Pauta45

No.45 Noviembre 2004

Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio, A.C. CAMECIC

Seminario: “La Publicidad e Información Comercial frente al Consumidor, Práctica Comercial y Nuevo Marco Jurídico”

No.45

Noviembre 2004

EN ESTE NÚMERO: Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio, A.C. CAMECIC

Consejo Editorial.

Presidente ICC México.

Lic. Luis de la Peña Stettner Vicepresidente ICC México.

Dr. Claus Von Wobeser Tesorero ICC México.

Ing. Saturnino Suárez Fernández Secretaria General ICC México.

Lic. Yesica González Pérez Directora Pauta.

Lic. Laura Altamirano López Creación en formato electrónico.

Graph&co

irectorio

Pauta Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio Comercio.- Es una publicación de análisis educativo, social, comercial, financiero, económico e internacional, exclusivo para socios del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio. Las ideas expuestas por nuestros colaboradores no corresponden necesariamente al pensamiento de Su distribución es exclusivamente para socios activos de Copyright 2001 Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio. Reservados todos los derechos. Ninguna parte de este documento puede ser reproducida o traducida en ninguna forma o por cualquier medio -gráfico, electrónico o mecánico, incluidas las fotocopias, grabaciones en disco o cinta, u otro sistema de reproducción -sin el permiso escrito de Título de la publicación: « Pauta Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio A.C.» Editor Responsable. Lic. Rosa Laura Altamirano López Número de certificado de reserva otorgado por el Instituto Nacional del Derecho de Autor Abril 2003: 04-2003040217502100-106 Número de Certificado de Licitud de Título: 11518 Número de Certificado de Licitud de Contenido: 8105 Domicilio de la publicación y del distribuidor: Av. De las Naciones número 1 Col Nápoles 03810, Oficina 20 Nivel 14, Edificio World Trade Center, México D.F. Teléfonos: (52-5) 488-26- 78,488-26- 79, Fax: (52-5) 488-26-80. .iccmex.org .mx web: www www.iccmex.org .iccmex.org.mx e-mail: camecic@iccmex.org.mx; laura@iccmex.org.mx

3 CART A DEL PRESIDENTE CARTA

Seminario: “La Publicidad e Información Comercial frente al Consumidor ráctica Consumidor,, PPráctica Comercial y Nuevo Marco Jurídico”

Las transcripciones en cuestión corresponden a las exposiciones del seminario y por ende no se trata de artículos elaborados por los profesionistas a que se hace referencia

4 CONCEPT OS DE PUBLICID AD CONCEPTOS PUBLICIDAD Lic. Mauricio Bueno Barrera Lic. Mauricio Jalife Daher 13 LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACIÓN COMERCIAL FRENTE A LAS NORMAS OFICIALES MEXICANAS Y NORMAS MEXICANAS Lic. Miguel Aguilar Romo Lic. Turenna Ramírez Ortíz 20 LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACIÓN COMERCIAL, ESPECIAL ÉNF ASIS EN LLO O QUE RESPECT A A LA ÉNFASIS RESPECTA MA TERIA DE SAL UD MATERIA SALUD Lic. Luis Alfonso Caso González.

Lic. Luis René González Duarte Lic. Gerardo García-Téllez Mayoral 30 NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PRO TECCIÓN AL CONSUMIDOR PROTECCIÓN Lic. Bruno Noé Vite Ángeles Lic. Carlos Müggenburg R.V. Lic. Carlos F. Portilla Robertson Lic. Enrique Valdespino Pastrana 45 REGLAMENT ACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO REGLAMENTA INTERNA CIONAL EN MA TERIA DE PUBLICID AD Y INTERNACIONAL MATERIA PUBLICIDAD MERCADO TÉCNIA EN LLOS OS MEDIOS ELECTRÓNICOS Y MERCADOTÉCNIA CÓDIGOS DE ÉTICA Y CONDUCT A PUBLICIT ARIA CONDUCTA PUBLICITARIA Esq. Arthur I. Pober, Ed. D 51 PUBLICIDAD Y LA SALUD Usos y Abusos Lexcorp Abogados, S.C.

