REVISTA EL FORO - EDICION DIGITAL by ILustre Colegio de Abogados de Lambayeque

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Editorial

Revista Jurídica

EL FORO Edición N° 03 Julio 2014

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En cumplimiento con nuestro Plan de Trabajo estamos inaugurando la Revista el FORO, que contiene artículos de reconocidos Colegas abogados, estamos seguros que el estudio y preparación del artículo de sus autores serán de mucha utilidad para los Abogados de todo el Perú. Agradecemos a los autores de los artículos por su apoyo al Colegio, Los Abogados realizamos una función interna en la defensa con clientes, en su relación con los abogados y en la relación con los Jueces y Miembros de las distintas Salas Jurisdiccionales; asimismo realizamos una función externa en la relación con la sociedad civil con nuestra Responsabilidad Social, primando el interés público. El Derecho tiene como valor fundamental la justicia, y los Abogados pedimos y luchamos por la justicia de los ciudadanos, la cual debe ser oportuna, y solidaria. La circulación de la Revista el Foro coincide con el III Congreso Nacional de Abogados “Derecho y Justicia Global”, que reúne a 24 Juristas Extranjeros y Nacionales, siempre en la búsqueda de la justicia y la paz social y el engrandecimiento de nuestro país. Chiclayo 05 de Setiembre del 2014

LA SEGURIDAD SOCIAL VICTOR ANACLETO GUERRERO

Doctor en derecho y ciencias políticas. Profesor de la Escuela de Postgrado - UNPRG. Autor del libro de derecho laboral y Seguridad Social

1. PUNTO DE PARTIDA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Cuando hablamos de Seguridad Social hay un punto de partida ,ese punto de partida tiene que ver con lo que la OIT llamó los riesgos sociales,y hoy se denomina las contingencias sociales ,en realidad desde que el hombre aparece en la tierra siempre estuvo sujeto a lo que se llama la contingencia social, y desde un primer momento el hombre se preocupó de cómo cubrirse frente a estas contingencias sociales, Se dice que hay dos contingencias de las que nadie se libra que es la enfermedad( todos nos enfermamos aunque sea de un resfrio) y obviamente de la muerte .Por lo que es necesario tratar lo referente a la contingencia Social a su concepto y clasificación 1.1. Contingencia Social NOCIÓN CONCEPTUAL La vida del hombre ha sido descrita como fenómeno de interacción entre el ser humano y el medio. El mundo del hombre transcurre tanto en el medio natural como en el social y en el espiritual (Perpiñá Rodríguez); y su vida se halla inserta dentro de un ámbito al que Ortega y Gasset llamó las circunstancias o mundo, y agregó que éste era el repertorio de nuestras posibilidades vitales. En el medio natural y en el social, las circunstancias son capaces de afectar más directa y, diríase, cotidianamente a la existencia. Aquí cabe ubicar a las contingencias de variada índole que amplían, o disminuyen y aún eliminan

el repertorio de posibilidades de la vida concreta de cada persona. En general, cabe describir a aquéllas como las que aparejan una ‘‘diversidad de necesidades resultante de distintas situaciones en las cuales una persona puede ser privada de sus medios de existencia o sufrir cargas particulares’’ (Netter). Caracterizan a las contingencias sociales tres notas distintivas: su individualidad, en atención a la ‘‘situación de cada individuo en concreto’’; la personalidad, en tanto ‘‘afectan a la persona sujeta a ellos y no a su patrimonio’’, y su naturaleza económica, porque ‘‘generan un defecto o insuficiencia en los recursos económicos personales’’ (Alonso Olea). En suma, cabe considerar configurada una contingencia social, que da lugar al amparo de la seguridad social, cuando tiene por efecto que una persona o los miembros de su familia a su cargo, o unos y otros (nota de individualidad), resultan desfavorablemente afectados (nota de personalidad), en perjuicio de su nivel de vida, a consecuencia de un incremento en el consumo o de disminución o supresión de los ingresos (nota económica). En tanto se entienda el riesgo o contingencia como un ‘‘juicio de probabilidad de verificación de determinados eventos, asume relevancia jurídica en cuanto el ordenamiento, justamente en consideración de su verificación,

regula las consecuencias’’ (Persiani). En el respectivo sistema jurídico previsional, al verificarse dichos eventos, y derivar de ellos una situación de necesidad, legalmente es soportada por los entes previsionales. Éstos están obligados a satisfacer las prestaciones ,cuando se verifican dichos eventos (idem). Conceptualmente que es una contingencia social ,diríamos que es un hecho incierto ,es un hecho futuro,que afecta la plenitud de la de la estabilidad mental y física de la personas,que afectan sus recursos económicos,que afecta su estabilidad,de alguna manera diríamos social de poder gozar en la sociedad. Entonces este concepto de lo que se llama la contingencia social ha sido recogida por la OIT,en CONVENIO 102 que se conoce también como la norma mínima de la Seguridad Social, cuando uno se preguntaba a donde debe dirigirse la Seguridad social. La OIT encontró en este convenio el punto asidero que ha servido para el desarrollo de la Seguridad Social, en primer lugar este convenio 102 nos señala cuáles son esos riesgos sociales que hoy llamamos contingencias sociales y nos dice,pues,indudablemente que cualquier sistema de seguridad social ,que se organice en el mundo debe estar dirigido a enfrentar estos problemas,que son : la enfermedad,la maternidad,la vejez el accidente,,el desempleo,las cargas de familia,ese debe ser el objetivo de cualquier siste-

Doctor en Derecho, ,Coordinador de las Maestrías en Derecho y Doctorado en Derecho y Ciencia Política en la Escuela de Post Grado de la UNPRG,decano del Colegio de Abogados de Lambayeque 2 PODETTI, Humberto A,Los riesgos sociales,en el libro Instituciones d Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social;universidad Autónoma de Mexico,1997,p,649,650 3 Organización Internacional del Trabajo (1995)p,6 4 BRICEÑO RUIZ .Alberto,Derecho Mexicano de los seguros sociales.editorial Harla ,segunda edición.Mexico,1992,p,15 5 RUIZ MORENO,Angel Guillermo, Seguridad Socialpara migrantes y trabajadores informales su eventual inclusión en el régimen obligatorio del seguro social,univesiddad de Guadalajara ,2006,p,43 1

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ma de seguridad social.

Sobre las contingencias sociales muchos autores han hecho clasificaciones al respecto : 1.1.1.. Clasificación de Dupeyroux. También con relación a los efectos, Dupeyroux ofrece una clasificación que considera separadamente los acontecimientos relativos a la adquisición de la renta y los relativos al empleo de la renta. Se tiene así la siguiente clasificación: a) Acontecimientos relativos a la adquisición del ingreso (pérdida o reducción del ingreso profesional): (I) Físicos: De origen profesional: - accidentes del trabajo, - enfermedad profesional. De origen no profesional: - enfermedad, - maternidad, - invalidez, - vejez, - muerte (sobrevivientes). (II) Económicos: - Desempleo. b) Acontecimientos relativos al empleo del ingreso (reducción del nivel de vida en razón de gastos extraordinarios): - Enfermedad (gastos médicos, paramédicos, etcétera), - Cargas de familia. 1.1.2. Clasificación según el origen A. Clasificación de Aznar. Una muy difundida clasificación, que ha gozado de mucho favor doctrinario en España y fuera de ella, es la elaborada por Severino Aznar: a) Contingencias de origen patológico: enfermedad, - invalidez, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

b) Contingencias de origen biológico: - maternidad, - vejez, - muerte. c) Contingencias de origen económico-social: - paro forzoso, - cargas familiares excesivas. 1.1.3 Clase de Contingencia sociales en General Maternidad/nacimiento - Biológicas - Vejez - Muerte Enfermedades - Inculpables - Patológicas Accidentes -Riesgos del trabajo - Invalidez Económico - Cargas de familia Sociales - Desempleo 2.CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL Para comenzar nuestro sucinto análisis, diremos que la OIT ha ofrecido al mundo entero, en su publicación Seguridad social: Guía de educación obrera, la sencilla definición del concepto seguridad social que enseguida se transcribe: A efectos de esta Guía, definiremos la “seguridad social” como la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de traba-

jo o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos” La “seguridad social ,engloba un conjunto de medidas adoptadas por la sociedad con el fin de garantizar a sus miembros,por medio de una organización apropiada,una protección suficiente contra ciertos riesgos a los cuales se hallan expuestos. El advenimiento de esos riesgos entraña gastos imprevistos a los que el individuo que dispone de recursos módicos no puede hacer frente por si solo,ni por sus propios medios, ni recurriendo a sus economías,ni sientiédole tampoco posible recurrir a la asistencia de carácter privado de sus allegados” .(Conferencia de la OIT en Filadelfia 1944) “La seguridad social es el conjunto de instituciones,principios ,normas y disposiciones que protege a todos los elementos de la sociedad contra cualquier contingencia que pudiera sufrir y permite la elevación humana en los aspectos psicofísico,moral,económico,social y cultural” El maestro Mexicano Angel Guillermo Ruiz Moreno,nos dice podemos entender el Derecho de la Seguridad Social : “como el conjunto de normas y principios creados por el Estado con la finalidad de proteger las situaciones de necesidad de los individuos-independientemente de su vinculación profesional a un empresario y de su contribución o no al sistema” De todo esto se infieren, de entrada, varios caracteres importantes, a saber: 1. Se trata de un sistema público, donde el Estado está obligado a cubrir las necesidades de los sujetos necesitados de protección.

6 NUGENT ,Ricardo,lam seguridad social: su historia y sus fuentes;en el Libro Instituciones de Derecho del Trabajo,Univerrsidad Nacional Autónoma de Mexico 1997,p,603.604 7 NUGENT,Ricardo,Seguridad Social su historia y sus fuentes ,en el Libro Instituciones de Derecho del Trabajo,Univerrsidad Nacional Autónoma de Mexico 1997,p,603.604 8 ALCALA ZAMORA,Luis y CABANELLAS ,GuillermoTratdo de Política Laboral y social,Editorial Heliasta ,Buenos Aires ,1972 9 RENDÓN VÁSQUEZ ,Jorge,Derecho de la Seguridad Social.cuarta edición,Editorial Grijley,Lima,2008,p,26,27 10 RENDÓN VÁSQUEZ ,Jorge,Derecho de la Seguridad Social.cuarta edición,Editorial Grijley,Lima,2008,p,27.28. 11 NUGENT,Ricardo,Seguridad Social su historia y sus fuentes ,en el Libro Instituciones de Derecho del Trabajo,Univerrsidad Nacional Autónoma de Mexico 1997,p.610

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2. Es de carácter solidario y, desde luego, es además mixto por las prestaciones en dinero y en especie que dispensa, al conjugar las prestaciones contributivas con las no contributivas. 3. Su finalidad consiste en cubrir las contingencias de vida que se manifiestan en situaciones de necesidad, mediante el otorgamiento de determinadas prestaciones en metálico y otras diversas plasmadas en ley, en un intento de “unlversalizar” su ámbito de aplicación a toda la población. 4. Finalmente, la protección de los sujetos se da con independencia de su vinculación a un empleador —como en el caso concreto de las sociedades cooperativas o los estudiantes de nivel medio superior o superior del país—, lo que nos hace plantearnos una problemática que no es nueva y ha sido ya, al fin reconocida: la plena autonomía del Derecho de la Seguridad Social respecto del Derecho del Trabajo. Para el autor la Seguridad Social es la disciplina que se ocupa de la protección de la humanidad ante las diferentes contingencias sociales, a través de prestaciones de salud ,prestaciones económicas y sociales .

gar,constituye un peligro para la prosperidad de todos” c) una Función Económica,por cuanto mejora la calidad de la fuerza de trabajo,redistribuye la riqueza y aumenta las posibilidades de consumo. d) Una Función Política,de enorme importancia, promoviendo la democratización económica,la cohesión social, la estabilidad política y, consecuentemente la paz social..

3. FUNCIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Por lo menos cuatro funciones cumple la seguridad social : a) La Principal función es la protección del individuo.sin distinción de clase alguna,buscando su amparo frente a toda contingencia que ponga en riesgo su estabilidad económica y social,cubriendo sus necesidades básicas en cualquier momento en que éstas se vean alteradas, y satisfacer necesidades que van más allá de lo meramente material. b) Función de contención social que busca la seguridad de toda la sociedad a partir de la promoción de cada uno de sus integrantes ,recordando la idea de la OIT expresada en la declaración de Filadelfia de que “la pobreza,en cualquier lu-

Maldita sea la tierra por tu culpa. Con fatiga sacarás de ella tu alimento por todos los días de tu vida. Espinas y cardos te dará, y comerás la hierba del campo. Con el sudor de tu frente comerás el pan hasta que vuelvas a la tierra, pues de ella fuiste sacado. Porque eres polvo y al polvo volverás (Génesis,3:18-19).

4.EVOLUCION DE LA SEGURIDAD SOCIAL Paul Duran nos dice que la seguridad Social ha pasado por tres etapas : Los procedimiento indeferenciados (técnicas primaria de protección),Los Seguros Sociales y la seguridad Social Ricardo Nugent nos dice ;La seguridad social es el resultado de un largo proceso histórico derivado del estado de inseguridad en que vive el hombre, desde los albores de la humanidad. Para la leyenda judeo-cristiana ese estado de inseguridad se inició cuando fue expulsado del paraíso terrenal, en ejecución de la primera sentencia de que se tiene noticia:

4.1.LAS TECNICAS PRIMARIAS DE PROTECCION 4.1.1.EL AHORRO INDIVIDUAL Como un medio de solventar necesidades futuras nace el ahorro particular;cuando una persona reserva parte de sus ingresos ordinarios y renuncia a determinadas satisfacciones inmediatas. Que viene a sr sino la actitud del hombre por la cual pospone sus necesidadedes presentes para prever un poco lo que ha de ser en el futuro ,

el ahorro es en realidad,la característica fundamental de sentido común,de todo ho,mbre,toda persona cuando tiene dinero, lo primero que dice tanto gano y tanto gasto,,tanto guardo casi es diríamos una a posibilidad innata del ser humano, lo que pasa es que el ahorro ,no nos cubre ni nos protege ,como nosotros quisiéramos,el ahorro tiene percance,en primer lugar ,el ahorro se devalúa ,no podemos mantener el mismo valor de las cantidades que se ahorran,por el costo de vida, que por lo general sube más aceleradamente, y al final el ahorro pierde su sentido,pero de todos maneras está está ahí, como un intento de lo que para protegerse contra las contingencias. Sociales Dos obstáculos se daban contra el ahorro individual : a) La exigüidad de los ingresos ,de la mayor parte de la población,los trabajadores carecían totralmente de capacidad de ahorro. b) La inflación disminuía la capacidad de compras reservada en forma de ahorro hasta hacerla desaparcere casi siempre . Los salarios deprimidos de los trabajadoeres,los procesos inflacionarios e hiperinflacionarios pulverizan el ahorro por el deterioro inevitable de la moneda después viene 4.1.2.EL MUTUALISMO . El mutualismo fue otro de los sistemas de ayuda mutua, mediante la creación de asociaciones entre miembros de determinadas colectividades, para asumir ciertos riesgos y contingencias sociales, como la vejez, invalidez, enfermedad y muerte, a través de las aportaciones de sus miembros. Eran asociaciones típicamente previsionales. Funcionaron inicialmente en forma oculta y subrepticia en los albores del siglo XIX, cuando el derecho de asociación no existía y, al contrario, estaba poscrito por la ley, hasta que a mediados de esa misma centuria desaparece la prohibición y pudieron tener existencia legal y personería jurídica.

ENDÓN VÁSQUEZ ,Jorge,Derecho de la Seguridad Socia,ob cit,28 NUGENT,Ricardo,Seguridad Social su historia y sus fuentes ,en el Libro Instituciones de Derecho del Trabajo,Univerrsidad Nacional Autónoma de Mexico 1997,p,609.610 14 GARCIA MALDONADO Octavio,Teoría y práctica de la Seguridad Social,Universidad de Guadalajara,Mexico,2003,p,29 15 RODRIGUEZ MESA ,Rafael,Estudios sobre seguridad social,segunda edición,Universidad del Norte,colombia,2011p,18 16 RODRIGUEZ MESA ,Rafael,Estudios sobre seguridad social,segunda edición,Universidad del Norte,colombia,2011p,21 12 13

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Tales asociaciones organizadas, algunas de las cuales todavía subsisten, agrupan a profesionales, magistrados, comerciantes, artesanos y profesores. En el mutualismo está ausente el propósito de lucro, inspirándose en el principio de la solidaridad, el cual serviría de base y antecedentes de lo que hoy conocemos como seguridad social. Con el correr del tiempo y en el curso del siglo XIX, la multiplicación de los riesgos y necesidades para la población trabajadora, condujo a que el Estado fijara su atención en ese movimiento y se delinearon los primeros planes de coordinación pública, para superar los esquemas por demás limitados de la mutualidad meramente individual y espontánea con la cual se alineó la ruta de la seguridad social.8 No obstante, preciso es convenir que el mutualismo tuvo un radio de acción limitado. Los aportantes eran personas de escasos recursos económicos y, por consiguiente, la cobertura de los riesgos y contingencias, dada la parvedad de las contribuciones, tenía que ser reducida. Además, las asociaciones que se constituyeron eran de carácter voluntario, lo que, obviamente, concretaban, la ayuda a un reducido número de afiliados . Se conoce por mutualismo el movimiento de cooperación social que tiende a la creación y fomento de las sociedades de ayuda o socorro recíproco en lo profesional,en a industria,la agricultura,los seguros y cuantas actividades son objeto de explotación lucrativa por otros individuos o sociedades :pero no consentido de competencia ,sino para suprimir o aminorar los gastos o obtener un ahorro al prescindir de intermediarios y comisionistas o colaborando desinteresadamente en la gestión. El maestro Jorge Rendón Vásquez nos dice : “la mutualidad logró abrirse paso en las primeras décadas del

Siglo XIX,en su mayor parte clandestinamente por la prohibicióna los trabajadores de formar asociaciones ,impusta por la ley le Chapelier de 1791 y generalizada en toda Europa .Las sociedades de de socorros mutuos o mutuales organizadas por obreros y artesanos para la prevención y la cobertura de los riesgos de enefermedad y muerte principalmente,se desarrollaron hacia mediasdos de ese siglo cuando pudieron ganar cierta legalidad.Pero esta técnica tropezaba con algunas dificultades: a) En primer término,siendo los adherentes de las mutuales personas de recursos económicos pequeños,sus aportes individuales sólo alcanzaban para cubrir prestaciones muy limitadas. b) Es segundo término,la afiliación voluntaria reducía su radio de acción,sólo se integraban los trabajadores con mayor conciencia social y los expuestos a los riesgos más frecuentes c) Finalmente,por sr las mutuales sociedades aisladas,no podían reasegurar los riesgos,lo que aumentaba relativanmente la magnitud de la cargas económica por prestación. 4.1.3. EL SEGURO PRIVADO El seguro privado se desarrollo sin ningún obstáculo legal,pero sólo entre las personas de recursos económico relativamente elevados.Está técnica permitía que las compañías privadas de seguros abarcasen a una multitud de personas de diferentes profesiones ,actividades económicas y lugares,con la posibilidad de cubrir más riesgos que la mutualidad y de practicar el reaseguro.Los procedimientos técnicos del seguro Privado fueron utilizados por los seguros sociales . El seguro privado hace su aparición a fines del siglo XIX, como un contrato de derecho privado, con objeto de cubrir ciertos riesgos y contingencias sociales, mediante el convenio de su propósito, aleatorio y por consiguiente

NUGENT,Ricardo,Seguridad Social su historia y sus,ob cit ,p,613.614 RODRIGUEZ MESA ,Rafael,Estudios sobre seguridad social,,ob cit,p,31,32 19 PLA RODRIGUEZ, Américo,Ob cit,p 33 20 PLA RODRIGUEZ,Américo, Ob cit,p,34 21 DE LA CUEVA, El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, cit., T. II, p. 506 17 18

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de naturaleza mercantil, en virtud del cual, mediante el pago de una prima estimada en función del riesgo asumido por la aseguradora, ésta se obligaba al pago del capital del seguro, al producirse el evento incierto y futuro materia de la convención. El seguro privado, en el cual está ausente el principio de la solidaridad, tuvo su explicación en la insuficiencia de las asociaciones de socorros mutuos, que por las razones que anteriormente se han relacionado, se encontraron en la imposibilidad de atender con la amplitud debida, los Riesgos y contingencias sociales. El seguro privado hizo posible incluir dentro de sus alcances a numerosos grupos de personas de distintas actividades y cumplir cabalmente con su cometido, utilizando el reaseguro. Incluso muchas empresas recurrieron a este contrato para asegurar a sus trabajadores contra los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Aun cuando el seguro privado estuvo y está muy lejos de solucionar los problemas derivados de los infortunios laborales y que, actualmente, sólo recurren a él personas que están en capacidad económica de abonar las primas, es innegable que en su momento constituyó un antecedente de los se seguros sociales, los cuales asimilaron sus técnicas y procedimientos. 4.1.4. LA ASISTENCIA PUBLICA asistencia social, orientada a solucionar el problema de la indigencia,nació a consecuencia del sistema del asalariado, al producirse la primera Revolución Industrial. Tuvo inicialmente su fundamento en la caridad y en la beneficencia, con prestaciones que constituían en esencia actos de liberalidad,y, por consiguiente, no exigibles por los beneficiarios. Fue la Iglesia católica la que, recogiendo la enseñanza evangélica, propició entre sus miembros la llamada caridad cristiana, inspirada en el mandamiento nuevo que impuso el rabí de Galilea: ‘‘Ámense unos

a otros, como los amo a Uds.’’ (Juan, 15:12), concordante con la advertencia contenida en la frase lapidaria: ‘‘Es más fácil para un camello pasar por el ojo de una aguja, que para un rico entrar en el Reino de los Cielos’’ (Marcos, 10:25). No fue ajena a la caridad cristiana el valioso concurso de las órdenes religiosas, que utilizaron su cuantioso patrimonio para solventar la asistencia social privada. En realidad, la asistencia social puede ser privada, cuando la asumen instituciones de ese carácter; pública, si está a cargo del Estado, y mixta, cuando las entidades filantrópicas son apoyadas por el Estado. En el curso del siglo pasado se extendieron en muchos países las instituciones de asistencia pública, como hospitales, hospicios y asilos de ancianos a cargo del Estado, para atender a los menesterosos. El Estado asume esa responsabilidad no a título gracioso o de caridad, sino como una obligación con los carentes de medios económicos, como integrantes de la colectividad. A pesar de la importancia de la asistencia pública su gratuidad o bajo costo para el beneficiario, daba lugar a una prestación mínima, insuficiente muchas veces para hacer frente a la necesidad, y creaba un sentimiento de dependencia y humillación en quien acudía a ella. Para los médicos, la asistencia pública fue un medio de poner en práctica sus conocimientos o de ensayar las nuevas técnicas, que luego, ya comprobada su eficacia, aplicaban a sus pacientes particulares. Durante todo el Siglo XIX se dieron disposiciones sobre asistencia públi-

ca en numerosos Estados,que se materializaron en hospitales de cridad y en asilos de ancianos y de alienados mentales.su gartuidad o o bajo costo para el beneficiario daba lugar a una prestación mínimainsuficiente muchas veces para hacer frente a la necesida,y creaba un sentimiento de dependencia y humillación en quien acudía en ella .Para los médicos, la asistencia pública en la que prestaba servicios por la mañanas .casi siempre gratuitamente,fue un medio de poner en práctica sus conocimientos o de ansayar las nuevas técnicas que luego,ya comprobada su eficacia,aplicada a us pacientes particulares en sus consultorios 4.1.5. LA RESPONSABILIDA CIVIL La responsabilidad de los riesgos profesionales. Hasta la aparición de la teoría del riesgo profesional, el trabajador se encontraba completamente desamparado frente a los infortunios laborales. En caso de un accidente ocurrido en el trabajo o con ocasión directa a él, el empleador se acogía a la teoría civilística de la culpa, exonerándose de toda responsabilidad en tanto la víctima no acreditara que el evento dañoso se había producido por culpa del empresario. En tales circunstancias, el trabajador, aparte de estar imposibilitado en la mayoría de los casos de acreditar la culpa de su principal, no estaba en condiciones económicas de seguir un largo proceso en la jurisdicción ordinaria.No varió la situación, cuando evolucionando ese criterio, se estimó que era el empleador quien debía probar que no tuvo culpa en el accidente; es decir, que cuando se produjo el hecho susceptible de ser indemnizado no actuó con imprudencia o negligencia.

Ante esa realidad, se formula la teoría del riesgo, defendida en Francia por Salleilles y Josserand (1897), a los que denominaron sus adversarios ‘‘síndicos de la quiebra de la culpa’’, con el propósito de amparar a los trabajadores víctimas de accidentes de trabajo. Esta teoría constituyó un notable avance para su época, porque en lo sucesivo el empresario, que se beneficiaba con los resultados de la negociación, debía asumir el riesgo del daño que sufrían quienes estaban a su servicio, aun cuando no existiera culpa del empresario. Esta teoría fue el sustento de las leyes sobre accidentes de trabajo, que se difundieron en el mundo entero. Los ordenamientos legales sobre la materia demostraron que la teoría resultó incompleta para amparar al trabajador porque sólo consideraba dentro de su ámbito de aplicación personal a los laborantes de los establecimientos industriales en que se utilizaban máquinas que potencialmente pudieran crear un riesgo para el trabajador. Estas carencias permitieron desarrollar la teoría del riesgo de autoridad, propiciada por Rouast y Givord, quienes consideraron que el trabajador está colocado bajo la autoridad del patrón y que en consecuencia, el accidente que sufre en esas condiciones, no debe dejarse a cargo del obrero, por tratarse de un accidente sobrevenido en un servicio dirigido. La responsabilidad debe recaer en aquel que ha dado la orden y no en el que la ha ejecutado, concluyendo que la autoridad entraña la responsabilidad y en consecuencia, la autoridad es la fuente del riesgo.

LASTRA LASTRA, José Manuel, Fundamentos de Derecho, Mc Graw-Hill, México, 1994, p. 234. APARICIO TOVAR,Joaquín,artículo “ La Seguridad Social ,pieza esencial de la Democracia” en el Libro “ la Seguridad Social a la luz de sus reformas” libro homenaje al profesor Jose Vida Soria con motivo de su jubilación,Ob cit,p,131,132 24 GORGI,Alicia Haydee,Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,Parte I,ob cit,p,29 25 ETALA, Juan José, Derecho de la Seguridad Social, Buenos Aires, 1966, p. 53. 26 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO / CABANELLAS, Tratado de Política Laboral y Social, cit., T. III, p. 401. 27 LASTRA LASTRA, Fundamentos de Derecho, cit., pp. 234, 23 28 MARTÍ BUFILL, Carlos, Derecho de la Seguridad Social, Madrid, 1964, p. 215. 29 ETALA, Derecho de la Seguridad Social, cit., p. 50. 30 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO / CABANELLAS, Tratado de Política Laboral y Social, cit., T. III, p. 403. 31 LASTRA LASTRA, Fundamentos de Derecho, cit., p. 235 32 ETALA, Derecho de la Seguridad Social, cit., p. 53 33 RENDÓN VÁSQUEZ, Derecho de la Seguridad Social, cit., p. 94. 34 FAJARDO, Martín, Derecho de la Seguridad Social, cit., p.30 22 23

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Se trataba de una teoría mucho más amplia que la del riesgo profesional, por cuanto la responsabilidad del empresario se extendía a todos los accidentes de trabajo, sin considerar que el daño fue causado a consecuencia del uso de las máquinas. Se produce el tránsito de la culpa por negligencia, imprudencia o impericia, a la culpa in vigilando del empresario y, en todo caso, a la culpa in eligiendo, para hacer recaer en él la responsabilidad por el infortunio laboral. Aparece los Abogados saben aparece esta lucha en Francia , en la doctrina Francesa del derecho Civil,cuando se comienza hablar de las teorías de la responsabilidad extra contractual,cuando se quiere hacer reposar la responsabilidad de una contingencia, en el autor que ha originado contingencia,aparentemente esto parece una solución al problema, pero lo que no se tuvo en cuenta ,que ha veces el que origina la contingencia ha veces no tiene capacidad económica para responder frente a esa contingencia ,entonces ahí encuentra una limitación,pero obviamente dentro del campo de los trabajadores, si floreció un concepto , del riesgo social que es una de las teoría de responsabilidad civil ,que es lo que establece en realidad el riesgo social,la responsabilidad de los empleadores en su centro de trabajo,por el hecho de haber creado un elemento riesgoso,como es el centro de trabajo,en estas circunstancias el ttrabajador no tiene que areditar como se hizo el accidente dentro del centro de trabajo,le bastará que el accidente haya sido producido dentro del centro de trabajo para que el empleador responda.Porque? Porque es el dueño de un elemento centro riesgoso,como es el centro de trabajo. De amanera que frente a esto el derecho Civil encontró una solucion al tema de los accidentes de trabajo..

4.2.SEGURO SOCIAL A. Los seguros sociales se establecieron para resolver los problemas que los sistemas iniciales de previsión dejaron pendientes de solución. Correspondió a Alemania iniciar la segunda etapa de la evolución histórica de la seguridad social. Fue obra de Bismark, quien presentó al Parlamento un proyecto de seguro obligatorio contra accidentes y enfermedades, que alcanzó consagración legislativa el 15 de julio de 1883, para proteger a los trabajadores de la industria en forma obligatoria, contra el riesgo de enfermedad y la contingencia de la maternidad; con prestaciones por un máximo de trece semanas, mediante el pago de cotizaciones abonadas en la proporción de dos terceras partes por los trabajadores y una tercera por los empresarios. Este sistema se hizo extensivo a los trabajadores de la agricultura y de los transportes por las leyes de 5 de mayo de 1886 y de 10 de abril de 1892, respectivamente.

Pero definitivamente como ustedes comprenderán,estas normas,estos mecanismos primarios de protección,no sirivieron para engranar Un sistema de seguridad social adecuado

Debemos señalar que el avance legislativo alemán se inició con la finalidad de apaciguar al agitación reinante en el movimiento obrero, hasta entonces totalmente abandonado por el Estado en cuanto a normas de previsión so-

El proyecto del Canciller de hierro, sobre seguro contra accidentes de trabajo, fue impugnado en su momento por el Reichtag, por considerar que no era posible su financiación parcial por los trabajadores, dado que el riesgo lo producían los empleadores y que por consiguiente ellos debían aportar las cotizaciones correspondientes, sin el concurso de los trabajadores, cuyos salarios se verían afectados por esos desembolsos. Finalmente, en 1884 se aprueba el seguro contra accidentes de trabajo, disponiéndose que su financiación sería a cargo exclusivo de los empresarios. A estos antecedentes legislativos siguió la Ley del Seguro de Vejez e Invalidez (1889), hasta que en 1901 se promulga el Código de Seguros Sociales, único en su género.

cial. La administración del seguro de salud y maternidad estuvo a cargo de las cajas de ayuda mutua; la de accidentes de trabajo, a las asociaciones de empleadores y la de seguro de pensiones, a las autoridades provinciales, en las cuales estaban representados tanto el Estado, como los empleadores y los trabajadores. Los seguros sociales establecidos en Alemania constituyeron la fuente inspiradora de los seguros sociales que se implantarían a fines del siglo XIX y principios del XX, hasta la aparición de la seguridad social Octavio García Maldonado sobre el Seguro social de Bismarck”,el mariscal de hierro” Otto von Bismark,ministro del Rey de Prusia,fue el creador de la estrategia del control proletario,expidiendo leyes de excepción social.todo esto a raiz de la miseria del proletariado surgida por el desarrollo industrial. Expide leyes de cuestiones de trabajo,las cuales tienen relación con la seguridad social: - En 1883 decreta el régimen de del seguro de enfermedades para todos los obreros industriales.2/3 de la Cotización a cargo del empresario y 1/3 del trabajador.Prestaciones asistenciales médicas y subsidio del 50% del salario.Basicamente esta ley cubrió los reisgos de ECM(enfermedad común y maternidad). - 1884 decreta un régimen del seguro de accidentes del Trabajo.en esta ley se consagra por primera vez en en forma coherente la teoría de la responsabilidad objetiva patronal en la ocurrencia de los accidentes de trabajo.La cotización quedó íntegramente a cargo de las empresas. - En 1889,regula el seguro de regula el seguro de vejez e invalidez En 1850 Francia,promulgó la `primera ley de Seguro de Enfermedades En 1907 Inglaterra promulgó na lñey de accidentes de trabajo,en 1911 se promulgó el código federal de seguridad social.

AMEGLIO,Eduardo J ,El Derecho de la Seguridad Social función publica o privada? Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental delUruguay. 35

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Los seguros alemanes tuvieron las siguientes características : - Cubrieron a los trabajadores asalariados de menores ingresos ,quienes fueron incorporados `por grupo profesio0nales. Estuvieron a cargo de cajas adn¡ministradas por representantes de los empleadores, trabajadores y el Estado. - La afiliación fue obligatoria - Sólo protegían contra algunos riesgos - El finaciamiento se basaba en aportaciones equivalentes, a Porcentajes - Las técnicas empleadas tenían su su origen en las técnicas primerias de protección,particularmente las de seguro privado y de mutualismo. 4.3.SEGURIDAD SOCIAL 4.3.1.SISTEMA SOVIETICO DE SEGURIDAD SOCIAL La seguridad social fue conceptuada como un sistema de protección integral de toda la población contra los riesgos sociales. En Noviembre de 1917,inmediatamente después de la revolución rusa se dieron los primeros decretos instituyendo un conjunto des egusros sociales para toda la población,contra los riesgos de enfermedad,maternidad,invalidez,vejez,viudez,orfandad ,desempleo. 4.3.2. LEY DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA Fue en estados Unidos donde se utilizó por primera vez la expresión •seguridad social” en un sentido moderno del término, Como consecuencia de la gran depresión de 1929,el presidente Roosvelt emprendió una abierta política intervencionista en materia económica social,dándole por ejemplo,. cobertura al riesgo de desempleo. La social security act del 14 de Agosto de 1935 fue promulgada durante el primer gobierno del presidente Franklin Delano Roosvelt.Guillermo Cabanellas sintetiza así sus principales línea,ientos ; 1º) Requerimientos a los diversos estados federados para que incluyan en las legislaciones respectivas un sistema de asistencia y de retiros o pensiones a la vejez, ,con otorgamientos de subsidios para

contribuir a tal finalidad; 2º Ayuda a las familias numerosas,con institución de subsidios; 3º Protección para las madres viudas que trabajen y cuyos hijos sean menores 4º) Protección a los ciegos En 1939,se modificó la social security act,y se estableció el seguro de muerte. En 1950 se amplió la cobertura de la Ley de los trabajadores rurales,los independientes y los del servicio doméstico . 4.3.3. LA LEY DE NUEVA ZELANDA La Ley del 14 de Setiembre de 1938 instauró en Nueva Zelanda en sistema de seguridad social muy novedosos y sin mucha relación con el resto de los sistemas de Seguridad Social que existían en ese momento sus principales características son : a) Los seguros sociales no se finacian por medio de las cotizaciones obrero-patronales sino mediante impuestos,que posteriormente fureon modificados en la gestión del sistema fiscal. b) Comptrende un una cobertura general de riesgos,incluída la reparación de daños de guerra causados al personal civil.Bajo el concepto de “Emergency” quedan cobijados todos los riesgos que no estén expresamente contemplados en la ley.” Jorge Rendon Vásquez refiriéndose a la Ley de Nueva Zelanda de 1938, nos dice :“Este sistema se basa en dos ideas básicas 1) Traslada el objetivo de la protección,del trabajador a toda la sociedad,ampliando para ello el concepto de asistencia pública; y 2) presupone que toda la colectividad goza de un crédito alimentario que cada persona puede invocar cuando sus ingresos bajan de cierto límite,es decir cuando hay una condición de indigencia 4.3.4. El PLAN BEVERIDGE EN GRAN BRETAÑA El 10 de Junio de 1941,el Ministro sin cartera encargado de los problemas de la reconstrucción,Arthur Greenwood anunció en la Cámara de los Comunes el nombramiento de un CVomite Interministerial,cuya presidencia fue confiada a sir Willian Beveridge opara

emprender un estudio de los esquemas nacionales existentes de seguro social y servicios afines y formular recomendaciones.Pero en Junio de 1942,el Gobierno hizo saber a Willian Beveridge que había topmado la decisión que el informe fuera hecho exclusivamente por él.Para no comprometer a los ministerios en los puntos de vista y recomendaciones sobre cuestiones de política que necesaiamente debían tratarse. Willian Beveridge presnetó su informe el 20 de Noviembre de 1942 bajo el titulo de 2Social insurance and allied services2(seguro social y servicios afines) haciéndolo público al mismo tiempo.En tres horas se vendieron 70,000 ejemplares.Sabía que si no apelaba al interés de la población su informe sería tal vez minimizado y encarpetado por el partido conservador a la sazon en el gobierno. Wilian presento su informe el 20 de noviembre de de 1942 ,titulado :social insurance an allied services(seguro social y servicios afines) y en 1944 ,emplyment in a free society(pleno empleo en una sociedad libre) El primer informe determinó la reordenación del sistema buscando dar seguridad al individuo” desde la cuna hasta la muerte lo que se conseguiría a través de la lucha contra los cionco gigantes causantes de los males sociales : -La indigencia -las enfermedades -la ignorancia -la suciedad -La ociosidad Para remediar el problema Beveridge propuso : . Unificación de los seguros sociales con cotización uniforme para todos los asegurados y amplio erspaldo a los presupuestos generales para asegurar el finaciamiento.A su vez el manejo de fondos y el control de los mismos estaría asegurado por un agestión centralizada dependiente de un ministerio especial. Universalización de la protección social a todos los ciudadanos y en algunos modelos más avanzados a todos los habitantes . -Protección igualitaria sin tener en cuenta si el infortunio fue profesional o no,o el nivel de ingreso del traba-

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jador, al contrario de los modelos anteriores que en muchos casos otorgaban prestaciones según el nivel de los aportes efectuados prev iamente . Dice Ricardo Nuggent También contribuyó a la difusión de la expresión ‘‘seguridad social’’ y a estructurar un sistema mucho más avanzado sobre sus alcances y contenido, el economista inglés sir William Beveridge, en su famoso informe Social Insurance and Allied Service, hecho público el 20 de noviembre de 1942, que señalaba aquí se utiliza el término seguridad social para indicar la seguridad de que unos ingresos reemplazarán a las ganancias cuando éstas hayan sido interrumpidas por el desempleo, la enfermedad o el accidente, proveerán para el retiro ocasionado por la edad, proveerán contra la pérdida de sostén material debido a la muerte de otra persona y harán frente a los gastos excepcionales, como los que están relacionados con el nacimiento, la muerte o el matrimonio. Seguridad social significa primordialmente la seguridad de los ingresos hasta un mínimo, pero la provisión de unos ingresos debe estar asociada con el tratamiento destinado a hacer que la interrupción de las ganancias tenga el final más rápidoposible. Agrega Beveridge en el referido informe, que no se puede plantear ningún sistema de seguridad social satisfactorio sin los tres supuestos siguientes: a) asignaciones por hijos hasta la edad de 15 años o hasta los 16 si están en una educación a tiempo completo; b) servicio de salud y rehabilitación universales, la cura de la enfermedad y la restauración de la capacidad de trabajo, disponibles para todos los miembros de la comunidad; c) mantenimiento del empleo y evitar el desempleo masivo. Basándose en esos supuestos combina tres métodos distintos: seguro social para necesidades básicas; asistencia nacional para los casos especiales y seguro voluntario para las adiciones a las provisiones básicas. Y como principios del seguro social señala los siguientes: a) tipo fijo de prestación de subsistencia; b) tipo fijo de cotización; c) unificación de la responsabilidad

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administrativa, y d) clasificación, término que utiliza para indicar el ajuste del seguro a las distintas circunstancias de cada una de las clases de personas, según sus ingresos y ocupaciones. Beveridge elaboró un plan para combatir la indigencia, la enfermedad, la ignorancia, la suciedad y la ociosidad, que son los cinco gigantes que impiden la reconstrucción de los Estados, que resultó el más completo de los hasta entonces formulados, señalando que se proponía llevar a la práctica los principios proclamados en la Carta del Atlántico. Para este efecto hizo un estudio minucioso de los distintos seguros y organismos existentes en Inglaterra, integrando un sistema que estaría formado por: a) el seguro nacional, de amparo a la enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte; b) los seguros de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; c) el Servicio Nacional de Salud; d) el régimen de asignaciones familiares, y e) régimen de asistencia nacional para personas menesterosas que no están aseguradas y por consiguiente no aportan suma alguna. Las recomendaciones del informe, dadas las circunstancias que vivía el país, fueron acogidas por el gobierno, y desde el 15 de junio de 1945 se empezaron a promulgar las leyes protectoras que en el mencionado informe se sugerían. El informe tuvo favorable repercusión, no obstante que para entonces, tanto a nivel constitucional como legislativo, se habían establecido regímenes de seguros sociales y de seguridad social. Lo cierto es que el ejemplo se extendió rápidamente, mediante la difusión de planes y programas de los diversos organismos internacionales. 4.3.5 LA DECLARACION DE FILADELFIA E. No menos importante en orden a la evolución de la seguridad social fue la Declaración de Filadelfia, aprobada por la Conferencia Internacional del Trabajo en la reunión de 10 de mayo de 1944, que convocó a los Estados miembros, para adecuar los planes y programas de la organización a las nuevas exigencias sociales que se ha-

bían producido en el mundo, y a señalar los principios informadores de la acción política de sus integrantes. En la declaración se proclama que es obligación suprema de la de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) crear programas que permitan lograr la plenitud de empleo y la elevación de los niveles de vida; asegurar un salario mínimo para todos los que trabajen y necesiten de tal protección; -la extensión de medidasde seguridad social, inclusive la asistencia médica completa; la protección de la infancia y de la maternidad, y un nivel adecuado de alimentación,de vivienda y de medios de recreación y cultura . 4.3.6. DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Sobre la base de los antecedentes citados y dando satisfacción al clamor libertario despertado en todo el mundo y luego de la victoria sobre el facismo y Nacismo,la Asamblea General de la Naciones Unidas aprobó y proclamó,el 10 de Diciembre de 1948,la declaración Universal de Derechos Humanos ,en la cual se consagraron,entre otros,el Derecho a l Seguridad Social en los términos siguientes : Artículo 22º.- Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Artículo 25 . 1.Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure a sí como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de los medios de subsistencia, por circunstancias independientes de su voluntad, 2 la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia espe-

ciales. Todos los niños nacidos en matrimonio o fuera de él, tienen derecho a igual protección social. 4.3.7 NORMA MINIMA DE LA OIT La 35ª Conferencia General de la OIT celebrada en Ginebra en Junio de 1952,expidió el convenio 102 sobre Norma Mínima de Seguridad Social a ser aplicada tanto en los países desarrollados industrialmente como en los países en vías de desarrollo. El convenio 102 establece que el Estado que lo ratifique se obligan a cumplir por lo menos tres riesgos considerados importantes Rafael Rodriguez Mesa El convenio en análisis establece las siguientes prestaciones 1º) Asistencia médica de carácter preventivo y curativo,que deberá comprender todo estado mórbido cualquiera que fuese su causa,el embarazo, el parto y sus consecuencias.En caso de estado mórbido,las prestacioens consagradas por el convenio son: - La asistencia médica general - La asistencia por especialidades - El suministro de productos farmacéuticos esenciales - La hospitalización En caso de ambarazo ,parto y sus consecuencias : .La asistencia prenatal,la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal. la hospitalización 2º) Prestaciones monetarias de enfermedad.La contingencia cubiert deberá comprender la incapacidad para trabajar ,resultante de un estado mórbido,que entrañe la suspensi´on de ganancias . 3º) Prestaciones por desempleo. La contingencia cubierta deberá comprender la suspensión de ganancias,ocasionadas por la imposibilidad de una persona apta para trabajar y disponib le para el trabajo,de obtener un empleo conveniente . 4º) Prestaciones de vejez. La contingencia cubierta será la supervivencia más allá de una edad prescrita.La prestación consistirá en un pago periódico. 5º) Prestaciones en caso de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional Las contingencias cubiertas deberán

comprender las siguientes ; . Estado mórbido . Incapacidad para trabajar que resulte de un estdo mórbido y entrañe la suspensión de ganacias . .Pérdida total de la capacidad para ganar o pérdida parcial que exceda de un grado prescrito,cuando sea probable que dicha pérdida total o parcial sea permanente o disminución correspondiente da las facultades físicas. .Pérdida de medios de existencia sufrida por la viuda o los hijos como consecuencias de la muerte del sostén de la familia . 6º) Prestaciones familiares.La contingencia cubierta será la de tener hijos a cargo en las condiciones que prescriban por la legislación nacional correspondiente. 7º Prestaciones de Invalidez. La contingencia cubierta deberá comprender la ineptitud para ejercer una actividad profesional,en un grado prescrito,cuando sea probable que esta ineptitud sea permanente o cuando la misma subsista después de cesar las prestaciones monetarias de enfermedad.. La prestación deberá consistir enn un pago periódico. 8º) Prestaciones de Sobrevivientes .La contingencia cubierta deberá comprender la pérdida de medios de existencia sufrida por la viuda o los hijos como consecuencia de la muerte del sostén de la familia . 5.PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEFINICION El maestro Américo Plá Rodriguez nos dice : “ los principios pueden definirse como las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encausar la aprobación de nuevas normas,orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos” Los principios del Derecho cumplen una triple función a) Informadora : inspiran al legislador sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico b) Normativa ; actúan como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley.Son medios de integrar el derecho. c) Interpretadora: operan como crite-

rio orientador del juez o del interprete. o;normativa o integrativa,al actuar como fuente supletoria ante el vacío o la laguna legal;e interpretativa,al operar como criterio orientador del juez o del intérprete. 5.1. PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD Por este principio se considera el acceso de la Seguridad Social de todos los miembros de la comunidad, sin distingos ni limitaciones que excluyan a determinados integrantes del grupo social, por el contrario, le hizo frente a la necesidad con la pretensión de “cubrir o amparar a todos los hombres, sin hacer distingos.” ) Debe existir un tratamiento igual a todos los sujetos protegidos por la Seguridad Social. Dentro del Principio de Universalidad podemos destacar : 5.1.1.Principio de Universalidad Subjetiva. Consiste en el postulado de que todos los individuos, sin distinción alguna, deben integrar el sistema, contribuyendo a su sostenimiento y quedando amparados para el caso de que les sobrevenga cualquiera de las contingencias previstas. Define el ámbito subjetivo de cobertura de la seguridad social de la manera más amplia: la totalidad del universo considerado queda comprendido en su órbita de influencia. Generalmente ese universo es toda la población del país. El principio puede admitir suspensiones transitorias o topes máximos en el goce de determinados beneficios pero no la exclusión del sistema. Se ha planteado la discusión sobre si las prestaciones deben cumplirse también frente a aquellas personas que tienen medios de subsistencia suficientes, y aún altos, o si deben limitarse a quienes no pueden soportar por sí mismos la contingencia predominando la tendencia a la universalidad. (Grzetich, 1998, 11). Paul Durand explica las causas que llevan a la consolidación de este principio: • De orden social: no solo los trabajadores asalariados pueden carecer de recursos en determinados momentos, sino cualquier persona, in-

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dependientemente de su posición económica o social; • De orden económico: la inflación y las guerras han demostrado que personas con grandes fortunas pueden caer en la indigencia; • De orden técnico: es difícil aislar conjuntos de individuos homogéneos (dentro de los trabajadores independientes pueden haber personas de altos ingresos junto a otros con ingresos apenas de subsistencia) y la migración de la calidad de independiente a la de asalariado o la inversa, plantearía el problema de los derechos adquiridos anteriormente • El espíritu que inspira la política de seguridad social hace necesaria su generalización. La universalidad no impide que dentro del sistema se planteen subsistemas o estatutos especiales en función de que diferentes núcleos de personas tienen una vinculación directa con algunos riesgos que son particulares. Todas las personas están expuestas a la enfermedad o la vejez en cambio es diferente la vinculación de cada núcleo frente al desempleo y a determinadas enfermedades o accidentes. Pero estas particularidades si bien pueden derivar en estatutos especiales no deberían configurar subsistemas aislados dentro del conjunto ya que de lo contrario habría subsistemas que podrían financiarse sin dificultades y otros que no subsistirían. Puede observarse claramente la vinculación entre los principios de Universalidad y Solidaridad. (Grzetich, 1998, 13). 5.1.2.Principio de Universalidad Objetiva o Totalidad. Implica que la seguridad social debe cubrir todas las contingencias que enfrentan al ser humano a desequilibrios en sus ingresos o en sus gastos. Es decir, el objeto de la seguridad social es la eliminación de eventuales daños, de alteraciones desfavorables para el equilibrio entre las necesidades de una persona o su familia y los medios para satisfacerlas, determinada por la verificación de una contingencia.

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5.2.PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD La solidaridad impone sacrificios a los jóvenes respecto a los viejos; a los sanos, ante los enfermos; a los ocupados frente a los que carecen de empleo; a los vivientes con relación de la familia de los fallecidos. La solidaridad implica postulados fundamentales, como son la libertad del individuo y la dignidad del hombre, y debe practicarse como “adhesión personal y responsable a las necesidades ajenas.” Por este principio, frente a las contingencias sociales, existe solidaridad de la comunidad; unos responden por otros, existe la colaboración. Joaquín Aparicio Tovar respecto a la Solidaridad sostiene : “ La solidaridad no es una proclamación demagógica o propagandística. Es ante todo “ la expresión de un eje fundamental de la convivencia política basada en un gran pacto social cuyo cumplimento desde luego, solo puede ser garantizado por el Estado “ Ese gran pacto social se formaliza en el texto constitucional y se expresa, entre otras formulas, en la adopción de la forma del Estado Social y Democrático de derecho y en la opción a favor de la Seguridad Social, como ya se ha dicho, Es también una forma de legitimación del Estado en una comunidad determinada, porque la pertenencia de los individuos a esa organización política regida por el Estado no es voluntaria, por lo que la vinculación forzada necesita alguna clase de justificación, que en importante medida se consigue al alcanzar un cierto grado de paz social, solo dado cuando se compensan a través de la Seguridad Social algunas de las desigualdades producidas por la libertad económica, Es por esto que la Seguridad Social tiene que operar sacando del mercado la satisfacción de algunas necesidades vitales para los individuos. Por otro lado los vínculos solidarios que se ponen en marcha con el sistema de Seguridad Social refuerzan en el sentido de pertenencia y de identidad de esa misma comunidad política, de ahí que la Seguridad Social sea coextensa con el ámbito sobre el que el Estado ejerce la soberanía. Alicia Haydee Giorgi nos indica res-

pecto a la Solidaridad: “tiene varios aspectos,por una parte el ánimo de concurrir a paliar la actuación de indigencia que puede afectar a cualquiera de los integrantes del grupo, pero no solamente es un rasgo de generosidad, debe existir además; un riesgo común o la posibilidad de ocurrencia del hecho dañoso previsto, confianza en los medios utilizados y contribución económica obligatoria consecuente. La formación del fondo necesario para atender a las contingencias,puede establecerse con un sistema de cotización, individualizando el monto y destino de la retención,cargas sociales, o en forma anónima y generalizada, aportes de rentas generales. En ambos casos deben seguirse los principios de justicia en la tributación y de justicia social en la distribución. La solidaridad, fue el fundamento de las mutuales y lo es también de la Seguridad Social, el apoyo mancomunado de un sujeto ampliado, todo el cuerpo social nacional. 5.3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD En mayor o en menor medida, los integrantes de la sociedad somos beneficiarios de la cooperación ajena. Cada cual debe tomar por sí las providencias necesarias para solucionar sus problemas; y únicamente cuando no pueda resolverlos por sí sólo, recurrirá a los beneficios que le otorga la seguridad social, sin dejar de cumplir obligatoriamente con los aportes. Así pues, ante la imposibilidad o insuficiencia surge la necesidad de que los demás colaboren; a esto le denominamos subsidiariedad. La subsidiariedad se desintegra en tres funciones: a) Subsidiaridad estricta, que se concreta en que lo factible por una entidad menor no debe efectuarlo una mayor, por deber reservarse ésta para circunstancias de mayor amplitud y gravedad; b) La supletoria, en virtud de la cual las agrupaciones mayores han de auxiliar a las menores, para un mejor desempeño y para aportar lo que no esté al alcance de éstas últimas; c) La coordinadora, que asigna a los núcleos sociales mayores la planifica-

ción general de sectores más reducidos y la conciliación de las acciones respectivas, para evitar superposiciones o abandonos. 5.4. PRINCIPIO DE IGUALDAD Según este principio, la idea de la Seguridad Social consiste en que: “donde se presente la misma necesidad cualquiera que sea la causa que la origine, deben otorgarse las mismas prestaciones para cubrirla, o con mayor brevedad, identidad de prestaciones, en efectivo y en especie, para necesidades iguales”. Para no caer en el equívoco de una igualdad indiscriminada, según Mario de la Cueva, conviene considerar algunas cuestiones: a) todos los hombres en estado de necesidad deberán recibir el mismo tratamiento hospitalario y médico, porque ante el problema de una enfermedad y la muerte, la igualdad no admite reflexiones; b) las prestaciones en efectivo tendrán que darse a cada quién de acuerdo con el nivel de vida que conducía; c) debe preverse la fijación de un límite para no confundir la necesidad con ambición de lujo. (26) Por este principio, debe existir tratamiento igual en iguales circunstancias de los sujetos protegidos. Este principio se conecta con el principio de universalidad para no dejar a nadie en el desamparo. 5.5. PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD Para Carlos Martí Bufill, el principio de integralidad es aquel “por el cual se debe a las personas protegidas por los seguros sociales todo lo necesario para lograr la cobertura de los infortunios y necesidades sociales. ( Para Etala consiste en la orientación hacia el amparo de todas las contingencias sociales. En su dimensión mayor, la integralidad, en tanto que principio de aseguramiento social, se dirige a todos los sectores de la población, por la totalidad de los riesgos, aflicciones o dificultades y con vigencia sobre todo el territorio del país.

5.6. PRINCIPIO DE UNIDAD La multiplicidad de organismos, más o menos autónomos que intervienen contra los diversos riesgos, tiene la inconveniencia de implicar una compleja y costosa administración, limitada eficacia y, en muchos casos, duplicidad de funciones y mal empleo de recursos. Por ello, estos inconvenientes deben evitarse unificando los servicios de la seguridad social.

nes que sirve hoy la seguridad social. Si estos instrumentos o mecanismos actúan desde el ámbito público o privado, no es el punto central. En términos generales, lo que importa debatir es cómo puede gestionarse en forma eficiente la seguridad social. Desde una perspectiva lati-noamericana, el Estado debería perfeccionar el rol de supervisor y controlador del sistema

Juan José Etala al respecto indica: “Todos los sistemas exigen cierta unidad o armonía en la organización legislativa, administrativa y financiera del sistema, evitando contradicciones, desigualdades, injusticias y complejidades.”

-En el Perú la Seguridad Social es admninistrada por : Salud Ministerio de Salud ESSALUD Sanidad de los hospitales Militares y Policiales Empresas Prestadoras de salud (EPS) Pensiones .Oficina de Normalización Previsional (ONP)- que administra Sistema Nacional de Pensiones D.L. N° 19990 y D.L. N° 20530(por delegación lo paga las entidades públicas donde laboró el pensionista) .Ministerio de Defensa Y Ministerio del Interior a cargo de la Ley N° 19846 pensiones de los policías y militares. .Administradoras de Fondo de Pensiones (AFP) a cargo del seguro Privado de Pensiones

El Principio de Unidad presupone que todas las prestaciones de la seguridad social deben ser suministradas por una sola entidad o por un sistema de entidades entrelazadas orgánicamente y vinculadas a un sistema único de financiamiento . 5.7. PRINCIPIO DE INTERNACIONALIDAD Para Martín Fajardo, este principio consiste en la garantía que tiene toda persona de que los derechos adquiridos o en curso de adquisición le sean reconocidos en el país en que se encuentre ya sea prestando actividad laboral o de tránsito. 6. CONCLUSIONES - La Seguridad Social tiene que ver con la protección universal de las personas La seguridad social es hoy un derecho humano fundamental, consagrado en las Constituciones, tratados y declaraciones universales, los cuales han suscrito y se han adherido a ellos casi todos los países del mundo. - La discusión que a nuestro juicio importa no está en decidir si la seguridad social sigue siendo una función exclusivamente pública o debe pasar a manos de organizaciones reguladas por el derecho privado. El problema es más complejo. La esencia de la discusión es determinar qué instrumentos o mecanismos son los más aptos para administrar en forma eficiente las distintas prestacio-

- La administración tripartita de estos sistemas (trabajadores, empleadores, Estado) aparece como la solución más recomendable.

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DESERTIFICACION: LOS BOSQUES SECOS SE VAN EN CARBON ALEJANDRO LAMADRID UBILLUS

Magíster en ciencias penales y Criminología por la UNPRG-UNMSM, Magíster en derecho Constitucional y Gobernabilidad por la UNPRG-UNMSM Doctor en Derecho y Ciencias Políticas por la UNMSM-UNPRG; Doctorando en Derecho (Universidad de Alicante- España).

Una reciente noticia en un diario local de Chiclayo me llamo mucho la atención y quiero compartirlo en este ensayo; según la división de turismo y medio ambiente de la policía nacional el 70 % de los bosques en la región son depredados, principalmente en los distritos de Olmos, Mórrope y pacora. Incontrolable se ha vuelto en las últimas fechas la tala ilegal de árboles en la región Lambayeque. De acuerdo a las estadísticas de la división de turismo y medio ambiente de la policía nacional del Perú, durante la reciente intervención a un terreno ubicado en el caserío de “Laucha Grande” del distrito de olmos, se detectó que 80 árboles milenarios habían sido depredados y donde además se contaba con 45 huayronas que son hornos artesanales para convertir lo talado en carbón. La policía manifestó que muchas veces esas intervenciones les cuestan agresiones, existen casos en los que la policía de turismo es secuestrada por los pobladores cuando realizan su labor, manifestaron también que son 12 policías frente a la presión de mil pobladores que impiden la incautación del ilegal producto. A nivel local otro punto en contra que tiene la policía es la falta de logística para realizar las intervenciones, ya que no cuentan con unidades adecuadas. Normalmente donde intervienen para incautar la leña y el carbón son zonas arenosas, y las unidades se quedan además no cuentan con equipos de comunicación apropiados para estas intervenciones, lo que restringe un poco su trabajo. Asimismo el día sábado 10 de Julio del año 2010 apareció en la página 22

en el diario la República la siguiente noticia: “pollos a la brasa versus bosques secos” donde se daba a conocer que el Poder Ejecutivo ha decretado para el cuarto domingo del mes de Junio de cada año, la celebración del “día del pollo a la brasa” sin advertir que dicho dispositivo legal es una abierta amenaza y una clara contradicción con la política ambiental proclamada; para la depredación de los bosques secos, en especial, en la zona norte del país ya que dicha celebración multiplicará la demanda de carbón vegetal por parte de las pollerías; provenientes de los bosques secos de la costa norte del Perú y por ende su depredación lo que origina la salinización y desertificación. La desertificación es uno de los mayores problemas ambientales en la actualidad en el mundo, afectando a 1000 millones de habitantes, pertenecientes a más de 110 países, con pérdidas estimadas en aproximadamente 42 mil millones de dólares al año. En este contexto se suscribió, en el año 1994 la “Convención de las naciones unidas de lucha contra la desertificación de los países afectados por sequía grave o desertificación, en particular en África” que sirve de marco para las acciones de más de 50 países del mundo incluido el Perú. Los ecosistemas áridos, semiáridos y subhúmedos abarcan el 38% del territorio nacional. En ellos se asienta el 90% del total de la población peruana. Por estas características ecológicas, el Perú es un país propenso a sufrir procesos de desertificación. Para el país, la desertificación constituye, pues uno de sus problemas fundamentales, razón por la cual ha sido uno de

los primeros cinco países en firmar la Convención. En la franja costera del Perú, de aproximadamente 3,080 Km. Los bosques secos constituyen la principal formación vegetal natural. De ellos la casi totalidad se encuentra en la costa norte del Perú abarcando solo entre Piura y Lambayeque, aproximadamente 2,7 millones de Has. (INRENA-Proyecto Algarrobo 1997). En la franja costera del Perú, de aproximadamente 3,080 Km. Los bosques secos constituyen la principal formación vegetal natural. De ellos la casi totalidad se encuentra en la costa norte del Perú abarcando solo entre Piura y Lambayeque, aproximadamente 2,7 millones de Has. (INRENA-Proyecto Algarrobo 1997). En efecto la costa norte del Perú se caracteriza por contar con un potencial de recursos naturales renovables sumamente frágil, debido a las condiciones ecológicas de aridez, que hacen que la dinámica de producción y restitución de la biomasa sea muy lenta. Este estado natural del medio, se enfrenta a un rápido crecimiento de la población, cuya tasa promedio supera el 3%; muy superior a la tasa promedio nacional que es de 2.6%. En los últimos 20 años la Región Lambayeque, ha pasado de 500,000 habitantes a un millón y en los próximos 16 años ésta volverá a duplicarse, de no mediar una política coherente de población. Ambos aspectos generan entre otros daños ecológicos, una creciente tala del algarrobo, acelerando el proceso de desertificación en perjuicio de toda la población.

Diario “el correo” - Lambayeque del día 04 de Mayo 2013 página 12-13, bajo el título: “Tala indiscriminada crece sin control en Lambayeque”

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Dentro de este contexto surge un gran problema que pese a las políticas públicas y políticas ambientales de los diferentes gobiernos de turno plasmadas en el Plan Nacional de acción Forestal 1998-2000 y el Plan Nacional de acción ambiental Peru-2011-2021 aprobado por DS. Nro.014-2011MINAM publicado el 09 JUL 2011 y pese a las marchas y contramarchas en los dispositivos legales de la veda forestal (desde el a año 1965 a la fecha se han dado más de 14 normas que prohíben y regulan la veda forestal en los departamentos de Piura, Tumbes y Lambayeque) sin embargo pese a la veda forestal, se estima que entre 7,000 Has. Al año se deforesta en el ámbito del departamento de Lambayeque y 14,000 Hàs, en el departamento de Piura y Tumbes, cuyos factores o causas por las cuales la veda forestal en la costa norte del Perú no ha dado resultados para la conservación del

bosque seco que se debate entre la vida y la muerte, con grave perjuicio, económico, educativo, social, ambiental; son las siguientes: La corrupción de algunos malos funcionarios policiales y del INRENA, la dispersión y superposición de normas legales, la falta de implementación logísticas a los encargados de hacer cumplir la Ley: INRENA, Policía Forestal (ahora policía ecológica), y la falta de Fiscales Especializados en materia ambiental; las “presiones” políticas de grupos económicos para “quebrar” la ley de veda forestal como la asociación de productores de frutas y cítricos de Olmos, Chulucanas y Sullana, pseudos campesinos de la comunidad campesina Santo Domingo de Olmos ( en realidad traficantes de carbón); la renuencia de los productores de frutas y cítricos a cultivar su propio bosque o buscar sucedáneos o reemplazos a los envases, para sus productos agro-

pecuarios; la indiferencia de la población de la costa norte del Perú sobre la sobreexplotación de sus recursos natu rales; la falta de una adecuada conciencia y sensibilización ambiental; la falta de una educación ambiental sobre la importancia del bosque seco sobre los beneficios directos e indirectos que reciben del bosque, la carencia de personal idóneo del Instituto Nacional de Recursos Naturales y de la, de la Gerencia Regional de recursos naturales de Lambayeque y Falta de Capacitación e implementación logística de la policía ecológica para el mejor cumplimiento de su misión y funciones. Dentro de este escenario queda enunciado nuestro problema en el presente ensayo: ¿en qué medida la política ambiental en la conservación de los bosques secos de la costa norte del Perú por parte de los diversos go-

Se denomina bosque seco a la vegetación arbórea del norte del Perú formada por la especies forestales: algarrobo, faique, charán o “pay pay” overo, zapote, palo blanco, palo santo, guayacán, oreja de león, etc. (bosque seco tipo sabana) especies arbustivas como el vichayo, el aramo, el suyo, el cun cun, chope, hualtaco, huarapo, huasimo, pasallo, angolo etc. ( bosque seco denso); el bosque tipo chaparral: cactáceas, zapote, algarrobo en estado de regeneración, etc, y el Manglar que es un tipo de bosque que se halla ubicado exclusivamente en el departamento de Tumbes, zona del litoral, desarrollándose sobre las zonas pantanosas que se forman en la unión entre el agua salada del mar y agua dulce del rio (ecotono).; para diferenciarlo de los bosques húmedos de las alturas y de la montaña; pero en realidad de secos tienen poco. En el norte llueve en promedio cada cinco o siete años, sin embargo los bosques secos cuando se los conserva en forma de bosques comprenden una gran cantidad de plantas que se conservan vivas y verdes a través de largos períodos de sequía; éstos bosques y entre los árboles que lo conforman destaca el algarrobo por excelencia, son asombrosamente beneficiosos en relación con el medio y el clima donde crecen: en zonas que de otro modo serían desérticas y estériles manteniendo una combinación de vegetación, humedad y temperatura que hacen posible la supervivencia de animales y personas como lo demuestra la existencia de poblaciones humanas que habitaron en sus inmediaciones desde tiempos inmemoriales.

La política pública que viene a ser el conjunto de iniciativas, decisiones y acciones del régimen político frente a situaciones socialmente problemáticas y que buscan la resolución de las mismas o llevarlos a niveles manejables, Los Bienes públicos se denomina a aquellos cuyos consumos por una persona no reduce la cantidad disponible para las otras personas. 3

La política ambiental es el conjunto de los esfuerzos políticos para conservar las bases naturales de la vida humana y conseguir un desarrollo sostenible. Desde los años 70, con la conciencia ambiental creciente, se ha convertido en un sector político autónomo cada vez más importante tanto a nivel regional y nacional como internacional. En los gobiernos de muchos países hay un ministerio encargado de temas ambientales. Podemos decir entonces que tanto el termino política ambiental y política pública hay una semejanza ya que ambos implican esfuerzos políticos para lograr una solución, prevención o sostenibilidad frente a un problema en este caso el problema del medio ambiente y la contaminación y frente a esta las medidas políticas. La política ambiental tiene como objetivo el “Promover la mejora continua en materia de Medio Ambiente, adoptando prácticas sostenibles y contribuyendo a la mejora de la responsabilidad social de la Entidad”, un gran deber para todos y cada uno de nosotros, ya que la naturaleza nos brinda cosas maravillosas y nosotros como hijos tenemos el deber y responsabilidad de protegerla, devolver todo lo que nos brinda ayudándola a sostenerla en este mundo. Para tal propósito se requiere la estrecha coordinación del tema ambiental con los sectores productivos, los sectores sociales: educación, salud y desarrollo humano. Asimismo, una adecuada gestión se deberá apoyar necesariamente en el desarrollo de conciencia ambiental, el manejo de información y el fortalecimiento de capacidades en la población, tanto a escala escolar como familiar, esenciales para la formación de una ciudadanía ambiental y la participación ciudadana y de las organizaciones privadas, como ejes básicos. La Política Ambiental Nacional, constituye el conjunto de lineamientos, objetivos, estrategias, metas, programas e instrumentos de carácter público, que tiene como propósito definir y orientar el accionar de las entidades del Gobierno Nacional, Regional y Local, y del sector privado y sociedad civil, en materia ambiental. Está formulada a partir de los lineamientos de Política de Estado sobre Desarrollo Sostenible y Gestión Ambiental y los establecidos en la Ley General del Ambiente y la consideración de la situación ambiental del país. 4

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biernos de turno desde el año 1965 a la fecha ha resultado eficaz, para la protección del ecosistema del bosque seco?

Con anterioridad a la Constitución política del Perú de 1979, se carecía de una base jurídica fundamental en relación con el medio ambiente y los recursos naturales, no obstante que desde tiempo atrás el país estaba comprometido con diversos instrumentos jurídicos internacionales que directa o indirectamente concernían a los asuntos ambientales y de los recursos naturales (tal es el caso de la convención para la protección de la flora, de la fauna y de las bellezas escénicas de los países de américa celebrado en Washington en 1940) o la convención sobre comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestre, CITES ( Washington, 1973). Sin embargo, desde inicios del siglo XX en la normativa nacional se había desarrollado una vasta gama de dispositivos legales de los más variados, dispersos e inorgánicos, contradictorios con muchas lagunas y vacíos, que dejaba abierta las puertas para la corrupción de los funcionarios encargados de investigar, denunciar y sancionar a los infractores ambientales, debido a una falta de Política ambiental definida por parte del Estado Pe-

ruano y a una falta de Institucionalidad y Gestión ambiental adecuada. Este es el caso de la veda forestal en los departamento de Lambayeque y Piura, donde la normatividad administrativa ambiental, ha sido inoperante, ineficaz, contradictoria y asistemática, dando lugar a que por una clara y eficaz política ambiental por parte de los gobiernos de turno; así como por una débil Gestión e Institucionalidad ambiental; ya que los creadores de las normas e intérpretes jurídicos, mucho de ellos, ingenieros agrónomos, o abogados sin especialidad; interpreten y apliquen equivocadamente la legislación administrativa sobre el manejo y conservación de los bosques secos de la costa norte del Perú, de acuerdo a los intereses económicos de grupos organizados que han hecho de la explotación irracional de los bosques secos su “modus vivendi” ( traficantes ilícitos de carbón TIC., y de leña, traficantes de tierras “eriazas”, aserraderos clandestinos de parquet, ladrilleras, yeseras, panaderías, cajonerías, artesanía, pollerías, industrias, etc.); el modus operandi como sale el carbón ( “el oro negro” ) y leña de los departamentos de Piura y Lambayeque, para abastecer los mercados del sur ( Trujillo, Chimbote y Lima) son diversos e inimaginables ( van desde

el sistema “hormiga”, hasta el “carrusel”, la liebre”, convoy de Guerra, etc. ) en este caos normativo y marasmo administrativo ambiental; así como la falta de capacitación e implementación logística de la policía ecológica; así como de un trabajo coordinado intersectorial, entre la Policía, el INRENA y el Ministerio Público; la tala y carbonización continua imparable y con el grave riesgo de que desaparezca el último relicto del bosque seco del Nor Oeste Peruano, ( y con ello, la extinción de muchas especies de flora y fauna como son: el Guayacan, el oreja de león, el palo santo, el hualtaco, la pava aliblanca, el oso de anteojos, la nutria del nor oeste peruano, el venado costero, la cortarrama, etc.) y que gracias a los fenómenos del niño durante los últimos 40 años se ha venido regenerando ( 1965, 1971, 1972, 1983 y 1998). Cuyas consecuencias ambientales son imprevisibles para las futuras generaciones. Desde la declaración de los bosques secos del Nor Oeste Peruano en regeneración en el año 1965 hasta la actualidad han transcurrido más de 45 años; periodo donde se observa una falta de política ambiental adecuada por parte del Estado en la conservación del bosque seco del Nor Oeste Peruano; pese a que los gobiernos han

Del mismo modo, los artículos 66° al 69°, de la carta fundamental del Estado de 1993 disponen que el Estado deba determinar la Política Nacional del Ambiente, y que los recursos naturales, renovables y no renovables, sean patrimonio de la Nación. Precisa que el Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas, en el territorio nacional, así como el desarrollo sostenible de la Amazonía. El Ministerio del Ambiente es el ente rector del Sector Ambiente y la autoridad competente para formular la Política Nacional del Ambiente aplicable a los tres niveles de gobierno, conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 1013 que aprueba la Ley de creación, organización y funciones de este organismo. La Política Nacional del Ambiente se estructura en base a la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N° 29158, que por su jerarquía y su promulgación posterior a la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611Teniendo en cuenta que las políticas de Estado deben integrar las política ambientales con las demás políticas públicas, la Política Nacional del Ambiente se elabora en concordancia con lo dispuesto en la Ley General del Ambiente y otras normas, tales como la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización; Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales; Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, la Ley Nº 26821, Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; así como con los tratados internacionales suscritos por el país.

Es directo cuando el hombre aprovecha los productos forestales obteniendo una ganancia económica o, cuando aprovecha otros beneficios que el bosque brinda por lo que puede obtener además de la ganancia económica un servicio. ejemplo: Madera, madera para pulpa y papel, otros productos diferentes a la madera, mejoramiento del medio ambiente, protección y recuperación de suelos, protección de poblados, protección de infraestructura vial. 6

El beneficio es indirecto cuando el hombre aprovecha las influencias benéficas del bosque sobre otros recursos, tales como la agricultura, ganadería, recursos hídricos, etc. Y actividades sobre la recreación, el turismo y otras. Ejemplo: Protección

de cuencas, protección e incremento de la producción agrícola y pecuaria, protección y conservación de fauna silvestre, recreación, sanidad, turismo, actividad deportiva.

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tratado de frenar el deterioro de los bosques solo mediante dispositivos legales, tendientes a racionalizar el uso de éstos bosques naturales. Frente a esta política ambiental prohibitiva normativamente, sin soluciones alternas; a partir del Seminario Internacional “Bosque seco y desertificación” llevado a cabo en los departamentos de Piura y Lambayeque los días 5 al 8 de Noviembre del año 1997 organizado por el “proyecto algarrobo” y el Ministerio de Agricultura a través del Instituto Nacional de recursos Naturales ( INRENA); y teniendo como antecedente la Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificación en los países afectados por la desertificación y sequia grave, en particular en África suscrita desde 1994 por 50 países, entre los 5 primeros países suscriptores de este valioso documento estuvo el Perú; la política ambiental sobre el manejo de los bosques secos del Nor Oeste Peruano cambió, sosteniendo, que el Estado, no debe prohibir el uso de los recursos del bosque seco, sino que debe condicionar su utilización a la implementación de planes de manejo forestal, que garanticen la persistencia del bosque en el largo plazo y la sostenibilidad de su aprovechamiento; dentro de esta nueva concepción, la ordenación sostenible de los ecosistemas forestales o el manejo forestal, como más comúnmente se le llama, puede definirse como: “ La administración y el uso de los bosques y las tierras forestales, de una manera y a un ritmo capaces de mantener su biodiversidad, productividad, capacidad de regeneración, vitalidad, potencial para desempeñar en el presente y en el futuro funciones ecológicas, económicas y sociales pertinentes, a nivel local, nacional y mundial, sin causar daños a otros ecosistemas.” (Conferencia Interminis-

terial sobre protección de bosques en Europa, Helsinki, 1993). En este contexto, el INRENA ha considerado como un elemento de política forestal nacional: Establecer la obligatoriedad y promover la organización de la producción de madera y productos no maderables del bosque, en base a planes de manejo que incorporen principios ecológicos, económicos y sociales que garanticen la sostenibilidad de la producción en el largo plazo” Y es así como el Estado a través de INRENA consideró que en el caso del bosque seco del Nor Oeste Peruano, el manejo forestal constituye la mejor alternativa para la conservación de dichos frágiles ecosistemas. Sosteniendo que la fuerte presión de las poblaciones rurales (en su mayoría extremadamente pobres) por el uso de estos recursos, impide la efectividad de medidas meramente prohibitivas como mecanismos de protección de los mismos; craso error, pues el empleo de dicha política de manejo de los bosques secos, no ha dado resultados positivos, ya que la tala y carbonización ha seguido imparable y en aumento, ya que un estudio de campo del proyecto algarrobo ha establecido que dichas acciones de carbonización, producción de leña y embalajes para frutas ocasionan una pérdida anual de 7,000 Has, de bosque al año solo en el departamento de Lambayeque y 14,000 has. En Piura, sin mencionar las áreas de bosque que se pierden anualmente por ampliación de frontera agrícola, en zonas que no tienen necesariamente dicha aptitud y por la eventualidad de incendios forestales en épocas post fenómeno del niño. Como contrapartida de lo expuesto líneas arriba, la política de Estado debe

ser entendida como aquella que se encuentra en el ámbito de lo acordado y permanece en lo declarativo, sin perjuicio de verse consagrada en normas e instrumentos de política, como la constitución, tratados aprobados, leyes, estrategias, planes de acción, etc.; que si bien constituyen lineamientos según los cuales debería regirse la actuación de quienes ejercen la representación del Estado y de los propios administrados, no encuentra una realización efectiva. En consecuencia, se trata de la visión que en materia ambiental tiene un Estado, pero que no necesariamente haya correspondencia en las acciones concretas de quienes ejercen el gobierno en un momento dado. Si se quiere es lo que debería ser, pero no necesariamente es Como hemos visto, el Perú tiene una frondosa legislación ambiental y es parte de importantes Tratados internacionales para el cuidado del medio ambiente, sin embargo, es notorio que las cuestiones ambientales carecen de prioridad en la agenda política nacional, y por lo tanto esto se refleja en la tolerancia a las agresiones contra el ambiente, que se expresa en la lenidad e indiferencia estatal para exigir el cumplimiento de las sanciones por infracciones, como cuando impone multas pero no ejercita las acciones necesarias para que se materialice su cumplimiento; ( por ejemplo cuando mediante un proceso administrativo sancionador se le impone una multa a un infractor de carbón, éste señala que es solo el chofer y que vive en Lima e Ica, sale la resolución de multa, pero esta jamás se efectiviza, lo que alimenta la impunidad y por ende la corrupción administrativa); cuando obvia las tareas de control y fiscaliza-

Según el artículo 10 del DS. Nro.160-77-DG.31 MAR 77 Reglamento de unidades de Conservación del D.L.Nro.21147 de la anterior ley de flora y fauna silvestre establecía: “…Es el área natural inalterada o muy poca alterada por el hombre que contiene ecosistemas únicos y frágiles que requieren de protección absoluta, excluyéndose toda visita con la sola excepción del ejercicio de acciones de control y vigilancia” y el artículo 43 del D.L. Nro.21147 del 13 MAY 75 establecía: “ siendo la veda un acto legal-administrativo declarado mediante Resolución Suprema a propuesta del Ministerio de Agricultura por plazo indefinido prohibiendo la extracción forestal de las especies de la flora que se encuentran amenazadas de extinción”. Es pues el efecto de prohibir, impedir o privar el uso o aprovechamiento de algo, siendo para nuestro ensayo de aquellas especies cuya presencia dentro del ecosistema se va extinguiendo o desapareciendo; en el Perú, se han establecido vedas en toda la zona Nor Oeste, para el aprovechamiento de los recursos forestales así también de muchas especies de fauna de la región de selva y ceja de selva. Para el presente caso nos ocuparemos de las vedas existentes sobre los recursos provenientes del bosque seco de la costa norte del Perú.

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ción, ( no capacita e implementa a la policía ecológica) cuando crea instrumentos para extender plazos a quienes no cumplieron con la protección del ambiente ( se dan dispositivos legales que prohíben y después dando marcha atrás por las presiones políticas o económicas expiden otra resolución ampliando los plazos o autorizando la extracción forestal) o cuando se resiste a fortalecer a la Autoridad Nacional Ambiental ( por ejemplo no aprueban el presupuesto debido, para el incremento de Fiscalías especializadas ambientales, ya que en la actualidad en

la mayorías de los distritos fiscales de la República del Perú, no existen Fiscales ambientales, haciendo las veces los fiscales de prevención del delito, con un ámbito geográfico de dos o tres Regiones, lo que es imposible físicamente, el control y la supervisión de la desmotivada, desorganizada y casi inexistente Policía Ecológica). También se evidencia cuando pospone la aprobación de LMP y ECA se niega a que se utilicen, a falta de éstos, parámetros internacionales.; con lo cual toda la normativa penal queda en el ámbito de lo declarativo.

De ahí que tratados como la Convención de las naciones Unidas para la Lucha contra la desertificación, por ejemplo, tengan una vigencia en lo formal y no en lo concreto; puesto que para su realización es necesario que el Estado, en asociación con los agentes involucrados (sociedad civil) elaboren los programas y prioridades del Plan nacional de acción para combatir la desertificación; para lo cual debe crear un ambiente propicio para que dicha asociación funcione, para que se pueda implementar la Convención, descentralizar el poder político y asignar

9 Para una mejor ilustración sobre las formas de criminalidad del tráfico ilícito de carbón (TIC) ver el libro: LAMADRID UBILLUS ALEJANDRO, “El derecho penal ambiental en el Perú: realidad concreta o simbolismo práctico” editorial Grijley primera edición 2011-Lima –Perú. Páginas: 443-447. Frente a la explotación indiscriminada e irracional del bosque seco del nor oeste del Perú, durante más de 45 años de veda forestal; los diferentes gobiernos de turno dictaron los siguientes dispositivos legales contradictorios: 1) En el año 1965 mediante Resolución Suprema Nro.256-65-AG del 03 JUN 65 se declaró los bosques naturales del departamento de Piura en estado de regeneración prohibiendo su aprovechamiento indiscriminado; estableciéndose diámetros mínimos de aprovechamiento de las especies tales como el Guayacan (10”) hualtaco (12”), palo santo (12”), pasallo, algarrobo, huarapo y otros (14”) 2) En 1966, mediante Resolución Suprema Nro.058-66-AG del 17 FEB 66, se amplía al departamento de Lambayeque lo dispuesto en la anterior resolución. 3) En 1970, mediante Resolución Suprema Nro.658 se declara en veda la tala y carbonización por un periodo de 10 años en los departamentos de Piura y parte de Lambayeque, hasta la cuenca colectora del Río Olmos, hasta una altitud de 400 metros sobre el nivel del mar, 4) en 1973 mediante Resolución Suprema Nro.953-73-AG se amplía los alcances de la pre-citada resolución a 1’480 mil Hàs., de bosques naturales; 5) En 1974. Mediante Resolución Suprema Nro.0144-74-AG se amplía por tiempo indefinido la veda a la tala y carbonización de árboles que incluye la prohibición de la comercialización de la leña de árboles secos o sobre maduros, 6) En 1982 contraviniendo claramente el artículo 43 de la entonces ley de flora y fauna silvestre D.L.21147 el gobierno a través de la Dirección General de Forestal y fauna dicta la R.D.Nro.024-82-DGFF declarando la veda de la tala y carbonización en todo el departamento de Lambayeque y parte del departamento de Cajamarca, 7) En 1982 mediante R.D.Nro.054-82-DGFF modifica la R.D.Nro.024-82-AG en su fecha de ampliación (30-06-82), hasta el 31 DIC 82, autorizando la extracción forestal en base a permisos vigentes; 8) En 1983 mediante R.D.Nro.021-83-DGFF autoriza la utilización comercial de árboles y ramas de algarrobo extraídos por los ríos por las fuertes precipitaciones pluviales del fenómeno del niño de 1983; 9) En 1985 mediante D.S.Nro.103 autorizan al Director de la Región Agraria II-Piura a expedir autorizaciones para la extracción de pasallo y palo santo por 23,068 M3 hasta febrero de 1986, 10) En 1986 mediante ley Nro.24577 se declara de necesidad y utilidad pública la reforestación de las pampas de Olmos, prohibiéndose la tala de algarrobos bajo cualquier concepto en la zona de reforestación, 11) En 1988 mediante R.D.Nro.012-88-DGFF autoriza al Director de la Unidad Agraria III-Lambayeque, para expedir y suscribir guías de transporte forestal para transportar 16,000 sacos de carbón y 5,100 sacos de carbonilla, 12) En el año de 1993 el Congreso de la Republica expide la ley Nro.26258 del 12 DIC 1993 que establece la prohibición por un periodo de 15 años de la tala y carbonización de los bosques naturales en los departamentos de Tumbes, Piura Lambayeque y la Libertad; asi como la producción, transporte y comercialización de leña y carbón de los mencionados árboles y su reglamento R.M. No.0594-94-AG. Del 28 SET 94.13) En el año de 1996 el Congreso Constituyente expide la ley Nro.26721 del 27 DIC 96 prohibiendo la tala de árboles en los bosques naturales ubicados en los departamentos de Tumbes, Piura, Lambayeque, La libertad e ICA; así como la producción, transporte y comercialización de leña y carbón de los mencionados árboles, 14) En el marco de la descentralización del Estado y la creación de las Regiones en el Perú, muchas de las funciones administrativas que antes las ejercía el poder ejecutivo a través de los diferentes organismos del Estado han sido transferidas a las Regiones y es así como se crea la Gerencia Regional de Recursos Naturales, quien al observar que el periodo de la veda forestal, ya había vencido el año 2008 y la tala y carbonización continuaba ante la falta de un adecuado control y vigilancia y por una débil institucionalidad ambiental, expide la Ordenanza regional Nro.05-2009-R-LAM/CR. Del 17 MAR 2009 declarando en situación de emergencia por dos años los bosques secos del departamento de Lambayeque, lamentablemente, por enésima vez las autoridades de Lambayeque, encargadas de velar por la conservación del último relicto del bosque seco del Nor Oeste peruano que se “debate entre la vida y la muerte” flaquearon en su decisión, frente a la presión de los traficantes de carbón que camuflados como campesinos y comuneros de la comunidad Santo Domingo de Olmos, tomaron por asalto la carretera panamericana ( portachuelo de olmos) y presionando al Gobierno regional de Lambayeque, quien dio marcha atrás y modificando la ordenanza que declaró la veda d los bosques secos por dos años, autorizó la extracción de madera hasta fines de año, dizque porque había “remanentes” o excedentes de los permisos de extracción de carbón autorizado por INRENA durante los años 2007 al 2009 bajo los conceptos de ampliación de frontera agrícola, manejo forestal y otros; lo que indudablemente dificulta las acciones de control y vigilancia por la débil capacidad operativa de la ahora llamada “policía ecológica”.

