de suerte que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada. Fórmula que la repite el articulo X del Título Preliminar del CPC; a este último recurso se le denomina recurso de apelación, lineamiento que se extiende al orden jurisdiccional penal.

El artículo 139 inciso 6 de la Constitución ubica el recurso dentro de lo que denomina genéricamente "principios y derechos de la función jurisdiccional".

Por otra parte la CADH en su artículo 8.2 lo ubica dentro de lo que ampliamente titula Garantías Judiciales, precisando que toda persona tiene derecho en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas: f) el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. A su vez el artículo 14.5 del PIDCP establece que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley.

Lo común en los tres textos supremos es que configuran el recurso como un derecho de los justiciables. El derecho de recurrir cuya naturaleza es estrictamente procesal, es un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso y a cualquier título o condición, para que se corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o perjuicio. La existencia de la impugnación no solo obedece a razones de política legislativa sino responde a un imperativo constitucional; incluso es el contenido de un derecho fundamental y, de no estar explícitamente considerado en el artículo 139 inciso 6 implícitamente lo

estaría en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional. Ambas normas imponen el deber constitucional de prever recursos e incluso un derecho fundamental de acceso a los mismos de ciertos límites.

La Constitución impone el doble grado de la jurisdicción como mínimo para consagrar la pluralidad de la instancia, lo cual significa que un fallo, cualquiera que fuera su materia o dirección, debe ser objeto de de revisión integral por otra instancia, lo que obviamente importa incorporar forzosamente un recurso de apelación en cuya virtud el juez ad que tenga las mismas posibilidades y poderes del juez a quo, situación que únicamente puede lograrse mediante este recurso ordinario.

La Constitución nacional ha incorporado un valor central en el sistema de recursos, que precisamente cumple la apelación: el reexamen, ha pedido de parte, del primer juicio, lo que según FERRAJOLI constituye una garantía esencial del ciudadano y, en particular, en el juicio penal del imputado.

"El doble examen del caso bajo juicio es el valor garantizado por la doble instancia de jurisdicción. Esta doble instancia es al mismo tiempo una garantía de legalidad y una garantía de responsabilidad contra la arbitrariedad. Siendo los • jueces independientes aunque sometidos a la ley, la principal garantía contra la arbitrariedad, el abuso o el error es la impugnación del juicio y su reexamen. A falta de doble examen los principios de imparcialidad y de sujeción de los jueces tan solo a la ley quedarían privados de garantía, en tanto la arbitrariedad, el abuso o el error no serían censurados y reparados en una segunda instancia de juicio"396.

El C de PP de 1940 no dedicó una sección a disposiciones generales sobre la impugnación penal y solamente prevé el recurso de nulidad y el de queja por denegatoria del recurso de nulidad (artículo 292 y ss.); normas posterior 396 SAN MARTÍN 2003, p. 926.

CASTRO,

César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2.a edición, Giley, Lima,

Se han pronunciado sobre el recurso de apelación respecto de determinadas resoluciones tales como autos de sobreseimiento, autos de libertad provisional, de detención preventiva, de comparecencia, autos que se pronuncian M>l>re excepciones, cuestiones previas y prejudiciales, y sobre sentencias en procedimientos sumarios, de querella, sumaria investigación. Por aplicación supletoria del CPC, se incluyen actualmente el recurso de reposición y el de queja contra la denegatoria del recurso de apelación.

Como vemos uno de los aspectos más deficitarios del Código de 1940 ha sido el relativo a los medios de impugnación. La ausencia de una sección que los regule sistemáticamente ha sido el principal dato que ha motivado que en el presente Código este aspecto del proceso penal tenga un tratamiento diferente en el Libro Cuarto. Siguiendo la línea trazada en el proyecto de CPP de 1995, la sección, primera está dedicada a los preceptos generales, esto es, ,1 los principios y presupuestos comunes a cualquiera de los recursos que el Código contiene, para luego regular el procedimiento correspondiente a cada uno de ellos.

Los medios impugnatorios son instrumentos de naturaleza procesal que deben estar expresamente previstos en la ley, a través de los cuales los sujetos procesales pueden solicitar al órgano jurisdiccional o a su superior jerárquico reexamine una decisión judicial o incluso revise todo un proceso, al considerar que ha sido perjudicado por ellos, buscando con ello la anulación o modificación, total o parcial del objeto de su cuestionamiento.

Según ORTF.LLS RAMOS, "el medio de impugnación se define como el instrumento legal puesto a disposición de las partes y destinado a atacar una resolución judicial, para provocar su reforma o su anulación o declaración de nulidad"397.

El fundamento de la impugnación no es otro que la falibilidad humana. La impugnación tiende a corregir la falibilidad del juzgador y con ello a lograr la eficacia del acto jurisdiccional. "El fundamento que justifica el reconocimiento del derecho a impugnar es la falibilidad humana propia de cualquier persona incluidos los órganos jurisdiccionales, falibilidad que a nivel judicial puede evidenciarse a través de la ocurrencia de vicios o errores, cuyo origen puede ser el desconocimiento o la ignorancia, o la equivocación o hasta el acto doloso, es por ello que los sujetos procesales tienen pleno derecho que 397 Citado por SAN MARTÍN Lima, 2003, p. 919.

CASTRO ,

Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2." edición, Giley,

Dichas decisiones puedan ser objeto de reexamen, en la mayoría de los casos por órganos jurisdiccionales superiores"398.

La falibilidad del órgano jurisdiccional puede manifestarse o bien a través de errores o bien a través de vicios en los actos procesales que serán objeto de cuestionamiento a través del uso de los medios impugnatorios. Los vicios son consecuencia de una aplicación indebida o inaplicación de una norma procesal que conlleva a la afectación al debido proceso, es decir se traía de yerros procesales o adjetivos; en tanto que los errores son defectos que so producen por la aplicación indebida, inaplicación o interpretación errónea do una norma de derecho material, esto es se trata de yerros sustantivos, os por ello que suele denominarse a los primeros como errores in procedento y, a los segundos como errores in iudicando.

El principio de legalidad exige tanto resoluciones ajustadas a la ley como materialmente justas, lo cual tiene relación con el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional: la resolución judicial debe ser fundada y guardaran armonía con la ley y los valores que inspiran el ordenamiento jurídico.

El derecho a la instancia plural, en nuestra Constitución se centra en Lis sentencias y en las resoluciones que ponen fin a la instancia. En estos supuestos la Constitución reconoce un derecho incondicionado de impugnación que la ley ordinaria debe respetar y regular. El doble grado de jurisdicción, supuesto mínimo de la instancia plural, se circunscribe a las sentencias y decisiones que ponen fin a la instancia. En tal virtud no es posible entender que toda resolución, cualquiera sea su naturaleza y ámbito necesariamente pueda ser impugnada a través de un recurso vertical y jerárquico —devolutivo— pues el derecho al recurso integra la garantía genérica del derecho a la tutela jurisdiccional y ésta solo comprende el acceso a los recursos previstos por la ley, sin que el órgano jurisdiccional pueda crear recursos no previstos por la ley.

1.1. Legitimación de las partes para recurrir Julio MAIER sostiene que los recursos constituyen una garantía procesal del condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior.

El recurso contra la sentencia no tiene carácter bilateral, sino que es un derecho exclusivo del condenado a requerir la doble conformidad con la condena, condición de la ejecución de una pena estatal. Si se tiene en cuenta que 398 IBÉRICO CASTAÑEDA, Luis. En: Materiales de Trabajo, Academia de la Magistratura. Módulo de Derecho Procesal Penal, Lima, 2008, p. 336.

Todo oí sistema de garantías se ha construido para evitar que el Estado abuse o haga una aplicación arbitraria de su poder penal; además, y que el proceso penal constituyo una obra estatal contra una persona, entonces el recurso en cuanto garantía concreta del perseguido penalmente solo puede ser obra suya y en la medida en que resulte condenado. Por lo demás si se permite el recurso

al acusador, 011 caso que éste gane, la condena de la segunda instancia, en rigor sería una primera, respecto de la cual el imputado tendría derecho a una doble conformidad, de suerte que el sistema bilateral de recursos implicaría un regresas in infinitud en mérito a que el fiscal siempre podría lograr un fallo condenatorio en alguna instancia del procedimiento.

CAFERATA NORES sostiene que el proceso penal también apunta a garantizar el derecho de justicia de las víctimas, quienes además tienen derecho a un tribunal independiente, objetivo e imparcial, la representación de la sociedad encomendada al Ministerio Público y la posibilidad que éste actué concurrentemente a favor de las víctimas, no puede negarse en modo alguno.

Reitera quo os I os derechos podrían ser lesionados por sentencias radicalmente arbitrarias o dictadas por un órgano jurisdiccional parcializado, por lo que la bilateralidad do los recursos no puede negarse399.

1.2. Presupuestos de la impugnación La impugnación está sometida a ciertos presupuestos de carácter subjetivo y objetivo.

Los presupuestos subjetivos son los siguientes: 1. El agravio. Gravamen o interés directo el cual exige que la resolución cuestionada cause una lesión al interés del impugnante, así está previsto en el artículo 405.1I. a. El gravamen es cualquier diferencia en perjuicio entre lo pretendido o lo admitido y reconocido previamente por la parte y lo concedido por la resolución, y que para estos efectos el perjuicio proviene de la parte dispositiva do la resolución y no de sus fundamentos.

2. El carácter de parte. La impugnación está reservada a las partes (artículo 4051.b) porque son ellas las que pueden resultar agraviadas o lesionadas con la decisión judicial. Es posible aceptar legitimación a quienes sin. Ser partes Puedan ser afectadas indirectamente por una resolución judicial, como los intervinientes accesorios, el afectado con una medida de embargo, el testigo afectado con un impedimento de salida; sobre lo expuesto es necesario puntua 399 Cfr. SAN MARTÍN 932,933.

CASTRO.

Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2.a edición, Grijley, Lima, 2003, pp.

lizar lo siguiente: i) El Ministerio Público por su calidad de órgano promotor de la justicia puede impugnar inclusive a favor del imputado (artículo 405.1.a) entendiéndose que como defensor de la legalidad una afectación al ordenamiento jurídico lo afecta directamente; ii) El abogado defensor tiene personería para impugnar en nombre del imputado o de su defendido, en el que incluye al actor civil y al responsable civil (artículo 404.3); y que iii) El derecho de recurrir corresponde solo a quien la Ley se lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos (artículo 404.2)

En cuanto a los presupuestos objetivos, tenemos los siguientes: 1. El acto impugnatorio. El artículo 404 establece que las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. Así tenemos que: a) Recurso de reposición procede contra los decretos. b) El recurso de apelación procede contra las sentencias, los autos de sobreseimiento y las resoluciones que expresamente dispone el Código. c) El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores. d) Recurso de queja de Derecho procede contra la resolución del juez que declara inadmisible el recurso de apelación y contra la resolución de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casación.

2. En cuanto a las formalidades. La impugnación, está sujeta a diversas formalidades, el artículo 404 inciso 1 precisa que las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugna torios se interponen ante el juez que emitió la resolución recurrida, por escrito y en el plazo previsto por la ley. También, puede ser oral cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de una audiencia.

En cuanto a los plazos el artículo 414 establece lo siguiente: a) Diez días para el recurso cié casación b) Cinco días para el recurso de apelación contra sentencias c) Tres días para el recurso de apelación contra autos interlocutorios y el recurso de queja d) Dos días para el recurso de reposición La impugnación tiene que expresar los motivos o fundamentos, el artículo 405.l.c establece que se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso deberá concluir formulando una pretensión concreta.

El artículo 409 del CPP limita el conocimiento del Tribunal revisor a los puntos a que se refieran los motivos del recurso y en segundo lugar impide modificar la resolución en perjuicio del imputado si el recurso solo ha sido interpuesto por él, pero si la impugnación la formula el Ministerio Público, se podrá revocar o modificar la resolución aún a favor del imputado.

En cuanto a los efectos del recurso, pese a que la regla era el efecto suspensivo del recurso, el artículo 412 del CPP enuncia el efecto inverso: la resolución impugnada se ejecuta provisionalmente, dictando el juez las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere y el inciso 2 del artículo 418 establece que si se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad electiva, este extremo se ejecutará provisionalmente. En todo caso, el Tribunal .Superior en cualquier estado del procedimiento recursal decidirá mediante auto inimpugnable, atendiendo a las circunstancias del caso, si la ejecución provisional de la sentencia debe suspenderse.

El efecto extensivo se encuentra recogido en el artículo 408 del que se desprende que 1. Que cuando en un procedimiento hay coimputados, la impugnación de uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que los motivos en que se funde no sean exclusivamente personales. 2. Que la impugnación presentada por el imputado favorece al tercero civil. 3. Que la impugnación presentada por el tercero civil favorece al imputado, en cuanto rio se haya fundamentado en motivos exclusivamente personales.

El artículo 410 del Código reconoce otro efecto que puede tener el recurso, el diferido. Procede en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando pendiente el juzgamiento de los otros, la impugnación que se presente si es concedida reservará la remisión de- los autos hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de las partes.

3. Clasificación de los recursos La clasificación más conocida divide a los recursos en ordinarios y extraordinarios. Los primeros se dan con cierto carácter de normalidad dentro del proceso, proceden libremente, sin exigencias adicionales. Ej.: El recurso de apelación. Los Extraordinarios son excepcionales, limitados, solo proceden contra determinadas resoluciones y por motivos tasados en la ley. Por ejemplo, el recurso de Casación.

2. RECURSOS PREVISTOS EN NUESTRO SISTEMA PENAL. 2.1. El recurso de reposición Está regulado por el artículo 415 del CPP que establece: "El recurso reposición procede contra los decretos, afín de que el juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda." Se trata de resoluciones de menor importancia, aquellas que impulsan el desarrollo del proceso, Este recurso puede interponerse ante cualquier tribunal, que este a cargo del proceso conforme a su competencia funcional, vale decir que procede tanto durante el curso de la investigación como del juzgamiento.

También recibe el nombre de revocatoria, suplica, reforma o reconsideración, es un recurso con el que se pretende obtener, que en la misma instancia donde fue emitida una resolución, se subsanen los agravios que aquella piulo haber inferido. Se trata de un medio no devolutivo. Tiene su fundamento en la economía procesal representada por la conveniencia de evitar una doble instancia, otorgándole al tribunal autor de una resolución la oportunidad de1 corregirla luego de un nuevo estudio, En cuanto al trámite se observará lo siguiente: a) Durante las audiencias solo será admisible contra todo tipo de: resolución, salvo las finales. El juez las resolverá en ese mismo acto sin suspender la audiencia. b) Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o errores evidentes O que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo declarará así sin más trámite. c) Si no se trata de una decisión dictada en una audiencia, el recurso se interpondrá por escrito con las formalidades ya establecidas. Si el juez. Lo

considera necesario, conferirá traslado por el plazo de dos días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. d) El auto que resuelve la reposición es inimpugnable.