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CARTA DEL PRESIDENTE Estimados Socio y Amigos: Con motivo de las importantes y trascendentes reformas y adiciones de las que fue objeto la Ley Federal de Protección al Consumidor, mismas que se publicaron el día 2 de febrero del año en curso, en el Diario Oficial de la Federación, ICC México organizó un seminario sobre “La Publicidad e Información Comercial frente al Consumidor, Práctica Comercial y Nuevo Marco Jurídico”, al cual asistieron profesionistas y expertos de esta materia, así como los principales funcionarios públicos protagonistas de esta área.

El objetivo de este seminario fue la de difundir y discutir las nuevas y fortalecidas facultades que el Congreso de la Unión le otorgó a la Procuraduría Federal del Consumidor en materia de publicidad e información comercial, como lo es la posibilidad para que dicha autoridad imponga medidas de apremio, medidas precautorias y sanciones económicas mucho más elevadas que las contempladas en la antigua Ley. También se analizó y discutió ampliamente la facultad que la Ley otorga a la Procuraduría Federal del Consumidor, para emitir un acuerdo de trámite que contendrá un dictamen que constituirá un título ejecutivo no negociable a favor del consumidor, en los cuales se cuantificará en cantidad líquida la obligación contractual y en su caso la bonificación a que se refiere el artículo 92 Ter. Este seminario abarcó también, las reformas que la Ley de la Materia tuvo en materia de información comercial y publicidad, con las cuales se pretende afectar derechos adquiridos a través de títulos marcarios, legalmente expedidos por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.

Debemos señalar que tuvimos el honor de contar con abogados de los Estados Unidos de América, expertos en materia de responsabilidad derivada del producto (product liability), quienes nos hablaron ampliamente sobre este tema cuyo concepto ha sido incorporado también en esta nueva Ley y el cual ha generado importantes y numerosos litigios en la unión americana.

En materia de publicidad e información comercial relativa a salud, tuvimos la presencia del Licenciado Luis Alfonso Cazo González, Comisionado de Fomento Sanitario de la Comisión Federal para la Protección Contra Riesgos Sanitarios, quien junto con otros expertos en esta área, nos hablaron de manera exhaustiva respecto a este tema, muy especialmente respecto a la competencia y facultades de la Comisión, así como de su marco legal.

Por último, tuvimos la acertada participación de un abogado de la Comunidad Europea, quien nos platicó de la diversa reglamentación que ha expedido y en la cual trabaja actualmente la Cámara de Comercio Internacional con sede en París, en Materia de Publicidad y Mercadotecnia, como lo son el código de ética, las reglas sobre publicidad en medios electrónicos, pornografía infantil, discriminatoria, etc.

Otro de los principales objetivos de este seminario, fue buscar un frente común de defensa en contra de los actos de autoridad que indudablemente podrán afectar los intereses de las personas (físicas y morales), a través de la aplicación de estas reformas de la Ley de la Materia.

Aprovecho la presente comunicación para invitarlos a nuevo seminario que la Comisión de Mercadotecnia y Publicidad que honrosamente presido, organizará el próximo mes de junio de 2005, en el que se hablará profundamente sobre el tema Riesgo o Responsabilidad derivada del Producto y su diferencia con la responsabilidad objetiva contractual o extra-contractual, la cual esperamos sea de su interés y por ende que participen activamente con nosotros.

Atentamente.

Lic. Carlos FF.. PPortilla ortilla Robertson Presidente Comisión de Mercadotecnia y Publicidad y Negocios Electrónicos ICC México.