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una partida presupuestal significativa para erradicar la pobreza en las zonas del bosque seco. Frente a estas dos políticas ambientales en la conservación del bosque seco de nor oeste peruano: una meramente prohibitiva y la otra bajo el manejo forestal u ordenación sostenible de los ecosistemas forestales, es menester buscar, indagar porque fracasaron dichas políticas ambientales en la conservación, preservación y protección del bosque seco del nor oeste peruano, vital y de suma importancia, para el hábitat de más de 35 familias ( 11 mil familias en Lambayeque y 24 mil en Piura).Siendo la población rural la más pobre de ambos departamentos. Entre las principales causas por las cuales la primera opción política ambiental de los gobiernos de turno fracasó en más de 45 años con un promedio de 14 dispositivos legales de veda forestal destacan: 1.- la dispersión y superposición de normas legales. 2.- Deficiente política, formulación gestión y aplicación de políticas ambientales, ocasiona la depredación del bosque seco de la costa norte del Perú. 3.- Generalizada indiferencia de las autoridades encargadas de prevenir, investigar y sancionar a los infractores ambientales,; causa el uso irracional y el deterioro de los bosques. 4.- Limitada investigación, sobre los usos alternativos del bosque, ocasiona un inadecuado uso del bosque seco. 5.- deficiencia técnico jurídico- penal de los tipos penales ubicados en los Arts. 308 y 310 del CP. Antes de la modificatoria de la ley 29263. 6.- La falta de capacitación e implementación logística de los encargados de hacer cumplir la ley: Ministerio de Agricultura y la policía ecológica; fomenta el caos y la corrupción, con la consecuente destrucción del bosque seco. 7.- Las presiones políticas de grupos económicos para quebrar la ley de veda, como la asociación de productores de frutas y cítricos, comerciantes, y la industria.

8.- La corrupción de algunos malos funcionarios policiales, fiscales, jueces y del ministerio de Agricultura (INRENA) 9.- la indiferencia de las autoridades comunales y de la población Lambayecana y Piurana en la conservación y protección de sus recursos naturales. 10.- La falta de una adecuada educación y conciencia ambiental así como sensibilización ecológica. 11.- La carencia de personal idóneo y falta de capacitación y organización de la policía ecológica, para el mejor cumplimiento de su misión y funciones. 12.- La falta de educación ambiental, sobre la importancia socio- económica y ecológica de los recursos naturales. 13.- la débil penalidad de los delitos ambientales. 14.- Exiguas multas administrativas e irrisorias reparaciones civiles a favor del Estado. 15.- falta de iusambientalistas, que interpreten, sistematicen y apliquen correctamente los dispositivos legales. 16.- Falta de delimitación de las zonas reservadas como Batangrande, Laquipampa, etc. Así como la actualización y divulgación de las áreas naturales protegidas. 17.- Ausencia de una efectiva política laboral destinada a combatir el desempleo y subempleo. 18.- Afán de lucro, por parte de los traficantes de carbón. 19.- Débil promoción e incentivo del ecoturismo. 20.- Capacitación del campesino en manejo alternativo, agro ecológico del bosque, para elevar su nivel socio- económico. 21.- Desconocimiento e ignorancia de la población RURAL, sobre el delito de comercialización de especies legalmente protegidas así como la destrucción de bosques. 22.- Práctica tradicional del poblador rural en la tala y carbonización de los bosques secos del departamento de Lambayeque. 23.- Carencia de políticas educativas y culturales orientadas a forjar conciencia en la población.

Y la segunda opción política adoptada por el Estado a través del INRENA sobre el manejo forestal u ordenación sostenible de los ecosistemas forestales; fracasó principalmente por las siguientes causas: 1.- La corrupción de técnicos forestales e ingenieros Jefes de las administraciones técnicas de los distritos forestales de Olmos, Motupe, Lambayeque, Chiclayo, Piura, etc. En el otorgamiento de permisos de extracción forestal bajo la modalidad de “manejo forestal” ( cuando en realidad era para tala y carbonización de los pocos bosques regenerados mediante los fenómenos del niño; ya que casi nunca supervisaban y vigilaban los planes de manejo, en las áreas autorizadas, dando lugar a que los traficantes de carbón y leña, acopien de otras áreas fuera del contrato o permiso bajo manejo y también no respetaban las disposiciones técnicas del área bajo manejo forestal) permisos de extracción forestal que bajo la modalidad de “ampliación de frontera agrícola” ( cuando en realidad eran potreros de bosques de algarrobo, faiques y zapote cuya capacidad de superficie era forestal y no agrícola, haciendo un cambio de uso de la tierra, sin completar el expediente técnico de la capacidad del recurso hídrico). Se hacía un cambio de uso de la tierra. 2.- La corrupción de algunos miembros de la policía Ecológica y de la Policía de Carreteras, en la extracción, transformación, transporte y comercialización de carbón y leña proveniente de los bosques secos de la costa norte del Perú. 2.- Falta de capacitación del campesino en manejo alternativo, agro ecológico o silvicultura o agro silvicultura del bosque, para elevar su nivel socioeconómico. 3.- La falta de capacitación e implementación logística de la ahora llamada “policía ecológica”, de los funcionarios de INRENA, y el fortalecimiento de las fiscalías especializadas en materia ambiental, así como la creación de Juzgados y salas ambientales en el Poder Judicial.

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CONCLUSIONES: En consecuencia frente a este fracaso de política ambiental en la conservación del bosque seco, pretendo en este ensayo proponer como estrategia para enfrentar este problema la de combinar acciones tanto desde la oferta ( cumplimiento de la ley de veda forestal, la misma que debe estar dada por una ley del congreso de la república, con su respectivo reglamento y su debida implementación presupuestal, porque de nada o de poco sirve dar leyes, sin la correspondiente implementación con el presupuesto y los recursos económicos necesarios para su fiel cumplimiento de la ley de veda) como la demanda ( aplicando medidas alternativas que restrinjan el consumo del carbón vegetal y la leña, por ejemplo: Las cocinas mejoradas, para los campesinos rurales, los hornos a gas, para las pollerías a la brasa y las panaderías, o el carbón de piedra o hulla para las ladrilleras, yeseras, caleras, artesanía, etc.) o que dichos negocios, posibiliten el cambio de fuente de energía. La alternativa principal para disminuir la demanda sigue siendo encarecer el producto, vía las restricciones y así favorecer a los productos alternativos, como el gas propano para uso doméstico y comercial, tal como se viene dando a nivel de algunas pollerías a

la brasa, panaderías, y el uso del carbón mineral a nivel industrial (las ladrilleras. Consumidores de leña). Por otro lado conseguir actividades rentables que permitan un uso indirecto del bosque y favorezcan a las familias que habitan en él (La silvicultura, la agroforesteria, la agroindustria, el ecoturismo, la apicultura, (producción de miel, polen, jalea real, etc.,); la industrialización de la vaina de algarroba, de cuya harina que es un gran sustituto de la harina de trigo, se puede hacer, pan, galletas, café, vino, etc., la algarrobina, gran tónico reconstituyente; de la poña y el fruto constituyen un buen recurso forrajero no solo para vacunos, sino también para caprinos, ovinos de peso, cuyes conejos e incluso aves. Además es necesario sensibilizar a la población y opinión pública sobre la importancia de la existencia de estos bosques secos. Como existe una gran inquietud por la conservación del bosque seco, la mejor forma de lograrlo es mediante un adecuado aprovechamiento, con lo que se conseguirá que el agricultor-Usufructuario del bosque se dé cuenta que “más le vale el árbol vivo de pie, que convertirlo en leña y carbón” y será un celoso guardián del bosque seco y para lograrlo es necesa-

rio aunar esfuerzos entre las universidades, comités comunales, Ministerio de Agricultura, Ministerio del Ambiente, Gobiernos Regionales y locales, comunidades campesinas, organizaciones no gubernamentales y otras entidades para realizar programas de reforestación y manejo de la regeneración natural (plantas que crecieron como consecuencia de las lluvias como consecuencia del fenómeno del niño) así como programas apícolas, pecuarios y principalmente propiciar la pequeña agroindustria rural y en la cual es también necesario que cada uno de nosotros tengamos conciencia de las bondades del maravilloso bosque seco ( algarrobo, faique, overo, guayacan, hualtaco, palo santo, oreja, león, zapote, etc.) e interesar a nuestros políticos y técnicos y ¿ porque no a todos?, apoyemos dichos esfuerzos y evitemos que desaparezcan estas especies, como está sucediendo, con el guayacan, oreja de león, palo santo, hualtaco evitando así la desertificación de la costa norte del Perú.

LAMADRID UBUILLUS, Alejandro: “Derecho ambiental contemporáneo: crisis y desafíos” ediciones legales Primera edición Marzo 2011, páginas: 185-186. 12 La silvicultura es la rama de la dasonomía que se ocupa del establecimiento, desarrollo, mejoramiento, protección y reproducción de rodales de árboles forestales. Las prácticas de silvicultura están basadas en la ecología aplicada forestal, es decir en la relación que hay entre los arboles forestales y su medio ambiente. La silvicultura es una de las bases principales de la ordenación de los bosques. 13 La agro silvicultura o agroforesterìa, es el conjunto de técnicas de manejo de tierras, que impliquen la combinación de árboles forestales con cultivos agrícolas, con ganadería o con ambos; la combinación puede ser simultanea o escalonada en el tiempo o en el espacio; el objetivo de los sistemas agroforestales, es el de buscar la máxima producción por unidad de superficie, respetando siempre el principio de rendimiento sostenido; la asociación de árboles con cultivos, es beneficiosa desde el punto de vista del mejor aprovechamiento de la energía solar, protección del suelo, producción de biomasa y generación de ingresos. La diversidad de cultivos y su arreglo especial traen beneficios para el medio ambiente y para el agricultor, con amplias posibilidades de producir rendimientos sostenidos. 11

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LA RATIO DECIDENDI Y LOS OBITER DICTA EN ALGUNAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. HUGO F. LAMADRID IBAÑEZ

Magister en Derecho con Mención en Ciencias Penales Egresado de la Maestría de Derecho Constitucional y Gobernabilidad Doctor en Derecho y Ciencia Política por la UNPRG.

1. Resumen. El propósito de éste artículo es mostrar a partir del razonamiento jurídico la existencia de reglas o enunciados normativos que constituyen la razón determinante de las decisiones que se adoptan en el ámbito de las jurisdicción constitucional. También es deseo del autor presentar un marco teórico doctrinario que nos ayude en la difícil tarea de identificar la presencia de éste tipo enunciados generales o ratio decidendi en aquellas sentencias del Tribunal Constitucional, donde no existe precedentes vinculantes; para ello recurrimos al análisis de algunos casos controvertidos calificados como doctrina jurisprudencial. 2. Abstract The purpose of this article is to show legal reasoning from the existence of rules or normative statements that constitute the decisive reason for the decisions made in the field of constitutional jurisdiction. He is also author’s desire to present a doctrinal framework to help us in the difficult task of identifying the presence of this type general statements or ratio decidendi in those judgments of the Constitutional Court, where there is no binding precedent, we turn to the analysis of some cases rated controversial jurisprudence. 3. NOTA PRELIMINAR. En cualquier sentencia, los jueces deben expresar la argumentación jurídica que les permite justificar la decisión que adoptan. Como ha expuesto el Tribunal Constitucional. “en relación al contenido del artículo 139.5

de la Constitución, toda resolución que emita una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los órganos del Poder Judicial, sino también a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe estar debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida, a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión” . La necesidad de motivar adquiere un mayor compromiso tratándose de sentencias constitucionales. El contenido iusfundamental de la Constitución, hace que la labor hermenéutica de la jurisdicción constitucional sea más compleja y en la mayoría de los casos distinta a la interpretación jurídica tradicional. Como señala Robert Alexiy, en un Estado Constitucional de Derecho, para la solución de los casos se requiere de dos teorías: La teoría general de la argumentación jurídica y la teoría de los derechos fundamentales . Es necesario recordar que el razonamiento que desarrollan los jueces en los fundamentos de su sentencia, no solo contiene argumentos, sino también reglas o enunciados generales que se desprenden directamente del caso concreto. A esta clase de enunciados que tienen los mismos efectos vinculantes de la decisión y que forman parte del precedente cuando este ha quedado establecido en la sentencia, se les denomina en términos del derecho anglosajón la ratio decidendi, es decir, algo que se identifica como la razón suficiente del fallo. De Asis Roig, indica que “este enunciado se

localiza en los llamados fundamentos jurídicos o de derecho, pero que no debe identificarse con ellos, porque los fundamentos jurídicos poseen un contenido mucho más amplio que el enunciado general, y básicamente se presentan como su justificación” . Sobre la función que cumple, tanto la ratio decidendi como la obiter dicta dentro del proceso de motivación de la sentencia, el Tribunal Constitucional peruano señala: “… dentro de la motivación hay que ubicar la denominada ratio decidendi o hilo lógico del razonamiento de los jueces, que comprende en los sistemas del Common Law tanto el principio de derecho como el hecho relevante considerado por el Juez (holding) como también las denominadas obiter dicta o razones subsidiarias. Son las razones decisivas para el caso las que vinculan, más no las consideraciones tangenciales o de agiornamiento (obiter dicta) ”. En principio, toda sentencia debe tener una razón determinante, que puede ser expresa o tácita y que puede tener o no tener carácter vinculante. La diferencia en estos casos, estriba en que, en una sentencia donde se establecen precedentes vinculantes, estos constituyen la ratio decidendi debidamente precisada y con efectos erga omnes; en cambio en aquellas sentencias que no tienen tales efectos vinculantes, la existencia de la ratio decidendi, se tiene que descubrir a través de sus considerandos, lo que entraña cierta dificultad para quienes se dedican al análisis y comentario de esta clase de jurisprudencia.

STC 06712-2005-PA/TC (fundamento 10) Alexiy, Robert. Entrevista realizada por el suplemento jurídico La Ley, con motivo de la visita que realizara a nuestro país el 2010, el célebre iusfilósofo de la Universidad Christian Albrechts de Kiel, Alemania para recibir el grado de doctor honoris causa por la Universidad San Marcos, edición de fecha 31/08/2010, pp. 10-11.

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4. ALGUNAS DEFINICIONES. Magaloni Kerpel aclara que “el término “holding”, es un sinónimo del término más conocido entre los españoles, de ratio decidendi. El primero es una expresión propia del derecho norteamericano y el segundo del derecho inglés, aunque los juristas norteamericanos a veces también hablan de ratio decidendi (….), asimismo, los juristas norteamericanos utilizan el término dicta (en plural) y dictum (en singular como abreviación de obiter dicta u obiter dictum respectivamente” . Bocanegra Sierra se refiere a la ratio decidendi como “norma concreta de la sentencia” o como “aquella consideración o afirmación jurídica que fundamenta el fallo, que está formulada exactamente de tal modo general que fuera de la decisión adoptada en el caso concreto, resultaría de ella una decisión igual en casos iguales” . Para Soledad Tito Puca, “la ratio decidendi” es la parte de la sentencia que tiene fuerza vinculante general pues es principio de derecho y el hecho relevante considerado por el juez. Entonces, “tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en la parte motivada que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella” . A nuestro modesto entender, la ratio decidendi es el resultado de una síntesis argumentativa o interpretativa que deriva en una conclusión de alcance general que le sirve de sustento directo al fallo. Esta parece ser la característica que tiene esta clase de enunciados en algunas sentencias del Tribunal Constitucional peruano .

5. DIVERSAS CLASES DE HOLDING. Tanto en la doctrina del Common Law, como en la doctrina del Civil Law, la noción de la ratio decidendi, ha sido objeto de diferentes interpretaciones; unas veces es utilizada para calificar y decidir sobre los hechos relevantes del caso; otras veces, se le considera más bien como el principio jurídico determinante de la decisión, con lo cual se destaca su carácter normativo antes que fáctico; y otras veces se le considera como un argumento o como un enunciado que sirve para justificar tanto lo decidido en función de los hechos calificados, o la decisión referente a la regla jurídica seleccionada; o de ambos casos a la vez, dependiendo en todo caso del criterio del juez . En la doctrina se considera asimismo, que en un caso determinado nunca existe una ratio decidendi, sino una serie de estos enunciados generales; y que un tribunal puede establecer el holding en forma de regla o en forma de estándar, siendo en este último caso más flexible la aplicación del precedente, el cual puede ser adaptado en posteriores decisiones a las nuevas circunstancias fácticas que se presenten y que deben analizarse caso por caso . Esta concepción minimalista propia del constitucionalismo norteamericano, resulta de suma importancia entre nosotros; sobre todo ahora que se discute a nivel de la judicatura ordinaria, sobre la posibilidad de desvincularse o de flexibilizar la aplicación de los precedentes del Tribunal Constitucional. Sin embargo, hasta ahora el Alto Colegiado, no acepta la tesis del apartamiento de sus sentencias vinculantes por decisiones ajenas a él, empero, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 2317-2010-AA/TC, se muestra contrario a la aplicación rígida del prece-

dente constitucional. OBITER DICTA. Al lado de la ratio decidendi se desarrollan otros enunciados o argumentos secundarios a los que se les califica en la doctrina como obiter dicta. Estas expresiones o comentarios que no son considerados argumentos propiamente dichos no están incluidos dentro de los alcances del precedente, cuando éste ha quedado fijado en la sentencia . El Tribunal Constitucional ha precisado que “en algunas circunstancias la razón subsidiaria o accidental aparece en las denominadas sentencias instructivas, las cuales se caracterizan por realizar, a partir del caso concreto un amplio desarrollo doctrinario de la figura o institución jurídica que cobija el caso objeto de examen de constitucionalidad. La finalidad de estas sentencias es orientar la labor de los operadores que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo, amen de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera más óptima sus derechos” . El Tribunal ha citado como ilustrativas las sentencias de los casos. Eleobina Aponte Chuquihuanca (Exp. Nº 26632003-MC/TC y Taj Mahal Discoteque (Exp. Nº 328-2003-AA/TC). El referido colegiado también ha establecido que “emplea la razón subsidiaria o accidental en aquellas circunstancias en donde, a través del proceso de conocimiento de una determinada materia constitucional, establece un criterio pro persuasivo o admonitorio sobre posibles determinaciones futuras en relación a dicha materia. Este pronunciamiento a modo de dicta, permite a los operadores jurisdiccionales y a los justiciables “producir” o “pronosticar” la futura manera de resolver aquella cuestión hipotética conexa al caso en donde aparece manifestada” .

De Asis Roig, Rafael. “Jueces y Normas. La decisión judicial desde el ordenamiento”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas. S.A., 1995, p. 242. 4 STC Nº 4119-2005-PA/TC. 5 Magaloni Kerpel, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Mc Graw Hill, Madrid, 2001, p.81. 6 Bocanegra Sierra, Raúl. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1992, p.205. 3

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6. LA FUERZA NORMATIVA DE LA RATIO DECIDENDI. Aún en aquellas sentencias que no tienen el valor de precedente, en el campo de las decisiones que se emiten en la jurisdicción constitucional, se reconoce que la fuerza normativa de la sentencia, no sólo radica en el fallo, sino que se extiende a las consideraciones que le sirvieron de fundamento jurídico. El carácter normativo de la ratio decidendi, no sólo deriva de la obligación constitucional de justificar las decisiones judiciales, sino también como afirman Eto Cruz y García Belaúnde, citando a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se debe “al hecho de que los fallos en materia constitucional rebasan con largueza la satisfacción de un interés particular o de beneficio de un grupo, ya que teleológicamente resguardan los principios y valores contenidos en la Constitución que, por tales alcanzan a la totalidad de los miembros de la colectividad política” . “Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido: “(..) es importante precisar los alcances de la calidad de cosa juzgada no solo en cuanto al fallo como tradicionalmente se ha estimado, sino considerando todos los fundamentos jurídicos en virtud de los cales, se determina la inconstitucionalidad. Al respecto este colegiado ha sostenido que “las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no solo respecto del decisum o fallo

de la sentencia, sino también respecto de los argumentos ratio decidendi que constituye su fundamentación, es que a diferencia de los obiter dicta que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios la ratio decidendi constituye finalmente, la plasmación o concreción de la actividad imperativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisum adquiere también al igual que éste, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma, como si, por el fondo se la desestima” . Esto quiere decir que, la ratio decidendi de las sentencias constitucionales, tiene fuerza vinculante para todos los tribunales del país, no interesa si se trata de sentencias estimatorias o de acogimiento y desestimatorias o de rechazo . La fuerza de este enunciado normativo es mucho mayor, tratándose de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Tribunal Constitucional ha precisado que “la vinculatoriedad de las sentencias CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentos o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del C.P Const, en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso” .

7. LA ESTRUCTURA INTERNA DE LAS SENTENCIAS CONSTITICIONALES. Según el Tribunal Constitucional peruano, forman parte de la estructura interna de sus sentencias los siguientes elementos: la razón declarativa – teleológica, la razón suficiente (ratio decidendi), la razón subsidiaria o accidental (obiter dicta), la invocación preceptiva y la decisión o fallo constitucional (decisum). En lo que se refiere a la razón suficiente, el máxime intérprete de la Constitución precisa que ésta “expone una formulación general del principio o regla jurídica que se constituye en la base de la decisión específica, precisa, precisable que adopta el Tribunal Constitucional” sostiene además que, “esta se constituye en aquella consideración determinante que él ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional, vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis” . En cuanto a la razón subsidiaria o accidental (obiter dicta), el referido Colegiado, la considera como “aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o absolutorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifica por razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso donde se formulan” . En este caso el Colegiado Constitucional, ha creído conveniente desarrollar

Tito Puca, Yolanda Soledad. “Guía para reconocer un verdadero criterio vinculante del Tribunal Constitucional”, TC Gaceta Constitaucional, 2011, p.125. 8 Al menos así aparece formulada la ratio decidendi en el fundamento jurídico 10 de la sentencia recaída en el expediente N° 00018-2010-PI/TC que declara inconstitucional la Ordenanza N° 095-MDM de la Municipalidad Distrital de Miraflores, provincia de Arequipa cuyo tenor es el siguiente: 10. En el caso de la Ordenanza impugnada, puede apreciarse que en los cambios de estructura de costos del servicio de limpieza pública de los años 2002 al 2005 (Anexo N° 1 de su Informe Técnico, a fojas 10 y 10 vuelta) se consigna el rubro “OTROS COSTOS Y GASTOS VARIABLES” y también “COSTOS Y GASTOS VARIABLES” y también “COSTOS INDIRECTOS Y GASTOS ADMINISTRATIVOS”, de modo genérico o indeterminado, sin detallar los costos, como exige la STC 00412004-AI. En este sentido, al no detallar la Ordenanza N° 035-MDM todos los costos de los servicios públicos de recolección y disposición final de residuos sólidos y barrido de calles y vías públicas se impide al contribuyente conocer cabalmente cuáles son los costos del servicio a recibir, por lo que debe estimarse la demanda en este extremo. 9 Taruffo, Michele. “Dimensiones del precedente judicial”, en Cinco lecciones mexicanas, Tribunal Electoral, México, 2003, p. 199. 10 Stone, citado por Magaloni, op. cit. p. 83. 11 Magaloni, op, cit. p. 139-140 7

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lo que para él constituye la estructura interna característica de sus sentencias, así como los elementos que las conforman; y lógicamente, dentro de ese contexto, la ratio decidendi y en menor medida la obiter dicta, al lado de la razón declarativa - teleológica y la invocación preceptiva adquieren una especial relevancia en la fundamentación jurídica de la decisión, a tal punto que esta última no podría existir sin aquellas. 8. PROBLEMAS EN LA FORMULACION E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA RATIO DECIDENDI. Existe consenso en la doctrina en el sentido de que la ratio decidendi puede estar expresamente formulada en los considerandos de la sentencia, o bien puede estar implícita y deducirse su existencia analizando el resultado de la decisión . El Tribunal Constitucional también considera que “la razón suficiente (la regla o principio recogida como fundamento) puede encontrarse expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del análisis de la decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones argumentativas” . Ante la dificultad que implica identificar la ratio decidendi y diferenciarla de los enunciados o argumentos obiter dicta de una sentencia, se han ensayado algunas propuestas o métodos por varios autores . En lo que atañe a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cabe citar por ejemplo, el voto singular emitido por los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos en la STC Nº 03808-2007-PA/TC; allí ambos magistrados recogiendo un planteamiento desarrollado por la doctrina, consideran que “un criterio válido para distinguir entre los argumentos que constituyen obiter dicta y ratio decidendi, es verificar si, al omitirse determinados argumentos, se altera la coherencia interna de la sen-

tencia y, por ende, inclusive el sentido del decisum. Si ello sucede; las argumentos omitidos constituyen ratio decidendi, por el contrario, si la omisión no afecta a la sentencia en su fortaleza argumentativa y, pese a la omisión de algunos argumentos, el fallo permanece inalterable, estaremos ante argumentos de carácter obiter dicta…”. Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, en dicho voto singular también consideran que los presupuestos para dictar un precedente vinculante establecido en las STC Nº 0024-2003-AI/ TC y reiterados en el fundamento 46 de la STC. Nº 03741-2004-PA/TC, no constituyen ratio decidendi, sino obiter dicta. En este sentido sostienen que “los presupuestos” supuestamente de ineludible cumplimiento para el establecimiento de un precedente carece de esa naturaleza y no puede ser, por tanto criterio ni justificación válida para intentar dejar sin efecto el precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC Nº 048532004-AA/TC”. Como se recordará, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, fijó los cinco presupuestos básicos que deben observar las sentencias expedidas por dicho Colegiado, que se pronuncian sobre el fondo para la aprobación del precedente vinculante. Estos presupuestos son: a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos, es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios; b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma; c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo; d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de in-

terpretación jurisprudencial en sentido lato aplicable a un caso concreto y en donde caben varias posibilidades interpretativas; e) Cuando se evidencia necesidad de cambiar un precedente vinculante. El Tribunal Constitucional, en la STC. Nº 03908-2007-PA/TC, supuestamente al constatar que el fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-PA/TC, no cumple con ninguna de los presupuestos básicos para haber sido aprobado como precedente vinculante, decidió por mayoría dejar sin efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente establecidos en el fundamento 40 de la referida sentencia. El Tribunal decidió que a partir de la última de las sentencias aludidas, cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravención de un precedente vinculante establecido por él, el mecanismo procesal adecuado e idóneo para evaluar ello es la interposición de un nuevo proceso constitucional y no la interposición del recurso de agravio. Esta sentencia motivó el voto singular totalmente discrepante de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos. Por lo complicado de este asunto es difícil saber quien tiene la razón; si los que suscriben el voto en mayoría de la sentencia o los autores del voto singular, el tema se presta a diferentes interpretaciones, así que en esto hay que ser muy cautos y, en todo caso, hay debate para rato. 9. DOS CASOS CONTROVERTIDOS. En la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2009-PI/TC, referente a la demanda de inconstitucionalidad del Acuerdo de Libre Comercio suscrito con la República de Chile; en el fundamento jurídico Nº 21 de dicha sentencia, con un razonamiento que no alcanzamos a entender se dice: “En

Gascón Abellan, Marina. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales, Palestra, 2003, p.207. STC. Exp. Nº 0024-2003-AL/TC. 14 STC. Exp. Nº 0024-2003-AL/TC. 15 García Belaúnde, Domingo y Eto Cruz, Gerardo. “Efectos de las sentencias constitucionales en el Perú, en la Sentencia Constitucional en el Perú, Editorial ADRUS, Lima, 2010, p. 26. 12 13

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consecuencia estos argumentos en calidad de obiter dicta (se refiere a los fundamentos jurídicos desarrollados sobre inalienabilidad e inviolabilidad marítima), confirman que la demanda en ese extremo debe ser, desestimada, por no ser contraria directa ni indirectamente al mandato constitucional del artículo 54º de la Constitución”. Hasta donde sabemos y así ha quedado expuesto a lo largo de este artículo, la obiter dicta por si misma no puede servir para estimar o desestimar en todo o en parte una demanda. De otro lado, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 03116-2009-PA/ TC, en la que el Tribunal Constitucional resolvió inaplicar el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 158-2007EF, que modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF establecidas en el Decreto Supremo Nº 017-2007-CF, hubiera sido casi imposible identificar la razón decisoria del fallo, de no ser porque posteriormente, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 056882009-PA/TC sobre proceso de amparo interpuesto por Cemento Andino S.A, el propio Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico Nº 5 de esta sentencia, se remite a la ratio decidendi del fundamento 10 y a la del fundamento 15 de la sentencia mencionada . Los fundamentos 10 y 15 catalogados por el TC como ratio decidendi de la indicada sentencia sobre derechos arancelarios son los siguientes: 10. Teniendo presente lo señalado, este Tribunal considera que el artículo 2º del Decreto Supremo N° 158-2007EF no limita ni restringe alguno de los cuatro tipos de libertades que forman parte del contenido del derecho a la libertad de empresa y que fueron precisados en la sentencia recaída en el Exp. N° 03330-2004-AA/TC, por las siguientes razones: En primer lugar, el artículo cuestionado no limita ni restringe la libertad de creación de empresa que tiene derecho la demandante, pues esta ya

es una empresa constituida (sociedad anónima) que tiene por objeto social la fabricación de cemento, cal y yeso. Asimismo, porque el artículo cuestionado tampoco le prohíbe a la demandante iniciar cualquier tipo de actividad económica legalmente permitida, bien mediante la creación de una nueva empresa, o bien mediante la adquisición de una empresa ya existente, ni le excluye algún sector económico para el desarrollo de una iniciativa empresarial. En segundo término, el artículo cuestionado no incide directa ni indirectamente en la libertad de organización de la empresa, ya sea interna o externa, pues no le impone la variación del objeto social elegido, ni le ordena el cambio de nombre, domicilio, o tipo de sociedad. Tampoco el artículo cuestionado le impone a la demandante una política de precios, créditos, seguros y contratación de personal para fabricar cemento, cal y yeso, ni el modo de realización de su actividad económica. En buena cuenta, el artículo cuestionado no afecta el libre desarrollo de la actividad empresarial de la demandante, pues su contenido normativo no cambia sus objetivos y fines económicos ni modifica o suplanta su poder de dirección y organización de la actividad empresarial, toda vez que no le impone qué tipo de cemento, cal o yeso debe fabricar, o la cantidad que debe fabricar, o los días en que debe hacerlo. En tercer término, el artículo cuestionado no limita ni falsea la libre competencia para fabricar cemento, cal y yeso. No obstante ello, y porque la demandante aduce la afectación de la libre competencia, este alegato será desarrollado inextenso en el fundamento 15. Finalmente, el artículo cuestionado tampoco prohíbe o impide que la sociedad demandante pueda cesar libremente sus actividades económicas en el momento que estime conveniente o salir del mercado. Es decir, que el ar-

tículo cuestionado no impone ningún deber que obligue a la demandante a continuar indefinidamente realizando su actividad económica. 15. Pues bien, teniendo presente el contenido y los pre¬supuestos que configuran la libre competencia, este Tribunal considera que el artículo 2 del Decreto Supremo N° 158-2007EF no contraviene el artículo 61 de la Constitución, por las siguientes razones: En primer lugar, el artículo cuestionado no establece una prohibición a las empresas fabricantes de cemento para que sigan desarrollando su actividad empresarial, ni las expulsa del mercado en que se desarrollan. Asimismo, tampoco prevé la prohibición de que nuevos agentes económicos puedan acceder al mercado de la fabricación del cemento, ni establece condiciones subjetivas de admisión al mercado de la fabricación del cemento que sean irrazonables o desproporcionadas, razón por la cual no puede considerarse afectada la libre competencia en su aspecto esencial de libertad de acceso al mercado. En segundo término, el artículo cuestionado no limita la libertad de inversión de las empresas que se dedican a la fabricación de cemento, pues no les impone la obligación de invertir por una parte ni la prohibición de invertir por otra. En igual sentido, debe tenerse presente que el artículo cuestionado no elimina ni controla la libertad de formación de los precios en el mercado del cemento, razón por la cual tampoco puede considerarse afectada la libre competencia. En tercer término, el sentido normativo del artículo cuestionado no produce que el mercado libre, competitivo y transparente de fabricación del cemento se vea limitado, restringido o falseado, toda vez que no incide directa o indirectamente en la libertad de acción y elección de los consumidores

STC. Exp. Nº 0005-2007-PI/TC. F.j. 44, y STC Exp. Nº 0006-2006-PC/TC. F.J. 41. Fix – Zamudio, Héctor y Ferrer Mac – Gregor, Eduardo. Las Sentencias de los Tribunales Constitucionales, editorial Adrus, 2009, p. 48. 18 STC Exp. Nº 02730-2006-PA/TC, ffjj. 12, 13 y 14. 19 STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC. 20 STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC. 16 17

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ni elimi-na la oferta y la demanda del mercado de cemento.

Finalmente, porque en autos no se encuentra demostrado que el artículo cuestionado produzca efectos anticompetitivos en el mercado del cemento, pues el acceso a este mercado se encuentra abierto a cualquier agente económi¬co y porque las relaciones comerciales en este mercado no han sido obstruidas. Asimismo, porque no existen indicios razonables que pongan en evidencia que las demandas de compra o las ofertas de venta de cemento nacional hayan disminuido como consecuencia directa e inmediata del artículo 2º del De¬creto Supremo N° 158-2007-EF, ni que las demandas de compra o las ofertas de venta de cemento importado ha¬yan incrementado como consecuencia directa e inmediata del artículo cuestionado. En buena cuenta no afecta el co¬mercio del cemento ni lo restringe. Como se puede apreciar, se trata de una formulación demasiado extensa de la ratio decidendi, la efectuada por el Tribunal en esta sentencia. De otro lado en la resolución aclaratoria de fecha 22 de marzo del 2002, el Alto Colegiado refiere que el artículo 63º de la Constitución, citado en el fundamento 22 de la mencionada sentencia, cuya aclaración fue solicitada por el Procurador Público del Ministerio de Economía y Finanzas, no ha resultado determinante de la dilucidación de la causa y que su mención en la sentencia tiene la condición de obiter dictum (f.j Nº 8). De no haber mediado una resolución aclaratoria, tampoco habría sido posible conocer ésta situación por la forma como el Tribunal redacta sus sentencias en las que no se crean precedentes vinculantes.

CONCLUSIÓN: Lo que hemos recorrido hasta aquí, nos permite concluir que determinar la existencia de la ratio decidendi, así como diferenciarla de la obiter dicta de una decisión judicial, es algo sumamente difícil, sobre todo en las sentencias del Tribunal Constitucional peruano donde no existen precedentes vinculantes, es algo así como encontrar una aguja en un pajar. Esto por supuesto nos lleva a creer que por regla general, lo que subyace en los fundamentos jurídicos de las sentencias del supremo intérprete de la Constitución, es una formulación oculta o implícita de la ratio decidendi, siendo posible en algunos casos reconstruirla o identificarla por medio de un razonamiento inductivo. Se ha dicho que para distinguir entre aquellos argumentos que constituyen obiter dicta y ratio decidendi, se debe verificar si, al omitirse determinados argumentos, se altera la coherencia interna de la sentencia, e inclusive el sentido del fallo; pero este método de comprobación no resulta aplicable, cuando la razón decisoria, de una sentencia se hace imperceptible a los ojos de los operadores jurídicos, o cuando simplemente no existe. De ocurrir ese último, no habría una razón suficiente que le de sustento a la decisión y, por ende se estaría ante un supuesto catalogado en la teoría de la argumentación jurídica como de motivación insuficiente.

Magaloni, op. cit. P. 81 STC. Exp. Nº 0024-2003-AI/TC. 23 Cfr.Magaloni, op. cit, págs. 92-97. 24 STC. Exp. Nº 05688-2009-PA/TC: F.5. Con relación a la alegada vulneración del derecho a la libertad de empresa, este Tribunal debe recordar que dicho alegato fue desestimado en la sentencia recaída en el Exp. N° 03116-2009-PA/TC, por lo que la motivación que desestima dicho alegato se remite a la ratio decidendi del fundamento 10 de la sentencia mencionada. Igual situación sucede con la afectación de la libre competencia, pues en la sentencia mencionada se desestimó dicho alegato, por lo que también la motivación que desestima este argumento se remite a la ratio decidendi del fundamento 15 de la sentencia mencionada. 21 22

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¿HORROR VACUI? LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN, COMO INSTITUTO CONSTITUCIONALMENTE NECESARIO. MARTIN TONINO CRUZADO PORTAL.

Abogado graduado y egresado de la Facultad de “Derecho y Ciencias Políticas” en la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” Arbitro por el Centro de Arbitraje y Conciliación de APECC Maestrante de la Maestría De Derecho Constitucional y Gobernabilidad en la UNPRG.

1.- INTRODUCCIÓN. Con la expresión latina Horror Vacui, que se traduce literalmente como miedo al vacío, quiero aludir al instituto jurídico de la Inconstitucionalidad por Omisión, debiendo precisar que la figura de la Inconstitucionalidad, es una sola, pues en el Proceso de Inconstitucionalidad por “Acción” como proceso orgánico, protector de la supremacía jurídica de la constitución, el órgano competente para evaluar la constitucionalidad de las leyes, de manera general confirma o expulsa la norma con rango legal del ordenamiento jurídico, empero cuando el vacío legislativo, que puede ser total o parcial, producto de la inercia del legislador, y que por encargo constitucional está obligado a legislar este no lo hace, en consecuencia contraviene los derechos, valores y principios contenidos en la Constitución; es decir estaremos frente a la figura de la Inconstitucionalidad por Omisión. Nótese que en ambos supuestos de la Inconstitucionalidad, sea por acción o por omisión, el fin al que esta se orienta siempre será a salvaguardar la supremacía jurídica de la Constitución. No está demás decirlo que, es más fácil declarar la Inconstitucionalidad de una norma con rango legal si esta contraviene la Constitución ya sea por el fondo o por la forma, de manera directa o indirecta, de forma total o parcial, pero que hacemos cuando la norma no existe en el ordenamiento jurídico, o si esta existe, está regulada de manera defectuosa de tal manera que aún con su existencia se sigue contraviniendo a la constitución, nuestro trabajo está orientado a tratar de paliar (no solu-

cionar) el miedo, el temor que produce el vacío legislativo, y para lograrlo debemos exponer la parte teórica y práctica del instituto, que nos convoca en esta oportunidad y poner de relieve que no existe a la fecha, una receta inmejorable de cómo afrontar el problema, sin embargo vamos a colegir que en algunos ordenamientos jurídicos foráneos, el instituto jurídico que tratamos, ya cuenta con asidero jurídico, es decir ha sido ya positivizado a nivel Constitucional, por lo que deberemos de extraer las bondades de dichas propuestas y formular también nuestro punto de vista y poder sacar nuestras propias conclusiones.

norma con rango legal tiene visos de inconstitucionalidad, con relación a lo que es constitucionalmente posible se ubica en los predios del legislador.

Es de recibo traer a colación lo expuesto por el ínclito maestro Robert Alexy, respecto a la expresión Constitucionalmente Necesario, quien expone “Lo que está ordenado por la Constitución es constitucionalmente necesario; lo que está prohibido por la Constitución es constitucionalmente imposible y lo que la Constitución confía a la discrecionalidad del legislador es tan sólo constitucionalmente posible, porque para la Constitución no es necesario ni imposible”

No es ocioso precisar y dejar sentado de por si, nuestra posición de que el fundamento esencial para controlar las mencionadas omisiones es el Principio de Supremacía Jurídica de la Constitución, así como que cualquier omisión no sería meritoria de ser controlada a través de un hipotético proceso de Inconstitucionalidad por Omisión, pues el mandato claro y preciso de regular determinada situación jurídica debe estar contenida si y solo si en la Constitución .

El control de las omisiones al legislador se ubica en lo que es “constitucionalmente necesario” y no obstante esta omisión no ha sido atendida por el legislador, a solucionar esa grave omisión se orienta la Inconstitucionalidad por omisión, pues para lo que es o resulta constitucionalmente imposible está orientado el Proceso de la Inconstitucionalidad (por acción para eliminar normas por infracción normativa de la constitución), ya sea porque una

2.- CONCEPTO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN Antes de dar nuestro singular punto de vista abordemos lo expuesto por la doctrina: Como sabemos, el control constitucional de las leyes ha consistido tradicionalmente en invalidar aquellas normas o contenidos expedidos por un poder constituido —ya sea el Legislativo o bien el Ejecutivo—, cuando éstas vul-

De tal manera, la institución procesal de la inconstitucionalidad por omisión se justifica, y hasta se hace obligatoria, para la consolidación de un genuino Estado Constitucional de Derecho, donde las normas constitucionales no puedan ser manipuladas y ultrajadas por negligencia u omisión justificada del gobernante de turno (porque precisamente dicha justificación carece de toda validez o arreglo a un marco legal que supone lo contrario) .

ALEXY, Robert, Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Traducción de Carlos Bernal, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 66, Madrid, 2002, Pág. 22. 2 BONILLA HERNÁNDEZ, Pablo Andrés. La Inconstitucionalidad Por Omisión: Un Proceso Que Clama Por Su Institucionalización. En: Anuario De Derecho Constitucional Latinoamericano Año XV, Montevideo, 2009, Pág. 49. 1

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neren o contradigan lo dispuesto en la Constitución, en virtud del principio de supremacía constitucional. Sin embargo, puede ocurrir que el control de las leyes proceda no sólo en contra de aquellas que han sido expedidas, sino también por aquellas que no lo han sido a pesar de que su creación derive de un mandato constitucional, violándose entonces el texto fundamental no por un acto positivo sino omisivo . El magistrado del Tribunal Constitucional Gerardo Eto Cruz, al estudiar la variante de la inconstitucionalidad por acción y por acción anota. “que este tipo de inconstitucionalidades revisten una importancia fundamental. La primera es harto conocida por los mecanismos que existen en contra de ella. La inconstitucionalidad por acción es el acto legislativo positivo del legislador o de cualquier otro órgano estatal que menoscaba a la Ley Fundamental. Su violación puede ser por cualesquiera de sus elementos: ora de forma, ora de fondo; es, pues, la llamada inconstitucionalidad positiva y rápida de ser fulminada, según sea el mecanismo de jurisdicción constitucional difuso o concentrado. La inconstitucionalidad por omisión, en cambio, es la que resulta por el silencio o la inercia de cualquier órgano de poder, el cual deja de hacer o de practicar un mandamiento expreso por la Constitución en un cierto tiempo razonable, ocasionando con ello perjuicio, expandiendo un efecto dañino a todas las personas que podrían invocar en su favor la norma constitucional aún no reglamentada por el legislador;

es la inconstitucionalidad negativa...” . Una variable de violación a la norma fundamental se presenta en aquellos supuestos en que los poderes constituidos del Estado se abstienen de dar cumplimiento a los mandatos constitucionales y, en consecuencia se abstienen de instrumentar los mecanismos necesarios para la efectiva vigencia de las pautas supremas. Este fenómeno, conceptualizado como “Inconstitucionalidad por Omisión” se muestra, entonces, como una de las manifestaciones que más contribuyen a ahondar la dialéctica norma – realidad . La inconstitucionalidad por omisión es la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación . A nuestra turno debemos decir que más adelante trataremos los elementos que integran a la Inconstitucionalidad por Omisión sin embargo, para adelantar no comparto lo expuesto lineas arriba respecto a la expresión tiempo excesivamente largo o un cierto tiempo razonable, porque equivaldría a decir que el legislador incurriría en Inconstitucionalidad por Omisión siempre y cuando el término del plazo para legislar hubiera transcurrido in extenso o después de un cierto tiempo razonable, a sentido contrario si el termino transcurrido es corto, ¿no habría inconstitucionalidad por omisión?, ¿se podría tolerar la inacción, el ocio legislativo en que incurre el

parlamento? es más nos preguntamos ¿desde cuando es exigible una norma, al menos en nuestro ordenamiento jurídico peruano? según el Artículo 109° de la Constitución, La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. Al respecto observamos que una simple ley infraconstitucional es exigible a partir del día siguiente de su publicación, con mucha mayor razón debería serlo una norma constitucional que ostenta el mayor rango jurídico al que pueda aspirar una norma jurídica. No me sorprendería que al argumento antes vertido se me pueda objetar diciendo que dentro de las clases de normas constitucionales, las únicas que generarían la Inconstitucionalidad por Omisión son las normas de carácter programático que de ordinario requieren de una debida legislación para que puedan aplicarse, por lo que el transcurso del tiempo nos dirá si se incurre o no en Inconstitucionalidad por omisión. Al respecto debemos distinguir cuando estamos frente a Normas Autoaplicativas y Heteroaplicativas, con el objeto de dar a entender que las normas siempre deben aplicarse al margen de su carácter, y si esto no es posible el legislador debe poner mayor cuidado en el desarrollo legislativo de los derechos sociales que es el campo donde se suscitan la mayor cantidad de omisiones, al respecto citamos lo expuesto por el Tribunal Constitucional:

Cfr. RODRÍGUEZ FUENTES, Clementina del Carmen. El Control de las Omisiones que Vulneran Derechos Fundamentales. Compendio de Instituciones Procesales Creadas por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica S.A. Gaceta Constitucional. Primera Edición Diciembre 2009. Pág. 76. 4 SAMANIEGO SANTAMARÍA, Luis Gerardo. Análisis De La Regulación De La Acción De Inconstitucionalidad Por Omisión Legislativa En México. En: Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Arturo Zaldívar Lelo De Larrea (Coordinadores). La Ciencia Del Derecho Procesal Constitucional. Estudios En Homenaje A Héctor Fix-Zamudio En Sus Cincuenta Años Como Investigador Del Derecho Tomo VIII. Procesos Constitucionales Orgánicos. Universidad Nacional Autónoma De México. Instituto Mexicano De Derecho Procesal Constitucional Marcial Pons México, 2008. Primera Edición: 2008. Pág.672. 5 ETO CRUZ, Gerardo. La Inconstitucionalidad Por Omisión. En: Edgar Carpio Marcos – Gerardo Eto Cruz. El Control De Las Omisiones Inconstitucionales E Ilegales En El Derecho Comparado (Reflexiones A Propósito Del Caso Peruano) Fundación Universitaria De Derecho, Administración Y Política, S.C. Colección Constitucionalismo Y Derecho Público, Estudios 2004. Primera edición 2004. Pág. 27. 6 SAGÜÉS, María Sofía. Recepción Normativa del Control de Inconstitucionalidad por Omisión en el Código Procesal Constitucionalidad Peruano. EN: José Palomino Manchego (Coordinador). El Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde. Tomo II Editora Jurídica Grijley. 2005. Pág. 940. 7 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. “Aproximación Al Concepto De Inconstitucionalidad Por Omisión” En: Miguel Carbonell (Coordinador) En Busca De Las Normas Ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por Omisión. Universidad Nacional Autónoma De México. Primera Edición: 2003. Pág. 29. 3

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Norma Autoaplicativa: “De acuerdo al Artículo 3° del Código Procesal Constitucional, se consideran normas autoaplicativas aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada; es decir, tienen eficacia inmediata ya que no se encuentran sujetas a la realización de actos posteriores de aplicación o a una eventual reglamentación legislativa, sino que la adquieren al mismo momento de entrar en vigencia. En ese sentido, procede la inaplicabilidad de una Norma Autoaplicativa en un caso concreto cuando la misma invoque la afectación directa de derechos subjetivos constitucionales, es decir, una norma cuya aplicación al caso concreto resulta incompatible con la Constitución.” (Exp. N° 047392007-PHD, FJ 6 y 7) Norma Heteroaplicativas: Son aquellas cuya aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por sí misma, algún supuesto fáctico en su supuesto normativo. Es evidente que en tales casos no podrá alegarse la existencia de una amenaza cierta e inminente de afectación a los derechos fundamentales… (Exp. N° 04677-2004-PA, FJ 3) Al versar la Inconstitucionalidad por Omisión sobre normas de carácter Programático, estaríamos dando a entender que el Estado no asume seriamente obligación alguna a corto plazo , para garantizar su plena eficacia, y por lo tanto la inercia legislativa u ocio legislativo estaría justificado a mediano plazo, a diferencia de los derechos fundamentales cuya característica es que son progresivos - autoaplicativos en consecuencia su efectividad no requiere de un desarrollo posterior y son

exigibles inmediatamente. En consecuencia la Constitución es exigible por partes dependiendo el derecho que me vulneren, estas líneas no se encuentran alejadas de la realidad entiendo que hay determinados derechos que al margen de la generación a las cuales se encuentren adscritos necesitan de una concretización progresiva, pero eso no es pretexto para que el gobierno y el legislador a su turno se excusen de expedir determinadas disposiciones so pretexto que son progresivas y por lo tanto pueden “discrecionalmente” posponer su desarrollo no advirtiendo que con su conducta omisiva estarían vulnerando la Constitución. Generalmente la doctrina asimila a los derechos de Segunda Generación como derechos programáticos, los cuales serán exigibles en función a las condiciones y posibilidades reales de cada país, la misma lógica se puede extender a los derechos de Tercera Generación (Se incluyen entre estos derechos: el derecho al desarrollo, derecho a la paz, derecho a la libre determinación de los pueblos, derecho al medio ambiente, derecho a la comunicación y el derecho a al patrimonio común de la humanidad) Desde el célebre discurso de Ferdinand Lassalle hasta la actualidad, la Teoría Constitucional ha puesto en evidencia que las normas constitucionales, no todas se cumplen en plenitud; y ello afecta la consolidación de un Estado que afirme los derechos fundamentales y los programas de una Constitución. Ello, normalmente se hace patente frente al fenómeno de falta de protección eficaz de los derechos socioeconómicos y que, como advierte Lucas Verdú, “es algo común a todos los países demoliberales que no han alcanzado el suficiente grado de socialización compatible con la libertad, es decir, que no son auténticos estados democráticos de Derecho...”. De igual temperamento es Francisco Fernández Segado cuando precisa-

mente habla de los nuevos desafíos de nuestro tiempo para la protección de los derechos, en este caso los derechos de la segunda generación que, vía la inconstitucionalidad por omisión se posterga su disfrute . La doctrina coincide que la omisión legislativa está vinculado fundamentales a la estructura y naturaleza de determinadas normas o cláusulas constitucionales. Es decir, no todo incumplimiento total de las cláusulas constitucionales generan la omisión inconstitucional en sentido estricto, sino sólo aquellas de carácter programáticas que, de ordinario, requieren de una debida legislación para que puedan aplicarse . Al respecto vamos a demostrar que si se vulnera un derecho de tercera generación se termina vulnerando uno de primera generación, veamos los antecedentes del EXP. Nº 2002-2006-PC/ TC: “Con fecha 6 de diciembre del año 2002, los señores Pablo Miguel Fabián Martínez, Digna Ortega Salazar, Alfredo Peña Caso, Rosalía Tucto Ortega, José Chuquirachi Anchieta y María Elena Cárdenas Soto interponen demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), solicitando que se diseñe e implemente una “Estrategia de salud pública de emergencia” para la ciudad de La Oroya, de conformidad con lo establecido por los artículos 96, 97, 98, 99, 103, 104, 105, 106 y 123 de la Ley 26842 (Ley General de Salud); y que, por consiguiente, se adopten las siguientes medidas: a) la recuperación de la salud de los afectados, mediante la protección de grupos vulnerables, la implementación de medidas de prevención del daño a la salud y que se vele por el cumplimiento y levantamiento de información sobre los riesgos a los cuales la población se encuentra expuesta; b) se declare en Estado de Alerta

No se trata, sin embargo, de meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente. (EXP. N.° 2945-2003-AA/TC Fundamento 11)

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a la ciudad de La Oroya, conforme lo establecen los artículos 23 y 25 del Decreto Supremo 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire; y, c) se establezcan programas de vigilancia epidemiológica y ambiental de conformidad con lo estipulado por el artículo 15 del Decreto Supremo 0742001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire. Manifiestan que en el año 1997 la empresa norteamericana Doe Run Company adquirió el Complejo Metalúrgico de La Oroya, y que la citada empresa viene operando en la ciudad mencionada a través de su empresa subsidiaria Doe Run Perú, la misma que asumió el compromiso de cumplir todas las obligaciones contenidas en el PAMA (Programa de adecuación y manejo ambiental), elaborado por el anterior propietario del centro metalúrgico, Centromín Perú S.A.; que, pese al compromiso contraído, Doe Run Perú presentó, en diciembre de 1998, un pedido de modificación del PAMA, en el cual se comprometía a realizar un determinado número de mejoras ambientales para el año 2006 y a efectuar las principales inversiones para el tratamiento de las emisiones y calidad del aire recién a partir del año 2004; que, sin embargo, el PAMA presentado por esta nueva compañía no asegura eficientemente los derechos a la salud pública y a un ambiente equilibrado y adecuado, ni el disfrute de la salud física y mental de los pobladores de La Oroya, y que, por el contrario, los niveles de intoxicación de plomo y otros componentes en la sangre de niños y madres gestantes de La Oroya se han venido incrementado considerablemente en los últimos años, lo que se evidencia en investigaciones tales como el “Estudio de plomo en sangre en una población seleccionada de La Oroya”, realizado por Digesa en el año 1999, donde se estableció, entre una de las conclusiones, que el 99.1% de las personas analizadas sobrepasaba el límite de nivel de plomo en la

sangre recomendado por la Organización Mundial de la Salud (OMS)”. En los hechos expuestos en el EXP. Nº 2002-2006-PC/TC; se estaría vulnerando un derecho de tercera generación como es el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, un derecho de segunda generación como es el derecho a la salud, y por extensión un derecho de primera generación como es el derecho a la Vida. Por lo que el elemento tiempo excesivamente largo de ausencia de regulación normativa no es de recibo, pues para que haya una omisión inconstitucional por parte del legislador (a parte que el mandato de regulación expresa venga exigido por la misma constitución, que esta omisión trasgreda la constitución, que dicha abstención perjudique a alguien) soy de la opinión que simplemente basta un no hacer, al margen del tiempo transcurrido; pues con esa lógica el órgano legislativo podría alegar que si pasaron unos cuantos años no omitieron nada pero si pasaron 5, 6, 7,10… años si incurrieron en Inconstitucionalidad por omisión, pero antes no porque el tiempo transcurrido habría sido corto y debe tomarse en cuenta que expiden leyes a discreción. Para desentrañar la verdadera magnitud del problema que suscitan las omisiones reglamentarias, hay que entender bien que si una constitución cualquiera se define o proclama como suprema es imposible conciliar su supremacía con la no vigencia de cláusulas programáticas carentes de reglamentación. Si las cláusulas programáticas no pudieran regir mientras les faltara la reglamentación aquella supremacía declinaría en su vigor y en su sentido genuino: la constitución quedaría postergada en la aplicación de dichas partes normativas, y quienes por su virtud quisieran entre tanto hacer valer derechos reconocidos en las normas programáticas tropezarían con el resultado de que la norma programática no funcionaría. Y es allí donde rescatado el principio de la supremacía constitucional, entendemos que

el órgano de la justicia constitucional está llamado a hacer funcionar la norma programática deparándole la operatividad que no pudo alcanzar por la reglamentación omitida . El extinto maestro Germán J. Bidart Campos nos habla metafóricamente de un pecado solidario el alude tanto a la responsabilidad imputable al legislador como a los jueces, transcribimos algunas líneas: “Precisamente, uno de los mayores descréditos de la parte dogmática de las Constituciones son sus cláusulas económicas sociales suele ser en todas partes proveniente de la falta de funcionamiento de las normas a favor de sus beneficiarios por ausencia de la legislación reglamentaria. Es entonces cuando se les achaca la mera literalidad -tal vez técnicamente muy buena- pero la total inutilidad de su articulado. Es cierto que el primer pecado ha de imputársele al órgano legislativo, pero a continuación viene otro pecado solidario, cual es el configurado por el escrúpulo de los jueces que directamente resuelven el problema diciendo: mientras el legislador no reglamente la cláusula, yo no puedo darle aplicación directa ” En relación a lo antes expuesto es menester trascribir lo expuesto el Dr. Eto Cruz, “…los legisladores que pretenden reformar las constituciones nacionales, bien sea en su expresión de poder constituyente originario o derivado, no tienen no sólo el más mínimo interés de afrontar esta problemática; sino que, digámoslo de cara a la realidad y en términos coloquiales: son políticos que no desean que exista ningún órgano de jurisdicción constitucional que los esté intimando a cumplir con el desarrollo de las cláusulas programáticas de la Constitución. En rigor, esta actitud, en los hechos no hace más que confirmar que, para un sector de académicos como de los propios legisladores, la omisión legislativa no debería ser justiciable; en tal perspectiva, estarían en la práctica asumiendo la tesis de que la inconstitucionalidad por omisión es simple y llanamente una cuestión política; tesis que, como

BIDART CAMPOS, German J. La Justicia Constitucional y la Inconstitucionalidad por Omisión. En: Chaname Orbe, Raúl; Palomino Manchego, José F; Sáenz Dávalos, Luis. Derecho Constitucional General y Teoría del Estado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos Facultad de Derecho y Ciencia Política. Ediciones Jurídicas Lima – Perú 1994. Pág. 422. 13 Ibídem. Pág. 423 12

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veremos luego, no es más que una falacia política con altos réditos para los legisladores políticos, pues siempre tendrán carta abierta a una permanente impunidad: incumplir una obligación de actuar normativamente. ” Otro concepto expuesto por la doctrina: Dentro de esa libertad de decisión, el legislador puede optar por permanecer pasivo, por estar callado, lo que en rigor supone no legislar. Ese silencio legislativo puede tener consecuencias contrarias a la Constitución cuando de él cabe derivar una norma implícita que crea o mantiene situaciones jurídicas no queridas por la Constitución. El legislador no es libre de decidir no legislar sin más. Sin embargo, no todo silencio sobre el particular constituye un silencio contrario a la Constitución, es decir, una omisión inconstitucional. En mi opinión, sólo aquellos silencios, bien de la ley (silencios relativos, esto es, cuando una norma legal contiene omisiones), bien del legislador (silencios absolutos, que son aquellos en los que hay ausencia total de ley), que provoquen situaciones jurídicas contrarias a la Constitución pueden y deben ser declarados omisiones inconstitucionales . A su turno Javier Tejadura Tejada señala: “¿Cuándo una omisión legislativa puede ser calificada como inconstitucional? Sin olvidar los trabajos clásicos de Wesel en Alemania y de Mortati en Italia, debemos reconocer que ha sido la doctrina portuguesa la que principalmente se ha ocupado de esta cuestión. Así, Gomes Canotilho ha definido la omisión legislativa inconstitucional como el incumplimiento de mandatos constitucionales permanentes y concretos. De esta definición el autor extrae los siguientes

elementos: A) Se trata, en primer lugar, de no reducir la omisión legislativa inconstitucional a un simple no hacer, a una mera abstención u omisión, sino de identificar una exigencia constitucional de acción. No basta un simple deber general de legislar para fundamentar una omisión inconstitucional. En sentido jurídico constitucional, “omisión” significa no hacer aquello a lo que, “de forma concreta”, se estaba constitucionalmente obligado. B) En segundo lugar —y siguiendo la exposición de Gomes Canotilho— en cuanto que las omisiones legislativas inconstitucionales derivan del incumplimiento de mandatos constitucionales legislativos, esto es, de mandatos constitucionales concretos que vinculan al legislador a la adopción de medidas legislativas de concreción constitucional, han de separase de aquellas otras omisiones de mandatos constitucionales abstractos, o lo que es igual, de mandatos que contienen deberes de legislación abstractos. ” El ex magistrado del Tribunal Constitucional Peruano, Doctor Víctor García Toma refiriéndose al examen de inconstitucionalidad por omisión legislativa. Refiere que “En este caso, se examina si aparecen transgresiones a la constitución por ocio, incuria, negligencia, etc. de los órganos de poder. En puridad, se trata del examen de inconstitucionalidad por abstención en la ejecución de actos legislativos. Esta omisión, inactividad, inacción, o un non facere por parte del legislador ordinario, se presenta como un incumplimiento del encargo que la propia constitución le ha formulado para que dicte una ley que haga viable parte de su ulterior práctica ”.

A nuestro turno para ensayar un concepto de la Inconstitucionalidad por omisión podremos decir que es la contravención a la Constitución, producida por la inercia del Poder Legislativo, en relación a las normas constitucionales que por encargo constitucional debe desarrollar. 3.- TIPOS DE OMISIONES LEGISLATIVAS. Hay dos variantes básicas de inconstitucionalidad por omisión: 3.1. Inconstitucionalidad por mora, que a su vez puede resultar tanto de la inercia en adoptar una decisión concreta (v. gr., dilatar la orden de puesta en libertad de alguien cuya detención ha terminado legalmente), o de tardanza en la producción de normas generales. El caso más frecuente de esta última es el ocio legislativo en sancionar las leyes reglamentarias de la Constitución, o de “ desarrollo constitucional” , en cuanto la organización de los poderes públicos, o para ejecutar las cláusulas “programáticas” de la constitución (vale decir, “no autoejecutivas”), que a menudo requieren normas regulatorias o instrumentadoras para tornarse efectivas. 3.2. Inconstitucionalidad por negación. También llamada inconstitucionalidad por omisión “relativa”, ocurre si el órgano estatal del caso efectiviza el mandato constitucional, por ejemplo sancionando la ley que debe dictar, pero lo hace incorrectamente, retaceando algún derecho que la constitución otorga. Tal sería

ETO CRUZ, Gerardo. Una Propuesta Específica De Reforma Constitucional En El Perú: La Creación Del Proceso Constitucional De La Acción De Inconstitucionalidad Por Omisión. En: Edgar Carpio Marcos – Gerardo Eto Cruz. El Control De Las Omisiones Inconstitucionales E Ilegales En El Derecho Comparado (Reflexiones A Propósito Del Caso Peruano) Fundación Universitaria De Derecho, Administración Y Política, S.C. Colección Constitucionalismo Y Derecho Público, Estudios 2004. Primera edición 2004. Pág. 81. 15 VILLAVERDE, Ignacio. “La Inconstitucionalidad Por Omisión Un Nuevo Reto Para La Justicia Constitucional” En: Miguel Carbonell (Coordinador) En Busca De Las Normas Ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por Omisión. Universidad Nacional Autónoma De México. Primera Edición: 2003. Pág. 66. 16 TAJADURA TEJADA, Javier. “La Inconstitucionalidad Por Omisión y Los Derechos Sociales” En: Miguel Carbonell (Coordinador) En Busca De Las Normas Ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por Omisión. Universidad Nacional Autónoma De México. Primera Edición: 2003. Pág. 289-290. 17 GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Segunda Edición Actualizada. Palestra Editores Segunda Edición Mayo 2008. Pág. 624. 14

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la norma, v. gr., que confiriese el derecho de circular libremente en el territorio nacional a los habitantes (pero no incluyendo a todos ellos), o que negase arbitrariamente a los miembros de determinados cultos la permanencia en el país, cuando por el principio de libertad de confesión tal derecho corresponde ser reconocido a todos. En estos supuestos, se está “omitiendo” a alguien un derecho que le pertenece .

Parte de la doctrina, como Cappelletti, Fernández Segado, Bazán, entre numerosos autores, considera que también nos encontramos ante una “omisión inconstitucional” en los casos de “omisiones parciales o relativas”, es decir, “cuando existiendo la norma legislativa, sus carencias son tales que la convierten en inútil respecto del mandato contemplado por la Constitución. Es menester traer a colación lo expuesto por Javier Díaz Revorio mutatis mutandis expone “aunque puede admitirse la existencia de omisiones absolutas que no generarán habitualmente una norma aplicable a supuesto alguno, como sería el caso de las omisiones que afectan a la creación o regulación de órganos). Y, aun admitiendo la existencia de supuestos dudosos, creo que es posible distinguir los casos en que existe un silencio del legislador, esto es, ausencia de un texto legal específico -que significa consecuencias inconstitucionales se convertirá en una omisión absoluta inconstitucional-, de aquellos en los que sí existe esa ley, pero regula de manera incompleta o defectuosa el conjunto de supuestos o relaciones a los que ha de aplicarse (si ese “defecto” de regulación provoca situaciones contrarias a la constitución, nos encontraremos ante una omisión relativa inconstitucional). Por lo demás, la existencia de omisiones absolutas es especialmente clara cuando la Constitución impone

al legislador la creación de un órgano o institución, y éste no cumple dicho mandato” Al respecto aterrizando en nuestra medio podemos proponer un ejemplo que ocurre a menudo en la realidad, supongamos que un integrante (comunero) de una comunidad campesina invita a una persona de la ciudad a pasar las fiestas de aniversario de la comunidad campesina, como es sabido las personas concurrentes liban licor y la fiesta se prolonga por varios días, el hecho está en que la persona de la ciudad comete el delito de Violación Sexual en agravio de una comunera, en consecuencia las autoridades de la Comunidad Campesina, con el apoyo de las Rondas Campesinas, capturan al sujeto y le imponen un castigo denominado “cadena ronderil” que consiste en trabajar de día en casa de los agraviados, o al servicio de la comunidad y en la noche no se descansa, la persona que tiene impuesto este castigo, los comuneros lo sacan a patrullar toda la noche, y así lo hacen permanecer en ese estado por varios días y luego lo pasan a otra comunidad para que aplique la misma pena. Producto de estos hechos los familiares del ciudadano interponen un Habeas Corpus Instructivo, y el Juez Penal les requiere a las autoridades de la comunidad para que hagan entrega del desaparecido, estos se niegan e invocan el Artículo 149° de la constitución, pues pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con su derecho consuetudinario, ante esta negativa se comunica los hechos ante la fiscalía penal de turno, y esta opta por abrir investigación preliminar por delito de Desobediencia o Resistencia a la Autoridad, tipificado en el Artículo 368° ; del Código Penal Peruano, por poner algunos ejemplos pues podría darse las condiciones para que configure Coacción, Secuestro, Usurpación de Funciones, etc.

Con relación a este tema Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, han expedido el Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116, sobre las Rondas Campesinas y Derecho Penal, pero el referido pleno hace eco de lo expuesto en el artículo 149° de la Constitución es decir las comunidades campesinas son autónomas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario y expone también que por aplicación del Artículo 18° Inciso 3 de Código Procesal Penal los jueces y fiscales no son competentes para conocer este tipo de delitos. Ahora que tiene que ver este ejemplo con la inconstitucionalidad por omisión parcial o relativa, pues como ya se anotó líneas arriba, esta implica que la norma existe pero es incompleta, veamos el Artículo 149° de la constitución estipula que Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial. Lo que hemos resaltado hace alusión a la Ley de Coordinación, la que a la fecha no existe, si tomamos en cuenta la Constitución Política del Perú es del año 1993; y el congreso de la república a la fecha no expide la ley de coordinación; los problemas que generan este vacío normativo son múltiples, veamos ¿Cuáles serían los límites a la justicia comunal? Al respecto trascribimos unas líneas del Documento Defensorial N° 11 “Responde que: Básicamente son los Derechos Humanos,

SAGÜÉS, Néstor Pedro. Instrumentos De La Justicia Constitucional Frente A La Inconstitucionalidad Por Omisión. En: Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa (Coordinadores) Instrumentos De Tutela y Justicia Constitucional Memoria Del VII Congreso Iberoamericano De Derecho Constitucional. México Primera Edición: 2002. Pág. 606. 19 DÍAZ REVORIO, F. Javier. Las Sentencias Interpretativas Del Tribunal Constitucional. Editorial Lex Nova Pág. Primera Edición. Febrero 2001. Pág.173 18

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COMO LO SEÑALA el texto expreso del Artículo 149° de la Constitución. Asimismo el convenio 169° sobre los pueblos indígenas y tribales en países independientes, ratificado por el estado peruano y, por tanto norma interpretativa de los derechos humanos conforme a la cuarta disposición final y transitoria del texto constitucional vigente ” Nos planteamos otra pregunta ¿la cadena ronderil; no constituye acaso una modalidad de tortura y si es afirmativa la respuesta no estaríamos frente a un crimen de Lesa Humanidad? A mi modesto entender, trabajar todo el día y patrullar toda la noche a parte de recibir castigos físicos como latigazos, golpes, pasar hambre, humillaciones, es una modalidad de tortura y creo sin temor a equivocarme que en algunos ámbitos de las comunidades desconozcan cuales son los crímenes de lesa humanidad, por lo tanto el Congreso debería expedir la ley de inmediato a fin de no vulnerar derechos, principios y valores de la constitución . Con relación a lo antes expuesto anotamos: “Un pasado de experiencias negativas en la interacción del Poder Judicial con otros sistemas de Justicia Comunal y Ronderil que actúan en el país, las cuales se caracterizaron siempre por propiciar situaciones de enfrentamiento, conflicto y continua tensión, motivaron la ineludible necesidad de construir un nuevo enfoque que permitiera una correcta interpretación y desarrollo positivo de tales relaciones. Al respecto se partió por asumir que la interculturalidad en la Administración de Justicia es un proceso de encuentro dinámico e interactivo, el cual debe darse en igualdad de condiciones. Por tanto, dicho proceso

de acercamiento y vinculación no puede limitarse a actos pasivos de reconocimiento de un estático pluralismo jurídico o de la existencia de órganos jurisdiccionales comunales o ronderiles, a los cuales sólo se les concede un rol funcional subalterno y subsidiario. ” Otro ejemplo tangente lo encontramos en los hechos expuestos en el Exp. N° 05427-2009-PC/TC Caso De La Asociación Interétnica De Desarrollo De La Selva (AIDESEP). Con fecha 3 de agosto de 2007, la Asociación recurrente interpone demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Energía y Minas a fin de que dé cumplimiento al Convenio Nº 169 de la OIT y, en consecuencia, adecue sus normas, reglamentos y directivas al texto del mencionado tratado internacional. Manifiesta que, a pesar de que el citado Convenio fue suscrito por el Estado Peruano y ratificado por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa N.º 26253–promulgada y publicada el 2 de diciembre de 1993–, el Ministerio de Energía y Minas no ha cumplido con adecuar su normatividad interna de acuerdo con el contenido de dicho tratado, particularmente en los temas relativos al derecho de consulta, tierras, territorios y recursos naturales. Asimismo, agrega que si bien existen algunas normas que se refieren a estos temas, ellas son de carácter general, es decir, aplicables para toda la población nacional, y no especialmente para los pueblos indígenas. Finalmente el Tribunal Constitucional expone: 64. En vista de todas estas conside-

raciones, este Tribunal concluye que, en el presente caso, la entidad demandada ha incurrido en un supuesto de incumplimiento parcial de su deber de reglamentar el derecho a la consulta de conformidad con lo establecido en los artículos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT, y en consecuencia, decide ordenar al Ministerio de Energía y Minas emitir, en el marco de sus competencias, un reglamento especial que regule el derecho a la consulta previa e informada a los pueblos indígenas respetando los principios que dicho tratado establece y que han sido explicitados en el fundamento 60 de la presente sentencia. Declarara FUNDADA la demanda de cumplimiento interpuesta por la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva (AIDESEP), por haberse acreditado el incumplimiento parcial por parte del Ministerio de Energía y Minas de su deber de reglamentar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas reconocido en el Convenio Nº 169 de la OIT. A la fecha se ha expedido la LEY Nº 29785. Ley Del Derecho A La Consulta Previa A Los Pueblos Indígenas U Originarios, Reconocido En El Convenio 169 De La Organización Internacional Del Trabajo (OIT) y su Reglamento de la Ley de consulta previa (D.S. N° 001-2012-MC) . 4.- ELEMENTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA . José Joaquín Gomes Canotilho, señala que la omisión legislativa se resume en el incumplimiento parlamentario de la expedición de una ley, específica, a pesar de existir un mandato cons-

Artículo 149.- Ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades campesinas y Nativas. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial. 21 El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. 22 ARTÍCULO 18° Límites de la jurisdicción penal ordinaria.- La jurisdicción penal ordinaria no es competente para conocer: 1. De los delitos previstos en el artículo 173° de la Constitución. 2. De los hechos punibles cometidos por adolescentes. 3. De los hechos punibles en los casos previstos en el artículo 149° de la Constitución. 23 DEFENSORIA DEL PUEBLO. El Reconocimiento Estatal de las Rondas Campesinas. Normas y Jurisprudencia. Serie de Documentos Defensoriales – Documento N° 11. Lima Perú Mayo 2010. Pág. 29. 20

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titucional concreto que ordena en ese sentido. Entre los elementos exigibles para establecer la omisión legislativa se encuentran los tres siguientes:

precepto sin fecha fija de elaboración, pero sujeto implícitamente a la responsabilidad del legislador ordinario de dictarlo en tiempo prudencial.

A) Acreditación de inejecución de una acción legislativa constitucionalmente obligatoria, esto es, constatación de un no hacer funcional. Esta inejecución por omisión puede ser absoluta o relativa: en el primer caso se produce por una ausencia de la ley; en segundo se genera por la dación de una ley defectuosa que no regula plenamente un mandato constitucional.

5.- LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN EN EL ORDENAMIENTO PERUANO. En nuestro país, el primer caso de cuestionamiento judicial de una omisión legislativa se presentó el 17 de Junio de 1987, vía la interposición de una acción de amparo. El partido Popular Cristiano, accionando contra el Ministerio de la Presidencia y el Sistema Nacional de Comunicación Social, demandó que la judicatura exigiese se cumpliera con proporcionársele acceso gratuito a todos los medios de comunicación social de propiedad del Estado, en atención a que hasta entonces el Estado no había cumplido con establecer la regulación reglamentaria de dicho derecho, el cual se encontraba declarado en los artículos 70 y 71 de la Constitución de 1979. Dicho proceso concluyó en sustracción de la materia, en razón a que durante su tramitación se dictó la correspondiente norma reglamentaria.

Debe advertirse que esta inacción o inejecución no se refiere a la transgresión de un simple deber de legislar, sino al incumplimiento de una responsabilidad legislativa particularizada en una cláusula Constitucional que exige concreción vía su reglamentación a través de una ley. La falta de operatividad de una norma constitucional, que ocasiona una inadecuada relación gobierno – ciudadano y que genera un daño particular y específico a una persona, debe ser consecuencia de dicha inacción. B) Acreditación de que la acción legislativa no ejecutada en indispensable e imprescindible que para la ciudadanía pueda hacer exigible un derecho constitucional. C) Acreditación de la existencia de una irrazonable e injustificable inercia legislativa. Esta inercia puede evidenciarse en el vencimiento de los plazos expresamente señalados en la Constitución para la elaboración de una ley que haga viable el desarrollo del texto base, o en la no expedición de un

En relación a nuestro máximo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional trató por primera vez el tema de la Inconstitucionalidad por Omisión en el EXP. N° 083-92-AA/ TC, publicada en el diario oficial el peruano con fecha 09 de abril de 1998 . El EXP. N° 083-92-AA/TC trata de una Acción de Amparo interpuesta por la Asociación de Servidores Civiles del Ejército, la Asociación de Empleados del Ministerio de Guerra,

la Asociación de Empleados del Ministerio de la Marina y la Asociación Mutualista de Empleados Civiles de la Fuerza Aérea, representadas por sus presidentes Gelasia Salas Agudo, Pedro Gutarra Navarro, Ernesto Reátegui Angulo y Marcelino García Cuba, respectivamente, contra el Supremo Gobierno, representado en el Ministro de Defensa y el Procurador Público a cargo de los Asuntos del Ministerio de Defensa. El tribunal Constitucional declara Improcedente la Acción de Amparo y esgrime como argumentos: Que aunque las asociaciones demandantes, han pretendido objetar que la norma cuya reglamentación se exige, no es en todo caso constitucional, sino legal, los derechos sobre los cuales se apoyan si son de relevancia fundamental y de allí que se aplique en tal circunstancia la misma regla, independientemente, que, por otra parte, sería absurdo entender que las normas programáticas de tipo económico pueden variar su naturaleza conforme a su jerarquía legal o, en su caso, constitucional. Que por consiguiente, si bien este Colegiado asume, que no es imposible demandar la inconstitucionalidad por omisión legislativa proveniente de los Poderes Públicos, ya que a la Constitución no solo se le transgrede por lo que se hace, sino por lo que se deja de hacer, también entiende, que ello solo es viable o procedente, de acuerdo al tipo de norma programatica cuya exigibilidad se invoque, descartándose dentro de tal contexto las de tipo económico, como se dijo, por no ser materia de análisis en sede jurisdiccional.

Al respecto Mediante resolución administrativa Nº 202-2011-P-PJ del 11 de mayo del 2011, el Presidente del Poder Judicial Dr. Cesar San Martín Castro conformó una Comisión de Trabajo sobre Justicia Indígena y Justicia de Paz integrada por el Juez Supremo Víctor Prado Saldarriaga, Uno de los objetivos de la Comisión fue promover una propuesta de iniciativa legislativa, desde el Poder Judicial, que viabilice la coordinación y la interacción de los sistemas de justicia que coexisten en nuestro país. Iniciativa Legislativa: A través del Anteproyecto De Ley De Coordinación Intercultural De La Justicia. 25 Justicia Intercultural En El Perú. El Anteproyecto De Ley De Coordinación Intercultural De La Justicia De La Corte Suprema MESA 3: Eje transversal para una capacitación sin fronteras: Derechos fundamentales en general y la interculturalidad en particular DR. Víctor Roberto Prado Saldarriaga. En: Academia De La Magistratura. Primera Cumbre Internacional De Escuelas Judiciales 24 y 25 de Noviembre de 2011 Lima - Perú. Primera edición, Lima, Perú, agosto de 2012. Pág. 213. 26 Vid. RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. La consulta previa de los pueblos indígenas en el Perú Compendio de legislación y Jurisprudencia. 27 GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. Cit. Pág. 626-627. 24

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Por otro lado. Si bien es cierto tal como lo dice el ex presidente del Tribunal Constitucional Peruano, Doctor César Landa Arroyo: “Otro tema sobre el que guarda silencio la Constitución, es el control constitucional por omisión, previsto[s] en otros ordenamientos constitucionales, debido a que usual que diversos mandatos constitucionales, expresos y con plazo fijo, no sean desarrollados legislativamente por el congreso. Tal es el caso de la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que estableció como primera prioridad de leyes de desarrollo: “Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a más tardar en 1995” Sin embargo, no se dictó dicha ley, ni se renovaron las autoridades regionales. En ese sentido, entre otros, la omisión es stricto sensu del expreso mandato del constituyente, es una transgresión de la norma constitucional debido a la inercia del legislador, constituyendo una auténtica violación a la Constitución. En ese sentido, se puede decir que la función de control constitucional no debe reducirse sólo al examen de la ley, sino que la acción de inconstitucionalidad también debe cumplir una función integradora de la Constitución, mediante la Acción de Inconstitucionalidad por omisión. ” Nuestro máximo intérprete a su turno, sustenta el control de las omisiones legislativas inconstitucionales en las siguientes razones de orden constitucional: “a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitución, b) la reivindicación de la naturaleza “social” del Estado constitucional, en el entendido, de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al

ocio del legislador son, por lo general, los derechos sociales; c) la necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitución; d) la naturaleza y rol actual que han asumido los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de lo que la Constitución ordena; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en serio las “obligaciones constitucionales”, en este caso, las que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales” [EXP. N° 0006-2008-PI/TC, FJ. 41]. 5.1.- LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN A TRAVÉS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TC. Sentencia 0050-2004-AI 0051-2004AI 0004-2005-AI 0007-2005-AI 0009-2005-AI (Acumulados) Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la Ley N° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el Decreto Ley N° 20530. Las demandas de inconstitucionalidad promovidas por cuatro demandantes, se encuentran dirigidas contra el Congreso de la República. Los actos lesivos denunciados los habrían producido la Ley de Reforma Constitucional N° 28389, publicada el 17 de noviembre del 2004, y la Ley N° 28449, publicada el 30 de diciembre del 2004, las cuales modifican el régimen pensionario regulado por el Decreto Ley N° 20530. Precisa los siguientes fundamentos para la institución que comentamos: 148. La inconstitucionalidad del co-

nector ‘y’ Por tal motivo, es preciso declarar la inconstitucionalidad del conector conjuntivo ‘y’ del inciso c del artículo 32 del Decreto Ley Nº 20530 modificado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449, de forma tal que no pueda interpretarse que todos los supuestos previstos en dicha disposición deban cumplirse copulativamente a efectos de que la pensión sea otorgada, sino que las referencias que la norma hace a la carencia de rentas o ingresos superiores a la pensión o la ausencia de amparo por algún sistema de seguridad social, deben ser consideradas como criterios de evaluación a ser aplicados independientemente y en cada caso concreto, realizando una interpretación siempre en beneficio del pensionista y no de modo peyorativo o con el objeto de privarle de una pensión legítima. 150. 150. El derecho-deber de los padres de mantener a sus hijos … Precisándose que la inclusión de la frase ‘(de viudez u orfandad)’ en el texto no implica un acto legislativo, sino el ejercicio de la facultad interpretativa aditiva de este Colegiado, cumpliendo así con la presunción iuris tantum de constitucionalidad de las leyes que evita su declaración de inconstitucionalidad cuando exista cuando menos un sentido interpretativo que permita considerarlo compatible con la Norma Fundamental. Así la frase ‘(de viudez u orfandad)’ sólo cumple el propósito de incidir en la manera cómo debe ser interpretado el texto a partir de la expedición de la presente sentencia. Sentencia N° 0020-2005-PI/TC, 0021-2005-PI/TC (acumulados) Caso Hoja de Coca I. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Re-

Artículo 70. El Estado no da trato preferente a partido político alguno. Proporciona a todos acceso gratuito a los medios de comunicación social de su propiedad con tendencia a la proporcionalidad resultante de las elecciones parlamentarias inmediatamente anteriores. Artículo 71. Durante las campañas electorales, los partidos políticos inscritos tienen acceso gratuito los medios de comunicación social de propiedad del Estado. 29 GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. Cit. Pág. 628. 30 Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. La Inactividad Administrativa Y Acción De Cumplimiento. En: Edgar Carpio Marcos – Gerardo Eto Cruz. El Control De Las Omisiones Inconstitucionales E Ilegales En El Derecho Comparado (Reflexiones A Propósito Del Caso Peruano) Fundación Universitaria De Derecho, Administración y Política, S.C. Colección Constitucionalismo y Derecho Público, Estudios 2004. Primera edición 2004. Pág. 129. 28

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pública contra la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Presidente del Gobierno Regional de Cusco, y las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH, promulgadas por la Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco. 36

Refiere en el Fundamento 111.- Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional (chaccheo, mágico religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la hoja de coca, forma parte de la identidad cultural de los pueblos originarios del Perú. Por ello, este Colegiado comparte la preocupación de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la nación. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisión, no sólo por afectar el derecho a la identidad cultural de muchos peruanos (artículo 2º 19 de la Constitución), sino también por afectar el derecho a la igualdad (artículo 2º 2 de la Constitución). Sentencia EXP. N° 006-2008-PI/TC. Caso Hoja de Coca II. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra los artículos 1º y 2º de la Ordenanza Regional Nº 022-2007GRP, promulgada por el Presidente del Gobierno Regional de Puno. 8.5. Eficacia de las sentencias constitucionales, omisiones legislativas y función de colaboración del Tribunal Constitucional. 35.- Han transcurrido poco más de dos años desde que se dictó la aludida sentencia, que tiene efectos erga omnes, y el Congreso de la República aun no ha cumplido con reconocer a la hoja de coca como Patrimonio Cultural de la Nación. Vista la directa relación con el derecho reconocido en el artículo 2.19 de la Constitución, este Colegiado considera que dada la directa rela-

ción con los conflictos sociales y jurídicos que viene propiciándose a raíz de la falta de actuación del legislador a efectos de satisfacer la razonable aspiración de los pueblos y grupos sociales directamente vinculados con el cultivo tradicional de la hoja de coca, se ha ido configurando un supuesto de omisión legislativa que es posible de control por parte de este Colegiado. 36.- En efecto conforme ha sido reconocido de manera creciente por la doctrina constitucional, en la situación actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, mediante el proceso de control de constitucionalidad de la ley, no sólo es posible el control de las actuaciones positivas del legislador a través de la emisión de leyes, sino que también, en muchos casos, se vuelve imperativo la vigilancia de su desidia o inacción, cuando dicha inactividad viene ordenada por imperio de la Constitución. En tal sentido en el Derecho comparado se ha reconocido que estamos frente a un supuesto de omisión legislativa controlable en sede de la justicia constitucional: a) cuando ha transcurrido un periodo razonable y el órgano legislativo no ha emitido la norma exigida desde la Constitución; b) la existencia de un mandato claro sobre la obligación de legislar; c) la posibilidad de integración por parte del órgano jurisdiccional, de modo que el ocio del legislador pueda ser superado con la actuación del órgano jurisdiccional [3]. 5.- LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN EN EL DERECHO COMPARADO. La inconstitucionalidad por omisión nace doctrinaria y jurisprudencialmente en Alemania. Es a partir de la célebre sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán dictada el 29 de enero de 19698 que se institucionaliza la efectivización del Artículo 6°, Inciso 5, de la Ley Fundamental de Bonn, y desde ese entonces el Tribunal Constitucional ha entendido que el Poder Legislativo viola la Constitución tanto al promulgar leyes que

no están de acuerdo con ella como en los casos en que no cumpla, dentro de un término prudente, con un mandato contenido en ella . La mencionada sentencia dispuso lo siguiente: “Para los hijos ilegítimos, la legislación creará las mismas condiciones de desarrollo físico y espiritual y de posición social que para los hijos legítimos”. El Tribunal Constitucional entendió que el Poder Legislativo viola la Constitución tanto si promulga leyes que no estén de acuerdo con ella, como “si no cumple con el mandato de la misma dentro de un término prudente”. El Tribunal pensó que los veinte años transcurridos desde la sanción de la Constitución significaban un plazo que no podría atrasarse más para el cumplimiento de la cláusula constitucional, porque ésta importaba “un mandato al legislador”, vale decir, un encargo constitucional “cuyo cumplimiento no es cuestión de si es de su agrado o no”. Configurada una situación de tal clase, el Tribunal Constitucional aseveró que se hacía necesaria por parte de la judicatura la realización de la voluntad constitucional “en lo que es posible llevarla a cabo prescindiendo del legislador”, y siempre que la norma constitucional “involucre un contenido legal suficientemente positivo y claro para que actúe como cláusula general directa sin que peligre insoportablemente la seguridad legal. En definitiva, según este fallo, los tres requisitos básicos para tornar judicialmente operativo el control de inconstitucionalidad por omisión estriban en lo siguiente: directriz constitucional clara, vencimiento de un plazo razonable para que el legislador haya actuado, y posibilidad para la judicatura de realizar el mensaje constitucional omissio medio, vale decir, sin necesidad de la actuación de dicho legislador. ” En este orden de ideas la jurisprudencia alemana, ha agregado una noción material básica en esta materia: la exclusión arbitraria o discriminatoria

LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial Primera Edición Octubre 1999. Pág. 143.