2.2. Recurso de apelación En abstracto, el recurso de apelación puede dirigirse contra resoluciones interlocutorias, que realizan la dirección del proceso y contra la sentencia final de una instancia del proceso. Este recurso cuando está radicado en las sentencias es el mecanismo procesal para conseguir el doble grado de la jurisdicción/ que configura la segunda instancia a que hace referencia el artículo 139 inciso 6 de la Constitución y el artículo 11 de la I..OPJ. El recurso de apelación es el medio de impugnación de resoluciones judiciales por el que se pretende que el órgano jurisdiccional superior jerárquico del que dictó la resolución apelada valore los planteamientos del recurrente y deje sin efecto la resolución recurrida o la sustituya por otra que sea acorde con la ley.

Este recurso es el que mayores garantías ofrece a las partes, pues debido a su carácter de recurso ordinario: no necesita fundarse en causa legal preestablecida y en él pueden aducirse la totalidad de.los errores judiciales o vicios, materiales y formales sufridos en la sentencia o en las actuaciones de primera instancia.

Claus KOXIN, refiere que la apelación es un recurso amplio que conduce al examen láctico y jurídico400. El recurso de apelación es el medio habilitado por el legislador para trasladar una resolución judicial de primera instancia a la segunda instancia, a través del cual el superior jerárquico puede revisar rio solo los resultados del órgano inferior, sino también su actividad procesal. Así pues, la apelación permite que el órgano competente para conocer de la segunda instancia de un proceso pueda tomar en cuenta tanto la aplicación que se hubiese realizado del Derecho sustantivo como del Derecho Procesal401.

En nuestro nuevo ordenamiento procesal penal, la apelaciones un recurso con efecto devolutivo, responde al principio dispositivo ampliado, porque si bien la capacidad de re examen del ad qeem, de acuerdo a lo establecido por el inciso primero del artículo 419 está constreñida únicamente a lo que es la materia impugnada (principio de congruencia). Sin embargo, también podrá declarar la nulidad de la resolución cuestionada en caso advierta nulidades sustanciales o absolutas en la tramitación del proceso en primera instancia, aunque éstas no hayan sido materia de denuncia por el impugnante (artículo 409); claro está, siempre y cuando se trate de una nulidad trascendente que haya implicado una situación de indefensión, para las partes402.

Según el artículo -116 del CPP el recurso de apelación procederá contra: a) Las sentencias; b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio e> la conversión de la pena;

400

Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25.a edición alemana de Gabriela E. Córdova y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B.J. Maier. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2000, p. 456.

ROXIN,

401

VILKLA CAKBAJAI., Karla Patricia Maribel. Nulidades procesales civiles y sentencia firme.

1.a edición, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 67.

402

CASTAÑEDA, Luis Fernando. Curso "Nuevo Código procesal Penal" impartido por la Academia de la Magistratura, p. 188.

IBÉRICO

d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva; e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable.

Según lo dispuesto por el artículo 417 la competencia funcional para conocer del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el juez de la investigación preparatoria, así como contra las expedidas por el Juzgado Penal, unipersonal o colegiado, corresponde a la Sala Penal Superior; contra las sentencias emitidas por el Juzgado de Paz Letrado, conoce del recurso el Juzgado Penal unipersonal.

El recurso de apelación tendrá efecto suspensivo contra las sentencias y los autos de sobreseimiento, así como los demás autos que pongan fin a la instancia. Si se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad efectiva, este extremo se ejecutará provisionalmente. En todo caso, el Tribunal Superior, en cualquier estado del procedimiento recursal, decidirá, mediante auto inimpugnable, atendiendo a las circunstancias del caso, si la ejecución provisional de la sentencia debe suspenderse.

2.2.1. Facultades de la Sala Penal Superior La apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho. El examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito que la resolución impugnada sea anulada o revocada, total o parcialmente. En este último caso, tratándose de

sentencias absolutorias podrá dictar sentencia condenatoria. Bastan dos votos conformes para absolver el grado.

2.2.2. Trámite en la Apelación de Autos 1. Recibidos los autos, la Sala conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días.

2. Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podrá rechazarlo de plano. El auto que declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de reposición. En caso contrario, la causa queda expedita para ser resuelta, y se señalará día y hora para la audiencia de apelación.

3. Antes cíe la notificación de dicho decreto, el Ministerio Público y los demás sujetos procesales pueden presentar prueba documental o solicitar se agregue a los autos algún acto de investigación actuado con posterioridad a la interposición del recurso. Excepcionalmente la Sala podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralización del procedimiento.

4. A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales. En la audiencia, se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes; el acusado, tendrá derecho a la última palabra.

En cualquier momento de la audiencia, la Sala podrá formular preguntas al fiscal o a los abogados de los demás sujetos procesales, o pedirles que profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión, debatida. La Sala absolverá el grado en el plazo de veinte días.

2.2,3. Trámite en la apelación de sentencias Recibidos los autos, la Sala conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación por el plazo de cinco días. Cumplida la absolución de agravios o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior de lima inadmisible el recurso podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, comunicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco días. El auto que declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de reposición.

El escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indicar, bajo sanción de inadmisibilidad, el aporte que espera de la prueba ofrecida. Sólo se admitirán los siguientes medios de prueba: a)

Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia;

b)

Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en. su momento la oportuna reserva; y,

c)

Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él.

Solo se admitirán medios de prueba cuando se impugne el juicio de

culpabilidad o de inocencia. Si solo se cuestiona la determinación judicial de la sanción, las pruebas estarán referidas a ese único extremo. Si la apelación en su conjunto solo se refiere al objeto civil del proceso, rigen los límites estipulados en el artículo 374 del CPC. La Sala, mediante auto, decidirá la admisibilidad de las pruebas ofrecidas en función a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 155 y a los puntos materia de discusión en la apelación. La resolución es inimpugnable.

También serán citados aquellos testigos — incluidos los agraviados — que han declarado en primera instancia, siempre que la Sala por exigencias de inmediación y contradicción considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia, en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito en el acta del juicio.

2.2.3.1. Emplazamiento para la audiencia de apelación Conforme a lo dispuesto por el artículo 423 decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto se convocará a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para la audiencia de apelación. Es obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recurrente, así como de todos los imputados recurridos en caso la impugnación fuere interpuesta por el fiscal.

Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera procederá si no concurre el fiscal cuando es parte recurrente.

Si la apelación en su conjunto solo se refiere al objeto civil del proceso, no es obligatoria la concurrencia del imputado ni del tercero civil.

2.2.3.2. Audiencia de apelación En la audiencia de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia. Al iniciar el debate se hará una relación de la sentencia recurrida y de las impugnaciones correspondientes.

Acto seguido, se dará la oportunidad a las partes para desistirse total o parcialmente de la apelación interpuesta, así como para que ratifiquen los motivos de la apelación.

A continuación se actuarán las pruebas admitidas. El interrogatorio de los imputados es un paso obligatorio cuando se discute el juicio de hecho de la sentencia de primera instancia, salvo que decidan abstenerse de declarar.

Pueden darse lectura en la audiencia de apelación, aún de oficio, al In-forme pericial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes. Al culminar la actuación de pruebas, las partes alegarán por su orden empezando por las recurrentes, el imputado tendrá derecho a la última palabra.

2.2.3.3. Sentencia de segunda instancia Para la deliberación y expedición de la sentencia de segunda instancia el trámite es similar al de primera instancia. El plazo para dictar sentencia no podrá exceder de diez días. Para la absolución del grado se requiere mayoría de votos.

La Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y la prueba pericial, documental, pre-constituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.

La sentencia de segunda instancia puede: a) Declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada y disponer se remitan los autos al juez, que corresponda para la subsanación a que hubiere lugar; b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada.

Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar o referir la absolución a una causa diversa a la enunciada por el juez. Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho, en caso haya sido propuesto por la acusación fiscal y el recurso correspondiente, una denominación jurídica distinta o más grave de la señalada por el juez de Primera Instancia. También puede modificar la sanción impuesta, así como imponer, modificar o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad.

La sentencia de segunda instancia se pronunciará siempre en audiencia pública; el acto se llevará a cabo con las partes que asistan y no será posible aplazarla bajo ninguna circunstancia. Contra la sentencia de segunda instancia solo procede el pedido de aclaración o corrección y recurso de casación, siempre que se cumplan los requisitos establecidos para su admisión.

2.2.2.4. Nulidad del juicio Cuando se declara la nulidad en todo o en parte de la sentencia apelada, no podrán intervenir los jueces que conocieron del juicio anulado. Si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un recurso a favor del imputado, en éste no podrá aplicarse una pena superior a la impuesta en el primero. Jurisprudencia MOTIVACIÓN INCONGRUENTE DE LA SENTENCIA403 Expediente N.° 09-2008 Primera Sala Penal de Apelación La Libertad La sentencia adolece de serias deficiencias de argumentación, como es In falla de motivación interna del razonamiento, pues, tenemos que tiene dos premisas contradictorias y una conclusión que en modo alguno se acerca a lo expresado por estas premisas. La primera premisa, convencimiento de la realización del tipo objetivo (atribución falsa de delitos), la segunda, convencimiento sobre la no responsabilidad de los querellados por falta del elemento subjetivo del tipo penal, y tercero, que señala que en lo actuado se ha generado duda razonable sobre la responsabilidad penal de los querellados. Una sentencia penal no puede tener una conclusión válida, si es que parte de tres premisas diferentes: una que dice haber delito a nivel objetivo, otra que dice no haber delito a nivel subjetivo, y la tercera, que dice no haber delito por caso de duda razonable,

siendo esto así, se evidencia que existe vulneración al deber de motivar por falta de motivación interna de razonamiento de su doble dimensión, pues se llega a una conclusión que es completamente diferente a lo expresado por las premisas, las mismas que son en todo su contenido contradictorias y también por la incoherencia y la narrativa al confundir al querellado con el querellante.

MOTIVACIÓN APARENTE DE LA SENTENCIA40'1 Expediente N." 043-2008 Primera Sala Penal de Apelación La Libertad El Ad quo solo se limita a argumentar que para acreditar la edad de un menor el único documento idóneo es la partida de nacimiento, o un reconocimiento supletorio de la edad, sin tener expresado los motivos por los cuales no se ha valorado la versión de la menor agraviada, su hermana mayor de 09 años y la de su madre, así como el certificado médico y los protocolos de pericia psicológica, que acreditaban la edad de la menor, esto es, por cualquier medio de prueba permitido por ley, dado que el artículo 157.2° del CPP restringe los límites probatorios del proceso penal establecidos en las leyes civiles, solo en caso del estado civil y la ciudadanía, más no en el presente caso.

TAIIOADA PILCO,

Giammpol. Jurisprudencia y Buenas prácticas en el nuevo Código

Procesal Penal. Editorial Reforma SAC, Lima, p. 523. TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. Cit, p. 529.

No es cualquier respuesta la que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que es necesario que ésta, además de ser clara, deba encontrarse debidamente motivada, tanto desde una perspectiva fáctica como jurídica. Derecho que no solo le corresponde al imputado, contra quien se dirige la persecución penal (razón de ser del proceso), sino también a todos los sujetos procesales que tengan un interés propio en el proceso, es decir el agraviado, actor civil y el tercero civilmente responsable. Siendo así que no solo se debe fundamentar en derecho la sentencia condenatoria, sino también la absolutoria; y, la primera, no solo en su aspecto eminentemente penal sino también en lo que corresponde a la pena y a la reparación civil, porque es que se impone su monto o porque es que se niega su imposición.

2.3. Recurso de casación Etimológicamente, casación proviene de la locución latina "casare" que significa quebrar, romper o quebrantar legalmente el curso del proceso. Según Cabanellas la casación es la acción de anular y declarar sin ningún efecto un arto o documento405.

Francia es la cuna indiscutible de la casación, esta institución nació para cumplir una función política y no jurisdiccional. Después de la Revolución Francesa se creó el Tribunal de Casación, como un órgano del Poder Legislativo, y su función era ejercer un control sobre la labor de los jueces anulando las sentencias en último grado, cuando contravenían el texto expreso

de la ley lo negó, el Tribunal de Casación fue ubicado en el ámbito jurisdiccional, como es hasta la actualidad.

En el Perú, la Corte Suprema como órgano de Casación, recién empieza ,1 cumplir esta función con la vigencia del CPC, que estableció este recurso de conformidad con lo dispuesto por el artículo 241 de la Constitución Política del Estado de 1979.

Según refiere Giovanni LEONE, el recurso de casación es el medio de impugnación por el cual una de las partes, por motivos específicamente previstos, pide a la Suprema Corte de casación la anulación de una decisión que le es desfavorable. En un medio ordinario, devolutivo, suspensivo406.

CABANELLAS,

Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo II. 16. edición revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Heliasta S.R.L., Buenos Aires, p. 96.

405

a

Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal Tomo III Impugnaciones Proceso de Prevención Criminal. Ejecución. Traducción de Santiago Sentís Melendo.

Ediciones Ju rídicas Europa-América, Buenos Aires, p. 180.

406

LEONE,

El recurso de casación tiene la misma función y significado en el proceso penal que el proceso civil; por consiguiente, el concepto de casación en uno y otro orden procesal es el mismo. Se trata obviamente de un medio de impugnación extraordinario con motivos tasados. Con él se pretende la nulidad de la sentencia (casación por infracción penal) o del proceso y, consiguientemente, de la sentencia (casación por quebrantamiento de forma)407.

El recurso de casación penal tiene una función predominantemente parciaria en el sentido de que principalmente tiende a defender los intereses y derechos de las parles procesales, aunque es cierto que con él se consigue una clara función de protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico (nomofiláctica) y unificadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas408.

Con carácter general el acceso a este recurso se circunscribe a las resoluciones definitivas. En concreto, el ordenamiento procesal peruano dictamina que contra las sentencias dictadas en apelación por las Cortes Superiores es admisible el recurso extraordinario de casación, que permite hacer valer exclusivamente las causas de nulidad y de anulabilidad procesal, tanto las establecidas en leyes ordinarias, como las

resultantes de la infracción de los derechos fundamentales, reconocidos en el artículo 139 de la Constitución Política del Estado409.