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Seminario: “La Publicidad e Información Comercial frente al Consumidor ráctica Consumidor,, PPráctica Comercial y Nuevo Marco Jurídico”

CONCEPTOS DE PUBLICIDAD Lic. Mauricio Bueno Barrera Lic. Mauricio Jalife Daher

LIC. MAURICIO BUENO BARRERA. Muy buenos días a todos, me honra mucho estar aquí, creo que es un Seminario de un tema muy actual, me parece que ha tenido una acogida muy importante y que en los asistentes por el nivel de las empresas que están aquí representadas y por los despachos también que están aquí presentes, se puede ver que ha sido muy oportuna la organización de este Seminario. A mí me corresponde hablar de unos temas generales relacionados con la publicidad, con la idea de exponerles algunas ideas y algunos principios básicos que luego puedan facilitar la comprensión del resto de los temas que se van a ir tocando a lo largo del Seminario. Básicamente comentaré algunos principios, algunas definiciones básicas relacionadas con el tema de la Publicidad.

Empezaría con el tema de la mercadotecnia, qué es la Mercadotecnia y pues encontramos esta definición que me parece clara: es el proceso a través del cual las empresas planean y ejecutan la investigación de mercados, así como la distribución, publicidad y venta de sus productos y servicios. Como ven la mercadotecnia tiene 4 partes, es la investigación de mercados, la publicidad, la venta y la distribución de los productos.

La publicidad se le conoce como una herramienta de marketing, una herramienta importante a través de la cual se difunden los productos.

Pasando al tema de definición de Publicidad, hay definiciones variadísimas, pero finalmente decidí utilizar la definición de nuestro propio Reglamento de Publicidad, el Reglamento General de Salud que es una definición que establece nuestra legislación y creo que es un punto de partida importante que luego nos puede dar también una referencia para distinguir en Derecho Mexicano lo que es la publicidad y lo que no es.

La definición dice: es la actividad que comprende todo proceso de creación, planificación, ejecución y difusión de anuncios publicitarios en los medios de comunicación con el fin de promover la venta o consumo de productos y servicios, es el artículo segundo del Reglamento de Publicidad.

La definición que trae nuestro Reglamento de Publicidad, el mismo Reglamento que ya cité, dice: es un mensaje dirigido al público o a un segmento del mismo con el propósito de informar sobre la existencia o las características de un producto, servicio o actividad para su comercialización y venta o para motivar una conducta.

Si se fijan habla, la definición anterior de publicidad hacía referencia a anuncio publicitario y por eso ahora incluyo la definición específica que trae el Reglamento sobre lo que es un anuncio publicitario y si se fijan mencionan que es un mensaje, no precisa cuál es el contenido del mensaje, lo deja muy general y ahí ya podríamos ir viendo cómo esto da lugar, puede dar lugar a traslapes con distintos temas del Derecho como es todo lo relacionado con la Propiedad Industrial, con las marcas, con los avisos comerciales con las denominaciones de origen donde podemos encontrar en un momento dado una cuestión que se puede considerar al mismo tiempo publicidad y al mismo tiempo un derecho de Propiedad Intelectual.

Vamos a hablar ahora del impacto que tiene la publicidad en el consumidor. El efecto que la publicidad tiene en la demanda total por parte de los consumidores es una cuestión muy compleja, extremadamente compleja y esto es así porque hay infinidad de factores que influyen en la mente de los consumidores para inclinarse a adquirir o no un producto, entre otros factores está una mayor o menor necesidad por un producto, las circunstancias económicas particulares de cada consumidor, otras prioridades que tiene cada uno al momento de hacer una compra, puede tener presente antes otro tipo de productos o de servicios que requiere más, experiencias anteriores con productos similares o con productos de esa misma marca, también lo hemos notado todos como nos afecta al momento de realizar una compra, en fin circunstancias familiares, época del año uno no gasta lo mismo en diciembre que en enero, en la cuesta de enero.