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de un beneficio. Ya no se trata de la comprobación formal de un deber de legislar incumplido, sino la omisión legislativa, que impediría la aplicación efectiva y la eficacia de disposiciones constitucionales, está implicando, respecto a los individuos privados del derecho constitucional, una suerte de exclusión arbitraria o discriminatoria de un beneficio, lo que implica una violación material de la Constitución que debe ser corregida . Es ya una tradición en este punto destacar dentro del derecho europeo la importancia de la Constitución yugoslava del 21 de febrero de 1974, que en su Artículo 377° establecía que “Si el Tribunal de Garantías de Yugoslavia hiciere constar que un órgano competente no hubiere dictado las normas de ejecución de la Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, de las leyes y de otras disposiciones y actos generales federales, estando obligados a dictarlas, informará de ello a la Asamblea de la República Socialista Federativa de Yugoslavia . La inconstitucionalidad por omisión, ha sido elevada a rango constitucional, nótese que algunos ordenamientos se le da un tratamiento disímil que otros lo cual influye lógicamente en su ámbito de exigibilidad al legislador: A.- CONSTITUCIÓN DE PORTUGAL DE 2 DE ABRIL DE 1976 Artículo 284°. Competencia de la Comisión Constitucional Compete a la Comisión Constitucional:... b) emitir obligatoriamente dictamen sobre la existencia de una violación de las normas constitucionales por omisión, en los términos y a los efectos del artículo 279;... B.- CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL, 1988. Art. 103°. Puede interponer la Acción de inconstitucionalidad:... 2. Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida destinada a dar efectividad a una norma Constitucional, se comunicará al Poder

Competente para la adopción de las providencias necesarias y, tratándose de órgano administrativo, para que se haga en treinta días.... C.- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Artículo 336°. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:... 7. Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo municipal, estadal o nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de esta Constitución, o las haya dictado en forma incompleta; y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección... D.- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR Art. 436°.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones:... 10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley... E.- LEY DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL. LEY N° 7135. LEY DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE COSTA RICA. ARTÍCULO 73°. Cabrá la acción de inconstitucionalidad: a) Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional. b) Contra los actos subjetivos de las autoridades públicas, cuando infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de hábeas corpus o de amparo...

F.- CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO (ARGENTINA) Artículo 207°.- El Superior Tribunal de Justicia tiene, en lo jurisdiccional, las siguientes atribuciones:... d. En las acciones por incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios, la demanda puede ser ejercida -exenta de cargos fiscales- por quien se sienta afectado en su derecho individual o colectivo. El Superior Tribunal de Justicia fija el plazo para que se subsane la omisión. En el supuesto de incumplimiento, integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite... BIBLIOGRAFIA. - ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Primera Cumbre Internacional De Escuelas Judiciales 24 y 25 de Noviembre de 2011 Lima - Perú. Primera edición, Lima, Perú, agosto de 2012. - ALEXY, Robert, Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Traducción de Carlos Bernal, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 66, Madrid, 2002. - BIDART CAMPOS, German J. La Justicia Constitucional y la Inconstitucionalidad por Omisión. En: Chaname Orbe, Raúl; Palomino Manchego, José F; Sáenz Dávalos, Luis. Derecho Constitucional General y Teoría del Estado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos Facultad de Derecho y Ciencia Política. Ediciones Jurídicas Lima – Perú 1994. - BONILLA HERNÁNDEZ, Pablo Andrés. La Inconstitucionalidad Por Omisión: Un Proceso Que Clama Por Su Institucionalización. En: Anuario De Derecho Constitucional Latinoamericano Año XV, Montevideo, 2009. - CARPIO MARCOS, Edgar. La Inactividad Administrativa Y Acción De Cumplimiento. En: Edgar Carpio Marcos – Gerardo Eto Cruz. El Control De Las Omisiones Inconstitucionales E Ilegales En El Derecho Comparado (Reflexiones A Propósito Del Caso Peruano) Fundación Universitaria De

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32 Así en la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán: Cfr. SAGÜÉS, Nestor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Segunda Edición, Editorial Astrea, Bs. As. 1997, Pág. 95. Citado en la EXP. N° 006-2008-PI/TC. Caso Hoja de Coca II. 33 BONILLA HERNÁNDEZ, Pablo Andrés. Ob. Cit. Pág. 48. 34 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. Cit. Pág.617-618. 35 RISSO FERRAND, Martín J. Declaración De Inconstitucionalidad Por Omisión En El Dictado De Actos Ordenados Por La Constitución. En: Anuario De Derecho Constitucional Latinoamericano. 2001 Konrad - Adenauer - Stiftung A.C. Edición 2001. Pág. 14 36 RISSO FERRAND, Martín J. Ob. Cit. Pág. 13.

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El Proyecto de Ley de Servicio Civil: Entre la Eficiencia y el Auto Despido Del Nuevo Servidor Público W. LUIS BRAVO MONTALVO

Nuestro tema de análisis, aún cuando no lo pareciera, en perspectiva tiene que ver con la doble percepción que tenemos del Estado, primero, como un gran empleador y, segundo, también como un gran prestador de servicios; de cómo le tratamos, de cómo él nos trata, pero fundamentalmente, de cómo, en adelante, nos debería a tratar, de aprobarse el Proyecto de Ley del Servicio Civil; reiteramos, ello desde el punto de vista laboral como desde el lado de la prestación de servicios. Sin embargo, habrá quienes se pregunten, ¿En esto de reformar el servicio civil, que tiene que ver el Estado? Mucho, pues la mejora del primero deberá coadyuvar –en teoría- a la eficiencia del segundo, como veremos más adelante. Pero, ¿Qué es el Estado? o, ¡Qué entendemos por Estado? ¿Cuál es nuestra aproximación por pequeña que sea que tenemos del Estado? Teniendo en cuenta que -debo confesarque el sentido literal del término “Estado” lo conocí cuando empecé mis estudios de derecho, y no obstante que de una u otra manera nos encontramos vinculados con é, ya sea como trabajadores, como usuarios de los distintos servicios que presta, también como proveedores de servicios, o como simples ciudadanos comunes y corrientes, estimo que resulta un tanto difícil de explicar para quienes no se encuentran en esta relación de conocimiento, y seguro, así en esta situación se encontraba mi padre, cuando de niño, solía preguntarle ¿Quién era el Estado?, y el me lo trataba de explicar con su poca noción del mismo . Si bien existen múltiples defini-

ciones sobre qué es el Estado, una de ella lo considera como el conjunto de instituciones públicas organizadas, conducidas y controladas por los ciudadanos que pertenecen a una misma comunidad política, con la finalidad de administrar sus asuntos públicos, buscando como fin supremo la realización del bien común. Todo Estado tiene tres (03) elementos básicos : La Población, (elemento humano del Estado que tiene derechos y obligaciones); el Territorio (espacio físico) y el Poder Político (forma de organización colectiva para lograr sus fines). Estos tres elementos que, digámosle así configuran y tipifican la noción de Estado, resultan de plena importancia porque precisamente, a través de ellos, a través de la conjugación, de la interactuación de cada uno de ellos y de todos ellos en conjunto, es decir de población, territorio, y poder político, el Estado actúa, se exterioriza, utilizando para ello políticas, llamadas, políticas de Estado, vale decir, los modos como un país plantea sus estrategas, sus planes de acción, de gestión, pero no para ser inscritas en un papel y permanecer rígidas, sino para ser realizadas en atención a un solo fin : el bien común. Así funciona un Estado, aquí en y en la China y en cualquier país del mundo, orientado siempre a la satisfacción del bien común y, en ese contexto, el Estado debe siempre responder a las diferentes necesidades sociales, permanecer siempre a la escucha de todos, cualesquiera sean las dificultades respecto a los recursos disponibles y la calidad de la gestión pública, entendido esto último como el ejercicio de su función administrativa.

Hemos dicho, Gestión Pública, como el ejercicio de la función administrativa del Estado. Bien, ¿Cuál es la percepción actual que tenemos los trabajadores del Estado peruano como el gran empleador que es? ¿Cuál es la percepción actual que tenemos los peruanos respecto de nuestro Estado como gran prestador de servicios? ¿Qué sensación experimentamos cuando, invocando la atención del Estado a través de la multiplicidad de instituciones y entidades públicas, de pronto salimos decepcionados por el maltrato que recibimos, por la desatención en nuestros trámites, etc? Las respuestas a estas interrogantes se las voy a dar luego de contarles 03 historias de la vida real, experimentadas de modo personal por el autor de este artículo. En una reciente conversación relacionada con un reclamo administrativo planteado ante el Director de una importante área municipal –Gobierno Local- respecto del pésimo y desganado accionar de un trabajador a su cargo, escuchámosle decir a éste como respuesta y justificación quien escribe, en calidad de abogado y una clienta mía, como usuaria- “Que no podía hacer nada para obligarle a hacer su trabajo, ni siquiera llamarle la atención, porque se trataba de un trabajador nombrado y él, como jefe, sólo era un trabajador de confianza”. En otra oportunidad, habiéndome apersonado ante el despacho de un asistente judicial para efectos de revisar un expediente, ante mi solicitud que me prestase el mismo, contestó que regresase en otra oportunidad porque no se encontraba su asistente. Cuando le pre-

En el tiempo de la estatización propugnada por la reforma agraria, los antiguos ingenios azucareros que comprendían, entre ellas las tierras de Cuculí, pertenecientes a la Hacienda Pucalá, pasaron a manos del Estado. Cuando le preguntaba a mi padre, quien era el dueño de los campos sembrados de caña de azúcar y de naranja, me respondía que eran del Estado. 1

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gunté de porque no procuraba hacerlo él mismo pues nada estaba haciendo en esos momentos, me respondió que, si bien era el asistente legal, no era sin embargo el asistente llamado a hacer lo que yo estaba pidiendo, que había otro trabajador cuyo puesto era buscar expedientes. Finalmente, en una última conferencia que dicté a un sindicato de trabajadores, recibí una pregunta : ¿Todos los trabajadores del Estado tienen similares obligaciones y derechos respecto a ley? Muy resuelto respondí que sí; repreguntó entonces el mismo participante : Si es así, ¿Por qué entonces en el hospital donde trabajo (quien preguntaba trabajaba en un hospital) a los trabajadores administrativos y de servicios nos obligan a marcar tarjeta de asistencia diaria y al menor resquicio de tardanza, nos descuentan, mientras los médicos, no sólo no consignan su hora de ingreso a labores (lo hacen en un cuaderno) sino que incluso apenas ingresados al hospital abandonan el mismo para irse a trabajar a sus consultorios, y no les dicen nada?. Cuando la clienta del primer caso, a modo de reflexión, me preguntó, de cómo yo hubiese actuado yo si hubiese sido el Jefe en esa situación, mi respuesta, sin dilación alguna, fue que sancionaría a los dos; a uno por no trabajar y al otro por tampoco trabajar. Empero, similar respuesta daría por los otros dos casos, llamémosle anécdotas, que a no dudar, constituyen pan de cada día en el grueso del accionar administrativo del sector público, aquel constituido por trabajadores de entidades e instituciones públicas a través de las cuales actúa el Estado. Pero, ¿Sólo bastaría sancionar para, como lección, hacer entender a quien trabaja para el Estado, que lo único que tiene que hacer es prestar el servicio eficiente y oportuno que el ciudadano requiere y por el que éste paga desembolsando sus impuestos? La respuesta resulta, creo, obvio; el problema de fondo proviene de la mentalidad del trabajador, no de la forma como trabaja. A la luz de los ejemplos dados, el servidor público actual parece ser uno carente de aptitud pero también

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de actitud. Nos aproximan pues, estos ejemplos, extraídos de la vida real, al concepto poco fraterno que tenemos la mayoría de los peruanos respecto de la idea que tenemos del Estado, graficado a través de la administración pública : Un Estado deficiente que, de un lado no ha sido un buen Empleador, laboralmente hablando (sino veamos el desorden y distorsión que implica la confluencia de distintos regímenes laborales, Decreto Legislativo 276, Decreto Legislativo 728, incluyendo el CAS, consecuencia tanto de la complejidad de los mismos como de la falta de planificación, dirección y supervisión coherentes) y, de otro, un Estado que tampoco ha sido un correcto prestador de servicios, en el entendido, claro está, que le corresponde el logro del bienestar y la prosperidad de la población a través de los distintos servicios que presta, cautelando los intereses y objetivos de la sociedad del país. Pues bien, en este contexto de considerar a la administración pública tradicional de nuestro Estado, además de desactualizada, poco o nada confiable para el ciudadano que en muchos casos la estima corrupta, ha salido a la luz el proyecto de ley sobre el Servicio Civil enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso para su debate. ¿Qué conlleva este proyecto? ¿Cosas buenas para el Estado y malas para quienes sirven como sus operadores inmediatos, es decir, sus trabajadores? ¿Trae este proyecto, cosas buenas para el Estado y cosas buenas también para sus trabajadores? ¿Qué trate consigo este proyecto…? Lo cierto es que, en derecho, las cosas nos parecerán buenas o malas, dependiendo del cristal por donde estemos mirando. Así, habrán quienes consideren que el proyecto de ley del Servicio Civil tiene sus virtudes y por tanto sus mejoras con respecto del actual trato laboral que recibe el servidor público; y, habrán otros que consideren que el citado proyecto contiene todo, todo, menos ventajas ni mejoras para los trabajadores; sino preguntémonos porque se han dado un sinfín de marchas de reclamo airado contra este proyecto. Pero, ¿Tendrán quienes reclaman en las calles, razón en sus reclamos?

Reitero, en derecho, las cosas se miran dependiendo el cristal por donde estemos observando. Sin embargo, lo que si es innegable es que nuestro proyecto de ley, aún cuando no lo señala de manera explícita implica “modernización” y este solo concepto implica también una sola cosa : Desterrar el modo como el aparato administrativo del Estado ha venido funcionando. En este contexto, ¿Involucra el Proyecto del Servicio Civil la modernización de la administración pública como dicen unos, o involucra la amenaza en ciernes del despido de trabajadores en el sector público, como dicen otros? Estando a la esencia literal de dos términos que, estimo, configuran la pretensión estatal, EFICACIA y EFICIENCIA, palabras que reflejan cambio, un símil de aptitud y actitud; en apariencia el proyecto de ley, entraña ambos extremos, es decir, de un lado involucra la modernización del Estado y de la administración pública, propiamente dicha, de un lado; pero también lleva inmerso la amenaza en ciernes del despido de trabajadores en el sector público, de otro lado. La justificación creo que es obvia : Para modernizar el Estado, en el buen sentido, es menester tener que abandonar algunas malas prácticas que han hecho del actual Estado peruano, como hemos dicho antes, un Estado deficiente, mal empleador y hasta corrupto, A la luz de su texto, con el proyecto del Servicio Civil, se intenta no sólo cambiar la forma de trabajo del actual servidor público, es decir, modificar la manera cómo se desenvuelve en su entorno, cómo hace efectivo su trabajo, sino que va más allá; el legislador intenta incluso hurgar en su personalidad para tratar de “reingenierizarlo”, es decir, dotarle de nueva personalidad; una que vaya acorde con el nuevo modelo de servidor público que se pretende implementar. Y es que en efecto, pretender imponer un nuevo estilo de servicio público utilizando al mismo servidor público que en cierto modo ha causado el desprestigio del Estado como prestador de servicios, no tiene cabida ni lógica. Se quiere entonces reorientar la mentalidad del servidor, o lo que es mejor, generar un

nuevo servidor público con una nueva aptitud y actitud de trabajo y para el trabajo; un trabajador eficiente pero también eficaz. Un trabajador con renovada moral, lo que desde ya deja entrever que de darse, a futuro, cada vez más deben haber menos pésimos trabajadores de la administración pública, como los personajes que cité al comienzo como ejemplos. Y ello debe producirse, de llegar a buen puerto el proyecto de ley, en un plazo máximo de 07 años, plazo que se prevé debe durar la implementación del nuevo servicio civil que se propugna, que además de progresiva, apunta a ser flexible, en atención a varias consideraciones : Primero, buscando adaptarse a las necesidades de las entidades y del entorno; segundo, en función a la disponibilidad fiscal y tercero, considerando la heterogeneidad de las entidades en los distintos niveles de gobierno. Pero, nuestro tema, es decir, del servicio civil, ¿Se trata de un tópico realmente nuevo en el Perú? ¿Es por cierto, el Servicio Civil, un concepto novedoso en el Perú? Y, ¿Cómo se le relaciona al servicio civil en el mundo? Lo cierto amigos lectores, es que no es ni nuevo ni menos novedoso ni en el Perú y desde luego, en el mundo. Sin embargo habría que hacer una aclaración previa. Si preguntamos qué se entiende por Servicio Civil, tal vez o probablemente, la mayoría de nosotros, sintamos que estamos muy ajenos a él; empero si hablamos de empleo público, creo, la cosa cambia. Y es que en efecto el Servicio Civil no es sino el nombre o denominación con que se ha reciclado el concepto antiguo de empleo público. Servicio Civil es Empleo Público. Pues bien, ¿Saben dónde encontramos las primeras evidencias de lo que podríamos considerar un servicio civil?. Nada menos que en la China, hace más de dos mil quinientos años atrás, más o menos a partir de la vigencia de

CONFUCIO (551-479 A.C) época en la que se impuso como norma todo un sistema basado en exámenes competitivos, donde solo accedía al servicio del Estado Chino de entonces, quien era el mejor por su capacidad. Al respecto, interesa contarles una anécdota proveniente de esta época. En la antigua China, si bien las enseñanzas de CONFUCIO no desafiaban el tipo de sociedad jerárquica imperante que estaba marcada por una estratificación social clara y profunda, sin embargo entrañaban un fuerte compromiso moral por el bienestar de la gente, especialmente la gente común, el pobre y el necesitado, así como un fuerte reconocimiento del mérito individual antes que lo heredado como las bases más fundamentales de los cargos públicos. Creía CONFUCIO, que era equitativo que los cargos públicos debieran estar distribuidos solamente sobre la base del mérito individual y no sobre la base de sus antecedentes de clase o conexiones familiares. Decía el sabio, que promover gente que claramente no merece una posición oficial crearía descontento público. Se cuenta que una vez “El duque Ai if Ku interrogó a Confucio, preguntando: ‘¿Qué puede hacer uno para ganar la lealtad de la gente?’. Confucio replicó: ‘Eleva la verdad y colócala sobre lo torcido, y la lealtad de la gente será tuya; eleva lo torcido y colócalo sobre la verdad, y la gente no será tuya’. Tal enseñanza resulta totalmente válida para nuestros tiempos pues, uno de los pilares sobre los que se sostiene el servicio civil en proyecto es precisamente, “EL MERITO”, es decir, la selección de los candidatos más capaces de un conjunto de aspirantes, y en este contexto, el mérito implica también corrección, honestidad y efectividad. En la China antigua estaba tan acentuado el mérito como medio de desarrollo personal que incluso por casi mil años (excepto el período inicial del dominio Mongol), fue gobernada por hombres que habían llegado al poder simplemente

porque ellos habían realizado sumamente bien los exámenes competitivos del servicio civil. Y que pasó en el Perú? Antes, en el período del Incanato, no existen estudios que evidencien propiamente un servicio civil, empero si existían normas y mandatos que tenían que ser cumplidas por todos los habitantes del incario, sin excepción; es decir, los nobles y pueblo en general, constituidas por las máximas Ama sua, ama llulla, ama quella : no seas ladrón, no seas mentiroso, no seas flojo. Luego, en el Perú independiente, para una sociedad que se encuentra de lleno en una guerra y lucha por su independencia es complicado elaborar y aplicar un sistema de administración de personal como hoy se conoce, pero se debe indicar que en esta época de agitación bélica no había sistemas de elección de los servidores públicos; no había clasificación de puestos aunque se inician los intentos de establecimiento; ni tampoco se contaba con sistema de capacitación, los ascensos y/o promociones se daban por cambio de la gente en el poder; comúnmente por los golpes de Estado. La inestabilidad política reinante en el Perú de la Independencia era tal, que los empleados públicos (sobre todo la base trabajadora) en ocasiones se quedaban sin cobrar un centavo hasta por meses; y estaban expuestos a ser despedidos en cada cambio de gobierno o golpe de estado, pues carecían de protección jurídica. La primera norma en el Perú que trata de manera integral el empleo generado por el Estado, es la Ley N°11377, denominada “Estatuto y Escalafón del Servicio Civil”, que fue dictada en 1950 por el General Manuel Odría. El dispositivo legal establecía los derechos y deberes de los empleados públicos, reconociendo la carrera administrativa, escalafón y clasificación periódica, igual oportu-

Servicio Civil, es lo que antiguamente denominábamos empleo público, vale decir, las “reglas de juego” que orientan la gestión de los servidores públicos. Dichas reglas se agrupan en un sistema ordenado y coherente y están referidas a lo siguiente: al ingreso de los servidores, movilidad, capacitación, evaluación, gestión de las remuneraciones, entre otros. Muchas de estas reglas de juego son transversales a todas las entidades públicas y se implementan en cada entidad por medio de los procesos de gestión de recursos humanos. El Artículo 3 del Proyecto de Ley, define el Servicio Civil como el régimen legal que rige a las personas al servicio del Estado; que promueve la meritocracia, la idoneidad, que está orientado al ciudadano y busca la protección del interés general y procura el desarrollo de las personas que forman parte de él.

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nidad para hombres y mujeres, el ingreso por concurso para el personal de carrera, ascenso por concurso y basándose en la foja de servicio. Los empleados según esta norma correspondían a los ministerios, instituciones públicas, beneficencias, universidades estatales, municipalidades y personal administrativo de otros pode4rss del Estado. Así, la norma señalada crea la carrera administrativa, establece el escalafón y constituye el Consejo Nacional del Servicio Civil. Cabe señalar que clasifica a los trabajadores en tres categorías (oficiales, auxiliares y ayudantes),y contempla nueve niveles por cada una de ellas. Asimismo, define 04 clases de empleados : de carrera, por contrata, adscritos y personal del servicio interno. Crea también la Orden del Servicio Civil e instaura el 29 de mayo (fecha de su promulgación) como el día del empleado público. 08 años después se crea el Instituto Peruano de Administración Pública con el fin de capacitar a los servidores públicos. Y en 1964 se conforma la oficina de Racionalización y Capacitación de la Administración Pública, Esta última funciona hasta 1968, año en el que se crea la Escuela superior de la administración Pública (ESAP). Entre los países que han significado el derrotero del Servicio Civil, se encuentran Francia, Inglaterra, y los Estados Unidos. Refiriéndose a Francia, el autor español Ramón Parada Vásquez, señala que, a su criterio, Napoleón creó el Servicio Civil. Bonaparte, a propósito de ello, en una sesión dedicada a la creación y fortalecimiento de la universidad, dijo : Yo deseo constituir en Francia el orden civil. Hasta el momento no existen en el mundo más que dos poderes: el militar y el eclesiástico. El incentivo de un gran poder y de una gran consideración eliminará esta antipatía filosófica que, en ciertos países, aleja a los más acomodados de los puestos públicos y entrega el gobierno a los imbéciles y a los intrigantes (...) Es necesario imitar en el cuerpo de profesores la clasificación de los grados militares (...) Yo quiero sobre todo una corporación, porque una corporación no muere nunca (...) Una corporación que no tenga otra ambición que ser útil y otro interés que el

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interés público. Es necesario que este cuerpo tenga privilegios y que no sea demasiado dependiente de los ministros ni del emperador. A partir de este inicio con el gran Napoleón, el servicio público para los franceses es una función social, una especie de magistratura. El funcionario público está antes y después que nada al servicio de los ciudadanos, pero es también agente del Estado y, por ende, participa en la consolidación del Estado. En Inglaterra, el servicio civil nace como una reacción a los constantes abusos de la administración pública del siglo XVIII, los que consistían en otorgar nombramientos de funcionarios como privilegios o favores; no existía una relación entre la calificación, el nombramiento y la remuneración; no había criterios definidos para realizar las tareas de reclutamiento, evaluación o sueldo. Los mismos funcionarios realizaban tareas políticas y administrativas sin tener la seguridad del empleo. Lo cierto es que, a lo largo del tiempo, el servicio civil se ha consolidado en Gran Bretaña no solo por que ha incorporado en la Administración Pública a los que reúnen cualidades personales superiores y una cultura general amplia pues consideran que la especialización puede adquirirse mediante la práctica del oficio y cursos especiales, sino fundamentalmente, por su carácter apolítico. Últimamente, por ejemplo, el servicio civil inglés admitió como Presidente del BANCO de INGLATERRA, nada menos que a un canadiense, dejando así entrever que simple y llanamente se había elegido al mejor candidato que aprobó la selección habida para tal puesto. En los Estados Unidos, el Servicio Civil es un modelo que se basa en méritos, toda vez que promueve nombramientos fundándose en la capacidad probada de una persona, lo que asegura que el servidor público, se desempeñe cumpliendo con eficiencia sus deberes y obligaciones. En el sistema americano, no existe favoritismo e influencia de partidos políticos y la selección de un servidor público, se basa ante todo, en las cualidades humanas y las habilidades y conocimien-

tos especializados. Un aspecto importante a tener en cuenta, para ellos es muy importante la lealtad al sistema, no al gobierno de turno. En consecuencia pues, hablar del servicio civil no es nuevo ni aquí en Perú y menos en la China; todo lo contrario, sin embargo, en todos los países que lo tienen regulado, la finalidad siempre ha sido la misma, vale decir, establecer reglas de juego que permitan la modernización del Estado y con ello mejorar la eficacia y eficiencia de sus trabajadores y mejorar también calidad de los servicios que ellos prestan. En principio, el término modernización del Estado (la administración pública es una manifestación de éste) alude al conjunto de procesos y acciones para asegurar la adaptación constante y sostenida de su funcionamiento para así responder a las exigencias de la sociedad. Sin embargo, para ello se requiere que quienes operen su armazón, que quienes lo hagan operativo, es decir, entidades, instituciones y sus trabajadores a todo nivel, no sólo sean dignas, respetadas y honestas, donde el factor moral constituya uno de los elementos primordiales de los programas y políticas, sino fundamentalmente eficaces pero también eficientes; con aptitud pero también que cuenten actitud para el trabajo. Entonces siguiendo esta línea, requerimos y hacia eso se direcciona el proyecto de ley que analizamos, no sólo un aparato estatal eficaz y eficiente sino también servidores públicos eficaces y eficientes; con aptitud y también con actitud. Si esto es así, cae de maduro que, como consecuencia digámosle, natural, de ello, incurrirán en un autodespido (no despido) todos aquellos servidores públicos que no se ajusten a la finalidad a la que está destinada la futura ley, esto es, que el Estado alcance mayores niveles de eficacia y eficiencia y preste efectivamente servicios de calidad a través de un mejor Servicio Civil, así como promover el desarrollo de las personas que lo integran. (Artículo II del Proyecto). Acordémonos lo que dije antes, de lo que implica el concepto “moderniza-

ción”, de desterrar el modo como el aparato administrativo del Estado ha venido funcionando, y eso es válido también para los trabajadores o servidores públicos que lo operan. ¿Cómo empezar a modernizar la administración pública? Empezaríamos como lo haría un buen empleador en el campo de la actividad privada, empezando por sus trabajadores. Así, primero, empecemos por modernizar el elemento y capital más valioso que tiene un Estado: Las personas, eventualmente convertidas en sus trabajadores; es decir, los servidores públicos, los verdaderos operadores del servicio. Siendo así, la nueva mentalidad hacia donde apunta el servicio civil es a la eficacia y eficiencia , ambos como valores conceptuales concurrentes, pues solo así se consolidará la finalidad de la ley; empero, el proyecto de ley los quiere juntos, es decir, eficacia junto a eficiencia, ya que excluye el solo valor de la eficacia o el solo valor de la eficiencia como valores individuales. Se requiere por tanto la conjunción de ambos valores en un mismo servidor público, habida cuenta que ambos no tienen el mismo significado y por el contrario existe una gran diferencia entre ellos, a tal punto que se puede ser eficaz sin ser eficiente y, por el contrario, se puede ser eficiente sin lograr ser eficaz. Importa por tanto, para el logro de la finalidad de la futura ley, reiteramos, la concurrencia de la eficacia y eficiencia como marco de juicio y de inicio para la modernización estatal. Acorde a esta óptica de apreciación, la modernización de la administración pública empieza por la orientación que se le está dando a la reforma del servicio civil en su interacción con el trabajador, que busca, en pocas palabras, su profesionalización, es decir, identificar en el nuevo servidor público la confluencia de los valores de eficacia y eficiencia a cuyas resultas se obtendrá un trabajador más competente y sólidamente idóneo para el desempeño de las distintas funciones del Estado; todo ello partiendo de un principio rector : La observancia e implementación del principio de mérito en la gestión de las personas, ampliado

también a los procesos de ingresos, permanencia, movilidad y mejoras remunerativas en todas las entidades de la administración pública. Pero, ¿Que significa la “profesionalización” del servidor público?. Para nosotros los peruanos tal vez resulte un término nuevo, empero no lo es en la órbita de otros países, como por ejemplo, los que ya señalamos anteriormente, como Francia, Inglaterra, Estados Unidos, la misma China, hasta llegar a lo más cerca de nuestras fronteras : CHILE. Desde hace algunos años atrás, nuestro país vecino, ha implantado con éxito el Servicio Civil. Para formarnos una idea aproximada de lo que es la profesionalización del servidor público, podemos decir que es un sistema contrario, antagónico al actual sistema que tenemos de ingreso al servicio público dominado por el “sistema de padrinos” o el “amiguismo” que impera hoy en día no sólo para obtener un empleo público, sino también para evitar sanciones y lograr ascensos. Este sistema de padrinos, o de “vara” como también le conocemos, es un sistema cuestionado, porque la lealtad del servidor público que ingresa al Estado y por tanto, al servicio público, no es a la institución sino al “padrino” y a su propio código, que supone guardar secreto de su existencia, satisfacer los “favores” que solicita, brindarle prebendas y porcentajes, pues si no lo hace corre riesgo de ser removido o de no ascender. Cuando hablamos de profesionalización del servidor público, es todo lo contrario, la lealtad del trabajador es al régimen del servicio civil y así, aún cuando los gobiernos y gobernantes de turno, entren y salgan del poder, los servidores se mantendrán incólumes e inalterables en sus puestos de trabajo haciendo posible la efectivización de las políticas planeadas por el Estado. Sin embargo, antes de entrar a detalle respecto de lo que es la profesionalización del servidor público, conviene hacer la salvedad que el término “profesionalización” no está en relación al ejercicio de una determinada profesión que pudiera exigírsele al servidor público, sino mas bien, está relacionada con la constante búsque-

da de la idoneidad entre las funciones deseables y los mejores servidores en capacidad, compromiso y experiencia que la llevan a cabo, razón por la cual, a éstos que lo llevan a cabo, es decir, a los servidores públicos, es menester garantizarles una permanencia y promoción en el servicio público. Es decir, garantizarles la estabilidad y seguridad en el empleo. En otras palabras, la profesionalización implica una capacitación adecuada, constante y evaluada de cada persona que ocupa un lugar en el aparato público para que su desempeño sea el más idóneo y satisfactorio. En Francia, por ejemplo, existe un sistema de función pública de carrera y, salvo algunas excepciones, principalmente está compuesta de profesionales, reclutados y formados para el ejercicio, de una actividad al servicio del Estado, con lo cual aseguran una función pública de por vida y profesionalizada. La profesionalización en Francia se inicia desde el reclutamiento que se hace por concurso abierto a todos los ciudadanos franceses siempre que cubran los requisitos exigidos. Sus resultados son revisados por un jurado independiente de la administración y del gobierno, que después de una serie de pruebas, escogidas para evaluar las cualidades o conocimientos necesarios para ejercer las funciones emiten su dictamen. Los jurados de reclutamiento de funcionarios están compuestos por académicos universitarios, pero en una gran mayoría de profesionales que ya desempeñan alguna función pública. Ni hablar de los Estados Unidos en el que su servicio público es sinónimo de efectividad, pero también de honradez. En cuanto a Chile, el país vecino, sigue las experiencias del mundo anglosajón, como Inglaterra, Nueva Zelanda y Australia. Para tal efecto, entre otras cosas, el gobernante chileno renuncia a la discrecionalidad directa e inmediata en los nombramientos, privilegiando la idoneidad y las competencias por sobre otros criterios, y ha creado un Consejo de Alta Dirección Pública cuyos miembros duran tres años en su cargos, que pueden ser renovados dos veces, y se desempeñan a dedicación exclusiva y tienen derecho a indem-

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nización por cada año de servicio en la institución. ¿Para que la profesionalización? El objetivo básico y primordial de un proceso de profesionalización es contribuir al mejoramiento de la administración pública, entendiendo esto como un proceso mediante el cual se toman mejores decisiones y se instrumentan mejores respuestas a las situaciones sociales. Para ello se requiere servidores con honradez, eficiencia y buen desempeño. En otras palabras, la profesionalización, es la base sobre la que se fundamenta la capacidad y la moralidad; la eficiencia y el progreso administrativo, sin embargo requerirá para ello estar sustentado por un sistema de evaluación de desempeño y un sistema de incentivos a fin de evitar un burocratismo de privilegios. Pues bien, en este contexto, ¿Cuál debería ser el ideal del perfil del servidor profesional en el Servicio Civil peruano? Habida cuenta que el Servicio civil, es un patrimonio público al cual se le exige lealtad a la Constitución, el perfil ideal de un servidor público será uno que reúna simultáneamente dos clases de atributos, bien diferenciados, uno de otro. De un lado, que exhiba capacidad comprobada, y de otro, que refleje moralidad. En lo que se refiere a su capacidad, para llegar a acreditarla, el servidor público deberá superar varias etapas; empezando por la Etapa Inicial en la que el servidor, una vez que es seleccionado, se instruye de conocimientos jurídicos, teóricos y prácticos de la administración pública. Luego pasa por la Etapa de Desarrollo, que comprende el establecimiento de mecanismos que garanticen la actualización permanente de conocimientos y habilidades necesarias para el desarrollo de las funciones, a través básicamente de la Capacitación, por medio de cursos, diplomados, maestrías, doctorados y experiencias que le den herramientas para hacer su trabajo más eficiente y efectivo y ofrecer a la población ser-

vicios con mayor calidad y, finalmente, la Etapa de Conclusión, dada por la garantía que tiene el servidor a un retiro digno. En cuanto al atributo de la moralidad, el servidor público a la hora de ingreso al servicio público, ya los tiene, pero los irá reforzando a lo largo de su vida laboral, tomando en cuenta ciertos criterios referenciales En otras palabras, la modernización de la administración pública, a partir del proyecto de ley, no podrá ser entendida y aplicada sino a partir del imperio y vigencia irrestricta de la meritocracia , de la que la profesionalización es uno de su baluartes, investido en un sistema que, sobre la base del mérito, competencia y transparencia, se encargará de incorporar al Estado a las personas o, mas propiamente dicho, a los servidores más idóneos, garantizándoles igualdad en el acceso a la función pública, pero también mejores ventajas económicas. La idea en el fondo es, hacer una administración eficiente y que un trabajador eficiente se anime también a ser parte de ella. Recuperar los talentos en materia de trabajo podríamos decir. Y es que en efecto, el proyecto de ley no solo busca reformular la mentalidad del actual servidor público, busca también hacer regresar a los buenos servidores públicos que se fueron o que ingrese un trabajador competente. El caldo de cultivo para tan colosal tarea existe y en abundancia en los predios estatales si se tiene en cuenta que en los últimos 15 años ha existido un caos generalizado en la gestión de los recursos humanos del Estado. En efecto, la problemática actual del servicio civil peruano (en términos manejados en la Exposición de Motivos del proyecto de ley) involucra a cerca de 1 millón 400 mil servidores públicos, que se ve incrementado anualmente a razón de 40 mil nuevas personas que, a través de distintos medios, formas o recomendaciones y tarjetazos, pasan a engrosar el Estado,

un claro ejemplo del sistema del “padrinazgo” o “amiguismo”. Asimismo, el manejo de los recursos humanos se ve entrampado con un haz de más de 500 normas sobre empleo público, que hacen posible entre otras cosas que, paradójicamente, hoy en día, en comparación con el sector privado, los servidores públicos menos calificados resultan ser los mejor remunerados en el servicio civil peruano; todo un enredo legal, y una planilla pública con más de 400 conceptos de pago. Y, para colmo de males, quien debería propiciar la correcta aplicación de las normas laborales que es el Estado a través del ministerio del correspondiente sector, aparece como el gran empleador infractor de las mismas, al mantener un 27% de los servidores en calidad de contratados, pese a que gran proporción de éstos realizan funciones permanentes. Sino revisemos las normas que regulan al actual CAS y a su antecedente normativo inmediato, los contratos por servicios no personales, llamados impopularmente los SNP, a la vez verdaderos gran rompecabezas pero también “válvulas de escape” en las modalidades de contratación en el Perú. En efecto, a lo largo de las tres últimas décadas, el Estado peruano, contrariamente a su vocación de generador y guardián de las leyes laborales y, desde esta óptica, protector en “teoría” de las relaciones de trabajo y de los trabajadores, fue, y sigue siendo sin embargo el más grande infractor de sus propias normas, empezando por la imposición en la administración pública de un contrato de carácter civil especialmente utilizado para regular relaciones labores de índole público. Se trataba del Contrato por Servicios No Personales, asociado conceptualmente al contrato de Locación de Servicios que sirve para regular actividades y relaciones entre particulares, y que durante años sirvió para regular al interior de las distintas dependencias administrativas del Estado, relaciones

3 La eficiencia es la relación que existe entre los recursos utilizados en un proyecto y los logros conseguidos con el mismo. Se da por tanto, cuando se utilizan menos recursos para lograr un mismo objetivo. Contrario sensu, cuando se logran más objetivos con los mismos o menos recursos. La eficacia por su parte, constituye el nivel de consecución de metas y objetivos; en otras palabras nuestra capacidad para lograr lo que nos proponemos. El Artículo III, Letra f) del Título Preliminar del Proyecto de Ley, refiriéndose a la eficacia la relaciona con la utilización de los recursos, y alude a la Eficiencia en el logro de los objetivos.

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de trabajo temporales que en la práctica se trataban de permanentes habida cuenta que los trabajadores realizaban también labores de carácter permanente. Así, las dos únicas diferencias que distinguían a un trabajador nombrado o de carrera de uno proveniente del contrato SNP, estaban dadas no por la calidad de las funciones desempeñadas por uno y otro, sino por ventajas remunerativas, habida cuenta que el primero trabajaba menos y ganaba más, mientras el trabajador contratado por SNP, era todo lo contrario, trabajaba más pero ganaba muchísimo menos, casi igual o menos de la remuneración mínima vital imperante en el momento; sin tener además acceso a ningún tipo de beneficio colateral. Durante dos décadas más o menos, el contrato SNP reinó en los predios del sector estatal y no fue sino hasta el año 2008 que, el panorama laboral en la administración pública varió sustancialmente, pues se eliminó el contrato SNP. Cabe mencionar no obstante, que, de manera directa, la eliminación del contrato por Servicios No Personales, no obedeció tanto a la preocupación de nuestros legisladores por proteger los derechos labores de los trabajadores SNP, ni tampoco fue consecuencia directa de la presión de los reclamos laborales de los trabajadores peruanos lo que cambió la calidad de mal empleador que tenía el Estado con respecto del contrato SNP. El cambio de trato se debió mas bien a un factor externo que, probablemente pocos llegamos a entender en su momento :

El Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos. Lo cierto es que fue gracias a este tratado con los Estados Unidos que el Estado peruano cambió de actitud con respecto a los contratos SNP y sus sufridos trabajadores. Los norteamericanos prácticamente exigieron al Perú “sanear” sus “informales” relaciones laborales en la administración pública como condición sine qua non para la suscripción del Tratado y así surgió el ahora denominado Contrato Administrativo de Servicios, mas conocido como CAS; un contrato, primero, considerado un híbrido contractual, habida cuenta que en propiedad, tenia un poco de contrato administrativo y un poco de contrato laboral, pero que después, a la vigencia de la Ley 29849, constituye una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado, que no se sujeta no a la normatividad administrativa como tampoco al de la actividad privada. A la luz de la experiencia y pese a su corta todavía vida, el CAS ha resultado de manera simultánea, tanto una bendición como una maldición para los trabajadores estatales, según como éstos se encontraban posesionados al momento de la vigencia legal del contrato. El CAS fue una bendición para aquellos trabajadores que nunca antes habían tenido vinculación laboral alguna con el Estado y que por el contrario, recién entablaban relaciones con él, habida cuenta que en virtud al CAS no sólo se ofrecía una mejor remuneración sino mejores tratos y condiciones laborales, entre ellos

el otorgamiento de derechos laborales, casi similares a los trabajadores nombrados, o de carrera. Empero, El CAS resultó una verdadera maldición para aquellos trabajadores que, antes de la vigencia del CAS, ya se habían relacionado con el Estado a través de los contratos SNP, puesto que si bien con el CAS, obtuvieron algunas ventajas, sobre todo económicas, sin embargo perdieron un derecho de carácter expectativo que lo tuvieron ya ganado, después de haber trabajado mas de Un (01) año consecutivo, efectuando una labor de carácter permanente al interior de la administración pública. Y es que en efecto, si antes de la vigencia del CAS, un trabajador contratado por SNP, en el caso de despedido, podía optativamente demandar su reposición invocando la Ley Nº 24041, norma que establecía un sistema de protección contra el despido arbitrario si el trabajador hubiere sido contratado por un plazo mayor de un (01) año y realizando labores de carácter permanente. Sin embargo, a partir de la vigencia del CAS, tal derecho expectativo desapareció en la bruma del incierto. Ya no era posible demandar la reposición, pues de haber sido incorporado como trabajador CAS, lo jueces dejaban en claro que el CAS era un contrato legal pero también temporal, por lo que las demandas de reposición se declaraban infundadas. En la actualidad, con algunas variantes, se mantienen las limitaciones del trabajador CAS para contradecir el carácter temporal del contrato e intentar así la reposición en los casos de despido.

Por ejemplo : a) Que no posea intereses financieros que estén en conflicto con el desempeño de sus labores, ni permitir el uso impropio de información del gobierno para el beneficio de ningún interés particular. b) Que no tenga compromisos ni otorgar promesas de ningún tipo, dando a entender que compromete al Gobierno ni usar el cargo público para ganancia particular ni establecer ganancias individuales o enriquecimientos inexplicables. c) Que actúe imparcialmente y no darle tratamiento a los asuntos públicos privilegiando a ninguna organización privada ni a individuo alguno, debiendo proteger y conservar el patrimonio institucional y no deben de usarlo para actividades que no sean las autorizadas o intereses personales y partidistas. d) Que no lleve a cabo trabajo o actividades fuera de su empleo, incluso buscar negocios o empleos que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades gubernamentales, e) Que denuncie a las autoridades correspondientes cualquier despilfarro, fraude, abuso y corrupción. f) Que evite cualesquiera interpretación o hechos que den la apariencia de que están violando las leyes o las normas de ética que se estipulan en esta orden. 5 Meritocracia es la selección profesional por méritos, esto es, un sistema que se basa en premiar al mejor pagado. Se contrapone al clientelismo/amiguismo, problema endémico que ahoga la selección de personal en nuestro país. El Artículo III, Letra a) del mismo Título Preliminar, refiriéndose al Mérito como principio rector del servicio civil, consigna que “El ingreso, la permanencia, la mejora en las compensaciones y la movilidad en el Servicio Civil se basa en la aptitud, actitud, desempeño y capacidad de los postulantes y de los servidores”. 4

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Felizmente, no hay mal que dure 100 años ni cuerpo que lo resista, y eso se aplica a la concepción del CAS que, a pesar de su corta vida, ya está destinado a desaparecer aunque sea gradualmente, conforme lo ha dispuesto la Ley 29849, norma que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057; y quien lo aspira y absorberá dentro de sí no será otro que, precisamente la nueva Ley del Servicio Civil, de aprobarse el proyecto que es materia de este seminario. Sin embargo, el rol de mal empleador del Estado no sólo estaba por el lado, primero de los contratos SNP y después de los CAS. Iba más allá. Y es que por cierto de manera simultánea al SNP y CAS, también coincide como marco legal de regulación de relaciones laborales, el contrato regulado por el Decreto Legislativo 728 y su Reglamento D.S 003-97-TR, conocido en los predios del Estado como el régimen laboral del Decreto Legislativo 728. Así, eventualmente, en una única entidad o institución pública, eventualmente se podría encontrar, tanto a trabajadores nombrados o de carrera, trabajadores CAS, trabajadores 728 e incluso hasta por recibo de honorarios; todos regulando relaciones de trabajo en similares condiciones de realización, pero en diferentes condiciones de trato y remuneración. Como podemos apreciar a simple vista, el Estado está convertido en un monstruo de complejidades, cuya consecuencia es la generación de desorden administrativo, distorsiones y desmotivación del personal al promover una estructura deficiente de incentivos para los trabajadores. Por ejemplo, se generan problemas entre el personal de distintos regímenes por la disparidad de las remuneraciones percibidas; de esta manera, los servidores que pertenecen al régimen privado (Dec Leg 728) cuentan con mejor nivel remunerativo que los de la carrera pública (Dec. Leg 276), pese a realizar funcio-

nes similares. La principal arma con que cuenta la futura ley para hacer frente a este monstruo de complejidades será, a no dudar, contar con un servidor público eficaz y eficiente, que deberá ser producto directo de la meritocracia (aspecto sustancial para la nueva mentalidad del servidor) que deberá imperar como regla de juego en todo el aparato estatal y que estará ubicado, funcionalmente, en diversos estratos; así comprende a los siguientes grupos de servidores : funcionarios, directivos, servidores de carrera, servidores complementarios y, finalmente, por servidores de confianza. Hablaremos referencialmente algo de ello : Los Funcionarios Públicos principalmente se conducen en base a las reglas ya establecidas en el marco legal vigente, como las de elección popular, designación regulada o libre designación, según los puestos específicos de los que se trate (por ejemplo, para cargos tales como autoridades políticas electas, Defensor del Pueblo o Presientes Ejecutivos de entidades públicas. Así, las reglas de este grupo están determinadas principalmente por su naturaleza política (de representatividad, de delegación de autoridad y de control político. En cuanto a los Directivos Públicos, el diseño institucional del servicio contempla que los directivos, por la naturaleza gerencial de sus funciones, deben estar altamente orientados hacia la consecución de metas, por lo que se establece que la continuidad de los directivos públicos está condicionada al cumplimiento de las mismas. De esas forma, sus contratos están limitados a períodos fijos de tiempo (tres años) y pueden permanecer hasta nueve años consecutivos (hasta dos renovaciones, solo en caso cumpla sus metas asignadas), luego de lo cual necesariamente deben pasar por concurso público abierto para ocupar el mismo cargo u otro puesto directivo. Se impulsa

el componente de mérito ligado a la competitividad en el acceso a un puesto directivo a partir de los concursos abiertos. Los Servidores de Carrera, a su vez, es el grupo de carrera, que abarca al grueso de profesionales de línea media que ejecutan las políticas y servicios públicos en beneficio de la ciudadanía. A través de este segmento de servidores, se busca que, precisamente, estas políticas y servicios públicos puedan ser sostenidos independientemente del cambio del gobierno de turno y de forma altamente profesional, Por lo tanto, se ha diseñado un marco institucional que incentive la permanencia, especialización, imparcialidad y desarrollo de líneas de carrera dentro del Estado peruano para estas funciones de “línea media”. Así, el ingreso al grupo de servidores de carrera se da, necesariamente (a excepción de funciones altamente especializadas y excepcionales en el Estado), a la base de una familia de puestos en una entidad determinada, al cual se accede mediante concurso público. En lo sucesivo, para acceder a puestos públicos de carrera de mayor jerarquía y compensación se requiere competir en concursos públicos internos de mérito en los que participa todo el personal del servicio civil de carrera, mas no de otro algún sector (privado o de fuera del grupo de carrera) Esto permite asegurar que personas que ya vienen laborando en el estado y conocen la forma de trabajo, los principios normativos y la características de la exigencia y responsabilidad asociada ocupen los puestos públicos de carrera. Es importante resaltar que los concursos tanto internos como publico de son de méritos, lo que permite contar con un personal profesionalmente muy experimentado e imparcial, suficientemente capacitado para el puesto en términos de conocimiento, experiencia y habilidades que se requieran. Ello transformará la visión actual de ascenso bajo factores como el número

Antes de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC. (Caso Baylón Flores), los trabajadores despedidos comprendidos en la Ley Nº 24041, hacían valer su derecho mediante el proceso constitucional de amparo (antes regulado por la Ley Nº 23506 y ahora por el Código Procesal Constitucional) y, en efecto, si demostraban su contratación superior al año y que realizaban labores de carácter permanente, se ordenaban sus reposiciones en el centro de trabajo.

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de años acumulados en la administración pública o el número de capacitaciones o nivel de formación con el que cuente el servidor. Pues bien, para llegar a tener tan valiosos instrumentos viabilizadores (los nuevos servidores públicos) de la reforma del servicio civil, el mismo proyecto de ley nos indica la manera cómo se podrán instrumentar los mecanismos que permitirán ostentar tal condición partiendo éstos de dos conceptos (principios rectores los denomina el proyecto) que ya nos son comunes : La Eficacia y la Eficiencia. Primero, eficacia y eficiencia a nivel personal, inherente a los propios servidores, y segundo, eficacia y eficiencia a nivel macro, involucrando a las entidades del Estado, a través de un sistema de gestión por resultados, acompañado de una evaluación de desempeño periódica, esto es, permanente. Pero para esto se requiere de un óptimo e idóneo sistema de capacitación como tendencia de filtración del nuevo servidor público. Durante mucho tiempo la capacitación ha sido una de las grandes asignaturas pendientes en la administración pública, tanto en la valoración de sus impactos en el desempeño de los servidores públicos como en la necesidad de considerarla una inversión y no un gasto. Sin embargo, pese a que los gobiernos no han invertido lo suficiente para mantener y mejorar constantemente la calidad de la mano de obra del sector público, la capacitación continua del personal resulta decisiva no solo para adecuar las cualificaciones a las futuras necesidades organizativas, sino también para aumentar la satisfacci6n personal de cada trabajador, reubicar al personal, mejorar las perspectivas de carrera y de empleo y aprovechar el adelanto técnico alcanzando de ese modo el objetivo de prestar un servicio eficaz, eficiente y de calidad para responder a las expectativas de los ciudadanos. Pese a su importancia, en materia de capacitación, la regla general parece ser la inexistencia de una oferta di-

señada especialmente para responder a las necesidades que el progreso en la carrera exigiría, llegando incluso a considerar que la capacitación es concebida más como un beneficio para el empleado que como una inversión institucional. En consecuencia, la capacitación se desarrolla sin planificación respecto de las metas institucionales de las entidades. Si bien la oferta de capacitaciones de diverso tipo en gestión y políticas públicas ha aumentado en los últimos años, esto no ha implicado necesariamente que la calidad de dicha oferta sea adecuada. Con la reforma del Servicio Civil, las capacitaciones se planificarán alineadas a los objetivos institucionales o metas que persigan las entidades públicas para mejorar el servicio público. Por tanto, estarán dirigidas al cumplimiento de los objetivos institucionales, al cierre de brechas de competencias y conocimiento respecto de las funciones que realizan los servidores públicos y a la mejora continua del desempeño de éstos. Una primera reforma en este sentido se dio con la expedición del Decreto Legislativo Nº 1025, como de su Reglamento, aprobado por D.S 009-2010-PCM, dispositivos que aprueban normas de capacitación y rendimiento para el servicio civil, estableciendo las reglas aplicables para la capacitación y la evaluación de los trabajadores y también orienta las actividades de capacitación y evaluación llevadas a cabo por las entidades públicas. En este contexto, el proyecto de ley desarrolla un conjunto de reglas sobre las que se sustentará la gestión de capacitación y a la que estarán sometidos todos los servidores públicos, con excepción del personal contratado temporalmente (sí están comprendidos, por el contrario, el personal que realice actividades destinadas a la inducción) por lo que es factible colegir que a criterio del legislador, es el momento propicio para iniciar la verdadera y concienzuda capacitación de los servidores públicos por parte del propio Estado, quien a través del Servicio

Civil, los entrenará y preparará a efectos de encajarlos en el engranaje que supone la gestión del aparato orientada 100% al servicio del ciudadano. No se tratarán por tanto de capacitaciones intrascendentes, sino que por el contrario se planificarán alineadas a los objetivos institucionales o metas que persigan las entidades públicas para mejorar el servicio público, Por tanto, las capacitaciones estarán dirigidas al cumplimiento de los objetivos institucionales, al cierre de brechas de competencia y conocimiento respecto a las funciones que realizan los servidores públicos, y a la mejora continua del desempeño de éstos. Para tal efecto y con la sola condición de obligarse a permanecer, al menos, el doble del tiempo que dure su capacitación, el servidor civil recibirá una capacitación , valga la redundancia, financiada por el Estado, que la norma prevé será de dos (02) tipos: a) La Formación Laboral, cuyo objetivo es, en el corto plazo, mejorar la calidad de su trabajo y de los servicios que prestan a la ciudadanía; accediendo a ella no sólo el personal del servicio civil, sino incluso funcionarios públicos y servidores civiles de confianza, pero sin que ésta exceda, por año, del monto de equivalente al doble del total de su compensación económica mensualizada; y, b) La Formación Profesional, que está destinada sólo a los servidores civiles de carrera, proporcionándoles, debemos entender, subvencionándoles, estudios en universidades, institutos y otros centros de formación profesional y técnica, de primer nivel; atendiendo a la naturaleza de las funciones que desempeñen y a su formación profesional. Pese a ello, la intencionalidad de capacitación del Estado no es excluyente; existe una posibilidad de que un servidor distinto al servidor civil de carrera pueda acceder a esta capacitación, a través de maestrías : Cuando se trata, por excepción, de Directivos Públicos que no sean de confianza y siempre que éstas provengan, ya de un fondo sectorial, de un ente rector o de algún fideicomiso del Estado para

Artículo 3, letra f) Evaluación de desempeño : Proceso por el cual se busca estimular el buen rendimiento y el compromiso del servidor civil; identificar y reconocer su aporte a las metas institucionales y evidenciar sus necesidades para mejorar el desempeño de su puesto y en la entidad.

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becas y créditos. Sin embargo, en ambos casos se trata de capacitaciones cuyos resultados, y sobre todo su aprovechamiento a favor de la institución que paga por capacitarlos, deben ser medibles a través de lineamientos, indicadores y demás condiciones necesarias para asegurar la productividad de los recursos destinados a capacitación. En esto, las capacitaciones previstas en el proyecto de ley, ungidas como estrategia fundamental para alcanzar el logro de los objetivos institucionales , difieren de las que han caracterizado a aquellas que, de manera incipiente tanto en número como en calidad de oferta se han venido dando en el sector público; primero, porque en buena cuenta no se trata de cualquier tipo de capacitación sino que será el mismo Estado quien, certificará a programas, universidades e institutos que ofrezcan capacitaciones de calidad y sensibles para el fin que se pretende; segundo, porque el acceso a ella estará en función a la no discriminación de las personas, y no como sucede ahora, en que casi resulta direccionada la elección del capacitado y, tercero, porque el trasfondo de las mismas radicará en que serán medibles, es decir, no se trata de capacitarse simplemente por capacitarse; lo que supone que el “instruido” o capacitado tendrá que acreditar y demostrar la valía de esa capacitación a través de un óptimo rendimiento funcional en su puesto de trabajo. Es claro entonces, la intencionalidad del proyecto : Los resultados de la capacitación que recibirán los servidores y su aprovechamiento a favor de la institución se-

rán medibles. Ese es el costo para el servidor, entendiendo por costo la finalidad que conllevó tal capacitación que tuvo o no tuvo buena recepción por parte del servidor. Y, ¿Cómo se manifestará ese costo según el proyecto de ley? Simple y llanamente a través de la “Gestión del Rendimiento y la Evaluación del Desempeño”, previsto en el Título XIII del Proyecto, merced a la cual se introduce la “Evaluación del Desempeño”, a la que estarán sujetos todos los servidores de carrera, los servidores civiles de servicios complementarios y los Directivos Públicos, es decir, el bloque de trabajadores que constituyen el soporte del aparato estatal sobre el que se dirige la modernización. Con arreglo a este Título XIII , es factible colegir que la capacitación proporcionada sin costo alguno para el servidor por parte del Estado, deberá verse reflejada en la gestión de rendimiento que éste desempeñe, pero también en el compromiso que asumirá respecto de su entidad de trabajo; la exigencia es por ello, calidad de trabajo, y sobre eso incidirá esa evaluación o comprobación, que además se efectuará anualmente, es decir, una vez por año; una especie de entrenamiento de modo permanente. En este contexto, si bien la capacitación del servidor deviene prácticamente obligatoria, claro está, dentro de los límites que la ley prevé, también asume este mismo carácter de obligatorio la comprobación del resultado de esta capacitación a través de la evaluación correspondiente que deberá efectuarse oportunamente; al extremo que, toda

entidad que no realice las evaluaciones previstas, sin causa justificada, simple y llanamente no podrá solicitar incremento presupuestal ni recursos para inversiones nuevas, hasta regularizar la obligación prevista . Será también desde este punto de vista la evaluación un entrenamiento también permanente, hecho que refuerza la idea que no se trata de capacitarse por el simple hecho de capacitarse, la norma apunta más allá. Y es que, dependiendo de cómo el servidor público sortee la misma como producto de una buena o mala capacitación, concretada ya favorable o ya desfavorablemente en el resultado de su evaluación, verá acentuado y consolidado su horizonte laboral, es decir, trabajará sin dificultad alguna por lo menos, durante el año que duran los efectos de la evaluación, o, por el contrario, verá afectado y en peligro de continuidad en su condición de tal, habida cuenta que la norma prevé, que si el servidor no ha obtenido una evaluación favorable, puede ser considerado como “Personal de rendimiento sujeto a observación” o como “Personal de Ineficiencia Comprobada” . Cuidado entonces con estos dos tipos de servidores públicos que no comulgan con la eficiencia y eficacia que proclama el nuevo servicio civil, porque sobre ambos incide el costo de una capacitación mal recepcionada, acreditada con la evaluación, en el sentido que no rinde el fruto que se espera de ella. Creemos que el solo hecho que un trabajador sea considerado “Personal de rendimiento sujeto a observación” o “Personal de Inefi-

El Artículo 66, aludiendo a las Actividades y servidores excluidos de la capacitación, señala que no está comprendido dentro de los programas de capacitación, el personal contratado temporalmente, con excepción de las actividades destinadas a la inducción. 9 Según el Artículo 68, letra a), la formación laboral, es la que tiene por objeto capacitar a los servidores civiles en cursos talleres, seminarios, diplomados u otros que no conduzcan a ningún grado académico o título profesional. La Formación Profesional, por su parte (Letra b) es la que conlleva a la obtención, principalmente, del grado académico de maestrías en áreas requeridas por las entidades. 10 Artículo 62. Finalidad del proceso de capacitación: La capacitación busca mejorar el desempeño de los servidores civiles para brindar servicios de calidad a los ciudadanos. Asimismo, busca fortalecer y mejorar las capacidades de los servidores civiles para el buen desempeño y es una estrategia fundamental para alcanzar el logro de los objetivos institucionales. 11 Según los artículos 64 y 65 del proyecto, el órgano rector de la capacitación será el SERVIR, quien deberá planificar, priorizar, desarrollar, así como gestionar y evaluar la política de capacitación; correspondiéndole la planificación de esas necesidades de capacitación a cada entidad teniendo en cuenta la demanda en aquellos temas que contribuyan efectivamente al cierre de brechas de conocimiento o competencias de los servidores para el mejor cumplimiento de sus funciones o contribuyan al cumplimiento de determinado objetivo institucional. 8

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ciencia Comprobada”, sustenta el criterio de no merecer seguir siendo parte del engranaje estatal y de seguro se encuentra consolidado dentro de los tres ejemplos de “malos servidores” con que iniciamos el presente estudio; simple y llanamente no debe haber ni generarse espacio para personas que no comulgan con la prestación de un servicio de calidad y que ingresaron al Estado por vías distintas al mérito; y esto es aplicable para cualquier entidad e institución pública. ¿Por qué? Por dos razones sustanciales : Primero, porque llegado el momento de las evaluaciones, el servidor ya sabe, sobre, como y porque lo están evaluando, es decir, una evaluación descarta cualquier tipo de improvisación y por el contrario, tiene pleno conocimiento y está perfectamente instruido respecto de las reglas mínimas bajo las cuales deberá ser evaluado; las evaluaciones tienen que seguir un procedimiento preestablecido. En este extremo, la norma es bastante clara al señalar bajo qué cánones debe manejarse una evaluación; conoce pues el servidor sobre qué aspectos va a ser evaluado, empero conoce también que le espera como consecuencia de una buena o mala evaluación. Segundo, por que la norma otorga oportunidades de rehabilitación para el trabajador que habiendo sido evaluado negativamente en una primera instancia pueda revertir obteniendo éxito en una segunda; la única barrera para superarlo es la que el propio servidor se imponga; por tanto sólo se persigue

al pésimo trabajador. Del otro lado de la moneda, de sortear con total éxito el servidor la evaluación correspondiente, el panorama laboral le será totalmente distinto ya que adicionalmente a su continuidad, llamémosle “estabilidad” en el trabajo pues la norma tiende a un trabajo estable, a manera de premio, el nuevo régimen dispone que el desempeño sobresaliente o de “rendimiento distinguido” podrá dar lugar a un aumento de la remuneración hasta un tope del nivel de familia de puestos en que está ubicado el servidor publico, de acuerdo a la disponibilidad presupuestal. Esto, no obstante, solo podrá tener lugar en caso se obtenga la calificación de ‘rendimiento distinguido’ en dos años consecutivos, privilegiando de esta manera la continuidad del buen desempeño. Pero lo referido, solo está en función a las capacitaciones, ¿Qué otros beneficios le serían inherentes a los servidores que se acojan al nuevo servicio civil? Se anotan una serie de mejoras consistentes en Incremento de ingresos, vía gratificaciones, CTS; Incremento en ingresos futuros (mayor remuneración pensionable); Carrera y capacidad de progresión y movilidad entre entidades; mayor permanencia (por carrera); mayor equidad remunerativa, claridad en el régimen sancionador asegurando una mayor protección de los derechos inherentes a todo servidor a partir de la observancia del principio de razonabilidad y propor-

cionalidad, entre otros atractivos que buscan además algo más que una idónea prestación del servicio civil : Por un lado, retener al personal más calificado y de otro, atraer a otros del mismo o mejor nivel de los que ya tiene, promoviendo para tal efecto una política de remuneraciones racional. Las reglas de juego entonces están dadas para quien pretenda ser un servidor público acogido por las normas del nuevo Servicio Civil y lo podemos sintetizar en el siguiente criterio : Prestar un servicio de calidad o no prestar un servicio de calidad; en otras palabras, “Mejoras tu aptitud y actitud como trabajador, o quedas autodespedido por bajo desempeño”; así de fácil. Este juego de palabras, a su vez, nos lleva a nuevamente citar el título de nuestro artículo : ”El Proyecto de Ley del Servicio Civil : Entre la Eficiencia y el Auto Despido del Nuevo Servidor Público”. Si habría que cuantificar dicho título en términos numéricos habría que decir, que el título escogido contiene implícito una verdad y media. En efecto, el proyecto de ley del nuevo servicio civil, basado como hemos dicho líneas atrás en los principios de eficacia y eficiencia, de manera irremediable –si resulta bien aplicado- debe conducirnos a tener en pocos años, un aparato administrativo estatal, por igual eficaz pero también eficiente, es decir, se modernizará; empero, como desarrollo –en tanto sinónimo de modernización- resulta antagónico con el retraso, excluyente en este orden uno del otro, también

Artículo 71. Finalidad del proceso de evaluación. Artículo 73. Responsables del proceso de Evaluación. Las Oficinas de Recursos Humanos, y la Alta Dirección son responsables de que las evaluaciones se realicen en la oportunidad y formas establecidas por SERVIR. Las entidades que no realicen las evaluaciones previstas en la presente norma, sin causa justificada para ello, no podrán solicitar incremento presupuestal ni recursos para inversiones nuevas, hasta regularizar la obligación prevista en esta norma. 14 Artículo 78. Consecuencia s de la evaluación. (Acápite final) Por la evaluación, de acuerdo con los criterios establecidos para esos efectos por la normatividad que emita SERVIR, se califica a los servidores como : a) Personal de rendimiento distinguido; b) Personal de buen rendimiento; c) Personal de rendimiento sujeto a observación; y, d) Personal de ineficiencia comprobada. 15 Artículo 74. Proceso de evaluación del desempeño. (Acápite final) Todo proceso de evaluación se sujeta a las siguientes reglas mínimas : a) El servidor debe conocer los factores o metas con los que será evaluado antes de la evaluación; b) El proceso se realiza en función de factores mensurables, cuantificables y verificables; c) Los factores a medir como desempeño deben estar relacionados con las funciones del puesto y d) La evaluación se realiza con una periodicidad anual. 16 Una familia de puestos es la agrupación o clasificación de puestos que tienen características similares, tales como competencias o habilidades semejantes, deberes y responsabilidades, dentro de procesos similares. Así, los servidores se agrupan por el trabajo que efectivamente realizan y no, por ejemplo, por la carrera que estudiaron. Están, entre otros, la familia de servidores que trabaja en sistemas administrativos (presupuesto, planificación, etc.), de atención al ciudadano, de desarrollo de políticas. Actualmente en los distintos servicios civiles en el mundo se tiende a tener entre 10 y 14 familias de puestos. 12 13

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acarreará, igual de manera irremediable, el despido de todos aquellos servidores que no se alimenten ni de la eficacia ni de la eficiencia en el cumplimiento de su trabajo, es decir, que no tengan aptitud para el trabajo pero tampoco actitud ante el servicio.

¿Despido? Creemos que no en el sentido que le confiere el derecho laboral al “despido”, si se tiene en cuenta que el alejamiento laboral es, ante y sobretodo, consecuencia directa de la propia desatención del trabajador respecto de su aptitud y actitud ante el trabajo, de su propia imposibilidad de progresar cualitativamente; de su propia irresponsabilidad en no querer superarse. Líneas arriba también, aludimos a la palabra “Autodespido”, no como una alusión de una nueva y creciente modalidad de despido sino mas bien, para aludir que era la propia persona del servidor la que coadyuvaba a la terminación de su relación laboral con el Estado. El propicia pues su desvinculación con su calificación, primero, de “Personal de rendimiento sujeto a observación” y, segundo, de “Personal de Ineficiencia Comprobada”. No perdamos de vista que el proyecto no contempla la salida del mal trabajador, así de fácil y de buenas a primeras, pues incluso, hemos visto ya, a éste le brinda oportunidades de emerger del letargo laboral; por cierto brinda oportunidad para salir de esta ingrata suerte laboral a todos los servidores sin excepción. En efecto, solo y únicamente se desprenderá o se desvinculará del personal que merezca la calificación de personal de ineficiencia comprobada, triste categoría a la que se accede

luego que el servidor ya evaluado por primera vez es calificado como “personal de rendimiento sujeto a observación” y pese a haber recibido una segunda evaluación incide en lo mismo. Una reflexión final. Aún cuando se trata de una norma que, llegado el momento y en el mejor de los casos, funcionará en el ámbito administrativo que involucra a aproximadamente al 40% del alrededor del millón 400 mil personas que emplea el Estado; vale decir, regulará trabajadores de ministerios, gobiernos regionales y locales (No integra ni regula las carreras especiales, que agrupa a los profesores, los profesionales de la salud, los magistrados, fiscales, diplomáticos, servidores penitenciarios, militares y políticos, ni tampoco los trabajadores de las empresas públicas, que suman a su vez el 59%; tampoco el 1% generados por el CAS y el cuerpo de Gerentes Públicos, aunque si se les aplicará supletoriamente los efectos de la reforma en cuanto a los principios, incompatibilidades y reglas sobre régimen disciplinario) creemos que es una medida si bien radical, también integral, de reglas definidas; la primera “gran reforma” del servicio civil según la Presidencia del Consejo de Ministros, de este tipo después de más de 20 años de intentos . Pero, ¿Cambiará el nuevo servicio civil la estructura de la administración pública en el Perú? ¿Conllevará riesgos su implementación para los a los servidores públicos que se integren a ella?, ¿Conlleva la Amenaza en Ciernes del Despido? ¿Conviene este nuevo servicio civil a la ciudadanía? Para dar respuesta a nuestra primera interrogante, creo atinado señalar que al margen de las

bondades o no que pudiese contener el proyecto de ley del nuevo servicio civil, la modernización de la estructura de la administración pública en el Perú pasa mas bien por el lado de quienes la operativizan, de quienes hacen posible que el Estado funcione bien o mal, como tal, esto es, los servidores públicos, de modo que, no me queda mas que remitirme a la opinión que esbocé al inicio del artículo : El problema de fondo proviene de la mentalidad del trabajador, no de la forma como trabaja. Dando respuesta a la segunda interrogante, afirmamos que no; creemos que el proyecto de ley en los términos que se ha sido concebido no conlleva ningún tipo de riesgo en la medida que tengamos al frente a un trabajador idóneo y que realiza un trabajo, ordinariamente, de calidad. Entonces no hay porque temer. En el tercer caso, razonablemente creemos que tampoco; ya hemos visto que es el propio mal servidor público el que se excluye y se margina de su condición de trabajador; es mas la norma introduce una suerte de protección contra el despido arbitrario, de modo que, si alguna vez existe amenaza de éste tengámoslo por seguro, no será porque la norma lo prevea y contemple como posibilidad sino porque el mismo servidor lo propicie con su idoneidad en el trabajo. Ahora bien, si nos conviene o no la instauración del nuevo servicio civil como es la pregunta final; en tanto cada uno de nosotros, estimados lectores, somos sujetos de derecho y eventualmente, receptores finales de los servicios públicos que el Estado brinda, claro que nos conviene a todos. Así lo esperamos.

Artículo 78. Consecuencias de la evaluación. (Acápites último y penúltimo) Las Oficinas de Recursos Humanos, o las que hagan sus veces, desarrollarán actividades de capacitación para atender los caos de personal evaluado en la categoría de Personal de rendimiento sujeto a observación, que garantice un proceso adecuado de formación laboral, en los seis (06) meses posteriores a la evaluación. Si habiendo recibido la formación laboral, fuera evaluado por segunda vez como personal de rendimiento sujeto a observación, será calificado como personal de ineficiencia comprobada. 18 A partir de 1990, es factible advertir cuatro iniciativas dirigidas a ordenar el servicio civil . Lo inicio el gobierno fujimorista incidiendo en el cierre de la carrera administrativa (Dec. Leg. 276, LBCA), seguido de despidos masivos, así como de la formulación de nuevas modalidades de contratación y formas de ingreso a la administración pública, a través del Dec. Ley. 728 LFE y Servicios no Personales, una especia de contratación civil aplicada al sector publico..La segunda que va desde 1995 hasta 1997, en que produce la desactivación del Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), iniciándose así el proceso de modernización del Estado. El tercer intento de reforma va de 2000 al 2006. Se trata de establecer la institucionalidad pública y las normas sobre ética e integridad pública. Se aprueba la Ley Marco del Empleo Público (Ley Nº 28175). Y, finalmente, la cuarta iniciativa, se inicia con la creación de SERVIR, como rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, cambiándose, como emblema, el término empleo público por el de servicio civil. 17

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LA ESTAFA QUE NO ES ESTAFA Elmer Fustamante Gálvez

Abogado, Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales Cursando Estudios de Doctorado en Derecho y Ciencia Política

Introducción El lenguaje jurídico toma del lenguaje común varios términos y conceptos que los va afinando y perfeccionando para que el primero cumpla con tener una mayor precisión y por tanto evitar las ambigüedades. No debemos olvidar, sin embargo, que muchas palabras que pertenecen al lenguaje común se ven usadas en el campo jurídico únicamente con ligeras modificaciones. Un ejemplo en donde podemos confirmar lo afirmado en el párrafo anterior es el término “estafa”. Cuando se hace mención a la estafa, a toda persona le resulta irremediablemente vinculada al concepto de engaño, tanto así que la definición del diccionario de la Real Academia Española dice que es “Pedir o sacar dinero o cosas de valor con artificios y engaños, y con ánimo de no pagar”. Esta definición, que puede tomarse como cierta a primera vista, en realidad necesita de ser afinada con el propósito de que, cuando un fiscal o un juez, tenga la necesidad de ajustar un comportamiento al tipo penal de estafa, lo tenga que hacer dentro del campo jurídico y dejar de lado las percepciones que pudiera tener cualquier poblador. En efecto, para hacerlo no pueden basarse en el conocimiento común sino que van a necesitar de un conocimiento especializado. La clarificación de los conceptos jurídicos es una de las tareas de los juristas, y es una tarea de suma importancia en la doctrina jurídico-penal, por cuanto se parte de que el derecho penal es de ultima ratio y su utilización estatal, por tanto, debe restringirse a casos excepcionales, y es la labor de los dogmáticos hacer que esto sea posible.

Ahora bien, lo primero que se necesita para poder hablar de conceptos jurídicos es que estos se encuentren presentes dentro del derecho de un determinado país. Es decir, que hayan sido dados de modo tal que se pueda poder conocer lo que buscan en el comportamiento de las personas, o, en palabras de Kelsen “el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas jurídicas, y también la conducta humana, pero sólo en la medida en que está determinada en las normas jurídicas como condición o efecto” . Veamos entonces, la estafa está debidamente tipificada en el artículo 196° de nuestro Código Penal, en donde se lee: “El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”. Ahora bien, en vista que se cumple con este requisito que exige Kelsen, entonces la actividad jurídica es perfectamente posible. En efecto, este articulo trata de esclarecer el lenguaje común del concepto de estafa y así poder presentar los criterios que nos permitirán ver sus diferencias, de este concepto, cuando se ha transformado en jurídico. Es así que en las líneas siguientes nos interesará presentar el tratamiento doctrinal y jurisprudencial que recibe el delito de estafa para luego compararlo con un hecho que sucede en nuestra realidad. Iniciaremos abordando el conocimiento especializado de la estafa para luego hacer ver hasta dónde tiene validez

este concepto ante hechos que pueden presentarse en el acontecer diario, así pues, esto nos va a conducir a iniciar nuevos debates sobre la practicidad de nuestro concepto de estafa actual. 1. Tratamiento doctrinal del delito de estafa La tendencia doctrinal al tratar este delito lo hace dividiéndolo en antecedentes históricos y concepto de estafa; otro elemento que se trata es la conducta típica. Sin embargo, para no repetir conceptos, en este trabajo también revisaremos el tratamiento que se le da jurisprudencialmente. 1.2. Antecedentes históricos y legislativos El doctor Ricardo Levene nos informa que la estafa era denominada en Roma estelionato, y la consideraban como “un hurto impropio” . El nombre de estafa es utilizado por primera vez en España, en su Código de 1822, pues sus ordenamientos anteriores preferían únicamente recogerla como “engaño” .El antecedente directo lo encontramos en el Art. 244° del antiguo Código Penal de 1948, el que usa como fuente legal al Art. 129° del anteproyecto Suizo de 1918. Antes de esto, el código penal peruano de 1863, el Art. 345° recoge una idea de estafa . 1.3. Concepto de estafa Aunque el propio “Carrara reconocía la imposibilidad de definirla, destacando que era imposible enumerar la variedad de medios inventados por la astucia humana para engañar” (Levene 1993, 34), en la actualidad podemos valernos de la definición dada por Antón Oneca,

Kelsen, Hans.1982. Teoría Pura del Derecho. Traducción de la segunda edición en alemán, por Roberto J. Vernengo. México. D.F. Edit. Universidad Nacional Autónoma de México. p. 81.

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para tener una mejor noción sobre la estafa, él nos manifiesta que es “la conducta engañosa, con ánimo de lucro, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o de tercero” . 52

2. Tratamiento judicial del delito de estafa Como lo manifestamos, otro de los puntos que trata la doctrina, es la conducta típica. Como es sabido, esta conducta típica encaja la conducta de la persona dentro del tipo penal que, en el caso peruano, se encuentra en el Art. 196° del Código Penal. Así pues, partiremos de una jurisprudencia para luego analizar el tipo, con el concepto de estafa, dado en el acápite anterior. “Que de acuerdo a lo señalado en el artículo 196° del Código Penal, la conducta típica del delito de estafa consiste en que el agente, en su provecho o de un tercero, mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, induce o mantiene en error a la víctima, para conseguir que el propio agraviado le traslade a su esfera de dominio su propio patrimonio, esto es, el medio para cometer el presente delito es el engaño, el cual produce que la víctima caiga en error”. (Exp. N° 290697-Lima, Ej. sup., 11 may. 1998) De lo escrito en la jurisprudencia anterior y del concepto dado, podemos sostener que la estafa, para ser tal, necesita del engaño, que trae como consecuencia un error en la percepción de la realidad por parte de la víctima, lo que ocasiona que ésta le entregue voluntariamente al sujeto activo parte de su patrimonio. La última parte del párrafo anterior nos permite sostener que la estafa es un delito mediato, como lo sostiene Kindhäuser, pues “si el tipo reclama […] un actuar con la voluntad de la víctima, es una tipificación de autoría mediata” . Esto nos

permite diferenciarla del hurto, que delito de autoría inmediata, pues en este tipo de delitos el sujeto activo actúa en contra de la voluntad de la víctima . Aclarado esto, veremos los tres elementos que conjuntamente dan como resultado la estafa. 2.1. Engaño El primer escalón por el que tiene que pasar la conducta del sujeto activo es el engaño, este no sería más que “la falta de verdad en lo que se dice o hace de modo bastante [sic] para producir error e inducir al acto de disposición patrimonial” (Exp. N° 6997-97-Lima, Ej. sup., 3 jul. 1998) . Podemos apreciar que no se trata de cualquier falta de verdad sino de una falta de verdad con una característica peculiar que la hace relevante para el derecho penal, por eso se diferencia entre mentira (o engaño débil) y engaño. Así, “la mentira para que se convierta en engaño debe revestir características serías que induzcan error y consecuentemente a un acto de disposición” . Sobre esto último, en España se ha prescrito un engaño “bastante” , lo cual significa que se deba tener en cuenta los siguientes criterios: “(a) El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido susefectosdefraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa; y, ”(b) El engaño bastante, en principio, es aquél que es suficiente paraprovocar el error de otra persona al que va destinada, declarando que para la determinación de lo que deba entenderse por bastante es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio” . Este engaño, como parte del elemento de estafa, lo que supone es

que el sujeto pasivo tenga frente al sujeto activo el derecho a que éste último no le mienta, así nos lo hace ver Kindhäuser cuando afirma que “La autoría mediata en la autolesión del hombre de delante presupone antes bien, que este último tenga un derecho a la verdad frente al hombre de detrás” . Lo que significa hablar de un derecho a la verdad, pero esta noción actualmente se encuentra en debate . 2.2. Error Como se viene repitiendo a lo largo de este artículo, el engaño es el paso previo para llegar al error. El error es una percepción falsa de la realidad, “es un vicio en el que incurre el sujeto pasivo, quien adquiere nociones e ideas deformadas sobre una cosa, sobre un proceso cualquiera, de modo que una es la verdad y otra su apariencia” . Este punto es importante pues, Peña Cabrera, considera que no existe problema de error cuando el sujeto activo se aprovecha del tipo de cultura de una persona, para Peña Cabrera eso estaría dentro del delito de hurto. También manifiesta que: “Por el contrario no hay estafa, a pesar de que hay error, si este proviene de las creencias, valoraciones, costumbres o usos propios del sujeto, salvo que se lleve a cabo maquinaciones especiales para crear en cualquier persona una falsa idea de la realidad” . 2.3. Disposición patrimonial perjudicial Finalmente, la estafa requiere que la víctima traslade su patrimonio a favor del sujeto activo, lo cual supone que se perjudique, esto se debe siempre a que: “Solamente bajo los presupuestos de autoría mediata se cumple el criterio de que el hombre de delante en relación con el de detrás no debe dejarse imputar la disposición voluntaria como propia responsabilidad y con esto como no perjudicial, sino que la responsabilidad por la

Levene, Eugenio. 1993. Estafa. En Diccionario jurídico OMEBA. t. 4, p. 33. Peña Cabrera, Raúl. 1993. Tratado de derecho penal, parte especial. T. 2. Lima, Perú: Ediciones Jurídicas. p. 150. 4 Amado, Ezaine. 1991. Diccionario Jurídico. Parte penal. T. 1. Lima, Perú: A.F.A. Editores. p. 638. 5 Citado por Peña Cabrera, op cit. p. 151. 2 3

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disposición patrimonial puede ser transferida al que engaña porque ha lesionado el derecho a la verdad” . Notamos entonces que la transferencia del patrimonio, a favor del sujeto activo, necesita presentarse para que quede configurado el delito de estafa. Puede apreciarse entonces que la estafa, en el campo jurídico, obedece a varios criterios de identificación que hace su conceptualización como una superación del concepto común. Esta superación tiene como finalidad el esclarecimiento y por tanto, su aplicación de forma inequívoca al caso que se presente. 3. Una curiosidad ciudadana: el caso de los chamanes En el lenguaje común, que es el que no interesa en este asunto, reciben el nombre de los chamanes las personas que ofrecen servicios en uno o en dos de estos asuntos: 1. Tratamiento médico tradicional y 2. Hechicerías de magia como hacer amarres y cosas por el estilo. Ahora bien, todo aquel que haya revisado un diario, en especial los denominados “periódicos chichas” se ha topado con avisos como estos: “DON LINO. Único brujo todo poderoso que hago amarres pactados […] para mayor garantía ingresa a mi página web”. “EMILIO. Curandero espiritista. No prometo cumplo […]” Similares avisos se escuchan en diver sas localidades, sobre todo a través de las radios de AM, y otros utilizan las pantallas televisivas para promocionarse. Los avisos son reiterativos y tan convincentes que un gran número de personas acude a ellos por los servicios que ofrecen. No obstante, muchas de ellas, al no lograr lo que se les ofreció, se sienten engañadas a tal extremo que

llegan a denunciarlos. Sin embargo, existe una corriente común en el Ministerio Público de no acusar estos actos como estafa (Art. 196° Código Penal). No lo hacen porque entienden que nos encontramos entre personas que razonan de una forma uniforme, y que esa uniformidad permite sostener que quien crea en uno de esos avisos está actuando de forma negligente, por tanto excede la protección que puede brindar el derecho penal. La doctrina nacional opina de igual forma cuando manifiesta que se tiene que exigir el estado de error en la estafa, caso contrario “implicaría una ampliación excesiva en el delito de estafa. Por ejemplo, habría que calificar como delito de estafa los casos […] de adivinos curanderos” . Es de resaltar que aunque en Perú se toma como doctrina inamovible lo anterior, ya en España se discute si los llamados chamanes deben ser sancionados penalmente. La jurisprudencia en ese país se encuentra divida, pero al parecer la tendencia actual es la de decir que no hay estafa si el engaño no supera estándares comunes de objetividad de razón, tan igual como se hace en el Perú. Pero aún ahí, en un país que es considerado del primer mundo (por lo tanto con mayores estándares educativos que en el Perú), existe la duda de si esta manera de proceder es correcta, por lo que, el destacado jurista Jesús-María Silva Sánchez manifiesta que un “abordaje realista de la interacción social en sociedades tan poco homogéneas como nuestra no debería cerrar la puerta a la estafa en estos casos” . En este año, ha hecho noticia una estafa conocida como la del chamán del euromillon. La agencia ABC.es de Valencia, el 30 de abril nos daba a conocer el auto que el

imputado, nacido en París, se anunciaba en prensa como “maestro chamán africano con 40 años de experiencia en alta magia africana, gran ilustre vidente africano con rapidez, eficacia y garantía”. En la noticia se hace ver que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, ha confirmado el auto de apertura de juicio oral, y uno de los hechos por el que se lo juzga es el siguiente: “[Una mujer], acudió a él para que le ayudara con ‘un problema’ que tenía con sus dos hijos menores de edad. ”La mujer hizo un primer ingreso de 30 euros en una cuenta bancaria, y, posteriormente el ‘chamán’ la llamó por teléfono para decirle que ‘veía su futuro con gran suerte y la llegada de gran cantidad de dinero a su familia’. ”Para que se cumpliera esta buena ventura, el procesado pidió que le ingresara 3.000 euros para que su padre viniera de África, donde ‘es un gran líder espiritual’, y le ayudara a resolver sus problemas y hacer que el dinero llegara a su familia” . Ahora bien, es un hecho innegable que el Perú es un país pluricultural, tanto así que nuestra Constitución lo reconoce y protege (Art. 2° inc. 19). Esto significa que en el Perú existe un significativo número de personas que tienen formas distintas de ver el mundo. Esto expresa que un revelador número de personas creen y ven con confianza a la labor de chamanes. Esta confianza es similar a la que otros tienen a los médicos. Tal vez por ese sistema cultural que se inserta con otros sistemas, de los cuales quiéralo o no formamos parte, es común la asistencia a esos lugares de chamanismo. Un caso sonado en la realidad peruana se presentó el 2011, en don-

Citado por Caro John, José Antonio. 2007. Diccionario de jurisprudencia penal. Lima, Perú: Grijley p. 239. Kindhäuser, Urs. 2002. La estafa como autoría mediata tipificada. En Estudios de derecho penal patrimonial. Trad. de Jorge Fernando Perdomo Torres. 83-122. Lima, Perú: Grijley. p.84. 8 Ibidem. 9 Citado por Caro John op. cit. p. 240 10 Peña Cabrera op. cit. p. 161. 11 En el Código Penal Español de 1995, en su artículo 248° leemos que “cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”. 12 Balmaceda Hoyos, Gustavo. 2010. Engaño en la estafa: ¿una puesta en escena? Revista de Estudios de la Justicia 12. p. 359. 6 7

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de se intervino a un chamán quien ofreció curar de los problemas psiquiátricos que aquejaban a una mujer. Lo cual, evidentemente no sucedió.Sin embargo, la mujer había pagado puntualmente más de 50.000 soles al chamán para que comprara los insumos necesarios para sanarla, Por ello, lo denunció a la Policía y para comprobar la veracidad de sus argumentos, montaron un operativo para grabar el preciso momento en el que el falso chamán recibía dinero por parte de la denunciante . Ahora bien, si tomamos en cuenta que el derecho penal busca cumplir en la sociedad dos funciones: “Con la prevención general se pretende el que no delinquió no delinca, y con la prevención especial se pretende que el que delinquió no vuelva a hacerlo” . Si esto es así, ¿hasta qué punto estas personas, sujeto pasivo del delito de estafa, son merecedoras de protección jurídica? Para responder a esta pregunta no debemos olvidar que la historia del derecho penal ha sido una historia del estudio de las características de las personas que cometen crímenes. La preocupación de la doctrina penal se ha centrado en el individuo sobre quien pudiera recaer una condena, y el sistema de filtros ideados

para poder conocer la presencia del delito se ha considerado firmemente en la Teoría del Delito. Es más, la hoy en boga, imputación objetiva , obedece a estos criterios tradicionales de ver al delito. De lo que nos hemos dado cuenta es que el enfrentamiento Estado-individuo ha sido tan fuerte y excluyente, que se ha venido dejando de lado a las víctimas o sujetos pasivos de los crímenes.Pero la respuesta a esta pregunta formulada va a motivar un ensayo que analice todas las consecuencias de crear tal penalización o de ampliar el delito de estafa en algunos casos especiales. Bibliografía Amado, Ezaine. 1991. Diccionario Jurídico. Parte penal. T. 1. Lima, Perú: A.F.A. Editores. Balmaceda Hoyos, Gustavo. 2010. Engaño en la estafa: ¿una puesta en escena? Revista de Estudios de la Justicia 12: 351-380. Caro John, José Antonio. 2007. Diccionario de jurisprudencia penal. Lima, Perú: Grijley. Kelsen, Hans.1982. Teoría Pura del Derecho. Traducción de la segunda edición en alemán, por Roberto J. Vernengo. México. D.F. Edit. Universidad Nacional Autónoma de México. Kindhäuser, Urs. 2002. La estafa

como autoría mediata tipificada. En Estudios de derecho penal patrimonial. Trad. de Jorge Fernando Perdomo Torres. 83-122. Lima, Perú: Grijley. Levene, Eugenio. 1993. Estafa. En Diccionario jurídico OMEBA. t. 4. 33-39. Peña Cabrera, Raúl. 1993. Tratado de derecho penal, parte especial. T. 2. Lima, Perú: Ediciones Jurídicas. Silva Sánchez, Jesús-María. 2007. La estafa del “sanador”. En La tribuna del derecho. http://www.tribunadelderecho.com/doc/TD36-18.pdf (consultada el 1 de abril de 2009). Zaffaroni, Eugenio Raúl. 1987. Tratado de derecho penal, parte general. T. 1. Buenos Aires: EDIAR.