SAN MARTÍN CASTRO, citando a MORENO CATHNA, señala tres notas esenciales del

recurso

de casación: 

Se trata de un recurso jurisdiccional, de conocimiento de la Sala Penal de

la Corte Suprema. 

Es un recurso extraordinario, desde que ni cabe sino contra determinadas

resoluciones (...) y por motivos estrictamente tasados, regido además por un comprensible rigor formal. 

No constituye una tercera instancia, ni una segunda apelación, porque, de un lado, el órgano de la casación no enjuicia en realidad sobre las pretensiones de las partes sino sobre el error padecido por los tribunales de

407 GiMENoSüNDRA, Vicente; Víctor MORENO CATENA y Valentín CORTES DOMÍNGUEZ. Derecho Procesal Penal 3.1' edición reformada y actualizada. Colcx, septiembre de 1999, p. 740.

403 GIMENO SÜNUKA, Vítenle y olro.s. Ob. cit., p. 740.

409 VILELA CARBAJAL, ¡varia Patricia Maribcl. Nulidades procesales civiles y sentencia firme, 1." edición. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 77.

instancia que en el recurso se denuncia; y, de otro, por la imposibilidad de introducir hechos nuevos en ese momento procesal 410.

2.3.1. Sistemas casatorios 

Sistema Francés: Reenvía el expediente al mismo Tribunal donde se dictó la sentencia o a otro de igual jerarquía o grado para que emita un nuevo fallo.



Sistema Alemán: Permite que el mismo Tribunal de Casación decida, sin reenvío, salvo que considere que no puede hacerlo sin un nuevo procedimiento; en este caso, remite lo actuado al juez de origen.



Sistema Español: El Supremo Tribunal que casa la sentencia, debe resolver lo que corresponda, se evita en lo posible el reenvío, salvo que se trate de un vicio in procedendo que hace inevitable la devolución al juzgador.

2.3.2. Funciones 

La función nomofiláctica: que implica la competencia del Tribunal Supremo

de efectuar un control de legalidad, a fin de verificar que las instancias de mérito han aplicado las normas pertinentes para resolver el conflicto y la aplicación de las

mismas ha respondido a una correcta interpretación de su sentido. 

Función uniformadora: que está relacionada a la unificación de la jurisprudencia nacional con efectos vinculantes a fin de obtener una justicia más predecible y menos arbitraria. 

Función dikelógica: se produce cuando el recurso de casación ha sido

estructurado para lograr la obtención de la justicia en el caso, procurando la protección del litigante. 

Función de control de logicidad o de razonamiento judicial: Esta finalidad

está referida al control a cargo de la sala casatoria con relación al razonamiento empleado por las instancias de mérito para fundamentar sus decisiones jurisdiccionales, verificando que- tal razonamiento haya sido acorde con las reglas de la lógica, cuidando de que tales decisiones no adolezcan de defectos en su fundamentación o no hayan cumplido con el principio de congruencia. A los errores de razonamiento suele denominarse errores in cogitando.

410 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II. 2.a edición actualizada y aumentada. Grijley, Lima, 2003, pp. 991, 992.

El nuevo CPP ha asignado al recurso de casación tanto la función nomofiláctica, unificadora como la de control de logicidad, y de acuerdo a nuestro criterio no ha acogido ¡a función dikelógica 411.

Atendiendo a las dos primeras funciones, según refiere Sánchez Palacios, el recurso de casación busca proteger: •

La igualdad ante la ley, que es un derecho constitucional, que se expresa en el aforismo "a la misma razón el mismo derecho". Y,

•

Preservar los principios de seguridad y certidumbre jurídicas,

Esto quiere decir que de acuerdo a nuestro ordenamiento, prima el interés colectivo de la exacta interpretación de la ley sobre el interés privado de la parle recurrente, de donde se deriva que el objeto de la casación no es lanío enmendar el perjuicio o el agravio inferido a un particular, o remediar la vulneración del interés privado, como atender la recta, verdadera, general y uniforme aplicación de las leyes y doctrinas legales. El jus contituniones prima sobre jus litigatoris 412.

2.3.3. Procedencia Según lo dispuesto por el artículo 427 del CPP el recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores.

La procedencia del recurso de casación, en los supuestos antes indicados está sujeta a las siguientes limitaciones: 1) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años.

2) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años.

3) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando ésta sea la de internación.

410IBÉRICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. Curso "nuevo Código Procesal Penal". Academia do la Magistratura. Programa de

capacitación en la modalidad de educación a distancia, pp. 191,192.

411

SÁNCHIX PALACIOS PAIVA, Manuel. "Causales sustantivas de casación". En: Cuadernos Jurisdiccionales.

Asociación No Hay Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril 2000, p. 20.

Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cin cuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente. Finalmente, de manera excepcional, será procedente el recurso cíe casación en casos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

2.3.4. Desestimación De conformidad con lo dispuesto por el artículo 428 la Sala Penal de la Corle Suprema declarará la inadmisibilidad del recurso di: casación cuando: a)

No se cumplen los requisitos y causales previstos en los artículos 405 y 429;

b)

Se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados en el Código;

c)

Se refiere a resoluciones no impugnables en casación; y,

d)

El recurrente hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, si ésta fuere confirmada por la resolución objeto del .recurso; o, si invoca violaciones cíe la Ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelación. También declarará la inadmisibilidad del recurso cuando: a)

Carezca manifiestamente de fundamento;

b)

Se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales

y el recurrente no da argumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecida.

2.3.5. Causales Según el artículo 429 son causales para interponer recurso de casación: 1)

Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías.

2)

Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad.

3)

Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación.

4)

Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor.

5)

Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

2.3.6. Interposición y admisión El recurso de casación, debe indicar separadamente cada causal invocada, Asimismo, citará concretamente los preceptos legales que considere errónea-mente aplicados o inobservados, precisará el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensión, y expresará específicamente cual es la aplicación que pretende.

Interpuesto recurso de casación, la Sala Penal Superior solo podrá declarar i inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405 o cuando se invoquen causales distintas de los enumerados en el Código.

Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se notifiquen a todas s partes y se les emplazará para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte suprema y, si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio procesal dentro del décimo día siguiente al de la notificación.

Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá aslado del recurso a las demás partes por el plazo de diez días, acto seguido sin trámite alguno, mediante auto, decidirá si el recurso está bien concedido si procede conocer el fondo del mismo. Esta resolución se expedirá dentro si plazo de veinte días. Bastan tres votos para decidir si procede conocer el indo del asunto.

2.3.7. Preparación la audiencia Concedido el recurso de casación, el expediente quedará diez días en la Secretaría de la Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar alegatos ampliatorios.

Vencido el plazo, se señalará día y hora para la audiencia de casación, con citación, de las partes apersonadas. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Público, o del abogado de la parte recurrente, ara lugar a que se declare inadmisible el recurso cíe casación. Instalada la audiencia, primero intervendrá el abogado de la parte recurrente, luego de > cual informarán los abogados de las partes recurridas. Si asiste el imputado, se le concederá la palabra en último término. Culminada la audiencia, la sentencia se expedirá en el plazo de veinte días. El recurso de casación se resuelve con cuatro votos conformes.

2.3.8. Competencia De acuerdo con lo previsto en el artículo 432 del CPP el recurso atribuye a 1.1 Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto a las causales de casación expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso. La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce sobre los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida. Está sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o auto recurridos. Los errores

jurídicos de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva no causan nulidad. La Sala deberá corregirlos en la sentencia casatoria.

2.3.9. Contenido de la sentencia casatoria y pleno casatorio Si la sentencia de la Sala Penal de la Corle Suprema declara fundado el recurso, además de declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos, podrá decidir por sí el caso, en tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar el reenvió del proceso.

Si opta por la anulación sin reenvío en la misma sentencia se pronunciará sobre el fondo dictando el fallo que deba reemplazar el recurrido. Si decide la anulación con reenvío, indicará el juez o Sala Penal Superior competente y el acto procesal que deba renovarse.

La Sala de oficio o a pedido del Ministerio Público podrá decidir, aten diendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o ésta se integra con otros Vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casación, a su instancia, se convocará inmediatamente al Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para la decisión correspondiente, que se adoptará por mayoría absoluta. La resolución que declare la doctrina jurisprudencial se publicará en el diario oficial.

2.3.20. Efectos de la anulación La anulación del auto o sentencia recurridos podrá ser total o parcial. Si no han anulado todas las disposiciones de la sentencia impugnada, ésta tendrá valor de cosa juzgada en las partes que no tengan nexo esencial con la parte anulada. La Sala Penal de la Corte Suprema declarará en la parte resolutiva de la sentencia casatoria, qué partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria.

2.3.11. l.ibertad del imputado Cuando por efecto de la casación del auto o sentencia recurridos deba cesar la detención del procesado, la Sala Penal de la Corte Suprema ordenará directamente la libertad; de igual modo procederá, respecto de otras medidas di: coerción.

2.3.12. Improcedencia de recursos La sentencia casatoria no será susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la acción de revisión de la sentencia condenatoria prevista en este Código.

Jurisprudencia IMPRECISIÓN DEL AGRAVIADO DEL RECURSO OH CASACIÓN'"3 Casacion N." 02-2007 Huaura Sala Penal Permanente de la Corle Suprema de Justicia Aún cuando es posible deducir que lo que invoca el imputado os la causal de infracción del precepto constitucional de carácter procesal, reconocida en el inciso uno del artículo cuatrocientos veinte del nuevo Código Procesal Penal, no ha expuesto el fundamento específico en (unción a sus alcances normativos predeterminados; que no solo no indicó nada en particular respecto a la infracción al derecho o garantía de defensa procesal, sino que, respecto a la garantía del derecho a la presunción de inocencia, no ha identificado el aspecto o ámbito de ese derecho fundamental que se ha vulnerado a los efectos de su control constitucional en vía casatoria.

COGNICIÓN LIMITADA DEL RECURSO Olí CASACIÓN41-' Casación N." 04-2008 Huaura Sala Penal Permanente de la Corle Suprema de Justicia En el caso concreto, la defensa del recurrente no ha precisado los motivos casacionales ni especifica su pretensión impugnativa, mas bien, su recurso está dirigido a que es le Supremo Tribunal realice un análisis de los medios de prueba, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano de casación, que no es posible hacerlo en virtud de los principios procedí mentales de oralidad e inmediación que rige la actividad probatoria.

413 TABOADA PILCO,Giammpol. Jurisprudencia y buenas practicas en el nuevo código procesal penal. Editorial SAC, Lima, p.554..

414 TABOADA PILCO,Giammpol. Ob. Cit.,p 546

IU1CIO KESCIDENTE EN LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN'"5

Casación N." 05-2007 Huaura Sala Penal Permanente de la Corle Suprema de Justicia En el presente caso no es aceptable la técnica de la remisión, pues existe un cuestionamiento a la completítud de la prueba -tanto testifical como perici.il-, y una invocación a la necesidad de apreciar el conjunto de declaraciones del agraviada y a lo que del testigo de cargo anotó el recurrente, datos o precisiones no consolidadas en la sentencia de primera instancia. En la virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia no absolvió debidamente los motivos del recurso de apelación centrados en un error en la apreciación de la prueba de cargo. Vulneró, en consecuencia, la garantía di' motivación, en concreto el principio de razón suficiente.

No justifico la razón de la pretensión impugnativa del imputado Giralda Romero.

Sobre esa base, y como hace falta realizar nuevamente una audiencia de apela ción que dé lugar a un fallo de vista, a partir de la integración de un nuevo Colegiado, la estimación del recurso de casación solo trae consigo un juicio rescídcntc artículo cuatrocientos treinta y tres, inciso uno del nuevo Código Procesal Penal.

VULNERACIÓN AL PRINCIPIO LÓGICO DE RAZÓN SUFICIENTE416 Casacion Nº12-2007 Huaura Sida Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia Motivación insuficiente se presentaría cuando se vulnera el principio lógico de razón suficiente, esto es, cuando no se cumple una de las dos condicio nes necesarias para su existencia: a) la referencia al material probatorio en que se fundan las condiciones del fallo con descripción de los elementos de prueba correspondientes -se utilizan formularios o frases rutinarias, se hace un simple relato de los hechos imputados sin base material en la causa, o se mencionan relatos insustanciales- o b) no se incorpora o expresa la ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporan en la sentencia.

2.4. Recurso de queja La queja es un medio de impugnación contra las resoluciones emitidas por los Juzgados y Salas Superiores que deniegan la apelación o la casación.

415 Ibid., p 548.

416 Ibid., p. 424

Señala ALZAMOKA VALDEZ que la queja "(...) constituye el verdadero sustento de la apelación, porque si aquélla no existiera esta última quedaría librada al arbitrio del juez de cuya resolución se pretende reclamar mediante la alzada, que no siempre es favorable a este recurso."4" La queja, apunta

ORTKLLS RAMOS,

es un recurso devolutivo

ordinario, que no solo se resuelve por un órgano jurisdiccional, de grado superior, sino que también se interpone directamente ante ese ór gano418.

Finalmente

SAN MARTÍN CASTRO ,

citando a Juan Pedro

COLERIO ,

señala que el

recurso de queja se diferencia de los demás recursos, en que no busca directamente la revocación de la resolución impugnada, sino apunta más bien a obtener la admisibilidad de otro recurso que ha sido denegado previamente, pues por sí mismo el recurso de queja no resulta idóneo para introducir va riantes en lo que constituye la decisión ya existente; a punta, en suma, a que el superior pueda controlar si la resolución de inadmisibilidad del inferior se ha ajustado o no ha derecho419.

Es un recurso devolutivo, porque su conocimiento es de competencia del órgano superior al del que emitió la resolución de inadmisibilidad, no es suspensivo ya que su interposición no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria.

2.4.1. Procedencia y efectos Conforme a lo previsto en el artículo 437 del nuevo CPP, procede recurso de queja de derecho contra la resolución, del juez que declara inadmisible el recurso de apelación, también procede contra la resolución de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casación. El recurso de queja de derecho se interpone ante el órgano jurisdiccional superior del que denegó, el recurso y la interposición no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria.

2.4.2. Trámite En el recurso de queja se precisará el motivo de su interposición con invocación de la norma jurídica vulnerada. Se acompañará el escrito que motivó 417

ALZAMORA VALUÉ, Mario. Derecho Procesal Civil. Teoría genera! del proceso. Scsator, Lima, 1974, p. 274; citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II. 2.a edición actualizada y aumentada. Grijley, Lima 2003, p. 1051.

418 419

SAN MARTÍN* CASTRO,

SAN MARTÍN CASTRO ,

César. Ob. cit., p. 1052.