Sin embargo existe un cierto consenso en que la publicidad sí incide en la demanda, generando efectos económicos múltiples o sea, hay una conclusión clara de muchos estudiosos de la publicidad, de que se venden más los productos

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CONCEPTOS DE PUBLICIDAD que se anuncian que los que no se anuncian, que se venden más los productos que tienen buenos anuncios que los productos que tienen malos anuncios,.

publicidad ha sido básicamente la legislación, la supervisión de la aplicación de las Leyes por parte del Poder Ejecutivo, (de este tema, de la Legislación nos va a hablar el Lic. Jalife, nos va a exponer el marco jurídico aplicable).

Y el efecto que tiene la publicidad y su consecuente venta que tiene un sinnúmero de efectos, la publicidad aumenta el valor de los productos al menos en la mente de los consumidores que están dispuestos a pagar más por un producto porque consideran que es un producto de mejor calidad o le atribuyen otras calidades que la publicidad de algún modo difunde, tiene un efecto también económico en la competencia, en la venta de los productos de los competidores que probablemente se disminuyan como resultado de un impulso en la publicidad por parte de alguna empresa, tiene un efecto en el empleo, la publicidad genera empleos, la publicidad ocupa muchísima gente, la publicidad en general es un sector de la industria muy importante en el que están involucrados anunciantes, medios de comunicación, agencias de publicidad, agencias de investigación de mercados, centrales de medios por mencionar las principales.

Tenemos también el tema de la autorregulación de la industria del que ya se empezó, el Lic. Von Wobeser ya comenzó a hablarnos que es la autorregulación por parte de los propios actores que participan en este sector de la industria es decir, medios de comunicación, anunciantes, agencias de publicidad principalmente. El tema de la autorregulación es una tendencia que ha tenido mucho auge en los últimos años especialmente en Europa, también en Estados Unidos, en Canadá que es la autorregulación previendo pues de algún modo también una intervención del estado y procurando preparar una legislación más acorde a las necesidades de la industria y de los consumidores. También tenemos en la autorregulación el interés de poder resolver los conflictos de una manera más ágil, más rápida.

Además podríamos decir que la publicidad tiene un impacto social y cultural importante, en los países culturalmente más pobres hay gente más influenciable por la publicidad y es obvio que ahí la publicidad tendrá un efecto educador o des educador muy fuerte, de algún modo la publicidad se vuelve como un sustituto de la cultura en algunos países.

En México concretamente lo que existe en materia de autorregulación es el Consejo Nacional de Autorregulación y Etica Publicitaria, es una asociación civil que se fundó en el año de 1996, está integrada por muy importantes empresas, anunciantes, medios de comunicación agencias de publicidad. Para que se hagan una idea de la importancia de esta organización, allí participa prácticamente el 90% de las empresas que participan en la inversión publicitaria en México.

Pensemos en los estereotipos, los modelos de personas que la publicidad maneja, pues no dejan de ser figuras que tienen una influencia grande en la mente del público, tiene una incidencia también en la escala de valores, en los modos de conducta de las personas, ahora que tenemos todos tan en carne viva, tan a flor de piel la inconformidad por el tema de la inseguridad en nuestro país, pues podríamos preguntarnos también qué efectos tiene la publicidad en la delincuencia, qué efectos tiene por ejemplo, la publicidad que de algún modo explota los instintos más bajos de las personas, qué efectos tiene pues en propiciar en delincuentes, violadores, claramente creo que es un tema para analizarse, para estudiarse en otro momento, qué incidencia tiene también la publicidad en estos temas, tiene efectos importantes en la salud pública, lo vamos a tocar en otros momentos del seminario, el tema de la regulación para alimentos, para bebidas alcohólicas y está todo el tema también de la ecología visual, de la proliferación de la publicidad, creo que es una preocupación que compartimos muchos, qué límites va a tener la publicidad en cuanto a su exhibición, la publicidad de las banquetas, a publicidad de los espectaculares de las grandes avenidas son temas importantes donde se refleja un impacto social , un impacto cultural, por todo ello la publicidad debe regularse, la publicidad se ha regulado desde hace años y los modos como se ha regulado la

El Consejo Nacional de Autorregulación y Etica Publicitaria, CONAR, como se le conoce más abreviadamente, tiene un código de ética, un código que es obligatorio para sus miembros, para sus asociados en un rato más voy a exponer los principios de CONAR, vamos a mencionarlos brevemente y creo que el Código de Etica de CONAR se ha vuelto ya un punto de referencia importante de lo correcto y lo incorrecto en materia de la publicidad, incluso hay Normas Oficiales Mexicanas en materia de publicidad que incluyen el Código de Etica de CONAR como bibliografía de la propia Norma Oficial.