Kindhäuserop. cit. p. 109. Cfr. Balmaceda Hoyos, op. cit. 15 Peña Cabrera op cit. p. 165. 16 Ibid. p.168. 17 Kindhäuser op. cit. p. 114. 18 Peña Cabrera op. cit. p .166. 19 Silva Sánchez, Jesús-María. 2007. La estafa del “sanador”. En La tribuna del derecho. http://www.tribunadelderecho.com/ doc/TD36-18.pdf (consultada el 1 de abril de 2009), p. 15. 20 Para conocer más sobre el caso ingrese a http://www.abc.es/local-comunidad-valenciana/20130430/abci-chaman-falso-201304301736.html 21 Se puede visualizar el video de la noticia en http://elcomercio.pe/actualidad/725421/noticia-chaman-fue-detenido-estafar-senora-mas-50000 Se hace notar que la fiscal informó a la prensa que este chamán sería denunciado por el delito de estafa. Sin embargo, no sabemos el final de esta historia. 22 Zaffaroni, Eugenio Raúl. 1987. Tratado de derecho penal, parte general. T. 1. Buenos Aires: EDIAR, 43. 23 Las conclusiones de la legislación chilena de Balmaceda Hoyo, op. cit. p. 372, si bien es cierto que no se refieren al caso que estamos mencionando, han de tener que tomarse en cuenta para el inicio de una investigación en Perú: “7ª. Por estos motivos defendemos una delimitación necesaria del engaño típico en sede de imputación objetiva, declarándonos, en este sentido, contrarios a afirmar el rechazo a priori de un engaño típico a efectos del delito de estafa que no implique una puesta en escena. En este contexto, al engaño lo forjamos como aquel comportamiento −cualquiera− que genere un riesgo típicamente relevante, para cuya idoneidad objetiva bastaría con que conciba un riesgo típicamente relevante de producción de un acto de disposición por error que desemboque en un perjuicio patrimonial.8ª. El error no debería incluirse en el engaño, ya que conllevaría el absurdo de desvalorar en el tipo el comportamiento sólo en función de la diligencia de la víctima, su credibilidad, o educación. Entonces, laidoneidad para generar el error determinaría, no la existencia del engaño, sino, en su caso, su relevancia jurídicopenal. En este sentido, lo importante no sería el engaño, ni tampoco el engaño ‘bastante’, sino el ‘engaño bastante para producir error en otro’. Así, a efectos de la tipicidad de la estafa, el engaño sería ‘toda aquella conducta tendente a generar error en otra persona, realizada con fines defraudatorios, e idónea para conseguirlo’”. 13 14

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Prescripción adquisitiva versus reivindicación. Un análisis dogmático jurisprudencial Carlos Alberto Sánchez Coronado

Sumario: 1.- Introducción. 2.- La propiedad: del droit inviolable et sacré a la función social. 3.- La prescripción adquisitiva: identidad misma de la propiedad. 3.1.- Fundamentos. 3.1.1.- Raíces romanísticas. 3.1.2.- La constitucionalidad de la prescripción adquisitiva. 3.2.- Fines. 4.- Prescripción adquisitiva versus reivindicación 4.1.- La automaticidad de la prescripción adquisitiva y el knock out de la reivindicación. 4.1.1.- La diáfana orientación normativa del Código Civil. 4.1.2.- La contundente postura de la dogmática civil. 4.1.3.- Las antagónicas corrientes jurisprudenciales. 4.1.4.- Un atisbo de encauzamiento jurisprudencial: El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2010. 4.1.4.1. ¿las pretensiones reales interrumpen la posesión o la perturban? (posesión pacífica no es igual a posesión incontrovertida). 5.- Notas conclusivas. 1.- Introducción De buen grado se acepta que la explotación económica de un bien es facultad exclusiva y excluyente de quien ocupa la situación jurídica de propietario; cuando el ejercicio y la titularidad del derecho de propiedad han coincidido siempre en la misma persona, es decir, cuando la dimensión material de la propiedad ha sido subjetivamente compatible con la dimensión abstracta, cuando quien ha estado en posesión del bien es el mismo titular del derecho de propiedad o,

en todo caso, es alguien que se arrogó esta situación fáctica por derecho derivado de la voluntad de aquél, no hay mayor complejidad, lo borrascoso, de cara a determinar quién debe ser tutelado jurídicamente como propietario de un bien, surge cuando la posesión que, a decir de Messineo, es el instituto antiquísimo concebido como la manifestación del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas, que en sentido muy general, es una situación que se distingue por la circunstancia de ser efectiva, y que significa más especialmente ejercicio (objetivo) de un derecho subjetivo (el de propiedad), ha venido siendo, por largo tiempo, consumada por un sujeto distinto de aquel que cuenta con el título que le confiere la calidad de propietario, sin o contra su voluntad. Ejercicio y titularidad, posesión y propiedad pueden, entonces, tener vidas autónomas paralelas, pero no eternamente, existe un punto de quiebre, cualificado por la ley, en el que ambos se fusionan en una sola situación subjetiva, el ejercicio se convierte en titularidad, quien venía poseyendo el bien muta su situación jurídica a la de propietario por la sola trascendencia de la antigüedad de su posesión, oponiendo su derecho a quien ostentaba la titularidad mas no había llevado a cabo el ejercicio del derecho de propiedad, aboliendo la titularidad de éste, erigiéndose ex novo como el único pro-

pietario, por efecto de la prescripción adquisitiva de dominio. La prescripción adquisitiva de dominio, entendida desde Roma como la prueba misma de la propiedad y modernamente por la codificación civil como un modo de adquirirla, distinguiendo la dogmática civil que se trata de una adquisición originaria (la más conocida de todas: apropiación, especificación, mezcla y accesión) antípoda de la adquisición derivativa o por medio de negocio jurídico (destacando el contrato de compraventa como el más típico), en el plano jurisprudencial ha navegado en los tenebrosos mares de la confusión en lo que respecta a determinar el momento desde el cual el posesionario prescribiente asume la situación jurídica de propietario; son dos las perspectivas propagadas desde la jurisprudencia, una considera que esta asunción de titularidad dominial opera automáticamente desde la tangible cristalización de los requisitos legales para la procedencia de la usucapion, y la otra, postula que surte efecto recién desde la expedición de la sentencia estimatoria con autoridad de cosa juzgada que pone fin al correspondiente proceso abreviado de prescripción adquisitiva. Este tópico tiene una cardinal repercusión en el horizonte protectivo del derecho de propiedad, singularmente en el ámbito de su tutela a través de la rei-

[1] Profesor de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo y de la Universidad de San Martín de Porres-Filial Norte. En la posesión se prescinde de la titularidad del derecho que se ejercita, puesto que la posesión como tal puede –por definición- carecer de título justificativo; en cambio, el derecho subjetivo (ya sea el mismo, propiedad o derecho real sobre cosa ajena) implica titularidad y tiene su justificación como tal. Quien ejercita un determinado derecho, sin tenerlo es poseedor; quien tiene un derecho (porque el mismo le corresponde) es su titular, aun con independencia del hecho de que lo ejercite: si lo ejecuta, hace también acto de posesión; pero su posesión en tal caso, es posesión de titular. La posesión se agota si desaparece el elemento de hecho, o sea si cesa el ejercicio del poder; en cambio, la titularidad del derecho permanece (salvo la prescripción del mismo, transcurrido el término de ley), aun cuando falte su ejercicio. MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, págs. 202 a 203.

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vindicación, que como hemos referido en otra ocasión, es el mecanismo de tutela de la propiedad que permite al propietario la recuperación de un bien suyo que esté en posesión de un tercero, siempre y cuando, éste no tenga un derecho (personal o real) oponible a aquél; ínsitamente está consagrada a la determinación o declaración de certeza del derecho de propiedad del reivindicante y a la condena del poseedor a la restitución del bien . De la determinación de la titularidad dominial dependerá, consecuentemente, la posibilidad de pretender viablemente la reivindicación del bien. En efecto, la acreditación del derecho de propiedad del reivindicante es un requisito de procedencia de la reivindicación, y tomar partido por una de las perspectivas jurisprudenciales, aquella que le confiere a la sentencia judicial rango meramente declarativo o aquella otra que le concede fuerza constitutiva, respecto del naciente derecho de propiedad fruto de la usucapion, implica decidir la desestimación o el amparo de la pretensión reivindicatoria; como sería en el caso de que quien cuenta con título de propiedad inscrito o no inscrito del inmueble pretenda que se le restituya la posesión que, por diversos factores, hace más diez años (plazo legal de la prescripción larga o extraordinaria) ejercen otros sobre su bien; o cuando al adquirente de un bien le transmite la propiedad la persona que la información registral publicita como propietario o la persona que cuenta con títulos dominiales de un bien no inscrito, pero que, en ambos casos, el bien ha sido objeto de apoderamiento por parte de poseedores de antigua data. La dilucidación de la cuestión referida al versus entre prescripción adquisitiva y reivindicación pasa por trazar una concepción funcional del derecho de propiedad, definir a la reivindicación como mecanismo de tutela de la propiedad, estudiar la naturaleza jurídica, fundamentos y fines de la prescripción adquisitiva para finalmente, arribar al

meollo del asunto, revisando su marco normativo, los aportes de la doctrina y las antagónicas coordenadas proporcionadas por la jurisprudencia, a excepción del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil de 2010 que constituye un atisbo de encauzamiento pretoriano. Todos los ítems serán abordados desde un enfoque necesariamente postpositivista , viendo a través y más allá del Código Civil, en ineludible clave constitucional sin perder la esencia de ser un estudio hecho por un civilista. 2.- La propiedad: del droit inviolable et sacré a la función social Los derechos reales constituyen la respuesta jurídica (superpuesta en el plano deontológico) al problema económico (enraizado en el plano ontológico) de la carencia de bienes suficientes para satisfacer las ilimitadas necesidades de las personas. No hay suficientes bienes para todos, pero todos tienen interés en apropiarse de ellos y explotarlos económicamente, precisamente, los derechos reales se estructuran como un sistema de racionalización de los intereses que las personas tienen respecto de la apropiación y la explotación o el aprovechamiento económico excluyente de los bienes a fin de satisfacer sus más diversas necesidades de subsistencia , factibilizando finalmente –de forma funcional como subsistema del sistema jurídico- la integración de la convivencia social mediante la ordenación de estos intereses patrimoniales a través de reglas y principios. Para Galgano, cada derecho real consiste en una o más facultades que su titular puede ejercitar sobre la cosa y que, juntas, componen el denominado contenido del derecho. La propiedad es, entre los derechos reales, el derecho que consiente la más amplia esfera de facultades que un sujeto pueda ejercitar sobre una cosa, y una esfera de facultades potencialmente ilimitadas . La dogmática civilística, siempre ha ponderado la vigorosa absolutez e in-

violabilidad del derecho de propiedad, eco filosófico e ideológico que repica hasta hoy después del clamoroso e histórico grito revolucionario francés. Como revela GROSSI, célebre jurista e historiador italiano, en relación con la génesis y desarrollo de la propiedad moderna, “los nuevos objetivos individualistas no dejan de ver en ésta el arma más puntiaguda para desarrollar al nuevo individuo liberado, defensa y garantía de su libertad por los y en los bienes, de su libertad desde los inadmisibles impedimentos comunitarios. En efecto, la propiedad –uniéndose desde sus bases con la libertad del sujeto- se transforma en su irrenunciable dimensión…era el instrumento regulador inventado por los hombres en su trayecto histórico, encontraba un lugar de honor en el seno del derecho natural, se convertía en una especie de meta histórica, algo de inextricable conexión a la naturaleza humana, algo sacro, algo que los sucesos históricos no podían tocar y que los poderes políticos de turno, estaban obligados a respetar integralmente. Los fisiócratas –estos fueron los primeros ideólogos a mitad del setecientos de una nueva ciencia, la economía- no faltaron de propagandizar esta indiscutible sacralidad, y la misma revolución en su primer acto solemnísimo, la Déclaration des droits de agosto de 1789, la fijará como el eje del nuevo orden proclamándola en el artículo 17´droit inviolable et sacré´ ” . Esta clásica percepción de la propiedad como un derecho inviolable y sagrado se consolidó sociológica e ideológicamente, no obstante, que la propia codificación napoleónica de 1804 , que a la sazón, simboliza la partida de nacimiento del derecho positivo ; al fin y al cabo, reconoció declarativamente las limitaciones legales del ejercicio de la propiedad , y posteriormente, casi un siglo después, el BGB define a la propiedad en torno a una amplia noción voluntarista igualmente limitada por la ley y los derechos de otros . Estas normas proyectadas por los titanes de la codificación moderna encierran una

SANCHEZ CORONADO, Carlos Alberto. “Reivindicando la reivindicación. Fundamentos de su funcionalidad ante el conflicto de titularidades”, Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, tomo I, enero-junio, Lambayeque, 2012, pág. 28.

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suerte de íntima contradicción porque prescriben que la propiedad es absoluta y que la voluntad del propietario es todopoderosa (concepción liberal de la propiedad privada), pero a la vez, limitada; de modo que, aunque, el énfasis en los predios del Derecho Civil recayó en el primero de los aspectos y no en este último referido a su relativización, debe reconocerse entonces, que el contenido del derecho de propiedad siempre ha estado determinado desde la norma legal por sus límites y restricciones, aun cuando no fuera así en las mentes y relaciones socioeconómicas y políticas de la naciente época moderna. De allí en adelante, a pesar que ha prevalecido la concepción liberal de la propiedad privada, ésta ha sido sometida a profundas trasformaciones, desde los embates provenientes del marxismo y la apropiación de los medios de producción en los estados comunistas y socialistas que apenas (unos pocos) sobreviven, sin menospreciar los aportes de especial importancia como la asignación de una función social por obra de la doctrina de la Iglesia católica hasta llegar, a una concepción relativizada a nivel legal (que presencia, más que nunca una proliferación de estatutos) para concluir en una redefinición a partir de la Constitución en el marco del Estado Constitucional.

En efecto, el tránsito hacia la denominada función social de la propiedad es un aspecto particular del proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico, valioso, según Guastini, en el sentido actual que le concibe como un proceso de transformación de un ordenamiento jurídico al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente “impregnado” de las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado está caracterizado por una Constitución extremadamente invasiva y desbordante . El camino fue paulatino, pues, la atmósfera social de los inicios del constitucionalismo coincide con el nacimiento del positivismo (codificación napoleónica), al cual sirvió de basamento, la constitución fundamentó la codificación (el positivismo), describe Bobbio que ésta fue elevada a la categoría de principio, consagrada en la Constitución (aprobada por la Asamblea Constituyente) de 5 de septiembre de 1791. Al final del Título I (titulado disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución y colocado después de la Declaración de Derechos) se establece: se hará un Código de Leyes civiles comunes a todo el reino. El mismo principio se contiene en el artículo 85 (titulado De la justi-

cia civil) de la Constitución del 24 de junio de 1793 (la segunda de las tres principales constituciones de la Revolución): El código de leyes civiles y criminales es uniforme para toda la República . De hecho, es innegable, como sostiene Pizzorusso, que se debe al pensamiento de la Ilustración que el término “Constitución” empezara a ser empleado para indicar un documento en el cual fueran expuestos sintéticamente los principios jurídicos y políticos que tal movimiento cultural sostenía. Se habla, así, de “constitucionalismo” para indicar un aspecto particular de las doctrinas políticas de la Ilustración y, más específicamente, del liberalismo . El uso político de la Constitución se encuentra en muchos episodios que ocuparon una posición importante en la evolución histórica de los países europeos: la Declaración Francesa de los Derechos de 1789, la Constitución de Cádiz de 1812; la Constitución italiana de 1848. Los textos constitucionales adoptados en Rusia en los días siguientes a la Revolución de octubre, la Constitución de Weimar de 1919, y las constituciones austriaca y checoslovaca, son entre las contemporáneas, las más importantes de este género

El postpositivismo es el resultado de la constitucionalización del orden jurídico, este proceso histórico que ha tenido lugar en países europeos y latinoamericanos, es el resultado del constitucionalismo que se ha desarrollado y practicado desde la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días y que está produciendo una trasformación profunda en la concepción del Estado de Derecho que puede sintetizarse en la fórmula “del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho” (o “del imperio de la ley al imperio de la Constitución”), ha sucedido una superación del paradigma positivista (legal) por el paradigma postpositivista (constitucionalista). Cfr. AGUILÓ REGLA, Josep. “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en poca palabras”, Postpositivismo y Derecho: Interpretación jurídica y teoría del Derecho, N° 1, Palestra, Lima, págs.13 a 34. 4 Según Guastini, en un ordenamiento constitucionalizado, el Derecho constitucional tiende a ocupar el entero espacio de la vida social y política, condicionando la legislación, la jurisprudencia, el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, las relaciones privadas, etc. GUASTINI, Riccardo. Interpretación, Estado y Constitución, Ara Editores, Lima, 2010, pág. 156. 5 Esta definición parte de la premisa de que el núcleo básico del Derecho son los intereses subjetivos merecedores de tutela jurídica que pueden recaer sobre los bienes (con fines de apropiación o aprovechamiento económico) o respecto de la conducta de otros (con fines de cooperación); esos intereses son el basamento ontológico de las situaciones jurídicas subjetivas (de ventaja: los derechos subjetivos representan su categoría más conocida, entre otras, como el poder jurídico, la expectativa, el interés legítimo; de desventaja: el deber, la obligación, la sujeción, la responsabilidad; mixtas: potestad, la carga, el status) que pueden constituirse fuera de una relación jurídica, como en el caso de los derechos reales (en los que se tutela el interés de los sujetos en la posibilidad de apropiación o aprovechamiento económico excluyente y directo respecto de los bienes) o dentro de una relación jurídica, como en el caso de las obligaciones y demás situaciones jurídicas subjetivas (en los que se tutela el interés del sujeto respecto de la posibilidad –facultas agendi : facultad de obrar- o la necesidad –necesitas agendi: necesidad de obrar- de que otros desplieguen determinadas conductas en su favor o todo lo contrario, respectivamente). Como derecho subjetivo el derecho real es la situación jurídica subjetiva activa de índole patrimonial que atribuye a las personas una amplia esfera de facultades económicas excluyentes sobre los bienes necesarios para el desarrollo de su propia personalidad y subsistencia. 6 GALGANO, Francesco, Istituzioni di Diritto Privato, Casa EditriceDott. Antonio Milani CEDAM, Padova, 2002, pág. 71. 7 Inclusive el artículo 70 de nuestra Constitución prescribe que el derecho de propiedad es inviolable y el Estado lo garantiza. 3

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Precisamente, en lo que respecta al derecho de propiedad, se reconoce como hito gravitante del gran paso hacia una concepción social, a la Constitución de Weimar, cuyo artículo 153, en su apartado 3, proclamaba que la propiedad obliga y que su utilización debía ser simultánea al servicio del bien común. Esta cláusula, por cierto, surgió de múltiples transacciones entre los divergentes puntos de vista presentes en la Asamblea Constituyente, en cuyo seno además de fuerzas políticas de tendencia demoliberal, que pretendían el mantenimiento de una economía capitalista basada en la propiedad privada de los medios de producción y el sistema de mercado, existían también otras fuerzas políticas que postulaban la instauración de un régimen económico socialista, mediante la abolición de la propiedad privada y la colectivización de los medios de producción. De esta forma, la Constitución de Weimar, nace sobre la base de lo que la doctrina ha denominado “compromiso socialdemócrata” en orden al cual el movimiento obrero renuncia a poner en cuestión las relaciones de producción, la propiedad privada y el control privado del proceso de acumulación, a cambio de la garantía consistente en que el Estado intervenga en el proceso distributivo, para asegurar condiciones de vida más igualitarias , luego la moderna Constitución de la República Federal Alemana, en su artículo 14

apartado 2, mantiene la idea, tomada de la ética social cristiana, de que la propiedad tiene el carácter de una función y un servicio, y por consiguiente el propietario tiene no sólo derechos, sino también deberes para con la sociedad . Hoy, el derecho de propiedad tiene una función social. El filósofo del Derecho español, Pérez Luño, enseña que el trasfondo axiológico del principio de la función social de la propiedad, en el contexto de lo que considera una de las más trascendentales transformaciones del derecho privado, como expresión del valor fundamental de la solidaridad, tuvo también acogida en el plano normativo, en el que dicha idea se presentó en estrecha relación con las de interés general y bien común ; y no le falta razón, en nuestro caso, en tanto que la Constitución en su artículo 70 prescribe que la propiedad debe ser ejercida en armonía con el bien común, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 21 establece la posibilidad de subordinarla al interés social, mientras que, distintamente de la Constitución, pero coincidentemente con la Convención, en el plano legal, el Código Civil en su artículo 923 determina que la propiedad debe ejercerse en armonía con el interés social. En nuestro país, ante esta diversidad textual normativa, una mirada desde los pronunciamientos del Tribunal Constitucional evidencia que la cláu-

sula del bien común prevista en el artículo 70° de la Constitución, hace alusión en esencia al concepto universal de la “función social”, por el cual se supera el individualismo clásico que cobijó inicialmente la idea de propiedad; como por ejemplo, cuando el máximo intérprete de la Constitución ha condensado que “la referencia al bien común establecida en el artículo 70° de la Constitución, es la que permite reconocer la función social que el orden reserva a la propiedad” (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Expediente N° 008-2003-AI/TC, 26° fundamento jurídico). Por tanto, la palabra “bien común” engloba el “interés social” y no se encuentran en contradicción. Por su parte, la “función social” de la propiedad es atender al bien común, lograr sus propósitos, ponerlos al servicio de la comunidad, a efecto de lograr la solidaridad, la igualación económica y otros valores relevantes (Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, de 01 de abril de 2005, Expediente N° 00482004-PI/TC, sobre inconstitucionalidad de la Ley de Regalía Minera, 80° fundamento). En buena cuenta, son conceptos interdependientes y no antagónicos . Puede decirse que a este polo se ha arribado en nuestro sistema jurídico nacional, a través de lo que Guastini denomina la “sobreinterpretación” de la Constitución, que es una de las con-

GROSSI, Paolo. “La propiedad y las propiedades hoy” traducción al castellano de Yuri Tornero Cruzatt, Observatorio de Derecho Civil. Derechos Reales, Volumen V, Motivensa Jurídica, Lima 2010, págs. 77 a 78. 9 BOBBIO quien brillantemente ha comentado que es éste un suceso fundamental, que ha tenido una vasta repercusión y una profunda influencia en el desarrollo del pensamiento jurídico moderno y contemporáneo. Hoy estamos acostumbrados a pensar en el Derecho en términos de codificación, como si debiera estar contenido necesariamente en un código: se trata de una actitud particularmente enraizada en el hombre común, y de la que los jóvenes que inician sus estudios jurídicos deben tratar de liberarse. En efecto, la idea de la codificación apareció por obra del pensamiento ilustrado, en la segunda mitad del siglo XVII y ha sido realizada en el siglo pasado: por consiguiente, sólo desde hace dos siglos el Derecho ha permanecido codificado. Por otra parte, no se trata de un rasgo común a todo el mundo y a todos los países: basta con pensar que la codificación no se produce en los países anglosajones. Ésta representa en realidad una experiencia jurídica, de los últimos dos siglos, típica de la Europa continental. Cfr. BOBBIO, Norberto. El positivismo Jurídico, traducción al castellano de Rafael de Así y Andrea Greppi, Editorial Debate S.A. Madrid, 1993, pág. 79. 10 Según BOBBIO, para el positivismo jurídico no existe más derecho que el derecho positivo, entendido como el derecho establecido por el poder del soberano, del Estado mediante normas generales y abstractas, esto es como “ley”. El positivismo jurídico nace, por tanto, del movimiento histórico en favor de la legislación, se realiza cuando la ley se convierte en la única fuente –o si se quiere, en la fuente absolutamente prevalente- del Derecho, y su resultado último está representado por la codificación. El movimiento en favor de la legislación nace de la doble exigencia de poner orden en el caos del Derecho primitivo y de suministrar al Estado un instrumento eficaz para intervenir en la vida social. No es un hecho limitado y contingente, sino histórico universal e irreversible, indisolublemente ligado a la formación del Estado moderno. Idem, págs. 131 a 132. 11 Artículo 544 del Code Napoleón: La propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos. 12 Art. 903 del BGB: El propietario de una cosa, en tanto que la ley o los derechos de terceros no se opongan, pueden proceder con la cosa según su voluntad y excluir a otros de toda intromisión. 8

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diciones necesarias de la constitucionalización del ordenamiento jurídico ; en tal sentido, para nosotros la función social de la propiedad es una norma implícita, no fluye de la literalidad de la norma constitucional, pero es fruto de la construcción de una norma constitucional no expresa sino más bien implícitamente acrisolada en el texto alusivo al bien común que le da sentido y perfila el contenido mismo del derecho de propiedad. Tal como refrenda el jurista italiano Comporti, la función social contemporiza los intereses individual y social; por tanto, la nueva concepción de la propiedad rompe con los cánones liberales en donde las limitaciones se sustentan en fórmulas vagas, genéricas o vacías de contenido. Hoy por el contrario, la propiedad está condicionada a la función social; que constituye un límite interno definido, connatural a la propia esencia de la situación jurídica. La función social, por tanto, es una cláusula constitucional elástica para lograr y potenciar la utilidad general, en relación a los criterios solidarios que inspiran las Constituciones Sociales, cuyo fin es la realización de la persona humana y el respeto de su dignidad. De esta manera tenemos una propiedad puesta funcionalmente al servicio de los intereses generales, limitada por exigencias sociales, y con lo cual se legitima una legislación especial pensada en la defensa de los más pobres (normas sobre arrendamientos, contratos agrarios, reforma del suelo, etc.) . 3.- La prescripción adquisitiva: identidad misma de la propiedad. 3.1.- Fundamentos 3.1.1.- Raíces romanísticas Desde sus orígenes romanísticos, la usucapio ha sido concebida como la adquisición de la propiedad civil por medio de la posesión continuada (que se llamaba usus antes de admitirse la distinción entre possessio y usus) de

una cosa ajena, como una forma de apropiación posesoria como la traditio , también hace adquirir la propiedad al poseedor de buena fe que ha recibido una cosa mancipi o nec mancipi, de una persona que no era propietario o no tenía poder para enajenar. Esta segunda aplicación de la usucapion parece más difícil de justificar porque ella tiene por resultado despojar al verdadero propietario, es más, según Ulpiano, en cuanto a sus efectos, a contar del día en que la usucapion se realizó, se borró el vicio de la enajenación, y el poseedor llega a ser propietario ex jure quiritum, estando desde entonces provisto de la rei vindicatio. Está en la misma situación que si hubiese adquirido la cosa por mancipatio o in iure cesio, porque la adquiere tal como estaba en el patrimonio del antiguo propietario, con todas las ventajas que le estaban unidas . Según esta noción histórica, la rei vindicatio podía ser ejercida ya no por quien se reputaba propietario de la cosa sino por el propietario que ha adquirido ex novo el bien por usucapion, así se entiende escrupulosamente que la usucapio enerva los efectos restitutivos de la rei vindicatio, ésta expira porque no podría ser dirigida contra el mismísimo propietario de la cosa ni mucho menos podría valerse de ella quien hoy no es el propietario. El propio Gayo juzgó que el interés privado de un propietario negligente debe ceder aquí a las consideraciones de orden público; importa, en efecto, que la propiedad no permanezca largo tiempo incierta: la usucapion pone término a esta incertidumbre y no consagra, por otra parte, el derecho del poseedor de buena fe sino después de la expiración de un término suficiente, para que el propietario pueda buscar y recobrar la cosa que le ha sido arrebatada en Roma, siendo la prueba de la usucapion mucho más fácil que la de cualquier otro modo de adquirir la

propiedad, quien ha poseído el tiempo legal alega siempre su usucapion, aunque haya adquirido ya por otro modo. Pero necesita haber poseído el tiempo legal, es más, si antes de transcurrir éste pierde la posesión, el pretor remedia esta situación concediéndole una acción pretoria en cuya fórmula ordena al juez que finja haber trascurrido el tiempo legal de la usucapion (actio publiciana). Esta acción que da el pretor no tiene, de todos modos, la misma eficacia contra cualquier poseedor, cuando el poseedor demandado con la acción publiciana es el verdadero propietario civil, puede éste rechazar la acción mediante una excepción de propietario civil (exceptio iusti dominii). Los que adquieren a non domino disponen de la acción publiciana contra todos los poseedores menos contra el que es verdadero propietario civil antes de que surta efectos la usucapio; supuesto distinto es cuando se ha cumplido el plazo legal, donde el propietario civil declina su pretensión restitutiva frente al usucapiente. 3.1.2. La constitucionalidad de la prescripción adquisitiva Coincidimos con Gonzáles Barrón, para quien la prescripción adquisitiva de dominio tiene plena legitimación constitucional, pues se sustenta en la cláusula de “función social de la propiedad”, o la del “bien común” como le llama nuestro texto fundamental. Esta cláusula permite la intervención del legislador ordinario sobre el derecho de propiedad, ya sea para moldearlo, configurarlo, reglamentarlo, restringirlo y también extinguirlo cuando se produzcan hipótesis que atentan contra el interés general. Si el bien común propende que la riqueza alcance a todos, mediante políticas redistributivas y de justicia social, entonces resulta intolerable que se deba proteger la situación de un propietario ausente y negligente, quien no solo renuncia a obtener provecho económico de la titularidad que el ordenamiento le ha reconocido,

VEGA MERE, Yuri. “Constitución y propiedad privada: En busca de un contenido esencial mínimo tutelado constitucionalmente. (Y breves referencias al Derecho Urbanístico)”, Observatorio de Derecho Civil. Derechos Reales, Volumen V, Motivensa Jurídica, Lima 2010, págs. 127 a 128 14 GUASTINI, op. cit. pág. 155. 15 BOBBIO, op. cit., pág. 82. 16 PIZZORUSSO, Alessandro. Justicia, Constitución y pluralismo, Palestra, 2005, pág. 23. 17 Ídem, pág. 25. 13

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sino que además causa un daño general a la sociedad, pues permite que un bien no produzca lo que normalmente debiera. En otras palabras, no puede tolerarse bajo ningún concepto que un propietario perjudique a todos por su desidia. Ello significaría que el interés individual, sin ninguna motivación legítima, se impone al interés general . La constitucionalidad de la prescripción adquisitiva se engarza en la función social de la propiedad, porque este principio, como afirma la Filosofía del Derecho, al margen de cuál sea su substrato ideológico, ha incidido directamente en el significado y alcance del derecho de propiedad, comportando: una disminución de las facultades del propietario, un conjunto de condiciones para el ejercicio de las facultades subsistentes y una obligación de ejercitar determinadas facultades inherentes al derecho . Así, tal como sostienen los Mazeaud se justifica que en ocasiones la usucapion se vuelva contra el verdadero propietario -entiéndase el formalmente reconocido como tal-, que se encuentra despojado. Esa consecuencia era inevitable. Es plenamente conforme con el interés social: el propietario no merece la protección de la ley más que si usa de su bien, su prolongada negligencia prueba que se ha desinteresado del mismo. En el terreno económico, es de desear que lo sustituya un poseedor y que utilice la cosa con la esperanza de convertirse un día en propietario . 3.1.2. Fines La brevísima revisión histórica re-

señada avala el argumento de que la prescripción adquisitiva de dominio o usucapión se justifica, normalmente, como un mecanismo probatorio absoluto de la propiedad, que busca poner punto final a los debates interminables sobre el dominio de un bien. Ante la dificultad de la prueba diabólica, esto es, que se acredite la condición de propietario lo cual exige probar esa misma condición del transmitente y así hasta el infinito, es decir, hasta el origen mismo del derecho. Esa pretensión es imposible, razón por la cual el ordenamiento jurídico establece un mecanismo dogmático de prueba de la propiedad: la usucapión. Por tanto, su verdadera función no es facilitarle las cosas al usurpador, sino servir de prueba definitiva de la propiedad, pues ya no importa que el transmitente no sea domino, en tanto que finalmente cualquier vicio de los sucesivos títulos queda subsanado con la posesión y el paso del tiempo . Esta reflexión es cierta, considerando, como hace patente Messineo, que desde el punto de vista económico-social, la propiedad es la estabilidad o consolidación de la posesión exclusiva de los bienes; es el poder de hecho, transformado en poder jurídico ; entonces, como recalca Arias-Schreiber, la posesión no se reduce a ser el contenido del derecho de propiedad, sino que ha ganado autonomía, resulta de este modo que pueden coexistir al mismo tiempo el propietario y el poseedor, ambos proyectados sobre el mismo bien. Y es en función del interés de la propiedad que conviene que esta posesión –aun cuando carezca de vínculo con el domino- no sea perpetua, sino que por la misma acción del tiempo se

convierta, a su vez, en propiedad. Esta conversión trascendental se produce en virtud de la prescripción adquisitiva o usucapion, la cual constituye otro de los modos de adquisición de la propiedad consagrada por la ley . En efecto, como la doctrina alemana contemporánea ha hecho notar, la finalidad de la usucapion es dificultar situaciones duraderas de contradicción entre la situación posesoria y de propiedad y, con ello, simplificar la situación jurídica y pacificarla y, a la vez, completar la protección del tráfico , consolidando en un solo sujeto la titularidad del derecho de propiedad, en esencia, exclusiva y excluyente. 4.- Prescripción adquisitiva versus reivindicación Hemos dejado sentado que para determinar si quien demanda debe ser calificado como reivindicante es requisito sine qua non examinar y verificar si es el propietario, sólo quien esté en la situación jurídica subjetiva de propietario deberá obtener tutela reivindicativa, hay aquí una relación antecedente-consecuente entre la determinación del derecho de propiedad del reivindicante y la condena de restitución del bien que pesaría sobre el poseedor . De la determinación de la titularidad dominial dependerá, consecuentemente, la posibilidad de pretender viablemente la reivindicación del bien. En el caso del conflicto de titularidades entre reivindicante y reivindicado, la reivindicación afianza su potencia restitutiva tendiente a que se declare la certeza del derecho de propiedad del pretensor y a que el poseedor, aun cuando disponga de un título (entiéndase negocio jurídico: compraventa

COLINA GAREA, Rafael. La función social de la propiedad privada en la Constitución Española de 1978, Editorial Bosch, Barcelona, 1997, pág. 44 19 Cfr. ENNECERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, traducción de Blas Pérez Gonzáles y José Alguer, tomo III, volumen I: Derecho de Cosas, Editorial Bosch, Barcelona, pág. 323. 20 Vierte estos pensamientos a partir de la obra del Decano de la Facultad de Derecho de Burdeos, Leon Duguit, Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleón, para quien la propiedad función social implica un empleo de las riquezas conforme a su destino. El propietario tiene la obligación de orden objetivo de emplear la riqueza que posee en mantener y aumentar la interdependencia social. Lejos de ser el árbitro exclusivo y libérrimo del destino de sus bienes, el propietario pasa a convertirse en un funcionario, en el sentido en que tiene la obligación de cumplir en la sociedad una cierta función en razón directa del lugar que en ella ocupa. Deahí que: “la propiedad no es el derecho subjetivo del propietario, es la función social del tenedor de la riqueza” Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho, Palestra Editores, Lima, 2005, pág. 80. 21 Cfr. GONZALES BARRÓN, Gunther. Propiedad y Derechos Humanos. Superación del modelo liberal y codificado de propiedad. Biblioteca Moderna de Derecho Civil, N°6, Jurista Editores, Lima, 2011, págs.177 a 178. 18

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contenida en contrato simple, contrato con firmas legalizadas, minuta, escritura pública o inclusive inscrita en el registro, acto administrativo u otros), sea condenado al restablecimiento de la posesión a favor del reivindicante, en razón de que ese título sólo le otorga un nada más que aparente –no constituido- derecho de propiedad, porque no es oponible al -único- derecho de propiedad del reivindicante. En el caso de la reivindicación contra el poseedor usucapiente consumado, la perspectiva es diversa, aquí el vigor de la pretensión reivindicatoria se desvanece, porque según su ya reseñada noción histórica, la rei vindicatio podría ser ejercida ya no por quien se reputaba propietario de la cosa sino por el propietario que ha adquirido ex novo el bien por usucapion, así se entiende escrupulosamente que la usucapio enerva los efectos restitutivos de la rei vindicatio, ésta expira porque no podría ser dirigida contra el mismísimo propietario de la cosa ni mucho menos podría valerse de ella quien hoy no es el propietario. Aquí no hay conflicto de titularidades que discutir, aquí sólo hay un titular, un solo propietario, único legitimado para tutelar su derecho de propiedad mediante la reivindicación, el usucapiente consumado. Este es el contexto en que debe enmarcarse el análisis del artículo 927 del Código Civil en virtud del cual la reivindicación no procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción porque, efectivamente, es el nuevo dueño; la norma contenida en este dispositivo sobre este aspecto es clara; pero, desde cuándo se adquiere un bien por efecto de la usucapion de modo que la posesión del nuevo propietario sea incuestionable mediante la reivindicación u otra pretensión real. El artículo 952 del Código Civil contiene una norma que trasluce la respuesta a aquella interrogante, la cual converge con la opinio iuris mayoritaria; no obstante, se han generado

dos corrientes jurisprudenciales antagónicas que han dado vida a una injustificada, superflua e incomprensible polémica que ha merecido ser zanjada. En efecto, la acreditación del derecho de propiedad del reivindicante es un requisito de procedencia de la reivindicación, e inclinarse por una de las perspectivas jurisprudenciales, aquella que le confiere a la sentencia judicial rango meramente declarativo (aceptando la automaticidad de la usucapion) o aquella otra que le concede fuerza constitutiva (negando la automaticidad de la usucapion), respecto del naciente derecho de propiedad fruto de la prescripción adquisitiva, implica decidir la desestimación o el amparo de la pretensión reivindicatoria. Aquí inicia el último tramo de la investigación, el meollo de la misma. 4.1.- La automaticidad de la prescripción adquisitiva y el knock out de la reivindicación 5.1.1.- La diáfana orientación normativa del Código Civil Tanto el artículo 950 como el 951 del Código Civil, establecen que opera la prescripción por la posesión continua, pacífica, pública y como propietario durante el plazo legal determinado, luego el artículo 952 del Código Civil prescribe que quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario, ergo, presupone que la adquisición ex novo vía usucapion operó en el mismo instante que se cumplió el plazo para usucapir mediante el ejercicio de la posesión cualificada requerida por la ley. Si el usucapiente decide incoar el proceso de prescripción adquisitiva lo hace habiendo asumido la situación jurídica subjetiva de propietario, sólo pretende que jurisdiccionalmente se le declare como tal, mediante sentencia con autoridad de cosa juzgada; la jerarquía de ésta no es menor, primordialmente, a la par que declara propietario al usucapiente, sirve de instrumento inscribible a

fin de cancelar el asiento registral del antiguo propietario, si es que se trata de un bien inscrito, o, para expeditar la inmatriculación del bien, si se trata de uno no inscrito; no obstante, no es fuente constitutiva, mas sí declarativa del preconfigurado derecho de propiedad del usucapiente. Esta proposición, a la que arribamos sin mayores dificultades sirviéndonos de una elemental interpretación exegética sistemática, se afianza con, la algunas veces desvalorizada interpretación histórica. Exactamente, Maisch Von Humboldt, autora de la exposición de motivos y comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil, en lo atinente al artículo 952, explica que esta norma transcribe casi literalmente el artículo 872 del Código de 1936, y regula la acción declarativa de dominio que perfecciona la usucapion como modo de adquirir la propiedad . En lo que atañe al artículo 927, la glosa de Maisch Von Humboldt ha hecho constar un apunte interesantísimo, que la segunda parte de este artículo contiene un error substancial que infortunadamente no se accedió a corregir y es el señalar: “No procede contra aquél que adquirió el bien por prescripción”. Aquí, continúa desentrañando certeramente la maestra sanmarquina, el error conceptual es evidente “aquél que adquirió por prescripción” es sin lugar a dudas, el nuevo propietario, ya que el verbo está en pasado: “adquirió”, en consecuencia el que perdió el bien se convierte simplemente en un “ex propietario” quien lógicamente, ya no tiene ni los derechos que otorga la propiedad, ni las acciones que la tutelan. Ahora bien ¿quién es el titular de la acción reivindicatoria? Indiscutiblemente el nuevo propietario, es decir, el que adquirió el bien por usucapion. No es que la acción reivindicatoria “no proceda contra aquel que adquirió el bien por prescripción” sino que, muy por

Ídem, pág. 181. La sobreinterpretación de la constitución presenta dos aspectos (i) El rechazo de la interpretación literal y del argumento a contrario. (ii) La construcción de normas no-expresadas idóneas para llenar lagunas allí donde no sean evitables. GUASTINI, op. cit. págs. 161 a 162. 24 COMPORTI, Marco. “Función social de la propiedad en el derecho italiano” (Ponencia), Derecho Agrario y Derechos Humanos, Libro de ponencias del congreso Internacional de Derecho agrario y Derechos Humanos, realizado en Lima y Cusco del 7 al 12 de setiembre de 1987, Cultural Cuzco, Lima, 1988, pág. 221. 25 D´ORS, Álvaro. Derecho privado romano, Ediciones de Universidad de Navarra S.A.-EUNSA, Pamplona, 1977, pág. 223. 22 23

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el contrario, es la persona que se ha beneficiado con la usucapion y se ha constituido en propietario quien puede, de ser el caso, reivindicar su bien incluso del ex propietario, es decir, del que lo perdió por prescripción . Desde un enfoque normativo codificado no queda un resquicio para la duda, la prescripción adquisitiva opera automáticamente y, ante ella, la reivindicación declina su virtualidad restitutiva. 4.1.2.- La contundente postura de la dogmática civil La doctrina alemana, denota que con el transcurso del plazo de usucapion, el poseedor se convierte automáticamente en propietario , la doctrina italiana esclarece, efecto directo de la usucapion es, la adquisición de la propiedad por parte del usucapiente; efecto indirecto es la pérdida del derecho de propiedad por parte del anterior titular, y, como consecuencia, la imposibilidad de ejercitar, por su parte, la acción de declaración de certeza o de reivindicación; ello aun cuando ésta (y la propiedad) sea de por sí, imprescriptible. Los dos efectos se producen ex lege, sin necesidad de pronunciamiento judicial. El usucapiente podrá considerar conveniente provocar una sentencia que declare la usucapion ocurrida; pero también sin la sentencia, la usucapion puede hacerse valer bajo forma de excepción oponible al antiguo propietario y, con mayor razón, a los terceros . El profesor de la Universidad de Milán, abre la puerta de una solución de índole procesal a la cuestión expuesta, esto es, la posibilidad de plantear una excepción que favorezca al usucapiente en la conservación de la posesión, este postulado, en la doctrina nacional también se ha reformulado recientemente por una connotada

procesalista, quien reconoce que si bien es cierto que nuestra legislación no regula la prescripción adquisitiva como una excepción procesal, con el fin de oponerla al demandante en una pretensión de desalojo, dejando solo la posibilidad que pueda ejercer su reconocimiento mediante acción. Sin perjuicio de esta última alternativa, considera necesaria su incorporación dentro del artículo 446 del Código Procesal Civil, para brindar una alternativa de defensa al demandado propietario por usucapion frente a su anterior titular, lo que no implica que por este mecanismo procesal se reconozca esa condición, sino que, ante la “apariencia” de propiedad que alega y demuestra el demandado, se traslade la discusión sobre la propiedad del bien para otra oportunidad y en otro escenario . Habría que sumar a este último análisis el dato histórico de que en el Código Civil de 1852 se positivizó esta idea proveniente del derecho romano clásico encarnada en la exceptio longi temporis praescriptio. En efecto, en el reconocido como primer Código Civil peruano, no se autorizaba la prescripción en vía de acción –entiéndase pretensión- sino sólo como excepción , algo obvio en la obra de Echenique, en la que se ha acostumbrado identificar una transcripción del Code Napoleon o bien, como en el común de las codificaciones latinoamericanas del siglo XIX, una “línea de continuidad con el derecho justinianeo”, o bien, más precisamente, una reelaboración de las Instituciones de Gayo . Esta norma fue coherente con su contexto histórico, antigua regla es ésta que hoy se ha replanteado como solución procesal al versus entre usucapion y reivindicación, salida que nos parece insatisfactoria por el apretujado escenario probatorio procesal, la vía

incidental de una excepción, en el que se tendría que verificar la concurrencia de los requisitos de la usucapion, que deberían ser latamente analizados mediante un pronunciamiento final sobre el fondo que declare improcedente la demanda de reivindicación por haberse comprobado que el demandante no es el propietario actual del bien reclamado al haber operado la usucapion en favor del demandado. La doctrina civilista nacional mayoritariamente discurre alineada con la automaticidad de los efectos de la prescripción adquisitiva , desde autorizados especialistas en Derechos Reales que escribieron en la época del derogado Código Civil de 1936, como Eleodoro Romero Romaña, quien comentando el artículo 872 (de idéntica redacción que el 952 del Código Civil vigente), asevera que es un derecho facultativo el que contiene el dispositivo al decir de quien adquiere un inmueble por prescripción puede entablar un juicio para que se le declare dueño. Queda a su criterio el tener un título, el que lo obtendrá por la sentencia a que se refiere la última parte del artículo: este título hay que inscribirlo, naturalmente, en el Registro de la Propiedad Inmueble , en el mismo sentido Jorge Eugenio Castañeda, afirmaba sin dubitaciones que el fallo que declara la prescripción no es constitutivo del derecho de propiedad sino simplemente declarativo y Maisch Von Humboldt vierte que esta acción es declarativa del derecho y no constitutiva del mismo, es decir, la sentencia no crea un derecho nuevo, sino reconoce tal derecho, por eso es que la sentencia es retroactiva, no se es propietario desde el día de la resolución judicial, sino desde el día siguiente en que se inició la prescripción; lo cual es importante por los derechos del propietario res-

PETIT, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano, traducido por José Fernández Gonzalez, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1985, págs. 295 a 294. 27 Idem,pág. 295. 28 Cfr. D´ORS, Op. Cit., págs. 230 a 231. 29 GONZALES, La usucapion. Fundamento de la prescripción adquisitiva de dominio, Op. Cit. Pág. 54-55. 30 PÉREZ LUÑO, Op. Cit. pág.82 a 83. 31 MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho Civil, parte segunda, volumen IV, traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo de la primera edición francesa, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, págs. 226. 32 GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. La usucapion, Op.Cit., pág. 21. 33 MESSINEO, Op. Cit., pág. 249. 34 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max.Exegesis del Código Civil peruano de 1984. Colección completa, tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pág. 258. 26

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pecto de los frutos, mejoras, cargas, gravámenes, etc. . Gonzales Barrón, se adhiere a la tesis que considera que los efectos de la usucapion se producen en forma automática, con el simple transcurso del tiempo, unido a una posesión hábil que reúna todos los requisitos. Sin embargo, este efecto automático queda a disposición del beneficiado (usucapiente), quien puede ponerlo en juego. De los artículos 950 y 951 del Código Civil se infiere que la propiedad se adquiere con la posesión cualificada y en el término legal, sin necesidad de exigencia o investidura formal por parte de la autoridad o funcionario público . Lama More, puntualmente se cuestiona, el poseedor ¿puede oponer válidamente su derecho –de haber adquirido el bien por usucapión– al demandante en un proceso de reivindicación a efecto de que la pretensión sea desestimada o requiere, para ello, de sentencia que formalmente lo declare propietario?, concluyendo, que si el demandado acredita –sin formular reconvención– haber adquirido por prescripción –sin contar con sentencia declarativa de propiedad–, la demanda de reivindicación resulta improcedente” . Recientemente Avendaño Arana, ha escrito que la resolución judicial es declarativa porque el juez no hace a uno propietario, sino que declara que el poseedor se vuelve propietario al cabo de un tiempo. Esta es la razón por la que no es indispensable que el juez declare la prescripción, sino que puede ser declarada por otras personas como los notarios . 4.1.3. Las antagónicas corrientes jurisprudenciales No obstante la diafanidad del marco normativo diseñado por el legislador y la contundencia académica de los juristas, los jueces bifurcaron sus decisiones en dos tesis centrales , la primera, que niega automaticidad a la prescripción adquisitiva, puede vislumbrarse en los siguientes pronuncia-

mientos: Casación 766-2004-Lima. Es necesaria una sentencia judicial firme para que el derecho de propiedad pueda ser plenamente ejercido, en atención a los requisitos de continuidad, pacificidad y publicidad de la posesión deben configurarse dentro del período establecido para la prescripción, cumplidos los cuales, se genera un “derecho expectaticio” sobre el derecho de propiedad que necesariamente debe ser declarado por la autoridad competente, mediante sentencia firme que declare propietario al beneficiario. Casación 480-2003-Cajamarca. La sentencia de vista al declarar improcedente la demanda y concluir que los demandados son propietarios del predio rústico sub materia, por haberlo adquirido vía prescripción adquisitiva de dominio, de conformidad con el artículo 950 del Código Civil, y sin que exista reconocimiento judicial de tal condición, ha aplicado indebidamente la referida norma al no sustentarse en título alguno que reconozca como dueños del bien, efectuando además una errónea interpretación del artículo 952 del citado Código, toda vez que la figura de la prescripción requiere necesariamente de una declaración judicial a favor del solicitante, como propietario del bien materia de usucapio. Casación150-2006-Arequipa. No se ha acreditado que los accionistas hayan sido declarados propietarios, pues, no existe resolución judicial que así los demuestre, toda vez que el hecho de estar en posesión y conducir el inmueble por varios años, no les otorga la calidad de propietarios mientras no hayan hecho valer su derecho conforme a ley en la acción correspondiente, habiendo efectuado tal circunstancia. De otro lado, la segunda tesis, la que da por cierta la automaticidad de la prescripción adquisitiva, se refleja en los siguientes pronunciamientos: Casación 1516-1997-Lambayeque. La prescripción adquisitiva es un modo civil de adquirir la propiedad,

mediante la posesión como propietario por un cierto tiempo y en determinadas condiciones, conocida en la doctrina como la “usucapion” y el artículo 952 del Código Civil concede acción, a quien ha prescrito, para que se le declare propietario; esta acción es evidentemente declarativa, y así lo reconoce uniformemente la doctrina, clasificando como tales aquellas que no tienen otro efecto que reconocer un derecho que el actor ya tenía cuando inició la demanda. Casación 2318-2005-Santa. El legislador del Código Civil ha establecido, taxativamente, la posibilidad al poseedor de un bien inmueble, el adquirirlo por prescripción, esto es, por el uso continuo, pacífico y público, como propietario y por el solo transcurso tiempo; por lo demás, de acuerdo a la voluntad del legislador, el beneficiario de la adquisición del bien puede iniciar una acción judicial de determinación de la propiedad, no se requiere el inicio de un proceso judicial sino que deja a potestad del adquirente, el hacerlo, puesto que su propiedad, la ha adquirido por el solo transcurso del tiempo. Casación 35-2009-Lima. Conforme se advierte del tenor del artículo 952 del Código Civil, el poseedor que considere que cumplió con los requisitos exigidos por ley, está facultado para que inicie un proceso judicial con la finalidad de que sea declarado propietario y de esa manera contar con un título formal que pueda inscribirlo en los registros públicos de la propiedad inmueble, adquiriendo con ello seguridad jurídica en cuanto es titular del bien materia de la sentencia judicial, pronunciamiento que tiene la naturaleza de declarativa en la medida que el derecho, el actor lo ha obtenido con anterioridad al inicio del proceso, por lo que el juez al dictarla constata si el demandante ha cumplido con poseer el bien como propietario, durante el tiempo que señala la ley, esto es en forma pacífica, continua y

WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz; EICKMAN, Dieter, Derechos Reales, traducción de José María Miquel Gonzales, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, pág.698 36 SANCHEZ CORONADO, Op. Cit, pág. 27. 37 Aquí usamos el término extraído de los estudios de Westermann, para quien el poseedor se convierte automáticamente en propietario con el transcurso del plazo de usucapion. Vide WESTERMANN et al, Op. Cit. pág. 706. 38 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, (compiladora) Código Civil. Exposición de motivos y comentarios, Tomo V, Artes Gráficas de la Industria Avanzada, Lima, 1985, pág. 188. 35

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pública, y si así, la estimará o en caso contrario la desestimará. Es inexplicable la abismal divergencia en este tópico entre el enfoque de los jueces y el enfoque de los juristas –inclusive respecto de la voluntad del legislador-, es como si todos aquellos magistrados que suscribieron las decisiones antagónicas que han plasmado la tesis que niega la automaticidad de la prescripción adquisitiva no hubiesen tenido ninguna referencia respecto de la contribución doctrinaria de los citados profesores nacionales que son de consulta obligada -o en todo caso sugerida o conveniente- sobre Derechos Reales. Al derecho le dan vida los jueces, los legisladores y los profesores (académicos o juristas), estos tres bloques de operadores jurídicos se complementan –o deberían complementarse- en el funcionamiento del Derecho, desde sus trincheras, la jurisprudencia, la ley y la doctrina, aportan, según el sistema al que pertenezcan, el civil law o el common law, a un mejor derecho. Como dice Van Caenegem, la doctrina aparece cuando se requiere la formulación de principios generales: su esfera cubre no sólo conceptos abstractos, sino también la crítica y análisis de las tendencias del pensamiento legal y de las resoluciones judiciales. No existe duda de que los juristas pueden clarificar y explicar de una manera diferente a la de los legisladores y los jueces , pero algunas veces no son tomados en cuenta, como en otras pocas sí. Lo más funcional es que el diálogo sea fluido y la elaboración de estos segmentos del derecho sea complementaria, el estado deseado es todo lo contrario a lo acontecido con el tema de

estudio, en el que confusamente se han generado, además de modo injustificado atendiendo la diafanidad de la ley y la contundencia de la doctrina, dos tendencias jurisprudenciales antagónicas que han exigido la perentoriedad de un pleno, a fin de unificar criterios jurisdiccionales que abonen al bienquerido principio de la predictibilidad de las decisiones judiciales como parte del haz contenido en la macro garantía de la tutela jurisdiccional efectiva. 4.1.4. Un atisbo de encauzamiento jurisprudencial: El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2010. Entre los días 26 y 27 de marzo de 2010, se llevó a cabo el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2010, el cual contó con la participación de ciento treinta y cinco jueces superiores de los veintinueve Distritos Judiciales del país, que tuvo por finalidad que los jueces puedan debatir y elaborar conclusiones sobre aquellos casos en los que se vienen produciendo diversas y hasta contradictorias decisiones, a fin de crear predictibilidad, es decir, el conocimiento anticipado de los litigantes de cómo resolverán los magistrados de todo el país sus procesos, de encontrarse en situaciones de hecho como las debatidas en este pleno. Los asuntos debatidos fueron cuatro (04) dentro los cuales, propuesto como segundo tema, se trató el denominado: “La prescripción ya cumplida y la interrupción por la interposición de la demanda”, partiendo el debate de la siguiente cuestión problemática: ¿El requisito de posesión pacífica que prevé el artículo 950 del Código Civil para usucapir un bien inmueble, se interrumpe si el propietario registral del bien interpone demanda de reivindica-

ción, desalojo u otra que pretenda su restitución contra el poseedor que ya cumplió el tiempo requerido por ley para usucapir?. Obviamente se formaron dos ponencias. a) Primera ponencia: No se interrumpe la posesión pacífica dado que el requisito de pacificidad o posesión pacífica, se habría configurado al cumplirse el plazo señalado por la Ley para adquirir el bien mediante la usucapion, sea ordinaria o extraordinaria. Por tanto, una acción posterior no configura la perturbación de la posesión. b) Segunda ponencia: Sí se interrumpe la posesión pacífica puesto que al ser emplazado con una demanda, después de transcurrido los plazos que exige la ley, sin que el beneficiario haya demandado la usucapion, carece del requisito de posesión pacífica, por tanto, no puede ser declarado propietario mediante la prescripción adquisitiva. En efecto, la prescripción adquisitiva permite adquirir un bien inmueble al poseedor que se conduce como propietario, que lo tiene de manera pacífica y por el plazo de Ley. Sin embargo, existe discrepancia en cuanto a considerar si la sentencia que estima una demanda de prescripción adquisitiva de un bien inmueble es constitutiva o declarativa. La primera ponencia establece que como se han cumplido los hechos, entonces, así se interponga una nueva demanda contra el proceso de prescripción ya iniciado no queda más que no considerar la nueva demanda y estimar la de prescripción, pues al haberse cumplido los requisitos, ya adquirió la

Ídem. pág. 176. WESTERMANN et al, Op. Cit. pág. 706. 41 MESSINEO, Op. Cit., pág. 324 42 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Mecanismos procesales del usucapiente frente a la reivindicación”, Estudios sobre la propiedad, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, pág. 308. 43 ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo I, Lima, pág. 169. 44 LEÓN, Leysser L., El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en Código Civil Peruano, Palestra, Lima, 2004, pág. 273. 45 Ídem, pág. 169. 46 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Los Derechos Reales tomo I, Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1965, pág. 345 47 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tipografía Sesator, Lima, 1980, pág. 63. 48 GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Derechos Reales, Ediciones Legales, Lima, 2010, pág. 411. 39 40

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propiedad. Este tipo de enfoque ve que la sentencia es de tipo declarativa. La segunda ponencia señala que una vez iniciado un proceso de prescripción adquisitiva al presentarse en el decurso de esta nueva demanda de desalojo, reivindicación u otra pretensión real; el nuevo proceso interrumpe la usucapion, en consecuencia, debe declararse improcedente, ya que no hay posesión pacífica. Este tipo de enfoque establece que la sentencia es de tipo constitutiva. En conclusión plenaria, el pleno adoptó por mayoría (82 votos a favor y 02 en contra), la primera ponencia que enuncia lo siguiente. “No se interrumpe la posesión pacífica dado que el requisito de pacificidad o posesión pacífica, se habría configurado al cumplirse el plazo señalado por Ley para adquirir el bien mediante usucapion, sea ordinaria o extraordinaria. Por tanto, una acción posterior no configura la perturbación de la posesión”. 5.1.4.1. ¿las pretensiones reales interrumpen la posesión o la perturban? (posesión pacífica no es igual a posesión incontrovertida) No obstante, el valor pretoriano del Pleno, en él se encarna, específicamente en la parte final de la conclusión plenaria, un uso deficiente de la categoría de la pacificidad de la posesión, solidificando la confusión que hace algún lapso, advirtió Gonzales Barrón, estaba forjándose en la jurisprudencia que venía desdibujándola, al comprenderla inexactamente como incontrovertibilidad de la posesión, requisito absolutamente ajeno a la configuración de la prescripción adquisitiva. La jurisprudencia desafortunadamente en varios pronunciamientos ha delineado a la posesión pacífica como aquella posesión que se ejercita sin ser objeto de ningún acto que la ponga en controversia, esto es, de ninguna reclamación con fines de restitu-

ción que ordinariamente proviene de quien cuenta con título de propiedad sobre el bien o se cree con derecho sobre él, oponiéndose a la pretensión declarativa de prescripción adquisitiva de dominio del usucapiente. Poniendo las cosas en su sitio, debe admitirse por cierto que posesión pacífica no es para nada una posesión incontrovertida; el referido profesor había subrayado, que es muy común pensar que la interposición de una reivindicatoria hace cesar el carácter pacífico de la posesión; sin embargo, este criterio debe rechazarse pues la discusión sobre el derecho de propiedad no altera el hecho pacífico de la posesión; en realidad, la reivindicatoria o cualquier otra acción de tutela de la propiedad, lo que logran es interrumpir la usucapion pero no eliminan la posesión (pacífica). Siguiendo este derrotero jurisprudencial errático, el planteamiento de la cuestión problemática que constituye el punto central del debate plenario fue enunciado en torno a la necesidad de determinar si las pretensiones reales que se emprendieran contra el usucapiente que ya cumplió el tiempo requerido por ley para usucapir, interrumpen o no la posesión pacífica. Está claro que el sentido más funcional que debería asignársele es el que concentre la atención en el fenómeno jurídico de la interrupción de la posesión, pero, el hecho de haber optado por puntualizar en el análisis del problema la cualificación pacífica de la posesión en lugar de referirse a la posesión en general, que hubiese sido lo más apropiado desde el punto de vista técnico jurídico, arrastró a que en el corolario del debate se añadiera en la última línea la nota conclusiva de que una acción posterior no configura la perturbación de la posesión, la que no solamente adolece de equivocidad sino también de inutilidad, pues, convincentemente se había instituido lo más elemental, que las pretensiones

reales no provocan ningún efecto interruptivo respecto del decurso de la posesión ad usucapionem, sobretodo y únicamente, si por la antigüedad de la posesión, la propiedad fruto de la prescripción adquisitiva está germinada aunque no declarada judicialmente, su constitución se enraíza en un origen social, nace de la exigencia económica –por tanto ontológica, por imperio del ser- de consagrar los bienes a su destino natural, explotación y aprovechamiento al servicio de la subsistencia humana y del desarrollo de la propia personalidad; sus efectos, entonces, son automáticos, o si se quiere, en términos más propios del derecho, operan ipso iure. 6.- Notas conclusivas La usucapion se gesta en la vida social misma, su existencia rebasa la malla del formalismo, es prístinamente connatural con la inexorable función económica que deben cumplir los bienes de ser aprovechados por el ser humano en la necesidad que tiene de adaptarse a su medio con fines de asegurar su propia subsistencia, ante la prolongada y sostenida permisión tácita del formalmente considerado titular dominial del bien. No debe ser estudiada ni regulada bajo una perspectiva formalista porque su propia esencia fáctica merece juridicidad, esta juridicidad no se la atribuye la sentencia judicial que la declara. Si el usucapiente decide incoar el proceso de prescripción adquisitiva lo hace habiendo asumido la situación jurídica subjetiva de propietario, sólo pretende que jurisdiccionalmente se le declare como tal, mediante sentencia con autoridad de cosa juzgada; la jerarquía de ésta no es menor, primordialmente, a la par que declara propietario al usucapiente, sirve de título inscribible a fin de cancelar el asiento registral del antiguo propietario, si es que se trata de un bien inscrito, o, para expeditar la inmatriculación del bien, si se trata

LAMA MORE, Héctor. “La prescripción adquisitiva de dominio del poseedor mediato”, Diálogo con la Jurisprudencia, volumen 14, N° 17/junio, Gaceta Jurídica S.A., 2008, Lima, pág. 32. 50 AVENDAÑO ARANA, Francisco. Los derechos reales en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pág. 20. En el mismo sentido vide GONZÁLES LINARES, Nerio. Derecho civil patrimonial. Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2012, págs. 500 a 507. 51 Aquí presentamos la selección, realizada por Ledesma Narváez, de algunos pronunciamientos sumamente convenientes que denotan el tratamiento jurisprudencial antagónico en cuanto a la automaticidad de la prescripción adquisitiva, LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, Op Cit. págs. 286 a 290. 49

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de uno no inscrito; no obstante, no es fuente constitutiva, mas sí declarativa del preconfigurado derecho de propiedad del usucapiente. En el caso de la reivindicación contra el poseedor usucapiente consumado, el vigor de la pretensión reivindicatoria se desvanece, porque podría ser ejercida ya no por quien se reputaba propietario de la cosa sino por el propietario que ha adquirido ex novo el bien por usucapion, así se entiende escrupulosamente que la usucapio enerva los efectos restitutivos de la rei vindicatio, ésta expira porque no podría ser dirigida contra el mismísimo propietario de la cosa ni mucho menos podría valerse de ella quien hoy no es el propietario. Aquí no hay conflicto de titularidades que discutir, aquí sólo hay un titular, un solo propietario, único legitimado para tutelar su derecho de propiedad mediante la reivindicación, el usucapiente consumado. BIBLIOGRAFÍA AGUILÓ REGLA, Josep. “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en poca palabras”, Postpositivismo y Derecho: Interpretación jurídica y teoría del Derecho, N° 1, Palestra, Lima. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exegesis del Código Civil peruano de 1984. Colección completa, tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006. AVENDAÑO ARANA, Francisco. Los derechos reales en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2012. BOBBIO, Norberto. El positivismo Jurídico, traducción al castellano de Rafael de Así y Andrea Greppi, Editorial Debate S.A. Madrid, 1993. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Los Derechos Reales tomo I, Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1965. COMPORTI, Marco. “Función social de la propiedad en el derecho italiano” (Ponencia), Derecho Agrario y Derechos Humanos, Libro de ponencias del congreso Internacional de Derecho agrario y Derechos Humanos, realizado en Lima y Cusco del 7 al 12 de setiembre de 1987, Cultural Cuzco, Lima, 1988. D´ORS, Álvaro.

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VAN CAENEGEM, R.C. Jueces legisladores y profesores. Fases de la historia jurídica europea, traducción del inglés al castellano de María José Higueras, Palestra Extramuros, Lima, 2011, pág. 143. 53 Cfr. GONZÁLES. Derechos Reales, Op. cit., pág. 394. 52

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El CONTRATO DE CONSUMO henry alexander gonzales jimenez

Abogado, Universidad Católica “Santo Toribio de Mogrovejo” Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial. Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” – Lambayeque

1. Nota Introductoria. Hoy en día nos encontramos en un ambiente caracterizado por la contratación masiva y por la diversificación del proceso productivo, que no solo generó cambio en la estructura económica en la que se sustentaba el mercado, sino también en instituciones jurídicas tan importantes como lo es el contrato, que presenció como las ideologías y principios sobre la cual se había instituido cedió paso a tipos contractuales y formas de contratación acordes con los fenómenos de masificación y estandarización propias de una economía y sociedad capitalista, en pro de la llamada eficiencia del mercado. Frente a esta situación se advirtió la necesidad de crear una regulación tuitiva a fin de proteger a personajes (trabajador y consumidor) que se vieron afectados tanto por el abuso de poder por parte de las grandes empresas y el desequilibrio al momento de contratar, generando la creación de disciplinas jurídicas que han tenido un gran desarrollo a lo largo de la historia (derecho laboral y el derecho de los consumidores y usuarios). Ya en el campo propio de los contratos de consumo, se ha hecho mucho en regular estas situaciones a través de normativas que tienden a eliminar o disminuir el desequilibrio de las partes,

pero a pesar del esfuerzo se muestra insuficiente. Por esta razón, el presente trabajo, se emprende con la finalidad de avocarnos a esclarecer las sombras que envuelven la delimitación jurídica de los contratos de consumo, estudiando la aparición y evolución de este contrato recogiendo posturas nacionales y extranjeras y así con ello cumplir con la finalidad de determinar si nuestro ordenamiento jurídico ha previsto un adecuado conjunto de reglas jurídicas que envuelven a los contratos de consumo al igual que la real situación del consumidor frente a su contraparte al generar relaciones jurídicos nacidas de la celebración de estos contratos. 2. Antecedentes Históricos. En el siglo XVIII con la Revolución Industrial las sociedades industriales trajeron como consecuencia la separación entre productor y consumidor entre producción y consumo. La estandarización de las relaciones contractuales fue una respuesta necesaria a la industrialización. Lo que significó en aquella época (y se mantiene en la actualidad) el brindar una mayor facilidad a las transacciones comerciales sin necesidad de verse obstaculizados con negociaciones innecesarias, pues las partes contratantes obtendrían finalmente lo que buscaban al momen-

to de contratar (empresas, la utilidad por la venta de los bienes producidos de manera masificada y los consumidores el bien o servicio contratado). Esta situación tuvo su origen en dos factores, la dinámica social y el fenómeno de la producción a escala. Aunque en la práctica pareciera muy eficiente, pues ambas partes verían satisfechas sus propios intereses se ocultaba una realidad diferente (una desigualdad económica y una desigualdad de negociación entre la empresa y el consumidor). Ello evidencia el propósito mismo de las empresas, quienes desde un comienzo estuvieron deseosos de impulsar la masificación contractual, aunado con lo que Yuri Vega denominaría “racionalización empresarial” , utilizarían los mecanismos jurídicos (contratos de adhesión y cláusulas generales de contratación) que favorecieron la introducción y transacción de los bienes masificados no para lograr primordialmente la obtención de utilidad sino perseguir un objetivo mayor (debido al afán desmedido de lucro) la posición predominante en el mercado, un mercado de consumidores que son tratados como iguales a los cuales se ofrecen idénticos productos; esto explicaría la homogeneidad de los mismos . La masificación y la estandarización

cfr. VEGA MERE, Yuri, Contratos de consumo, Editorial Grijley, Lima, 2001, p. 34 ss. STIGLITZ Y STIGLITZ, Contrato por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 29. 3 El siglo XX fue testigo de una continuación e incremento de la erosión de las bases de la teoría general del contrato, libertad (santidad) del contrato y la parte autónoma, no solo a través del desarrollo del derecho del consumidor, sino también de una variedad de otros sectores (como el derecho del trabajo). 4 Algunos determinan las raíces del derecho del consumidor en el discurso del presidente Jhon F. Kennedy al congreso de Estados Unidos en 1962, cuyo mensaje no solo acuño al frase “Consumidores por definición incluye a todos nosotros”, sino también 4 derechos fundamentales de los consumidores: the right to safety, the right to be informed, the right to choose and the right to be Heard. Ello surgió eco años después cuando el Consejo de la unión europea, emitió un programa preliminar para la protección de los consumidores y la política de información, determinando 5 derechos básicos de los consumidores a) El derecho a la protección de la salud y la seguridad, b)El derecho a la protección de los intereses económicos, c) el derecho a la reparación, d)el derecho a la información y a la educación, e) derecho a la representación. 5 Cfr. MERINO ACUÑA, Roger A., <<Contratos de consumo e idoneidad de los productos y servicios en la jurisprudencia del Indecopi>>, en Diálogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurídica,Lima, 2008, p. 9. 1 2

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son fenómenos propios del desarrollo de la economía y sociedad capitalista, los cuales están fuertemente ligados a la figura moderna del contrato. Así la estandarización de los bienes y servicios ofrecidos por las empresas en el mercado exigieron a su vez la estandarización de los contratos, a fin de ser utilizados en las relaciones con sus clientes. Ya en el siglo XX en que se advirtió la presencia de otro actor en el mercado sin igualdad de condiciones al igual que el surgimiento de un nuevo derecho, estamos refiriéndonos al Derecho del consumidor o derecho de consumo , el cual surge con un conjunto de mecanismos que buscan reflotar los instrumentos clásicos del Derecho privado para crear nuevos mecanismos de protección. Se advierte la presencia de un sistema en la cual se ha producido un cambio en la estructura del contrato, así como la ruptura del régimen de contratación clásica que partía de la igualdad formal del los sujetos de derecho, dicha ruptura se debida a la bifurcación de los límites de la autonomía contractual, a decir de Merino . A consideración del autor esta bifurcación legitima la concepción de los contratos con los consumidores. Así al reconocerse la bifurcación de la autonomía contractual, debe reconocerse necesariamente el quiebre del contrato mismo como categoría general, entendido como mecanismos en el que se fusionan las voluntades (se autorregulan los intereses o se maximiza la riqueza). Así frente al modelo de contrato neutro que encontramos en nuestro código civil, que se muestra indiferente a las modalidades y condiciones en las cuales el contrato es concluido y sobre todo la posición económica y social de las partes contratantes. Se erige y jus-

tifica la existencia de los contratos con los consumidores, el cual no muestra indiferencia y neutralidad respecto a la condición subjetiva de las partes. 3. Definición y denominación. Cuando nos referimos a los contratos celebrados entre consumidores o usuarios y proveedores para la adquisición de bienes o la prestación de servicios, la doctrina no es pacífica, cuya tarea por definirla o nombrarla se ha visto a travesado por obstáculos entre la cual, la más resaltante es la de orden legal, pues son muy pocas las legislaciones que definen a este tipo contractual y aún definiéndolas no se acerca a la naturaleza de este contrato. Así podemos destacar la presencia de dos posturas frente a la denominación de estos contratos: a) una que atiende a la presencia y necesaria tutela de uno de los sujetos contractuales, considerado la parte débil, denominándolo como contratos de los consumidores y b) la segunda que se centra en la presencia de la relación de consumo, como elemento esencial en este tipo de contratos . Frente a ello corresponde analizar cada una de estas posturas atendiendo tanto a sus aciertos y desaciertos, para poder adherirnos a una postura. Así para la primera postura se ha preferido utilizar la expresión “contratos con los consumidores” (siguiendo a Merino acuña) o “contratos de los consumidores” (siguiendo a Guido Alpa), el cual alude a una categoría de contratos, en los cuales, precisamente, una de las partes es el consumidor . De esta manera, lo determinante en este tipo de contratos es la presencia del consumidor, siendo necesaria su definición (Infra 4.1.1.). De esta manera lo que se ha querido con tal denominación, además de entender los contratos que se instituyen

entre consumidores, es referirse a aquellos contratos que se concluyan con los “profesionales” (entiéndase proveedores para nuestra realidad nacional). Con ello se marca la diferencia con los contratos de empresas. En la experiencia extranjera, al hablar de contratos de los consumidores, esta ha de comprender los contratos de crédito al consumo, los contratos de viaje, los contratos de adquisición de bienes y servicios, contratos bancarios, por citar algunos. En cuanto a la segunda postura se ha utilizado la denominación de contratos de consumo, expresando que para definir lo que debe entenderse como contrato de consumo, se ha de resaltar la presencia de un elemento esencial del mismo, las operaciones de consumo, que se dan entre profesionales y consumidores, lo que lleva a determinar el carácter contractual de las mismas, es por ello que, en palabras de Díez-Picazo, se puede hablar legítimamente de “contratos de consumo” . Así siguiendo al autor, al referirnos sobre el carácter contractual de las operaciones de consumo se debe hacer mención que estas operaciones deben realizarse en mercados que funcionen en régimen de libertad, la cual no solo delimita el carácter contractual de las operaciones si no también la presencia de una protección de consumo y de los consumidores. Aunque el autor utiliza el término acto de consumo, esta guarda estrecha comunión con la relación de consumo, al nacer la segunda de la primera. Es por ello que siguiendo esta misma línea el contrato de consumo representaría un nuevo contrato de consumo de bienes o servicios, tanto público como privado, definiéndolo como el celebrado a título oneroso entre un consumidor final –persona física o jurídica- con una persona física o jurídica,

Cabe destacar la postura de cierto sector de la doctrina nacional, entre ellos el maestro sanmarquino José Leyva Saavedra, quien considera que al referirnos a los contratos de consumo, no se hace mención a un tipo contractual, sino una forma de contratación, los cuales son celebrados con la finalidad de ser consumidores asimismo poseen un contenido mínimo de normas imperativas. 7 Vid. ALPA, Guido, Derecho del consumidor, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 189 ss.; MERINO ACUÑA <<Contratos de Consumo e idoneidad de los productos y servicios en la jurisprudencia del Indecopi>>, cit. p. 13 ss. 8 DÍEZ-PICAZO, <<Contratos de consumo y derecho de los contratos>>, en Anuario de derecho civil, Madrid, 2006, t. LIX, fasc. I, p. 9 ss; MOSSET ITURRASPE, Defensa del Consumidor, 2da edición, Santa Fe-2003, p. 74 y 75; LORENZETTI, Consumidores, Santa Fe, 2003, p. 232 ss; PEREZ BUSTAMANTE, Derechos del Consumidor, Buenos Aires, 2004, p.29 ss; RINESSI, Relación de Consumo y Derechos del Consumidor, Buenos Aires, 2006, p. 109 ss. 9 ALPA, Guido, Derecho del Consumidor, cit., p. 218. Tal premisa tiene como sustento el énfasis dado por el legislador europeo, al momento de dictar la directiva n. 93/13, tutelando y protegiendo a la parte contratante más débil respecto a su contraparte. 6

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pública o privada, que actuando profesional u ocasionalmente, en calidad de productora, importadora o distribuidora, comercialice bienes o preste servicios, y que tenga por objeto la adquisición, uso goce de los mismos por parte del primero, para el uso privado, familiar o social . Del análisis de la definición dada se determina que lo que caracteriza a este tipo de contratos es la presencia de la relación de consumo, y para llegar a esta conclusión el autor se basó en lo que determina el artículo 1 de la ley de Defensa del Consumidor Argentina que aunque no lo defina señala el vínculo entre consumidor y proveedor, tal como se ha presentado en la definición antes indicada. El legislador peruano parece adoptar esta segunda postura, ello se evidencia de la definición dada en la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, que en su artículo 45 señala que “el contrato de consumo tiene como objeto una relación jurídico patrimonial en la cual interviene un consumidor y un proveedor para la adquisición de productos o servicios a cambio de una contraprestación económica.” De lo dicho se evidencia la existencia de una relación entre contrato y relación de consumo, que vincula al consumidor con el proveedor. Al respecto no creemos conveniente la adopción de esta segunda postura pues al asentir ello se estaría equiparando la relación de consumo con la relación contractual, siendo la primera más amplia que la segunda, y en tal sentido la relación de consumo se extiende a muchas situaciones que no están amparadas por un contrato oneroso, como menciona el legislador nacional. Así siendo la relación contractual básica en muchos casos puede faltar. Por su parte Barturén, ha cuestionado la utilización la denominación “contrato de consumo”, ello bajo la siguiente expresión “es cuestionable que el legislador pretenda explicar esta nueva realidad social, el de las relaciones de consumo, utilizando los esquemas teóricos de la contratación clásica, pues se denomina “contrato” a aquello que claramente no corres10 11

ponde a las características del contrato tradicional, pues las relaciones de consumo no son fruto de la negociación o del acuerdo libre y voluntariamente alcanzado entre proveedor y consumidor, sino que se caracterizan por ser relaciones jurídicas estandarizadas.” Por ello creemos que resulta más apropiado utilizar la denominación “contratos con los consumidores”, la misma abarca todas las relaciones jurídicas que tiene como protagonista al consumidor, al igual que su situación de desventaja (parte débil) frente a su contraparte al momento de contratar y por la cual se ha erigido la disciplina del derecho de los consumidores. 4. Elementos. 4.1. Personales. 4.1.1. Consumidor. Al respecto tenemos que decir que el Código de Protección y Defensa del Consumidor tutela al consumidor como tal y no cuando actúa como cliente que adquiere los productos o se destine los servicios que brinda los proveedores, pues no todas las personas son consumidores sino que adquieren esta posición en un momento determinado. Dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico, Código de Protección y Defensa del Consumidor en su artículo IV del Título Preliminar, define a los consumidores o usuarios “Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor. (…)” De esta manera se fundamenta la definición de consumidor caracterizándolo como destinatario final, aquella persona natural o jurídica que ocupa el último eslabón en la cadena producción-consumo . En el caso de las personas jurídicas, no serán consideradas como consumidor cuando adquiere un producto o con-

trata un servicio para los fines de su actividad como proveedor. Con todo lo explicado podemos establecer que al definirse al consumidor este podrá ser: a) Consumidor Jurídico, el que adquiere un bien, b) Consumidor Material, el que utiliza o disfruta el bien aunque no sea el que adquirió personalmente. 4.1.2 Proveedor. Es el agente que se encuentra al otro lado de la relación de intercambio, que interviene de manera activa en el proceso de producción y comercialización de bienes y servicios. Desde el punto de vista legislativo, el Código de Protección y Defensa del Consumidor se engloba tanto a los distribuidores o comerciantes, productores o fabricantes importadores así como a los prestadores dentro de la categoría jurídica de proveedor. De esta manera el artículo IV Código de Protección y Defensa del Consumidor entiende por proveedores “[l]as personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que de manera habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden, suministran productos o prestan servicios de cualquier naturaleza a los consumidores.” Debemos indicar que la intervención del derecho se justifica por la presencia de inferioridad en la que suele encontrarse el consumidor respecto de los proveedores. De esta manera la condición indispensable para que exista una relación de consumo y se justifique la mencionada intervención estará dado por la habitualidad del proveedor, pues quienes no proveen habitualmente de bienes y servicios a los consumidores carecen de posibilidad de adquirir y mantener una ventaja estratégica frente a estos últimos. Es por ello que no serán considerados como proveedores aquellos que venden o prestan servicios de manera ocasional (criterio establecido en el caso Cheenyi v kónica). Al elemento de habitualidad deberá agregarse la contraprestación, así las operaciones a título gratuito quedarán excluidas.

cfr. DÍEZ-PICAZO, <<Contratos de consumo y derecho de los contratos>>, cit., p. 11 a 12. STIGLITZ, citado por MOSSET ITURRASPE, Defensa del Consumidor, cit. p. 74 a 75.

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4.2. Especiales. 4.2.1. Relación de consumo. La relación de consumo es un elemento íntimamente ligado al contrato de consumo, aunque no necesariamente equiparables, pues estas relaciones pueden provenir del contrato como instrumento formador del mercado o de otras contingencias. 70

Cabe precisar que la ley de defensa del consumidor argentina, en principio equiparaba la relación de consumo como contractual y oneroso, no fue hasta la modificación del artículo 42 de la constitución argentina que exigió la necesidad de determinar en qué situaciones el contrato resultará de una relación de consumo frente a las situaciones en las que el contrato constituya una. La ley Paraguaya 1334 menciona a la relación nacida de actos de consumo, describiéndola como todo tipo de acto, propios de las relaciones de consumo, celebrados entre proveedores y consumidores o usuarios, referidos a la producción, distribución, comercialización, venta o arrendamientos de bienes, muebles e inmuebles, o la contratación de servicios. Para el caso nacional, el Código de Protección y Defensa del Consumidor, lo define en su artículo IV como “la relación por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica.” Tenemos entonces que la relación de consumo se encuentra determinada por la concurrencia de tres componentes que están íntimamente ligados y cuyo análisis debe efectuarse de manera integral, pues la ausencia de uno de dichos componentes determinaría que no nos encontremos frente a una relación de consumo. Dichos componentes son: a) un consumidor o usuario, b) un proveedor, c) un producto o servicio materia de una transacción comercial.