César. Ob. cit., p. 1051.

la resolución recurrida y la resolución denegatoria. Interpuesto el recurso, el órgano jurisdiccional competente decidirá, sin trámite alguno, su admisibilidad. Para decidir, puede solicitarse al órgano jurisdiccional inferior copia de alguna actuación procesal.

Si se declara fundada la queja, se concede el recurso y se ordena al juez de la causa envíe el expediente o ejecute lo que corresponda, sin perjuicio de la notificación a las partes. Si se declara infundada la queja, se comunica la decisión al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales.

Jurisprudencia PLAZO PARA INTERPONER RECURSO DE QUEJA 420 Recurso de Queja N." 05-2008 Huaura Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia Que la resolución número veinte del veintidós de noviembre del dos mil siete, fue recepcionada por la central de notificaciones el once de enero del dos mil ocho; sin embargo, el recurso ante esta instancia suprema fue presentado el dieciocho de enero del dos mil ocho, es decir, al quinto día hábil, en forma extemporánea si se tiene en cuenta que el acápite c) del inciso primero del artículo cuatrocientos catorce del Código procesal Penal, concordante con el inciso segundo del numeral cuatrocientos treinta y ocho del mismo cuerpo de leyes, establece como plazo para interponer dicho recurso de tres días al que debe agregarse el término de la distancia de «n día.

2.5. Acción de revisión La revisión está previamente dispuesta a fin de eliminar el error judicial. Un buen ordenamiento jurídico debe tender, en primer lugar, a activar tocios los mecanismos a fin de impedir el error judicial; y toda la evolución histórica del proceso penal revela esta preocupación. La actuación de los mecanismos, aún los más perfectos, contra el error judicial, no impedirá nunca —por maldad de las partes o de los sujetos de colaboración, o por imperfección del juez— el error judicial; pero esta amarga comprobación no debe servir para alentar la angustiosa preocupación de la sociedad y de los jueces y hacer que se renuncie a la adopción de todos los medios apropiados

420 ESPÍXOZA GOYENA, Julio César. Nueva Jurisprudencia nuevo Código Procesal Penal. Primera Edición. Editorial Reforma.

Lima- Perú. Enero 2009 pp. 613-614

para contener, por lo menos, el error judicial en la medida de un fenómeno excepcional y alarmante 421.

Aunque comúnmente se le denomina recurso, en realidad no lo es, puesto que se plantea y se tramita una vez que el proceso ha terminado; además, no es un medio de impugnación por cuanto con el llamado recurso de revisión no se cuestiona la validez de la sentencia. La labor del Tribunal de revisión no es determinar si existe o no alguna causa o motivo que invalide la sentencia sino solo y exclusivamente si, a la vista fundamentalmente de circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por el juzgador, la sentencia debe rescin dirse por ser esencialmente injusta; por consiguiente, la revisión es

UIKI

acción independiente que

da lugar a un proceso cuya finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas.

La revisión supone pues, un medio válido de atacar la cosa juzgada, El legislador ha tenido en cuenta el problema político y social que se produce por el hecho de que siendo la sentencia un acto del hombre, que por tanto puede equivocarse, puede estar aquélla también equivocada. El legislador ha tenido que sopesar, si en un momento ciado, el valor seguridad jurídica debe de so breponerse al valor justicia; en otras palabras, el legislador se ha visto obligado a solucionar el terrible problema que supone considerar que un mecanismo, como el cíe la cosa juzgada, que está pensado como medio de seguridad apto para conseguir la Justicia, puede en ocasiones ser un elemento que propicie situaciones clamorosamente injustas 422.

En puridad no se trata de un recurso, ni siquiera extraordinario o ex cepcional, por cuanto no se dirige a evitar que adquiera firmeza determinada Sentencia, sino que tiene por objeto la rescisión de una Sentencia ya firme tenida por injusta. Se trata más bien de una acción autónoma para la impugnación de Sentencias firmes, cuyo ejercicio da lugar a la incoación y seguimiento de un nuevo proceso en el que se pretende la rescisión de dichas resoluciones judiciales. En la revisión penal concurren dos intereses jurídicos que aparecen contrapuestos. Por un lado la seguridad jurídica representada por la autoridad de cosa juzgada (...). Y de otra

parte la afirmación de la justicia material que se deriva de la verdad histórica de los hechos enjuiciados y de la rectitud de 421

LF.ONE , Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Impugnaciones Proceso de Prevención criminal.

Ejecución. Traducción de Santiago Sentís Melando. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1993, pp.

260, 261.

422 QMF.NO SEÑORA, Vicente; MORENO CATF.NA, Víctor; y CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín. Leccionesde Derecho Procesal Pemil.

Colex, 2001, p. 461.

su enjuiciamiento. Planteada así la alternativa el legislador se ha decantado por la segunda opción, concediendo preferencia a la verdad material sobre la verdad formal representada por la autoridad de cosa juzgada, abriendo la posibilidad de que en función de motivos tasados se de lugar a un nuevo proceso en el que se pretende la rescisión de la Sentencia injusta 423.

2.5.1. Importancia La revisión del procedimiento sirve para la eliminación cíe errores judicia les fraile a sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada. El procedimiento de revisión representa el caso más importante de quebrantamiento de la cosa juzgada en interés de una decisión materialmente correcta. Su idea rectora reside en la renuncia a la cosa juzgada, cuando hechos conocidos posterior mente muestren que la sentencia es manifiestamente incorrecta de manera insoportable para la idea de justicia 424 2.5.2. Procedencia De conformidad con lo previsto por el artículo 439 esta acción se interpone en los siguientes casos: 1) Cuando después de una sentencia se dictara otra que impone pena o medida di; seguridad por el mismo delito a persona distinta de quien fue primero sancionada, y no pudiendo conciliarse ambas sentencias, resulte de su contradicción la prueba de la inocencia de alguno de los condenados.

2) Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente que tenga la calidad de cosa juzgada.

3) Si demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia, carece de valor probatorio, que se le asignara por falsedad, invalidez, adulteración o falsificación.

4) Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de prueba, no conocidos durante el proceso, que solos o en conexión con las pruebas anteriormente apreciadas sean capaces de establecer la inocencia del condenado.

423

CALDERÓN CEKE /. O, A. y J.A. CHOCLAN MONTAI .VO. Derecho Procesal Penal, Adaptado al prognuini tic las pruebas selectivas para ingreso en las Carreras Judicial \j fiscal. Dykinson, Madrid, 2002, p. 632.

424

ROXIN , Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25.a edición alemana de Gabriela E. Córdova y Daniel R. Pastor revisada por Julio BJ. MAIER . Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2000, p. 492.

5) Cuando se demuestre, mediantes decisión firme, que la sentencia fue determinada exclusivamente para un delito cometido por el juez o grave amenaza contra su persona o familiares, siempre que en los hechos no haya intervenido el condenado.

6) Cuando la norma que sustento la sentencia hubiera sido declarada in constitucional por el tribunal constitucional o inaplicable en un caso concreto de la Corte Suprema.

2.5.3. Legitimación Tienen legitimidad para demandar la revisión: 1.

El fiscal Supremo o Penal

2.

El condenado; si el condenado fuere incapaz, podrá ser promovida por su representante legal; si hubiera fallecido o estuviere imposibilitado de hacerlo, por su cónyuge, sus ascendientes, descendientes o hermanos, en ese orden.

2.5.4. Contenido de la demanda 1. La demanda de revisión será presentada ante la Sala Penal de la Corte Suprema. Debe contener lo siguiente: a) La determinación precisa de la sentencia cuya revisión se demanda, con indicación del órgano jurisdiccional que la dicho; b) La causal invocada y la referencia especifica y completa de los hechos en que se funda, así como las disposiciones legales pertinentes. c) La indemnización que se pretende, con indicaciones precisa de su monto. Este requisito es potestativo.

2. Se acompañara copia de las sentencias expedidas en el proceso cuya revisión se demanda. Asimismo se acompañara la prueba documental si el caso lo permite o la indicación del archivo donde puede encontrarse la misma.

3. Cuando la demostración de la causal de revisión no surge de una sentencia judicial irrevocable, el recurrente deberá indicar todos los medios de prueba que acrediten la verdad de sus afirmaciones.

4. La sala Penal de la Corte Suprema podrá otorgar un plazo al demandante para que complete los requisitos faltantes.

La interposición de la demanda de revisión no suspende la ejecución de la sentencia. Sin embargo, en cualquier momento el procedimiento, la Sala podrá suspender la ejecución de la sentencia impugnada y disponer, de ser el caso, la libertad del imputado, incluso aplicando, si correspondiere, una medida de coerción alternativa.

2.5.5. Trámite Interpuesta la demanda con sus recaudos, la Sala examinará si reúne los requisitos exigidos. Si la demanda fuera inadmitida, la decisión se tomará mediante auto dictado por unanimidad. Si se admite la demanda, la Sala dará conocimiento al fiscal o al condenado, según el caso. Asimismo, solicitará el expediente de cuya revisión se trate y, si correspondiera, la prueba documental señalaba por el demandante.

De igual manera, dispondrá, la recepción de los medios de prueba ofrecidos por el demandante, por la otra parte y los que considere útiles para la averiguación de la verdad. De esas actuaciones levantará el acta correspondiente, pudiendo la Sala designar uno de los miembros para su actuación.

Concluida la actuación probatoria, la Sala designará fecha para la Audiencia de Revisión, a la que se citarán al fiscal y el defensor del condenado, de su representante o del familiar más cercano. La inasistencia del demandante determinará la declaración de inadmisibilidad de la demanda. En la audiencia de revisión informarán oralmente el fiscal y el abogado del condenado, de su representante o del familiar más cercano. Si el imputado asiste a la audiencia liará uso de la palabra en último lugar. Concluida la audiencia, la Sala emitirá sentencia en audiencia pública en el plazo de veinte días.

2.5.6. Sentencia Si la Sala encuentra fundada la causal invocada, declarará sin valor la sentencia motivo de la impugnación y la remitirá a nuevo juicio, o pronunciará directamente la sentencia absolutoria. Si la sentencia dispone un nuevo juicio, éste será tramitado conforme a las

reglas respectivas. El ofrecimiento de prueba y la sentencia no podrán fundarse en una nueva apreciación de los misinos hechos del proceso, con independencia de las causales que tornaron admisible la revisión.

Si la sentencia es absolutoria, se ordenará la restitución de los pagos efectuados por concepto de reparación y de multa, así como —de haberse solicitado — la indemnización que corresponda por error judicial. La sentencia se notificará a todas las partes del proceso originario. La denegatoria de la revisión, o la ulterior sentencia confirmatoria de la anterior, no impide una nueva demanda de revisión, siempre que se funde en otros hechos o pruebas

CAPÍTULO OCTAVO

Procesos especiales

1.

SALIDAS ALTERNATIVAS425

Junto ron entregar facultades discrecionales o regular criterios de oportunidad que pueden ser ejercidos por d Ministerio Público, la mayoría de los sistemas reformados han introducido salida:; alternativas al proceso Ofreciéndole soluciones diferentes a la tradicional persecución penal y que son percibidas como respuestas de alta calidad del

sistema. Dentro de éstas se encuentran la suspensión del proceso a prueba y los acuerdos repáratenos o la conciliación. No obstante la calidad de estas repuestas, su utilización por parte de los sistemas reformados ha tendido también ha ser muy baja.

1.2. ¿Que significa "salidas alternativas"?

Tradicionalmente en la reforma latinoamericana se ha utilizado la expresión "salidas alternativas" de modo diverso, para designar prácticamente cualquier otra (orina de término que no sea la persecución tradicional. Especialmente, se ha englobado dentro de esta expresión tres tipos de instituciones que tal ve/ .sea conveniente distinguir: a)

Las facultades discrecionales de desestimación de casos, reconocidas a los fiscales para archivar denuncias y aplicar criterios de oportunidad.

425 Para desarrollar este tema tomamos los conceptos expuestos en los Materiales de Trabajo del Curso de formación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal realizado por oí Centro de Justicia de las Américas CEJA, en Chile el año 2005.

b) Los Mecanismos de simplificación procesal. Es decir, la búsqueda de ritos de juzgamiento alternativos para alcanzar una pena, pero en donde la respuesta del sistema sigue siendo la sentencia tradicional (vr gr. el procedimiento abreviado o procedimientos simplificados en cualquiera versión). c) La diversificación de soluciones al conflicto de fondo o salidas alternativa vas en sentido estricto, que tienden a la búsqueda de soluciones penales alternativas a la persecución, juicio y pena tradicional.

Para revisar las salidas alternativas en sentido estricto vamos a focalizar nos en los dos formatos más comunes: la reparación a la víctima y la suspensión del proceso para someter al imputado a ciertas condiciones.

Existen dos razones por las que se adoptan salidas alternativas: La primera: porque se trata de un área poco explorada en la reforma latinoamericana, con un gran potencial para ofrecer soluciones de alta calidad al conflicto penal, a la vez contribuye a la racionalización de los recursos del sistema (es decir, mejores soluciones a menor costo).

La segunda: porque su confusión con las facultades discrecionales —tratándose de instituciones que responden a lógicas diferentes— ha llevado con frecuencia a una

serie de problemas en su utilización, que comúnmente terminan produciendo subutilización y deslegitimación de estos mecanismos.

1.3. ¿Por qué tener salidas alternativas?

Concurren en las salidas alternativas tres ideas justificatorias La primera — y que debe regir la utilización de las salidas alternativas— tiene relación con la diversificación de la respuesta penal y la búsqueda de soluciones más idóneas que la cárcel para el caso concreto. En este sentido, las salidas alternativas, correctamente utilizadas, representan soluciones de alta calidad, verdaderos equivalentes funcionales de una sentencia, atienden a las necesidades específicas del conflicto, apuntando a las posibilidades de rehabilitación del imputado, a la prevención de que los hechos vuelvan a repetirse, al interés o temores concretos de la víctima o de terceros, o bien alguna combinación de éstas. Al mismo tiempo, evitan el contagio criminal que representa la cárcel para el imputado y la violencia secundaria que las penas de cárcel inevitablemente conllevan (privar a la familia del imputado de una fuente de sustento, que esos hijos so críen sin imagen paterna, etc.). En este sentido, las salidas alternativas frecuentemente resuelven el conflicto mejor que una pena tradi cional, y lo hacen a menor costo —liberando recursos para ser focalizados en aquellos casos que sí exigen persecución tradicional— y con más celeridad (cuando la respuesta tiene mayor sentido).

La segunda idea que alimenta esta línea de justificación de las salidas alternativas está relacionada con la concepción del proceso penal como una instancia de resolución de conflictos. En este sentido, es cierto que en ocasiones el conflicto es tan grave que tal vez solo la cárcel pueda resolverlo, al menos a un nivel simbólico.