Existe además en el CONAR un Reglamento de Normatividad, es un reglamento que prevé un procedimiento de solución de controversias que incluye, un procedimiento de conciliación y arbitraje, es una mezcla curiosa, es muy interesante este procedimiento porque ha sido realmente muy exitoso.

Platicando con la gente de CONAR en algunos asuntos que hemos llevado ahí, nos ha tocado concretamente tratar un asunto con ellos, un asunto de la publicidad de un alimento para gatos, y nos han dicho que en CONAR se resuelven prácticamente el 90 o 95% de todos los asuntos que se presentan ahí de todas las controversias se resuelven de una manera conciliada, es interesante saberlo, los abogados sobre todo cuando tienen un conflicto publicitario la tendencia P A U TTA A5

CONCEPTOS DE PUBLICIDAD es rápidamente a pensar en demandar, demandar al competidor pero no podemos estar en un juicio que puede ser muy largo, de una duración de varios años y en CONAR estamos hablando de conflictos que se resuelven en dos o tres meses o a veces incluso en menos tiempo.

Pues bien, pasando ya a los principios concretos que trae el CONAR, tenemos el principio de legalidad, que consiste en el apego de la publicidad a las normas jurídicas vigentes y a las normas del Código mismo o sea el Código de Etica.

Tenemos además el principio de honestidad, que la publicidad se debe exhibir con rectitud e integridad utilizando informaciones y documentación adecuada sin causar confusión.

Luego tenemos el principio de decencia, significa respetar los valores morales y sociales de la comunidad, respetar los valores religiosos, respetar los símbolos patrios, podemos incluirlos aquí también,.

El de veracidad, que consiste en acreditar las características o bondades del producto o servicio, esto ya va teniendo que ver con el tema de la información comercial que deben contener las etiquetas de los productos, debe haber una comprobación fehaciente y con bases científicas de lo que se dice en la publicidad, aquí ya podemos incluir todo lo que son resultados de investigación que se mencionan en la publicidad, tienen que estar probados con bases científicas sólidas. Y en este principio también se incluye el que la publicidad debe de cuidar que los mensajes pueden estar dirigi-

dos a niños y jóvenes y que ellos son más manipulables y por tanto debe haber una mayor responsabilidad por parte de los publicistas y anunciantes de que no cause un daño o se induzca a error por parte de ese público tan vulnerable.

Tenemos ahora el principio de la dignidad que también recoge el Código de Etica, que es evitar situaciones discriminatorias o denigrantes, por razón de raza, edad, sexo, religión, afiliación política, nacionalidad o condición social.

Tenemos otro principio que es el de respeto: no denigrar los productos o servicios de un competidor, no copiar sus ideas publicitarias.

Y luego tenemos el principio de justa competencia, estamos entrando al tema de la publicidad comparativa y lo que recoge el CONAR a este respecto, es que se puede comparar con estas condiciones, que sean bienes o servicios de la misma especie, que haya idénticos elementos objetivos de comparación, que los puntos sean comprobables, que no sean seleccionados de una manera injusta o imparcial y evitando engañar.

Y por último, les presento el principio de bienestar y salud que consiste en evitar que pueda atentar contra la salud animal o de otros seres vivientes.

Muy bien eso es todo lo que tenía que decirles, les agradezco mucho su atención.