5. Carácter contractual de los contratos de consumo. A continuación pasaremos a realizar un análisis de las objeciones que niegan el carácter contractual de los contratos de consumo. a. La limitación de la libertad contractual de los contratos de consumo. Al referirnos al contrato este no fue concebido como un concepto universal sino histórico, y con ello expresa lo que los hombres quieren o necesitan según la época en la que se presente. Cabe recordar lo siguiente, que el concepto moderno de “contrato” es producto de la ideología liberal imperantes a fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX. Recoge la idea de que la iniciativa individual es el mejor medio para la auténtica convivencia humana. Si se dejaba la libertad de actuar, todo sería mejor. Así se acuña tres ideas centrales, íntimamente ligadas: la autonomía de la voluntad, la igualdad entre las partes y la obligatoriedad del contrato . Así cuando nos referimos a la autonomía privada ella tiene como expresiones la libertad de contratar o la libertad de conclusión (permite decidir si contrato o no y con quien) y la libertad contractual o de configuración (aquella que me permite determinar el contenido y normatividad interna de la relación jurídico contractual). Frente a lo expuesto el hecho de que determinados contratos presenten un contenido imperativo (que es básicamente lo que ocurre en los contratos de consumo) no excluye el carácter contractual. Así la libertad contractual lejos de ser pura y virginal, es una voluntad razonable, dentro de un marco razonable de libertad . b. La ausencia de negociación de los contratos de consumo. La autonomía privada del contrato como presupuesto del contrato, se expresa a través de la libertad de contratar y la libertad contractual, las cuales actúan en la realidad a través de la negociación contractual. Sin embargo (desde el punto de vista del análisis económico del derecho)

la negociación, como proceso, genera costos de transacción (costos de información, costos de oportunidad y los derivados de la misma negociación), los cuales las partes desean asumir. Esta situación se da como producto de la economía moderna, de transacciones son generalizadas, pero que sin embargo ha llevado a determinar que los costos ocasionados por la negociación impliquen una disminución importante de la eficiencia y beneficios generados por el mercado. Así, la estandarización de los bienes y servicios que concurren al mercado lleva, indefectiblemente, a estandarizar las relaciones jurídicas vinculadas a dicha concurrencia. Las relaciones jurídicas se producen en serie. Ello exige a eliminar los contos de transacción que produce la negociación. Lo que no es posible sin conceptuar esta última de manera diferente. La consecuencia lógica es la reducción o eliminación de la negociación, al menos tal como lo entiende la teoría tradicional, de manera que la configuración de la relación jurídica sea una labor encargada de ellas . De esta manera habrá que sacrificarse la negociación, quien quiera contratar debe adherirse a las estipulaciones o cláusulas generales formuladas por la otra parte. Esta solución contractual está dado para reducir los costos de transacción, lo cual el mercado exige a fin de lograr una eficiencia económica. Aunque si bien las corrientes filosóficas del contrato lo conciben como una operación entre iguales, nacida del debate y la negociación entre ellos; es claro que la negociación no es un requisito, pues a lo sumo permite distinguir entre contratos con negociación y contratos sin ella o entre contratos paritarios y contratos de consumo. c. La desigualdad de las partes contractuales en los contratos de consumo. El principio de igualdad, fue concebida por la ideología liberal francesa, la cual estuvo referida no a una igualdad social o económica sino a una igualdad jurídica. En efecto al declararse

12 BARTUREN LLANOS, Tony D., <<El control de las clausulas abusivas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor>>, en IUS Revista de Investigación de la facultad de derecho de la Universidad Católica Santo Torivio de Mogrovejo, vol.I. Chiclayo, 2011, p. 9.

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que los hombres eran libres e iguales ante la ley, también se encontraban en igualdad de condiciones para negociar y celebrar contratos. Así con la revolución francesa se desarrolla el paradigma de libertad de mercado, asimismo se determina que un contrato libremente querido es un contrato justo. Sin embargo la igualdad de las partes al momento de contratar es una igualdad mítica que nunca ha existido, tal igualdad no se necesita para contratar. d. Ausencia de la voluntad contractual. El hecho de que el consumidor estudie más o menos conveniente la operación (y los hay los que se la saben todas), que haya procedido con deliberación y que manifieste mas o menos libremente el llamado consentimiento contractual no es decisivo como no lo es en el resto de contratos . 6. Interpretación del contrato de consumo. 6.1. Regla del favor debilis. Como regla general establece una interpretación del contrato a favor del consumidor, como parte débil del contrato. Sine embargo dicha regla va mas allá, pues implica la imperiosa necesidad de descubrir cuál de los dos partes contratantes es débil y por ende a quien ha de protegerse. Así autorizada doctrina nacional expresa que no necesariamente la categoría de parte contractual débil se identifica con el consumidor, pues lo que caracteriza al consumidor es ser el destinatario final de los bienes y servicios suministrados. Asimismo los consumidores, que pueden ser tanto personas naturales como jurídicas, no necesariamente deben ser la parte débil, más aun si el proveedor no ostenta

el monopolio del bien o servicio. En efecto, el consumidor que puede satisfacer su necesidad de cierto bien o servicios de varios proveedores, no se ve compelido a celebrar el contrato de adquisición con un determinado proveedor, sino que puede recurrir indistintamente a varios de ellos, con lo cual el proveedor elegido por el consumidor no tiene la condición de parte fuerte en la negociación contractual. Ambos, consumidor y no consumidor, solo pueden ser parte débil en la negociación contractual si se encuentra en un estado de necesidad respecto de la provisión de un bien o servicio y consideran que únicamente a través de un determinado contrato a celebrarse con persona cierta pueden satisfacer tal necesidad . De esta manera cuando se hace mención a la debilidad esta implicará un doble sentido: a) La debilidad económica, es decir aquella que no proviene del contrato sino de una posición socioeconómica de inferioridad o subalternización; de tal manera que se hace referencia a la situación desventajosa en que se halla una de las partes al momento de celebrar un contrato, la cual generalmente se ve influenciado por su debilidad económica. b) La debilidad jurídica, como componente dentro de la teoría del contrato, que en aplicación del principio jurídico de igualdad entre las partes, determina soluciones especiales de favor debilis. Partiendo de que en la contratación de consumo la estructura contractual es de contenido predispuesto, la interpretación del contrato no puede estar en la común intención de las partes, sino en lo que la parte predisponente

estipuló. Ello indudablemente lleva a tener en cuéntala aplicación de la regla interpretatio contra stipulatorem, poniendo en evidencia una infracción al deber jurídico de hablar claro, a lo que se opone un mecanismo neutralizante e inverso, destinado en sus consecuencias a quien ha generado oscuridad. 6.2. Regla del favor debitoris. Regla aplicable a los supuestos en la cual existan dudas sobre los alcances de la obligación, la cual se escogerá la que sea menos gravosa. Implica necesariamente la presencia de dos elementos una situación de duda y que la cláusula a interpretarse sea ambigua. Se ha establecido que esta regla debe ser tenida en cuenta por los jueces como principio orientador pues su fundamento descansa sobre la finalidad de justicia, proponiéndose a restablecer el equilibrio entre las partes, porque presupone que el deudor es la parte más débil de la relación contractual . CONCLUSIONES 1. En cuanto a la definición de contrato de consumo, si bien no hay unidad en la doctrina y la legislación, por la presencia de posturas que tratan de destacar la naturaleza del mismo, nuestro legislador nacional ha optado por aquella que se centra en la presencia de la relación de consumo, como elemento esencial en este tipo de contratos, sin tener en cuenta que al considerarla pueda traer como consecuencia problemas para la doctrina y en el plano real. 2. En cuanto a las reglas de interpretación de los contratos de consumo, si bien atienden a la especial situación en la que se encuentra el consumidor al

ESPINOZA ESPINOZA, <<Las Cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente>>, en Themis, Revista de Derecho, Lima 2003, p. 159. 14 Frente a esta posición se ha determinado que al hacerse mención al concepto de destinatario final de un bien o servicio, está vinculado al agotamiento del mismo independientemente si está destinado para el desarrollo de actividad económica o para el uso personal familiar. cfr. TREJO MAGUIÑA, <<La definición de “consumidor” en la legislación nacional>>, en Jus-legislación, n. 5, Lima 2007, p.429 ss. 15 La Sala Especializada en Protección al Consumidor, analizando el artículo IV del Código de Protección y Defensa del Consumidor, mediante RESOLUCIÓN 281-2013/SPC-INDECOPI, de fecha 1 de febrero de 2013 ha indicado cuándo una persona jurídica no es considerado consumidor, ello en razón de lo siguiente: “Así, cuando una persona jurídica adquiere, usa o disfruta un producto que constituye uno de los activos de su empresa o contrata un servicio cuya prestación recae uno de ellos, se considerara que dicho producto o servicio se adquirió, usó o disfrutó dentro de un ámbito empresarial. Así, por ejemplo, si una panadería adquiere un horno para la elaboración de sus panes, o si una empresa adquiere un nuevo local para el desarrollo de sus actividades, se considerara que dicho producto fue adquirido dentro de un ámbito empresarial.” 13

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momento de celebrar un contrato, no siempre coincidirán el binomio parte débil y consumidor, por lo que el interprete deberá tener en cuenta la situación real, concreta e individual de ambas partes al momento de contratar.

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ARTÍCULOS DE REVISTAS: 1. BARTUREN LLANOS, Tony D., <<El control de las clausulas abusivas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor>>, en IUS Revista de Investigación de la facultad de dere-

Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y, a condiciones de trato equitativo y digno 17 BULLARD GONZALEZ, Derecho y Economía, 2da edición, Palestra, Lima, 2006, p. 500-501. 18 DÍEZ-PICAZO, <<Contratos de consumo y derecho de los contratos>>, cit., p. 15-16 19 BULLARD GONZALEZ, Derecho y Economía, cit., p. 505. 20 DÍEZ-PICAZO, <<Contratos de consumo y derecho de los contratos>>, ob.cit. 21 DE LA PUENTE Y LAVALLE, <<Las Cláusulas Generales De Contratación Y La Protección Al Consumidor>>, en SOTO COAGUILA Y JIMENEZ VARGAS-MACHUCA (coord.), cit., p. 290. 22 Ibídem. 23 REZZONICO citado por RINESSI, Relación de consumo y derechos del consumidor, cit., p.165. 24 Sin embargo ello no siempre sucede así, por ello esta regla deberá aplicarse cuando el deudor haya cumplido con los deberes de lealtad y probidad. Un interesante artículo que determina hipótesis del deudor se encuentra en una situación ventajosa véase: MOISSET DE ESPÁNES Y TINTI, <<Consideraciones sobre el consumo y el derecho del consumidor>>, en http://www. acaderc.org.ar/doctrina7articulos/aartconsideracionessobreconsumoyderechoconsumidor/?searchterm=consumidor. 16

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LA ACTIVIDAD TURÍSTICA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO Juan Francisco García Mayorga

Abogado por la UNIVERSIDAD DE CHICLAYO Periodista por la UNIVERSIDAD DE CHICLAYO POST GRADO EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y GOBERNABILIDAD EN LA EPG – UNPRG – Lambayeque

1. GENERALIDADES. Hoy en día el turismo se ha convertido en una de las actividades económicas, sociales y culturales más importantes para el desarrollo integral de un país, no en vano, la Organización Mundial del Turismo (OIT) ha iniciado la campaña “Mil millones de turistas: mil millones de oportunidades” . La propuesta, a nuestro entender, trata de impulsar la toma de consciencia entre los visitantes –turistas o excursionistasacerca de la importancia que tiene el turismo para el individuo y la sociedad en general. Desde el punto de vista económico, los países y regiones del planeta cuentan con el turismo como una actividad que genera empleos, obras de infraestructura, construcción, desarrollo de establecimientos gastronómicos y hoteleros, crecimiento del transporte aéreo, terrestre y marítimo, desarrollo de las telecomunicaciones y demás infraestructura y servicios públicos fortaleciendo las oportunidades que ofrece esta gran cadena de producción . Siendo que, además, la contribución del turismo al bienestar económico depende de la calidad y de las rentas que esta actividad ofrezca. En lo social y cultural, qué duda cabe que el turismo nos permite transmitir nuevos comportamientos en diversas zonas del planeta que contribuyan a su desarrollo, conocer otras culturas y so-

bre todo a valorar lo más importante: la vida y sus diversas formas, y ello, a través de una experiencia única, directa, esto explica por qué el viajar se está convirtiendo en la actividad más frecuente en la vida de las personas. Lo que antaño se percibía como un lujo, propio de las clases dominantes, hoy se entiende como una necesidad y un derecho universal con el que contamos todas las personas. Este fenómeno, que crece cada vez más, sobre todo en países con economías emergentes, representa al mismo tiempo una de sus principales fuentes potenciales de ingresos. Y es que, durante décadas, el deseo por viajar y conocer otras culturas ha experimentado un frenético crecimiento y una variada diversificación, convirtiéndose en uno de los sectores económicos que crecen con mayor rapidez en el mundo, alcanzando incluso una estrecha relación con el desarrollo, siendo que, los negocios del turismo iguala o incluso supera al de las exportaciones de petróleo, productos alimentarios o automóviles, pudiéndose afirmar incluso que esta actividad ya forma parte del estilo de vida de las personas. Cabe referir que diferentemente de la actividad minera o agrícola, el turismo no es una industria sino un conjunto de actividades económicas interrelacionadas que tienen como

finalidad atender las necesidades y requerimientos de viajeros nacionales e internacionales. Siendo ello así y provistos de su importancia, podemos adelantar que la actividad turística es un complejo sistema en el que confluyen una serie de factores dejando claro, que nuestra definición puede modificarse o extenderse conforme va evolucionando y entendiéndose éste fenómeno, más aún, si tenemos en cuenta que otras disciplinas como la sociología, economía, ingeniería así como el derecho, conscientes de su importancia, han tentado definirlo desde su óptica de estudio. Por ello, actualmente existen definiciones más integrales que manifiestan la complejidad del fenómeno turístico. 2. DEFINICIÓN DEL TURISMO. Para la OMT, el turismo debe entenderse como “el conjunto de actividades que realizan las personas durante sus viajes y estancias en lugares distintos al de su entorno habitual, por un período de tiempo consecutivo inferior a un año, con fines de ocio, por negocios y otros motivos no relacionados con el ejercicio de una actividad remunerada en el lugar visitado”. La utilización de este amplio concepto permite identificar tanto el turismo entre países como el turismo dentro del propio país” .

En http://1billiontourists.unwto.org/ Visitado en enero del 2013. El concepto de cadenas de producción de valor del Turismo abarca todos los bienes y servicios que entran en el suministro de productos turísticos a los viajeros, así como los servicios que les ayudan a planear y ejecutar sus viajes. La hotelería como actividad nuclear de la producción y consumo del turismo, crea encadenamientos hacia atrás que se establecen entre los hoteles y los proveedores de los insumos para consumo inmediato, tales como carne y pescado, productos lácteos, vegetales y bebidas en general, que pueden ser comprados en el mercado local. Otros tipos de encadenamientos son establecidos ex-ante con la industria de construcción, y empresas que diseñan y confeccionan muebles, equipos, manteles, uniformes. Cuando esos bienes son producidos localmente, las actividades relacionadas con el turismo pueden tener un elevado efecto multiplicador en la economía local, mediante externalidades del consumo directo a lo largo de cadena de valor. Además, el consumo turístico produce encadenamientos hacia adelante por medio de la producción de bienes y servicios directamente comprados por los turistas, tales como artesanías, compras locales de otros bienes, espectáculos musicales, tratamientos de salud, estética, el empleo de guías turísticos, entre otros. En “El turismo, su cadena productiva, y el desarrollo incluyente en América Latina: los casos de Brasil y México”. Vivianne Ventura-Dias. Ed. Red Latinoamericana de Política Comercial. Sep 2011. Pág. 25.

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De acuerdo a lo citado, podemos afirmar que el turismo es un fenómeno social que radica principalmente en el desplazamiento voluntario y temporal de una persona o grupos de personas quienes se trasladan especialmente por motivos de recreación, ocio, descanso, cultura, educación, salud y cualquier otro motivo que no sea el ejercer una actividad remunerada , desde su lugar habitual de residencia a un espacio geográfico diferente al suyo, generando en él múltiples interacciones de importancia social, económica y cultural. Resaltando que dicho traslado deberá ser mayor de veinticuatro horas y menor a un año. Característica necesaria a destacar es que dicho desplazamiento fuera del lugar de arraigo requiere indispensablemente la intensión de regresar. 3. EL TURISMO EN NUESTRA REGIÓN. A nuestro entender, el turismo es un complejo fenómeno, interdisciplinario y multisectorial en el que –por tantoconfluyen diversos factores que lo hacen posible. La demanda, que es uno de ellos, la conforman las personas que se convierten en consumidores -o potenciales consumidores- de bienes y servicios turísticos. Esta demanda está compuesta por turistas residentes en el país (turismo interno) o residentes en el extranjero (turismo receptor). La oferta turística, por su parte, está compuesta por aquellos elementos naturales o culturales que puedan generar cierto interés en las personas, -los turistas-, para querer trasladarse a ese otro lugar ajeno al de su residencia. Pero aún más, para que la oferta turística se desarrolle con eficiencia y sea más atractiva, es necesaria la presencia de otros elementos de vital importancia y que trataremos de resumir con este ejemplo. En Lambayeque, entre otros atractivos turísticos, tenemos al Señor de Sipán , que sin duda se convierte en nuestra oferta turística cultural más importante en esta zona del país. Pero, para que el turista pueda desplazarse desde su residencia hacia las Tumbas del Señor de Sipán nos ha-

cen falta otros factores que posibiliten su traslado y por sobretodo su permanencia. Para este objetivo se requiere entonces de buena infraestructura, es decir, facilidad de acceso que apoyan en tiempo y comodidad al viajero e impulsan el desarrollo de la actividad turística (DAT). Aquí citamos carreteras, puertos, aeropuertos, servicios de luz, agua, telefonía y todos los demás servicios básicos que apoyen la viabilidad del fenómeno turístico. Debemos dejar en claro que el turista no sólo llegará para conocer al enigmático Señor de Sipán, requerirá de otros elementos que le permitan quedarse en estas tierras lambayecanas a fin de seguir descubriendo nuestra cultura, por tanto, será necesario el desarrollo de una estructura turística que involucra, instalaciones, establecimientos hoteleros, restaurantes, discotecas, transportes, seguridad y tantos otros servicios que hagan grata su estadía, (porque si pensamos que con conocer al antiguo gobernante es suficiente, entonces la empresa turística no tendría sentido y la cadena de producción se convertiría en tan solo un eslabón). Por último, requerimos de buenos organismos e instituciones tanto públicas como privadas dedicadas a la organización, regulación, promoción y vigilancia del turismo, llamándosele a ello la superestructura turística lo que nos obliga a contar con buenas leyes, reglamentos, planes y programas relacionados con el DAT. Podemos señalar entonces que la actividad turística es de vital importancia para el progreso integral y económico de los pueblos, es por ello que este fenómeno está siendo abordado desde muy variados enfoques (económico, sociológico, antropológico, psicológico, estadístico, etc.), sin embargo, pese a su trascendencia, pocos son los investigadores que se han interesado por describir la actividad turística desde la perspectiva jurídica. En nuestro país, y sobre todo en nuestra región, son escasas las publicaciones sobre turismo desde el punto de vista jurídico, pese a la existencia de diver-

sas universidades que en sus respectivas escuelas profesionales ofertan la carrera de turismo cualquiera sea su denominación , lo que nos lleva a la ligera sospecha que la presencia de esta nueva especialidad obedece más a la moda o lucro. 4. CÓMO INCURSIONA EL DERECHO EN ESTA NUEVA ACTIVIDAD. Tal como lo define la OMT, para que el fenómeno turístico se impulse las personas deberán ejercer uno de sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución en el artículo 2° inciso 11 . Este derecho involucra la libertad de transitar libremente por el territorio nacional, es decir, a desplazarse dentro de él –lo que en la práctica turística se le conoce como turismo interno-; así mismo, refiere el inciso, que toda persona puede salir del territorio nacional y entrar en él libremente –que es lo que llamamos turismo emisivo y receptivo respectivamente-; dicho precepto constitucional está estrechamente vinculado con lo que reconoce el inciso 21 del artículo 2° de la Constitución . Como en otros derechos, este no se ejerce de manera ilimitada, las excepciones están contenidas en el mismo apartado y son sólo por motivos de sanidad, mandato judicial o aplicación de la ley de extranjería. En el primer caso, podemos recordar las restricciones que se impusieron por motivos de la fiebre AH1-N1, enfermedad que ponía en peligro la seguridad del país en materia de salud, pues se podía propalar por el ingreso de personas portadoras de dicho mal y transmitirse de manera indiscriminada en el interior de nuestro territorio. El mandato judicial es otra de las restricciones que impone este apartado y que obedece a un mandato escrito y motivado del juez producido de acuerdo a los procedimientos legales preestablecidos, sólo así, la persona que –por ejemplo- se encuentre dentro de un ómnibus de transporte interprovincial desplazándose de Chiclayo a cualquier otro destino y sea requerida

Según la OMT en: http://www.world-tourism.org/estadisticas/basic_references/index-sp.html. Junio del 2012 A tenor de lo expuesto surgen las diversas categorías turísticas: cultural, de aventura, convencional, deportiva, natural, marina, rural, médica, social, religiosa, estética, mística, gastronómica, etc.

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de sus documentos, sólo comprobada su requisitoria, podrá ser detenida debiendo ser puesta a disposición del juzgado que lo requiere de manera inmediata, limitando de esta manera su libertad de tránsito. Por último, aquellos que pretenden salir, ingresar o mantenerse dentro del territorio sin cumplir con las disposiciones o normas en materia de inmigración podrán ser incluso expulsadas por aplicación de la Ley de Extranjería . En una lectura integral del texto constitucional, podemos agregar incluso otra limitación, que está contenida en el artículo 137°, el que se da sólo cuando el Presidente de la República decreta el estado de emergencia en los casos de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofes o de graves circunstancias que afectan la vida de la Nación, pudiendo restringirse o suspenderse, entre otros derechos, la libertad de tránsito consagrada en el artículo 2° inciso 11. Hemos señalado que el ejercicio de la actividad turística requiere necesariamente de otros factores que posibiliten su traslado y por sobretodo su permanencia en un lugar determinado. Ello implica que el Estado –directa o indirectamente- deberá necesariamente de satisfacer –vía los servicios públicos- de estas exigencias imperiosas para el crecimiento del turismo. Una ciudad insegura, sin vías de acceso, con deficiente servicio de transporte urbano, con deficiencias o carencia de los sistemas de comunicación en lugares alejados donde no llegan señales telefónicas o de internet, serán consideradas por el visitante como una experiencia no grata. Además es necesario contar con una infraestructura adecuada en la prestación de los servicios turísticos, tales como hoteles,

restaurantes, casinos, etc., y todo ello deberá ser incentivado por el Estado a través de políticas y leyes que garanticen la inversión en nuestro país. Como podemos apreciar, no sólo se trata de promulgar una ley que declare de interés nacional el turismo, sino que requiere de un trabajo multisectorial a fin de brindar servicios que permitan el desarrollo sostenible de la actividad turística y todo ello nos indica que tan igual como la educación, el medio ambiente, la informática y otros campos, se hace imperativo conocer el desarrollo de este nuevo fenómeno desde la perspectiva del derecho. El derecho entonces, son aquellas normas de conducta que por consenso social han sido impuestas a los hombres a fin de mejorar su organización y garantizar su convivencia, armonía y paz. Las normas adoptadas por la sociedad plasmaran lo que ésta entiende por justo. Es por ello que, en una sociedad como la nuestra, resulta ser un delito mantener dos o más matrimonios vigentes, caso contrario, los árabes por ejemplo tienen permitido tener tantas esposas como puedan mantener, sus leyes promueven que el hombre posea más de una esposa. No todas las sociedades aceptan como justo, moral o ético una determinada conducta y eso se basa precisamente en sus costumbres. Mientras que en Estados Unidos el comensal debe dejar una propina que asciende al diez por ciento de su consumo, pues ello permite a los jóvenes norteamericanos hacer un capital para solventar sus estudios o vacacionar en verano; en China y Japón, el dejar propina al mesero es tomado como una afrenta, mientras que en Singapur está totalmente prohibido. En cada país, -e incluso dentro de un país-, el marco de aplicación puede variar. Por ello, en

el Perú, por ejemplo, el adulterio sólo podrá ser considerado como una causal de divorcio, mientras que para los nigerianos e iraníes esta conducta será sancionada con la lapidación, es decir, apedrear al infractor hasta la muerte. Nuestra Constitución y sus leyes reconocen y garantizan especial protección a los niños, niñas y mujeres; mientras que, en culturas como Yemen o Somalia, aún se dan prácticas de terror tales como la ablación que es la amputación que sufren las niñas de cinco a siete años del clítoris, pues, según sus costumbres, las mujeres están prohibidas de experimentar placer sexual y sólo son consideradas como objeto de reproducción, es más, en estas culturas a fin de evitar la infidelidad por parte de las mujeres éstas son sometidas a la práctica de la infibulación, que no es otra cosa que la costura de los labios vaginales dejando sólo un orificio para la orina y el flujo menstrual . Estas prácticas en nuestra cultura serían sancionadas como delitos de lesiones graves contra la mujer y condenadas por cualquier estrato social. La UNICEF ha definido bien que se trata de una práctica discriminatoria que vulnera el derecho a la igualdad de oportunidades, a la salud, a la lucha contra la violencia, el daño, el maltrato, la tortura y el trato cruel, inhumano y degradante; el derecho a la protección frente a prácticas tradicionales peligrosas y el derecho a decidir acerca de la propia reproducción. Estos derechos están protegidos por el Derecho internacional . 5. ENFOQUE JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD TURÍSTICA. El Derecho no es un fenómeno aislado, éste se crea, se desarrolla y evoluciona en sociedad y es aquí donde van a nacer los demás fenómenos

Este descubrimiento, que data de la década del 80, se debió a dos factores: la casualidad y a la presencia de agentes secretos de la policía antiterrorista en los pueblos aledaños a Sipán y la proliferación en dicha zona de los llamados “huaqueros” –como se les conoce en nuestro país a los saqueadores de sitios arqueológicos-, liderados por Ernil Bernal. Los efectivos policiales, en misión secreta por temas de terrorismo, presenciaron cómo los lugareños, quienes desconociendo su valor histórico y cultural, pagaban sus cuentas en cantinas y prostíbulos con piezas de oro. Al dar cuenta a las autoridades, se determinaría que dichas piezas pertenecían a un personaje cubierto de ornamentos y emblemas militares de oro, plata y piedras preciosas, a quien se le llamaría “El Señor de Sipán”. 6 En la región Lambayeque, de las nueve universidades que operan, siete de ellas ofrecen carreras profesionales relacionadas con el Turismo a entender de: Turismo y Hotelería (USMP-FN), Administración Hotelera y de Servicios (USAT), Administración Turística (UDL), Turismo y Negocios (USS), Administración en Turismo y Hotelería (UCV), Turismo, Hotelería y Gastronomía (UAP), Administración Hotelera, Turismo, Ecoturismo y Gastronomía (UJMB). 7 Artículo 2°. Toda persona tiene derecho: 5

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como la cultura, el arte, la educación, el trabajo, y tantos otros que para ser comprendidos deberán ser estudiados desde el punto de vista científico. Por lo que podemos decir que el derecho es una ciencia y se presenta como un conjunto sistemático y metódico de conocimientos fundados de las cosas por sus causas próximas. El derecho forma un cuerpo ordenado y sistematizado de conocimientos convertidos en leyes motivadas que permitirán la convivencia social, ello implica que sus preceptos no son dados al azar, de manera caprichosa. Por ello, si en la sociedad se producen relaciones de carácter laboral, el derecho es el llamado a regular dichos vínculos describiendo los derechos y obligaciones de empleador y trabajador; el mismo esquema se da en el campo penal, civil, ambiental, en el que cada acontecimiento que surja en la sociedad deberá ser normado por el derecho, por lo que la ciencia jurídica exige cada vez más su especialización. Dicho esto, si el turismo aparece entonces como un nuevo fenómeno social de gran importancia económica y cultural, es indispensable que éste deba ser observado desde la óptica jurídica para una mejor sistematización de sus normas formándose así las bases del derecho turístico. En la vida diaria y de manera particular hacemos uso del derecho, en situaciones tan comunes como elaborar un contrato de arrendamiento, requerir una licencia administrativa o inscribir a nuestros hijos en el registro civil.

La actividad turística no es ajena a ello. El comprar un boleto aéreo, reservar el cuarto de un hotel o adquirir una entrada para ingresar a un museo nos otorgará facultades para exigir el cumplimiento de ser trasladado de un lugar a otro, de pernoctar por un tiempo determinado en la habitación de un establecimiento de hospedaje o el poder apreciar verdaderas reliquias históricas o culturales, respectivamente. El derecho se presenta aquí como una facultad del sujeto para exigir el cumplimiento de una obligación aún insatisfecha. Estas facultades del sujeto deberán estar contenidas en un cuerpo normativo. Estas normas, se presentarán a través de un sistema jerárquico en el que la Constitución será la que prevalezca sobre las demás leyes . Es en este cuerpo jurídico que podemos encontrar –por ejemplo- los derechos fundamentales que mayor relación guardan con el DAT, debemos tener en cuenta que es esta actividad la que permite que millones de personas se desplacen por cualquier rincón del planeta teniendo como premisa que en el lugar donde estén, el respeto por los derechos fundamentales será el pilar elemental para la aplicación del derecho en la búsqueda de la justicia. Países en los que no se garanticen ni protejan los derechos de las personas se convertirán poco atractivos para el flujo turístico . Siendo los derechos fundamentales especiales, corresponden a todo ser humano por igual, su protección y respeto deben ser priori-

tarios en las actuaciones gubernamentales, porque los seres humanos son el punto de partida y el objetivo de toda política. El estado está al servicio de las personas y no al revés. Otro referente constitucional –por ejemplo- es el contenido en el artículo 21° que trata sobre el Patrimonio Cultural de la Nación, siendo el Santuario Histórico de Machupichu uno de sus principales atractivos turísticos del Perú y considerado por la UNESCO como Patrimonio Cultural de la Humanidad en 1983 así como una de las Siete Maravillas del Mundo Moderno en julio del 2007, en ceremonia realizada en Lisboa, Portugal, elección que contó con la participación de cien millones de votantes en el mundo entero. Dentro de este sistema de normas debajo de la Constitución aparece la ley, cuyo contenido debe estar subordinado a los principios constitucionales. En el Perú, se promulgó la Ley N° 29408, Ley General del Turismo, que preceptúa como objeto el de promover, incentivar y regular el desarrollo sostenible de la Actividad Turística, tenemos además, la Ley para el Desarrollo de la Actividad Turística Ley N° 26961, entre otros. En este despliegue normativo se nos presentan también los decretos como por ejemplo el Decreto Supremo N° 026-2004-MINCETUR, sobre el Reglamento de Agencia de Viajes y Turismo, el Decreto Supremo N° 029-2004-MINCETUR, Reglamento de Establecimiento de Hospedaje, para citar algunos ejemplos.

[…] 11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. 8 Artículo 2°. Toda persona tiene derecho: […] 21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República. 9 Caso concreto es el que denunciara el diario “Perú 21” el 24-ABR-13 con el titular: Tráfico Humano, haitianos ilegales ingresan al país gracias a mafias. Esto como consecuencia del devastador terremoto sucedido en ese país en enero del 2010, en el que miles de damnificados migraron a diversos países en busca de trabajo, uno de ellos era Brasil, pero, para poder llegar a su destino tenían que pasar por el norte peruano. Todo este recorrido –denuncia el diario- se realizaba sin la documentación pertinente, y pese a que la policía los interviene y pone a disposición de las autoridades migratorias, es esta entidad que demora más de un año en emitir una resolución de expulsión, tiempo en el que los migrantes cruzaron la frontera con Brasil. En http://peru21.pe/actualidad/trafico-humano-haitianos-ilegales-entran-al-pais-gracias-mafias-2127892. Mayo del 2013. 10 Tal como ocurrió de manera lamentable cuando en Julio del 2012 el gobierno declaró en estado de emergencia tres provincias en Cajamarca. Esto ocasionó que esta empobrecida ciudad dejase de percibir cerca de seiscientos millones de soles de los cuales doscientos millones corresponden al sector turismo. Según el presidente de la Cámara Nacional de Turismo – CANATUR, Carlos Canales, la llegada de turistas a esta región se redujo en un 70%, agregando que “…más de 500 trabajadores han perdido sus empleos y más de 120 microempresas han tenido que cerrar. Préstamos vehiculares e hipotecarios para hotelería han quedado impagos porque simplemente no hay turistas”. En diario El Comercio de fecha 04-SET-12

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5.1. EL TURISMO Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO. Cuando afirmamos que el turismo es una actividad humana y por tanto un fenómeno social queremos encuadrar que todo comportamiento del hombre es y debe ser regulado por las normas jurídicas, es decir, por el derecho. Por tanto, si entendemos al turismo como una actividad humana y el derecho como aquella ciencia que reglamenta dicha actividad, resulta lógico aceptar que entre turismo y derecho existe cierta relación. Y en concreto, el hecho que la actividad turística posea componentes que deben ser regulados jurídicamente para establecer un mejor orden social es razón suficiente para formular la necesidad de la existencia de un derecho turístico. Aunque es preciso señalar que sobre este aspecto, autores como Blanquer manifiestan que: “Es habitual entre juristas dedicados a la docencia una comprensible tendencia a subrayar la singularidad y originalidad de la asignatura que imparten y de su área de conocimiento. Esa inclinación suele terminar animando al profesor al justificar esas particularidades creando principios jurídicos que diferencian su asignatura de otras ramas de derecho… Por ello no es de extrañar que alguien sienta la tentación de crear o inventar un “Derecho Turístico” […] Conviene resistirse a esa tentación pues no hay tal singularidad de principios diferentes a otras ramas y propios o exclusivos de un supuesto Derecho Turístico. Sin embargo, pese a la negación que algunos juristas hacen de esta nueva rama del derecho, es necesario dejar en claro que de una exploración minuciosa de las normas tenemos que existe un sin número de leyes, reglamentos y planes que son aplicables en un contexto turístico. De este cuerpo jurídico extraemos que el contenido normativo del derecho turístico comprende dos áreas principales; el derecho público y

el derecho privado del turismo. El derecho público del turismo, encargado de la organización administrativa del turismo así como la acción administrativa del fomento del turismo, junto con la ordenación administrativa de las empresas turísticas y el régimen disciplinario de la actividad turística. Por su parte, el derecho privado del turismo comprende los componentes contractuales regulando del estatuto jurídico de los sujetos particulares que participan y de las relaciones jurídico-privadas establecidas entre ellos. De forma específica, dichas normas se aplican mayormente en los contratos de servicios de hospedaje, reservación, arrendamiento y transportación. Como fenómeno social que realiza el hombre, la práctica turística requiere la realización de una serie de actividades que necesariamente involucra la participación de otros sujetos a quienes el ordenamiento jurídico les imputa derechos y deberes y que jurídicamente se les conoce como sujetos de derecho, término que recae física e individualmente sobre las personas naturales y por ficción -individual o colectivamente- a las personas jurídicas. Estas acciones van a tener como propósito desarrollar la actividad turística bajo el amparo normativo permitiendo identificar precisamente los derechos, deberes y obligaciones que cada una de las partes se compromete a ejecutar. En la práctica, las relaciones que existe entre el turismo y el derecho –y sus diversas ramas- se suceden cuando por ejemplo un sujeto que desea desplazarse a un lugar ajeno a su residencia habitual, puede hacerlo requiriendo o no los servicios de una determinada agencia de viaje, pero, sea la forma en la que se traslade requerirá en esa travesía de otros servicios como el de hospedaje, alimentación, guiado, etc., en cada una de ellas contratará por determinados servicios esperando recibir la prestación deseada, pues no lo

adquiere de manera gratuita; además, para que estos puedan ser brindados se requerirá de una serie de trámites administrativos que permitirá la obtención de los permisos y licencias respectivos, siendo que, en caso de no ofrecérsele la atención esperada, el sujeto activo –turista- podrá interponer las quejas o denuncias correspondientes frente al sujeto pasivo –la EPSTen las oficinas que la administración determine su competencia. Pero no solo eso, sino que la comunidad destino deberá de proteger y respetar los derechos de los visitantes a fin de posibilitar mayor afluencia del turismo y el visitante –por su parte- deberá a la vez someterse a las normas, costumbres o tradiciones de dicho lugar. Por tanto, un ligero análisis del conjunto de ramas jurídicas permite advertir que el Derecho Turístico posee diversas relaciones con las distintas ramas del derecho tales como el derecho constitucional, civil, laboral, administrativo, penal, internacional, ambiental, entre otros. Ante ello podemos afirmar que las relaciones que guarda el turismo con el derecho se inician desde la norma constitucional en la que se expresa que toda persona tiene derecho al libre desarrollo y bienestar, a transitar libremente por el territorio nacional así como a entrar y salir de él, salvo las limitaciones antes señaladas; a reunirse pacíficamente en locales privados o abiertos al público, a contratar con fines lícitos, a mantener reserva de sus convicciones políticas, filosóficas religiosas o de cualquier otra índole –elemento importante si tenemos en cuenta que el desarrollo de la actividad turística trasciende las fronteras-, a la identidad étnica y cultural así como al uso del propio idioma ante cualquier autoridad, y, por sobre todo, a la paz, tranquilidad y disfrute del tiempo libre y al descanso, que, es precisamente esta actividad de ocio la que permite el fomento del fenómeno turístico.

Se estima que aproximadamente setenta millones de niñas y mujeres africanas han sido sometidas a la mutilación genital a pesar de que la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) aprobase por consenso la prohibición mundial de estas prácticas y requirió a los estados miembros que adopten medidas punitivas y educativas, para acabar con ello. Esta organización solicitó además que el 6 de febrero sea declarado el Día Internacional de la Tolerancia Cero contra la Mutilación Genital Femenina. En http://www.un.org/es/women/endviolence/situation.shtml Visitado en Marzo del 2013. 12 El código penal en su artículo 121° tipifica el delito de Lesiones graves. Artículo 121°.- Lesiones graves: 11

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Esta lista es representativa de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución que son garantía para todas las personas. El artículo 21º está referido al patrimonio cultural de la nación, fomentando la participación privada en la conservación, restauración, exhibición y difusión del mismo, así como la restitución al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladada fuera del territorio nacional. Debemos tener en cuenta el Perú desarrolla una actividad turística cultural y arqueológica, por lo que este artículo es pertinente a tener en cuenta en el marco de desarrollo de la legislación turística. Sobre la jornada ordinaria de trabajo, el artículo 25º desarrolla un acápite en el que se reconoce al trabajador un descanso semanal y anual remunerado, siendo este factor el que debe de explotarse para la promoción del turismo. En lo que respecta al título denominado del Estado y la Nación, los artículos 48º, 49º y 50º reconocen precisamente parte de nuestro acervo cultural al referirse a los idiomas oficiales así como al reconocimiento de las lenguas aborígenes; designa como capital histórica a la ciudad del Cusco, lugar en el que se ubica Santuario Histórico de Machupichu, detallado líneas arriba y, así mismo, en el marco de un estado laico, reconoce a la iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú. Otro punto importante contenido en la constitución es el tema referido al ambiente y los recursos naturales al categorizarlos como patrimonio de la Nación. Como política ambiental señala que el Estado determina la política nacional del ambiente y promueve el uso sostenido de los recursos naturales. Por último, dentro de las políticas de descentralización tenemos el artículo 188º, donde, por Ley Nº 27680 en el

artículo 192º se emplea por primera vez el término turismo, al regular que la descentralización “promueve y regula actividades y/o servicios en materia de… turismo… conforme a ley”. Ello implica la importancia naciente de la actividad turística dentro de los sectores socioeconómicos. Por otro punto, el turismo se relaciona también con el derecho administrativo. En primer lugar por la tramitación de las diversas licencias de funcionamiento así como autorizaciones de los establecimientos hoteleros, agencias de viajes, restaurantes; así como además a la imposición de multas y sanciones administrativas por la mala prestación de servicios turísticos. Cabe señalar que cada una de las EPST está sujeta a requisitos y procedimientos para la prestación de los servicios turísticos, estos cada vez más exigentes toda vez que el consumidor es objeto de protección a través de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI. Así mismo, en vista que la actividad turística se dirige también al turismo receptivo es necesario que las autoridades competentes a supervisar cada una de estas EPST cumplan su rol a fin de generar una buena atención al turista extranjero. Cabe precisar que de acuerdo a ley se agiliza y se hace viable los permisos y licencias relacionados con la actividad turística, pues, todos los organismos e instituciones del sector público deben simplificar sus textos únicos de procedimientos administrativos a fin de generar la simplificación de dichos trámites que muchas veces son motivos suficientes para desanimar al inversionista privado nacional o extranjero. En lo que respecta al derecho civil, el tema de las igualdades y libertades se extienden a todas las personas. Pero además, vemos inmerso en esta sección lo referido a los contratos de

hospedaje contenido en los artículos 1713º al 1727º del código civil. En materia empresarial se tienen contratos con agencias de viaje, franquicia hotelera y de comidas, joint venture hotelero, catering entre otros muy usados en los negocios turísticos. El derecho civil constituye por lo mismo un marco general o supletorio de regulación cuando no exista norma especial que la regule. Siendo que el artículo 1353º refiere que “todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados quedan sometidas a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.” En materia penal, se da protección a los bienes culturales y recursos naturales. Así mismo los eventos referidos a robos, crímenes o lesiones que tengan que ver con los turistas en cuanto haya negligencia o acción dolosa. Por ello, la Ley Nº 26961, en el artículo 24º prescribía que “la fiscalía provincial de turismo podrá abrir investigación sobre la base de denuncias interpuestas por turistas extranjeros…” El artículo 181º-A del Código Penal establece que “El que promueve, publicita, favorece o facilita la explotación sexual comercial en el ámbito del turismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad…”, aumentándose las penas cuando se trate de personas menores a las edades descritas; debiendo tener presente –como sugerencia- que en el caso que el sujeto activo del delito sean representantes de agencias de viaje, restaurantes, discotecas, hoteles, etc., las penas también deberán ser elevadas.

El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves: […] 2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. 13 http://www.taringa.net/posts/noticias/15991680/ONU-prohibe-la-mutilacion-genital-femenina.html. Diciembre del 2012. 14 Es preciso señalar que el austriaco Hans Kelsen fue el primer jurista que fundamentó la validez del Derecho en la jerarquía del ordenamiento jurídico, al cual considera como un sistema cerrado de normas que pueden representarse mediante una pirámide invertida. Las sociedades modernas agrupan las normas de modo que formen un todo cuyas partes guarden entre sí relaciones de

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En referencia al derecho laboral no cabe duda que la actividad turística es una de las grandes actividades económicas en el mundo por ello la demanda laboral en las EPST se ha incrementado. Los trabajadores del sector turístico que pertenecen al régimen del Decreto Legislativo Nº 728 (que involucra así mismo al DS Nº 002-97TR “Ley de formación y Promoción Cultural” y al DS Nº 003-97-TR “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”), en conjunto reglamentan las relaciones laborales con el empresario turístico privado, tal como los contratos sujetos a modalidad como lo es el contrato por inicio o incremento de la actividad, por ejemplo, la que se generó en nuestra localidad cuando fuimos sede de la Copa América 2004 en el que las empresas hoteleras tuvieron que incrementar su personal; así mismo, los contratos por necesidad de mercado, como en el caso en que con motivo del robo de la Cruz de Motupe en nuestro departamento que generó el interés por visitar este sitio turístico, los restaurantes se vieron invadidos de turistas por lo que tuvieron que requerir de mayor personal por la expectativa creada. Del mismo modo podemos citar los contratos ocasionales que surgen por ferias o eventos, los contratos de suplencia, entre otros. Como es evidente, para que pueda desarrollarse el turismo se requiere de la empresa turística, guardando estrecha relación con el derecho comercial. La Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, reglamenta a las sociedades y sus diversas modalidades a fin de poder constituirse como empresas de transporte, hoteles, agencias de viaje, alquiler de vehículos. También debemos incluir en esta relación lo establecido en el D. Ley Nº 21621 re-

ferido sobre la empresa individual de responsabilidad limitada, que permite en muchos lugares del país la autogestión de sus recursos económicos permitiendo a la vez la generación de empleo. Incursiona en este rubro lo relacionado con la ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287) que regula lo referido a las obligaciones y pagos entre los empresarios turísticos y turistas donde se aparece el cheque de viajero (travel chek), que es un título valor emitido por una entidad bancaria a su propio cargo para ser abonado por los corresponsales que destine el título. Con el derecho municipal, en cuanto atribuye competencias y funciones de los gobiernos locales en cuanto al fomento del turismo local sostenible así como la regulación de los servicios destinados a este fin, en cooperación con las entidades competentes; además, organiza en coordinación con el respectivo gobierno regional y municipalidades distritales de su jurisdicción… para promover el desarrollo económico local; aprovechando las ventajas del ecoturismo y de biodiversidad. El artículo 161 numeral 4 atribuye competencias para otorgar licencias de apertura de establecimientos… de servicios turísticos, por otro lado, promueve y controla la calidad de los servicios turísticos. Con el derecho ambiental, se aprecia el interés por la protección de los recursos naturales y patrimonios culturales por la diversidad ecológica, biológica y genética que alberga su territorio y que al mismo tiempo constituyen recursos de turismo e integrantes del turismo nuestro, tal como hemos señalado anteriormente, somos un destino turístico arqueológico y cultural. A ello, hay que precisar que el turismo y

el ambiente han sido tratados en eventos internacionales que serán materia de análisis en un posterior artículo. El derecho internacional no es ajeno en esta relación con el turismo. Por un lado con el derecho internacional público, cuando por ejemplo a nivel de estados se firma un tratado para que los nacionales de los países suscribientes puedan acceder a estos territorios sin visa, como el caso de Perú – México, en el que a partir del primero de noviembre del 2012 no se requerirá dicho documentos para viajar a México, gracias al acuerdo de colaboración firmado por los países de la Alianza Pacífico. Lo mismo sucede en los casos de Colombia, Corea, Chile, Malasia, República Dominicana, Tailandia, así como Emiratos Árabes Unidos en el que los peruanos no requerirán de visa pero si una autorización de entrada tramitada por el hotel donde se hospedará, la agencia de viajes en los Emiratos, la línea aérea de transporte o la persona que invita. En relación al derecho internacional privado, nuestro código en el Título X cobija normas de este tipo donde se desprende la competencia jurisdiccional internacional, la ley extranjera aplicable, así como el reconocimiento de sentencia y fallos arbitrales extranjeros. En el artículo 2047º del Código Civil se preceptúa que “el derecho aplicable para regular las relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Perú…” Todas estas normas deben ser explicadas, analizadas e interpretadas no solamente en referencia a la actividad netamente turística, es decir, no podemos aislar la legislación turística de la

coordinación y dependencia. En la mayoría de los sistemas jurídicos modernos un conjunto de normas adquiere unidad cuando la validez de todas ellas derive de una norma en la cual todas las demás deben apoyarse y a la que se le denomina NORMA FUNDAMENTAL. Nuestra Carta Magna, acogiendo esta teoría prescribe en su artículo 51° que la Constitución prevalece sobre toda norma legal, la ley, sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente […], a esto se le conoce con el principio de Supremacía Constitucional. 15 Tal como informara el diario “El País” de España, con el titular “Agresión Racista en un tren de Barcelona” en el que se describe la agresión racial de la que fue víctima una adolescente ecuatoriana de 16 años. El ataque se produjo en un tren cuando un joven de 21 años, se fijó en una menor suramericana que viajaba sola. Se acercó a ella y, sin dejar de hablar en ningún momento por el teléfono móvil, le insultó -le dijo palabras como “zorra” e “inmigrante de mierda”-, le amenazó de muerte y le invitó a “irse a su país”. El agresor fue detenido y la víctima recibió tratamiento psicológico. En http://www.youtube.com/ watch?v=FvwhnmWl50Y 16 David Blanquer Criado. “Derecho del turismo”. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia – España. 1999. Pg. 21.

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actividad humana, por el contrario, su estudio debe darse de manera integral, tratando de entender en primer lugar por qué es necesaria la apertura de una nueva rama del derecho. Si bien el derecho es un todo, su segmentación no obedece a un mero capricho del investigador, recordemos que la división del derecho en público y privado se remonta a las épocas de Ulpiano y es a partir de esta propuesta que podemos decir aparecieron una serie de derechos particularizados que aceptamos y reconocemos en la actualidad, tales como el derecho civil, penal, laboral, constitucional, industrial, comercial, bancario, entre tantos otros de larga data y entre los recientes podemos citar al derecho ambiental, informático, genético que su presencia y dinámica social han constituido razones fundadas para su segmentación a fin de mejorar su regulación y tratamiento legislativo así como su comprensión en el ámbito académico. Todos estos derechos particulares cuentan con principios comunes pero también con fundamentos propios que crean precisamente la necesidad de su especialización. 6. CONCLUSIÓN: Siendo esto así, es necesario entonces reglamentar la actividad de las EPST a través de dispositivos legales que emanan de la autoridad del Estado y que serán de cumplimiento obligatorio para las empresas que se dediquen a prestar dichos servicios. Se ejerce por tanto la actividad legislativa dentro de este ámbito, dando lugar a un conjunto de legislaciones coordinadas entre sí. El desarrollo de la actividad turística desde la perspectiva jurídica, permitirá, en primer lugar, regular el marco general del sector turístico y a la vez reglamentará a todos los agentes involucrados en ésta, existiendo por tanto legislación en materia de agencias de viajes, legislación en los sistemas hoteleros, en el campo de la restauración, entre otros.

Debemos entender al Derecho Turístico como aquel sistema regulador de las relaciones jurídicas surgidas a partir de la actividad turística y que cuenta con sus propias normas, principios e instituciones que justifican su segmentación y por tanto su especialización, debiendo el derecho justificar las razones jurídicas de esta tesis. Por otro lado, un hecho general es que en las diversas ramas de cualquier ciencia, primero surge el fenómeno y a consecuencia de ello la necesidad de encuadrarlo jurídicamente y la urgencia de entenderlo, en este caso la propuesta será a través de una nueva rama jurídica a la que denominamos como Derecho Turístico.

situaciones, las que corresponden a la esfera jurídica turística, en especial dentro derecho positivo peruano.

Por lo que, para que un fenómeno pueda ser subsumido por el derecho debe ser relevante en la vida humana dentro de la sociedad; el hombre es en este sentido, por su misma naturaleza, un sujeto de relación social. Todas las conductas que se desarrollan en las relaciones de unos hombres con otros encuadran dentro del marco del ordenamiento jurídico. Siendo lo jurídico algo que surge de un poder público efectivo. El titular de este poder es en esencia el Estado. Es ahí en donde se descubre la notabilidad de la regulación para el turismo. Es en el poder público donde se debe buscar las facultades, atribuciones, jerarquías y competencias que permitirán las “nuevas políticas” bajo el principio de “nueva gestión pública” encaminada al desarrollo de la actividad turística. Dejamos claro que el estudio jurídico del turismo parte de considerarlo como un fenómeno complejo y dinámico cuyos rasgos característicos cambian debido a la constante influencia que sobre la actividad turística ejercen factores externos que van a influir en gran medida en el alcance o finalidad de las normas destinadas a regularlo en cada momento concreto. De ahí que en adelante se establezca dentro de ese complejo universo de

Jaime Mans Puigarnau señala: “Podemos considerar que, dentro de la sistemática jurídica, los primeros en realizar el intento por establecer una gran división del derecho fueron los juristas romanos que, con gran acierto, establecieron la existencia de dos grandes reductos de lo jurídico: el Derecho Público y el Derecho Privado. El antiguo jurista romano Ulpiano definía el Derecho Público de la siguiente manera: ‘Publicum ius est, quod ad statum rei romamae spectat’, lo que significa: ‘es derecho público el que se refiere al estado de la cosa romana’. A su vez, para Ulpiano, el Derecho Privado se definía como: ‘Privatum, quod ad singulorum utilitatem’, es decir: ‘El que pertenece a la utilidad de cada individuo’”. Mans Puigarnau, Jaime en “Los principios generales del derecho” Barcelona, Bosch, Casa Editorial. S.A. 1979, Pag. 145.

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LA DIGNIDAD Y LA CONSTITUCION POLITICA GERMAN VASQUEZ MERINO

El Artículo 1° de la Constitución Política del Estado tiene una redacción incorrecta, tautológica (redundante) y cacofónica (gramaticalmente discordante y malsonante). En efecto, el Artículo referido dice: “La defensa de la persona humana y EL RESPETO DE SU DIGNIDAD SON el fin Supremo de la sociedad y del Estado”. Debe decir: “La defensa de la persona humana Y SU DIGNIDAD ES el fin Supremo de la Sociedad y del Estado”. LA DIGNIDAD COMO CONCEPTO - VALOR Y PRINCIPIO - DERECHO 1.- La Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU (1948) expresa en su preámbulo: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tiene por base al reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana “; 2.- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966),y El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), expresan ambos en sus preámbulos: “Los Estados Partes en el presente Pacto, considerando que, conforme a los Principios enunciados en la carta de las Naciones Unidas, La Libertad, La Justicia y La Paz en el mundo, tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente, a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables…. Reconociendo que estos derechos se desprenden de la Dignidad inherente a la persona humana…. 3.- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), expresa en su preámbulo: “Todos los Hombres nacen libres e iguales en Dignidad y derechos

y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”. 4.- La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (1969), expresa en su tercer párrafo: “Reconociendo que los Derechos Esenciales del Hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana…. 5.- Queda claro que, hoy en día, la humanidad existe sobre el reconocimiento de la Dignidad. Veamos que define esta palabra: “Dignidad”. 5.1.- Inmanuel Kant, es considerado, en la actualidad, por todos, como el filósofo que mejor ha definido, hasta el día de hoy, ético-moralmente, el concepto de dignidad: “Todo hombre tiene legítimo derecho al respeto de sus semejantes y también él está obligado a lo mismo, recíprocamente, con respecto a cada uno de ellos. La humanidad misma es una dignidad; porque el hombre no puede ser utilizado únicamente como medio por ningún hombre (ni por otro, ni siquiera por sí mismo), sino siempre a la vez como fín, y en esto consiste precisamente su dignidad (la personalidad) en virtud de la cual se eleva sobre todos los demás seres del mundo que no son hombres y sí que puede utilizarse, por consiguiente, se eleva sobre todas las cosas. Así pues, de igual modo que él no puede autoenajenarse por ningún precio (lo cual se opondría al deber de la autoestima), tampoco puede obrar en contra de la autoestima de los demás como hombres, que es igualmente necesaria, es decir que está obli-

gado a reconocer prácticamente la dignidad de la humanidad en todos los demás hombres, con lo cual reside en él un deber que se refiere al respeto que se ha de profesar necesariamente a cualquier hombre” (1) 5.2.- En el “Diccionario Filosófico” de M.M. Rosental, encontramos lo siguiente: “Concepto de la conciencia moral que expresa la noción del valor de una persona. Categoría de la ética que refleja la actitud del individuo para consigo mismo y de la sociedad para con él. La idea de la propia dignidad constituye una forma de autocontrol de la personalidad, en que se basan las exigencias del individuo para consigo mismo. Las exigencias dimanantes de la sociedad asumen una forma específicamente personal (obrar de modo que no sufra menoscabo la dignidad propia): Así, conjuntamente con la conciencia, la dignidad es uno de los modos en que el individuo comprende su deber y su responsabilidad ante la sociedad. La dignidad del individuo regula también la actitud hacia él de quienes le rodean y de la sociedad en pleno, pues encierra en sí misma el requisito del respeto a la persona y el reconocimiento de sus derechos. En ambos casos, la dignidad actúa como una importante faceta de la libertad social y moral del individuo... Sólo con la supresión de la desigualdad social, la dignidad se convierte, realmente, en un derecho equitativo de cada hombre, derecho que, sin embargo, es reafirmado (y concebido) por la persona individualmente, según el grado de su desarrollo social y moral, y también según su grado de conciencia.” (2).

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5.3.- En Wikipedia, la Enciclopedia Libre, encontramos: “La dignidad, o “cualidad de digno”, deriva del adjetivo latino “digno” y se traduce por “valioso”. Hace referencia al valor inherente al ser humano en cuanto ser racional, dotado de libertad y poder creador....La dignidad se basa en el reconocimiento de la persona de ser merecedora de respeto, es decir, que todos merecemos respeto sin importar cómo seamos. Al reconocer y tolerar las diferencias de cada persona, para que ésta se sienta digna y libre, se afirma la virtud y la propia dignidad del individuo, fundamentado en el respeto a cualquier otro ser…” 5.4.- También en el The Free Dictionary By Farlex, encontramos:Dignidad. s.f. (sustantivo femenino). • Respeto y estima que una persona tiene de sí misma y merece que se lo tengan las demás personas: mi dignidad me impide aceptar tu chantaje. • Respeto y estima que merece una cosa o acción: causó admiración la dignidad de su decisión. 6.- Sintetizando todo lo anterior, podemos afirmar: 6.1.- Que, la dignidad es un atributo, un don, inherente, intrínseco, connatural a la persona humana, reconocida universalmente, que, como concepto ético-moral, define el respeto y valoración que tiene la persona humana para consigo mismo y para con los demás, que sirve de base para la justicia, la libertad, la paz en el mundo y para

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la supresión de la desigualdad social, convirtiéndose, en el ámbito jurídico, en un Principio-Derecho de equidad, que sirve también de fuente a todos los demás derechos fundamentales. 6.2.- Se concibe así, sin dificultad, a la persona humana y su dignidad, como una sola unidad, indivisible, como dos caras de una moneda, como cuando afirmamos y aceptamos, que el hombre es la unidad de cuerpo y alma (religiosa y metafísicamente hablando), por ello, lo conceptualmente correcto, es afirmar la existencia del hombre y su dignidad, mas no, desdoblar “La persona humana “, por un lado ,y “ el respeto de su dignidad “ , por el otro . 6.3.- Por todo lo aquí fundamentado, resulta entonces tautológico, redundante, lo consignado en el Artículo 1° de la C.P, con la frase “el respeto de su dignidad...” puesto que, como se ha precisado, la palabra DIGNIDAD significa respeto de la persona ; y , luego, sin guardar concordancia gramatical, en cuanto al número de la persona (singular o plural), expresa, cacofónicamente: “son (plural) el fin (singular) supremo”…, que, en todo caso, aceptando lo negado anteriormente, de desdoblar “PERSONA HUMANA “ por un lado, y,” RESPETO A SU DIGNIDAD “ por otro, debió decir: “Son (plural) los fines (plural) supremos”, redacción que debe ser corregida o adecuada al concepto cabal de dignidad que, hoy

en día, no acepta ambigüedades ni confusiones, por un lado; y, por el otro con la concordancia gramatical correcta de persona y numero; debiendo ser la redacción correcta del Artículo 1° de la C.P: “LA DEFENSA DE LA PERSONA HUMANA Y SU DIGNIDAD ES EL FIN SUPREMO DE LA SOCIEDAD Y EL ESTADO” 7.- Resta agregar que el TC no ha precisado concepto alguno de dignidad; en nuestra modesta opinión, debe hacerlo, ya que orientaría y aclararía una mejor comprensión y aplicación del concepto dignidad como Principio-Derecho y fuente de todos los derechos fundamentales. LA DIGNIDAD NO SE RESPETA, LA DIGNIDAD SE RECONOCE. Modestamente también, creemos que el Colegio de Abogados de Lambayeque puede, según nuestra C.P, solicitar se adecúe la redacción del precitado Artículo. Humildemente, salvo mejor parecer. BIBLIOFRAFIA: (1) Kant, I; Metafísica de las costumbres, Tecnos, Madrid, 1989, Pág. 335 (2) Rosental, M., Diccionario Filosófico, Ediciones Pueblos Unidos, 1990, Pag.161.

“Principios y derechos de la función jurisdiccional consagrados en la Constitución Política del Perú”. CARLOS ANTONIO CUSTODIO RAMIREZ

• RESUMEN. A través del presente trabajo de investigación se desarrollara el tema denominado “Principios y derechos de la función jurisdiccional consagrados en la Constitución Política del Perú” correspondiente a la asignatura de Derecho Judicial. En la primera parte, se desarrollara los temas referidos a la Jurisdicción y aspectos referidos a dicho tema así como su función y elementos que la caracterizan con lo cual se adquirirá una noción sólida acerca de la Función Jurisdiccional. Posteriormente, se desarrollarán los Principios y derechos que inspiran la Función Jurisdiccional constitucionalmente reconocidos en la Constitución Política del Perú de 1993. Los cuales se encuentran regulados en el artículo 139. Del citado cuerpo constitucional en el Capitulo VIII del Poder Judicial. Y a la vez se ven reflejados en la Ley Orgánica del Poder Judicial en la sección Primera acerca de los principios Generales, cabe señalar que se tomara en cuenta la jurisprudencia emanada por el Tribunal Constitucional del Perú debido que dicho órgano es el máximo intérprete de la Constitución y por ende ligado íntimamente al presente trabajo. Del desarrollo del tema al finalizar se expresaran las conclusiones de la investigación, así como la referencia a las Fuentes empleadas para el desarrollo de la investigación.

• PALABRAS CLAVES. Derecho: Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor, o que el dueño de una cosa nos permite en ella. Estado de derecho: En derecho constitucional, dícese del estado moderno cuyo fundamento es el equilibrio y límites de la función pública y gubernamental, a través de la independencia, responsabilidad y fiscalización mutua de los tres poderes constituidos: ejecutivo, judicial y legislativo, que se someten expresamente a la constitución y acatan sus leyes. Judicial: (Del lat. iudicialis). adj. Perteneciente o relativa al juicio, a la administración de justicia o a la judicatura. Jurisdicción: (a) Deriva de la locución latina jurisdictio, es aquella soberanía del Estado aplicada al órgano especial a la función de administrar justicia, para garantizar la aplicación del derecho y para la composición de los litigios dando certeza jurídica a los derechos subjetivos aplicando la ley. (b) La potestad de que están investidos los Magistrados para administrar justicia a nombre de la Nación. Principios: (a) Cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes/consideraciones político jurídico que gobiernan un proceso judicial dentro de una política estatal y global. (B) Criterios, directivas, orientaciones que sirven de guía para la comprensión de determinado ordenamiento.

• INTRODUCCION. El Estado ejerce sus funciones por medio de tres poderes, los cuales son el Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Entre las múltiples finalidades que persigue el Estado, se encuentra la de impartir justicia, lo cual constituye el fin del derecho que en particular interesa en esta investigación. En nuestro sistema jurídico, el concepto doctrinario de jurisdicción es ampliamente estudiado por la teoría general del proceso. Jurisdicción, proviene de la expresión latina iuris dictio que significa “decir el Derecho” y alude a la función que asume el Estado, a través de los jueces y tribunales, de administrar la justicia, aplicando el Derecho a los casos concretos que se les presentan. Lo cual se manifiesta mediante el proceso judicial moderno, fruto del Estado de Derecho, en la cual la Constitución adquiere una gran relevancia, no sólo porque ocupa la posición de primer nivel en el ordenamiento jurídico según se establece en art. 138°, de la constitución política del Perú en su segundo párrafo, sino porque materialmente en el proceso judicial los derechos en conflicto son fundamentales, de relevancia constitucional. En este orden de ideas, la Constitución, especialmente en el art. 139°, ha reconocido un conjunto de derechos y principios procesales que se desarrollaran en el presente trabajo de investigación, sobre la base de la necesidad del proceso judicial o principio de jurisdiccionalidad. Del conjunto de esos derechos y principios procesales, se derivan un conjunto de

Abogado por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo – USAT. Email: custodioramirez@gmail.com. Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque, Registro ICAL N° 4406. Asistente en Función Fiscal en la Segunda Fiscalía Provincial Especializada en Prevención del delito del Distrito Fiscal del Santa. 2 División realizada por el Dr. Hersbert Benavente, en “Diplomado Internacional de Derechos Humanos y Procesal Constitucional” (2004). 3 Hervada, Javier; “Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho”, Editorial EUNSA, Pamplona, España, 2000, Pág. 75. 4 Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú. ,1996 Pág. 102. 1

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consecuencias tanto a los derechos y garantías de los justiciables, así como a los límites de los poderes públicos las cuales se constituirán en las sólidas bases para un buen desempeño de la función Jurisdiccional y la realización de su finalidad, la de impartir Justicia en forma imparcial.

CAPITULO l: La Jurisdicción. 1.1. Jurisdicción: 1.1.1 Concepto. Jurisdicción, proviene de la expresión latina iuris dictio que significa “decir el Derecho” y alude a la función que asume el Estado, a través de los jueces y tribunales, de administrar la justicia, aplicando el Derecho a los casos concretos que se les presentan. En este sentido se habla también de función jurisdiccional y corresponde a los juzgados y tribunales determinados por las leyes ejercer dicha función. El procesalista italiano Giovanni Leone define la jurisdicción como el “poder del Estado de resolver un conflicto entre derechos subjetivos de conformidad con el derecho Objetivo. En sentido estricto, por jurisdicción se entiende la función pública de administrar justicia, emanada de la soberanía del estado y ejercida por un órgano especial. Tiene por fin la realización o declaración del derecho y la tutela de la libertad individual y del orden jurídico, mediante la aplicación de la ley en los casos concretos, para obtener la armonía y la paz social. Tal como se ve reflejado en la Constitución Política del Perú de1993 en los siguientes artículos. Artículo 138.- “la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el poder judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la constitución y a las leyes”. Artículo 139.- son principios y derechos de la función jurisdiccional. Inciso 17) La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados conforme a ley.

Como advierte Couture, el Juez, si bien tiene la facultad de Juzgar tiene también el deber de hacerlo; es decir tiene un deber - poder. Al respecto Jorge Carrión Lugo manifiesta “La correcta acepción de la jurisdicción es el deber que tiene el Estado mediante el Poder Judicial, para administrar Justicia. Es que la jurisdicción debe concebirse como una función que ejerce el órgano judicial al resolver los conflictos que se someten a su decisión”. Con respecto a la precitada relación Redenti, citado por Mario Alzamora Valdez manifiesta: “En ejercicio de su función jurisdiccional, el Estado interviene para asegurar y garantizar el vigor práctico del derecho para quien quiera y contra cualquiera que fuere promoviendo o controlando su observancia o reprimiendo los hechos cometidos”. 1.1.2 Requisitos. Las circunstancias o condiciones necesarias para que se desarrolle la función jurisdiccional son las siguientes: a) Conflicto entre las partes. b) Interés social en la composición del conflicto. c) Intervención del Estado mediante el órgano correspondiente como tercero imparcial. d) Actuación de la ley. 1.1.3 Elementos. Los elementos que forman parte de la función jurisdiccional son los siguientes: a) Notio.- Que viene a ser la facultad del Juez para juzgar, para conocer el litigio, de examinar el caso propuesto y decidir si tiene competencia o no, Como dice Florencio Mixon Mass es “el conocimiento en profundidad del objeto del procedimiento”. b) Vocatio.- Que viene a ser la facultad de hacer comparecer a las personas ante los juzgados, tanto a los sujetos procesales como a terceros, con la finalidad de estaclarecer los hechos y llegar a la verdad concreta. c) Coertio.- Que es el la facultad de emplear los medios necesarios (apremios, multas.) para que se cumplan

los mandatos judiciales. Mediante las medidas coercitivas necesarias para conducir el proceso dentro del normal desarrollo para que se cumplan los mandatos judiciales, pudiendo ordenar medidas cautelares personales o reales. d) Ludicium.- Es la facultad del juez de juzgar, de examinar las pruebas de cargo y de descargo para finalmente concluir con la aplicación de una norma legal para el caso específico. e) Executio.- es la facultad de los jueces de hacer cumplir sus resoluciones, si es necesario bajo apremios, apercibimientos u otros medios que la ley faculte. 1.2 Función Jurisdiccional. 1.2.1 La Función Jurisdiccional desde el punto de vista formal y material. José Becerra Bautista, define la función jurisdiccional como”La facultad de decidir, con fuerza vinculativa para las partes, una determinada situación jurídica controvertida”, a continuación se vera el aspecto tanto formal como material. Punto de vista formal.- Alude a la organización constitucional que asigna la tarea de ejercer dicha función al poder judicial de la federación, fundamentalmente para preservar el derecho. La función jurisdiccional desde el punto de vista formal, es la actividad que normalmente corresponde al poder judicial. Para caracterizar a la función jurisdiccional es necesario también considerar el criterio material. Punto de vista Material.- Referido a los elementos propios lógicos o naturales del acto jurisdiccional. La función jurisdiccional es una actividad del estado subordinada al orden jurídico, productora de derechos, en los conflictos concretos o particulares que se le someten para comprobar la violación de una regla de derecho y adoptar la solución adecuada. La finalidad del acto jurisdiccional es declarar imparcialmente el derecho en los casos controvertidos o de conflictos que son de su competencia. En todo

Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú. ,1996 Pág. 98. Alzamora Valdez, Mario; Derecho Procesal Civil; Edit.dili, Lima Perú 1ºed, pág. 81-82. 7 Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú. Pág. 102-104. 8 Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú. ,1996 Pág. 102-103 5 6

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acto jurisdiccional estamos en presencia de un conflicto de intereses que amerita la intervención judicial para mantener el derecho o la naturaleza del derecho controvertido. Establecida la litis, ofrecidas las pruebas, la sentencia es la culminación de ese proceso. El acto jurisdiccional es imparcial, hace cierto y establece el derecho dudoso o incierto que se ha planteado al juez con la finalidad de resolver litigios. 1.2.2 Institución de la función jurisdiccional. La función jurisdiccional es instituida por el estado mediante tres actos básicos: En primer lugar el estado crea los órganos jurisdiccionales ante los cuales deben los particulares formular sus demandas y hacer valer sus pretensiones en ejercicio del derecho de acción. En segundo lugar, y con el objeto de que la actividad jurisdiccional se desenvuelve en forma ordenada y eficaz, el estado señala a cada órgano jurisdiccional el ámbito de su competencia. En tercer lugar, con el objeto de hacer posible el conocimiento y la decisión de la controversia y normar la actividad de los sujetos procesales, el estado dicta las normas de procedimiento es decir, instituye el proceso. 1.2.3 Elementos que caracterizan a La Función Jurisdiccional. La función jurisdiccional tiene ciertos aspectos que la caracterizan y la hacen única, que se hacen notorios analizando su motivo y su fin, es decir, por el elemento que provoca esa función y el resultado que con ella se persigue. En primer término, una situación de duda o de conflicto preexistentes; supone generalmente dos pretensiones opuestas cuyo objeto es muy variable, puede ser de índole civil, laboral, administrativo, comercial, penal, etc.; de aquí se desprende que si el antecedente o motivo de la función jurisdiccional es un conflicto de derecho que no puede dejarse a las partes resolver, el primer elemento del acto jurisdiccional 9

consiste en la declaración que se haga de la existencia de tal conflicto. Así, del análisis de su motivo el primer elemento al que nos referimos o sea la declaración de la existencia del conflicto, constituye un acto que por sí solo no tiene ningún carácter jurídico, puesto que hasta ese momento no hay más que una simple operación lógica de formulación de un silogismo en que la mayor está representada por la norma o situación jurídica que se pretende afectada, la menor por el hecho, estado o situación, que se estima contrario a aquélla, y la conclusión, por la declaración de si existe o no tal contradicción. Si ahora se considera la finalidad de la función jurisdiccional se llega a conocer el otro elemento que la caracteriza. La función jurisdiccional está organizada para dar protección al derecho, para evitar la anarquía social que se produciría si cada quien se hiciera justicia por propia mano; en una palabra para mantener el orden jurídico y para dar estabilidad a las situaciones de derecho. Si esto es así, la función jurisdiccional no puede limitarse a declarar que hay una situación de conflicto pues a esa conclusión puede llegar cualquier particular sin que ni en este caso, ni el de que conozca una autoridad, se satisfagan los fines a los que se quiere llegar. La sentencia, debe como consecuencia lógica de la declaración que contiene completarse con una decisión que haga cesar el conflicto y que ordene restituir y respetar el derecho ofendido en los diversos ámbitos existentes. Para que el funcionamiento del poder judicial sea acorde con el espíritu del constitucionalismo, ha de gobernar según unos principios que podrían ser resumidos en tres: independencia, inamovilidad y unidad de jurisdicción. Cabe destacar que el fin principal de la función jurisdiccional, es satisfacer el interés publico del Estado en la realización del derecho y la garantía del orden jurídico y de la vida, la dignidad y la libertad individual, en los casos concretos y mediante decisiones que

obliguen a las partes del respectivo proceso para que haya paz y armonía social; su fin secundario es satisfacer el interés privado. CAPITULO II: Principios y derechos de la función jurisdiccional 2.1 Principios y derechos de la función jurisdiccional y su consagración en la constitución política del Perú. El Poder Judicial según la definición del Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanillas , es el conjunto de órganos jurisdiccionales a quien es reservada competencia para conocer y resolver en juicios y causas entre partes, en nuestro medio es el conjunto de los Jueces en todos los niveles, auxiliares de justicia, órganos de apoyo que hacen posible la administración de justicia, potestad emanada del pueblo y se ejerce a través de sus órganos jerárquicos. La constitución política del Perú de 1993, contiene una serie de principios y derechos que inspiran la función jurisdiccional, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 139, que a continuación se desarrollaran. 2.2 Principios de la función jurisdiccional. 2.2.1.- La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. Art. 139°.1 Const.- La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. Este principio es típicamente anglosajón, se puede resumir en la idea del Rule of Law, referida al imperio del derecho: “un solo juez, un solo Derecho, igual para el estado y el ciudadano”. Se formulo por primera vez en Inglaterra en el siglo XVII, cuando los reyes Estuardo, estatista y absolutista, intentaron introducir jurisdicciones especiales para los litigios acerca de los asuntos públicos o en que sus servidores fueran parte. Estos planteamientos eran comunes en el Continente, los cuales dieron origen al Derecho

Pereira Menaut, Antonio C. “En Defensa de la Constitución” Piura – Perú Edit. UDEP.1997 Pág. 345. Devis Echandia, Hernando, Teoría General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires – Argentina 1984, Pág. 75-77.

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Administrativo. En el ordenamiento jurídico Peruano nadie puede irrogarse en un Estado de derecho, la función de resolver conflictos de intereses con relevancia jurídica, sea en forma privada o por acto propio. Esta actividad le corresponde al Estado a través de sus órganos especializados jurisdiccionales; éste tiene la exclusividad del encargo. De lo cual va tener como consecuencia: prohibición de la justicia privada y obligatoriedad de las decisiones judiciales. Una interpretación desde la constitución, obliga, pues, a señalar en simple vista, que, es el Poder Judicial el único órgano con la capacidad de Juris dictio:”decir el derecho”. Y solo se explica la presencia de la jurisdicción militar como un fuero privativo, en el que sólo estaría incurso el personal policial y militar, con las excepciones, constitucionalmente previstas a los civiles que pueden ser objeto del juzgamiento privativo militar.

organizados por instancias, e independientes entre sí, denominado Poder Judicial”.

Tal y conforme se viene demostrando en la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional Peruano En la sentencia recaída en el Expediente 0023-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional, respecto del principio de unidad de la función jurisdiccional, estableció: La unidad ha de ser comprendida, en principio, como la negación de la idea de la fragmentación jurisdiccional; El principio de unidad permite que la función jurisdiccional sea ejercida por una entidad “unitaria”, a efectos de asegurar el cumplimiento del principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución; y, con ello, que todos los justiciables se encuentren, en principio y como regla general, sometidos a los mismos tribunales; en el expediente 017-2003-AI/TC, el Tribunal sostuvo que el principio de unidad de la función jurisdiccional: “se sustenta en la naturaleza indivisible de la jurisdicción, como expresión de la soberanía. Según ésta, la plena justiciabilidad de todas las situaciones jurídicamente relevantes han de estar confiadas a un único cuerpo de jueces y magistrados,

De acuerdo con el segundo, sólo el Poder Judicial ejerce la función jurisdiccional del Estado, sin que algún otro poder público pueda avocarse al ejercicio de dicha función. Así, es el Poder Judicial, en principio, el único de los órganos estatales a quien se ha confiado la protección jurisdiccional de las situaciones subjetivas y de los intereses y bienes jurídicamente relevantes, no pudiéndose establecer ninguna jurisdicción independiente.

Sobre el principio de exclusividad de la función jurisdiccional, el Tribunal Constitucional ha sostenido que afecta, de un lado, al status jurídico de los magistrados y, por otro, al orden funcional del órgano de la jurisdicción ordinaria. De acuerdo con el primero, los jueces que forman parte del Poder Judicial están dedicados única y exclusivamente a ejercer la juris dictio, esto es, a ejercer funciones de naturaleza judicial, de modo que el ejercicio de la función que se les confía a los jueces y magistrados es incompatible con cualquier otra actividad pública y privada, con la única excepción de la docencia universitaria, y siempre que ella se ejerza fuera del horario de trabajo judicial, como precisa el artículo 146° de la Norma Suprema.

2.2.2.- La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Art. 139°.2 Const.-La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causa pendiente ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto soluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir

en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. La independencia judicial es en primer lugar un problema de derecho constitucional y de organización judicial, que tiene influencia directa en el proceso porque garantiza la imparcialidad, la verdad y la justicia del fallo. Si bien los principios de independencia e imparcialidad judicial constituyen componentes esenciales de la función jurisdiccional, estos poseen una doble configuración , pues también constituyen garantías para las partes procesales. Por ello, cuando se vulneran principios como la independencia o imparcialidad del juzgador, también se afecta el derecho a un juez independiente e imparcial y consecuentemente, la tutela jurisdiccional “efectiva”. En el caso de los miembros de las fuerzas armadas y policiales militares y policiales, ellos gozan, como todo ciudadano, del derecho a que el Estado les proporcione todas las garantías que les asegure un proceso debido. En ningún caso, se puede equiparar el ámbito de la “administración militar” en el que imperan los principios de orden y disciplina, entre otros, con el ámbito de la “jurisdicción militar”, en el que imperan la Constitución que reconoce, entre otros, el derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva” y la ley que sea expedida conforme a ella. El ejercicio de la judicatura debe hacerse en forma autónoma, responsable e independiente la cual debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional. De acuerdo a la decisión del expediente 0004-2006-PI/TC El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción al Derecho y a

Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú.1996 Pág. 103. Pereira Menaut, Antonio C. “En Defensa de la Constitución” Piura – Perú Edit. UDEP.1997 Pág. 348 13 Cabanellas, Guillermo, Diccionario enciclopédico de derecho usual, 21a., Buenos Aires-Argentina Edit., Heliasta, t. III, Pág. 547. 14 Pereira Menaut, Antonio C. “En Defensa de la Constitución” Piura – Perú Edit. UDEP.1997 Pág. 354. 15 Devis Echandia, Hernando, Teoría General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires – Argentina 1984, Pág. 21-22. 11

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la Constitución, sin que sea posible la injerencia de extraños (otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos del mismo ente judicial) a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso. La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vínculos de sujeción política (imposición de directivas por parte de los órganos políticos) o de procedencia jerárquica al interior de la organización judicial, en lo concerniente a la actuación judicial per se. Por lo tanto el único sometimiento que debe tener el Juez es al derecho y a las funciones jurisdiccionales que la Constitución declara. La independencia del Juez posee dos dimensiones; externa e interna. La externa garantiza al magistrado su autonomía con respecto a poderes ajenos a la propia estructura institucional judicial, en cambio la independencia interna garantiza su autonomía respecto de los propios órganos de la institución judicial. Según Zaffaroni, puede afirmarse que un juez independiente no puede ser un empleado del poder ejecutivo o del poder legislativo pero tampoco puede ser un empleado de la Corte o Tribunal Supremo. Sin embargo el ejercicio independiente, en ultima instancia depende de la conciencia del Juez, pues como afirma Tocquey de nada vale la pena que se otorgue la independencia a los jueces si luego renuncian a ella para obtener una mejor posición, para hacer carrera mas brillante o para establecer relaciones políticas. Por consiguiente este principio rechaza toda coacción ajena en el desempeño de sus funciones. El Juez debe sentirse soberano en la recta aplicación de la justicia conforme a la ley. En cuanto al presente principio la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado “toda persona sujeta a un juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la

garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial”. En conclusión preservar la independencia del juez significa muy poco si no hay en él la férrea voluntad de hacerla respetar y de guiarse solo por criterios de conciencia. El es el custodio principal y ultimo de su propia autonomía. 2.2.3.- La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Art. 139°.4 Const.- La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos. El servicio de justicia debe dar muestras permanentes a la comunidad de que su actividad se desenvuelve en un ambiente de claridad y transparencia. Para ello, no hay mejor medio que convertir en actos públicos todas sus actuaciones, este conocimiento por parte de los justiciables de la actividad judicial les concede la seguridad que el servicio se brinda correctamente. El principio de publicidad admite excepciones, las que van a depender menos del proceso y mas de la naturaleza de la pretensión que se discute. El derecho a un proceso público ha sido una de las reivindicaciones de los ilustrados frente al secreto prevalente en la justicia calificada de arbitraria y discriminatoria del proceso inquisitivo, propia de un sistema de opresión y desconocimiento de la libertad. Reclamaba Beccaria: “Sean públicos los juicios, y públicas las pruebas del reato, para que la opinión, que acaso es el solo cimiento de la Sociedad, imponga un freno a la fuerza, y las pasiones; para que el pueblo diga: Nosotros no somos esclavos, sino defendidos...”.

En igual sentido los revolucionarios franceses acogieron el principio de publicidad en los decretos 8-9 de octubre de 1789 y de 16-29 de septiembre de 1791 como remedio frente a la parcialidad y corrupción judicial. De la lectura de este principio se puede interpretar que no debe haber justicia secreta, ni procedimientos ocultos, ni fallos sin antecedentes, ello no quiere decir que todo el proceso debe ser necesariamente publico y que toda persona pueda conocer en cualquier momento los expedientes. Esto perjudicaría gravemente la buena marcha de los procesos, especialmente en procesos penales. La publicidad se reduce a la discusión de las pruebas, a la motivación del fallo y a su publicación, y a la intervención de las partes a sus apoderados y a la notificación de las providencias. Así también va ha permitir el control de la imparcialidad, probidad y profesionalidad de los jueces mediante la publicidad de los juicios. Sin embargo cabe destacar que dicho principio también posee algunas restricciones, como se hace notar en el artículo 14. 1º Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala que en efecto,”la prensa y el publico podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideración de moral, orden publico o seguridad nacional en una sociedad democrática o cuando exista el interés de la vida privada de las partes, o en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando las circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia”. En la sentencia N. º 0004-2006-PI/TC Caso de Justicia Militar se observan las siguientes apreciaciones acerca del Principio de Publicidad. Concepto: consiste en dar a conocer las actuaciones realizadas en el proceso por el funcionario judicial.