Pero en otros casos, distintas soluciones resultan mucho más idóneas para responder a este fin. Esto es especialmente verdadero para cierto tipo de delitos en los que la víctima tiene intereses concretos, más intensos que el interés estatal en perseguir, y que pueden ser satisfechos. En estos casos., la satisfacción del interés concreto de la víctima puede ser una solución que resuelva mejor el conflicto. Por el contrario, la imposición de una pena •i-adicional no solo puede no resolverlo, sino, todavía más, agravarlo.

La tercera idea en torno a la justificación de las salidas alternativas tiene que ver con su contribución a la racionalización de los recursos del sistema. En cute sentido,

éstas tienen la externalidad positiva .de ahorrar recursos, en la medida en que constituyen modos de término "más baratos" que llevar la causa a juicio y costear la cárcel. Por ello, las salidas alternativas, bien utilizadas, permiten sacar el caso del sistema en etapas muy tempranas del proceso, ahorrando todo el excedente de tiempo y recursos que en cada una de las instituciones — tribunales, fiscales, defensores, policías, laboratorios— tomaría i levar el caso a juicio, a la vez que abarata el costo privado de los testigos, victimas imputados.

Las salidas alternativas se parecen a las facultades discrecionales. Sin embargo, ambos mundos no deben ser confundidos. En aquellas, el hecho de que representen un ahorro de recursos es solo vina externalidad positiva, un efecto adicional deseable, pero no su principal objetivo. En este sentido, su principal objetivo es contar con respuestas diversas y apropiadas para la solución de conflictos y de acuerdo con esto, ser concebido su diseño y evaluada su aplicación.

Cuando, las salidas alternativas se utilizan al modo de las facultades discrecionales —esto es, simplemente como herramientas de descongestión del sistema— el resultado es generar simple impunidad y, con ello, deslegitimación para el sistema.

En Chile, por ejemplo, durante una buena primera época de la implementación, cuando se preguntaba a un fiscal qué justificaba la aplicación de la suspensión del proceso a prueba —una salida alternativa présenle en la reforma chilena— la respuesta unánime era "descongestíonar el sistema". Error. Como consecuencia de ello, los fiscales con frecuencia aplicaban salidas alternativas sin una evaluación acerca de si las condiciones que estaban imponiendo eran idóneas para este caso concreto, si iba a ser posible fiscalizarlas, o si es que el interés concreto de la víctima tenía algún rol en la decisión.

Así, la aplicación de la suspensión pasó a ser una decisión relativamente automática, "cada vez que era posible sacarse el caso de encima", lo cual hacía de esas suspensiones pura impunidad, transmitía la sensación de "puerta giratoria" (los imputados salen del sistema no bien entran, sin que les pase nada) y generaba insatisfacción en las víctimas.

Los principales problemas para la concepción de esta institución son, lo mismo que en las facultades discrecionales, las profundas raíces que tiene el principio de legalidad procesal en nuestra cultura jurídica. En el ámbito de las facultades discrecionales, la cuestión era fundamentalmente la imposibilidad táctica de cumplir en serio con el

principio de legalidad procesal, la consecuente necesidad de racionalizar los recursos, y la igualmente intensa necesidad di1 que dicha racionalización se institucionalizara, transparentando y uniformando los criterios en que ello se realiza.

En el ámbito de las salidas alternativas, "La razón primordial para abandonar el principio de legalidad es, la idea de que hay mejores respuestas para este caso en particular, atendidas sus concretas circunstancias". Esta "mejor respuesta" es "mejor" por una de dos cosas: a) Porque disuelve el conflicto concreto (típicamente cuando la víctima so siente reparada y, en consecuencia, siente que ya no hay conflicto entre ella y el imputado); o bien, b) Porque genera una solución que, en el sistema en su conjunto, disminuye el nivel general de violencia y conflicto (típicamente, por ejemplo, porque tiene mejores posibilidades de reinserción social, evita la desintegración de la familia, aborda algunos de los problemas que subyacen al impulso delincuencia] del imputado, etc.)

1.4. Un modelo alternativo de organización del trabajo En aquellos sistemas que cuentan con salidas alternativas, se observa que la organización del trabajo en torno a ellas ha seguido la misma suerte que todo el resto del modelo organizacional del Ministerio Público. En este sentido, cada fiscal debe adoptar las decisiones respecto de sus propios casos, incluida la decisión de recurrir a una salida alternativa y los trámites ulteriores que dicha decisión conlleva. En cierto nivel, es más razonable que esto ocurra aquí que en las facultades discrecionales, pues las salidas alternativas ponen más exigencias al fiscal: escuchar o persuadir a la víctima, negociar y persuadir al imputado, esperar a que éste tenga abogado, eventualmente contar con más información acerca del caso para adecuar la decisión a la política criminal o al ámbito de aplicación delimitado por el CPP. Sin embargo, esta forma de organizar la labor duplica el trabajo (alguien tiene que leer el caso por primera vez para ingresarlo al Ministerio Público, para asignarlo a un fiscal o para decidir que no se va a desestimar), a la vez que desaprovecha economías de escala (cada trámite que la decisión exige debe ser realizado renovadamente por cada fiscal, cada audiencia es atendida por separado, ele.).

Aun siendo ciertas las exigencias adicionales que imponen las salidas alternativas, todavía hay espacios importantes para organizar el trabajo y, de esta manera, lograr

economías de escala y mejorar la productividad y eficiencia de la institución. Estas economías se logran centralizando, cuando sea posible, la realización de esta función.

En el caso de las salidas alternativas hay menos experiencia acumulada que res peí I u de las facultades discrecionales. Sin embargo, algo de experiencia hay y, por sobre ella, las posibilidades concebibles son múltiples. Trataremos de ofrecer algunos modelos alternativos, con la intención de proveer imágenes acerca de dónde deben estar los focos de atención, cuáles son los problemas, y cuáles Lis aproximaciones disponibles para hacerse cargo de ellos.

2.

SALIDAS ALTERNATIVAS Y PRIMIÍKA AUDIENCIA Recordemos que en un proceso por audiencias, la detención de una persona dará

lugar por lo general a una audiencia bastante inmediata para una serie de posibles objetivos: controlar la detención, formular cargos, discutir la prisión preventiva, lijarle plazo a la investigación, etc.

En el caso de las salidas alternativas el principal espacio de optimización del trabajo se vincula a la posibilidad de terminar la mayor cantidad de causas posibles por vía ele las salidas alternativas precisamente en esa primera audiencia. En el mundo anglosajón, por ejemplo, una gran porción de salidas alternativas se producen precisamente allí.

Lograr esto exige diseñar modelos de trabajo que pongan al fiscal en condiciones de contar con la información que las salidas alternativas requieren en este: primer momento. Si no se trata de un caso flagrante no hay problema, el fiscal tiene más laxitud para proveerse de dicha información. Pero estos casos son los menos; la mayoría de las veces estaremos en presencia de delitos flagrantes y es allí donde se plantea la complejidad.

2.1. Análisis de la denuncia y decisión Si hay un equipo de decisión temprana que va a recibir las denuncias ingresadas para MI desestimación, entonces esa unidad ya es la haciendo el costo de leer los antecedentes de la denuncia que es candidata a una salida alternativa. Siendo ello así, parece razonable no duplicar trabajo y que ese mismo equipo marque por lo menos las causas que son candidatas naturales a salidas alternativas. Prácticamente al mismo "costo", esta unidad puede: 1. "Marcar" el caso como candidato a un acuerdo repárateme o una suspensión condicional del proceso.

2. Gasificar el caso por tipo de delito, por cada una de las salidas alternativas.

3. Listar la información faltante para adoptar la decisión final.

4. Enviar el caso a la unidad que se haga cargo en definitiva de materializar la salida alternativa.

Si tenemos salidas alternativas debemos atender las siguientes necesidades logísticas y organizacionales: 1. Análisis de la denuncia y decisión 2. Unidad de Litigación Inicial 3. Información y voluntades 2.2. Unidad de litigación inicial Las salidas alternativas requieren más que la simple decisión unilateral del Ministerio Público. En primer lugar, necesitan reunir voluntades del imputado y en. ocasiones de la víctima. Asimismo, teniendo en cuenta que en las facultades discrecionales, por lo general la información necesaria para tomar la decisión surge de la denuncia y sus antecedentes más inmediatos, las salidas alternativas con frecuencia exigen algo más de información. Esto hace que la labor de obtener la salida alternativa para el caso concreto escape a la lógica de trabajo del personal dedicado a desestimar denuncias.

Por ello, parece razonable que la labor de conseguir la materialización de una salida alternativa esté entregada a otro equipo (una unidad de litigación de la primera audiencia, por ejemplo). Nada obsta a que este grupo de personas estén formalmente dentro de la unidad de decisión temprana, sean una extensión de la misma, respondan a un mismo jefe, o bien sea una unidad independiente. La cuestión relevante es que la persona que acaba de gastar veinte minutos revisando un caso y descartando su desestimación, debe ahora pasar al caso siguiente; no puede ponerse a llamar a la víctima o al abogado del imputado para negociar una salida alternativa. Se trata, pues de funciones distintas, con otros ritmos, otra lógica, otras directrices político-criminales, y que exigen otros recursos.

Por supuesto, esto se vee con más claridad las fiscalías grandes y sobrecargas, que en una fiscalía con pocos fiscales y casos. Pero ese es siempre el caso •n la búsqueda de mejores métodos de organización y gestión.

En este sentido, la idea es utilizar la primera audiencia para despachar Muías salidas alternativas como sea posible. Una opción razonable, entonces, es organizar una unidad de litigación inicial (ULI) y radicar allí la litigación lie la primera audiencia, incluyendo la búsqueda de salidas alternativas en los "casos fáciles".

Esto exige que la ULI haga un trabajo adicional, en primer lugar para decidir si, efectivamente, quiere perseguir una salida alternativa y, si es así, preparar la audiencia.

Este trabajo está básicamente asociado a la obtención di- información adicional y la exploración de las voluntades de la víctima y el imputado. Las salidas alternativas exigen del fiscal que va a tomar la decisión final al menos lo siguiente: 1. Obtención del historial policial del imputado.- Normalmente esto exigirá comunicarse con una central de archivos policiales, sea por teléfono, correo electrónico o fax. Este historial policial puede ser relevante para el fiscal al momento de decidir el mérito de perseguir una suspensión condicional, o di: decidir ir a pelear el interés público prevalente en el caso del acuerdo reparatorio. Se trata, por ende, de información necesaria para que el fiscal adopte

MIS

decisiones. La admisibilidad de dicha

información es más compleja (ni obvia ni imposible), pero ese es un debate que pertenece más bien a las reglas de la prueba.

2. Obtención del historial del imputado en el Ministerio Público en relación con salidas alternativas previas.- A esto debe agregarse su integración con otra información equivalente, por ejemplo casos en que se aplicó, respecto del sujeto el principio de oportunidad en sentido estricto, o sea, se tenia identificado, y/o era un caso investigable, pero se decidió no seguir adelante por priorización en el uso de los recursos. Como decíamos, a propósito del registro que sobre estas salidas debería llevar el Ministerio Público, ésta es información valiosa para tomar decisiones. Así, por ejemplo, la ley, las políticas criminales generales o aun el propio Fiscal en el caso particular podrían estar menos dispuestos a ofrecer una suspensión condicional del procedimiento a un imputado que ha pasado varias veces ya por el sistema. O bien, si el sujeto ha incumplido condiciones anteriormente, ha abandonado los programas a los que se le había sometido, terminó no reparando completamente a la víctima, u otras conductas semejantes, probablemente eso sea una señal para el Fiscal y el Juez respecto de la conveniencia de recurrir en el caso actual a dichas salidas.

3.

Obtención de información acerca de casos pendientes en otras fiscalías tribunales ,-

También

ésta

es

una

información,

valiosa

para

tomar

decisiones.

Si

tengo a un imputado por un. hurto de bagatela y otros fiscales o tribunales lo están buscando por homicidio tal vez sea una mala idea dejarlo reparar a la víctima en la primera audiencia y sin tomar en cuenta lo anterior. En ese te sentido, debería contarse con. una base de dalos que permita obtener dicha información.

4.

Revisión de los sistemas de inteligencia.- Esta revisión se hace con el

jeto de hacer correr en dicho sistema (unidades del Ministerio Público, de Policía, u otras), el nombre del imputado, su territorio delictual, su modus operandi y elementos análogos.

Por ejemplo, si el delito es de bagatela (hurto de bicicleta) y en los últimos seis meses se ha registrado una cantidad considerable de este tipo delictual .sin tener sospechases, por lo que estos casos habían sido archivados, entonces, existir un imputado concreto en este delito y en la misma zona geográfica resulta razonable revisar los casos que en principio habían sido archivados.

5. Comunicación telefónica o personal con la víctima.a) Recibir de ella un relato de primera mano acerca de los hechos, con especial atención a circunstancias que puedan no estar reflejadas en el parte policial y que puedan sugerir un interés público prevalente en la persecución penal. b) Comprometer su asistencia a la audiencia en que si' ventilará el acuerdo reparatorio. c) Explicarle la posibilidad de terminar el caso con muí salida alternativa y conocer su interés concreto al respecto y las condiciones bajo las cuales aceptaría la salida alternativa.

6. Comunicación

con

el

imputado.-

Comunicación

con

el

imputado

para

explicarle la posibilidad de llegar a una salida alternativa y conocer su disposición hacia ella.

Pero,

sobre

lodo,

para

saber

si

la

salida

alternativa

en

cuestión

ene viabilidad en los hechos: ¿puede el imputado reparar a la víctima lo que ésta demanda? ¿Estaría dispuesto a someterse a un tratamiento?, ¿estaría dispuesto a abandonar el hogar familiar y, sin embargo, seguir manteniendo su familia?, etc..

7. Comunicación

telefónica

o

personal

con

el

abogado.-

Comunicación

telefónica o personal con el abogado defensor para explorar su posición respecto de un posible acuerdo.

Aunque este listado de cosas puede dar la impresión de que son exigencias imposibles para tan poco tiempo (recordemos que estamos hablando de finiquitar en lo posible la salida alternativa en la audiencia del día siguiente), todo depende, una vez más, de la organización del trabajo, la tecnología con que contemos y las "imágenes" que tenemos en mente acerca de en que consiste este trabajo.

Las exigencias do información son prácticamente pura informática. Por supuesto, esto puede dar lugar a sistemas computacionales y bases de datos muy sofisticados del Ministerio Público, en red con la Policía y los tribunales. Óptimo. Pero la mera disponibilidad de computadores puede lograrlo también, aun sin software especial o sofisticado, si es que el trabajo está organizado con la idea clara de que es necesario contar con esta información.