LIC. MAURICIO BUENO BARRERA. Es originario de Monterrey, Nuevo León, es abogado por la Universidad Panamericana con maestría en Derecho Comercial Internacional por la misma Universidad, ha realizado cursos e investigaciones en las Escuelas de Derecho, en Harvard y en Columbia, es actualmente abogado asociado en la firma Von Wobeser y Sierra, S.C., está particularmente dedicado a asuntos de Derecho Corporativo así como Arbitraje, tiene también experiencia en materias de Propiedad Industrial e Intelectual, por lo que se refiere a la materia de publicidad, ha asesorado a empresas transnacionales en diversos conflictos de suma relevancia e importancia, también ha sido asesor del Consejo Nacional de Autorregulación y Etica Publicitaria.

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CONCEPTOS DE PUBLICIDAD LIC. MAURICIO JALIFE DAHER. La verdad es que publicidad para la gente que nos dedicamos a Propiedad Intelectual ha sido como un tema periférico, un tema que está por ahí, que no es estrictamente Propiedad Intelectual, sino que me parece a mí que por asociación de ideas a quienes nos dedicamos a esta especialidad nos solicitan usualmente que demos opiniones, que analicemos campañas o que de plano intervengamos para eventualmente conducir alguna reclamación contra algún competidor que está fuera de tono con su publicidad y eso es lo que ha hecho que estemos involucrados en estos temas, pero lo cierto es que yo diría que mientras la Propiedad Intelectual se ocupa de estrictamente de la protección de los derechos en todos los sentidos, tanto en la parte sustantiva como adjetiva, en publicidad es donde los vemos actuando estrictamente, por ejemplo en el caso específico de las marcas.

Yo creo que un tema que finalmente vino a modificar de manera muy importante el escenario en el tema de publicidad en México, sin duda alguna fue el “Reto Pepsi”.

La oportunidad de contemplar algunos anuncios por televisión y veíamos el nivel de agresividad con que una marca podía referirse a otra respecto de sus bondades o de su superioridad y bueno, eso desde luego que llamaba la atención, qué tipo de legislación en México nos impide o nos inhibe para poder practicar publicidad comparativa, lo cierto es que de la revisión que hacíamos nuestra conclusión es que no existía absolutamente ninguna disposición de derecho positivo que pudiera impedir hacer publicidad comparativa, era simplemente un acuerdo entre publicistas el no tocar a las marcas competidoras, era una práctica, estaba consignada así en el Código de Etica de las Agencias de Publicidad en aquel tiempo, se cobraba doble en los anuncios de televisión cuando se citaban dos marcas por una práctica también estrictamente un uso comercial pero nada inhibía o impedía que se practicara publicidad comparativa.

Este tipo de publicidad importada finalmente son los que nos pusieron a pensar en todo el marco jurídico de la publicidad, y hoy le seguimos dando vueltas, la verdad es que creo que todavía no llegamos a un estado consolidado de la legislación en la materia, nos invadió, la verdad es que nos tomó por sorpresa creo a muchos abogados, el marketing global que las empresas practican que las empresas transnacionales practican con alta eficiencia, por una parte según me explicaba alguna persona dedicada a estos temas desde el punto de vista comercial, el marketing global lo hacen las empresas por dos razones básicas, la primera porque algunas sobre todo en esta economía de escala persiguen este principio de la estandarización de los hábitos de consumo, es decir buscar que un consumidor en Africa o en Asia o en Europa

o en América responda más o menos a las mismas expectativas, que las prestaciones de un producto sean suficientes como para corresponder con sus necesidades que consecuentemente a través de este marketing uniforme, homologado pues se logre dar esta respuesta también uniforme de parte de un consumidor, es decir típicamente economía de escala en lo que se busca es una rentabilidad menor pero vender o desplazar un volumen mayor y por lo tanto ser muy eficiente en los temas de marketing y publicidad.