Gaceta del Tribunal Constitucional, “Sentencias Normativas” Los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional y la exigencia de un estatuto jurídico único para los jueces, publicado el 18/04/2006. extraído con fecha 03/06/2007. 17 Pereira Menaut, Antonio C. “En Defensa de la Constitución” Piura – Perú Edit. UDEP.1997 Pág. 348 . 18 Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú. ,1996 Pág.44 19 Devis Echandia, Hernando, Teoría General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires – Argentina 1984, Pág. 22. 20 Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, 2006 Pág. 100. 16

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Clases: se puede considerar desde dos puntos de vista: Interno y Externo. Publicidad interna: se refiere a que las partes conozcan todos los actos llevados a cabo por el juez en el proceso. Así, por ejemplo, el demandado no se entera de manera directa de la demanda sino que se entera de ella mediante la notificación del auto que la admite. Es por esto que la publicación se cumple mediante la notificación de la providencia. Publicidad externa: (quivis ex populo) es la posibilidad de que personas extrañas al proceso sepan lo que está ocurriendo en el mismo y presencien la realización de determinada diligencia. Ejemplo: la audiencia pública de juzgamiento, en materia penal, y la recepción de pruebas, en el área civil y laboral. 2.2.4.- Principio de las dos instancias. Art. 139°.6 la pluralidad de la instancia. Este principio consagra la posibilidad que las resoluciones judiciales puedan ser objetos de revisión por una instancia superior. Se entiende por instancia, en su acepción más simple de acuerdo con DE SANTO; cada uno de los grados del proceso, o, en sentido amplio, el conjunto de actuaciones que integran la fase del proceso surtida ante un determinado funcionario y a la cual le pone fin mediante una providencia en la cual decide el fondo del asunto sometido a su consideración. La regulación de este derecho busca en el fondo el reexamen, a solicitud del imputado, del primer juicio, como lo anota Cesar San Martín (1999:675), citando al justifilosofo italiano Luigi Ferrajoli quien señala:”El doble examen del caso bajo juicio es el valor garantizado por la doble instancia de jurisdicción. Esta doble instancia es al mismo tiempo una garantía de legalidad y una garantía de responsabilidad contra la arbitrariedad”. La instancia se caracteriza porque, de una parte, comprende toda la fase, grado o actuación del proceso efectuada por un funcionario judicial, y, de otra,

por corresponderle decidir en forma amplia sobre el fondo de la cuestión debatida. Se habla de primera instancia para referirse a la comprendida desde que se inicia el proceso hasta cuando se dicta la correspondiente sentencia. La segunda se surte ante el superior jerárquico en virtud del recurso de apelación y va desde que este se admite hasta que se decide mediante la correspondiente sentencia. En una y otra sentencia, esto es, tanto la que decide la primera como la segunda instancia, el juzgador goza de autonomía para decidir en el marco señalado o establecido por la ley. El recurso de casación, al igual que la apelación, forma parte del proceso, por comprender toda la actuación realizada por un funcionario, pero a diferencia de ella, no tiene la condición de instancia, porque, como medio de impugnación extraordinario que es, solo faculta al juzgador para pronunciarse sobre la causal invocada. Sin embargo, en nuestro medio, como el mismo funcionario que decide la casación debe proferir la sentencia de reemplazo, en ese caso obra como juzgador de instancia. El derecho a impugnar las resoluciones que le perjudiquen constituye un principio , del cual es solo una modalidad, quizá la más importante tiene por objeto que el funcionario jerárquicamente superior, con mayor conocimiento y experiencia, pueda, en virtud de la apelación, revisar la providencia del inferior y subsanar los errores cometidos por este. El tribunal constitucional hace referencia al Derecho a la instancia plural. Estableciendo que. Aquí radica el derecho a recurrir razonablemente de las resoluciones judiciales, ante instancias superiores de revisión final; para lo cual, se ha consagrado la pluralidad de instancias, en el artículo 139 inciso 6 de la Constitución; así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional es la instancia de fallo final de las resoluciones dene-

gatorias de las garantías constitucionales, según el artículo 202 inc2 de la Constitución política del Perú. El artículo 8.2. De la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho “de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. Esta garantía implica la posibilidad de cuestionar una resolución dentro de la misma estructura jurisdiccional que la emitió. La voluntad subyacente a la instauración de varios grados de jurisdicción significa reforzar la protección de los justiciables. Esto obedece a que toda resolución es fruto del acto humano, y que por lo tanto, puede contener errores o generar distintas interpretaciones, ya sea en la determinación de los hechos o en la aplicación del derecho. La revisión judicial permite, además, un control de los tribunales superiores sobre los de inferior jerarquía, estimulando la elaboración de resoluciones suficientemente fundamentadas, a fin de que no sean susceptibles de ser revocadas. El derecho a los recursos forma parte, así, del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no solo a titulo de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también como un elementos necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida que promueve la revisión por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados a nombre del pueblo soberano a administrar justicia (Exp. 12312002-HC/TC). 2.2.5.- El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. Art. 139°.8.- El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. Este principio esta vinculado a la función judicial, en referencia a la importancia del Juez en la vida del Derecho. Hoy en día la jurisprudencia tiene gran valor y un estatus de fuente formal de derecho positivo. La misión del juez

Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú.1996 Pág. 47. Ernesto Pedraz Penalva (1999) “Participación popular en la justicia penal”, rev. derecho (valdivia) v.10 supl .especial valdivia 23 Devis Echandia, Hernando, Teoría General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires – Argentina 1984, Pág. 25. 24 Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú. ,1996 Pág. 51. 21 22

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tiene aspectos diversos. Aplicar la ley general a los casos particulares, ósea, individualizar la norma abstracta. Interpretar el contenido de la ley, haciéndola evolucionar para adaptarla a las nuevas circunstancias sociales y políticas que la inevitable evolución histórica vaya presentando, es decir interpretación dinámica no estática. No siempre la ley puede contener las diversas manifestaciones de la vida humana. Corresponde al magistrado suplir esas deficiencias para administrar justicia. Lo que no se puede hacer en el campo penal. Esta atribución se desenvuelve en el área civil y también en lo que corresponde a derecho humanos. Sobre principios generales del derecho las tendencias positivistas (no hay mas justicia que la positiva) y de las corrientes ius naturalistas que considera que por encima del derecho escrito hay un derecho que lo sustenta. A pesar de esta histórica controversia no definida se estima que pueden considerarse la equidad, buena fe, fuerza mayor, la igualdad que también pueden derivar de la doctrina referente a los derechos humanos. Por lo tanto el juez tendrá que crear una norma cuando no encuentre disposición en la ley ni en la costumbre y necesite resolver una controversia determinada, ya que no puede abstenerse de fallar so pretexto de no existir norma para el caso. Pero nunca en normas penales sustanciales. En el ultimo caso el juez crea una norma nueva; pero téngase presente que no lo hace nunca en su nombre. El necesita salvar la autoridad moral del derecho consagrado y por eso coloca sus innovaciones bajo el mandato de la ley o la costumbre o de las reglas generales del derecho cubriéndolas con el sello de la legalidad .por lo que se afirma que el Juez desarrolla y crea derecho en cada una de sus sentencias. También el juez llena los vacíos procesales con las normas análogas vigentes

para casos análogos, e igualmente los vacíos de leyes sustanciales no penales. No puede el Juez romper abiertamente con la ley y dedicarse a crear un sistema legislativo propio. Pero al interpretar científicamente el juez puede darle la vida que en su simple texto no aparece y llevarla a producir un resultado justo en ese momento histórico, pues este debe ser el fin de toda sentencia. Omar Sar, señala no cabe aplicar por analogía el Código Procesal Civil en el presente caso, por cuanto los procesos constitucionales contienen normas autónomas que deben se observadas atendiendo a la naturaleza de estos procesos, ya que se posibilita la utilización de otros códigos procesales, “en caso de vació o defecto de la presente ley” delimitándose su empleo a aquellos supuestos que cumplan con un rasgo especifico: que no contradigan los fines del proceso”( Exp 09842005-AA/TC considerando 9). 2.2.6.- El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Art. 139°.9.- El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. La conquista del debido proceso que tuvo lugar en 1212 se robusteció, se consolido y se expandió con mayor rapidez con el triunfo del Derecho Liberal sobre el Derecho Absolutista, acontecimiento celebre tuvo lugar a partir de la Revolución Francesa de 1789 En ese sentido la declaración de los Derechos del Hombre y ciudadano Francés proclamado por la revolución liberal, fue el hilo conducto que permitió el paso de los mecanismos del debido proceso legal del sistema norteamericano a las constituciones Europeas del siglo XIX. El artículo 7º de dicho texto estableció: “ningún hombre puede ser acusado, arrestado ni detenido sino en los casos determinados en la ley y con las formalidades prescritas por ella”

Siendo la ley la única fuente que define los comportamientos humanos considerados delictivos (nullun crimen, nullun poena sine lege), no puede hacerse uso de la analogía para incriminar a una conducta por su parecido a otra; y de este modo convertir en reprimible un hecho no tipificado. Sin embargo ésta si puede ser aplicada en la administración de la justicia civil, para resolver situaciones conflictivas no previstas por la ley, siempre que no se trate de normas que restrinjan derechos o establezcan excepciones. Este principio es muy importante y como se ha mencionado tiene su base en la frase de Feuerbach “Nullum crimen, Nullum poena sine lege” que quiere decir: no hay delito, no hay pena sin ley, solo se considera como delito el hecho y solo se puede aplicar una sanción penal si este esta establecido previamente en la ley. Este aforismo es una seguridad para la sociedad, se debe tener en cuenta que la única fuente del derecho penal es la Ley, la cual debe de cumplir con tres requisitos. a) Debe ser escrita (nullum crimen, sine lege scripta), es decir se descarta el derecho consuetudinario. De esta forma también se excluye a la analogía. b) Debe ser previa (nullum crimen sine lege praevia), es decir, debe ser anterior a la comisión del hecho delictuoso. Las leyes no tienen efectos retroactivos. c) Debe ser estricta (nullum crimen sine lege certa), es decir los delitos deben ser descritos de la manera mas precisa posible. Por lo tanto el comportamiento realizado por el sujeto debe estar subsumido dentro de la conducta abstracta descrita por la ley, para ver si existe responsabilidad penal. Según el tribunal constitucional establece que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente

Ávila Herrera, José (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestría. UNMS. Perú. Pág. 191. Ávila Herrera, José (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestría. UNMS. Perú. Pág. 221. 27 Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú. ,1996 Pág.32. 28 Devis Echandia, Hernando, Teoría General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires – Argentina 1984, Pág. 47. 25 26

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calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Al respecto, cabe señalar que en sentencia anterior (Exp. N. º 00102002-AI/TC), este Colegiado sostuvo que el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas deben estar claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa). 2.2.7.- El Juicio Previo. Art. 139°.10.- El principio de no ser penado sin proceso judicial. El principio de juicio previo se encuentra recogido en el artículo indicado. Sin embargo el juicio previo debe ser debido, es decir, realizado en plena observancia de la ley, la constitución y el respeto de los derechos de la persona humana. Esta garantía consiste de un lado en la rearfimacion del estado como único titular del poder represivo frente al delito (justicia penal estatal); y de otro en la garantía del ciudadano de que no puede sufrir pena sin un juicio previo (prohibición de la justicia privada). Por su parte Alberto Binder considera que la garantía del juicio previo tiene dos dimensiones por una parte señala que la imposición de un castigo, ósea el poder estatal de estado se halla limitado por una forma (proceso judicial con garantía), por otra parte, el juicio previo se vincula con la existencia de un órgano estatal autorizado para realizarlo, es decir un juez natural, con autonomía e independencia en el ejercicio de su función. En consecuencia no se puede concebir un autentico debido proceso sin antes haber garantizado la imparcialidad del sistema penal, sin antes haber some-

tido la represión estatal a una plena observancia de la ley y la constitución cumplen con tal objetivo los principios del Juez natural y del Procedimientos predeterminado. Por lo tanto en virtud de este principio, ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Si bien se trata de una disposición que generalmente ha sido relacionada exclusivamente con el proceso penal, entendemos que ella es aplicable a todo tipo de proceso judicial en donde se analiza la restricción y limitación de los derechos de una persona, aunque no revista naturaleza criminal. Así es, en todos los casos, cualquiera sea la naturaleza jurídica de la relación social conflictiva, es indispensable un juicio previo fundado en ley para hacer efectiva una restricción o limitación de los derechos constitucionales del hombre. La garantía del juicio previo evita el ejercicio abusivo de los derechos, los excesos del poder y la arbitrariedad en la solución de las controversias. Toda persona a la cual se pretende privar de alguno de sus derechos o de limitar sus contenidos, tiene la potestad inviolable de exigir que tales pretensiones se materialicen en un proceso judicial. Una restricción definitiva para las libertades sólo puede ser dispuesta por un juez competente dentro de un proceso judicial y sobre la base de una ley anterior. El tribunal Constitucional establece en la sentencia EXP. N.° 2704-2004-AA/ TC la interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 6.° de la Ley N.º 23506 permite la posibilidad de interponer una acción de amparo contra resoluciones judiciales expedidas en un proceso irregular, vale decir, cuando se violan las reglas del debido proceso constitucionalmente consagradas, tales como “,(…) “el principio de no ser penado sin proceso judicial”, “la aplicación de la ley más favorable al procesado”, “el principio de no ser condenado en ausencia”, “la

no privación del derecho de defensa”, etc.; c) en tal sentido, la interposición de una demanda de amparo para enervar lo resuelto en otro proceso de amparo, comúnmente llamada “amparo contra amparo”, es una modalidad de esta acción de garantía ejercida contra resoluciones judiciales, con la particularidad que sólo protege los derechos constitucionales que conforman el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. 2.2.8.- Principio de favorabilidad. Art. 139°.11.- La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. Este principio persigue la defensa de la libertad frente a la parcialización que puede asumir el sistema penal en la persecución de sus fines proclamados u ocultos . Es un derecho del justiciable para que el juez interprete la norma a su favor, en aquellos casos en los que una nueva ley favorezca al reo, a pesar de haberse iniciado el proceso en función de una ley anterior que estaba vigente al momento de someterse la infracción . En este supuesto, el juez por humanidad y justicia interpreta que debe aplicar la ley retroactivamente, siempre que la segunda ley sea más benigna que la primera, según señala el Art. 103 de la Constitución política del Perú. Por lo tanto este principio al perseguir la defensa de la libertad frente a la parcialización que puede asumir el sistema penal en la persecución de sus fines, proclamados u ocultos, este principio se materializa a través de la aplicación de lo mas favorable al imputado (in dubio pro reo). Mediante este principio se exige, que la condena solo puede fundarse en la certeza y verdad de lo establecido en el proceso, de tal manera que si sobreviene duda absolverá al acusado, el principio del “favor rei o de favorabilidad”, es un complemento del in dubio pro reo, que a su vez sustituye parcialmente el de la carga de la prueba en cuanto exige considerar inocente al imputado y al procesado, lo mismo que la absolución

Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú,2006 Pág. 274. 30 Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, 2006 Pág. 126. 29

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del segundo, cuando no se le haya probado plenamente su responsabilidad y por lo tanto impone dicha carga al Estado a través de los jueces y funcionarios de instrucción e investigación. Pero el principio de la favorabilidad es mas amplio, pues exige no solamente resolver a favor del imputado y procesado las dudas probatorias respecto a su responsabilidad, sino también las que se presenten en la interpretación y aplicaciones de las normas penales sustanciales y de procedimiento, y exige además, que la ley sustancial permisiva o favorable al procesado, aun cuando sea posterior al acto ilícito, se aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable. En tribunal constitucional Al respecto ha precisado en el exp. N. º 1594-2003HC/TC) que “para la solicitud de los beneficios penitenciarios de liberación condicional y semilibertad tampoco es aplicable el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución, según el cual uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional es “La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”. En primer lugar, el recurrente que solicita acogerse a la liberación condicional, no tiene la condición de procesado, sino la de condenado, en virtud de una sentencia judicial firme en su contra. En segundo lugar, pese a que existe un nexo entre la ley penal (que califica la conducta antijurídica y establece la pena) y la penitenciaria (que regula las condiciones en las que se ejecutará la pena impuesta), esta última no tiene la naturaleza de una ley penal, cuya duda sobre sus alcances o eventual colisión con otras leyes, imponga al juzgador la aplicación de la ley más favorable”. 2.2.9.- La inadmisibilidad de la persecución múltiple (ne bis in idem) Art. 139°.13.- La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoria. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la pres-

cripción producen los efectos de cosa juzgada. Esto principio significa que la persona no puede ser procesado o castigado de nuevo por la misma jurisdicción de un mismo país a causa de una infracción penal por la que ya haya sido absuelto o condenado en virtud de sentencia firme. Sin embargo, si se puede ser sometida a un segundo proceso si el objeto de este ultimo consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para determinar si es admisible una revocación de esa condena y una absolución. La constitución establece la prohibición de revivir procesos fenecidos por resolución ejecutoriada este principio prohíbe a los orgasmos judiciales que reabran un caso que ya fue resuelto y que ha quedado ejecutoriado. Sin embargo excepcionalmente una sentencia condenatoria puede ser revisada cuando circunstancias conocidas con posterioridad hacen presumir que puede haberse cometido un error. El principio de non bis in idem también se encuentra contemplado en el artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en los siguientes términos: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.” La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que este principio “busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos”. Respecto a este tema existe una reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en virtud de la cual se entiende que la sentencia dictada en contradicción del non bis in idem excede la competencia del juez, al que le está constitucionalmente vedado volver a pronunciarse sobre los mismos hechos, conductas, o asuntos previamente resueltos en otro

proceso judicial. Al analizar este tema, la Corte Constitucional Colombiana ha establecido un test para identificar las situaciones en las cuales se alega la afectación del non bis in ídem. En este sentido, dicho test implica analizar: • Si ambos procesos versaban sobre el mismo objeto. • Si ambos procesos se fundan en la misma pretensión. • Si existe identidad jurídica de las partes. En la STC 2050-2001-AA/TC, el tribunal ha recordado que uno de los derechos que conforman la tutela procesal efectiva es el ne bis in ídem, que garantiza, en su dimensión procesal, el derecho a no ser enjuiciado dos o mas veces por el mismo hecho, y en su dimensión material, el derecho a no ser sancionado dos o mas veces por la infracción de un mismo bien jurídico . En el caso, el recurrente alega violación de la dimensión procesal del ne bis in ídem pues a su juicio por los mismos hechos que ahora habría meritado que el juez penal le habrá un nuevo proceso penal, el ya había sido juzgado con anterioridad. Sin embargo, conforme se observa de la resolución que obra a fojas 6,tal identidad d e hechos que se alega no es verosímil, habida cuenta que la conducta por la cual fue juzgado el recurrente en el primer proceso penal se debió a usurpación realizada el día 31 de marzo de 1995, mientras que la que actualmente se juzga , en el nuevo proceso penal se realizo el 4 de mayo del 2000, en consecuencia el Tribunal Constitucional considera que los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, por lo tanto se desestime el recurso de agravio constitucional (Exp 1748-2005-AA/TC). Respecto a este tema es importante mencionar que el Tribunal Constitucional del Perú a propósito de un caso en donde un mismo hecho fue objeto de análisis tanto en la justicia ordinaria como en la justicia militar. En este caso el Tribunal consideró que se había

Bramont-Arias Torres. “Manual de Derecho Penal parte general”; Edit. Santa Rosa Lima-Perú, 2000 Pág. 141. Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, 2006 Pág. 112. 33 Bramont-Arias Torres. “Manual de Derecho Penal parte general”; Edit. Santa Rosa Lima-Perú, 2000 Pág. 59-60. 34 Bramont-Arias Torres. “Manual de Derecho Penal parte general”; Edit. Santa Rosa Lima-Perú, 2000 Pág. 199. 31 32

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infringido el principio non bis in idem En otra decisión, el Tribunal Constitucional del Perú. Reiteró que “la hipótesis de doble medida sancionadora a consecuencia de los mismos hechos constituye una evidente e intolerable agresión del derecho constitucional al debido proceso y particularmente del non bis in idem o derecho a no ser procesado ni sancionado dos veces por la misma causa”. El principio de la Cosa Juzgada, funciona como una causal de extinción de la acción penal. Esta causal se da cuando existe una sentencia firme proveniente de un órgano jurisdiccional competente, luego de haberse seguido todo un proceso respecto de un hecho investigado, e impide que se vuelva a juzgar sobre el mismo hecho – non bis in ídem. 2.2.10.-La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración. Art. 139°.18.- la obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida. Esta disposición se fundamenta en el principio de colaboración entre órganos, pues mientras que la judicatura administra justicia, el ejecutivo es el órgano que gobierna la administración porque cuenta con los instrumentos coercitivos idóneos. Con ese fin, el Ejecutivo, a través de su Presidente presta su potestas a la Judicatura sin la cual no podría ejecutar las sentencias; una atribución que no hace ver que, en teoría general, la judicatura no es un poder equiparable al ejecutivo o legislativo sino que tiene naturaleza distinta. Efectivamente, aunque se use la palabra “poder” para designar al poder judicial es mas caso de Autoritas que de Potestas.Ya dijeron Mostesquieu y Hamilton que en cierto modo no se trata de poder alguno, y que carece de fuerza propia, tan es así que si el ejecutivo no le prestara su potestas para ejecutar sentencias, quedarían estas reducidas a simples opiniones o dictámenes, aun-

que muy autorizados. Durante el largo periodo en que John Marshall fue Presidente de la Corte Suprema Norteamérica ocuparon el poder ejecutivo varios presidentes, entre ellos Jackson, hombre mas bien rudo, según se dice en una ocasión el Tribunal Supremo dicto un fallo contrario a los deseos del ejecutivo, a lo cual Jackson reacciono comentando: “John Marshall ha dictado la sentencia, John Marshall la tendrá que ejecutar”. En cuanto a este principio el Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 45542006-PHC/TC manifiesta “no comparte este argumento del demandante. El artículo 139º, inciso 18 de la Constitución establece “la obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida”. Es evidente, por tanto, que el reconocimiento del deber de colaboración del Poder Ejecutivo se corresponde con la facultad del Poder Judicial para solicitarla. Por este motivo, este Colegiado aprecia que las vocales de la Sala demandada, al ordenar una investigación “conjunta” con la Unidad de Inteligencia Financiera –organismo adscrito al Ministerio de Justicia – no han hecho más que concretizar la facultad y el deber previsto en la disposición constitucional mencionada. Facultad que, por lo demás, viene reconocida también en el artículo 184º, inciso 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “son facultades de los Magistrados: 4. Solicitar de cualquier persona, autoridad o entidad pública o privada los informes que consideren pertinentes para el esclarecimiento del proceso bajo su jurisdicción”. 2.2.11.-principio de la prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado legalmente. Art. 139°.19.- La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabili-

dad. Mediante este principio se establece que quien nombra es el Consejo Nacional de la Magistratura y, cuando elija a los jueces, o se les quiere revocar el mandato, lo hará el pueblo, probablemente bajo la supervisión de los magistrados electorales en cuanto a la organización del proceso y para dar fe de los resultados. En cualquier otro procedimiento de designación habrá usurpación de cargo. Lo que constituye delito y en cuyo caso asumen responsabilidad penal, además del usurpador, quien o quienes le han dado la posesión en el cargo, Como regla general se puede decir que la jurisdicción se adquiere desde que el funcionario judicial (civil, penal, laboral, militar, contencioso-administrativo o fiscal) obtiene la calidad de tal, es decir recibe su investidura, debido a que por jurisdicción se entiende la función publica de administrar justicia ,emanada de la soberanía del Estado y ejercida por un órgano especial, por lo tanto solo ejerce la facultad de administrar justicia los funcionarios judiciales, de acuerdo con la Constitución y las leyes, en casos especiales se ejerce por el congreso y por funcionario administrativos. Dos son los requisitos generales para adquirir la calidad de funcionario del orden judicial: el nombramiento y la posesión. Quien no llega a posesionarse no adquiere la investidura. Para posesionarse del cargo es necesario el requisito de la confirmación del nombramiento, previo a la posesión y ello sucede porque el ejercicio del empleo exige condiciones de idoneidad, nacionalidad y otras. Relacionado a este tema tenemos el de la usurpación de jurisdicción la cual se presenta cuando un juez de una rama jurisdiccional asume el conocimiento de un asunto que corresponde a otra rama jurisdiccional. El tribunal constitucional en el Exp. Nº

Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú. ,1996 Pág. 34. Bramont-Arias Torres. “Manual de Derecho Penal parte general”; Edit. Santa Rosa Lima-Perú, 2000 Pág. 91. 37 Ávila Herrera, José (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestría. UNMS. Perú. Pág. 203. 38 Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú. ,1996 Pág.40-41. 39 Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, 2006 Pág. 138. 35 36

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461-96-AA/TC estipula que por otro lado, alegar como lo ha hecho a quo, que porque “los Ejecutores Coactivo no pertenecen a la jerarquía judicial y su función no es jurisdiccional … mal puede imputárseles el incumplimiento de las garantías a que se refiere el artículo 139° de la Constitución” vigente es una muestra de abierto desconocimiento de los alcances de nuestra norma fundamental, ya que los derechos de los justiciables que en conjunto forman lo que se conoce como “El Debido Proceso” poseen un radio de aplicación, que esta por encima del funcionamiento y actuación del órgano estrictamente judicial, pues de otro modo ninguna entidad o corporación privada y ni siquiera la propia administración, cuando conoce del llamado procedimiento administrativo, tendría porque respetar los derechos del justiciable, lo que seria absurdo e inconstitucional. 2.2.12.- El principio de la función preventiva de defensa social del proceso penal. Art. 139°.22.- El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. Este principio consiste en que en el proceso penal debe ser concebido no solamente como instrumento para la investigación de los ilícitos penales y la aplicaciones consecuente de penas o medidas de seguridad a los autores, cómplices y encubridores de aquellos , sino también como instrumento para la tutela de la libertad, la vida , el honor y los demás derechos fundamentales de la persona humana, e igualmente para la educación y readaptación social de los delincuentes, como medida de defensa social contra las futuras reincidencias y por ultimo como medida de seguridad social de readaptación y rehabilitación de sujetos que todavía no han cometido ilícitos penales, pero que están en una situación propicia para ello por tanto representan cierta peligrosidad, para evitar que incurran

en tales ilícitos (como se puede dar en los vagos , prostitutas ,drogadictos, etc.). Estos últimos casos de readaptación o rehabilitación de sujetos peligrosos, no delincuentes , deben ser manejados por jueces y no por funcionarios de policía o administrativos para que haya suficiente garantía de imparcialidad , independencia y objetividad, en la decisión de aplicar o no al investigado alguna medida de rehabilitación y la elección de la mas conveniente , según las características de cada persona, para que no se convierta este sistema de prevención social en un instrumento político de persecución y violación de las garantías constitucionales del debido proceso y de respeto a la libertad y dignidad de las personas. En cuanto al cumplimiento de la pena, se presume que el sentenciado a una pena, queda rehabilitado, por lo que ya no puede ser perseguido penalmente. Así también deben señalarse taxativamente los casos en que pueden aplicarse tales medidas y la clase de esta. En una clasificación de Giuseppe Bettiol. Se dividen de la siguiente manera. a) Privativa de la libertad; por el internamiento en una colonia agrícola o en una casa de trabajo o de reposo y tratamiento psiquiátrico o de otra clase. b) No privativas de la libertad; la libertad vigilada, la prohibición de residir en determinado lugar, prohibición de frecuentar tabernas y establecimientos públicos donde expendan bebidas alcohólicas y la expulsión de extranjeros. c) Medidas patrimoniales; la caución de buena conducta y el decomiso. El Tribunal Constitucional considera en el EXP. N.° 10368-2006-PHC/TC. La Constitución de 1993 (artículo 139, incisos 22) reconoce “el derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados”, y “El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”, respectivamente.

Con respecto a la primera cuestión, el Tribunal Constitucional en sentencia anterior (STC 0010-2002-AI/TC) ha señalado que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, lo cual constituye uno de los principios del régimen penitenciario, congruente con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”. Ello comporta un mandato expreso de actuación dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con el régimen penitenciario. 2.3 Derechos de la función jurisdiccional. 2.3.1.- Derecho a la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Art. 139°.3 Const.- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. El debido proceso tiene su origen en el due proceso of law anglosajón, se descompone en: el debido proceso sustantivo, que protege a los ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos fundamentales y, el debido proceso adjetivo, referido a las garantías procesales que aseguran los derechos fundamentales. Su incorporación al constitucionalismo latinoamericano ha matizado sus raíces, señalando que el debido proceso sustantivo se refiere a la necesidad de que las sentencias sean valiosas en sí mismas, esto es, que sean razonables; mientras que el debido proceso adjetivo alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales,

Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, 2006 Pág. 139. 41 Bramont-Arias Torres. “Manual de Derecho Penal parte general”; Edit. Santa Rosa Lima-Perú, 2000 Pág. 386. 42 Hackansson Nieto Carlos.” La Forma de Gobierno de la Constitución Peruana” Edit. UDEP. Piura-Perú 2001 Pág.373-375. 43 Pereira Menaut, Antonio C. “En Defensa de la Constitución” Piura – Perú Edit. UDEP.1997 Pág. 358 44 Devis Echandia, Hernando, Teoría General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires – Argentina 1984, Pág. 73-74. 40

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de trámite y de procedimiento, para llegar a una solución judicial mediante la sentencia.

En ese sentido, el debido proceso en tanto derecho fundamental con un doble carácter es oponible a todos los poderes del Estado e incluso a las personas jurídicas. Por ello, el debido proceso de origen estrictamente judicial, se ha ido extendiendo pacíficamente como debido procedimiento administrativo ante las entidades estatales, civiles y militares- y debido proceso parlamentario ante las cámaras legislativas, así como, debido proceso inter privatos aplicable al interior de las instituciones privadas .La tutela judicial solo será realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. El Debido Proceso, fue introducido formalmente en esos términos, en la Constitución de los Estados Unidos, a través de la V Enmienda (1791). Progresivamente fue evolucionando y de ser considerada una garantía de mera legalidad pasó a configurarse como una garantía de justicia. La noción del Estado de Derecho exige que todo proceso esté informado por la justicia y la equidad. El debido proceso comprende numerosas instituciones relacionadas tanto con las partes como con la jurisdicción que han de preservar la certeza en el proceso. Busca, en suma, rodear al proceso de las garantías mínimas de equidad y justicia que respaldan en legitimidad la certeza en derecho de su resultado. A través del debido proceso se precipitan todas las garantías, derechos fundamentales y libertades públicas de las que es titular la persona en el Estado Social y Democrático de Derecho. En consecuencia no se puede concebir un debido proceso sin antes tener una plena observancia de la ley y de la Consitucion, cumpliendo con tal

objetivo los principios del Juez Natural y el procedimiento predeterminado.

dos en la ley, con el fin de defender su derecho durante el proceso.

En el articulo 139 inciso 3 de la Constitución Política que consagra las garantías del debido proceso, y que tiene su formulación expresa en el articulo 4 del Código Procesal Constitucional, lo cual supone que todas las partes intervinientes tienen la posibilidad de debatir los hechos y presentar sus alegatos, los cuales son valorados de igual manera por el juez (Exp. 002-2005-AI/ TC). En cuanto a la tutela Jurisdiccional se encuentra consagrada en el inc. 3 del art. 139 de la Constitución Política de 1993. Se trata de una institución procesal de reciente data; en el derecho comparado. Su origen se encuentra en el inc. 1 del art. 24 de la Constitución Española de 1978.

2.3.2.- La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias Art. 139°.5.- La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos. La publicidad no es suficiente garantía para la administración de la recta justicia. Por lo que es necesario que los funcionarios judiciales expliquen y fundamenten sus decisiones, a menos que se trate de simples ordenes de impulso del proceso. Este principio resulta de vital importancia motivo por el cual ha sido reconocido en muchas constituciones.

Se define el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan sus derecho de libre acceso al órgano jurisdiccional, de probar, de defensa, al contradictorio y a la igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada, no ser sometido a procedimientos distintos de los establecidos por ley (Exp 3934-2004- HT/TC). En conclusión acerca de la tutela jurisdiccional debemos decir que el Estado tiene la obligación de proteger a toda persona que se ve lesionada en sus derechos y que acude a solicitarle justicia. Por lo tanto Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujeción aun debido proceso y conceder tutela jurídica a todo aquel que lo pide, en cuanto al derecho a un debido proceso, se entiende como el Derecho Fundamental de los Justiciables, y con esto alude a su derecho de acción y también usar mecanismos procesales pre estableci-

Por que mediante este principio se evitara arbitrariedades y se permitirá a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnación contra la sentencia para los efecto de la segunda instancia, planteando al superior las razones legales y jurídicas que desvirtúan los errores que condujeron al juez a su decisión, porque la resolución de toda sentencia es el resultado de las razones o motivos que en ella se explican. Este requisito de fundamentar se exige también para las resoluciones que no son sentencias, pero que resuelven cuestiones que afectan a los derechos de las partes. En síntesis Consiste en que el juzgador, en todas las providencias que impliquen pronunciamiento de fondo, y en particular en la sentencia, exponga los motivos o argumentos sobre los cuales basa su decisión. Se debe entender por motivación el proceso discursivo en virtud del cual se expresa con suficiencia, claridad y coherencia las razones que se han tenido para tomar una de-

Devis Echandia, Hernando, Teoría General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires – Argentina 1984, Pág. 53. Bramont-Arias Torres. “Manual de Derecho Penal parte general”; Edit. Santa Rosa Lima-Perú, 2000 Pág. 387. 47 Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, 2006 Pág. 175. 48 Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú. ,1996 Pág. 27-28. 49 Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, 2006 Pág. 124. 50 Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional” ; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, 2006 Pág. 123. 45 46

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terminada decisión. “Motivar significa justificar la decisión tomada, proporcionando una argumentación convincente, e indicando los fundamentos de la operación que el juez efectúa según Fernández Entralgo. Omar Sar opina que los jueces cualesquiera que sea la instancia a la que pertenezca, deban expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, a efectos de asegurar que el ejerció de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley. Según Olsen Ghirardi; se considera que la resolución del juez ha sido fundamentada cuando se muestra, por las expresiones vertidas, que se ha seguido todo un camino -en forma explícitahasta llegar a una afirmación o negación, con respecto a la conclusión final a la que se ha arribado. En cuanto a las Infracciones del mandato de motivar las resoluciones para el cumplimiento del deber constitucional de motivación de las resoluciones jurisdiccionales, el juzgador debe de manejar adecuadamente: máximas de experiencia, reglas de la lógica y categorías jurídicas. Por contra, la infracción del deber constitucional de motivar las resoluciones se puede dar de cuatro diferentes maneras: - Falta absoluta de motivación: Tiene lugar cuando la resolución no expresa el más mínimo argumento real o aparente que fundamente la decisión que se adopta. Existe una total ausencia de motivación. - Motivación aparente: En este caso la resolución aparece prima facie como fundada. El juzgador glosa algunas razones del porqué ha tomado la decisión. Se trata de una motivación aparente porque, en cuanto nos adentramos en la profundidad y razonabilidad de la fundamentación, sin quedarnos sólo en

el aspecto formal, se descubre que no existe ningún fundamento; que se han glosado frases que nada dicen (que son vacuas o ambiguas) o que carecen de contenido real (no existen elementos de prueba que las sustenten).Es necesario dejar en claro que la motivación aparente no constituye, en estricto, motivación alguna y no debe ser considerada como una motivación real. - Motivación insuficiente: Se incurre en esta infracción cuando se viola el principio lógico de razón suficiente, es decir, se consignan sólo algunos de los argumentos que llevaron a tomar la decisión, pero no todos los que van a generar la convicción. Es necesario dejar en claro que, conforme ha señalado la STC 264/88: “no es exigible una agotadora explayación de los argumentos y razones y que, según el caso, es incluso admisible una fundamentación escueta, pero siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responda a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad”. - Motivación incorrecta: Se presenta cuando en el proceso de motivación se infringe las reglas de experiencia o de la lógica, se interpreta o aplica incorrectamente las normas jurídicas, o se recurre a criterios que carecen de cualquier fundamento. El Tribunal Constitucional ha de recordar que el derecho a la motivación escrita de todas las resoluciones judiciales , con excepción de los decretos de mero tramite, exige que en todo proceso judicial, independientemente de la materia que se trate y del sentido favorable o desfavorable que esta pueda tener , los jueces tendrán que expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir la controversia que se sometió a su conocimiento, garantiza que la solución brindada a la controversia sea fruto de una exégesis racional del ordenamiento y de otra parte facilita el adecuado ejercicio del derecho de de-

fensa de quienes tienen la condición de partes en el proceso.(Exp. 0458-2001HC/TC). 2.3.3.-La Indemnización por errores Judiciales y detenciones arbitrarias. Art. 139°.7.- La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. Este principio constitucional tuvo su antecedente en la Constitución Política de 1979, incisos 5 y 16 del Artículo 233°, principio que originó la dación de la Ley Nº 24973 del 28 de diciembre de 1988, que regula la indemnización por errores judiciales, así como por detenciones arbitrarias. Llama la atención que en la misma ley se crea el “fondo nacional indemnizatorio por errores judiciales y detenciones arbitrarias”, que se encargaría del pago de la indemnización correspondiente una vez que la autoridad judicial haya emitido la resolución que determine la absolución o el archivo definitivo del proceso. En la precitada ley se establece a quienes tienen derecho a ser indemnizados: • Por error judicial, a) Los que, luego de ser condenados en proceso judicial, hayan obtenido en juicio de revisión, resolución de la Corte Suprema que declara la sentencia errónea o arbitraria; y, b) Los que hayan sido sometidos a proceso judicial y privados de su libertad como consecuencia de éste y obtenido posteriormente auto de archivamiento definitivo o sentencia absolutoria. • Por detención arbitraria, quien es privado de su libertad por la autoridad policial o administrativa, sin causa justificada o, existiendo ésta, si se excede de los límites fijados por la Constitución o por la sentencia. También tiene derecho a indemni-

Ávila Herrera, José (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestría. UNMS. Perú. Pág. 208. Devis Echandia, Hernando, Teoría General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires – Argentina 1984, Pág. 48. 53 Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, 2006 Pág. 197. 54 Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, 2006 Pág. 128. 55 Villanueva Luicho Walter.(2006) “La Indemnización Por Errores Judiciales Y Detenciones Arbitrarias” Academia de la Magistratura Lima-Perú. Extraído de www.amag.edu.pe con fecha 20 de junio de 2007. 56 Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú. ,1996 Pág.31-32. 51 52

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zación quien no es puesto oportunamente a disposición del Juez competente dentro del término establecido por la Constitución.

que los daños a la propiedad tengan un tratamiento mucho más favorable que los daños a la libertad individual de la persona.

El tema de la indemnización por errores judiciales y detenciones arbitrarias, es un gran logro en el avance para la consolidación universal de los Derechos Humanos, sobretodo para aquellas personas que se han visto injustamente perjudicadas por los errores cometidos en la administración de justicia; sin embargo, este derecho indemnizatorio al parecer no ha merecido un tratamiento adecuado, a pesar de estar estipulado en nuestra Constitución y la ley , así como en el artículo 10° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en el inciso 6 del artículo 14° del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, incluso en el novísimo Código Procesal Penal (Inc. 5, Art. I del Titulo Preliminar), próximo a entrar en vigencia, se contempla también este derecho, y si el Estado no toma medidas efectivas para su consolidación puede que resulte “letra muerta” o sólo buenas intenciones. Es relevante indicar que la indemnización esencialmente se da no por el error sino por el daño sufrido; es decir, todo daño significa un detrimento en la esfera jurídico-personal del sujeto perjudicado, lo cual constituye un menoscabo que debe ser reparado por el Estado. Para hacer un parangón, en el proceso civil cuando se solicita una medida cautelar real, los jueces, como requisito previo, solicitan una contracautela, con el efecto que queda resguardado el derecho indemnizatorio por posibles daños causados, de esa manera se encuentra protegido el derecho a la propiedad de una persona que pudiera sufrir un daño; por otro lado, sería inexplicable y un contrasentido,

En consecuencia, resulta importante señalar que todos los perjuicios causados a las personas que fueron privadas de su libertad injustamente, acusadas de diferentes delitos y en otros casos detenidas arbitrariamente, deben ser indemnizadas, debiendo el Estado para ello garantizar un efectivo, pronto y suficiente pago. La solución a este problema no está en la dación de muchas leyes sin existencia real, sino por la aplicación de ellas, no es un problema de leyes sino de hombres. Se deben expedir leyes teniendo los medios adecuados para que estas tengan vida en la realidad; por ejemplo, en el caso del fondo indemnizatorio, el Estado debe asignar una partida presupuestal que asegure este fondo para las personas víctimas de errores judiciales y detenciones arbitrarias. En el Poder Judicial se vienen produciendo errores judiciales, lo que denota la gran responsabilidad del juzgador y la insatisfacción de poder recompensar los graves e irreparables daños ocasionados por dichos errores; no obstante que existe la ley y la Constitución lo prevé, de seguro que si este principio estaría en plena vigencia, conllevaría a que nuestros magistrados hoy en día estudien y analicen exhaustivamente los casos y resuelvan con mejor criterio para evitar errores, ello contribuiría a mejorar la imagen de la administración de justicia. Acerca del principio tratado el tribunal Constitucional se ha pronunciado de la

siguiente manera en el EXP. N.° 127799-AC/TC. No todas las indemnizaciones de los demandantes han de responder o han de producirse en los mismos términos o dentro de los mismos alcances. Por ejemplo, no es lo mismo haber sufrido carcelería por unos meses, que haberla sufrido por varios años, tampoco es lo mismo haber perdido el trabajo, la propiedad, la familia o incluso la salud, que haber logrado la libertad en condiciones más o menos similares a las que se tuvo antes de la condena, etc. Dicho en otros términos y si bien, no cabe duda que la indemnización ha de proceder para todos las personas injustamente condenadas y luego indultadas tras la presencia de errores judiciales, los límites de la misma no han de operar de forma exactamente igual para todos los casos. 2.3.4.- Derecho a no ser condenado en ausencia. Art. 139°.12.- el principio de no ser penado en ausencia. Toda persona tiene derecho a encontrarse presente en su juicio, a fin de oír, refutar las acusaciones en su contra y presentar su defensa. Este derecho es también considerado como parte integrante del derecho de defensa.,como consecuencia genérica de ser oído en juicio , pues si se esta ausente no se puede ser oído en juicio, ni defenderse, en realidad este derecho se dirige a los órganos jurisdiccionales, como prohibición de condenar a alguien sin antes haberle oído al procesado. Este principio se ve reflejado en el artículo 8.2 de la Convención Americana en la cual se garantiza el derecho del inculpado a defenderse personalmente o a ser asistido por un defensor de su

Ávila Herrera, José (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestría. UNMS. Perú. Pág. 217. Ávila Herrera, José (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestría. UNMS. Perú. Pág. 16. 59 Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú. ,1996 Pág.29. 60 Devis Echandia, Hernando, Teoría General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires – Argentina 1984, Pág. 24. 61 Ávila Herrera, José (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestría. UNMS. Perú. Pág. 167. 62 Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, 2006 Pág. 157. 63 Ávila Herrera, José (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestría. UNMS. Perú. Pág. 183. 64 Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, 2006 Pág. 125-126. 65 Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú. ,1996 Pág. 31. 66 Devis Echandia, Hernando, Teoría General del Proceso, Edit Universidad; Buenos Aires – Argentina 1984, Pág. 23. 57 58

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elección y el derecho a hallarse presente en el proceso. Este principio encuentra eco en el artículo 14.3 d; del Pacto internacional de derechos civiles y políticos: “durante el proceso toda persona tendrá derecho en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas” • Hallarse presente en el proceso. El fundamento de la prohibición de la condena en ausencia consiste en la obligación que entre el juez y el acusado se produzca contacto directo, vivo e inmediato, que le permita al primero apreciar la personalidad del segundo, percibir directamente su declaración y actitud, observar su sinceridad y condiciones intelectuales y, en general, obtener el máximo de información que lo conduzca hacia una decisión apropiada. El profesor Cesar San Martín citando a Montero Aroca, señala que la presencia del imputado en el proceso penal es para el órgano jurisdiccional un deber ineludible y en el caso del imputado un derecho irrenunciable por lo tanto, puede calificarse como un derecho-deber. Como se ha señalado, este derecho, guarda una estrecha vinculación con el derecho de defensa y así lo corroboran tres ejecutorias supremas expedidas por el Poder Judicial, citadas por San Martín (1999:197) , sentando al respecto una doctrina dominante: • El encausado ausente tiene derecho a nombrar su defensor, dado que el derecho de defensa es irrestricto; solo a falta de tal designación es que se debe proveer a la defensa de oficio. • El defensor puede ser nombrado por lo que guardan relación de parentesco legal con el ausente o contumaz, en función a lo irrestricto del derecho de defensa. • El defensor del ausente o contumaz, técnicamente, representa a dicho

acusado, por lo que puede hacer uso de todos los recursos y medios de defensa técnico que la Ley le franquea al acusado. En cuanto a las decisiones de nuestro Tribunal Constitucional, se ha obtenido el siguiente contenido en el EXP. Nº 10107-2005-PHC/TC. El derecho a la presunción de inocencia no comporta una presunción absoluta, sino una presunción iuris tántum. Por eso mismo, tal presunción puede quedar desvirtuada sobre la base de una mínima actividad probatoria. En el caso concreto, tanto el demandante como Jorge Acosta Huamán fueron condenados por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, reservándose el proceso a David López Silva o Isaías Aira Vásquez (ff. 8 y 9). A juicio de este Colegiado, el hecho de que el juez penal haya ordenado la reserva del proceso de este último se sustenta en que existen evidencias suficientes que, llegado el momento, justificarán una condena; de lo contrario, se le habría absuelto, toda vez que lo que la Constitución (artículo 139. º, Inciso 12) prohíbe es que una persona sea condenada en ausencia, mas no que sea absuelta. En consecuencia, no se advierte la alegada violación de los derechos fundamentales invocados por el demandante. 2.3.5.- Al derecho de defensa. Art. 139°.14.- El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. Es un derecho fundamental e impres-

cindible en un proceso que permite al imputado hacer frente al sistema una formal contradicción con igualdad de armas . Y el derecho de defensa del imputado lo que no implica que los sujetos procesales gocen también de este como la facultad de resistir y contradecir la imputación en un proceso por consiguiente el derecho de defensa se materializa en la facultad de ser oído en juicio, en la fase para controlar la prueba de cargo, en la de probar los hechos que pueden conllevar a una exclusión o atenuación de responsabilidad y a todas las que signifiquen la obtención de lo mas favorable para el acusado. Resulta importante cautelar este derecho a nivel policial, ya que al menos en nuestro país existe consenso en que allí se producen las violaciones mas graves de los más elementales derechos humanos . Omar Sar acerca del derecho de defensa expresa: “Existiendo controversia que debe dilucidarse con la actuación de medios probatorios, el demandante debe recurrir a la vía ordinaria ya que la acción de amparo no resulta pertinente al carecer de estación probatoria”. El profesor español Vicente Gimeno Sendra , desarrolla un concepto sobre el derecho de defensa muy pertinente, y referido al proceso penal que es : “El derecho publico Constitucional que asiste a toda persona a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano” (Gimeno 1988:99).

Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú. ,1996 Pág.30. Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú,2006 Pág. 164 69 Ávila Herrera, José (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestría. UNMS. Perú. Pág. 164. 70 Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, 2006 Pág. 197. 71 Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo del Tribunal Constitucional”; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, 2006 Pág. 97. 72 Ore Guardia, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas. Lima-Perú. ,1996 Pág. 32. 67 68

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El artículo 8.2 de la Convención establece un conjunto de garantías mínimas que permiten asegurar el derecho de defensa en el marco de los procesos penales. Entre estas garantías se encuentran las siguientes.

1. El derecho del inculpado a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada en su contra. Este derecho es esencial para el ejercicio del derecho de defensa pues el conocimiento de las razones por las cuales se le imputa a alguien la presunta comisión de un delito, permite a los abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo. Este derecho se ve satisfecho si se indica con claridad y exactitud las normas y los supuestos de hecho en que se basa la acusación. “La Constitución reconoce el derecho de defensa en el inciso 14 del articulo 13, en virtud del cual se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos (Exp. 1231-2002-HC/ TC fundamento jurídico 2) .Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha considerado ilegales, inconstitucionales y arbitrarios los mandatos de detención que carecen de motivación, adjetivos que asimismo se han extendido a la privación de libertad efectuada al amparo de tales resoluciones. 2. La concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para

la preparación de su defensa. Nos encontramos aquí ante dos derechos. Por un lado, a contar con el tiempo adecuado para preparar la defensa, y por el otro, a contar con los medios, igualmente adecuados, para tal efecto . Esto implica diversos aspectos, por ejemplo, acceder a documentos y pruebas con una antelación suficiente para preparar la defensa , ser informado con anticipación de las actuaciones judiciales y poder participar en ellas, etc. Desde esta perspectiva, el respeto a este derecho tiene una importante incidencia en los ordenamientos jurídicos de cada país, en especial sobre las normas que regulan los procesos penales, puesto que su contenido debe respetar los estándares que a nivel internacional se consideren como los apropiados, en cuanto a tiempo y medios, para garantizar una adecuada defensa. 3. El derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su elección o nombrado por el Estado. Tema de especial importancia en el ámbito del derecho de defensa es determinar quiénes pueden llevar a cabo la defensa de una persona en un proceso. Sobre este tema, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido en su jurisprudencia interesantes lineamientos, los cuales presentamos a continuación. Para la Corte Constitucional, el defensor de una persona acusada de la comisión de un delito debe ser un profesional del Derecho , salvo casos excepcionales en los que por no contarse en el lugar con abogados titulados se acuda a los egresados o estudiantes de Derecho pertenecientes a un consultorio jurídico. En este sentido, la Corte considera que la regulación normativa del defensor en materia penal puede diferir notablemente de la que se adopte

para procesos de otra índole, pues allí es requisito indispensable que quien actúe como tal sea “abogado”, y sólo lo es quien ha obtenido el título, salvo casos excepcionales; mientras que en materia laboral, civil, administrativa, etc.; el legislador está autorizado para establecer los casos en que tal condición no se requiere. Se considera que se ha vulnerado el derecho constitucional al debido proceso y, en particular, el derecho de defensa, cuando se les impide que a través de sus representantes legales puedan exponer los hechos y el derecho que a sus intereses convenga, a fin de propender a la resolución del conflicto de interés planteado, con el fin de alcanzar la paz con justicia” (Exp. 0921-1998AA/TC). 2.3.6.- derecho a conocer los cargos o imputaciones como contenido esencial del debido proceso. Art. 139°.15.- El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas y razones de su detención. Esta garantía del debido proceso penal se refiere al conocimiento efectivo que debe tener el imputado del hecho que se le atribuye. En cuanto al alcance de la comunicación del hecho imputado no solo debe comprender la calificación jurídica de este, es decir, su encuadre en un tipo penal, sino fundamentalmente una relación histórica del hecho, con indicación de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión. Asimismo, el cabal cumplimiento de este derecho, debe comprender las pruebas existentes contra el imputado, pues este tiene derecho a conocer los elementos de convicción para poder ejercer la defensa de sus intereses. cabe precisar que en tanto se mantenga

73 Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo de Tribunal Constitucional”; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, 2006 Pág. 96-97. 74 Jiménez Asensio,(2002) “Rol de la participación ciudadana en el acceso a la Justicia” Reforma Legal y Judicial y Control en América Latina y el Caribe. Pág. 10. 75 Ávila Herrera, José (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestría. UNMS. Perú. Pág. 223. 76 Ávila Herrera, José (2004). El derecho al debido proceso penal. Tesis de Maestría. UNMS. Perú. Pág. 176. 77 Sar. A Omar. “Código Procesal Constitucional” con la jurisprudencia articulo por articulo de Tribunal Constitucional”; Edit. Nomos & thesis Lima-Perú, Pág. 116.

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la detención, o sea variada por otra de menor aflicción, dicha decisión debe cumplir la exigencia constitucional de motivación resolutoria. El profesor Faundez Ledesma, señala al respecto:” El primer derecho que se reconoce al acusado, en el articulo 14 párrafo 3º literal a), del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, es el derecho a ser informado sin demora en un idioma que este comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada en su contra. En el mismo sentido señala, el artículo 9º, párrafo 2º, del mismo pacto; que toda persona detenida será informada en el momento de la detención de las razones de la misma y notificada sin demora de la acusación en su contra. En ese sentido los tratados mencionados establecen las características de esta comunicación o información: a) Debe ser previa o sin demora. Esta característica es de orden temporal; la comunicación o información del hecho debe efectuarse antes de la realización de cualquier acto procesal en la que intervenga el imputado; ejemplo, seria el caso de la declaración policial. b) En forma detallada. Estas características se refieren al contenido o naturaleza de esta comunicación o información, debe comprender tanto el relato histórico del hecho atribuido como las pruebas existentes contra el imputado. En materia de Habeas Corpus, según el cual “Toda persona que sea privada de su libertad en virtud de detención o prisión tenga derecho a recurrir a un tribunal, a fin de que se decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal (Exp. 1091-2002-HC/ TC). Resulta también valiosa la exigencia y respeto de este elemento del debido proceso en el sistema penal norteamericano. La norma básica aplicable a esta materia es la enmienda cuarta de la Constitución de Estados Unidos que se concreta en la realidad práctica, exige que los funcionarios de policía deban mostrar la orden de detención

tan pronto como ello sea posible. Entretanto, la persona detenida será informada del delito que ha motivado su detención así como el hecho de la expedición de la orden de detención. 2.3.7.- Derecho de gratuidad de la administración de justicia. Art. 139°.16.- El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala. Este derecho debe entenderse en el sentido que los órganos de justicia no pueden cobrar a los interesados por la actividad que ellos desarrollan; sin embargo, ello no evita el pago de tasas judiciales, honorarios de los auxiliares de justicia y otros gastos. En el código procesal civil, se recoge la figura de la defensa gratuita dentro del llamado auxilio judicial que permite la designación de un abogado que servirá gratuitamente al litigante. En materia penal, todos los inculpados tienen el derecho a un defensor de oficio. Aquí se plantean infinidad de cuestiones ligadas con ámbitos relativos a la defensa de sus intereses por parte de los ciudadanos, a la capacidad de autodefenderse, pero sobre todo a la posibilidad efectiva de disponer de una defensa profesional efectiva, esto es, de poder contratar los servicios de un buen profesional (abogado y, en su caso, representante) que defienda en condiciones reales los intereses de su cliente. En situaciones de pobreza este derecho desfallece de forma notable y pierde densidad hasta difuminarse o transformarse en algo puramente formal. El fundamento de la justicia gratuita, que es una expresión más del contenido social del Estado de Derecho, se asienta en esas bases y se despliega, asimismo, en la asistencia jurídica gratuita para aquellas personas que no puedan contratar servicios jurídicos porque sus niveles de renta se lo impiden. Según el Tribunal Constitucional en la sentencia EXP. N. º 1607-2002-AA/ TC .el principio de igualdad en el ám-

bito de la administración de justicia. Según éste principio, no se garantiza a todos los justiciables la gratuidad en la administración de justicia, sino sólo a aquellos que tengan escasos recursos (económicos). Como en diversas oportunidades ha advertido este Tribunal, el principio de igualdad, que subyace en los términos de la gratuidad en la administración de justicia aquí analizada, no obliga a tratar igual a todos siempre y en todos los casos, sino a tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Dicho principio contiene, un mandato constitucional que exige la remoción de los obstáculos que impidan el ejercicio pleno de los derechos fundamentales. Es deber del juez evitar desigualdades materiales existentes entre las partes que impidan la consecución de una decisión judicial que sea reflejo cabal de la objetividad del derecho, en efecto es una de las manifestaciones del tránsito liberal hacia el Estado Social. En el ámbito judicial ese mandato se traduce en asegurar, a las personas de escasos recursos, el acceso, el planteamiento y la obtención de un fallo judicial que resuelva sus diferencias dentro de un proceso judicial gratuito. 2.3.8.- La participación popular en el nombramiento y en la renovación de magistrados, conforme a ley. Art. 139°.17.- La participación popular en el nombramiento y en la renovación de magistrados, conforme a ley. Son los jueces y magistrados las personas encargadas de administrar justicia, en otros países existen funcionarios de distintas denominaciones, como los pretores en Italia; pero no son el órgano jurisdiccional, ya que este existe independientemente de las personas físicas que ocupan sus cargos y considerando en abstracto, permanece inmutable aun cuando varían aquellos. Ocurre lo mismo con el órgano legislativo, que esta compuesto por congresistas, en otros países por senadores y camara representantes, y que esta, y que no se afecta por las inevitables modificaciones que en cada elección se presentan en su personal.

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Todo esto sin dejar de considerar los principios fundamentales de la organización judicial. Varios son los sistemas que se han aplicado y que actualmente existen. Su bondad depende no solo de ellos mismos, si no del medio donde se aplican, porque el sistema bueno para un país, puede resultar malo en otro por la índole de personas encargadas de aplicarlos. Pero los vicios del sistema dejan contaminada la administración de justicia en sus bases generado un funcionamiento defectuoso. Quizás no existe un sistema perfecto, libre de todo defecto y que no se preste a desviaciones al cabo del tiempo; pero si es posible escoger para cada país uno que ofrezca el mínimo de inconvenientes y el máximo de ventajas. a) Sistema de elección popular de jueces; usado en algunos países tiene el grave inconveniente de prestarse a la influencia política, con todos sus servicios, y por tanto a colocar en segundo plano las virtudes de los candidatos. b) Sistema de elección por los cuerpos legislativos; presenta en grado menor, el mismo inconveniente que el anterior. c) Sistema de libre nombramiento por el ejecutivo; puede dar resultado en países de muy distinta índole del nuestro pero en republicas hispanoamericanas conduciría generalmente a la formación de un órgano judicial incondicional del gobierno. d) Sistema de designación por los superiores jerárquicos del mismo órgano jurisdiccional; sin duda el que mejor garantiza la independencia y apoliticidad de los funcionarios y que se presta a una superior selección de los candidatos, libre de intereses políticos. En la constitución política del Perú se establece en el: Art. 139°.- “Son principios y derechos de la función jurisdiccional (…): Inc. 17: La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley.” En cuanto a la Justicia de Paz, se encuentra a cargo de personas que no son necesariamente abogados, goza también de mucha aceptación, efica-

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cia y legitimidad en amplias zonas del país, (especialmente en áreas rurales) conforme ha sido confirmado por diversos estudios. No obstante, durante mucho tiempo prevaleció una percepción equivocada en el Poder Judicial acerca de la Justicia de Paz pues, al entenderse como el escalón más bajo o inicial de la administración de justicia, se la consideraba una suerte de “mal necesario” o transitorio, en tanto dichas funciones no pudieran ser ejercidas por abogados y asimiladas plenamente al sistema formal, que era lo que se planteaba como deseable. Como ya se ha planteado en los estudios más serios sobre la materia, el verdadero reto es preservar la esencia de la justicia de paz y repotenciarla. Es positivo pues que la norma constitucional haya establecido la elección popular de los jueces de paz, ya que con ello se recoge una propuesta que venía planteándose desde hace ya algún tiempo y porque permite repotenciar socialmente dicha función. El hecho de que la propia comunidad elija al juez de paz debe permitir la selección de una persona que resida en la localidad y que sea respetada por ésta, estableciendo una vinculación más directa entre dicha autoridad y la población. A su vez, la posibilidad de la revocación popular del juez de paz habilita mecanismos efectivos de control y fiscalización de la ciudadanía acerca de su conducta funcional y moral. En cambio, es inconveniente y disfuncional la posibilidad de extender la elección popular a los jueces de paz letrados y a los jueces especializados (antes denominados de primera instancia) pues se trata de jueces profesionales, abogados, que integran el aparato judicial formal. Estos deben ser designados de acuerdo a sistemas de evaluación técnica y profesional, a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura y de la Academia de la Magistratura. Su realidad y situación son pues muy distintas a las de los jueces de paz, por lo que no se dan las razones que justifiquen la aplicación de la elección popular para su nombramiento. El Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 3464-2004-AA/TC establece.

Que, conforme se desprende del anexo 1-b de la demanda, el recurrente ha participado en el proceso de concurso público para designación del nuevo Juez de Paz de la jurisdicción de San Isidro Corrales, el mismo que ahora, según alega, amenaza su derecho constitucional a la “elección” (sic). En dicho concurso quedó en el segundo lugar en el cuadro de méritos publicado con fecha 29 de junio de 2004 en el diario “Correo” de Tumbes. En consecuencia, al haber presentado su demanda con fecha 2 de julio, es evidente que lo que pretende es desconocer los resultados de dicho proceso a cuyas reglas se había sometido. 2.3.9.- Derecho de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales. Art. 139°.20.- El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. Mediante este derecho cualquier persona, puede criticar y analizar las resoluciones y sentencias judiciales, porque corresponde a la libertad de cada uno a observar si una resolución se ha elaborado conforme a ley. Es una especie de control publico sobre la idoneidad de las resoluciones, aunque su valor se limita al comentario porque no puede influir sobre la decisión adoptada sirve también para alimentar la incipiente jurisprudencia que tiene valor para determinados procesos, como garantías. El tribunal constitucional en el exp. 0004-2006-PI/TC estable que, es importante precisar que lo expuesto en los parágrafos precedentes no implica que la actuación de los jueces, en tanto que autoridades, no pueda ser sometida a crítica. Ello se desprende de lo establecido en el artículo 139, inciso 20, de la Constitución, que dispone que toda persona tiene derecho “de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley”; y del artículo 2, inciso 4, del mismo cuerpo normativo, según el cual toda persona tiene derecho a la libertad de opinión, expresión y difusión del pensamiento. El derecho a la crítica de las resoluciones judiciales es el derecho de toda perso-

na de examinar y emitir juicios públicamente respecto de las decisiones que adoptan los jueces en todas las especialidades e instancias. Sobre la denominada “crítica social”, Luigi Ferrajoli ha sostenido: Es por esta vía, mucho mejor que a través de las sanciones jurídicas o políticas, como se ejerce el control popular sobre la justicia, se rompe la separación de la función judicial, se emancipan los jueces de los vínculos políticos, burocráticos y corporativos, se deslegitiman los malos magistrados y la mala jurisprudencia, y se elabora y se da continuamente nuevo fundamento a la deontología judicial. Tal derecho a la crítica de las resoluciones judiciales también tiene límites, entre los que destaca, entre otros, que esta no deba servir para orientar o inducir a una determinada actuación del juez, pues este solo se encuentra vinculado por la Constitución y la ley que sea conforme a esta. 2.3.10.-El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. Art. 139°.21.- El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. La propuesta, su desarrollo y defensa de este derecho con contenido esencial del derecho al debido proceso penal, intenta dentro de ese concepto maximalista, poner al desnudo un aspecto de la realidad carcelaria, en que permanecen y subsisten (en palabras de Bobbio) “poderes extrajuridicos” sobre las que el Estado de Derecho no ha extendido aun un conjunto de garantías efectivas y que en cuanto tales existen relaciones de desigualdad, abuso y arbitrariedad. Toda persona tiene como derecho fundamental conservar su integridad física, psíquica y moral. Así lo reconoce el artículo 2º, inciso 1º de la constitución de 1993. Y el articulo 139 inciso 21º y normas internacionales. De ello se deriva la prohibición de las torturas, así como los tratos crueles, inhumanos o degradantes. Este derecho es de tal importancia que su vigencia no de-

pende de la existencia o no de recursos del Estado y en su aplicación no debe hacerse distinción alguna (incluido el tipo de delito que la persona hubiera cometido). Si bien es obvio que algunos derechos pueden ser materia de limitaciones en determinados casos. Por ello las personas privadas de su libertad deben ser tratadas respetando su condición de ser humano . En un establecimiento penitenciario se traduce en el derecho a vivir en condiciones compatibles con sus necesidades básicas, psicológicas, sociales y espirituales, respetándose normas mínimas, que van mas allá de la prohibición de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos o degradantes. Es el Estado el garante de este derecho, como responsable de las cárceles. A ello se agrega, que de los internos se olvida casi todo el mundo desde que ingresan en las prisiones. Parece que, la sentencia y la pena que ella contiene, son un fin en si mismas, y cuando el interno empieza a cumplir su pena, como y de que manera se cumpla esta es “problema de ellos”. En consecuencia, en un Estado Social y democrático de Derecho debe responder por el bienestar y progreso social de todos los ciudadanos sin excepción, lo cual supone que el Estado esta obligado no solo a proteger a los internos, sino a procurar el derecho a la humanidad que ellos tienen. El Tribunal Constitucional ha emitido en el EXP. N.° 10368-2006-PHC/TC el siguiente análisis del caso. La Constitución de 1993 (artículo 139, incisos 21) reconoce “el derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados”, y “el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”, respectivamente. “ Este Colegiado, no concordando con los argumentos del demandante en lo que se refiere al lugar de su reclusión, señala de su reclusión en el establecimiento penitenciario antes aludido se justifican en criterios técnicos y objetivos previstos en las leyes correspondientes. En efecto, de acuerdo con la Resolución Directoral N.º 108-

2005-INPE/16, de fecha 18 de enero de 2005 (fojas 24), se aprecia que lo que ha determinado su reclusión en dicho establecimiento penitenciario es, de un lado, el hacinamiento del Establecimiento Penitenciario de Régimen Cerrado Ordinario de Lurigancho, establecimiento en el cual se dispuso inicialmente la reclusión del demandante; y de otro, razones de salud y seguridad tanto del propio actor como del establecimiento penitenciario, respectivamente”. Ello se puede apreciar claramente de la Resolución Directoral aludida, en la cual se precisa que: (...) el Establecimiento Penitenciario de Régimen Cerrado Ordinario de Lurigancho alberga a 8,199 internos cifra que excede en 6, 187 unidades de albergue de su capacidad real y que representa el 308% de sobrepoblación, generando riesgos en la seguridad de las personas e instalaciones, trastornos en el normal desarrollo de las actividades administrativas y de tratamiento, menoscabo en el principio de autoridad, alteración de la convivencia pacífica entre los internos”, variables que pueden generar consecuencias impredecibles, al recluir a 151 internos pertenecientes a una sola organización. “Que la vida así como la libertad individual son atributos o facultades inherentes a los seres humanos, y su afectación implica la efectiva realización de actos que los vulneren o quebranten; en consecuencia no se lesionan, cuando el interno es ubicado en el establecimiento que determina la administración penitenciaria” (Exp. 3870-2004-HC/TC) . Finalmente, luego del desarrollo del presente trabajo proseguiré a expresar las conclusiones del presente trabajo. Conclusiones. • En nuestro país se conoce y continúa vigente el término latino “jurisdicción” debido a la gran influencia que tuvo el derecho romano en nuestro sistema jurídico. Por lo que puede concebirse como una potestad-deber atribuida e impuesto a un órgano gubernamental para dirimir litigios de trascendencia jurídica, aplicando

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normas sustantivas e instrumentales por un oficio objetivamente competente y un agente imparcial. • La Constitución Peruana de 1993 diseña un sistema basado en los derechos fundamentales y constitucionales, como lo manifestado en el artículo 139º (Principios y derechos de la Función Jurisdiccional). Como garantía del mencionado sistema la propia constitución crea un principio: el derecho al debido proceso, que actúa como limite con fundamentos políticos, jurídicos y axiológicos, al que necesariamente deberá vincularse la actuación de los poderes públicos en relación con la esfera de los derechos propios de cada persona. • Los derechos fundamentales son aquellos elementos esenciales del Sistema Jurídico, que al derivar de los valores superiores que provienen de la dignidad del ser humano, lo inspiran, orientan y determinan, configurándose como derechos subjetivos de los sujetos de derecho y como elemento objetivo que tutela regula y garantiza las diversas esferas y relaciones de la vida social. • Toda decisión, acto o norma que emane de cualquier poder o entidad estatal, particular o de cualquier sujeto de derecho que vulnere o amenace algún derecho fundamental, deberá ser invalidado o sancionado, pues no solo afecta o amenaza las bases del ordenamiento jurídico político, sino que vulnera la dignidad del ser humano. al mismo tiempo, su naturaleza fundamental hace que las normas jurídicas y cualquier acto jurídico en general, deban ser creadas, interpretadas y aplicadas de tal forma que favorezca su eficacia y contenido. • El derecho a un debido proceso o proceso justo, es un derecho fundamental de aspectos complejos, en la medida que esta integrado por otros derechos, de carácter instrumental y que además de ser o tener esta calidad, cumple la función de garantía de los demás derechos fundamentales y del ordenamiento jurídico en conjunto. De tal forma que la vulneración del derecho a un debido proceso lleva consigo la vulneración de los otros derechos fundamentales, así como la defensa, publicidad,

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celeridad igualdad y otros relacionados íntimamente. • Del análisis de las jurisprudencia empleada en el presente trabajo de investigación, se hace notorio que el derecho al debido proceso, previsto en el artículo 139 inciso 3 de la constitución de 1993, es uno de los derechos que mas se invoca como lesionado o amenazado. • El Tribunal Constitucional como interprete supremo de la Constitución tiene, la responsabilidad en ultima instancia, por vía directa del Habeas corpus o del amparo ir abriendo el arco de protección de los justiciable que demanden la protección extraordinaria de sus derechos fundamentales, cuando se violen el debido procesos y tutela jurisdiccional de cualquier persona. Bibliografía. • Ávila Herrera, José. (2004).”El debido Proceso Penal en un estado de derecho”. Tesis de maestría no publicada, Universidad Mayor de San Marcos; Lima, Perú. • Bramont-Arias Torres. (2000) “Manual de Derecho Penal parte general”. Lima-Perú, Editorial. Santa Rosa. • Cabanellas, Guillermo, “Diccionario enciclopédico de derecho usual”, 21a., Buenos Aires, Editorial Heliasta • Chaname Orbe, Raúl. (2005). “Comentarios de la Constitución Política”.Lima-Perú; editorial Juristas Editores. 2da Edición. • Devis Echeandia, Hernando (1984) “Teoría General del Proceso” tomo I. Buenos Aires –Argentina; Editorial Universidad. • Espinoza-Saldaña Barrera, Eloy (2003) “Jurisdicción constitucional impartición de justicia y debido proceso” Lima-Perú; editorial ARA • García Belaunde, Domingo. “De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional”. Lima-Perú Editorial Grijley. 4ta. Edición. • Hervada Javier (2000). “Lecciones Propedéuticas de Filosofía del Derecho”. Pamplona-España. Editorial EUNSA, edición 3era. • Hakansson Nieto, Carlos (2001). “La Forma de Gobierno de la Constitu-

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FEMINICIDIO: EXPRESIÓN EXTREMA DE LA VIOLENCIA DE GENERO LIZA CASTILLO LUIS MANUEL

I.-INTRODUCCIÓN: De acuerdo con el artículo 2.1 de nuestra Carta política: “Toda persona tiene derecho: A la vida…”.; del mismo modo, el artículo 2.2 del mismo Texto constitucional, señala: Toda persona tiene derecho: A la Igualdad ante la Ley. Nadie puede ser discriminado por motivos… de sexo…”. El derecho a la vida es también reconocido en Instrumentos universales como el artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969. En el ámbito regional de protección de los Derechos Humanos es importante destacar la Convención Interamericana para la Protección, Sanción y Erradicación de la Violencia contra la Mujer o Convención de Belém Do Pará cuyos artículos 1, 3 y 7.b. reconocen de igual forma el derecho a la vida y el rechazo a todo tipo de discriminación de género. No obstante el reconocimiento jurídico a la vida y el derecho a la no discriminación, subsiste en nuestra realidad un fenómeno social evidente: la violencia contra la mujer, el cual constituye uno de los principales obstáculos para lograr una sociedad igualitaria y plenamente democrática; esto se explica en vista que el desarrollo social con equidad de género siempre fue un proceso en construcción, pues los derechos, responsabilidades y opor-

tunidades que existen entre varones y mujeres siempre fueron dispares. Es importante destacar que el derecho a la vida es una condición sine qua non para la existencia de otros bienes jurídicos como la dignidad, la igualdad, el honor, la moral, libertad, etc.; empero, la intangibilidad de estos derechos se ve vulnerado conforme se ha expresado, por la violencia de género y agravado por un fenómeno criminal que en los último tiempos causa preocupación: el feminicidio o asesinato violento de mujeres por razones de género. En tal sentido el presente trabajo tiene como propósito promover una corriente de opinión con el fin de que se tome consciencia y sensibilidad de la magnitud que encierra que este flagelo social que sistemáticamente está afectando y vulnerando los Derechos Humanos de las mujeres de nuestro país. En consecuencia, se asume que la causa del feminicidio reside en las desiguales relaciones históricas de poder entre varones y mujeres, ubicando a esta última en un nivel de inferioridad y subordinación, de modo que cuando este esquema social y la autoridad del varón se ve contravenida, genera una reacción violenta que desencadena en la sistemática violación de sus derechos y consecuentemente con la extinción violenta de un derecho fundante como es el derecho a la vida, a través de asesinatos brutales y feroces contra miles de mujeres del mundo, del cual no es ajeno nuestro país.

TERMINOS CLAVES: violencia de género, feminicidio, discriminación, mujer, estadística. II.-MARCO TEORICO CONCEPTUAL: 2.1.- VIOLENCIA DE GÉNERO 2.1.1.-Origen de la expresión: La expresión violencia de género ( ) es la traducción del inglés gender-based violence o gender violence, expresión difundida a raíz del Congreso sobre la Mujer celebrado en Pekín en 1995 bajo los auspicios de la ONU. Con ella se identifica la violencia, tanto física como psicológica, que se ejerce contra las mujeres por razón de su sexo, como consecuencia de su tradicional situación de sometimiento al varón en las sociedades de estructura patriarcal. 2.1.2.-Concepto.La violencia de género, es toda acción de menoscabo de un sexo hacia otro. La expresión por lo general, hace alusión a la violencia contra la mujer, por la simple razón de su sexo. En ese sentido, también se utilizan las nociones de violencia doméstica, violencia de pareja y violencia machista. El artículo 1 de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer. Naciones Unidas. Conferencia de Viena, 1993, señala: “Todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino, que causa o es susceptible de causar a las mujeres daño o sufrimiento físico, psicológico o sexual, incluidas las amenazas de la libertada, tanto si se producen en la vida pública

En :http://www.uv.es/~ivorra/documentos/Genero.htm Informe sobre la violencia de género. Consulta realizada el 24 de julio del 2013. 2 Durante la Conferencia Mundial de Viena (1993) sobre los Derechos Humanos, se reconocieron por primera vez que “los derechos humanos de la mujer y de la niña son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales”. Allí se establecieron las bases para que la Organización de las Naciones Unidas hiciese una Declaración específica sobre la violencia de género. 1

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como en la privada”. ( )

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La definición anterior nos da el concepto de violencia de género y la identifica como un atentado contra la integridad, la dignidad y la libertad de las mujeres. No hace mucho que la violencia de género se mantenía como un problema privado. Actualmente se reconoce que la violencia contra las mujeres es un acto inaceptable y que debe ser denunciado. La violencia de género es producto de las relaciones asimétricas de poder entre hombres y mujeres, la violencia de género se da en cualquier estatus socio económico y se manifiesta dentro de la estructura patriarcal familiar, pautas culturales, estructura social, en la división sexual del trabajo y roles sociales todos ellos, basado en la superioridad del sexo masculino. La relación de desigualdad de poder, entre mujeres y hombres, genera situaciones de violencia dentro y fuera del hogar. La discriminación de la mujer y la violencia de género, es la manifestación más brutal de las desigualdades, es un problema que traspasa fronteras y que en la actualidad se hace presente en la mayor parte de los países del mundo. 2.1.3.-Tipologia de la violencia de género a.-Violencia física: Es cualquier acto que inflige daño no accidental, deliberado, usando la fuerza física o algún tipo de arma u objeto que pueda provocar o no lesiones ya sean internas, externas o ambas; actos que se reflejan a través de bofetadas, apretones, tirones, sacudidas, empujones, puñetazos y patadas, arrojar objetos, golpes en diferentes partes del cuerpo, quemaduras, fracturas, arrastrar jalándola del cabello, agresiones físicas, etc.. Es la forma más visible y de fácil constatación, deja huella externa como hematomas, fracturas, quemaduras, etc..

b.- Violencia psicológica: Es toda acción u omisión cuyo propósito es degradar o controlar acciones, comportamientos, creencias y decisiones que implique un perjuicio en la salud psicológica, el desarrollo integral o su autodeterminación. Insultos verbales, gestuales constantes, no reconocer aciertos, ridiculizar, manipular, explotar, gritar, comparar, distancia afectiva, culpabilizar, amenazas( ), crear un clima de miedo, mentiras, contradicciones, promesas o esperanzas falsas, celos, etc. Se manifiesta con indicadores de ansiedad, depresión, pesadillas, ideas suicidas, etc.. c.- Violencia sexual: Es cualquier acto que degrada o daña el cuerpo y/o la sexualidad de la víctima y que por consiguiente atenta contra su libertad, dignidad e integridad física. Es una expresión de abuso de poder que implica la supremacía masculina sobre la mujer, al denigrarla y concebirla como objeto ( ). Se manifiesta en todo acto sexual, tentativa de consumar un acto sexual, comentarios o insinuaciones sexuales no deseadas, o acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo. Criticar el comportamiento sexual de la mujer. No tomar en consideración los sentimientos y necesidades sexuales de la mujer. Realizar tocamientos no gratos. Forzar a tener relaciones sexuales involuntarias, causar dolor durante el acto sexual, etc.. d.- Hostigamiento sexual Es la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada, realizada por una persona o más personas que se aprovechan de una condición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de una(s) mujer, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad así como sus

derechos fundamentales. e.- Trata de personas es el control o uso de mujeres con fines de explotación sexual, prostitución, comercio sexual o cualquiera que fuere de tipo de relación forzada, conyugal, paterno filial, laboral, etc. que una a la víctima con el agresor; y, f.-Cualesquiera otras formas análogas de violencia femenina, que lesionen o sean susceptibles de lesionar la dignidad, la integridad o la libertad de las mujeres. 2.1.4.-Las víctimas: La víctima de violencia de género siempre es una mujer. Cualquier mujer por el hecho de serlo, puede llegar a sufrir una situación violenta de este tipo. Independientemente de las circunstancias particulares de cada víctima (económicas, laborales, sociales, educativas, etc.), o de otros elementos que pueden incrementar el riego potencial de sufrir maltrato (pautas culturales, socialización, estereotipo de género, dificultades en la aplicación de la legislación vigente, etc.), el principal factor de riesgo es ser mujer. La violencia que se ejerce sobre el ámbito doméstico, también afecta a los menores que integran el núcleo familiar. Los niños son víctima de violencia de género que se ejercen sobre sus madres, y son víctimas también de violencia psicológica y física directa, con funestas consecuencias a futuro.( ) Entre los efectos que la violencia de género tienen sobre los menores se encuentran: - Problemas de socialización: aislamiento, inseguridad o agresividad emocional. - Problemas de integración escolar, concentración, bajo rendimiento escolar, etc.

“…si bien las amenazas como las coacciones se canalizan como hechos de maltrato psicológico puro, lo cual resulta pertinente, por cuanto si bien tanto una amenaza o coacción implican en muchas casos una afectación a la integridad psíquica de quien la sufre, bien sea por temor fundado o infundado de un mal inminente hacia su persona o en relación a alguien muy cercano a ésta o significan el forzamiento a hacer o dejar de hacer algo en contra de su voluntad , lo cual a falta de mayores pruebas requiere del examen psicológico de la persona que se considera víctima de violencia familiar, no por esto debemos pensar que la denuncia debe perder su esencia u origen sino que en todo caso debe llevar a quien dirige la investigación a la determinación de múltiples manifestaciones de violencia familiar, bien sea amenazas y maltratos psicológicos o la concurrencia de todas…” SOKOLICH ALVA, María Isabel. Reflexiones a diez años de la vigencia de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar En : http:/derecho general.blogspot.com/2007/12/ reflexiones –diez anos-de-vigencia-de-la-html.

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- Síntomas de estrés pos traumático: Insomnio, pesadillas, fobias, ansiedad etc.. - Síntomas depresivos: llanto, tristeza, aislamiento, etc. - Alteraciones del desarrollo afectivo, dificultas para manejar las emociones. - En algunos casos la muerte. 2.1.5.-la escalada y el ciclo de la violencia. La escalada de la violencia se define como un proceso paulatino y ascendente de etapas en las que la intensidad y la frecuencia de las agresiones se va incrementando a medida que pasa el tiempo. Comienza con conductas de abuso psicológico, bajo la apariencia y expresión, por parte del agresor, de aptitudes de cuidado y protección difíciles de percibir por su apariencia amorosa, pero que van reduciendo la seguridad y la confianza de la mujer en sí misma y su capacidad de reacción. Se trata de conductas restrictivas y controladoras que van minando su autonomía, a la vez que la sitúan en condiciones de dependencia y aislamiento. Un ejemplo son los celos, la vigilancia, la censura sobre la ropa, amistades o actividades, el control de los horarios, las salidas fuera de la casa, etc. Habitualmente estas conductas que suelen ser la antesala del maltrato físico, no se perciben por parte de las mujeres agredidas, sino como manifestaciones del carácter de la pareja o de rasgos masculinos por excelencia, que se ha interiorizado como normales a través de los procesos de socialización de la familia, la escuela o la calle, por lo que su importancia suele ser minimizada y son admitidas tácitamente, lo que genera a las mujeres situaciones de indefensión aprendida y vulnerabilidad. El aumento progresivo de la violencia, hasta llegar a las agresiones físicas e incluso a la muerte, puede extenderse a lo largo de un prolongado periodo de

tiempo, durante el cual se incrementa la perdida de referencias, autoestima, seguridad personal, de manera que es difícil para la mujer, victima percibir y entender el significado y la trascendencia del proceso en que está inmersa, así como el riesgo que corre. En suma, la escalada de violencia tiene la siguiente secuencia: agresiones psicológicas, agresiones verbales, agresiones físicas y la muerte violenta. Paralelamente a la escalada de la violencia se produce el ciclo de la violencia( ) que refleja el modo en que el agresor y víctima se comportan dentro de cada una de las etapas del proceso violento, planteando la existencia de tres fases, las cuales varían en tiempo e intensidad. a.- Acumulación de tensión: Las tensiones se construyen. Se van acumulando los motivos de disgusto con lo que hace o deja de hacer la mujer, la tensión se instala y crece. b.- Explosión violenta: La violencia estalla, se produce las agresiones físicas. c.- Reconciliación: Fase de calma. El agresor muestra arrepentimiento y procura evitar que la pareja se vaya de la casa o lo denuncie. Se reconcilia y promete no volver a maltratarla. El conocimiento y la comprensión de lo que se ha denominado “ escalada de la violencia” y “ ciclo de la violencia” así como la percepción de la mujer que sufre maltrato de lo que le ocurre, sus dificultades y los distintos procesos de ruptura con los que nos podemos encontrar, es esencial, tanto para la propia mujer víctima de la situación, como para los profesionales que deban intervenir en la atención y orientación en la búsqueda de soluciones efectivas, que permitan romper con la situación de violencia de género. Entre los factores más relevantes que inciden que la mujer permanezca al lado de su agresor o que incluso regrese con él, destacan: la no percepción

del maltrato( ), la esperanza de que el cambie, la inseguridad y baja autoestima, la indefensión aprendida, la dependencia emocional del agresor, la vergüenza y el sentimiento de culpa, la preocupación por los hijos, el sentimiento de fracaso, el miedo a un futuro incierto y a la soledad, el miedo a la represalia del agresor y el aislamiento social. 2.1.6.-Violencia de género y efectos en las mujeres víctimas: Los impactos de la violencia de género son múltiples. Afecta la salud biopsicosocial de la mujer, con consecuencias físicas y psicológicas, (lesiones y patologías crónicas, alguna de ellas con resultado de muerte o con considerable grado de discapacidad, baja autoestima, ansiedad, depresión),laborales (ausentismo y descenso del rendimiento y la competencia laboral), sociales( falta de participación, riesgo de pobreza y exclusión), aislamiento social y dificultades de integración o educativas (ausentismo escolar, trastornos de conducta y aprendizaje y problemas de equilibrio emocional en los menores). Vulnera los derechos fundamentales de las mujeres a la libertad, la dignidad o la igualdad como ciudadanas. Como fenómeno social, estructural, tiene consecuencias permanentes y objetivas, en la seguridad y la economía de nuestro país. 2.1.7.-Procesos que impiden entender la violencia de género: Tres factores dificultan la comprensión y reconocimiento de la violencia de género: a.- Invisibilizacíon: Se invisibiliza la violencia de género cuando se normaliza y se resta importancia a ésta considerándola como algo habitual, que siempre ha existido, este discurso la incorpora como parte de una violencia general, connatural al ser humano; reduce las agresiones sexistas a la violen-

El fundamento 9 del Acuerdo Plenario Nº 1-2011/CJ-116 señala y reconoce la necesidad de aplicar como criterio de análisis en los casos de violación sexual el enfoque de género (relaciones de poder, discriminación y desigualdad) en atención justamente a la connotación que encierra la violencia contra la mujer. 5 COLLANTES C. Anamaría. Implicancias jurídicas de la violencia y maltrato a niños y adolescentes. En REVISTA DE JURISPRUDENCIA CIVIL. INFORME ESPECIAL Tomo 14. agosto, pág.114..Síndrome del niño maltrato: el maltrato en cualquiera de sus variedades afecta la autoestima y genera inseguridad en los niños, niñas y adolescentes....tienden a reproducir lo vivido y manifiestan conductas agresivas hacia los demás. Generalmente , detrás de un adulto violento hubo un niño violentado. 4

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cia doméstica y equipara lo estructural y género del hombre, hacia la mujer, con las agresiones puntales de la mujer hacia el hombre. Este proceso diluye, la magnitud de la violencia de género en la aceptación irremediable de una presunta agresividad del ser humano. Desde esta perspectiva la invisibilización de la violencia de género, es correlato de la falta de valor del rol femenino y la representación social de la mujer.