Debe considerarse que hay fiscalías en nuestra región que ni siquiera cuentan con teléfonos, y que toda la gracia de los módulos de gestión que hemos revisado pretende precisamente aumentar la productividad a partir de los mismos recursos.

En este sentido, si no hay computadoras tal vez algunas de estas áreas de información puedan ser satisfechas manualmente, pero, para instituciones cuyo producto principal es la información (como el Ministerio Público y la Policía), no contar con computadoras significa carecer de una herramienta básica de trabajo. Ahora bien, la cuestión relevante es lo que se observa en muchas fiscalías: aun existiendo los medios (computadores, Internet) no hay claridad sobre el hecho de que esta información es necesaria, para qué es necesaria, y cómo organizaría en función de las específicas necesidades que impone el trabajo en lomo a las salidas alternativas.

En el caso de la comunicación y negociación con la víctima y el imputado, hay varias opciones posibles y se le puede sacar partido a todas ellas, mezclarlas u optar por algún sistema en particular: 

Una opción es que el imputado esté detenido físicamente cerca de la

fiscalía. I Por ejemplo, que en ciertos casos la Policía lleve directamente al detenido a celdas en el Ministerio Público, o del tribunal. En estos casos, el lise.il puede hacer contado en forma directa y personal. En lodo raso, si lo anterior no es posible (por ejemplo porque los detenidos son llevados al cuartel policial o a una cárcel lejana a la fiscalía), el fiscal va a poder tener acceso personal al imputado cuando sea llevado al Tribunal para la audiencia. Si esto es lo mejor que hay, entonces el Ministerio Público debe coordinar con

la Policía que los detenidos sean conducidos puntualmente algún tiempo antes de la audiencia, para poder entrevistarlos allí. 

Otra opción es tener fiscales de turno en las estaciones de policía, sin

embargo, se alterar el modelo organizacional que estamos planteando. Una alternativa adicional es usar computadores en la estación de policía, con cámaras de video, en línea con el Ministerio Público. Ésta, exige tecnología que, si bien es completamente usual en el mundo de la computación (las cámaras de computador son de uso corriente, baratas y asequibles), tal vez sea todavía mucho pedir en un mundo en donde la tecnología está apenas ingresando, como el Ministerio Público y la Policía latinoamericana. Con todo, en un análisis costo-beneficio un sistema como éste es a la larga más rentable que cualquier alternativa. 

Una variante más rudimentaria que la anterior es habilitar una línea

telefónica en el centro de detención especialmente destinada a la comunicación con los detenidos. Asimismo, coordinar con. los funcionarios a cargo del centro de detención, los procedimientos para dicha comunicación. Por ejemplo, que el fiscal llame una cierta cantidad de veces al día, en horarios predeterminados, y hable con los detenidos en dicho intervalo de tiempo. 

En todos los casos anteriores es perfectamente posible que la entrevista

con el imputado no la haga necesariamente el fiscal a cargo del caso o, mejor aún, es perfectamente posible que no haya un fiscal a cargo del caso. Siendo así, se puede establecer un turno en la unidad a cargo de las salidas alternativas (en el modelo propuesto a modo ejemplar, el equipo de litigación inicial) para contactar al imputado. 

Una última posibilidad es que no podamos —o simplemente prescindamos

— de contactar al imputado, y tratemos directamente con el abogado (Considerando que, de todos modos, vamos a tener que negociar con él). El único inconveniente es la ineficiencia que típicamente va adosada a la mediación ("no he hablado con mi cliente todavía, no sé cuál es su opinión..."; "no sé si está en condiciones de indemnizar esa cantidad..."). Sin embargo, ocurre con frecuencia en sistemas adversariales más consolidados que los abogados defensores desarrollan metodologías de trabajo para ponerse en contacto con su cliente tempranamente y obtener de ellos la información básica relevante para promover una salida alternativa (consentimiento y factibilidad).

En este sentido, la práctica ha estandarizado qué información debe ser



discutida en la negociación informal que tendrá lugar entre el Fiscal y el defensor, de manera que esto pone al abogado en condiciones de buscar al fiscal del caso (en sus oficinas, en el tribunal, por teléfono o al momento mismo de la audiencia) y debatir la posibilidad de una salida alternativa. 

Una variante de lo anterior es que, simplemente, el único momento que tengamos para negociar con imputado y defensor sea en la audiencia misma. Si este es el caso, ocasionalmente el Juez puede abrir un espacio para ello, aunque esta opción no es muy eficiente. Es una mala práctica desde el punto de vista de la eficiencia, que esa primera audiencia se convierta en una suerte de audiencia de conciliación judicial.



Pero si el Juez lo cree conveniente por no haber contado con el tiempo suficiente o porque el asunto puede ser despachado con rapidez no habría ningún problema. Sin embargo, el tenor debería ser más bien la negociación informal mientras se está viendo otra causa. Para esto la distribución del trabajo de fiscales y defensores debe permitirlo (básicamente, litigación en equipos, sobre lo que iremos en el siguiente acápite).



Cualquiera sea la forma, debemos tener en cuenta que obtener del imputado lo que necesitamos para efectos de tomar una decisión sobre las salidas alternativas no es una entrevista larga y formalizada. De hecho,usualmente se necesitan unos pocos intercambios de palabras.

2.3. En relación con el abogado defensor Comúnmente, si estamos en el escenario de una salida alternativa, tanto al fiscal como al defensor les interesará ponerse en contacto. Como lo hemos señalado, en sistemas adversariales más consolidados muchas veces la práctica es que el abogado defensor busque al fiscal para discutir esta posibilidad. Ello, por supuesto, depende de que el sistema pueda organizarse para permitirlo: formas de organización que hagan posible asignar abogados rápidamente al caso, que permitan a dicho abogado acceder al imputado, que le permitan además conocer al fiscal que está a cargo del caso, o aquél autorizado para negociar.

En este sentido las alternativas dependen de las que discutíamos en relación con el contacto fiscal-imputado. Veamos algunas:



Si el imputado tiene abogado privado, entonces probablemente será la primera persona a la que el imputado llamará. El abogado privado, entre oirás cosas, se pondrá en contacto con el fiscal para discutir la posibilidad de una salida alternativa. Si no hay un fiscal "asignado al caso", como en el modelo que hemos venido discutiendo, al menos habrá un equipo de fiscales que estará de turno para litigar las primeras audiencias del día siguiente, o bien que estará de turno en el cuartel policial respectivo, dependiendo del modelo.

Si esto no ocurre, siempre puede el fiscal pedirle al imputado el nombre del abogado y tomar la iniciativa del contacto.



Si la defensa del imputado va a ser asumida por un defensor público, también hay aquí varias posibilidades. Una es que l defensoría cuente con abogados en las estaciones de la policía o con quipos de turno para concurrir al centro de detención o a la estación de policía. Si la defensoria publica esta organizada en equipos por funciones(igual como se ha sugerido para el caso de los fiscales), entonces es posible que estos defensores no vayan a litigar a la primera audiencia, pero aun asi pueden asesorar al imputado, negociar con el fiscal negociar la salida alterativa, y enviar instrucciones al defensor de turno en la primera audiencia( igual como operarias los fiscales).



Si no va a haber contacto del defensor con el imputado en el centro de detención, entonces siempre es posible para el fiscal negociar la salida alterativa, inmediatamente antes de que comience la audiencia respectiva, o bien proponerla en el transcurso de esta, con las mismas salvedades que hacíamos respecto de utilizar la audiencia de esta manera.

2.4.

En relación con la victima

En primer lugar, la recolección inicial de información ( parte policial, denuncia), debe generar la información de contacto con la victima. Telefonos fijos,celulares, correos electrónicos, el teléfono de algún vecino(si la victima no cuenta con uno), direcciones, las coordenadas de contacto de donde sea que la victima vaya a estar 24 horas siguientes al delito. Es indispensable que el Ministerio Publico este a condiciones de ubicar a la victima y la respectiva información deber ser generada con tanta especificidad como se requiera para ello. Usualmente será la policía la encargada de obtener esa información, de

manera que el Ministerio Publico debe coordinar con esta entidad para que ella este en el parte o denuncia.

El Ministerio Publico y la Policia deben coordinar proceso para facilitar la ubicaciones de la victima por partes del Ministerio Publico en las horas siguientes a la detención. Este tipo de coordinación, en cualquiera de las versiones que esbozamos en puntos siguientes, exigen que el ministerio publico se preocupe por hacer qu los policías entiendan la lógica y el modo en que operan las salidad alternativas y conozcan los criterios del Ministerio Publico en torno a ellas.

Un buen escenario es poner a la victima en contacto con el Ministerio Publico al momento mismo de la denuncia. Si contamos con la tecnología necesaria, una opción es que l denuncia sea tomada por la policía con comunicación en línea con la Fiscalia,(parte en línea con video o con audio). Si esto no es posible, tal vez una opción sea que la Policía tome la denuncia y, según la coordinación e instrucciones generales del Ministerio Publico, cite a ciertas victimas a la Fiscalia para algunas horas después cuando el parte policial haya llegado a dicha institución o que se las envié inmediatamente, si el parte policial puede ser enviado electrónicamente.

A estas alturas, el aparato e persecución tiene poca información acerca de una posible salida alternativa, de hecho el caso ni siquiera ha pasado el primer filtro ene el ministerio público. En este sentido, esa es una posibilidad que probablemente sea acotada y que exige coordinación fina entre policías y fiscales, amen del riesgo de duplicación de trabajo y de transformar la denuncia en algo muy costoso para la victima es términos de tiempo y espera. Sin embargo, es una herramienta adicional y no tiene por que traducirse necesariamente en demora q ineficiencia, en la medida en que sea bien diseñada y ejecutada.

Pensemos en un escenario posible, en el formato de una instrucción general del Ministerio Publico a policía (previamente discutida y coordinada entre ambas instituciones).

Por ejemplo, trtandose de una detención por lesiones en el contexto de violencia domestica, el policía, una vez que haya confeccionado el parte denuncia, deberá citar a la victima directamente al Ministerio Publico cuando se verifiquen las

siguientes condiciones: 1) que las lesiones no hayan producido la internación de la victima en un centro de salud; 2) que lavictima señale no desear que el victimario sea encarcelado, omanifieste otro interés( que no vuelva a casa, que deje de bebe, que no las golpee mas, etc.)y 3) que el imputado no h sido condenado anteriormente por este u otro delito.

Este tipo de instrucciones puede darle mayor o menor espacio a la Policía para evaluar el caso. En el ejemplo, no se le dice a la Policía, que evalué si este caso podría llegar a una salida alternativa; en cambio, se les pide que indaguen de manera concreta los criterios de actuación de los fiscales. Recuerden que solo estamos tratando con la facultad de la policía para trasladar directamente a la victima al Ministerio Publico o no. En este sentido, se trata de la decisión de facilitar al contacto inmediato a la fiscalía, todavía es perfectamente posible para el fiscal, que debe evaluar el caso de cara a la salida alternativa, llamar a la victima por teléfono, citarla para el día siguiente en el tribunal, para ese mismo día en la oficina, etc.

En el ejemplo ofrecido, el N.°l representa un criterio de actuación: "si as lesiones son de tal gravedad que la víctima tuvo que ser internada, lo mas probable es que vayamos a perseguir este caso, de manera que hay más tiempo para contactarse con la víctima, no son esas las que queremos que nos manden inmediatamente".

El N.° 2 y el N.° 3 representan información que le estamos pidiendo al policía que obtenga, de modo informal y preliminar: tal vez el policía no tenga acceso a los antecedentes penales previos del imputado (aunque, en realidad, no sería difícil hacer que pudiera llamar por radio a la base de datos), pero puede perfectamente preguntarle a su esposa (la víctima en este caso) si su marido ha sido detenido antes por este u otro delito. No se trata de información oficial, y tal vez la mujer se equivoqué respecto de la situación técnica. En este sentido, el policía tiene que hacer esfuerzo por obtener de ella la mejor información posible, pero lo único que estamos buscando a estas alturas es tomar la simple decisión de mandar a la víctima inmediatamente al Ministerio Público o no. El N.° 2 exige también un esfuerzo del policía por diagnosticar el interés concreto de la víctima. De manera que, si ella desea una solución distinta a la persecución penal, tal vez haya mejores razones para pensar en viabilizar una salida alternativa.

Tal vez algunas víctimas puedan ser enviadas directamente al Ministerio Público a realizar la denuncia (no solo a hablar con el fiscal). En este caso hay que tener cuidado con no saturar al Ministerio Público con denunciantes. Si la Policía llegó al lugar del hecho está en mejores condiciones para tomar la denuncia que un funcionario del Ministerio Público en su oficina. Por otro lado, hay que cuidarse de no duplicar trabajo (considerando que la Policía tendrá que hacer el parte policial), o de hacerlo lo menos posible. Por ejemplo, si la Policía va a enviar a la víctima a hacer la denuncia directamente al Ministerio Público, tal vez no sea necesario que le tome declaración, o tal vez dicha declaración deba solo reducirse a la consignación de los hechos que justifican el trabajo policial en la escena, o a cuestiones que deban ser registradas por si el caso llega finalmente ajuicio. Sobre todo, hay que tener cuidado de que la Policía no envíe a las víctimas directamente al Ministerio Público simplemente como una forma de sacarse trabajo de encima. Es decir, deben detectarse razones muy concretas para hacer esto. Un ejemplo, es que la Policía, siguiendo las instrucciones generales del Ministerio Público (o aún las instrucciones específicas que reciben del fiscal de turno, con quien se han comunicado por teléfono), evalúe que una salida alternativa es posible y que la detención se ha producido en horas de la noche. Probablemente el Ministerio Público tenga fiscales con turno presencial las 24 horas y el turno nocturno tenga baja carga de trabajo. Tal vez en ese caso, Ministerio Público y policía, hayan coordinado que dichas denuncias sean directamente tomadas por el o los fiscales de turno, para liberar en lo posible el recurso policial, y llevar esos rasos a la primera audiencia judicial en la mañana del día siguiente (a escasas horas de la detención).

En este sentido, puede ser una buena idea no gastar fiscales para esta labor, sino funcionarios de menor formación aunque bien entrenados. También sería óptimo que estos funcionarios pertenezcan a la unidad de decisión temprana, para evitar la duplicidad de labores. En este caso, la denuncia debería .ser evaluada en el mismo acto de tomarla, entre otras cosas para efectos de su pre-calificación como candidata a una salida alternativa, en cuyo caso debe ser enviada al equipo de litigación de la primera audiencia.