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b.- Legitimización o justificación: Se legitima y justifica la violencia de género cuando se vincula a procesos coyunturales de los agresores: precariedad laboral, desempleo, o presión laboral, por exceso o responsabilidad; conductas adictivas de consumo (alcohol, drogas); patologías mentales o falta de autocontrol por celos o irritabilidad; e incluso llega a asociarse a conductas presuntamente provocadoras por parte de las mujeres: formas de vestir, relaciones sociales, autonomía económica, éxito profesional, etc.. c.- Tolerancia social: Se naturaliza la violencia de género transmitiendo y consolidando en la sociedad determinados discursos, creencia o mitos que desvirtúan la verdadera dimensión del problema, y que minimizan la gravedad de las actitudes sexistas, pese a que pueden provocar la muerte de las mujeres agredidas. Estos discursos operan como argumentos en la naturalización o normalización de la violencia que se ejercen sobre las mujeres, ya que con ellos se intenta dar una explicación no racional a la realidad 2.2.- EL FEMINICIDIO 2.2.1.-Origen del término: En la lengua española no existe un término para referirse al asesinato de mujeres; en su diccionario, la Real Academia Española solo consigna vocablos como genocidio: “ eliminación sistemática de un grupo social por motivos de raza, etnias, religión, política o nacionalidad”; homicidio,” muerte 6

causada a una persona por otra “; pero no existe un término para el homicidio para una mujer en el contexto de discriminación de género por lo que desde la Ciencias Sociales se generó el neologismo femicidio a través de la traducción del vocablo inglés femicide, a su vez derivado de los vocablos ingleses feminice o gendercide. El término femicidio fue utilizado públicamente por primera vez en 1976 por la feminista Diana Russel al testificar ante el Tribunal Internacional sobre los Crímenes de Mujeres en Bruselas, indicando que el término hacía alusión a la muerte de mujeres por el hecho de serlo. Sin embargo, no fue hasta 1990 que Diana Russel y Jane Caputi indicaron en la revista Femicide: Speaking the Unspeakable que el vocablo significaba “el asesinato de mujeres realizados por hombres motivado por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de las mujeres”. Posteriormente, en 1992 Diana Russel y Jill Radford( ) en su obra Femicide: The Politics of Women Killing señalaron que el término conceptuaba “el asesinato misógino de mujeres por hombres”. En América latina el tratamiento del concepto de femicidio se inició en México, una de las estudiosas de este problema fue Julia Monarrez Fragoso( ), quien señala que el femicidio es facilitado por las circunstancias sociales y la complacencia política, económica y social del Estado. Es así que el femicidio deja de ser la categoría de análisis de los asesinatos de género para abarcar un tema más político y estructural; este matiz del análisis suscitó un cambio de la denominación de femicidio a feminicidio. La diferencia consiste en que el segundo término, además de considerar el aspecto estructural de superioridad de los hombres e inferioridad de la mujer, explicita la responsabilidad del Estado y las instituciones. en estas muertes; sin embargo, conviene anotar que muchas veces se mencionan ambos vocablos como sinónimos, aunque en la realidad no lo son. Actualmente el término femicidio

es utilizado en las legislaciones penales de Chile, Costa Rica, Guatemala y Nicaragua. No obstante el término feminicidio poco a poco ha ido insertándose más en el discurso criminalístico y no busca otra cosa que evidenciar una situación de violencia sistemática y silenciada por muchos siglos no solo por la indiferencia y tolerancia social sino también por la indiferencia del Estado; en el cual se considera a la mujer como un ser inferior a los hombres. 2.2.2.- Concepto de feminicidio: El feminicidio es definido como la muerte de una mujer por el hecho de serlo, y se produce en condiciones especiales de discriminación y violencia basada en género. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el feminicidio es el homicidio de mujeres por razones de género ( ) 2.2.3- Tipología del feminicidio Según Carcedo y Sagot( ) puede ser clasificado de la siguiente manera: a.- El feminicidio íntimo.- Se produce en aquellos casos cuando la víctima tenía una relación actual o pasada con el homicida. Se incluye también la muerte de mujeres a manos de un miembro de la familia como el padre, el padrastro, hermano o el primo. Se da por lo general en un contexto de violencia familiar. b.- El feminicidio no íntimo.- Ocurre cuando el homicida no mantenía ningún tipo de relación de pareja o familiar con la víctima, caso por ejemplo de las trabajadoras sexuales. También se incluye a los amigos, vecinos, o por desconocidos o en el contexto de la trata de personas (comercio sexual). Se da en un contexto que revele discriminación. c.- El feminicidio por conexión.-Se genera cuando una mujer muere en manos de quien pretendía matar o herir a otra mujer( ) por lo general de trata de mujeres parientes como hija, madre o hermana que intervinieron en la agresión o que simplemente estuvieron en el lugar de los

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hechos. Según Roció Villanueva( ), este tipo de feminicidio está incluido como feminicidio intimo dada la mínima incidencia con la que se presenta. 2.2.4.-Características del feminicidio: - Es un crimen de género pues se dirige contra las mujeres o las afecta en mayor proporción que a los hombres. - El propósito del feminicida es dominar, ejercer control y negar la autoafirmación de las mujeres como sujetos de derechos a través de la violencia. - Las muertes van precedida sistemáticamente por una serie de actos vejatorios contra los derechos de la mujer. - Las formas más comunes en su perpetración son: asfixia, estrangulamiento, golpes, acuchillamiento, otros (disparo de bala, quemadura, envenenamiento, etc.) - El feminicida encubre su conducta bajo mecanismos de defensa como los celos, infidelidad, drogas, alcohol, abandono, la negativa para reiniciar la relación, venganza, denuncia presentada, negativas a tener relaciones sexuales, ocultar una violación, embrazo no deseado. - En la mayoría de los casos existe antecedentes por violencia familiar. - Se aprecia en las muertes indicadores de ferocidad, crueldad y alevosía. - Tiene elementos comunes con otras figuras penales parricidio y el homicidio calificado pero es esencialmente diferente cuando se identifica que el móvil reside en el abuso de poder y discriminación sobre la víctima, es decir el género. - Los autores no responden a una especificidad en especial ya que estos actos pueden ser cometidos por sujetos con quienes la victima mantenía un vínculo afectivo, amical y social; y, - Puede ser perpetrado de manera individual o colectiva e incluso por

mafias organizadas. 2.2.5.- Causas del feminicidio La causa del feminicidio está directamente asociada a la relaciones asimétricas de poder entre varones y mujeres; determina una posición de subordinación y vulnerabilidad de las mujeres independientemente de su condición socioeconómica, tiene un carácter estructural: La estructura familiar patriarcal, la estructura social basada en la división sexual del trabajo y los roles sociales, y las pautas culturales tradicionales basadas en la supremacía de un sexo y la supeditación del otro. Todo ello configura una relación de desigualdad de poder, de derechos y de libertades entre mujeres y hombres, que genera situaciones de violencia machista, como manifestación extrema de la dominación hacia las mujeres y de su discriminación en los ámbitos de la vida pública y privada; es un problema que traspasa fronteras y que en la actualidad se hace presente en la mayor parte de los países en el mundo. Existen otros elementos de naturaleza coyuntural o personal que pueden aumentar la probabilidad de que se desencadenen situaciones de violencia feminicida (alcoholismo, drogadicción, etc.) pero que por sí mismo no constituyen la causa de esta pandemia sino reiteramos es la posición de poder en que la sociedad coloca a los hombres sobre las mujeres y que algunos utilizan para negarles su autoafirmación. 2.2.6.- Consecuencias del feminicidio: a.- Cientos de niños, niñas y adolescentes que no solo quedan huérfanos sino también privados del amparo familiar. b.- Familias enlutadas, destruidas y enfrentadas por la tenencia y custodia de los menores huertanos así como por la administración de sus

bienes materiales. c.- Impide la construcción de una sociedad igualitaria y plenamente democrática. 2.2.7.- El feminicidio en el Perú. Según el Observatorio de la Criminalidad del Ministerio Público y los registros del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMPE) se tiene como indicadores estadísticos las siguientes cifras y conclusiones: - Desde el año 2009 al 2013 (agosto) se han registrado 547 feminicidios. - Cada ocho minutos se registra una denuncia por violencia familiar. - De cada diez casos de violencia familiar sólo seis son denunciados. - Cada mes diez mujeres mueres a manos de sus parejas, ex parejas o familiares. - Cinco de cada diez víctimas tenían entre dieciocho a treinta cuatro años. - Una de cada diez víctimas estaban embarazada. - El 58% de las víctimas fueron asesinadas en su casa. - El 94.8% de tentativa de feminicidio se dio en un contexto de feminicidio íntimo. - En el 33% de los casos, los “celos” fueron el motivo de feminicidio. - La etapa de separación de la pareja es la de mayor riesgo. - Las modalidades de comisión de un feminicidio corresponden al asesinato. - El 67% de los presuntos victimarios era la pareja o ex pareja de la víctima. - Lima, Arequipa, Cuzco, Junín y Puno registran altos niveles de feminicidio. - En el Perú cada 3 días en promedio se asesina a una mujer por razones de género mientras que en Bolivia y Ecuador esto sucede cada cuatro días. - Perú ocupa el tercer lugar en la región con mayores índices de femi-

Perú, Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial Nº 110 La Violencia Familiar: Un análisis desde el derecho penal. pág. 74 -75: El comportamiento de la víctima respecto de denunciar el maltrato después de varios antecedentes de violencia se puede explicar a partir del concepto del Síndrome de la Mujer Maltratada, desarrollado por Leonor Walter. Dicho concepto se elaboró sobre la base de la condición psicológica del desamparo aprendido y del desorden por stress post traumático. Precisamente, el desamparo aprendido alude a la parálisis psicológica que la mujer maltratada vive y que contribuye a que permanezca en la relación abusiva. Esta teoría psicológica del aprendizaje sostiene que, luego de recibir repetidamente maltrato, la mujer empieza a percibir que no puede controlar la situación de abuso. Como efecto, la percepción se transforma en realidad y empieza a actuar pasiva, sumisa y desamparadamente. Ella no cree que su comportamiento pueda influir

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nicidio.

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2.2.8.- El Feminicidio en la legislación peruana. Fueron las organizaciones feministas como el Movimiento Manuela Ramos, Estudios para la Defensa de la Mujer: DEMUS entre otras las que inicialmente lanzaron una campaña sistemática e intensa sobre las consecuencias nefastas de la discriminación e inequidad contra las mujeres, por consiguiente la necesidad que se dictara una norma que sancione drásticamente los homicidios por razones de género. Campaña que tuvo sus repercusiones en el mundo jurídico de allí la opinión del abogado penalista Luis Lamas Puccio ( ), quien señaló ante la prensa no solo la necesidad de tipificar feminicidio, sino también, de sensibilizar a la ciudadanía de sus graves consecuencias: “Se trata no solo de aumentar la severidad en las penas, sino de crear conciencia en las personas sobre lo que implica cometer violencia contra la mujer, en sus diferentes modalidades”. Además considero en su oportunidad que la violencia contra la mujer sin razones que la justifiquen o por cuestiones de género debe ser sancionada drásticamente. Dentro de ese marco el 27 de diciembre del año 2011 se publicó en el Diario oficial El Peruano, la Ley N° 29819 que modifica y amplia el artículo 107 del Código Penal incorporando el delito de feminicidio; no obstante significar un gran avance la norma recibió críticas puesto que ubicaba ésta figura desde el concepto de parricidio dejando fuera del margen de sanción y protección la violencia extrema que las mujeres padecen en otros escenarios. Posteriormente con fecha 18 de julio

del 2013 se publicó la Ley N° 30068 que extrajo al feminicidio del ámbito del parricidio, dándole autonomía y tipificándolo como una figura penal amplia o extensiva, connotándolo como un delito contra la mujer por estrictas razones de género e independiente de las relaciones conyugales o convivenciales que la víctima sostuvo con el autor del crimen. 2.2.9.-El Feminicidio en la legislación comparada El feminicidio ha sido legislado progresivamente en un sentido amplio en varios países latinoamericanos asociando la violencia feminicida a la violencia de género por lo cual es común en sus textos el análisis de poder, la discriminación y la desigualdad, sancionando severamente a sus autores; es más vinculando estas normas punitivas con políticas integrales de prevención y erradicación. Así tenemos las legislaciones de México, Guatemala, El Salvador, Nicaragua, Costa Rica y Chile. III.-CONCLUSIONES: Luego del análisis teórico y la información estadística recogida se llega a las siguientes conclusiones: 3.1.-La violencia de género es aquella acción ilegítima ejercida contra las mujeres por su condición de mujer. Esta violencia presenta numerosas facetas que van desde la discriminación y el menosprecio hasta la agresión física o psicológica y el asesinato. 3.2.-El feminicidio es la muerte de mujeres a causa de la discriminación de género, y constituye la manifestación más cruel que adopta la violencia contra la mujer, representando un grave problema social con impactos profundos en el desarrollo del país. 3.3.-La discriminación contra la mujer

es toda distinción o restricción basada en el sexo que tiene por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de sus derechos humanos y libertades fundamentales en la esfera política, social, cultural y civil. 3.4.-La causa del feminicidio reside esencialmente en la posición de poder en que la sociedad coloca a los varones sobre las mujeres, y que algunos utilizan para controlar la vida, el cuerpo o la sexualidad de éstas. 3.5.-Se han efectuados importantes reformas en materia penal, dándole autonomía a la figura del feminicidio, ubicándonos al nivel de otros países de la región que reconocen en esta figura, la magnitud negativa de sus consecuencias. RECOMENDACIONES: Para lograr crear consciencia y sensibilidad sobre la magnitud del problema me permito hacer las siguientes mínimas recomendaciones: 1.- Implementar un plan de capacitación en violencia de género (familiar, sexual, feminicidio, entre otras.) dirigido a los operadores jurídicos. 2.-Establecer mecanismos que aseguren la ejecución de las medidas de protección dictadas por el Ministerio Público para las personas víctimas de violencia doméstica. 3.-Incorporar a los gobiernos locales y regionales en la lucha contra la violencia hacia la mujer y, en especial, en la prevención de los feminicidios, que debe ser la parte central en sus planes de seguridad ciudadana; y,

PERU. Defensoría del Pueblo .Feminicidio en el Perú: Estudios de Expedientes Judiciales. Primera Edición. Lima- Perú. 2010. pág.36. PERU. Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, “Feminicidio bajo la lupa” Primera Edición. Lima- Perú.2012. pág. 23. 10 La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gonzales y otras (Campo Algodonero) contra México. Sentencia del 16 de noviembre del 2009. Párrafo 143. 11 CARCEDO, A.; SAGOT, M. (2000). Femicidio en Costa Rica 1990-1999. San José: Organización Panamericana de la Salud, pág. 9. 12 Con fecha 06.08.2012 El Diario La Hora de Piura, con el titular: “Mata a tía y hiere a ex esposa a balazos” dio cuenta que Javier Lizana Córdova en un arranque de “celos” disparo contra su ex esposa Jady Villavicencio Vivas (38) hiriéndola en la pierna, por lo que ante el incidente salió en defensa de la víctima su tía Buenaventura Vivas Prieto (52) recibiendo un disparo del feminicida que acabó con su vida. 13 VILLANUEVA FLORES, Rocío. “Feminicidio en el Perú según distritos “. Observatorio de la Criminalidad. Ministerio Público. Año 2010. Lima- Perú. pág. 2. 14 Diario oficial EL PERUANO. “Tipificar el feminicida permitirá elevar penas”. Miércoles 3 de agosto del 2011 8 9

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4.-Desarrollar investigaciones referentes al feminicidio desde las diversas disciplinas y generar una corriente de opinión contra este flagelo social.

-VILLANUEVA FLORES, Rocío. “Feminicidio en el Perú según distritos “. Observatorio de la Criminalidad. Ministerio Público. Año 2010. Lima- Perú. pág. 2.

BIBLIOGRAFIA - CARCEDO, A.; SAGOT, M. (2000). Femicidio en Costa Rica 1990-1999. San José: Organización Panamericana de la Salud, pág. 9.

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- COLLANTES C. Anamaría. Implicancias jurídicas de la violencia y maltrato a niños y adolescentes. REVISTA DE JURISPRUDENCIA CIVIL. INFORME ESPECIAL. 2009. - Informe sobre la violencia de Género. Informe sobre la violencia de género. En: http://www.uv.es/~ivorra/ documentos/Genero.htm -PERU. Defensoría del Pueblo .Feminicidio en el Perú: Estudios de Expedientes Judiciales. Primera Edición. Lima- Perú. 2010. pág.36. -PERU. Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, “Feminicidio bajo la lupa” Primera Edición. LimaPerú.2012. pág. 23. -Reflexiones: A diez años-de-vigencia-de- la Ley de Violencia Familiar. En : http:/derecho general.blogspot. com/2007/12/ Reflexiones: A diez años-de-vigencia-de- la Ley de Violencia Familiar – -SOKOLICH ALVA, María I. Violencia Familiar. Lima Perú. Jus Editores. E.I.R.L., 1ra Ed. 2000. p. 53-54

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El lado oscuro de la santidad: apuntes críticos sobre la denominada “santidad” de los contratos en nuestra Constitución. Fort NINAMANCCO CÓRDOVA

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1. A modo de introducción. Se suele utilizar la frase “lado oscuro” para, entre otras cosas, designar las características de algo, o de alguien, que nos son desconocidas. Por eso también se puede usar esta frase para referirse a un aspecto poco atendido sobre un determinado asunto problemático. Siempre que uno logre identificar o se tope con un “lado oscuro” debe tratar de contribuir a su iluminación. Imagine, amable lector o lectora, que, por motivo de alguna investigación, toma contacto con una persona desconocida de la ciudad gracias al internet. Trabajan cordialmente durante varias semanas, pero tienen una alturada divergencia de opinión y ponen fin a la actividad académica que venían desarrollando. Pero esa persona le dice a usted que, pese a la divergencia, quisiera conocerla personalmente y le invita a tomar un café. Uno puede negarse a tratar con un extraño, precisamente por un sano temor a su “lado oscuro”. Pero si durante esas semanas de trabajo usted ha logrado confirmar varios datos que indican que esa persona de ningún modo puede ser peligrosa ¿Se animaría? Quizá tiene la oportunidad de trabar una excelente amistad, pero no deja de ser verdad que la experiencia cotidiana nos dice que hay que andarnos con sumo cuidado cuando se trata de personas que uno jamás ha visto. Es obvio que si bien pueden existir temores en relación al conocimiento del “lado oscuro” de las personas, éstos sí que no tienen ningún lugar cuando se trata de un asunto jurídico. El “lado oscuro” de la gente desconocida puede resultarnos nada grato, pero conocer el “lado oscuro” de un problemático asunto jurídico no puede dejar de

resultar grato: siempre se aprende algo nuevo y el tema analizado gana limpidez. Un buen ejemplo nos los proporciona el tema constitucional económico materia del presente trabajo. El artículo 62 de la Constitución ha sido materia de múltiples comentarios y, como ha sido advertido , encierra varios asuntos que –pesa a su clara vinculación- son diferentes entre sí. Pero el más problemático de ellos, qué duda cabe, es el referido a la “santidad” de los contratos privados. Esto es, si es o no posible que el legislador modifique los términos de un contrato en ejecución ¿Puede una norma modificar los términos de un contrato en ejecución que ha sido celebrado antes de su puesta en vigencia? La “santidad” contractual indicaría que la respuesta debe ser rotundamente negativa. Un contrato, una vez celebrado, no puede ser alterado por el legislador de ninguna manera. No todos, sin embargo, entienden a la “santidad” contractual de este modo. Quizá podría decirse que consideran que los contratos no son tan “santos” y, por consiguiente, pueden ser alterados por el legislador después de su celebración. Hay, pues, dos tesis en torno a la santidad de los contratos. Dado el distinto alcance que cada una confiere a la “santidad” contractual, a la primera la denominaré tesis absoluta de la “santidad”, en tanto que a la segunda, tesis relativa de la “santidad”. Este asunto problemático, no obstante, involucra aspectos que no han gozado de la atención de nuestros estudiosos. En este trabajo analizaré algunos de tales aspectos, los que paso a presentar como afirmaciones que intentaré defender a lo largo de este trabajo: i) aplicar la segunda tesis en la praxis

puede ser muy complicado, ii) las críticas que una tesis lanza contra la otra, pueden ser aplicadas contra ella misma, y iii) las normas supletorias y dispositivas no deben formar parte del análisis sobre la santidad contractual. Vamos, pues, a tratar de echar algunas luces sobre el “lado oscuro” de la “santidad” de los contratos privados. No pretendo, en modo alguno, ser exhaustivo y lograr la claridad del total en este “lado oscuro”. Mi objetivo con estos apuntes es mucho más modesto: presentarle a usted, amable lector o lectora, ese “lado oscuro” y así tratar de contribuir, al menos con un granito de arena, a la mejor comprensión de este fundamental, pero problemático asunto. 2. La tesis de la “santidad” absoluta. La protección absoluta de la “santidad” tiene como defensores a dos connotados profesores de Derecho Constitucional: Marcial RUBIO CORREA y Enrique BERNALES BALLESTEROS. RUBIO afirma que la teoría de los derechos adquiridos, en el ámbito de los contratos, es la consagrada en el artículo 62 de la Constitución: “Consideramos, por tanto, que el principio de los derechos adquiridos ha sido establecido para todos los contratos, sea cual fuere su naturaleza” . ¿Qué implica el establecimiento de la teoría de los derechos adquiridos en el campo de los contratos? Pues el autor citado nos da esta respuesta: “Esta teoría sostenía que una vez establecidas las condiciones de un acto jurídico determinado, debían permanecer inalteradas hasta que las mismas partes convinieran lo contrario. Añadía que si las leyes posteriores pre-

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Civil en las universidades Ricardo Palma, San Martín de Porres e Inca Garcilaso de la Vega.

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tendían modificarlas, serían aplicadas retroactivamente, es decir al momento anterior a su vigencia en que fue perfeccionado tal acto jurídico, declaración unilateral, pacto contrato etc” . RUBIO explica que para los efectos de la aplicación de las normas en el tiempo, se tienen dos soluciones opuestas: la teoría de los derechos adquiridos y la teoría de los hechos cumplidos. El artículo 103 de la Constitución establece la segunda teoría “que, en síntesis, sostiene que a cada hecho se aplica la norma vigente en su momento: a los efectos del contrato firmado en un determinado momento, se aplicará la ley existente al momento de su perfeccionamiento hasta que dicha ley sea modificada o derogada, momento a partir del cual, a los efectos del mismo contrato se aplicará la nueva legislación” . Pero el artículo 62 de la Constitución, “sin establecer regla general distinta” y al decir que “los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”, excluye al contrato de la aplicación de la teoría de los hechos cumplidos, para en relación a él instaurar la teoría de los derechos adquiridos . El autor, sobre la base de la idea de que siempre es necesaria una prudente intervención estatal en los contratos ya celebrados y pendiente de ejecución, manifiesta su desacuerdo con esta regulación constitucional: “hemos ya sostenido que la posición más correcta es la del artículo III del Título Preliminar del Código Civil, es decir, recoger el principio del hecho cumplido” . Finalmente, RUBIO -discrepando con una idea que sostuviera César OCHOA CARDICH a mediados de los años noventa- enseña que no se puede sostener que el artículo 62 de la Constitución se refiere únicamente a los contratos ley, de tal suerte que

la teoría de los hechos cumplidos se aplique a los contratos sin mayor problema. Esto es así por dos razones: i) “el texto se refiere indiscutiblemente a todos los contratos y no sólo a los contratos ley”, y ii) “la precisión de estabilidad de los contratos ley sería innecesaria porque la idea estaría ya incluida en el concepto mismo y está ratificada en la parte final del artículo” . Por su parte, BERNALES sostiene que la primera parte del artículo 62 de la Constitución “estatuye para los contratos el principio de los derechos adquiridos en materia de aplicación temporal de normas y, por consiguiente, de aplicación ultraactiva de las disposiciones que estuvieron vigentes al tiempo de perfeccionamiento del contrato, y que sean posteriormente modificadas” . En este sentido, agrega que la “teoría de los derechos adquiridos, recogida en este artículo 62, que dice que si un acto jurídico -en este caso un contrato- se realizó al amparo de cierta normatividad, es dicha normatividad la que rige para los hechos sucesivos que se desprendan de ese contrato, aunque en el transcurso del tiempo dichas reglas originales sean modificadas o derogadas por otras. Los derechos adquiridos son, entonces, los de regirse por un acuerdo de voluntades que se tomó como válido en el momento de ser establecido” . Sin embargo, tal como hace RUBIO, BERNALES expresa su descontento con este precepto constitucional. A su juicio, la “santidad absoluta” no es nada saludable ante eventuales convulsiones económicas imprevisibles que pueda experimentar el país. Si bien el Código Civil contempla la excesiva onerosidad de la prestación como un mecanismo para enfrentar dichas convulsiones, ello es insuficiente. Mejor es conferir la posibilidad al legislador de modificar los términos

contractuales de forma automática para enfrentar con celeridad situaciones urgentes, en lugar de esperar a que el Poder Judicial lo haga. De hecho, situaciones de esta clase generarían un enorme aumento del número de procesos judiciales destinados a “corregir” el contrato en curso de ejecución . 3. La tesis de la “santidad” relativa. La tesis de la “santidad” relativa es la que puede considerarse hoy dominante. Su expositor principal es el profesor Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. Esta tesis también ha sido defendida por los destacados profesores Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, Max ARIAS SCHREIBER PEZET, Baldo KRESALJA ROSSELLÓ, César OCHOA CARDICH, Juan ESPINOZA ESPINOZA y, más recientemente, por Aníbal TORRES VÁSQUEZ. CÁRDENAS parte de la consideración de que la absoluta “santidad” de los contratos es propia del liberalismo clásico que resulta muy anticuado para estos tiempos, en los que prima una visión humanista del contrato, dejándose de lado la concepción meramente individualista de éste. Por ende, se impone la necesidad de ensayar una interpretación que restrinja los alcances de la teoría de los derechos adquiridos en el campo de la contratación privada: “Lo expuesto explica que, frente a circunstancias verdaderamente graves, el legislador vea la necesidad de intervenir, excepcional y transitoriamente, en las relaciones jurídicas en curso de ejecución (…) Si la fuerza de la ley, que el individualismo liberal extiende al contrato, puede ser afectada por medidas de excepción, ¿cabe proclamar la llamada santidad, soberanía o intangibilidad del contrato como dogma? Si la respuesta fuera afirmativa, posición que no comparto, entonces habría

Marcial RUBIO CORREA. Estudio de la Constitución Política de 1993. T. III. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 279. 2 Marcial RUBIO CORREA. op. cit. p. 291. 3 Marcial RUBIO CORREA. op. cit. p. 283. 4 Marcial RUBIO CORREA. op. cit. p. 285. 5 Marcial RUBIO CORREA. op. cit. p. 286. 6 Marcial RUBIO CORREA. op. cit. p. 289. 7 Marcial RUBIO CORREA. op. cit. pp. 290 y 291. 8 Enrique BERNALES BALLESTEROS. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Lima: RAO, 1999, p. 362. 9 Enrique BERNALES BALLESTEROS. op. cit. p. 363. 1

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que propender también el inmovilismo legal o inmutabilidad de orden legal, invocando para ello la idea de inseguridad que produce todo cambio legislativo” .

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Ante ello, CÁRDENAS asevera que lo apropiado es implantar la teoría de los hechos cumplidos en materia contractual, de modo que el artículo III del Título Preliminar del Código Civil sea aplicable también a tal materia: “El artículo III citado consagra la aplicación inmediata de la ley, lo que supone, en el caso específico de las relaciones obligatorias vigentes, es decir aquellas que se encuentran en curso de ejecución, que se les aplique las nuevas normas imperativas o de orden público, mas no las supletorias de la voluntad de las partes. Ello se explica por el hecho de que no pueden ser invocados derechos irrevocablemente adquiridos respecto de normas de orden público o de carácter imperativo” . (…) A continuación CÁRDENAS expone una idea que considero de suma importancia para mi análisis: “Debe indicarse que la aplicación inmediata de la ley a las relaciones en curso de ejecución no implica que sean afectadas las condiciones de validez y forma de dichas relaciones. Si ello se admitiera, se trataría de una aplicación retroactiva de la ley que, como se ha expresado, está autorizada por la Constitución únicamente en el campo penal” . CÁRDENAS también argumenta que la teoría de los derechos adquiridos no puede ser la acogida por el artículo

62 de la Constitución, ya que afirmar lo contrario implicaría reconocer que “todos los contratos gozarían, al menos en teoría, de las ventajas que ofrecen los contratos-ley, incluso de manera más amplia”. Con esto no tendría mayor sentido diferenciar entre un contrato cualquiera y un contrato-ley. Pero hay más, CÁRDENAS asevera que sosteniendo la aplicabilidad de la teoría de los derechos adquiridos a los contratos privados se puede arribar a la idea absurda según la cual los contratos privados ostentan un privilegio de intangibilidad superior al de los contratos-ley, porque mientras la intangibilidad de los contratos-ley se refiere a ciertos aspectos, la intangibilidad de los contratos privados –según la teoría de los derechos adquiridos- abarca todos sus aspectos, sin excepción . En tal contexto, CÁRDENAS señala que se hace necesaria una interpretación restrictiva. Al respecto señala: “Si los contratos pueden celebrarse libremente, si bien con sujeción a las normas imperativas y de orden público, es razonable pensar que si tales normas son alteradas, las nuevas normas, en la medida en que tengan también carácter imperativo o de orden público, resulten de aplicación a la relación obligatoria en curso de ejecución. Se trataría de un caso de simple aplicación inmediata de la ley” . CÁRDENAS insiste en la consideración según la cual carece de sentido entender que la teoría de los derechos adquiridos es aplicable a los contratos, toda vez que ello se traduciría en una injustificada equiparación entre el contrato-ley y el contrato privado: “¿Qué justifica-

ción, qué utilidad tendría entonces el reconocimiento constitucional de los contratos-ley de manera concreta si no constituyen una figura excepcional?” Dado que para el sistema peruano lo esencial es la predominancia de las normas de orden público, las partes no pueden pactar en sentido diverso: “Si tales normas de orden público son derogadas, modificadas o suspendidas por otras nuevas del mismo carácter, estas últimas deben ocupar necesariamente su lugar. Empero, ello no ocurrirá si las nuevas normas tiene naturaleza puramente supletoria”. Y en seguida CÁRDENAS se pregunta “¿por qué no interpretar que el primer párrafo del artículo constitucional se refiere precisamente a este supuesto y, por tanto, reservar la intangibilidad de los contratos sólo a aquellos aspectos que no conciernan a cuestiones que involucran normas de orden público o imperativas? ¿No sería esto coherente con el ordenamiento jurídico en su conjunto?” Concluye el autor que venga citando destacando que con su interpretación restrictiva “se corregiría el exceso verbal de la norma, atribuyéndole alcances menos amplios de los que supuestamente le corresponden, partiendo de una interpretación sistemática o interdependiente” . DE LA PUENTE también ha señalado que lo mejor hubiera sido no establecer la intangibilidad de los contratos en el artículo 62 de la Constitución, sino continuar con el régimen de intervención estatal sobre los contratos en ejecución, tal como indica el artículo 1355 del Código Civil . Dado que el enfoque liberal clásico sobre el

Enrique BERNALES BALLESTEROS. op. cit. 364. Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. Autonomía privada, contrato y Constitución. En: AAVV. Contrato y Mercado. Lima: Gaceta Jurídica, 2000, p. 68. 12 Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. op. cit. p. 70. 13 Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. op. cit. p. 71. 14 Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. op. cit. p. 79: “De acuerdo con su normatividad, los llamados contratos-ley conceden sólo derechos de estabilidad del régimen tributario referido al impuesto a la renta; del régimen de libre disponibilidad de divisas; de libre remesa de utilidades, dividendos, capitales y otros ingresos que perciban los inversionistas y sus empresas; de utilizar el tipo de cambio más favorable que se encuentre en el mercado cambiario; el derecho a la no discriminación; a la estabilidad de los regímenes de contratación de trabajadores en cualquiera de sus modalidades, así como de los regímenes de promoción de exportaciones; y, en el caso de los contratos de arrendamiento financiero, de estabilidad total del régimen tributario. En el caso de los contratos en general, la estabilidad comprendería todas las cuestiones vinculadas a ellos, sin excepción ni restricción alguna. En ese orden de ideas, el régimen sería más ventajoso, sin necesidad de requerirse la celebración de un contrato con una entidad del Estado. Ésta sería, en definitiva, la diferencia entre uno y otro supuesto. Mientras los contratos-ley vincularían a un particular con el Estado, el principio de intangibilidad del contrato regiría para todos los contratos celebrados entre particulares“. 15 Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. op. cit. p. 80. 16 Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. op. cit. p. 81. 10 11

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contrato ya ha sido superado, no existe inconveniente alguno para aceptar que el Estado ostenta amplias facultades de limitación de la autonomía privada de los sujetos. Por ello “no cabe duda que las reglas y limitaciones deben observarse en los contratos celebrados después de la entrada en vigencia de la ley que las impone”, pero “la situación no es tan evidente en el caso de los contratos ya celebrados” . El autor reconoce que existirían dos escollos para admitir esto último: i) la alteración por ley de un contrato ya celebrado “equivaldría a crear una relación jurídica distinta de la convenida por los contratantes”, y ii) “este procedimiento determinaría dar a la ley efecto retroactivo” . DE LA PUENTE se encarga de estos escollos con este par de argumentos: i) Si los contratantes saben que existe una norma que preceptúa que “las reglas y limitaciones que imponga la ley en el futuro se aplicarán a los contratos ya celebrados, no obstante lo cual celebran el contrato, están aceptando esta contingencia. Ello determina que uno de los efectos previstos al celebrar el contrato es tal aplicación”, y ii) que las leyes modifiquen contratos en ejecución, que han sido celebrados antes de su puesta en vigencia, no es aplicación retroactiva de dichas leyes, sino una “opción que guarda coherencia con el sistema civil peruano, pues el artículo III del Título Preliminar del Código Civil dispone que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, con lo cual se está aceptando la teoría de la aplicación inmediata de la ley, que no significa darle fuerza ni efectos retroactivos” . Bajo tal orden de ideas, DE LA PUENTE, admitiendo que se ha “producido el enfrentamiento entre la Constitución y el Código Civil, cuya consecuencia es la prevalencia de la primera sobre el segundo”, expresa esta visión de conjunto en relación al artículo 1355 del Código Civil y 62 de la Constitución:

“(…) la Constitución deriva hacia la inmutabilidad del contrato por razones de leyes posteriores a su celebración, mientras que el Código Civil permite que leyes posteriores puedan imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de contratos ya celebrados (…) Pienso que en tanto no se declare inconstitucional el artículo 1355 éste continuará vigente, con la salvedad de que en casos específicos los jueces prefieran el artículo 62 de la Constitución sobre el artículo 1355 del Código Civil, en aplicación del artículo 138 de la Constitución”. ARIAS SCHREIBER patrocina ideas análogas , indicando que nuestro Código Civil “ha sido permeable a los profundos cambios introducidos en el transcurso del tiempo y al fenómeno del dirigismo y del intervencionismo contractual, pero sin abandonar esa conquista que significa para la civilización el respeto por la palabra empeñada”. Agrega, siguiendo planteamientos de Louis JOSSERAND, que “el dirigimos contractual tiene que ser orden y no anarquía y hay que evitar que los excesos puedan provocar la crisis de la contratación, con todas sus funestas consecuencias”. En tal sentido, la finalidad de la regulación contractual es permitir “una adecuada correlación entre los intereses individuales y comunitarios, de un modo tal que la autonomía de la voluntad, al tiempo que conserva su vigencia, no sea absolutamente soberana. Como derivación de este enunciado, la estabilidad contractual ha dejado de ser dogma y la libertad no debe tener fin exclusivamente egoísta y debe conciliarse con el bien común” . Sobre tales argumentos, ARIAS SCHREIBER alega que el artículo 62 de la Constitución es una norma que “no está destinada a prohibir la dación de leyes orientadas a regular aspectos de la contratación (…) nada impide que en el futuro pueda dictarse una ley con carácter de emergencia y sustentada en razones de interés público,

que de algún modo limite o canalice la libertad de contratar (…) Lo que la Constitución debe haber establecido es que ninguna ley puede modificar los términos y condiciones de un contrato ya ejecutado, pues se estaría atentando contra derechos adquiridos y destruyendo la seguridad jurídica” . Concluye este autor declarando su adhesión a la interpretación propuesta por CÁRDENAS, no sin antes subrayar que las normas imperativas relativas a la forma y condiciones de validez no pueden afectar a los contratos ya celebrados . De igual modo obran KRESALJA y OCHOA, quienes respaldan en todos sus términos a la interpretación expuesta por CÁRDENAS y añaden que la misma se encuentra reforzada “por la definición del tipo de Estado de Derecho prevista en la Constitución y por el sistema de economía social de mercado a que se refiere el artículo 58 de la Norma Suprema. Aun cuando las declaraciones programáticas del Estado Social de Derecho han sido suprimidas o minimizadas en la Carta de 1993, el artículo 43 declara que: La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. Ciertamente una República social y un régimen económico de economía social de mercado no es compatible con un Estado Mínimo dedicado exclusivamente a proteger a las personas contra el robo, el fraude y el uso de la fuerza, y a garantizar el cumplimiento de los contratos celebrados entre tales individuos” . Por su lado, ESPINOZA también hace suyo el enfoque de CÁRDENAS, y concluye que “el artículo 62 de la Constitución se refiere sólo al caso de las normas supletorias. Con ello, la coexistencia con el artículo 1355 del c.c. sería posible, ya que este último se referiría a normas imperativas. En mi opinión, el artículo 62 de la Constitución se refiere a un supuesto general, mientras que el artículo 1355 c.c. a un supuesto especial” . Finalmente, en su más reciente libro,

Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. op. cit. 82. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. El contrato en general. Lima: Palestra, 2001, pp. 240 y 241. 19 Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit. p. 236. 20 Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit. p. 236-238. 21 Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit. pp. 238 y 239. 22 Max ARIAS SCHREIBER PEZET. Exégesis. T. I. Lima: Normas Legales, 2011, p. 87. 23 Max ARIAS SCHREIBER PEZET. op. cit. pp. 87 y 88. 17 18

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TORRES manifiesta que el artículo 62 de la Constitución y el artículo 1355 del Código Civil pueden convivir, ya que no puede entenderse a la libertad contractual en un sentido tan absoluto, sino de una manera restringida, defendiendo- con tenacidad, como veremos dentro de poco- una intervención razonable del Estado. Dice TORRES que el “Derecho de los contratos ha abandonado el principio medioeval que consideraba que lo libremente acordado es justo como si fuera una verdad de fe, a consecuencia de haberse tomado conciencia de las categorías o clases de personas, o que comenzó con los trabajadores, siguió con los inquilinos urbanos o rurales, luego con los deudores de préstamos dinerarios, en los últimos años con los consumidores y usuarios de bienes y servicios (…) Una sociedad que defiende la santidad de los contratos a pie de juntillas, por considerar que los contratantes son personas iguales, libres, solidarias, fraternas, es una sociedad que vive de espaldas a la realidad, que esconde la cabeza como el avestruz para no ver que por lo general el contratante fuerte abusa del débil, que lo único que le interesa es el lucro, sin importarle para nada la salud y moral públicas, la destrucción del medio ambiente, de los recursos naturales, el envenenamiento de las aguas con los relaves mineros, el exterminio de las especies marinas con la pesca indiscriminada, el atentado contra la vida y la integridad física con el ejercicio al margen de la ley de la actividad de transporte terrestre y aéreo, el atentado diario contra la salud y moral de la niñez y la juventud a través de la prensa hablada, escrita y televisiva, etc. (…) En materia de contratos hay que rechazar la tiranía de la ley, de los jueces y de las partes, tratando de conciliar, en todo momento, los intereses económicos y los sociales, garantizando que haya crecimiento económico, pero con desarrollo social (…) el Estado no sola-

mente puede sino debe intervenir en el contrato mediante la ley para imponer reglas o delimitar el contenido de los contratos” . 4. Una defensa de la tesis absoluta de la “santidad”: los críticos planteamientos del profesor Alonso MORALES ACOSTA. Como se podrá advertir, la tesis de la “santidad” absoluta es del gusto de pocos. Ya mostré que incluso quienes -como RUBIO y BERNALES- sostienen que la Constitución ha instaurado esta tesis, reniegan de esta solución, afirmando que se trata de una mala política constitucional. Nuestra doctrina se muestra contraria a las ideas de los parlamentarios Enrique CHIRINOS SOTO y Carlos TORRES Y TORRES LARA que, en el seno del debate constitucional de 1993, defendieron con energía la idoneidad de la “santidad” absoluta de los contratos como herramienta clave para alcanzar un vigoroso desarrollo económico . No obstante, el profesor Alonso MORALES ACOSTA ha presentado-en un informe publicado en internet - cuestionamientos contra la doctrina dominante: no sólo asevera que la intangibilidad plena del contrato es consagrada en el artículo 62 de la Constitución, sino que también afirma que tal es la solución más conveniente. Veamos: MORALES parte de la premisa según la cual nuestra Constitución acoge el modelo de economía social de mercado, el cual “cree y fortalece las decisiones económicas de los agentes (empresas y consumidores), respeta la autonomía privada, la libre iniciativa, la libre organización y la igualdad ante la Ley. No es un modelo perfecto, pero es el modelo que ha modernizado países y permitido que otros se alejen del subdesarrollo rápidamente (EE.UU., Canadá, Japón, Corea del Sur, Australia, Nueva Zelanda, etc.)”. Agrega que “si las partes han hecho un esfuerzo por

informarse (en un caso para producir y en el otro para adquirir), estudiando el contexto en el cual se va a contratar (lo cual, incluye la normatividad vigente), invirtiendo tiempo y recursos en la negociación, celebración, adopción de formalidades y ejecución en el tiempo de sus prestaciones (ajustando su organización al contrato), canalizando aportes significativos con ese fin, nos preguntamos ¿si resulta coherente que la modificación del ordenamiento jurídico contractual alcance a los contratos celebrados bajo la ley anterior?, ¿no afecta ello la seguridad jurídica y con ello el incentivo a las inversiones?, ¿cómo exigirles a las partes que prevean cualquier cambio en las reglas de juego desde antes de la celebración del contrato? y, si ello fuera posible, ¿no elevaría ello excesivamente los costos de transacción al extremo que la contratación no podría producirse?” . El intervencionismo estatal sobre contratos ya celebrados, según MORALES, sería nocivo para la economía nacional, ya que cada “vez que el Estado confunde su rol e interviene en los contratos crea deficiencias, pérdida de recursos, desconfianza y desincentivos para la inversión. En cambio, si opta por no intervenir, permite la eficiencia del sistema contractual, ya que los particulares pueden tomar decisiones más beneficiosas y renegociar en su caso (si lo acordado no permite la maximización de sus beneficios), sin que ello genere dudas sobre la seguridad de su inversión” . Luego MORALES presenta cuatro argumentos contra la tesis de la “santidad” relativa: I) No es necesario negar la “santidad” para evitar los abusos de los poderes económicos, dado que el ordenamiento jurídico ha contemplado un mecanismo de defensa ante un

Max ARIAS SCHREIBER PEZET. op. cit. pp. 89 y 90. Max ARIAS SCHREIBER PEZET. op. cit. p. 91. 26 Baldo KRESALJA ROSSELLÓ y César OCHOA CARDICH. Derecho Constitucional Económico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, p. 286. 27 Juan ESPINOZA ESPINOZA. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Lima: Grijley, 2011, p. 230. 28 Aníbal TORRES VÁSQUEZ. Teoría General del Contrato. T. I. Lima: Pacífico, 2012, pp. 47-50. 29 Así lo informan Marcia RUBIO CORREA. op. cit. p. 282 y Baldo KRESALJA ROSSELLÓ y César OCHOA CARDICH. Op. cit. p. 282. 24 25

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exceso de los privados que afecte valores esenciales. Mecanismo que se pueda hacer valer sólo ante el Poder Judicial (…) si el orden público que se invoca se sustenta en reglas básicas de convivencia o en “derechos naturales”, entonces preexiste al contrato y cualquier infracción de éste invalida los términos contractuales, de conformidad con el Artículo V del Título Preliminar del Código Civil (…) cuyo texto permite al Juez con prudencia y equidad caso por caso, pronunciarse sobre lo que es “orden público y buenas costumbres” . II) La teoría de los hechos cumplidos puede aplicarse en múltiples ámbitos, pero no en sede contractual, porque existe “una convicción de principio y práctica que armoniza con el Régimen Económico Constitucional: nadie sabe mejor que las propias partes lo que más conviene a sus intereses y por más bien intencionada que sea la intervención del Estado (en favorecer a una o a todas las partes), tendrá consecuencias negativas, generará desconfianza e incertidumbre, afectará la seguridad del tráfico y desincentivará las inversiones” . III) No es correcto entender que la “santidad” absoluta disuelve la diferencia entre los contratos privados y los contratos-ley. Esta diferencia se mantiene siempre, debiéndose tener en cuenta que la suscripción de un contrato privado en modo alguno altera las potestades y facultades el Estado sobre los ámbitos de su competencia, cosa que sí ocurre en un contrato-ley, en cuya celebración sí participa el Estado, restringiendo su ius imperium. MORALES propone un par de ejemplos: “si bien el Estado no puede cambiar las estipulaciones de las partes en un contrato, por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, ello no implica que esa operación no pueda ser

gravada con el impuesto a la renta respecto del arrendatario. Si bien el Estado no puede interferir en los términos de una compraventa internacional, ello no le impide fijar los aranceles atendiendo a sus políticas de comercio exterior” . iv) Es equivocado sostener que el artículo 62 de la Constitución se refiere sólo a las normas supletorias, ya que eso no es lo que efectivamente dice el texto de la Carta Magna, “pues si un contrato ya nació bajo un régimen legal, no hay distingo que valga, la Carta Constitucional no quiere que se le toque, sus cláusulas son inmutables, sólo las partes pueden alterarlas”. Finalmente, agrega que “si lo que se persigue es evitar que el Estado interfiera en la contratación este distingo abriría la puerta para su elusión, pues bastaría que el Estado declarara que la norma que está dando tiene carácter imperativo (por derivar de la noción de orden público) para que la referida norma sea aplicable al contrato vigente, con lo cual la finalidad de la norma constitucional quedaría desnaturalizada y su eficacia neutralizada” . 5. El lado oscuro de la “santidad”: los inconvenientes subsistentes. Ha llegado mi turno, amable lector o lectora. Era presupuesto indispensable informar con cierto detenimiento en torno al estado de la cuestión hoy en día, a fin de inyectarle claridad al análisis crítico que pasaré a exponer en este apartado. Un primer sector del lado oscuro de la “santidad” es la aplicación, en el plano de la praxis, de la tesis de la “santidad” relativa. No tengo duda de que más de uno piensa que seguramente pretendo buscarle la quinta pata al gato porque la cuestión es, en verdad, elemental: el legislador puede dar normas imperativas y no imperativas, pero únicamente las primeras pueden alterar los términos de un contrato ya celebrado, no las

segundas. Pues no. La razón es muy simple: no es esto exactamente lo que postula la tesis de la santidad “relativa” y, por eso mismo, no le es del todo aplicable el cuarto argumento expuesto por MORALES. Paso a explicarme con más detalle: Recuérdese que la tesis de la “santidad” relativa indica que hay un tipo de normas imperativas que era incapaz de alterar los términos de un contrato ya celebrado: las normas imperativas sobre la forma y normas imperativas sobre la validez. Y aquí está el peliagudo problema: ¿qué normas que regulan el contrato, siendo imperativas, no tienen que ver con la validez del mismo? ¿Por qué esta pregunta constituye un serio inconveniente? Lo es debido a que, según opinión unánime de los estudiosos de la validez del negocio jurídico (y el contrato es el ejemplo paradigmático del negocio o acto jurídico), toda norma imperativa que regula a un negocio, se vincula a su validez. De hecho, las normas imperativas sobre la forma del negocio también son normas de validez. Decía que la tesis de la santidad “relativa” puede neutralizar la cuarta crítica de MORALES: no es cierto que los términos contractuales queden abandonados a su suerte frente a la libre discrecionalidad del legislador, dado que las normas imperativas sobre forma y condiciones de validez no pueden afectar contratos ya celebrados antes de su puesta en vigencia. Sin embargo, según la teoría de la validez del negocio jurídico, tales normas no existirían. Esta circunstancia no haría más que fortalecer la crítica formulada por MORALES. Así es, conforme a la más acreditada doctrina, la validez del negocio o acto jurídico (y, por ende, del contrato) importa establecer que el negocio no tenga defectos o vicios en alguna parte de su estructura, puesto que si los tuviera el negocio devendría en inválido. Y cuando se habla de estructura, debe entenderse-como enseñaba uno de nuestros más conspicuos estudiosos

Alonso MORALES ACOSTA. El artículo 62 de la Constitución y su importancia en el Derecho contractual y en el desarrollo del mercado. En: http://www.teleley.com/informes/inf_articulo62.pdf (consultado el 29.12.12). 31 Alonso MORALES ACOSTA. op. cit. pp. 1 y 2. 32 Alonso MORALES ACOSTA. op. cit. p. 5. 33 Alonso MORALES ACOSTA. op. cit. p. 6. 34 Alonso MORALES ACOSTA. op. cit. p. 7. 30

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de la materia - que se hace referencia a los elementos, presupuestos y requisitos del negocio. Es muy gráfica la doctrina que indica que la validez significa que los componentes del negocio cumplen con las “directrices” que para ellos establece el sistema jurídico. El negocio válido es, pues, un negocio jurídicamente “regular”. Es fácil entender a la invalidez, entonces, como “irregularidad jurídica” . La invalidez, a su vez, tiene dos tipos: la nulidad y la anulabilidad. La nulidad se presenta cuando el defecto o vicio que aqueja a la estructura del negocio involucra intereses que el ordenamiento jurídico considera relevantes para toda la comunidad, o sea intereses no “disponibles” por los particulares que celebran el negocio. En otras palabras, la “irregularidad” que presenta el negocio nulo afecta intereses que el ordenamiento considera de relevancia general. La anulabilidad, en cambio, se tiene cuando la “irregularidad” del negocio únicamente afecta intereses particulares, que son, por consiguiente, “disponibles” por la o las partes . La validez implica que los presupuestos, elementos y requisitos del negocio respeten las normas imperativas que les resultan aplicables. Ya José LEÓN BARANDIARÁN destacaba que la invalidez (que él denominaba “nulidad” en sentido general) presuponía que el acto o negocio jurídico carecía de un ingrediente primordial exigido por el ordenamiento o alguno de sus aspectos violaba una prohibición legal . Nuestra doctrina actual también es unánime al señalar que la invalidez se presenta cuando algún factor de la estructura del negocio ju-

rídica no “sintoniza” con alguna norma imperativa . La doctrina italiana, especialmente relevante dada la enorme influencia de su Código Civil en el nuestro, también se expresa en este sentido. De este modo, se ha dicho que la invalidez expresa un “juicio desfavorable” del ordenamiento jurídico en relación al negocio, de modo que “la invalidez típicamente hace referencia a la estructura del acto” . Tomando a la nulidad como paradigma de invalidez, se afirma que en ésta hay una carencia de los requisitos exigidos por la ley, de tal suerte que se tiene “una divergencia entre el estado de hecho puesto ante el juez, y el esquema del supuesto de hecho del negocio, el cual es configurado por el legislador” . Un clásico autor asociaba el asunto a la idea de “desperfecto”, cuando señalaba que la invalidez “indica la posible negativa culminación del normal procedimiento de formación del contrato; culminación que, como tal, se contrapone a aquella de la validez, o perfección” . Por lo tanto, toda norma imperativa que incide sobre el negocio, se vincula a su validez. Si hay un “desperfecto” en el negocio que ocasiona su invalidez, de por medio está-necesariamente – una norma imperativa. No existen normas imperativas que regulen al negocio, pero que no se vinculen a su validez. Siendo ello así, cuando se dice que el artículo 62 de la Constitución no se refiere a las normas imperativas que regulan el contenido de los contratos, pues esa alusión necesariamente es total, no puede ser parcial. No es viable distinguir entre normas imperativas que regulan validez y normas imperativas que no regulan tal cosa.

En mi opinión, si lo que se pretende es hacer una interpretación restrictiva del artículo 62 de la Constitución, no parece adecuado que la validez del contrato se tome como punto de referencia. Si yo tomo a la forma del contrato y sostengo: “las normas imperativas que regulan la forma no se aplican a los contratos ya celebrados antes de su puesta en vigencia”. Ante ello, se me puede preguntar “¿y las normas imperativas que regulan la capacidad, la posibilidad del objeto o la licitud de la finalidad del negocio? ¿Por qué unas sí y otras no? ¿Por qué la capacidad sería más o menos importante que la forma del negocio? ¿Por qué el objeto sería más o menos importante que la declaración? ¿Por qué la posibilidad del objeto sería más o menos importante que otros factores estructurales?” Admito que se pueden esbozar algunas respuestas, pero lo cierto es que en este momento no se pueden hallar en nuestra doctrina: he aquí, amable lector o lectora, parte del lado oscuro de la “santidad” contractual en nuestro sistema legal. Pero ese lado oscuro es más extenso. En efecto, otra parte del área oscura tiene que ver con la distinción entre normas imperativas, supletorias y dispositivas. Toda vez que el artículo 62 de la Constitución constituye una regulación sobre límites a la autonomía privada, debe considerarse que esta norma constitucional no puede referirse a las normas dispositivas, ni tampoco a las supletorias. Por tal razón, en mi opinión no puede existir una relación “regla general-regla especial”,

Alonso MORALES ACOSTA. op. cit. p. 9. Alonso MORALES ACOSTA. op. cit. p. 10. 37 Lizardo TABOADA CÓRDOVA. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. Lima: Grijley, 2002, p. 149: para quien resulta de primera importancia tener en cuenta que “(…) a pesar de la diversidad de opiniones, existe en la actualidad en nuestro concepto, una tendencia cada vez más uniforme a establecer que la estructura del supuesto de hecho, denominado negocio jurídico, está conformado por elementos, requisitos y presupuestos. Dentro de los elementos del negocio jurídico, existe uniformidad total en considerar que la declaración o declaraciones de voluntad constituyen el elemento fundamental del negocio jurídico (…) la mayoría de los autores considera que los elementos son la declaración de voluntad y la causa. Además de los dos elementos, en la actualidad se acepta también que el negocio jurídico tiene dos presupuestos, antecedentes o términos de referencia, los cuales son el sujeto y el objeto, debido a que a nivel del negocio jurídico nadie afirma ya que el agente capaz y el objeto sean elementos del negocio jurídico (…) habida cuenta que es absurdo sostener que el sujeto y el objeto, que son entes que existen en la realidad jurídica con independencia del supuesto jurídico, puedan ser elementos o componentes del negocio jurídico. Debe quedar claramente establecido, que existe también coincidencia en señalar que los dos presupuestos antes mencionados forman parte de la estructura del negocio jurídico, pero no como elementos, sino como presupuestos (…) 35 36

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tal como la plantea parte de la doctrina de la “santidad” relativa, entre el artículo 62 de la Constitución y el artículo 1355 del Código Civil, porque las normas dispositivas y supletorias tienen una naturaleza muy diversa a la de las normas imperativas. Éstas tienen íntima relación con los límites a la autonomía privada; aquéllas, muy por el contrario, no. Las normas supletorias presuponen que la o las partes no hayan regulado un determinado aspecto del negocio, de modo que se presenta una laguna en la determinación voluntaria. Las normas supletorias “suplen”, precisamente, estas lagunas. Las normas supletorias actúan, entonces, sobre aquellos aspectos que los sujetos han dejado sin reglamentación al celebrar el negocio . Un ejemplo se encuentra en el artículo 1530 del Código Civil, el cual establece que, salvo pacto en contrario, el vendedor asume los gastos de entrega y los gastos de transporte a un lugar distinto del de cumplimiento los asume el comprador. Si en el contrato de compraventa, las partes nada pactan sobre los gastos de entrega, se tiene que aplicar esta norma dispositiva. Las normas dispositivas, en cambio, están dirigidas a establecer un orden de intereses estándar, pero nada impide a las partes alterar dicho orden instaurando diferentes reglas en su negocio jurídico. Así, la norma dispositiva contiene una regla que se aplica dentro de los límites en los que no haya sido dictada por los sujetos una regla distinta . Un ejemplo lo encontramos en el artículo 1005 del Código Civil, el cual dispone que el usufructo se rige por el contenido de su acto constituti-

vo y, en lo no previsto en éste, por el Título III de la Sección III del Libro V del Código Civil. Un distinguido estudioso, enseña que las normas supletorias y dispositivas no constituyen límites a la autonomía privada, ya que los límites genuinos están construidos en base a normas inderogables. Así es, las normas de derecho privado se distinguen en derogables e inderogables. Para la aplicación de las inderogables, es del todo irrelevante la eventual voluntad conforme o disconforme de sus destinatarios, cosa que no ocurre con las derogables, donde dicha voluntad sí es determinante para su aplicación . Claro, de qué límites puede hablarse si los particulares pueden “derogar” tales normas. Un límite que puede ser trasgredido, ciertamente no es tal. Esto explica la razón por la que connotados autores, como Massimo BIANCA, estudien las normas supletorias y dispositivas al margen de los límites que experimenta la voluntad en la contratación en virtud de las normas imperativas . Entre normas imperativas, por un lado, y normas dispositivas y supletorias, por otro lado, hay una neta contraposición. Mientras las primeras restringen a la autonomía privada, las segundas son “amigas de la autonomía privada”, ya que en lugar de limitar, facilitan el desarrollo de esta autonomía . Ahora bien, retomando mi idea anterior, opino que no puede establecerse una relación de “regla general-regla especial” entre el artículo 62 de la Constitución y el artículo 1355 del Código Civil, de modo que el primero se refiera sólo a las normas suple-

torias, en tanto que el segundo a normas imperativas. Para principiar en relación a este aserto, para que exista una relación de “regla general-regla especial” debe existir una antinomia, esto es que dos normas sean incompatibles. Según enseña Norberto BOBBIO, la antinomia presupone la concurrencia de dos condiciones: que las normas incompatibles pertenezcan a un mismo ordenamiento jurídico y, por otro, que posean un mismo ámbito de vigencia temporal, espacial, personal y material ¿Cómo resolver la incompatibilidad mencionada? En sede de Teoría General del Derecho se han elaborado tres criterios de solución abstractamente posibles. Dichos criterios son: el jerárquico-según el cual la norma de rango superior prevalece sobre la de rango inferior-, el cronológico –según el cual la norma posterior prevalece sobre la anterior, y el de especialidad –según el cual la norma de contenido más particular o concreto prevalece sobre la de contenido más general o abstracto . El criterio de especialidad sólo aplica cuando las normas incompatibles tengan un ámbito de vigencia sólo parcialmente coincidente. La razón de este último criterio “es clara, puesto que ley especial es aquella que deroga una ley más general, o sea que substrae de una norma una parte de la materia para someterla a una reglamentación diversa (…)”. La aplicación del criterio de especialidad presupone “el paso de una regla más amplia (que abarque cierto genus) a una regla derogatoria menos amplia (una species del genus)” . Cabe precisar que un problema diferente es el relativo al orden de preferencia entre los mentados criterios, ya que a menudo

Finalmente, en la actualidad se acepta también que además de los elementos y de los presupuestos, el negocio requiere también para su validez de ciertos requisitos, aplicables unos a los elementos y otros a los presupuestos (el resaltado me pertenece)”. Nótese, pues, que no sólo los elementos, sino también los presupuestos y requisitos guardan muy estrecha relación con la validez del negocio jurídico. 38 Massimo BIANCA. Derecho Civil 3. El contrato. Traducción de Fernando HINESTROSA y Édgar CORTÉS. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 631. 39 Lina BIGLIAZZI GERI; Ugo NATOLI; Francesco Donato BUSNELLI y Umberto BRECCIA. Derecho Civil. T. I. Vol. II. Traducción de Fernando HINESTROSA. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 1032 y 1045. 40 José LEÓN BARANDIARÁN. Tratado de Derecho Civil peruano. T. II. Lima: WG Editor, 1991, pp. 350 y 351. 41 Fernando VIDAL RAMÍREZ. El acto jurídico. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p. 487; Aníbal TORRES VÁSQUEZ. Acto jurídico. Lima: IDEMSA, 2012, pp. 824-828; Juan ESPINOZA ESPINOZA. El acto jurídico negocial. Lima: Rodhas, 2011, pp. 475-477. 42 Franco CARRESI. Il contratto. T. II. Milán: Giuffrè Editore, 1987, p. 616. 43 Rodolfo SACCO. En: Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA. Il contratto. T. II. Turín: Unione Tipografica Editrice Torinese, 1993, p. 482. 44 Francesco MESSINEO. Il contratto. T. II. Milán: Giuffrè Editore, 1972, p. 167.

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a un mismo caso es aplicable más de uno de ellos y con resultado diverso. Ello da lugar a las denominadas antinomias de segundo grado. Es pacífico en la doctrina que el criterio jerárquico prevalece sobre los otros dos y que el de especialidad, por regla general, prima sobre el cronológico . 118

Ahora bien, las normas imperativas, supletorias y dispositivas no pueden formar parte de un mismo genus. Por el contrario, hay una diferenciación trascendental entre ellas. Unas se vinculan con los límites a la autonomía privada, y regulan intereses que el legislador considera de sensible importancia, por lo que los sustrae del control de los particulares. En cambio, las otras normas son ajenas a la idea de límite, y regulan intereses disponibles por los sujetos. Esta sustancial diferencia teleológica es más que suficiente -según una clásica y autorizada opinión no cuestionada hasta hoy - para sostener que las normas dispositivas y supletorias merecen un tratamiento jurídico diferenciado de aquél que corresponde a las normas imperativas. Por consiguiente, si se afirma que el artículo 62 de la Constitución se refiere a las normas dispositivas y supletorias, en tanto que el artículo 1355 del Código Civil a las normas imperativas, y que la primera es una norma de tipo especial, en tanto que la segunda una de tipo general; se presentan un par inconvenientes de no escasa importancia. Así es, primero, parece difícil que una norma constitucional resulte ser una especificación de una norma del Código Civil. En todo caso, ante el enfrentamiento entre los criterios de especialidad y jerarquía, se tiene que preferir a este último, según la recomendación

general de la doctrina. Nótese que el artículo 62 de la Constitución se encuentra respaldado también por el criterio cronológico. Segundo, y este es inconveniente más serio, la aplicación de las normas supletorias, dispositivas e imperativas, en conjunto, no puede dar lugar a una antinomia. La aplicación de normas imperativas, como ya quedó dicho, constituye un asunto harto diferente al de la aplicación de las normas supletorias y dispositivas, de manera que no pueden constituir el ámbito común de aplicación que es presupuesto indispensable para la antinomia normativa. Acompáñeme, amable lector o lectora, a ver esto con más detalle: La doctrina de la “santidad relativa” parece entender que el artículo 1355 del Código Civil establece que el legislador puede cambiar el contenido de los contratos ya celebrados, ejercitando su poder de dar normas. En tanto que el artículo 62 de la Constitución, restrictivamente entendido, indica que el legislador puede cambiar el contenido de los contratos ya celebrados, pero sólo dando normas imperativas, no supletorias ni dispositivas. Así las cosas, opino que no es apropiado sostener que en este escenario el artículo 1355 del Código Civil sea una norma general, en tanto que el artículo 62 de la Constitución una norma especial. No, porque esto, técnicamente hablando, constituye una superación de la supuesta antinomia por interpretación y, en consecuencia, no implica de ningún modo aplicación de criterio de especialidad (por eso no puede hablarse de “regla general-regla especial”). Es decir, no me valgo de alguno de tres criterios para solucionar la antinomia, sino que-en este caso, vía interpretación restrictiva de la norma constitu-

cional- evito que la misma se presente: no soluciono la antinomia, sino que la prevengo . Lo que acabo de señalar, no lo niego, tiene el aspecto de una precisión meramente terminológica. Pero no, lo que ocurre es que esa interpretación restrictiva del artículo 62 de la Constitución involucra, a su vez, otros inconvenientes peliagudos: La aludida interpretación restrictiva parte de una premisa que ya ha sido cuestionada: que la aplicación de normas imperativas, dispositivas y supletorias pueden conformar un solo asunto, de manera que una interpretación más amplia o estricta del artículo 62 de la Constitución puede implicar que éste se refiere a los tres tipos de normas. Sin embargo, el artículo 62 de la Constitución no puede referirse a normas que no sean imperativas, ya que las normas dispositivas y supletorias no tienen que ver con los límites a la autonomía privada. De manera que si se ensaya una interpretación restrictiva del artículo 62, en el sentido de que se refiere únicamente a normas dispositivas y supletorias, éste perdería prácticamente todo su sentido práctico. Y una interpretación que conduce a vaciar el significado práctico de un precepto constitucional no parece oportuna. Creo que esto es más fácil de apreciar con un enfoque aplicativo: La tesis de la “santidad” relativa sostiene que el contrato ya celebrado puede ser alterado por las normas que dicte el legislador, pero éstas sólo pueden ser imperativas, no dispositivas ni supletorias. Ahora, ¿qué ocurriría si negamos esto y entendemos que el legislador pudiese alterar el contenido de los contratos mediante la dación de normas supletorias y dispositivas?

45 Vincenzo ROPPO. El contrato. Traducción de Nélvar CARRETEROS TORRES, al cuidado de Eugenia ARIANO DEHO. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 454. 46 Vincenzo Roppo. Op. cit. p. 455. 47 Francesco GAZZONI. Manuale di Diritto Privato. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1998, pp. 14-16. 48 Massimo BIANCA. op. cit. pp. 533 y 534. 49 Vincenzo ROPPO. op. cit. p. 454. 50 Norberto BOBBIO. Teoría General del Derecho. Traducción de Jorge Guerrero. Bogotá: Temis, 1992, pp. 188 y 189. 51 Norberto BOBBIO. op. cit. p. 191. 52 Norberto BOBBIO. op. cit. p. 195. 53 Norberto BOBBIO. op. cit. p. 204. 54 Francesco CARNELUTTI. Metodologia del Diritto. Padua: Casa Editrice Dottore Antonio Milani, 1939, pp. 19 y ss.

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Pues casi nada, porque si las partes no aceptan la nueva regulación, pueden cambiarla sin mayor inconveniente, justamente porque las normas dispositivas y supletorias son derogables. Entonces surge otra interrogante ¿por qué proteger los términos de los contratos ya celebrados de la nueva legislación dispositiva y supletoria, si las partes pueden librarse de ella sin ningún problema ya que se trata de legislación derogable? ¿Por qué la Constitución, en su artículo 62, “blindaría” a los contratos de un factor (nueva normativa dispositiva y supletoria) del cual las propias partes pueden librarse fácilmente (porque se trata de normativa derogable)? Como se podrá advertir, la interpretación restrictiva que maneja la tesis de la “santidad” relativa desemboca en un exceso: quita casi todo contenido práctico al artículo 62 de la Constitución. Un partidario de la tesis crítica de MORALES podría agregar de inmediato: “¿Por qué atentar contra el significado práctico de una norma de la Carta Magna a fin de preservar una norma del Código Civil, no debería ocurrir, más bien, todo lo contrario?” ¿Por qué se presenta el inconveniente? Pues por lo que ya he mencionado más de una vez: la aplicación de normas supletorias y dispositivas son un asunto muy ajeno a los límites de la autonomía privada. El artículo 62 de la Constitución contiene un precepto relativo a los límites de la autonomía privada, por ello no guarda relación con las normas dispositivas y/o supletorias, que no son empleadas por el legislador para limitar dicha autonomía. ¿Implican todas estas consideraciones que hay que respaldar la teoría de los derechos adquiridos en el ámbito de la contratación? ¿El tratar de asomarse al lado oscuro de la “santidad”, nos hace ver que ésta debe ser comprendida de en términos absolutos? No lo creo. A primera vista, no puede negarse que hay una contraposición entre el artículo 62 de la Constitución y el artículo 1355 del Código Civil. Si ello es así, no caben dudas para considerar

que éste último ha sido derogado tácitamente. Empero, creo que hay que evitar la antinomia porque así lo impone la sistemática de la Constitución. Decir esto, naturalmente, me obliga a referirme a la tesis defensora de la “santidad” absoluta. Me parece que hay dos cuestiones que deben deslindarse: i) ¿cuál es la mejor política económica que se puede adoptar en la Constitución?, y ii) ¿cuál es la política efectivamente adoptada por nuestra Constitución? Son dos cuestiones muy diversas entre sí: una es de lege ferenda, la otra es de lege data. Se pueden discutir por horas y horas sobre cuál es la respuesta a la primera cuestión, pero la segunda sí es más sencilla. En este punto, me adhiero a las ideas de la doctrina mayoritaria, por lo que considero que la tesis de la “santidad” absoluta no encuadra dentro del esquema de la economía social de mercado que acoge nuestra Constitución. Aplicar la teoría de los derechos adquiridos al contrato, hoy en día, es aceptar la vigencia de un enfoque del Derecho contractual propio del siglo XIX. Equivale a decir que las ideas decimonónicas –ya superadas- del fundador de la teoría de los derechos adquiridos, Georges Antoine CHABOTT DE L´ALLIER (1758-1819), y de su máximo exponente, Philippe Antoine MERLIN (1754- 1838) siguen vigentes en el campo de los contratos, en pleno siglo XXI. El Derecho contractual ha evolucionado de forma asombrosa en la última centuria, motivo por el cual albergo muchas dudas sobre la idoneidad de seguir aplicando actualmente la teoría en mención. No creo que contra esta consideración se pueda oponer el argumento según el cual los jueces pueden impedir los abusos de los privados valiéndose del artículo V del Título Preliminar del Código Civil o de otros mecanismos, como la excesiva onerosidad de la prestación. Pues si se dice que el legislador no debe intervenir porque lo hace mal, lo mismo se puede aseverar en relación a los jueces. Lamentable-

mente nuestras autoridades políticas y judiciales no tienen buen prestigio en los tiempos actuales, de modo que no habría mucha diferencia en confiar en los jueces o en los legisladores a fin de hacer frente a los fenómenos de abuso de poder privado o de imponderables problemas económicos que afecten a toda la población. Como bien dice BERNALES, es más práctico que la ley solucione el problema, antes que los jueces reciban un caudal descomunal de procesos. La tesis de la “santidad” relativa criticaba a la tesis de la “santidad” absoluta el hecho de disolver las diferencias entre el contrato privado y el contrato ley. Empero ya se vio que esta crítica interpretativa se le puede aplicar también a la tesis de la “santidad” relativa, ya que ésta afecta el significado práctico del artículo 62 de la Constitución. No obstante, no puedo dejar de mencionar que el hecho de que si fuera cierto (aunque ya se vio que MORALES lo niega) que la tesis de la “santidad” absoluta termina por diluir la diferencia entre a entre contrato-ley y contrato privado, ello no sería un argumento decisivo contra la tesis de la “santidad” absoluta. En efecto, que diferente supuestos de hecho tengan los mismos efectos jurídicos es un fenómeno normal en un ordenamiento. Por ejemplo, para seguir en el ámbito de la contratación, los diferentes casos de patologías de actuación del representante al celebrar negocios jurídicos por su representado, tienen el mismo efecto jurídico: la ineficacia (artículo 161 del Código Civil). De igual forma ocurre con el oferta contractual y el contrato de opción, ambos son diferente supuestos con iguales efectos jurídicos (artículos 1382 y 1419 del Código Civil). Consecuentemente, si alguna interpretación del artículo 62 de la Constitución asumiera que el contrato ley y el contrato privado tienen los mismos efectos, ello en sí mismo no constituye un defecto suficiente para descartarla. Finalmente, cuando la tesis de la “santidad” absoluta alega que la misma

Pierluigi CHIASSONI. Técnicas de interpretación jurídica. Traducción de Pau Luque Sánchez y Maribel Narváez Mora. Madrid: Marcial Pons, 2011, pp. 316-318. 55

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es conveniente porque protege de la mejor manera la libertad contractual, lo cual es indispensable dado que las propias partes son los mejores jueces de lo conveniente para sus intereses, está exponiendo un argumento de lege ferenda, no de lege data. Por ejemplo, amable lector o lectora, retomando el caso con el que inicié este escrito, suponiendo que se trata de mi persona. Usted podría decirme que no acuda a tomar el café con la persona extraña, porque podría generarme algún inconveniente de la más diversa índole. Pero no podemos negar que otras personas podrían tener una opinión muy diferente. De hecho, quizá usted realmente me recomendaría que acuda. Me permito agregar algo más: imaginemos que se trata, la persona desconocida en cuestión, de una guapa médico de mi edad, y es el caso que ambos estamos solteros ¿Qué me recomendaría usted? Puede usted decirme que de todos modos no debo ir al café, porque esas circunstancias personales de la “desconocida” no eliminan la posibilidad de tener serios inconvenientes. Pero también una tercera persona podría darme un consejo diametralmente opuesto ¿A quién le debo hacer caso? ¿Realmente la mejor decisión la puedo tomar yo, o mejor debo guiarme de un consejo? Debemos admitir que el asunto puede llegar a ser muy subjetivo. Y es que no todos están de acuerdo con la premisa de que lo mejor para el sistema económico es tomar como eje a la capacidad de autodeterminación del individuo. Insisto, es un argumento a nivel de lege ferenda. Pienso que debe optarse por la tesis de la “santidad” relativa, pero con algunas precisiones que a continuación paso a explicar antes de poner punto final a este trabajo. 6. Hacia una nueva comprensión de los límites de la santidad: el rol privativo que deben cumplir las normas con rango de ley. Hay que interpretar restrictivamente el artículo 62 de la Constitución, eso es seguro dado el modelo de carácter social que ha escogido nuestra Consti-

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tución (que ello sea o no lo mejor, es un asunto diferente y complejísimo). Establecer murallas infranqueables sobre los contratos en curso de ejecución de modo que el legislador nada pueda hacer sobre ellos ante cualquier clase de circunstancia grave e imprevista, me parece una idea propia de decimonónicos adalides de la teoría de los derechos adquiridos. Tales murallas no tienen cabida en un sistema jurídico del siglo XXI y que, además, tiene carácter social. No obstante, la interpretación restrictiva que propone la doctrina dominante implica una serie de inconvenientes que son difíciles de superar. La necesidad de tomar un camino diferente se impone. Debo anotar, no obstante, que ya excedí el objetivo de este trabajo: señalar el lado oscuro. Recorrer todo el nuevo camino no es algo a lo que me haya comprometido con usted, amable lector o lectora. En este apartado sólo efectuaré un esbozo de solución al problema. He sostenido que el artículo 62 de la Constitución no puede referirse a normas que no sean imperativas. Entonces, dada la necesidad de una interpretación restrictiva, debemos señalar que la norma constitucional no se refiere a todas las normas imperativas, sino a una parte de ellas solamente ¿Cómo determinar qué normas imperativas se encuentra contempladas en el artículo 62 de la Constitución al regular la “santidad” contractual, y qué otras normas no? Tarea nada simple. Pienso que una buena idea a tomar en cuenta para solucionar la pregunta que se acaba de plantear es que el contrato es más importante que el derecho de propiedad. Si esto es así, el contrato debería tener una protección superior a la propiedad o, en el peor de los casos, una protección semejante a la máxima protección que posee la propiedad. Aquí también debemos tomar en cuenta el propio tenor del artículo 62 de la Constitución, que utiliza la palabra “ley”. ¿Es el contrato una institución jurídica de mayor trascendencia que la propiedad? Ni lo dude, amable

lector o lectora. Desde la caída de los sistemas económicos basados en la tenencia de la tierra, la vida económica desde hace buen tiempo tiene como eje central al contrato. Éste, una vez celebrado, desaparece, pertenece al pasado, lo que queda es la relación jurídica que produce. El paradigma de las relaciones contractuales, qué duda cabe, son las relaciones de crédito u obligatorias. En tal sentido, un prominente estudioso del tema afirma que la sociedad de hoy es una “sociedad crediticia”, debido a: i) la creciente importancia que en la sociedad moderna va asumiendo, respecto al momento estático del simple goce de los bienes, el momento dinámico de la actividad de “empresa”, que por una dirección se desarrolla a través de relaciones instrumentales con diferentes actores económicos, y por otra dirección desemboca en la colocación de la producción sobre el mercado (de masa) de los consumidores, necesariamente por medio de relaciones contractuales de carácter obligatorio; ii) el protagonismo asumidos por las actividades “financieras” (bienes de “segundo grado”) respecto a las actividades “reales” (bienes de utilidad directa) en general y a la propiedad de terrenos en especial, que en un tiempo representaba la riqueza por antonomasia, si no exclusiva; y iii) la esencialidad para cualquier empresa, por modesta que sea, de gozar de “crédito” como factor indispensable para poder operar con éxito . Así pues, se tiene que el contrato es más importante que el derecho de propiedad, por tanto debe tener una protección superior a este derecho subjetivo. En tal contexto, podría decir que toda norma imperativa de rango igual o inferior a la ley no puede alterar el contenido de un contrato ya celebrado. No obstante, normas con mayor jerarquía que la ley sí pueden hacerlo. Hasta aquí, no he hecho más que una interpretación estricta del tantas veces mencionado artículo 62: todas las normas jurídicas de primera categoría serían capaces de modificar los términos de un contrato ya celebrado. Pero esto es claramente insuficiente: no hay duda de que no es razonable emplear las leyes constitucionales o

los tratados con habilitación legislativa para imponer límites específicos a la autonomía privada y a los contratos ya celebrados. Hay que interpretar el término ley de forma restrictiva, de modo que el legislador sí pueda intervenir en los contratos ya celebrados mediante un “tipo” específico de ley, y no con otro. Para esto es de primera importancia tener en cuenta la clasificación esbozada por un sector de nuestra doctrina en torno a la estructura legislativa de nuestro país. Por un lado, tenemos a las categorías, las cuales “expresan un género normativo que reúne una condición prelativa de la que gozan determinados preceptos. Estos se ligan por características comunes o afines”. De otro lado, tenemos a los grados, los cuales “exponen un escalón, graduación o rango existente entre las normas al interior de una categoría” . Ante ello, podría postularse que el legislador puede alterar un contrato ya celebrado mediante leyes propiamente dichas, esto es con normas pertenecientes a la segunda categoría. Pero no podría hacerlo por medio de normas con fuerza de ley (que, como se sabe, no son leyes propiamente hablando), que conforman el sexto y último grado de la segunda categoría. De este modo, decretos legislativos, resoluciones legislativas u ordenanzas municipales no podrían en modo alguno alterar el contenido de un contrato ya celebrado. Así queda a salvo el tenor del artículo 62 de la Constitución: cuando el mismo preceptúa que la “ley” no puede alterar los términos de un contrato ya celebrado, pues debe entenderse que se refiere sólo a las normas con fuerza de ley, y no a las leyes propiamente dichas.

do, si el contrato es más importante que la propiedad? No debería poder. Solo una ley propiamente dicha es capaz de generar la expropiación, de modo que resulta razonable que sólo esta clase de normas sea capaz de alterar los términos de un contrato ya celebrado, no otras. Con este esbozo de propuesta, porque ciertamente se pueden desarrollar más aspectos problemáticos, concluyo el presente trabajo. Espero haber logrado que usted observe el lado “oscuro de la santidad”. En todo caso, me contento con haber contribuido con el granito de arena aludido al inicio. No hay que temer demasiado a los lados oscuros. Tan es así que estoy casi seguro de que usted, amable lector o lectora, me recomendaría ir a tomar el café con la doctora. Al haber confirmado que no se trata de alguien peligroso, no dude usted que aceptaría vuestra recomendación.

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Adicionalmente, se debe tener en cuenta, a efectos de reforzar la interpretación restrictiva propuesta, que si ninguna norma con rango de ley es suficiente para restringir la propiedad por medio de la expropiación, ¿cómo podría alterar un contrato ya celebraMarco Gerardo Monroy Cabra. Introducción al Derecho. Bogotá: Temos, 2003, pp. 434-437. Piero SCHLESINGER. Il “primato” del crédito. En: Rivista di Diritto Civile. Nº 6. Padua: Casa Editrice Antonio Milani, 1990, pp. 825-826. 58 Víctor GARCÍA TOMA. Introducción a las ciencias jurídicas. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 2001, pp. 217 y ss. 56 57

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Ideologías y argumentación Edwin Figueroa Gutarra

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Introducción Procurar establecer una relación entre ideologías y argumentación representa una tarea singular pues a grandes rasgos pretendemos encontrar una respuesta aproximada a qué entendemos por Estado constitucional. En esencia, representa una forma ideológica de concebir el Estado y la Constitución. Hemos de tratar de distinguir en este estudio, igualmente, entre 2 tipos de jueces que conceptuamos existen frente a los conflictos: de un lado, los jueces ceñidos a la justificación normativa, también textual, la cual en su contexto propio es necesaria en tanto enfrentemos conflictos o colisiones de rango menos complejo, así como de los elementos que caracterizan a dicho razonamiento, en tanto está informado por los principios de legalidad y congruencia procesal, como elementos sustantivos del razonamiento literal. De otro lado, asumiendo la propuesta del maestro ibérico Prieto Sanchís hemos de tratar de perfilar cuáles son los principios sustantivos que identifican a un juez vinculado a valores constitucionales, entre cuyos rasgos más representativos encontramos, tomando partido por la propuesta del autor español, por entender, en un Estado neoconstitucional, más ponderación que subsunción, más principios que

reglas, la no existencia de zonas exentas de control constitucional, la prevalencia del juez constitucional ante el legislador, y una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica. 1. El Estado constitucional La tesis de un Estado constitucional no es nueva. Desde los primeros esbozos del principio de la cláusula de supremacía normativa de la Constitución, expresada en el emblemático caso Marbury vs. Madison , la tesis de un Estado en el cual la Constitución fuera elemento central del ordenamiento jurídico, se ha ido afianzando desde la vigencia del Estado social y democrático de Derecho cuya tesis de afirmación parte de la propia Carta Fundamental de Bonn (1949), aquilatada por la jurisprudencia constitucional del Tribunal Federal alemán , cuyas propuestas centrales sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales, comenzaron a hacer germinar la idea de un Estado esbozado ya sobre otro tipo de valores distintos a los del Estado Legal de Derecho , en el cual la ley prevalecía como norma principal y prevalente del ordenamiento jurídico. Debemos advertir, en esta afirmación del Estado constitucional, la importancia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), la cual

en su momento representó una tesis de afirmación pro homine respecto a la difícil situación por la que acababa de atravesar la humanidad después de una guerra mundial sin fronteras, que costó al menos 50 millones de muertes para la humanidad de entonces. El descalabro social de los Estados se produjo por una serie de factores: afán de hegemonía, teorías del espacio vital e irrespeto manifiesto por los derechos humanos, realidades contrarias que hicieron necesario, al término de la conflagración mundial, buscar la forma de sentar las concepciones de nuevos valores y que los mismos pudieran representar un compromiso de respeto por ciertos derechos para los Estados existentes, así como para aquellos que fueron forjando su presencia a partir de la conclusión de las guerras mundiales. En tal sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos viene a representar líneas mínimas de consenso inter- Estados para la observancia de los derechos fundamentales de las personas y esa es la línea tutelar de los Estados, en tanto los mismos aspiran a la realización no solo formal sino también material de un catálogo de derechos producto del consenso. Es singular pues reseñar que habiendo firmado la Declaración Universal de Derechos Humanos 48 Estados en

Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Profesor Visitante de la Universidad de Medellín, Colombia. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque, Perú. Becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional por su participación en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com 2 Fallo Marbury vs. Madison. Sentencia del Juez John Marshall. 1803. “Si una ley es contraria a la Constitución; si tanto la ley como la constitución se aplican a un caso determinado, de modo que el tribunal deba decidir ese caso conforme a la ley, sin tener en cuenta a la Constitución; o bien, conforme a ésta y sin considerar la ley; el tribunal debe determinar cuál de estos ordenamientos en pugna debe normar el caso. Lo anterior radica en la esencia misma del ejercicio de la justicia. Si entonces los tribunales se basan en la Constitución y ésta es superior a cualquier disposición ordinaria de la legislatura, la Constitución, y no ese decreto común, debe regir el caso al cual ambas se aplican...”. 1

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1948, muchos de ellos participantes de la creación de las Naciones Unidas , podamos apreciar un tipo de consenso de importancia para comenzar a establecer que en ciertos rangos de valores, la humanidad en su conjunto comienza a optar por la afirmación de que resulta imprescindible ponernos de acuerdo sobre el respeto a valores esenciales, como la vida, la dignidad de la persona humana y el respeto irrestricto de todas sus formas de manifestación, como la libertad de expresión, el derecho a vivir sin persecuciones estatales, el desarrollo de la personalidad sin coacción de ningún tipo por parte de ningún Estado, el derecho a votar, a elegir y ser elegidos, entre otras facultades que comienzan a perfilarse como realidades existenciales y que comenzaban a dejar de ser solo potestades enunciadas en textos escritos. Se va así consolidando la noción de un tipo de Estado en objetiva clave de avance respecto a la idea de que bastaba que los derechos se encontraran tutelados por las leyes y normas infraconstitucionales. De esta nueva concepción de ver los derechos de las personas desde una perspectiva de asignarle contenido esencial a los derechos principales de las personas, comenzaron los Estados, a implementar con fuerza sus Cortes Constitucionales, entre ellos España , Italia , Francia y Colombia , asignándoles un importante rol en el control

de la constitucionalidad. Los Estados propiamente empiezan a incluir en sus Cartas Fundamentales, catálogos de derechos que representaban aquellos derechos que merecían un nivel de protección mayor, en comparación a los derechos de origen estrictamente legal. En consecuencia, la propuesta del Estado constitucional debe pues asumirse a partir de un conjunto de principios, valores y directrices, que explayan la fuerza de irradiación de los derechos fundamentales, y en síntesis proyectan la existencia de un Estado cuya norma ancla es la Constitución y a su vez, que aspira a materializar el contenido sustantivo de los derechos prevalentes que consagra su Carta Magna. El Estado constitucional, bajo la premisa anterior, se caracteriza en la propuesta de Peter Häberle , ciñéndose al modelo de cuño común europeo y atlántico, “por la soberanía popular y la división de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales; hay buenas razones para caracterizarlo elogiosamente como democracia pluralista o como sociedad abierta. “ Forjado el Estado constitucional a partir de la Constitución como norma-

cúspide del ordenamiento jurídico, con un orden de vinculación objetiva y subjetiva, nuevas características respecto a los derechos fundamentales, comenzaron a perfilar la idea de un Estado neoconstitucional, como un tipo de Estado en el cual los derechos fundamentales, su argumentación y su tutela, comienzan a convertirse en elementos relevantes del nuevo tipo de Estado que comienzan a proyectar pensadores del Derecho Constitucional como Prieto Sanchís, quienes perciben la matriz conceptual de que ya no solo basta un Estado constitucional como tal, sino que un avance cualitativo frente al mismo, es en rigor el Estado neoconstitucional. Como hemos desarrollado en un trabajo anterior , podemos plantear prima facie la existencia de un Estado constitucional, que a la luz de los derechos fundamentales y como mecanismo prevalente en la defensa de los derechos de la libertad, a mérito de determinados caracteres que identifican determinados rasgos, adquiere el estatus de un Estado neoconstitucional. ¿Y qué podemos entender por este nuevo tipo de Estado? Prieto Sanchís , insigne profesor de la Universidad Castilla- La Mancha, plantea los componentes relevantes del mismo pero reservemos, por ahora, el estudio de dichos caracteres para dar paso a los tipos de jueces que identificamos con relación a la Constitución.