Otra posibilidad es que la Policía simplemente le advierta a la víctima — O a ciertas víctimas, según la coordinación e instrucciones generales del Ministerio Público— que un funcionario de la fiscalía (no necesariamente un fiscal) se pondrá en contacto con

ella en las horas siguientes, en el teléfono que la víctima ha provisto para tal efecto, de manera que asegure su disponibilidad al momento de la comunicación.

3.

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD El principio de oportunidad es un instituto novedoso del Derecho Procesal Penal,

representa un mecanismo de simplificación, del procedimiento, os decir una opción para la obtención de una solución para el caso a través de procedimientos menos complejos que el procedimiento común. "Se trata de brindar posibilidades de solucionar el conflicto que representa todo caso penal eludiendo la respuesta tradicional en la cual el representante estatal encargado de la persecución desarrolla su actividad procesal con el objeto de lograr un pronunciamiento condenatorio, esto es, la realización del Derecho Penal sustantivo y la aplicación de su respuesta característica, la pena"'426.

Este supuesto evita cumplir con todas las etapas del procedimiento común para obtener la solución jurídica del caso y, además, evita la aplicación de la respuesta tradicional del Derecho Penal: la pena.

La ley penal describe en abstracto una conducta como punible y amenaza con una sanción a quien incurra en ella. Su actuación práctica requiere un procedimiento mediante el cual se procure establecer si en verdad ha ocurrido, para dar paso a la aplicación de la sanción prevista al responsable. Sobre este punto se presentan teóricamente dos alternativas: a) La reacción de! Estado buscando acreditar el hecho para castigarlo tiene que darse en todos los casos sin excepción y con la misma energía; o b) Se puede elegir a través de órganos es tata les, en qué casos se va a provocar esta actividad y en que casos no, según diversas razones.

La primera se denomina ¡eral i dad; la segunda disponibilidad u oportunidad.

El principio de legalidad se relaciona con la visión del delito como infracción y con las teorias absolutas sobre la pena (retribución, mal por mal) el de oportunidad con la visión del delito como conflicto y con las teorías relativas a ella, dando paso a la idea de alternativas frente a la pena y, prion/v.ndo la solución real —no simbólica — del conflicto.

4.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Se ha conceptualizado a la legalidad como la automática e inevitable reacción

del Estado a través de órganos predispuestos (Policía o Ministerio Público) que

frente a la hipótesis de la comisión de un hecho delictivo se presenta ante los órganos jurisdiccionales, reclamando la investigación, el juzgamiento y, si correspondí.:, e! castigo del delito que se hubiera logrado comprobar, luí este sentido, todo delito que signifique un,; acción pública debe ser investigado, juzgado y, de ser el caso, castigado con el mismo compromiso por falta del lisiado.

Su influencia se advierte en el momento inicia! de la acción pena! y en el momento posterior do su ejercicio. Cuando se actúa bajo este principie) surgen otros dos: a) Inevilabilidad.- Significa que frente a la hipótesis de la comisión de un delito necesariamente se tiene que poner en marcha el mecanismo estatal para la investigación, juzgamiento y castigo, sin que pueda evitarse de ninguna manera o por ninguna razón. b) Irretractibilidad.- iniciada la acción penal, puesta en funcionamiento la persecución pena! del Estado, tal ejercicio no puede interrumpirse, suspenderse, ni hacerse cesar hasta que se agole la pena que se hubiera impuesto mediante el dictado de una sentencia.

De este modo, el principio de legalidad procesal estructura un sistema de persecución que obliga a los órganos estatales a intervenir frente a todo hecho punible. El principio cíe legalidad procesal implica que la promoción de la acción penal constituye un imperativo para el Ministerio Público

4.1. Justificacion y crítica al principio de legalidad El principio d legalidad ostenta serias y fundadas justificaciones de caracter teorico.Sin embargo, cada una de ellas recibe una crítica y contundentes cuestionamientos desde el campo de la realidad: a) Se argumenta a favor del principio de legalidad que solo a través de él si puede cumplir con los fines de la pena. Para éste es un punto de vista retribucionista. En muchos casos se pueden alcanzarlos fines de prevención general y especial sin necesidad de imponer una sanción. ü) También se sostiene que es la mejor forma de garantizar el principio de igualdad ante la ley. Sin embargo la aplicación general de la ley penal es

designa!, porque afecta prioritariamente a los sectores marginados de la sociedad.

El Principio de Legalidad sufre sus más severas críticas desde la óptica de su aplicación practica y por encima de lo que manda la ley, en verdad no tiene vigencia, porque en el mundo no hay sistema judicial que pueda ciar tratamiento a todos los delitos que se cometen, ni siquiera a todos los que ingresan a él.

El proceso penal se presenta, criminológicamente, como un proceso de selección. Esto ocurre por una serie de razones que conspiran con la vigencia electiva del principio de legalidad: a) La primera de ellas es la que se llama cifra negra, que son los delitos que no se conocen porque no se denuncian. b) Se puede hablar también de una cifra dorada constituida por aquellos delitos q u e si bien pueden ser conocidos por la autoridad, no entran formalmente al sistema judicial por razones diversas: influencias políticas o gremiales, prebendas económicas, etc. Y si lo hacen, reciben un tratamiento especial que determina su no investigación por decisiones expresas (archivo de la denuncia y declaración de prescripción, por ejemplo). c) Hay en la sociedad cíerta tolerancia pura algún tipo de delitos que engrosaran la cifra negra o la cifra dorada. Por ejemplo en el delito de aborto, solo se conoce? una ínfima proporció. En efecto, se conoce cuando acarrea secuelas grave:, a la salud o cuesta la vida de la mujer que pertenece a sectores marginales de la población, que tienen que acudir a una curandera y terminan atendiéndosoe en un hospital público por los graves daños ocasionados. d) La imposibilidad material para dar tratamiento a todos ¡os delitos que ingresan .El sistema. Ello determina la aparición cíe criterios salvajes de selección por priorización de tratamiento. La justicia penal solo se ocupa de un número ínfimo de casos, cifra que se reduce aún más si consideramos los

cionales. En el desarrollo del procedimiento, la identidad el colaborador se mantiene en secreto, se le asigna una clave, se traslada a un centro especial de reclusión y se le asigna una identidad ficticia. Asimismo, debe hacerse una investigación complementaria que corrobore la veracidad, oportunidad y

eficacia de la información. Este decreto legislativo establece los siguientes beneficios procesales y penitenciarios excepcionales: a)

Exención de Pena.-Cuando la información proporcionada permite

identificar y detener a dirigentes o jefes de organizaciones criminales dedicadas al tráfico ilícito de drogas (TID), al tráfico ilícito de armas o lavado de dinero provenientes del TID que permita el decomiso de productos o efectos vinculados al indicado delito, que establezca el funcionamiento de una organización criminal dedicada al TI Do que permita la identificación de los dirigentes o jefes y la desarticula! ion de la organización criminal. b) Remisión de la pena.- Opera en los supuestos anteriores respecto a los condenados por los delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de dinero y tráfico ilícito de armas. Estos beneficios no se apuran a los líderes de organización, jefes o cabecillas, tampoco a los funcionarios públicos encargados de la prevención, investigación juzgamiento y ejecución de las penas por dichos delitos. Asimismo, prevé un indulto atípico.

En el desarrollo del procedimiento, la identidad del colaborador se mantiene en secreto, se le asigna una clave, se le traslada a un centro especial de reclusión y se le asigna una identidad ficticia. Además, debe hacerse una investigación complementaria que corrobore la veracidad, oportunidad y eficacia de la información. Estas disposiciones vienen siendo aplicadas, lográndose los objetivos propuestos.

5) La Ley N.° 27388 que establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada. Esta ley fue promulgada en diciembre del año 2000 cuando se conoció el escándalo relativo a la corrupción en el Perú y se puso en evidencia la mayor degradación moral que existía en nuestro país. Entonces, se planteó el problema de cómo enfrentar esa situación. En este sentido, apelando a la experiencia internacional, se propusieron reformas en el campo procesal penal y administrativo, para enfrentar el poder económico de la corrupción. En el Perú, se planteó el problema como enfrentar esa situación y apelando a la experiencia internacional se propusieron reformas en el campo procesal penal y se

dictaron normas para enfrentar el poder económico de la corrupción, la ley se dio en el marco de la Convención Interamericana contra la Corrupción en la que los Estados han asumido la obligación de elegir instrumentos procesales idóneos en la persecución penal de la criminalidad en ese ámbito porque no es posible una lucha adecuada contra la criminalidad organizada sino se cuenta con los mecanismos de delación o cooperación con la administración de justicia, que permitan sancionar a personas que han tenido el dominio del hecho y el control de la organización criminal. Como podemos apreciar, se sacrifica la sanción penal o la intensidad de la pena a mandos intermedios a cambio de un objetivo mayor y más importante: desarticular el aparato criminal. Este es un mecanismo utilitarista, que pretende lograr el máximo beneficio al menor costo. La utilización de la colaboración eficaz, sobre todo en los casos de corrupción ha logrado sus objetivos. La información proporcionada por quienes se han acogido a los beneficios de la colaboración ha sido valiosa para los fines de la investigación, para conocer la estructura de la organización delictiva y las personas que lo han integrado. En consecuencia, se ha logrado tener acceso a información y documentos que de otra manera hubiesen sido inaccesibles. Ha sido posible investigar y procesar a particulares y funcionarios públicos que han ocupado puestos claves en la organización delictiva.

Los beneficios que se pueden lograr son básicamente la reducción y exen-de la pena. Sin embargo, pueden haber beneficios intermedios como por ¡pío cambiar la detención por comparecencia o medidas alternativas a la pena privativa de libertad, o la liberación condicional del condenado.

8.

PROCESO POR COLABORACIÓN EFICAZ EN EL CPP

El CPP de 2004 regula la colaboración eficaz como un proceso especial. En tal sentido, el artículo 472 establece que el Ministerio Público podrá celebrar un acuerdo de beneficios y colaboración con quien se encuentre o no sometido a un proceso penal, así como con quien ha sido sentenciado en virtud de la colaboración que presten a las autoridades para la eficacia de la justicia penal. Para esos efectos, el colaborador debe:

a)

Haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas;

b)

Admitir o no contradecir, libre y expresamente, los hechos en que ha intervenido o

se le imputen. Aquellos hechos que no acepte no

formarán parte del proceso por colaboración eficaz, y se estará a lo que se decida en el proceso penal correspondiente; y, c)

Presentarse al fiscal mostrando su disposición de proporcionar

información eficaz.

El acuerdo entre el representante del Ministerio Público y el colaborador está sujeto a la aprobación judicial.

8.1. Ámbito de aplicación De conformidad con lo establecido en el artículo 473, los delitos que pueden ser objeto de acuerdo son los siguientes: a)

Asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos, contra la humanidad;

b)

Secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado, así como delitos monetarios y tráfico ilícito de drogas, siempre que en todos estos casos el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva.

c) Concusión, peculado, corrupción de funcionarios, tributarios, aduaneros contra la fe pública y contra el orden migratorio, siempre que el delito sea cometido en concierto por una pluralidad de personas.

No será obstáculo para la celebración del acuerdo cuando se trate de concurso de delitos y uno de ellos no corresponda a los previstos en el presente artículo. Asimismo se estable que los órganos de gobierno del Poder Judicial y del Ministerio Público, podrán establecer jueces y fiscales para el conocimiento, con exclusividad de este proceso.

8.2. Requisitos de la eficacia de la información El CPP exige que la información que proporcione el colaborador debe permitir, alternativa o acumulativamente: a)

Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito, o disminuir

sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecución. Impedir o neutralizar futuras acciones o daños que podrían producirse cuando se está ante una organización delictiva. b)

Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito, o las

circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando.

c)

Identificar a los autores y partícipes de un delito cometido o por cometerse,

así como a los integrantes de la organización delictiva y su funcionamiento, de modo que permita desarticularla, menguarla o detener a uno o varios de sus miembros; d)

Entregar

los

instrumentos,

efectos,

ganancias

y

bienes

delictivos

relacionados con las actividades de la organización delictiva, averiguar el paradero o destino de los mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva;

8.3. Beneficios Teniendo en cuenta el grado de eficacia e importancia de la colaboración, en concordancia con la entidad del delito y la responsabilidad por el hecho, el colaborador podrá obtener los siguientes beneficios premiales: exención de la pena, disminución de la pena hasta un medio por debajo del mínimo legal, suspensión de la ejecución de la pena, liberación condicional, o remisión de la pena para quien la está cumpliendo.

La disminución de la pena podrá aplicarse acumulativamente con la suspensión de la ejecución de la pena, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 57 del CP. Cuando el colaborador tiene mandato de prisión preventiva, el juez podrá variarlo por el de comparecencia, imponiendo cualquiera de las restricciones previstas en el artículo 288, inclusive la medida de detención domiciliaria.

La exención y la remisión de la pena exigirán que la colaboración activa o información eficaz permita: a)

Evitar un delito de especial connotación y gravedad;

b)

Identificar categóricamente y propiciar la detención de líderes de especial

importancia en la organización delictiva; c)

Descubrir concluyentemente aspectos sustantivos de las fuentes de

financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva, o de los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos de notoria importancia para los fines de la organización.

El CPP establece que no podrán acogerse a ningún beneficio premial los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones delictivas. El que ha intervenido en delitos que han causado consecuencias especialmente

graves únicamente podrá acogerse al beneficio de disminución de la pena, que en este caso solo podrá reducirse hasta un tercio por debajo del mínimo legal, sin que corresponda una suspensión en la ejecución de la misma, salvo la liberación condicional, siempre que haya cumplido como mínimo la mitad de la pena impuesta.

En cuanto al trámite a seguir, el artículo 475 señala las diligencias que se deben, realizar antes de la celebración del acuerdo: 1)

El fiscal, en cualquiera de las etapas del proceso, está autorizado a celebrar

reuniones con los colaboradores cuando no exista impedimento o mandato de detención, o, en caso contrario, con sus abogados, para acordar la procedencia de los beneficios.

2)

El fiscal, como consecuencia de las entrevistas realizadas y de la voluntad de

colaborado] t del solicitante, dará curso a la etapa de corroboración, disponiendo los líelos de investigación necesarios para establecer la eficacia de la información proporcionada. Para ello requerirá la intervención de la Policía para que, bajo su conducción, realice las indagaciones previas y eleve un informe policial. Los procesos, continuarán con la tramitación que les corresponde. El fiscal, podrá celebrar un convenio preparatorio, que precisará los beneficios, las obligaciones y el mecanismo de aporte de información y ele su corroboración.