Ley Fundamental de Bonn. Artículo 20 [Fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia] (1) La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social. (2) Todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de órganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. (3) El poder legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho. (4) Contra cualquiera que intente eliminar este orden todos los alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso. 4 Es el Bundesverfassungsgericht, con sede en Karlsruhe, Baden Wurtemberg. Es el órgano constitucional encargado del control de constitucionalidad de las leyes en la República Federal Alemana. Está compuesto por dos senados, cada uno de los cuales tiene ocho miembros, de los que cuatro son elegidos por un comité del Bundestag y otros cuatro por el Bundesrat, siempre con mayoría de dos tercios. 5 Ley Fundamental de Bonn. Artículo 19 [Restricción de los derechos fundamentales] (1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, ésta deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley deberá mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente. (2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial. (3) Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas con sede en el país, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las mismas. (4) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios. No queda afectado el artículo 10, apartado 2, segunda frase. 6 Cfr. STC 05854-2005-PA/TC F.J. 3 Caso Lizana Puelles. 3

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2. El juez vinculado al texto de la Constitución Pretendemos describir en este ítem de nuestro trabajo 2 líneas relevantes de los jueces necesariamente vinculados al texto de la Constitución: la observancia de los principios de legalidad y congruencia procesal, de un lado, y la interpretación literal en el Derecho como idea base de un rango de la interpretación. Veamos a continuación ambos elementos distintivos con la indicación de que no categorizamos en estricto distintos tipos de jueces sino los valores que influyen sobre los mismos, a partir de la necesaria definición de las estrategias de solución de las controversias constitucionales. 2.a. Principios de legalidad y congruencia procesal La esencia interpretativa del principio de congruencia procesal reside en la observancia del principio de legalidad, aquel que Rubio Llorente también denomina “principio de juridicidad” y respecto al cual concuerda con Merkl al acotar que “el carácter de ejecución de la ley(…) no puede ser afirmado si no es partiendo del principio de legalidad”. Su concepción denota la necesaria observancia por parte del juzgador de responder en estricto el tema de la pretensión. Aporta a nuestro trabajo en sumo grado que la evolución del principio de legalidad hubiera estimado el concepto matriz de que la norma constituye un margen de aplicación suficiente

frente al petitorio que se formula en sede judicial. Cierto resulta que el juez, al resolver una controversia, atenderá a la respuesta primigenia que significa el petitorio. De esta forma, si la pretensión “a” abarca un petitorio de amparo, es por cierto un supuesto firme que la respuesta del juzgador, igualmente habrá de ser la respuesta jurisdiccional al supuesto “a” y de validar la pretensión, ordenará al deudor el pago de la obligación. En sede civil, el principio de congruencia procesal, también denominado principio de vinculación y formalidad, se plasma en el artículo IX del Título Preliminar de Código Procesal Civil , y su sentido interpretativo se orienta a que las formas procesales deben ser observadas en el proceso, salvo permiso en contrario. En el ámbito de los procesos penales, por la tesis de la inmutabilidad de la acusación fiscal, el juez penal no puede sino juzgar en base a los hechos que son materia de imputación por parte del titular de la pretensión punitiva del Estado. El juez, en este caso, se ve impedido de introducir hechos nuevos en vista del criterio de inmutabilidad que refiere la imputación del fiscal. Excepción de rigor se presenta cuando se produce una desvinculación de la acusación fiscal, es decir, cuando existe una variación de la imputación del tipo penal, mas esta figura, propia del Derecho Penal y que prohíbe determinar nuevos hechos, obedece a

una serie de exigencias que el juzgador penal debe respetar en atención a la valoración del ilícito penal. En sede administrativa, el principio de congruencia procesal es denominado principio de informalismo y se expresa en un criterio de favorecimiento a las pretensiones de los administrados, bajo la premisa de que las formas procesales no constituyan impedimentos que obstaculicen la prosecución de la petición. Entonces ¿qué representan los principios de legalidad y de congruencia procesal en el plano de la resolución de controversias constitucionales? Sin duda, 2 elementos matrices por cuanto evidencian el primer nivel de dilucidación de una litis respecto a derechos fundamentales, en la cual no se puede obviar la importancia de la norma jurídica y de las reglas que conforman el ordenamiento jurídico. En efecto, es importante reiterar que antes de ponderar, es necesario subsumir, y en esa lógica, antes de aplicar principios, el enfoque jurídico deberá advertir que sea en principio la norma o la regla, el supuesto habilitante de resolución del conflicto. Y solo en el caso de insuficiencia de la norma, será exigible la aplicación de principios de interpretación constitucional o de las técnicas como la ponderación, que en buena cuenta representan una forma de interpretar los derechos fundamentales frente al vacío de la norma jurídica. Sin perjuicio de lo afirmado, ¿cómo observamos una litis constitucional

Sin perjuicio de esta cifra, 192 Estados, hacia el año 2010, integran las Naciones Unidas, siendo solo la Santa Sede no un miembro pleno, sino miembro observador. 8 El Tribunal Constitucional español nace con la Constitución Española del 27 de diciembre de 1978. Se compone actualmente de 12 miembros. 9 La Corte Constitucional Italiana es el órgano a cargo del control de constitucionalidad de las leyes en Italia. Se compone de quince jueces, nombrados por terceras partes: por el Presidente de la República, por el Parlamento en sesión conjunta de ambas Cámaras, y por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas. O sea, intervienen en su generación los órganos de los tres poderes del Estado. 10 El Consejo Constitucional, creado por la Constitución Francesa de 1958, es un órgano jurisdiccional que tiene como función esencial verificar la constitucionalidad de las leyes. El art. 56 de la Constitución de la 5ª República Francesa dice que “el Consejo Constitucional comprenderá nueve miembros, cuyo mandato durará nueve años y no será renovable”, o sea, que no tienen derecho a reelección. Asimismo, estos consejeros se renuevan por tercios cada tres años. 11 La Corte Constitucional de Colombia es la entidad judicial encargada de velar por la integridad y la supremacía de la Constitución. Fue creada por la Constitución de Colombia de 1991 e instalada por primera vez el 17 de febrero de 1992. En la actualidad, cuenta con nueve magistrados, que son elegidos para periodos de ocho años por el Senado, a partir de las ternas enviadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. 12 HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México y Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 2003. p. 3 7

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que precisamente por vacío de la norma legal, llega a sede constitucional? ¿Solo será resuelta por principios? ¿Solo concurrirían derechos fundamentales para la definición de la controversia? Sin duda que no, pues habrá controversias constitucionales que podrán saltar la valla del vacío de las reglas para llegar a pretender un esclarecimiento en sede constitucional, y sin embargo, una norma constitucional de aplicación directa, podrá en buena cuenta dilucidar suficientemente el conflicto. El problema real en sede constitucional se expresa respecto de los conflictos complejos o trágicos , o de aplicación indirecta de los derechos fundamentales, los cuales han de exigir un ejercicio de argumentación mayor, tratándose de niveles en los cuales, el intérprete tendrá que advertir que su interpretación es no solo de juridicidad de los contenidos del derecho fundamental en cuestión, sino también de valoraciones axiológicas que en modo alguno representan subjetividad, sino exigen acreditación, dentro de un rango de discrecionalidad controlada, de las razones que identifican un discurso racional debidamente orientado al aporte de justificaciones relevantes para la solución del conflicto. En consecuencia, no podemos desaprobar la actuación del juez ceñido a una interpretación literal de la Constitución, en tanto el ámbito del problema no represente mayor complejidad. Este tipo de interpretación, por singularidad, aún amplia en muchos sectores del Derecho, sigue siendo válida en tanto permite la norma la solución de la controversia, sea en el nivel de las normas jurídicas o reglas de vigencia infraconstitucional, o bien en el ámbito de las normas- regla de entidad constitucional, las cuales precisamente sirven para resolver la controversia en la misma sede de derechos fundamentales, en tanto represente una controversia de menor complejidad.

2.b. La interpretación literal Pues bien, si los principios de legalidad y de congruencia procesal resultan legitimados en el ámbito de los procesos que en sede ordinaria representan un ejercicio sistemático de solución del problema, o bien en sede constitucional, representan un conflicto constitucional de menor complejidad, ¿cuál es la relación con el criterio de interpretación literal? Hay relación, efectivamente, y de suyo cercana, pues la interpretación literal se legitima por la aplicación de los principios de legalidad y de congruencia procesal. En esa ruta de ideas, conviene puntualizar algunas cuestiones relevantes respecto a la interpretación literal: en caso de existencia del conflicto jurídico ¿vale la configuración del brocardo in claris non fit interpretatio? Asis de Roig se ha inclinado por lo nocivo de este principio, en vista de que parte de una premisa de que no hay necesidad de interpretar los problemas si la solución, por cierto, es clara. En realidad, todos los problemas necesitan de interpretación, en mayor o menor medida, a efectos de que exista una correcta delimitación del problema. Asis de Roig asume, respecto al criterio gramatical, que éste exige que la interpretación de las normas se haga atendiendo al sentido propio de las palabras y que se trata de un criterio promovido por la corriente del literalismo. Este método presupone: a) Ningún elemento en el texto legal carece de significado; b) A una expresión del texto legal no debe dársele un significado diferente en distintos contextos; c) Si la terminología de una ley se aparta del uso ordinario del lenguaje, la terminología especial prima sobre el lenguaje ordinario. Podemos juzgar, a tenor de lo expues-

to, que el criterio gramatical será muy útil sobre todo para conflictos que no revistan mayor dificultad, dada su condición de asuntos que no exigen mayor actividad interpretativa sino la de una subsunción directa y propia. Podemos decir, en vía de ejemplo, que si el artículo 106 del Código Penal prevé pena privativa de libertad para quien matare a otro (premisa mayor o normativa) y Juan mata a Pedro( premisa factual), entonces Juan será condenado a pena privativa de libertad (conclusión). La construcción, en este aspecto, no resulta compleja. 3. El juez vinculado a los valores constitucionales Es importante delimitar el rol del juez ceñido a la Constitución, en tanto su ámbito de lectura de los derechos fundamentales, representa un nivel de tutela que es importante poner de relieve. En las más de las ocasiones, los jueces vinculados a una interpretación más cercana a los principios de legalidad y de congruencia procesal, han de poner término al conflicto. ¿Y si el conflicto ya no es tal sino en la terminología de Alexy, representa una colisión de principios ? En dicho caso, tiene lugar la intervención del juez que vinculado a valores constitucionales, individualiza otro nivel de dimensión de la controversia iusfundamental, por cuanto su intervención para resolver la controversia, ya no se puede estimar suficiente para resolver la litis, si solo optamos por una interpretación ceñida a una concepción literal de la Constitución. En efecto, este tipo de juez dimensiona que son necesarios otros elementos para resolver la controversia y que debe premunirse de criterios de interpretación que permitan una solución equilibrada, suficiente y racional de los conflictos sometidos a su conocimiento. En esa lógica, tiene lugar la intervención del juez constitucional, que aplica ponderación, principio de proporcionalidad así como principios de interpretación constitu-

13 FIGUEROA GUTARRA, Edwin, Neoconstitucionalismo e interpretación constitucional ¿Hacia nuevos horizontes en el derecho? Revista Jurídica del Perú 117. Noviembre 2010. p 43-57. 14 PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Publicado en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. 5, 2001. 15 RUBIO LLORENTE, Francisco. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 13. Num.39. setiembre- diciembre 1993. p. 12 16 MERKL, Adolf. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953. p. 212.

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cional, orientados a flanquear áreas más complejas de interpretación, sin transgredir la ley ni la Constitución, y superar la interpretación literal que traducen los principios de legalidad y congruencia procesal.

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¿Podría advertirse en este tipo de aseveración que saltar la valla del principio de legalidad representa una indirecta materialización de la figura del prevaricato? ¿Es superar el principio de legalidad y en consecuencia, cometer una infracción contra una norma del ordenamiento jurídico, no resolver conforme a la ley? La respuesta puede asumir un matiz de polémica en tanto no es nuestra afirmación una propuesta por rebasar la ley, minimizarla o no cuantificarla en su debida dimensión, sino que determinados casos habrán de exigir su inaplicación, lo cual en buena cuenta traduce su no aplicación al caso concreto sometido a solución. De otro lado, en determinados casos será necesario, vía aplicación del principio de proporcionalidad, preferir un derecho fundamental frente a otro. Si así fuere ¿estamos desestimando la aplicación de la norma en contra del ordenamiento jurídico? Sustantivamente la respuesta vuelve a ser negativa pues los principios y la ponderación, aún cuando en determinados casos, van en contra del sentido claro, expreso y literal de una norma- regla, no necesariamente su aplicación implica vulneración de la norma en tanto podemos catalogar, en líneas generales, que el grado de afectación pudo

haber sido medio o leve. Si así fuera, tales niveles no dejan sin efecto la norma, únicamente ella es inaplicada al caso en controversia. Podamos apreciar, entonces, que el juez vinculado a valores constitucionales, a diferencia del juez que solo se ciñe a un texto, aún sea constitucional, da un paso más adelante en la medida que su interpretación es mucho más amplia desde la perspectiva de una interpretación activa, dinámica, inclusive abierta como reseña Peter Häberle , sujeta a un control de legitimidad y de compatibilidad constitucional, a diferencia de la interpretación más bien estática y sujeta a un control de legalidad, sin que por ello podamos inferir que la interpretación sea un arte. Por el contrario, la misma se posiciona en las bases de la ciencia, en la medida que la vieja polémica sobre el derecho, respecto a si es un arte o una ciencia , se ha superado largamente a favor de esta última. Conclusión Las ideologías del juez influyen en la determinación de la controversia jurídica sometida a su conocimiento en la medida que es la tipología de la argumentación a aplicar la que ha de definir, de modo prevalente, cómo se resuelven los conflictos del derecho, más aún si éstos conciernen a derechos fundamentales.

para los hombres formados en leyes. Y sin embargo, notemos que las características de contradicción y de complejidad del derecho generan, en otros tantos casos, la necesidad cuasi imperiosa de aplicar principios como mandatos de optimización, de donde podemos inferir una naturaleza supletoria de los principios, en su fase de invocación, pero determinante, en los efectos de la decisión jurídica, pues zanjada la cuestión iusfundamental, el mandato jurisdiccional es de obligatorio cumplimiento. En ese orden de ideas, vale inferir una condición dualista en la interpretación: de un lado las reglas son necesarias, y si éstas son insuficientes, acuden los principios a fundamentar la dilucidación de la controversia. La cuestión iusfundamental se resuelve finalmente por principios, es cierto, y aquí identificamos a jueces vinculados a la Constitución, y sin embargo, esta tarea interpretativa debe haber sido respetuosa de los márgenes aplicativos, aunque muchas veces insuficientes, del principio de legalidad y su congénere, el principio de congruencia procesal.

Nuestra apuesta va de suyo por rescatar la vigencia, aplicación y eficacia de los principios de legalidad y congruencia procesal. Ello es necesario

19 En la célebre definición de Manuel Atienza. Vid ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos. En Isonomía Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. México. Nro. 6, abril 1997. 20 ASIS DE ROIG. Rafael. . Jueces y Normas. La Decisión Judicial desde el Ordenamiento, Marcial Pons; Madrid, 1995, p. 177 21 ASIS DE ROIG, Rafael. Op cit. p. 182. 22 BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso 2do nivel. p. 87. 23 Cfr. HABERLE, Peter. La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Una contribución para la interpretación pluralista y procesal de la Constitución, en Retos actuales del Estado constitucional, Bilbao, IVAP, 1996, Pág. 15-46. Id., El Estado, cit., nota 18, p. 149 y ss 24 Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación jurídica en El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Módulo de Razonamiento Jurídico. p. 175. Programa de Formación de Aspirantes 1997. Para Marcial Rubio, “la interpretación jurídica es más un arte que una ciencia”, dado que los criterios de interpretación son elementos generales que pueden aparecer en diversos métodos y los métodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, “en el fondo, nadie ha desarrollado una teoría integral y sistematizada de la interpretación jurídica (…) y la teoría de la interpretación no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodológica y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teoría de la interpretación no constituye, propiamente hablando, una ciencia

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VERDADES EVIDENTES DE LA REINVINDICACIÓN DE BIEN INMUEBLE

Alonso Barrantes Ravines.

Abogado en Derecho por la Universidad Católica “Santo Toribio de Mogrovejo” Magister con mención en Derecho Civil y Comercial de la Escuela de Posgrado de la Universidad Pedro Ruiz Gallo.

I.- Introducción. En el presente artículo trataremos de explicar el funcionamiento de la acción real de reivindicación establecida en nuestro Código Civil y nuestra su interpretación en nuestra doctrina nacional y extranjera, como así también en nuestra jurisprudencia nacional. Así mismo resolveremos preguntas que la jurisprudencia nacional a dejado al aire, sin mayor fundamento legal, como por ejemplo si es prudente que la acción de reivindicatoria pueda ser dirigida contra otro propietario o si se puede discutir la propiedad en un proceso donde la pretensión principal es la reinvocación de inmueble. Partiremos estableciendo, mediante la afirmación de un concepto clásico, que la reivindicación es un poder jurídico que nace de la propiedad como una de las 4 facultades establecidas en el articulo 923 del C.C que tiene como finalidad la restitución de un bien inmueble en poder de un poseedor no propietario. Si ese, es el concepto clásico, no se podría dirigir contra otro propietario, sino solo contra un poseedor. II.- Acción reivindicatoria. La acción reivindicatoria, como ya sea dicho, es un poder jurídico establecido en el artículo 923 de nuestro código civil, y es una de las 4 facultades que tiene el propietario para poder proteger su propiedad desposeyendo a

quien posee sin ser propietario o aquel que posee sin ningún derecho para conservar dicho inmueble . La propiedad como derecho real por excelencia encuentra en la reivindicación la tutela jurídica de su posesión, es decir, el fin de la reivindicación es la recuperación del bien y su protección a su relación directa e inmediata del propietario con el bien. La acción reivindicatoria se encuentra se encuentra establecida también en el artículo 927 el cual su tenor es; La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción. El código español también tiene una descripción semejante al nuestro. Párrafo 2º del artículo 348, “el propietario tiene acción reivindicatoria contra el tenedor o el poseedor de la cosa para reivindicarla”.

de condena y de carácter restitutorio, dado de que con ella se trata de imponer al demandado la condena a un determinado comportamiento y ejercitable erga omnes . Para Eugenio Ramírez Cruz la reivindicación se caracteriza porque frente al despojo sufrido por el propietario (y que conlleva el intento de apropiación del bien por el poseedor ordinario) busca la reintegración o restitución de la posesión del bien a su verdadero dueño. El mismo autor establece tres condiciones para que el propietario salga victorioso, los cuales son; el propietario no debe dejar a la duda su condición de propietario, el bien debe estar en posesión de un poseedor sin derecho o un simple tenedor y que dicho bien sea identificable.

La palabra reivindicación tiene su origen en las voces latinas res que significa “cosa” y vindicare que es “reclamar aquello que sea desposeído a alguno” etimológicamente, la reivindicación busca la recuperación de un bien que se encuentra en posesión de un tercero . Nuestro código no define que es la acción de reivindicación.

Para Gonzáles Barrón, la reivindicación es el remedio de tutela por excelencia de la propiedad, por la cual el propietario reclama la entrega del bien cuando esta se haya en posesión de un tercero sin titulo alguno. La acción de reivindicación es una acción real, por tanto puede ser dirigido contra cualquier tercero . En este punto quiero dejar mi desacuerdo por esta definición que mas adelante lo absolveré.

Para Diez Picazo la acción reivindicatoria es la que compete a un propietario no poseedor contra quien posee la cosa indebidamente. Es una acción

Nerio Gonzáles Linares define a la reivindicación como la pretensión real por excelencia destinada a la protección jurídica del derecho de la propie-

Para Ghunter Gonzáles Barrón la propiedad al ser un poder jurídico es un derecho subjetivo, el cual implica el reconocimiento normativo del interés de un sujeto sobre un bien, por ende no es posible limitarlo enumerando un numero de facultades particulares, ese sentido se le define como un poder abstracto. Así que la mejor definición de la propiedad es aquella que haga mención a la síntesis de poderes sobre el bien sin necesidad de individualizar cada uno de ellos. Este tipo de numeraciones de facultades particulares se presta a confusiones, como son por ejemplo la disposición y la reivindicación. La disposición no forma parte de los elementos facultativos del propietario, una cosa es lo que ocasiona la transferencia de un bien y otra muy distinta es el objeto de dicha transferencia, la facultad de disponer no deriva del derecho de propiedad sino de la relación de titularidad. Así mismo la facultad de reivindicación es un mecanismo de tutela del derecho de la propiedad que permite al propietario exigir la entrega del bien a quien lo esta poseyendo sin titulo valido, este facultad exige determinado comportamiento ajeno. La reivindicación no actúa sobre el mismo objeto de la propiedad, sino sobre un comportamiento ajeno de devolver el bien. DERECHO REALES pág. 494.

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dad, legitimada activamente solo para quien ostente el derecho de propiedad sobre un bien determinado, que lo puede hacer valer contra todo aquel que ilegítimamente lo viene poseyendo sin tener la calidad de propietario .

II.-REQUISITOS ESENCIALES DE LA ACCIÒN REINVINDICATORIA. Para que la acción reivindicara pueda ser declarada admisible debe reunir los siguientes requisitos legales:

De los antecedentes de la comisión revisora de nuestro código civil, se pretendió darle tres conceptos distintos partiendo del concepto del código de 1936;

A) La carga de la prueba corresponde al actor, no es suficiente acreditar que el demandado no tiene derecho a poseer, si el demandante no prueba su pretensión, la demanda se declarara inadmisible. El primer requisito es la prueba indubitable de propiedad del demandado.

Anteproyecto de la comisión reformadora 1980.Artículo 37.La acción reivindicatoria prescribe cuando el poseedor haya adquirido el bien inmueble por prescripción. Proyecto de la comisión reformadora 1981.Artículo 975.La acción reivindicatoria prescribe cuando el poseedor adquiere el bien por prescripción. Proyecto de la comisión reformadora 1984.Artículo 924.La acción reinvicatoria prescribe cuando el poseedor adquiere el bien por prescripción. Como se observa del concepto de todas las comisiones reformadores de nuestro código, esta muy alegada del contenido actual del código del 1984, no se entiende el por que, habiendo tantas comisiones reformadoras, se mantiene un concepto totalmente distinto. En el presente trabajo dejaremos también nuestra postura al respecto. Resumiendo en un solo concepto, la acción reivindicatoria es una acción real por excelencia, facultad que tiene el propietario, por su condición de oponibilidad erga omnes que tiene la propiedad, el cual busca restituir la posesión del propietario, el cual se encuentra en conducción de un tercero poseedor sin titulo o simple tenedor.

B) El demandado no debe ostentar ningún derecho sobre el bien. No es necesario que el demandado invoque ser propietario para defender su posesión, también puede oponerse si cuenta con algún derecho real que le habilite mantener en posesión legitima del bien. Para Eugenio Ramírez de la Cruz no es recomendable la acción de reivindicación, cuando el propietario haya transferido la posesión del bien a un tercero, a través de un contrato de comodato, arrendamiento, deposito , mandato etc. Toda vez que los poseedores contaran con los interdictos para su defensa posesoria por contar con titulo justo y la propietaria decaiga en su pretensión. Lo más recomendable, para el autor, es una acción personal . Aníbal Torres cita en su libro Código Civil comentado comenta una casación exp. 629-93 el cual aclara la condición de poseedor “son requisitos esenciales para amparar la acción reivindicatoria que el actor justifique la propiedad de los bienes reclamados con titulo de dominio; que la identidad de tales bienes y que los mismos se hallen en poseídos por quien no tiene titulo. Habiendo probado en forma fehaciente que el poseedor tiene la condición de inquilino del inmueble cuya reivindicación se demanda, no se da uno de los requisitos

Eugenio M. Ramirez Cruz, TRATADO DE DERECHOS REALES Tomo II, pág. 400. Luis Diez Picazo, SISTEMA DE DERECHO CIVIL, Volumen III, Pág. 174 3 Gunther Gonzales Barron DERECHOIS REALES, pág. 587 4 Nerio Gonzales Linares DERECHO CIVIL PATRIMONIAL, pág. 426 5 Eugenio M. Ramirez Cruz, TRATADO DE DERECHOS REALES Tomo II, pág. 406 6 Alfredo Bullard Gonzáles, DERECHO Y ECONOMIA, pág. 157 1 2

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para que prospere la acción”. C) El demandado debe hallarse en posesión, ya que la reivindicatoria pretende tomar en efecto el derecho del actor. D) Así mismo es necesario la identificación del objeto litigioso. La pretensión de la reivindicación debe destruir la presunción del articulo 912 del C.C y demostrar que el poseedor del inmueble se encuentra en condición de poseedor ilegitimo o que no tiene titulo justo. En resumen la pretensión reivindicatoria para ser declarada fundada necesita los requisitos esenciales de la demostración de la propiedad, que el poseedor no tiene la condición de titulo justo y que el bien sea plenamente identificable. III.- FUNDAMENTOS DE LA REIVINDICACIÒN. Para Ramírez de la cruz el fundamento de la reivindicación radica en el ius persequendi y en la inherencia del bien, que es el principio de los derechos reales y del derecho de propiedad. Para Nerio Gonzales Linares, se encuentra en el poder jurídico de reclamar en el proceso el bien objeto de su propiedad y desde luego fundado en la libertad de gozar y disfrutar de cada una de las facultades que el derecho de propiedad concede. Particularmente creo que la acción de reivindicación se anida en las características de absoluto y de exclusivo de la propiedad: a) en la de absoluto por que, es la síntesis de todos lo poderes que recaen sobre el bien, por ello el concepto de propiedad es unitario, y b) en la condición de exclusivo, como consecuencia del uso de la propiedad, las ventajas de un bien son reservadas a una sola persona. El propietario, tiene el poder absoluto, solo el tiene la posibilidad de servirse y de sacar pro-

vecho del bien. Por tanto el derecho de propietario tiene la condición de oponibilidad erga omnes.

comienzo del siguiente. En el estático, el tiempo existe pero no hay cambios, la realidad es constante .

La propiedad funciona cuando se cumplen dos requisitos, que se observa desde la visión económica y funcionan muy bien con la teoría clásica de la propiedad, los cuales son; el consumo rival, que es la imposibilidad de que el mismo bien sea consumido por dos personas al mismo tiempo, la rivalidad se refiere que un acto de consumo excluye a otro acto de consumo. La segunda costo de exclusión se debe garantizar jurídicamente la posibilidad de excluir a los demás del consumo y uso del bien en cuestión . La propiedad tiene su fundamento en la posibilidad de excluir a los demás. Es a partir de la exclusión que nace el incentivo de la inversión de capital y trabajo.

De nada sirve las facultades del propietario, si este no puede excluir a los terceros que puedan perturbar el desempeño del propietario sobre el bien. Las facultades de perseguir el bien y la inherencia del propietario del bien, no son condicionantes para que el bien pueda estar protegido frente a terceros, es por ello que el bien tiene que ser de carácter exclusivo erga omnes, para no ser consumido por otro tercero. Es esta condición de exclusividad que le otorgan al titular remedios de tutela, como es el de la reivindicación .

El no poder excluir a terceros trae como consecuencia lo que Richar Posner en su libro Análisis Económico del Derecho, explica como análisis dinámico y estático; el análisis estático suprime el tiempo de la actividad económica. Todos los ajustes al cambio ocurren instantáneamente, es decir sin ningún cambio forzado. El análisis dinámico, pierde la fuerza del ajuste instantáneo al cambio, mediante el análisis dinámico estudia la trayectoria temporal de algunas variables en base a una forma conocida de cambio de tiempo. Esta trayectoria queda perfectamente determinada a partir de unas condiciones iniciales o de contorno. El tiempo es una variable importante en los dos análisis, en el dinámico el tiempo quiere decir que solo nos interesa lo que sucede al final de cada periodo de manera que toda la actividad económica estará concentrada en un determinado instante temporal, al final de un periodo que es también el

IV.- EFECTOS DE LA ACCIÓN REINVINDICATORIA. El principal efecto de las reivindicaciones es la restitución del bien con sus accesorios. Pero además, la restitución implica la liquidación de un estado posesorio, en donde se dilucidara si la posesión es de buena o de mala fe. El poseedor debe reintegrar al demandado victorioso; a) los frutos, de no poder abonara su valor estimado, si la posesión es de buena fe ara suyo los frutos, b) si es poseedor de mala fe responderá por la pérdida o destrucción del bien por caso fortuito. Si la pérdida ocurre durante el proceso, se le tendrá por poseedor de mala fe. El reivindicador deberá abonar las mejoras necesarias y útiles, el valor de las mejoras de recreo, si el propietario desea quedarse con ellas. V.- LA ACCIÒN REIVINDICATORIA EN ROMA Y EN NUESTRA JURISPRUDENCIA. LA EXEPCIÓN DOMINIO a) reivindicación y poseedor. Nuestra jurisprudencia, contiene un

sin numero de casaciones que han dejado establecido el concepto de reivindicación y sus elementos que la componen, a continuación citaremos aquellas jurisprudencias y algunas en las cuales se aprecia que en el proceso de reivindicación se puede discutir el mejor derecho de propiedad. CASACIÓN 1732-2007 Loreto. Proceso de reivindicación. Sexto:… la ausencia de un titulo que justifique la posesión, no es requisito para amparar la demanda de reivindicación. El poseedor puede detentar un titulo que justifique su posesión, pero si el titulo no justifica su propiedad, carece de ineficacia para enervar la acción dirigida contra el, pues basta que se acredite que el demandante sea el propietario del inmueble reclamado y que el poseedor no sea para amparar la demanda. Séptimo: … para que el propietario reivindique el bien, no es necesario que se acredite la ausencia de un titulo justo, que se acredite la posesión que detenta la parte demandada, sino la ausencia que acredite la propiedad. Lo único rescatable de la presente casación es que reitera que la acción reivindicatoria opera entre el propietario y el poseedor, lo que si es peligro de la presente casación es que afirma, que para tener éxito en la reivindicación el poseedor no tiene que ser propietario. Al parecer los señores magistrado se han olvidado del principio pacta sun servanda regulado en nuestro articulo 1361 del libro de contrato. Con una interpretación estricta se entendería que los contratos de usufructo, arrendamiento, permuta etc., decaerían arbitrariamente, ocasionando un incumpli-

Imaginemos una sociedad sin exclusión a terceros para la propiedad. Un agricultor en Lambayeque siembra arroz, ello quiere decir que posteriormente a preparado la tierra, la ha arado y fertilizado, invirtiendo tiempo y dinero, pero como no tiene poder de exclusión, sus vecinos lo cosechan y se lo llevan. Después de unos incidentes similares el agricultor toma la decisión de cambiar de actividad, este cambio no es voluntario sino que es forzado por condiciones presentadas al transcurso de la actividad. Esto es lo que se llama análisis dinámico, es el cambio de actividad por otro, las condiciones iniciales y las de su entorno, demasiada inversión en la tierra y la falta de protección del inmueble, hacen que el agricultor se dedique a otra actividad. Una manera de dar solución al problema del primer ejemplo es brindar protección jurídica y exclusividad de derecho de propiedad, ya que estos crean incentivos de inversión. El análisis estático el tiempo seria de este modo: varios ganaderos en un pastizal, ninguno de ellos tiene el poder de excluir a los demás, por lo que el pasto se agotara, la condición de exclusión es una condición necesaria pare el uso eficiente de los derechos de propiedad. 9 Gunther Gonzales Barron DERECHO REALES, pág. 516 10 Gunther Gonzales Barron 8

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miento donde los únicos perjudicados serian nuestro sistema contractual y el poseedor de buena fe.

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CASACIÓN 2517-2007 LIMA diesiciete de agosto del dos mil siete. Primero: … el derecho de propiedad esta protegido por la acción reivindicatoria cuya finalidad es permitir al propietario hacer que se le reconozca y sancionar su derecho, esta acción es imprescriptible y para hacerla valer el demandante debe probar su derecho de propiedad. Segundo: que como denuncia el recurrente, la recurrida infringe el principio de congruencia, pues si el colegiado superior considero que la parte demandante no logro acreditar que los emplazados son quienes ocupan el inmueble de su propiedad, no debió hacer pronunciamiento de fondo, sino una sentencia inhibitoria en razón de que, los demandados no serian parte de la relación jurídica material. La presente casación acierta, sobre el tema de una sentencia inhibitoria cuando el demandante no acredita quien es el poseedor a quien se le pedirá la reivindicación. El demandado debe hallarse en posesión del bien. El demandado le basta demostrar que no es el poseedor para ser absuelto . La labor del propietario, que es quien tiene la carga de la prueba, es demostrar la falta de derecho a poseer del demandado. CASACIÓN Nº 297-2007 Puno, Lima Veintiocho de septiembre del dos mil siete. Tercero: ... la acción reivindicatoria por su naturaleza real, exige que se dirija contra un inmueble perfectamente identificado, como así resulta lo dispuesto en los artículos 923 y 927 del código civil. Esta casación reconoce a la identificación del bien inmueble como requisito esencial para triunfar en el proceso. La acción reivindicatoria se oriente como acción real, a reclamar un bien determinado, concreto e identificado.

CASASIÓN 1732-2007 Loreto. Reivindicación siete de abril del dos mil ocho. Quinto: …la pretensión reivindicatoria es ejercida por el propietario de un bien determinado que no se encuentra en posesión del mismo, y se dirige contra el poseedor del bien que no acredite la propiedad o que carezca de titulo oponible, de ahí que se afirme que la reivindicación persigue la restitución de la cosa a su legitimo propietario. La reivindicación es una acción real por excelencia, pues protege el derecho real mas completo, que es la propiedad, bastara entonces que de un lado que el actor acredite ser el propietario de la cosa y no encontrarse en posesión de ella y del otro lado se acredite que el poseedor que la tanga no es propietario o que carece de titulo oponible, en cuyo supuesto este ultimo esta en la obligación de restituirla, pues el propietario tiene derecho a poseer y pues este derecho es extensivo y concluyente, el sustento básico de la preatención de la reivindicación. Sexto: …el poseedor pueden detentar un titulo que justifique su posesión, pero si este titulo no acredita a su vez propiedad, carecerá de eficacia para enervara la acción reivindicatoria, dirigida contra el, por que basta con que el demandante sea el propietario y que el poseedor no lo sea para que la demanda sea amparada. Nuevamente se comete el error que en la primera casación comentada, al parecer el colegiado tiene el concepto de propiedad de la tesis voluntarista de Windscheid, la cual solamente se halla sometida a la sola poderosa voluntad del propietario, esta concepción convierte al concepto de propiedad un instrumento para satisfacer deseos y necesidades, justificando actitudes absentistas y parasitarias . El colegiado hace una interpretación muy restrictiva del artículo 923 del C.C, al centrarse solamente en las facultades de la propiedad, olvidándose que la propiedad se ejerce en armonía con el bien común, el interés social, como así también respetando las limitaciones

legales y las restricciones consensúales. Me es preciso aclarar que el concepto de poseedor es amplio y tienen un buen número de categorías, entre ellas, la de poseedor inmediato, del cual su titulo, emana del poseedor mediato, es decir, del propietario, el cual es un derecho superior, y por ende dicho poseedor no puede prescribir, por ser un simple tenedor . Entre ellos tenemos al usufructuario y arrendataria. Dichas posesiones emanan de un titulo justo de voluntad mutua entre el poseedor mediata (propietario) y el poseedor inmediato (arrendatario-usufructuario) celebrado mediante contrato, expresión máxima de libertad, en un estado de derecho, celebrado en el irrestricto principio de pacto sun servanda, el contrato es ley entre las partes, ello quiere decir que tanto el poseedor mediato como el inmediato tienen la primera obligación de respetar el contrato suscrito, los contratos se suscriben para ser respetados, mientras el contrato no fenezca, por cumplimiento de plazo o se resuelva, el poseedor sigue siendo un poseedor legitimo, cuyo titulo es justo, siendo protegido por los interdictos de nuestro código procesal civil. Al generalizar que, para que la acción de reivindicación sea eficaz solo basta demostrar que el poseedor no es propietario, se esta creando el mensaje, que los contratos suscrito entre un poseedor mediato e inmediato no conllevan el principio de pacta sun servanda y por ende pueden ser, sin causa alguna y en cualquier momento resueltos. Este mensaje de la corte, es contrario a todas luces, a las limitaciones que el ejercicio de la propiedad contiene en el bien común y en el interés social, que buscan que la actuación del propietario sea guardando el principio de solidaridad por encima del egoísmo abusivo y cuidando el ejercicio de las buenas costumbres, descritas en el código civil y en la constitución política.

Op Cit Pág.497 Noel Villanueva Contreras DIME QUE POSESIÓN TIENES Y TE DIRE SI SERÀS `PROPIETARIO. Pág. 63 13 Eugene Petit TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO. Pág. 929 14 Manuel J. Garcia Garrido DERECHO PRIVADO ROMANO, Tomo I. Pág. 285. 11

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Si bien es cierto las facultades descritas en el artículo 923 del C.C son el uso, disfrute, disposición y reivindicación, el derecho no avala el abuso del mismo; ello es, si el propietario busca la reivindicación de un bien en posesión de un poseedor inmediato de titulo justo va tener que ser en el restricto cumplimiento del contrato suscrito entre ambas partes, ya que la posesión nace de una relación personal y la reivindicación es una acción real. Más aun cuando existen restricciones a la propiedad establecidas por pacto inscritas en registro, es decir restricciones convencionales, que están fundadas en el principio de libertad contractual, como por ejemplo, usufructo, habitación y servidumbre. Amanera de conclusión, por lo manifestado, la acción reivindicatoria, no puede ser usada indiscriminadamente contra cualquier poseedor y mas aun cuando el poseedor es mediato, teniendo titulo justo en cumplimiento de un contrato suscrito por el propietario voluntariamente e inscrito. Resolver en contra de un poseedor mediato de titulo justo, es desconocer nuestro sistema contractual, dejando como precedente que las celebraciones de actos patrimoniales entre un propietario y un poseedor mediato no se hacen en respeto del principio pacta sun servanda, y por ende el propietario puede antes de culminar el contrato, sin justa causa, resolver el contrato reivindicando el inmueble, ya que solo, para ello, basta que el poseedor no sea propietario. Es de recordar, que nuestro sistema civil es un tema codificado, nuestro ordenamiento jurídico es todo un sistema ordenado y completo, que teóricamente, no admite contradicciones. En nuestro sistema codificado, cada norma esta dispuesta de tal manera que se apoya en otras y a su vez, sirve de apoyo a otras; o lo que es lo mismo, las normas que integran el ordenamiento son partes conectadas que se apoyan mutuamente, de tal modo que las unas se explican por medio de las otras. Es por ello que una norma solo tiene sentido en función del conjunto

del ordenamiento. Es por ello que una norma no se puede interpretarse sin la observancia del resto. En el digesto de Justiniano existía una contradicción en la condición del posesionario. En el libro sexto en el apartado 9 se dice: Ulpiano Libro XVI ad edictum. Officium autem iudicis in hoe erit, ut iudex inspiciat, an reus possideat. Nec ad rem pertnebit, ex qua cuasa posesionis; ubi enim probavi rem mean esse, necesse habebit posesor restituere, qui non obiecit aliquan exeptionem. Quidam tamen, ut Pegasus, eam solam possessionem putaverunt hane actionem complecti quae locum habet in interdicto uti possidetis, vel ultrubi. Denique ait, ad eo, apud deposita est vel commodata, vel qui conduxerit, aut qui legatarum servandorum causa, vel dotis ventrisve nomine in possessione esset, vel cui demni infecti nomine non cavebatur, quia hi omnes non possident, vindicari non posse. Puto autem, ad ómnibus, qui tenent et habent et habent restituendi facultatem, peti. Ulpiano establece que en la reivindicación solo basta la demostración de la propiedad y la condición del poseedor, sin importar las causa del porque posee. Sin embargo Pegasus, es más acertado al manifestar que sola esta acción comprende y va dirigida ha aquella posesión en la cual se pueda utilizar el interdicto uti possidetis. El interdicto uti posidetis sirve para que el pretor, a petición del poseedor, ordenara a quien perturbara que se abstuviera de realizar dichos actos y los únicos que podían utilizar el interdicto de uti possidetis eran los precarios o concesionarios . Se excluyen de la protección de los interdictos los considerados simples detentadores y no verdaderos poseedores, porque, al retener la cosa, no pueden invocar más que la relación con la persona de quien recibieron, lo que la doctrina llama poseedores inmediatos, los cuales son: los depositarios, los arrendatarios, los comodatarios y los usufructuarios .

Desarrollando las premisas expuestas por Pegasus. Si la acción de reivindicación solo opera contra poseedores que pueden utilizar el interdicto utis posidetis, ello es el precario, no opera ENTONCES para aquellos que no pueden utilizar tal interdicto, es decir, no opera para los poseedores inmediatos, porque, al retener la cosa, no pueden invocar más que la relación con la persona de quien recibieron. Como se puede observar, existe una lógica jurídica que no puede ser dañado a través del tiempo y es que no es la vía idónea de la reivindicación para desocupar al poseedor inmediato, sin que se culmine, fenezca o resuelva su titulo. b) La reivindicación ante el conflicto de propietarios. Otra interrogante que tratamos de resolver dentro del presente trabajo, es si en los proceso de reivindicación se puede discutir la propiedad del inmueble, es decir, si se puede dilucidar el mejor derecho de la propiedad. En el pleno jurisdiccional nacional del 6 al 7 de junio del 2008, se opto, por mayoría, que en los procesos de reivindicación, que el juez puede analizar y evaluar el título del demandante y el invocado por el demandado para definir la reivindicación, siempre y cuando las partes lo reconvengan. En el mismo digesto de Justiniano dentro del mismo titulo de la De Rei Vindicatore en su apartado 38, trataban el problema de la doble propiedad de la siguiente manera; Celsus Libro III Digestorun.- in fundo alieno, quem imprudens emaras, aedificasti aut conseruisti, deinde evincitur, bonus iudex varie ex personis causisque constituet. Finge et dominun eadem facturum fuiste, reddat impensam, ut funfum recipiat, usque oe duntaxat, quo pretiosior factus est, et si plus pretio fundi accésit, solum, quod impensum est. Finge pauperem, qui, si reddere id cogatur, laribus, sepulcros avitis carendum habeart; sufficit

D`ORS DERECHO PRIVADO ROMANO, Pág. 241 Papiniani.- Exeptio iusti dominio Publicinae obiicienda 17 Eugen Petit TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO pág. 891 15 16

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tibi permitti tollere ex his rebus, quae possis, dum ita, ne deterior sit fundus, quam si initio non foret aedificatum. Constituimos vero, ut, si paratus est dominus tantum dare, quantun habiturus est posesor his rebus ablatis, fiat ei potestas; neque malitiis indulgendum est, ei tectorium si tectorium puta, quod induxeris, picturasque corradere velis, nihel laturus, nisi ut officias. Finge eam personam esse domini, quae receptum fundum mox venditara sit, nisi reddit, quantum prima parte reddi oportere diximus, oe deducto tu condemnandus Celsus plantea la siguiente solución de la reivindicación cuando un tercero de buena fe adquiere un fundo compra venta de quien no es el propietario; El propietario a non domino ante el propietario originario reivindicante, tendrá que devolver el bien y el reivindicante tendrá que pagar las mejoras que en el fundo se hubieran hecho, si el a non domino fuera pobre podrá retirar los accesorio que integran el fundo, siempre y cuando no alteren la esencia o el valor del mismo, no cumpliendo al menos con la primera parte, el a non domino será condenado. En el apartado 50 del mismo titulo de digesto de la reivindicación establece; Callistratus Libro II Edicto Monitorio.- si age ex emtionis causa ad aliquem pertineat, non recte hac actione agi poterit, antequan traditus sit ager, tuncque possessio amissa sit. Calistratus pone de condición que para que sea utilizada la reivindicación, el propietario adquiriente por compra venta de un inmueble, solo podrá utilizar esta acción real si el campo fue entregado y se haya perdido la posesión. Ulpiano en el apartado 72 establece “Si a Ticio fundun emeris Sempronii, et tibi traditus sit pretio soluto, deinde Titius Semprono heres extiterit, et eundem alii vendiderit et tradiderit, aequius est, ut tu potior sis. Nam et si ipse ven ditor eam rem a te peteret, exeptione eum summoveres. Sed et si ips possideret, et tu peteres, adversus exeptio-

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nem dominio replicatione utereris. Ulpiano con esta afirmación establece que la reivindicación no opera contra la traditio, ello es, que la reivindicación no cursa efectos contra el primer comprador que toma posición del bien inmueble, el primer poseedor propietario será preferido, si es que existe otro segundo comprador del mismo inmueble que pida reivindicación. El digesto, soluciona el conflicto de la doble venta a través de la Acción Pluciana, el cual brinda protección al acreedor al cual le ha sido entregado el bien por traditio; si el mismo vendedor después de entregar a un comprador hubiese recuperado la posesión y la hubiese entregado a otro, prevalece el de la traditio anterior que hubiera pagado . Ello es la misma solución que Ulpiano utiliza en el apartado 72 del digesto para la contradicción contra la reivindicación de un propietario no poseedor. Así mismo establece que el propietario poseedor pude repelar a la reivindicación a través de la exeptionem dominio. La exeptionem dominio es un mecanismo de defensa, que obligaba al juez a no pronunciarse sobre el fondo de la pretensión del reivindicante y funcionaba de la siguiente manera; cuando el verdadero propietario ha vuelto a tomar posesión de la cosa que estaba en manos de un adquiriente de buena fe a non domino, este adquiriente desposeído no triunfaría practicando la publiciana, porque el demandado le opone su calidad de propietario, bajo la forma de una excepción dominio. Esto hace que el derecho de un poseedor de buena fe, aun mereciendo mucho favor, no puede en efecto vencer sobre el propietario . De maneta que el pretor no puede condenar al demandado si este demuestra su propiedad. Se puede decir que la excepción dominio funcionaba como mecanismo en contra de las pretensiones reivinicadoras de un propietario a non domine, y tenía la calidad de excepción perentoria, ello es, que ante las acciones de reivindicación y de la acción publiciana de un propietario a non domino declinaban in limine ante la excepción

dominii presentada por el propietario originario. Para que la excepción dominio tenga eficacia contra los demandantes se requiere: a) el titulo de propietario debe ser incuestionable, b) el propietario debe adquirir la propiedad y así mismo la possessio, ello es por traditio o mancipatio c) debe ser adquirida del propietario originario o bonitario que a recibido por tradición del mismo propietario d) los demandantes tiene que haber adquirido la propiedad a través de non domine o después de la traditio. Y la excepción tiene la misma eficacia ante los propietarios a non domine tanto en la rei vindicatio como en la acción publiciana. La transmisión de los romanos, como es claro, es una transmisión causalista, la sola existencia y eficacia del contrato produce la transferencia del dominio, en ese sentido, el sistema causalista permite al transmitente recuperar la cosa por medio de la acción reivindicatoria, no solo a su co-contratante, sino frente a tercero sub adquiriente, fundandose en cualquier tipo de irregularidad o defecto del antecedente negocio obligatorio (acto jurídico), ello se conoce como el arrastro de las nulidades. Puede decirse que las nulidades radicales de los negocios antecedentes sí influyen en las sucesivas transmisiones de propiedad, ello incluye a las transferencias a non domini. Por ello, la excepción domini protegía al sistema causalista romano, al titulo justo de propietario, es decir, al propietario originario o al propietario bonitario, de los adquiriente a non domini incluso a los de buena fe. CONCLUSIÓN. A manera de conclusión se puede determinar que La rei vindicatione, es la acción real por excelencia que permite al propietario recobrar la posesión del bien cuando se encuentra en dominio o en poseedor no propietario, pero este simple poseedor no tiene que tener la condición de un poseedor mediato, ello es, que su derecho de poseedor no tiene que derivar del derecho del propietario, como por ejemplo, el arrendatario, el concesionario, el usufructuario, el fideicomitente, etc.

La razón es por lógica jurídica, uno por que el propietario mediante acto voluntario concede el bien a un posesionário con un fin permitido por el mismo, ello convierte a los poseedores en legítimos y de buena fe, el otro punto es que la condición de poseedor mediato, inmediatamente otorga el reconocimiento que no es el propietario del bien, por lo que el bien deberá ser devuelto en las condiciones exigidas en el acto celebrado, sin discusión o duda de la propiedad. Es por ello, que concuerdo con Pegassus cuando comenta en el digesto que la acción reivindicatoria solo puede ser ejercida en contra de aquellos que pueden utilizar el interdicto utis posidetis el cual son los precarios. En los conflicto de propiedad, se opto mediante pleno jurisdiccional nacional del 6 al 7 de junio del 2008, se opto, por mayoría, que en los procesos de reivindicación, el juez puede analizar y evaluar el título del demandante y el invocado por el demandado para definir la reivindicación, siempre y cuando las partes lo reconvengan, lo cual me parece absurdo e innecesario, toda vez que, en la valoración probatoria, mediante excepción de falta de legitimidad para obrar, se puede demostrar, conforme al articulo 1135 y los principios regístrales, quien es el propietario preferente por ser tercero cualificado y por ello si es procedente o no la demanda.

digesto le otorgaba protección al propietario que cumpla con la possessio. Para que la exceptionem dominii tenga efecto debía cumplir lo siguiente; a) el titulo de propietario debe ser incuestionable, b) el propietario debe adquirir la propiedad junto con la possessio, c) debe ser adquirida del propietario originario o bonitario que a recibido por tradición del mismo propietario y d) los demandantes tienen que haber adquirido la propiedad a través de non domine o después de la traditio. La presente exceptionem tenía la condición de perentoria y pedía el reconocimiento del verdadero propietario. Así los romanos se evitaban de procesos largos, otorgándole la reivindicación a un propietario que realmente le correspondía y declaraban improcedente aquellos procesos de rei vindicatione donde eran dirigidos contra un verdadero propietario.

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Al parecer los romanos, para poder crear la exceptionem dominii conocían muy bien el concepto de exclusión de la propiedad y sabían que solo un verdadero propietario podría excluir a uno no propietario. Por ello la reivindicación no operaba contra un propietario con possesiio.

Un punto importante y fundamental, es que el derecho de propiedad es un derecho de exclusión para terceros, por ello, dos derecho de propiedad no pueden recaer sobre el mismo bien, por que se excluirían entre sí, por ello, es irracional sostener que en un proceso de rei vindicatione un propietario pida la rei vindicatione a otro propietario que tiene derecho tambien a la rei vindicatione. Los romanos ante el problema citado, tenían la exceptionem dominii, el cual, el demandando propietario podría contestar la demanda de rei vindicatione aludiendo, que dicho rei vindicatione es improcedente por que el

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REDEFINIENDO EL DERECHO DE FAMILIA EN LA TUTELA DEL VINCULO FAMILIAR EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA Manuel Bermúdez Tapia

Abogado. Magíster en Derecho. Docente de Posgrado en las Universidades Pedro Ruiz Gallo, Universidad Nacional de Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cusco, Hermilio Valdizán, San Cristóbal de Huamanga y Academia de la Magistratura. mbermudez@pucp.edu.pe

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1. INTRODUCCIÓN Cuando analizamos casos vinculados al ámbito familiar, podríamos considerar que la solución parte por analizar los hechos, asignar determinados niveles de derechos/deberes y plantear una eventual solución. Casos como el analizado en el Expediente N° 05787-2009-PHC/TC, nos permiten superar esta típica visión formal del Derecho, porque el verdadero conflicto de intereses entre las partes, exige una visión radical de la función judicial. Ante estos hechos, permítasenos fundamentar nuestra posición. 2. CONSTITUCIONALIZANDO UNA INSTITUCIÓN DE CONCEPTOS ANTIGUOS Las instituciones, conceptos y percepciones vinculadas al ámbito del Derecho de Familia, tienen un origen histórico romano, de ahí nuestra posición de plantear una adecuación a la época contemporánea, toda vez que el desarrollo de nuestra sociedad ha provocado que no solo la Ley sino también la Institución Jurídica sea modificada tanto en forma legal como en forma consuetudinaria . En tal sentido, bien podemos observar que nuestra posición puede ser fundamentada tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, e inclusive por la misma conducta social en el Perú . Tradicionalmente la defensa de la “familia” como institución jurídica de origen religioso católico, ha sido la premisa máxima en nuestro país y

en la mayoría de naciones de tradición romano germana. Sin embargo, el derecho contemporáneo no es sensible a la temporalidad de la existencia humana y a la manera como esta se relaciona con el sucederse de las generaciones y con los vínculos familiares. Actualmente nos enfrentamos con una dinámica donde no solo está en juego el grado de persistente “cristianización” de la legislación familiar (por ejemplo en la negativa a los matrimonios entre personas del mismo género), sino también el grado de fidelidad de la experiencia jurídica a un principio de defensa y promoción de la individualidad subjetiva (Ley N° 29227, Divorcio “rápido” y Ley N° 27495, que regula la posibilidad de plantear el divorcio a quien lo provocase). En palabras más sencillas, tanto la lógica del derecho como la de la fe, opuestas en naturaleza para muchos casos, ceden sus antagonismos en determinadas ocasiones, por necesidad. Este fundamento nos permite concluir que la familia en su percepción jurídica requiere de una necesaria evaluación histórica antropológica , porque el sistema judicial continúa teniendo el concepto restringido de “familia” , al ser una estructura socio jurídica nuestra y por lo tanto, bien puede tener una referencia unívoca y distorsionada frente a otras realidades sociales.

Así por ejemplo podemos observar las diferencias entre las familias “occidentales”, “orientales”, “musulmanas”, “hindúes”, “andinas”, etc., y cada una de ellas cuestionará los valores de las demás, enfatizando sus creencias como únicas y por tanto excluyentes . En este sentido, podemos señalar las constantes críticas que el “matrimonio”, institución más representativa del Derecho de Familia, ha recibido en la doctrina. No han sido pocas las voces que se han opuesto a todas las formas posibles de “matrimonios”, en su intento de desacralizar las relaciones humanas. Así podemos citar a Lutero (De Captivitate Babilonica) que interpretando a la Biblia (Cor. 7.10 y 11) concluyó que el matrimonio no era un sacramento ; Calvino, argumentaba que el matrimonio se debía a una “invención del papa Gregorio VII” ; y en grado extremo, podemos citar a Nietzsche, que en sentido racional (la razón supera a la fe que no cuestiona), irónico y personal decía: ¡Ay, esa suciedad de alma entre dos! ¡Ay, ese lamentable bienestar entre dos! Matrimonio llaman ellos a todo eso: y dicen que sus matrimonios han sido contraídos en el cielo. ¡No, a mí no me gusta ese cielo de los superfluos! Dios ha muerto: ahora nosotros queremos que viva el superhombre. (Así habló Zarathustra)

Referencias en cuanto a la evolución legal y social respecto de las instituciones vinculadas al Derecho de Familia, pueden ser: La Ley que regula el divorcio notarial o municipal (2004), La ley de Tenencia Compartida (2006), La eliminación de la causal de “maltrato constante y reiterado” en cuanto al Divorcio, para admitir que basta una única condición de violencia manifiesta para acceder a plantear el divorcio. 2 La ley Nº 28251 (2004), que sancionaba las relaciones sexuales entre mayores y menores de edad, quedó finalmente derogado tanto por sentencias del Poder Judicial, como por el mismo Congreso de la República; instituciones que en sus considerandos, señalaban que por el carácter multicultural de nuestra nación, resultaba difícil imponer una norma de tales consideraciones. 1

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En este sentido satírico, Kant, señalaba que el “matrimonio es la unión de dos personas de diferente sexo para posesión recíproca de sus facultades sexuales durante la vida”: y Locke, complementaba que el “matrimonio consiste en la comunión y el derecho al cuerpo del otro” . Por lo expuesto, entonces debemos manifestar que los jueces peruanos deben variar su posición tradicional de entender a la “familia” (y al matrimonio) y tutelar en adelante el vínculo familiar, prefiriéndola a la institucionalidad de la “familia”, principalmente porque las relaciones familiares sustentan a la “familia”, sin estas estaríamos hablando de una instancia vacía y sin sentido lógico, porque una relación inversa, generaría sólo un conjunto de individuos vinculados biológicamente o jurídicamente, sin una relación de amor, afecto, cariño y protección entre ellos, ajeno a todo nuestro nivel de comprensión del término. Y este parámetro ha sido una constante en el Tribunal Constitucional, donde se viene interpretando que los derechos individuales de todo miembro de una “familia” deben estar en estrecha relación con el desarrollo de dicha institución, tanto por argumentos legales como por lógica humana. La importancia de tutelar las relaciones familiares, radica en la comprensión de la variada realidad social, que no ha ido a la par ni ha tenido correspondencia legislativa en la mayoría de países, en primer lugar, porque no existen políticas integrales hacia la familia como unidad , sino iniciativas parciales focalizadas en algunos de sus miembros (mujeres, niños, ancianos). Careciéndose de una mirada

unificadora que pueda omnicomprensivamente abarcar la complejidad de dimensiones responsables del bienestar familiar. En segundo lugar, el comportamiento del legislador peruano resulta contradictorio con los arreglos familiares y la pluralización de las formas de vida en familia. Los hogares no normativos (monoparentales de jefatura femenina, unipersonales, biparentales sin hijos) no tienen cabida en el discurso institucional por derecho propio , a no ser como anomalías que son necesarias de subsanar, para la garantía del “sistema familiar tradicional”. Por ello nuestra posición de proteger las relaciones familiares frente a la institución legal de la “familia”, porque constituyen el núcleo de la institución y porque existen múltiples manifestaciones tanto políticas como legales que indican esta tendencia progresista de interpretar derechos individuales, relaciones sociales y contextos multiculturales novedosos. 2.1. Antecedentes en la tutela del vínculo familiar Continuando con nuestra posición, podemos observar una posición uniforme en el Tribunal Constitucional peruano y otros órganos jurisdiccionales, la protección de las relaciones familiares, sobre la base de las nuevas categorías de familia . Estos antecedentes, serían los siguientes casos: a) En el caso de las relaciones inter-generacionales, si bien el CNA regula el derecho de visitas entre familiares inter generacionales (art. 90°), los jueces peruanos suelen

restringir derechos a los abuelos, en particular cuando plantean un régimen de visitas sobre sus nietos, debido a que extienden los factores socio económicos que rodean a los progenitores, ampliando la desvinculación entre familiares (abuelos-nietos), con lo cual se genera una nueva categoría de víctimas en los conflictos familiares (las víctimas invisibles ). b) En el caso de las familias ensambladas, Fundamento N° 10, interpretado complementariamente con el artículo 242° del CC, Caso Reynaldo Shols Pérez, del Expediente N° 09332-2006-PA/TC. Téngase presente que en este caso además se tuteló el derecho de fundar una familia y de protegerla, lo que significó una extensión interpretativa de los derechos fundamentales, en el ámbito socio familiar. c) En el caso de las familias separadas , en una serie de países pioneros de la protección del vínculo familiar, han diseñado políticas públicas específicas para promover las relaciones intrafamiliares, con lo cual las incidencias de conflictos en instancias judiciales se ha visto considerablemente reducida. Legislación de países como Bélgica, Noruega, Suecia, Dinamarca, Francia, Suiza, Italia, algunos estados de Estados Unidos y Brasil (mayo, 2008), sugieren al magistrado que promueva la Tenencia Compartida de los hijos entre los padres, como una medida más eficaz, oportuna y menos onerosa en términos económicos y emocionales.

Francesco D´agostino. Elementos para una filosofía de la familia. Madrid: Ediciones Rialp, 1991. Pp. 135-136 Artículo 53, del Decreto Ley 19990, cuestionado en el Fundamento 27, de la Sentencia del TC, Expediente N° 06572-2006-PA/TC 5 Por ejemplo, para la sociedad nacional es cuestionable la poligamia musulmana; o lo que es más complejo aún, sería el análisis de la casi extinta institución del Tahuanco (cultura aymara en Perú y Bolivia) en la cual se admite el matrimonio de dos parejas, donde un varón sale de la comunidad para obtener el sustento económico y el varón que permanece, es el encargado de ocuparse de la “familia”. Esta relación familiar es provocada por la necesidad de procurar un sustento económico y para evitar la disolución de una de las parejas. 6 Rico Pavés, José. Los sacramentos de la iniciación cristiana: introducción teológica a los sacramentos del bautismo, confirmación y eucaristía. Toledo: Instituto Teológico San Ildefonso, 2006. PP. 265 7 Figueras Vallés, Estrella. Pervirtiendo el orden del santo matrimonio. Barcelona: Publicacions Universitat de Barcelona, 2003. pp. 47 8 Nietzsche, Friedrich. Also aprach Zarathustra. (Así habló Zarathustra) Buenos Aires: Alianza Editorial, 2005. p. 468 3 4

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En el Perú, la Ley de Tenencia Compartida, aún no tiene los alcances prácticos jurisdiccionales deseados.

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d) En el caso de las familias divididas, como fuese determinado en la Sentencia del TC, Caso Francisco y Juan Tudela Van Breugel Douglas, Expediente N° 1317-2008-PHC/ TC. e) En el caso de las familias convivenciales, tal como lo detallan los Fundamentos N° 17, 28, 30, 31, 37 y 39, resaltándose el N° Fundamento N° 4, de la Sentencia del Tribunal Constitucional, caso Janet Rosas Domínguez, Expediente N° 065722006-PA/TC. f) En el caso de las familias migrantes, donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene amparando la tutela de la reagrupación familiar para ciudadanos naturales de terceros países a la Unión Europea; sentencias que han motivado las Directivas 2003/86/CE (22/09/2003) y 2004/114/CE (13/12/2004), y que en España, por citar, han encontrado complemento en la Ley Orgánica 4/2000 (11/01/2000) y el Real Decreto 2393/2004 (30/12/2004) todas ellas para casos de reagrupamiento familiar en caso de que uno de los miembros sea migrante (legal), protegiendo particularmente la “vida familiar”. g) En el caso de las familias multiculturales ajenas a la cultura religiosa de la nación de residencia, tal como lo podemos observar en el artículo 13 del Tratado de creación de la Unión Europa, reformado por el Tratado de Ámsterdam (1997) que tutela la libertad religiosa de los individuos que conforman familias con una religión diferente a la del Estado en la cual tienen residencia.

Todos estos ejemplos nos permiten señalar que la ley no va a la par del desarrollo de las nuevas formas de relaciones sociales, pero para ello están los jueces y ya quisiéramos que el juez peruano sea creativo y supere las líneas exegéticas de nuestra legislación decimonónica , típicas del siglo XIX . Por ello, planteamos, líneas adelante, la construcción de algunos criterios jurisdiccionales aplicables a casos complejos, para que la Policía Nacional, el Ministerio Público, y el Poder Judicial, no se queden limitados a una interpretación exegética del CNA y terminen generando más víctimas sociales crónicas. 3. EL DESARROLLO DE CONFLICTOS FAMILIARES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL (límites a la actuación jurisdiccional en casos penal-familiar) Desde que la capacitación académico profesional de los aspirantes a magistrados (jueces y fiscales) se fue consolidando, se ha venido observando una positiva reforma en los comportamientos interpretativos de derechos/ deberes de los litigantes en las dependencias judiciales. Ya sea porque el Consejo Nacional de la Magistratura revisa los fallos de los magistrados al momento de las ratificaciones o porque estos cuentan con estudios de especialización en postgrados, los niveles de argumentación en las sentencias han dejado de ser exegéticos (como característica general) para tener una mejor argumentación, superando las limitaciones que eran observadas por la doctrina nacional . Complementariamente, los mismos magistrados han venido incrementando su nivel de redacción y argumentación de sus resoluciones, inclusive oponiéndose a parámetros normati-

vos o a una jurisprudencia vinculante, amparándose en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual faculta al magistrado a resolver según sus propios criterios autónomos (Artículo 22, Ley Orgánica del Poder Judicial). Sin embargo, la actuación del magistrado, también en está en estrecha vinculación con la materia que debe analizar, evaluar y determinar en una resolución. La delimitación de obligaciones y el establecimiento de parámetros de tutela de derechos pueden representar una labor compleja para el magistrado; su pericia le permitirá superar el impacto y los efectos de casos vinculados a situaciones extremas, manteniendo así su actitud neutra frente a las pretensiones en el proceso. Un magistrado con experiencia, puede superar la “sensibilidad social” , que un caso de índole familiar-penal puede representar, sin convertirse en un agente ajeno a la realidad social, porque de lo contrario puede asumir una posición negligente al momento de redactar sus resoluciones, distorsionando la verdad material de los hechos y concediendo o limitando derechos a las partes. Por tanto, no coincidimos con Francisco Javier de la Torre Díaz en que el magistrado tenga una relativa sensibilidad hacia la realidad social de las partes (pobreza, marginación, enfermedad), porque en realidad, estos factores son subjetivos per se. Situación diferente, es cuando el magistrado, llega a conocer los verdaderos motivos del conflicto social e interpreta correctamente los intereses de las partes , actitud que Carlos Cerda define como intuitiva. Pero lamentablemente, los magistrados no disponen ni del tiempo ni de una intuición judicial aplicable a casos

Kant, Immanuel. Philosophy of law: an exposition of the fundamental principles of jurisprudence as the science of right. Union: Lawbook Exhange, 2003. Pp. 110; Locke, John. Two treatises of government: in the former the false principles & foundation of Sir Robert Filmer & his followers, are detected & overthrown; the latter is an essay concerning the true original, extent & end of civil government. London: Bettesworth, 1728. Pp. 8; Paterman, Carole y otros. El contrato sexual. Barcelona: Anthropos, 1995. Pp. 233 10 Incumpliéndose inclusive la “promoción del matrimonio” que la Constitución regula en el artículo 4°. 11 Arriagada, Irma. Cambio de las familias en el marco de las transformaciones globales: necesidad de políticas públicas eficaces. Santiago: Naciones Unidas, CEPAL, División de Desarrollo Social; UNFPA, dic. 2004. pp. 150 9

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límite, porque los casos en los expedientes de la especialidad familiar y penal son inmanejables para una lógica racional y una la legislación decimonónica, a lo que se suma el factor litigioso de las partes. La objetividad de los derechos pasa a ser un segundo elemento en la percepción de las partes, quienes asumen que las posiciones (excluyentes) y los intereses (egoístas) son las mejores mane-

a. La posición Es el punto inicial de negociación de una parte, que parte de una percepción subjetiva de sus expectativas e intereses, frente a su relación con una contraparte . En este punto, se pueden mencionar los ejemplos en los cuales una de las partes solicita la limitación de derechos de la contraparte, provocados por una situación ajena a la relación de derechos/obligaciones familiares. Típico es el caso de la limitación de un

ras de actuar en el ámbito judicial, aún cuando estos actos no necesariamente le generen una ventaja objetiva o un beneficio económico, porque en muchos casos el mismo proceso judicial no guarda relación con los costos económicos del hecho generador del conflicto . De esta manera el magistrado ya no puede diferenciar entre un derecho (posición objetiva), una interés y una posición (posición subjetiva) de una parte, y así determine una correcta

sentencia, lo más probable es que el conflicto interpersonal de las partes se mantenga o se incremente, con la judicialización de nuevos conflictos (práctica común en el ámbito tutelar familiar), y la privación de derechos por parte de una parte sobre otra.

régimen de visitas a un criterio temporal de horas por semana, en casos de una separación por causal.

descuidar la última de las relaciones, en particular porque consideran que al afectarse la relación entre progenitores, esta también se extiende a la relación con los hijos.

En estos casos, se podría preguntar: ¿El juez debe tutelar el derecho del progenitor perjudicado o el del menor? Si bien existen cuatro niveles de relaciones familiares (entre los progenitores, entre la madre y su hijo, entre los miembros de la familia ampliada – abuelos, tíos-, y entre el padre y su hijo), usualmente los jueces optan por

A efectos de sustentar este contexto, bien podemos considerar, el siguiente cuadro:

Este error, es una constante en la judicatura nacional y las consecuencias pueden ser aún más complejas y hasta fatales . En este orden de situaciones, bien podemos mencionar las consecuencias que se producen entre estas relaciones en casos de conflicto:

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3.1. Reinterpretación de garantías aplicables a casos complejos en el ámbito familiar-penal Toda vez que los casos complejos y las situaciones extremas siempre tendrán lugar en una sociedad en constante evolución, podemos plantear algunas garantías a ser empleadas en el ámbito jurisdiccional, en aquellos casos en los cuales se requiera tener un criterio de interpretación acorde con el sentido dinámico de la Constitución.

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Estas garantías son: A. La garantía del desarrollo integral de las relaciones familiares de los miembros de una familia ; con lo cual se debe tutelar el desarrollo integral, armónico, normal de las relaciones al interior de una familia, sin importar el estado de la misma o su situación mutable.

Si observamos los alcances de la Sentencia del Exp. N° 05787-

2009-PHC/TC, bien podemos considerar que de manera indirecta el Tribunal Constitucional ha judicializado este criterio garantísta. B. La garantía por las condiciones mínimas para ejercer derechos fundamentales en las relaciones familiares; con lo cual inclusive se pueden inaplicar normas típicas de un derecho penal del enemigo (Ley N° 28970, del Registro del

deudor alimentario) C. El establecimiento de una protección mínima frente a riesgos prohibidos; La vida en sociedad está sujeta a desarrollos tecnológicos y culturales en su propia evolución, los cuales traen aparejados riesgos para los bienes jurídicos, los cuales no obstante son tolerados y hasta son impulsados por el derecho, por la razón de que son útiles para la vida y el progreso .

En estas circunstancias, es de observarse que en el ámbito penal y familiar, es factible encontrar casos en los cuales los problemas se incrementan, principalmente por las acciones negligentes y dolosas, como por ejemplo, la generación de un nivel de obstrucción entre familiares o el incremento de los niveles de violencia familiar física. Así por ejemplo podemos mencionar casos en que se niega la petición de variación de tenencia, cuando se denuncia a una madre por posesión de drogas, está en situación de detención en un centro penitenciario o se encuentra fuera del país. En estas circunstancias, resulta incomprensible que los jueces no otorguen la variación de tenencia a favor del padre, provocando riesgos innecesarios a la salud de los hijos , sólo por mencionar ejemplos.

D. La tutela del equilibrio de derechos entre progenitores en conflicto; así una de ellas hubiere provocado una situación injustificable, la sanción definitiva debe procurar una proporción aristotélica entre los hechos y el derecho, de ser el caso, para así guardar correspondencia con el artículo VIII, del Título Preliminar del Código Penal (norma guía en caso de aplicación de sanciones).

De esta manera la tensión y el problema mismo no pueden trasladarse a terceros (hijos, abuelos, nuevas parejas), debe quedarse entre los progenitores.

E. Provisión de un ambiente apto para el desarrollo de relaciones familiares, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la Sentencia del caso Francisco y Juan Tudela Van Breugel Douglas, Expediente N° 1317-2008-PHC/TC, donde resaltamos nuestra propuesta de provisión de ambiente apto: a. Ordenase que Francisco Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Tudela van Breugel Douglas ingresen libremente al domicilio de su padre o a cualquier otro lugar donde resida o se encuentre para interactuar con él sin la presencia de terceros. b. Ordenase que Graciela De Lozada Marrou se abstenga de cualquier obstrucción y acción destinada a

impedir el libre ejercicio del derecho aludido que fuera restituido por este Colegiado a los accionantes En Estados Unidos el Tribunal Supremo de Indiana (29/12/2000) inclusive ha aprobado la “Indiana Parenting Time Guidelines” , que sustenta en extenso nuestro criterio de provisión de un ambiente apto, porque sólo en estos contextos se pueden desarrollar derechos de alcances socio familiares. F. Última ratio en la oportunidad de intervención en el conflicto para establecer medidas limitativas al vínculo familiar entre partes, debido a que el Estado de Derecho asume una nueva modalidad de función pública (como cláusula social), no interviniendo inmediatamente en las relaciones sociales , debe establecerse definitivamente que las razones económicas de los familiares no son suficientes para provocar una ruptura entre las relaciones familiares.

Criterios, que en conjunto deben aplicarse sobre la base de su funcionalidad para el caso concreto, los mismos que pueden establecerse según niveles:

B. Según su funcionalidad integrativa, para así integrar todas las fuentes normativas, en función a los valores y principios proclamados desde la Constitución y para ir a la par

12 Véase: Bermúdez Tapia, Manuel. La protección constitucional del vínculo familiar en el sistema jurisdiccional peruano. En: JUS Constitucional. N° 6, Lima, Grijley, 2008. 13 Tipton, Steven y Witte, John. Family transformed: religion, values and society in American life. Washington: Georgetown Univ. Press, 2005. Pp. 114 14 Bermúdez Tapia, Manuel. La violencia familiar invisible provocada por la separación o divorcio. En: Campus, Trujillo, UPAO. N° 3. pp. 7-34. 15 La familia separada es aquella constituida a partir de una situación de viudez o una separación sin un conflicto de por medio; mientras que la familia dividida, es aquella que presenta un conflicto familiar que puede llegar a los juzgados. Ver: Álvarez González, Manuel. Contextos educativos y acción tutorial. Madrid: Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, 2004. pp. 55-56 16 Aparicio, Marco Wilhemi y otros (Coord) Las fronteras de la ciudadanía en España y en la Unión Europea. Girona: Documenta Universitaria, 2006. Pps. 67, 201, 203-205, y 212. 17 Landete Casas, José. La libertad religiosa en el Derecho Comunitario. Pp. 30. En: Cuadernos de Integración Europea N° 7, Diciembre 200. pps. 19-32. http://www.cuadernosie.info 18 Gorki Gonzáles Mantilla, y otros autores peruanos, han expresa mención que el juez peruano tiene una característica interpretativa exegética de la norma jurídica, que más parece estar vinculado a una manera de entender el derecho en forma decimonónica, que en forma creativa. Gonzales Mantilla, Gorki. Poder Judicial, interés público y derechos fundamentales. Lima: PUCP, 1998. Pp. 57 19 López Bravo, Carlos. El patrimonio cultural en el sistema de derechos fundamentales. Sevilla: Universidad de Sevilla, 199. Pp. 93

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con los documentos internacionales de protección de Derechos Humanos ratificados por el Perú.

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C. Según su funcionalidad creativa, porque la legislación no plantea una herramienta útil al magistrado en la resolución de conflictos sociales limitados al ámbito de las relaciones familiares. 4. IMPLICANCIAS COMPLEMENTARIAS AL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 4.1. Los alcances del Habeas Corpus en el contexto de relaciones familiares (conflicto familiar) a. La libertad individual y los derechos conexos a él. Doña Liliana Suito Ríos de Illescas interpone demanda de hábeas corpus, a favor de su padre don Roberto Suito Malmborg, y la dirige contra su hermana doña Giannina Suito Ríos, quien reside en el mismo bien con su padre, titular de dicha propiedad. La Tercera Sala Penal con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, finalmente declaró infundada la demanda argumentando que no existe afectación de derechos constitucionales toda vez, que no se pudo verificar restricción alguna a la libertad individual del beneficiario, atributo éste que es objeto de tutela mediante proceso

de hábeas corpus. (subrayado nuestro) Bajo este criterio, la Tercera Sala Penal, empleando una lógica objetiva no pudo verificar los hechos para así fundamentar una posición contraria y ello no es un error judicial, es una limitación material a la propia práctica judicial, porque lamentablemente en los conflictos familiares, los verdaderos problemas están en un nivel de abstracción ajeno a cualquier sujeto que no sea parte. Por ello no se puede cuestionar el contenido de dicha resolución, pero sí merece mencionarse la posición del Tribunal Constitucional, proveniente de la STC N° 1317-2008-HC/TC, cuando fundamenta el contenido del derecho a la libertad personal y el libre desarrollo de la personalidad (Fundamento N° 3). El TC en este sentido, fundamenta la defensa de un derecho principalmente individual, posteriormente analizaremos que este derecho también tiene un efecto en el ámbito de las relaciones familiares. b. El efecto implícito. Aunque no haya sido intención del TC resolver casos vinculados al ámbito familiar en materia de “libertades”, consideramos que este caso será ampliamente utilizado por los progenitores varones a quienes se les haya

negado un régimen de visitas objetivamente saludable tanto para su persona como para su relación con el hijo, porque se tiene que comprender que la “relación familiar” es absolutamente independiente de las condiciones personales, económicas y familiares de los progenitores, salvo las actuaciones que afecten la integridad del hijo. Por tanto, este fallo permitirá liberar las relaciones de contacto entre progenitores e hijos, en cualquier circunstancia, dando un verdadero alcance a la dignidad y al desarrollo de la personalidad en el ámbito de las relaciones familiares. 4.2. El desarrollo de los derechos fundamentales de incidencia socio familiar Si complementamos la defensa de la libertad individual y desarrollo de la personalidad (STC N.° 1317-2008HC/TC), con la defensa de la integridad moral (STC N.° 256-2003-HC/ TC) y los objetivos constitucionales de protección a la “familia”, se fundamenta la vigencia de un derecho fundamental que no puede desvincularse de su esfera familiar y esto es la tutela de un vínculo familiar, más allá de toda implicancia legal, social o económica. Este derecho ha sido denominado por el TC, como el “derecho de interrelación” (Fundamento N° 5) entre padres

León Pastor, Ricardo. Diagnóstico de la cultura judicial peruana. Colección de Estudios Judiciales. N° 1. Lima: Academia de la Magistratura, 1996; Gonzales Mantilla, Gorki. Poder Judicial, Interés Público y Derechos Fundamentales en el Perú. Lima: PUCP, 1998. 21 Casal, Jesús y otros. Tendencias actuales del derecho constitucional. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 207. Pp. 247 22 De la Torre Díaz, Francisco. Ética y deontología jurídica. Madrid: Dykinson, 2000. Pp. 378 23 Cerda Fernández, Carlos. Iuris dictio. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1992. Pp. 84 24 Houed, Mario. Los procesos alternativos. Pp. 77. En: Medrano, Aníbal (coord.) Derecho Procesal Penal. Santo Domingo: Escuela Nacional de la Judicatura, 2006. 25 Gómez Pomar Rodríguez, Julio. Teoría y técnicas de negociación. Barcelona: Ariel, 2004. Pp. 59 26 Artidoro Cáceres señala que “hay amores que matan” y tiene mucha razón, debido a que las relaciones interpersonales cuando están vinculadas al “amor” y también al “dinero”, son las principales causas de los conflictos familiares. Ambos elementos (patologías) en forma complementaria, bien pueden desarrollar situaciones complejas para todo juez, ajeno a la comprensión de estas posiciones de las partes. Ver: Cáceres, Artidoro. Psicología de la criminalidad. Lima: UAP, 2010. Pp. 173. 27 Salmon, Catherine, Shackelford, Todd. Family relationships: an evolutionary perspective. Oxford: Oxford University Press, 2008. Pps. 8 y 110. 28 Gervilla, Enrique y Rodríguez, Téofilo. Nuevas relaciones humanas y humanizadoras. Nancea, Madrid, 2003. pp. 30-34 29 Figari, Rubén. Casuística penal: doctrina y jurisprudencia. Mendoza: Ed. Jurídicas Cuyo, 1999. Pp. 165 30 Actualmente en el PJ no son tutelables el vínculo paterno filial en caso de progenitores divorciados respecto de sus hijos, no es amparable la denuncia por violencia psicológica por obstrucción de vínculo paterno filial, ni el Síndrome de Alienación Parental, a diferencia de países como Argentina (Ley 24270, Ley que sanciona la Obstrucción de Vinculo Paterno Filial) y España (Cataluña, Codi de Familia, Ley N° 9/1998, y Galicia, Ley N° 4/2001). Complementariamente y más gravosamente, podemos citar la poca efectividad del Ministerio Público y Policía Nacional en la investigación de delitos contra la patria potestad (sustracción de menores), debido a la poca percepción “laboral” que genera la investigación de este delito. 20

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e hijos, el cual es irrestricto. Sin embargo, a modo de colaborar con una mejor tutela de derechos, consideramos, que el TC no debería denominar estas situaciones como un “derecho de interrelación” porque esta situación es limitada sólo para personas que no tienen un vínculo familiar entre sí. Si bien esta denominación gramatical puede parecer intrascendente, en realidad la Real Academia Española de la lengua define a la interrelación como la correspondencia mutua entre personas, cosas o fenómenos, mientras que el vínculo familiar denota una relación sanguínea o consanguínea entre personas, al ser una unión o atadura de una persona con otra. Por tanto, los niveles son diferentes y ello justifica nuestra posición. 4.3. Los problemas judiciales paralelos Es frecuente observar que en el desarrollo de procesos en el ámbito de la especialidad familiar, se forman procesos judiciales complementarios y paralelos, tanto en la vía penal (violencia familiar), como en la vía civil (sucesiones). La sobrejudicialización de un conflicto de intereses en el ámbito familiar, es ajeno a todo ámbito objetivo de planteamientos de derechos y constituye un factor invisible a todo el universo legal como jurisdiccional. Sin embargo, se puede llegar a presumir que este fallo, bien puede provocar nuevos procesos judiciales, como: Violencia familiar psicológica y/o un Proceso de sucesión, para así limitar los derechos de una de las hermanas respecto de su legítimo derecho de su-

ceder a parte del patrimonio del señor Roberto Suito Malmborg. 5. PENSANDO EN VOZ ALTA (a modo de conclusión) Si continuamos analizando casos como el del Expediente N° 057872009-PHC/TC sobre una visión objetiva del Derecho, sin comprender intuitivamente los conflictos socio familiares que se desarrollan en un proceso judicial en todas sus dimensiones (civil, penal, familiar), lamentablemente nos limitaríamos, porque no proporcionaríamos ni una solución o una eventual línea de trabajo.

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Si bien es imposible una solución jurídica a todos estos casos, la respuesta a los problemas parte por comprender que lo que se debate son conflictos socio familiares y que por ello, se requiere de una política pública, que involucre a todos los estamentos estatales vinculados, analizándose desde una visión interdisciplinaria. La sociedad evoluciona y se debe entender este proceso cuando se tengan que analizar conflictos sociales en el ámbito judicial, no pudiendo limitarse a un débil patrón de percepciones morales o culturales. La constitucionalización del Derecho de Familia exige que la interpretación de derechos no se limite al ámbito individual o personal del litigante, sino que además se interprete dichos derechos en un ámbito social y familiar, porque el hombre es un ser social por naturaleza y privarlo de esta condición, sería inhumano .

31 Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. El delito de lesiones. Salamanca: Universidad de Salamanca, 1982. Pp. 79 32 El ambiente apto hace referencia a la doble función del ambiente familiar: la función protectora y la función iniciadora social, la cual marca el desarrollo del individuo respecto de sus interacciones personales. Gratiot Alphandery, Helene y otros. Tratado de psicología del niño: Tomo I. Historia y generalidades. Madrid: Morata, 1978. Pp. 145 33 A pesar de omitirse la legislación argentina, observamos que la ratio decidendi del fallo del TC, es similar a la ratio legis de la Ley 24270 Argentina, que proscribe penalmente la obstrucción del vínculo paterno filial. 34 Indiana State Parenting Time Rules. http://www.in.gov/judiciary/rules/parenting/index.html 35 Figuerelo Burrieza, Angela. La protección constitucional de las personas mayores. pp. 38-39. En: Lourdes López Cumbre (Coord) La jubilación en el sistema laboral y de protección social. Tratado de jubilación. Iustel, Madrid. 2007. 36 Viladrich, Pedro. La humanización de la sociedad pasa por la familia. Pp. 11 En: Viladrich, Pedro. El pacto conyugal. Madrid: Rialp, 1992.

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ÍNDICE

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La seguridad social Victor anacleto guerrero Pág. 03 DESERTIFICACION: LOS BOSQUES SECOS SE VAN EN CARBON ALEJANDRO LAMADRID UBILLUS Pág. 12 LA RATIO DECIDENDI Y LOS OBITER DICTA EN ALGUNAS SENTENCIAS DEL T RIBUNAL CONSTITUCIONAL - HUGO F. LAMADRID IBAÑEZ Pág. 21 ¿HORROR VACUI? LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN, COMO INSTITUTO CONSTITUCIONALMENTE NECESARIO - MARTIN TONINO CRUZADO PORTAL Pág. 27 El Proyecto de Ley de Servicio Civil: Entre la Eficiencia y el Auto Despido Del Nuevo Servidor Público - W. LUIS BRAVO MONTALVO Pág. 39 LA ESTAFA QUE NO ES ESTAFA Elmer Fustamante Gálvez Pág. 51 Prescripción adquisitiva versus reivindicación. Un análisis dogmático jurisprudencial - Carlos Alberto Sánchez Coronado

Pág. 55

El CONTRATO DE CONSUMO - henry alexander gonzales jimenez

PÁG. 67

LA ACTIVIDAD TURÍSTICA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO Juan Francisco García Mayorga Pág. 73 LA DIGNIDAD Y LA CONSTITUCION POLITICA - GERMAN VASQUEZ MERINO

Pág. 81

“Principios y derechos de la función jurisdiccional consagrados en la Constitución Política del Perú”. - CARLOS ANTONIO CUSTODIO RAMIREZ

Pág. 83

FEMINICIDIO: EXPRESIÓN EXTREMA DE LA VIOLENCIA DE GENERO LIZA CASTILLO LUIS MANUEL Pág. 103 El lado oscuro de la santidad: apuntes críticos sobre la denominada “santidad” de los contratos en nuestra Constitución - Fort NINAMANCCO CÓRDOVA Ideologías y argumentación - Edwin Figueroa Gutarra

PÁG. 110

PÁG. 122

VERDADES EVIDENTES DE LA REINVINDICACIÓN DE BIEN INMUEBLE Alonso Barrantes Ravines PÁG. 127 REDEFINIENDO EL DERECHO DE FAMILIA EN LA TUTELA DEL VINCULO FAMILIAR EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA - Manuel Bermúdez Tapia PÁG. 134

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