3) de

Mientras dure el proceso, el colaborador puede ser sometido a las medidas aseguramiento

personal

necesarias

para

garantizar

el

éxito

de

las

investigaciones, la conclusión exitosa del proceso y su seguridad personal. En caso sea necesario, el fiscal acudirá al juez de la investigación preparatoria requiriéndole las medidas de coerción y de protección que correspondan.

4)

El fiscal solicitará a los órganos fiscales y judiciales, mediante comunicación

reservada, copia certificada o información acerca de los cargos imputados al solicitante. Los órganos requeridos, sin trámite alguno y reservadamente, remitirán a la fiscalía requirente la citada información.

5)

El agraviado, deberá ser citado en la etapa de verificación. Asimismo,

informará sobre los hechos, se le interrogará acerca de sus pretensiones y se le hará saber que puede intervenir en el proceso —proporcionando la información y documentación que considere pertinente— y, en su momento, firmar el acuerdo de beneficios y colaboración.

Culminados los actos de investigación, el fiscal, si considera procedente la concesión de los beneficios, elaborará un acta con el colaborador. Esta con-' tendrá el beneficio acordado, los hechos a los cuales se refiere el beneficio y las obligaciones a las que queda sujeta la persona beneficiada. Si el fiscal estima que la información proporcionada no permite la obtención de beneficios

poíno

haberse

corroborado

suficientemente

sus

aspectos

fundamentales, denegará la realización del acuerdo y dispondrá que se proceda, respecto del solicitante, conforme a lo que resulte de las actuaciones de investigación que ordenó realizar. Esta Disposición no es impugnable.

Si la información arroja indicios suficientes de participación delictiva de las personas sindicadas por el colaborador o de otras, se practicará la correspondiente investigación a los efectos de determinar la persecución y ulterior sanción de los responsables. En los casos en que se demuestre la inocencia de quien fue involucrado por el colaborador, el fiscal deberá informarle de su identidad, siempre que se advierta indicios de que a sabiendas hizo la imputación falsa, para los fines legales correspondientes.

8.3. Colaboración durante la etapa de investigación Cuando el proceso por colaboración eficaz está referido a hechos que son materia de un proceso penal que se encuentra en la etapa de investigación o incluso si no existe investigación, el acuerdo de beneficios y colaboración se remitirá al juez de la investigación preparatoria, conjuntamente con los actuados para el control de legalidad respectivo. El juez penal, mediante resolución inimpugnable, podrá formular observaciones al contenido del acta y la concesión de los beneficios y ordenará devolver lo actuado al fiscal.

Recibida el acta original o la complementaria, con los recaudos pertinentes, el juez penal, dentro del décimo día, celebrará una audiencia privada especial con asistencia de quienes celebraron el acuerdo, en donde cada uno expondrá los motivos y fundamentos del mismo. El juez, el fiscal, la defensa y el procurador público — en los delitos contra el Estado— podrán interrogar al solicitante. De dicha diligencia se levantará un acta donde constarán resumidamente sus incidencias.

Culminada la audiencia, el juez dentro del tercer día dictará la sentencia aprobando el acuerdo o el auto desaprobándolo, ambas resoluciones pueden ser impugnadas vía recurso de apelación. Asimismo, el agraviado constituido en parte, en tanto haya expresado su voluntad de intervenir en el proceso, tendrá derecho a impugnar la sentencia aprobatoria.

Por lo tanto, si el juez aprueba el acuerdo, emitirá la sentencia que no podrá exceder los términos del acuerdo e impondrá las obligaciones que correspondan al colaborador. Si el acuerdo aprobado consiste en la exención o remisión de la" pena, ordenará su inmediata libertad y la anulación de los antecedentes del beneficiado. Si consiste en la disminución de la pena, declarará la responsabilidad penal del colaborador y le impondrá la sanción que corresponda según los términos del acuerdo, sin perjuicio de imponer las obligaciones pertinentes.

8.4. Colaboración en las otras etapas del proceso contradictorio Cuando el proceso por colaboración eficaz se inicia estando el proceso contradictorio en el Juzgado Penal y antes del inicio del juicio oral, el fiscal — previo los trámites de verificación correspondientes— remitirá el acta con sus recaudos al juez penal, que celebrará para dicho efecto una audiencia privada especial. La resolución que pronuncie sobre la procedencia o improcedencia de los beneficios es susceptible de recurso de apelación.

Si la colaboración se inicia con posterioridad a la sentencia, el juez de la investigación preparatoria a solicitud del fiscal, previa celebración de una audiencia privada, podrá conceder los siguientes beneficios: la remisión de la pena, la suspensión de la ejecución de la pena, la liberación condicional, la conversión de pena privativa de libertad por multa, la prestación de servicios o limitación de días libres, conforme a las equivalencias previstas en el artículo 52 del CP. Debe señalarse que la resolución —auto desaprobatorio o sentencia aprobatoria— que dicta el juez es susceptible de recurso de apelación, el que será resuelto por la Sala Penal Superior.

8.5. Condiciones, obligaciones y control del beneficiado La concesión del beneficio premial está condicionado a que el beneficiado no cometa nuevo delito doloso dentro de los diez años de habérsele otorgado, conlleva además la imposición de una o varias obligaciones, sin perjuicio de disponer que se obligue a concurrir a toda citación derivada de los hechos materia

del

Acuerdo

de

colaboración

aprobado

judicialmente.

Las

obligaciones son las siguientes: a)

Informar de todo cambio de residencia;

b)

Ejercer oficio, profesión u ocupación lícitos;

c)

Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo imposibilidad económica.

d)

Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas y drogas;

e)

Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse periódicamente ante

ellas; f)

Presentarse cuando el juez o el fiscal lo solicite;

g)

Observar buena conducta individual, familiar y social;

h)

No salir del país sin previa autorización judicial;

i)

Cumplir con las obligaciones contempladas por el Código de Ejecución Penal

y su Reglamento; j)

Acreditar el trabajo o estudio ante las autoridades competentes.

Las obligaciones se impondrán según la naturaleza y modalidades del hecho punible, las circunstancias en que se cometió, la naturaleza del beneficio y la magnitud de la colaboración proporcionada, así como de acuerdo a las condiciones personales del beneficiado. Asimismo, las obligaciones se garantizarán mediante caución o fianza, si las posibilidades económicas del colaborador lo permiten.

El control de su cumplimiento corresponde al Ministerio Público, con la intervención del órgano especializado de la Policía Nacional, el cual tendrá un registro de los beneficiados.

8.6. Revocación de los beneficios El fiscal provincial podrá solicitar al juez que otorgó el beneficio premial la revocatoria del mismo. El juez correrá traslado de la solicitud y con su

contestación o sin ella, realizará la audiencia de revocación de beneficios con la asistencia obligatoria del fiscal, a la que debe citarse a los que suscribieron el acuerdo de colaboración. Si el beneficiado no concurre, se le nombrará un defensor de oficio.

En este sentido, escuchada la posición del fiscal y del defensor del beneficiado, y actuadas las pruebas ofrecidas, el juez decidirá mediante auto debidamente fundamentado en un plazo no mayor de tres días. Contra esta resolución procede recurso de apelación, el que será conocido por la Sala Penal Superior.

Cuando la revocatoria se refiere a la exención de pena, se seguirá el siguiente trámite, sin perjuicio de la aplicación de las reglas comunes en tanto no lo contradigan: a)

Se remitirán los actuados al fiscal provincial para que formule acusación y

pida la pena que corresponda según la forma y circunstancias de comisión del delito y el grado de responsabilidad del imputado. b)

El juez penal dictará el auto de enjuiciamiento y correrá traslado a las partes

por el plazo de cinco días, inmediatamente celebrará una audiencia pública con asistencia de las partes para que formulen sus alegatos escritos, introduzcan las pretensiones que correspondan y ofrezcan las pruebas pertinentes para la determinación de la sanción y de la reparación civil. Resuelta la admisión de los medios de prueba, emitirá el auto de citación a juicio señalando día y hora para la audiencia. En ella se examinará al imputado, se actuarán las pruebas ofrecidas y admitidas luego de los alegatos orales del fiscal, del Procurador Público y del abogado defensor, y la concesión del uso de la palabra al acusado, se emitirá sentencia, contra la cual procede recurso de apelación, que podrá ser conocida la Sala Penal Superior.

Por otro lado si la revocatoria se refiere a la disminución de la pena, se seguirá el siguiente trámite, sin perjuicio de la aplicación de las reglas comunes en tanto no lo contradigan: a)

Se remitirán los actuados al fiscal provincial para que formule la pretensión

de condena, según la forma y circunstancias de comisión del delito y el grado de responsabilidad del imputado;

b)

El juez penal correrá traslado a la defensa del requerimiento fiscal a fin de

que en el plazo de cinco días formule sus alegatos escritos, introduzca las pretensiones que correspondan y ofrezca las pruebas pertinentes, inmediatamente celebrará una audiencia pública con asistencia de las parles. Resuelta la admisión de los medios de prueba, se llevará a cabo la audiencia, donde se examinará al imputado y se actuarán las pruebas admitidas. La sentencia se dictará previo alegato oral del fiscal y de la defensa, así como de la concesión del uso de la palabra al acusado; contra la sentencia procede recurso de apelación, que será de conocimiento de la Sala Penal Superior. Cuando la revocatoria se refiere a la remisión de la pena, el juez penal, en la misma resolución que dispone la revocatoria, ordenará que el imputado cumpla el extremo de la pena remitida y cuando la revocatoria se refiere a la suspensión de la ejecución de la pena, liberación condicional, detención domiciliaria o comparecencia, se regirá en lo pertinente por las normas penales, procesales o de ejecución, penal.

8.7. Mérito de la información cuando se rechaza el acuerdo Si el acuerdo de colaboración y beneficios es denegado por el fiscal o es desaprobado por el juez, las diversas declaraciones formuladas por el colaborador se tendrán como inexistentes y no podrán ser utilizadas en su contra. En estos mismos supuestos las declaraciones prestadas por otras personas durante la etapa de corroboración así como la prueba documental, los informes o dictámenes periciales y las diligencias objetivas e irreproducibles, mantendrán su validez y podrán ser valoradas en otros procesos conforme a su propio mérito y a lo dispuesto en el artículo 158.

Rige, en todo caso, lo establecido en el artículo 159.

Jurisprudencia PROCESO INMEDIATO EL PROCESO INMEDIATO Y LA ACUSACIÓN DIRECTA'"447 Acuerdo Plenario N." 01-2008, Tema N.° 04 Salas y juzgados Penales del Distrito judicial de La Libertad La acusación directa y el proceso inmediato son trámites diferentes. La acusación directa debe tener un previo control judicial por el juez de investigación preparatoria y en el proceso inmediato el control judicial debe hacerse por el juez de juicio.

____________________ 447 TABOADA PILCO, Giammpol. jurisprudencia y Buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal.

Editorial Reforma SAC, Lima, p. 580.

IMPROCEDENCIA DEL PROCESO INMEDIATO448 Expediente N.° 926-2008 Primer Juzgado Penal de investigación preparatoria de Trujillo.

De la revisión de la carpeta fiscal, se advierte, que el Requerimiento de proceso Inmediato se ha efectuado casi un año después de suscitados los hechos; y casi tres meses después de emitida la disposición citada en el considerando procedente; es decir cuando el plazo de diligencias preliminares se encontraba ampliamente vencido si se toma como fecha de inicio el día tres de mayo del dos mil siete, fecha en la que se emite la disposición de adecuación, sin que exista disposición de inicio de diligencias preliminares y menos aun de prórroga del plazo de la misma al no tratarse de un

proceso

complejo

que

por

sus

características

así

lo

amerite,

correspondiendo en consecuencia al órgano jurisdiccional verificar el cumplimiento de los requisitos formales para dictar la resolución de procedencia o no del requerimiento efectuado, del cual se advierte que al haberse efectuado fuera de los supuestos contenidos del artículo 447°, contraviniendo la finalidad del Proceso Inmediato, que no es otra que resolver la causa con suma rapidez, ante la existencia de cualquiera de los requisitos establecidos en el artículo 446° del Código Procesal Penal, fundamentado en el principio de celeridad procesal, al obviarse la etapa de investigación preparatoria y etapa intermedia, el requerimiento fiscal deberá se desestimado, debiendo al Representante del Ministerio Público emitir la disposición que corresponda.

TERMINACIÓN ANTICIPADA MODIFICACIÓN CONVENCIONAL DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICO PENAL EN LA TERMINACIÓN ANTICIPADA'149 Expediente N.° 1645-2008 Tercer Juzgado Penal de investigación preparatoria de Trujillo.

La modificación de la calificación jurídico penal inicial de robo agraviado (artículo 189°,

_____________________ 448 TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y Buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal.

Editorial Reforma SAC., Lima, p, 590.

449 TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., Editorial Reforma SAC., Lima, p. 624.

incs. 2o y 4o del CP) contenido en la disposición de formalización a la de hurto agravado (artículo 186°, íncs. 2o y 4o del CP) objeto de acuerdo provisional en la terminación anticipada, tiene perfecta coherencia con la descripción del evento delictivo, puesto que la sustracción del bien del lugar descripción del evento delictivo, puesto que la sustracción del bien del lugar donde se encontraba, se realizo por el imputado en forma intempestiva al trasladar la motocicleta desde el local del negocio hacia la esquina, sin que medie violencia o amenaza actual e inminente contra el agraviado, puesto que la supuesta amenaza con el arma de juego (no acreditada con ningún elemento reconvicción) por los dos sujetos que según el imputado responden a los nombres de "Henry" y "Marvin", se realizo después del apoderamiento ilegitimo por el imputado siendo aplicable la exclusión del tipo penal de robo agravado, como ha sido objeto de desarrollo en la jurisprudencia vinculante contenida en la R.N. N.°3932-2004-amazonas de la Segunda Sala Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.

DESAPROBACIÓN DEL ACUERDO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA POR FALTA DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA450 Expediente. N.° 2719-2007 Tercer juzgado Penal de investigación preparatoria de Trujillo.

La sola invocación de la tentativa acabada como único elemento para reducir la pena del mínimo legal de diez años de privación de la libertad a solo cinco

años (la mitad), resulta desproporcionado por las circunstancias del hecho delictivo como el empleo de violencia física de los hombres contra una mujer para arrebatarle sus pertenecías, así como por las condiciones personales de los imputados al no concurrir ninguna circunstancia sustantiva o procesal atenuante, por lo que, corresponde rechazar la propuesta de terminación anticipada. _________________ 450 TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y Buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal.

Editorial Reforma SAC, Lima, p. 62S.

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