El otro objetivo que este marketing global persigue claramente, el abatimiento de costos, a tener una imagen uniforme, una marca mundial como a veces se considera en el sentido de que finalmente los costos asociados por ejemplo, una producción de un comercial en televisión suelen ser muy elevados por lo que no tendría sentido tener que estar invirtiendo en publicidad local permanentemente cuando se puede utilizar el mismo comercial generado en un país simplemente doblado al lenguaje correspondiente con objeto de optimizar los costos, así es que esta ha sido otra de las pretensiones del marketing global que ha traído también pues exactamente episodios o capítulos digamos de confrontaciones o controversias entre empresas por los diversos países, algo similar a lo que eventualmente sucede por ejemplo en el caso de patentes, en donde se suscitan confrontaciones en los tribunales de diferentes foros pues más o menos lo mismo nos viene sucediendo en el tema de publicidad comparativa, el reto Pepsi fue un buen ejemplo de ello, han pasado 12 o 13 años del reto Pepsi y me parece que no hemos avanzado demasiado en este tema por lo menos en la parte legislativa.

En relación a los efectos de la publicidad, a veces platicando con clientes nos hacen ver que si bien es cierto que por ejemplo el uso ilegal o la explotación ilegal de derechos evidentemente que les causa un daño corrosivo por el desprestigio que acarrea, por la mala calidad de los productos infractores, etc., pues normalmente son situaciones de las que pueden recuperarse con una cierta inversión y bueno, pues el tiempo cumple un objetivo.

También una persona inmerso en los temas de publicidad me comentaba que hace poco revisaba una estadística de una campaña de publicidad comparativa digamos que se desarrolló en Francia hace algún tiempo, que de alguna manera demostraba que la compañía Loreal incurría en algunas prácticas comerciales repudiables, reprobables porque utilizaba animales vivos para sus experimentos para el desarrollo de fragancias, es decir los sacrificaba y que desde luego esto para muchos consumidores digamos amantes del ambientaliísmo y con espíritu ecologista pues constituía P A U TTA A7

CONCEPTOS DE PUBLICIDAD una afrenta, era suficiente como para modificar un hábito de consumo o una actitud hacia una determinada marca, el muestreo demostraba claramente que los consumidores recordaban perfectamente bien la campaña a pesar de que cuatro años después de que ésta tuvo verificativo por una compañía local de menor dimensión que Loreal y que buscaba evidentemente posicionarse a través de este ataque a su competidor directo lo recordaba perfectamente, es decir, el 90% de las personas recordaba muy bien esa campaña y esta alusión a la utilización de animales vivos que efectivamente Loreal había desarrollado en los años 70s pero que tenía ya 15 años de haberla suspendido y que sin embargo había causado un daño enorme a la imagen de la marca, por lo que finalmente los efectos que la publicidad causa en los hábitos de consumo son trascendentales, puede ser que una situación de infracción de marca quite algunas ventas, eso es un hecho, pueda desviar algunos clientes pero digamos la situación de piratería que enfrentamos en muchos de nuestros países, lo cierto es que nos lleva a un punto en donde no necesariamente quien está consumiendo un producto pirata compraría el original, el daño ya va más por el lado de la imagen, por los daños directos a la economía en su conjunto, ya no tanto a la marca en forma directa tal cual, sino al desprestigio que ésta sufre no a la pérdida de ventas.

Pero en el tema de publicidad lo cierto es que una publicidad directa de un competidor puede representar una modificación vamos a decir, en el fiel de la balanza de muchos puntos de cuota de mercado, disputas como por ejemplo la de Eveready y Duracell de publicidad comparativa en nuestro país que por lo menos duró tres o cuatro años, modificó los hábitos de consumo hasta el punto en el que 7 puntos porcentuales pasaron de una compañía a la otra por virtud de las campañas publicitarias, es decir, tiene un efecto directo y muy relevante dentro de la posición de las marcas en un segmento determinado y por eso lo convierte en un elemento trascendental para que como abogados debamos sentirnos absolutamente convocados a participar de una manera activa y muy creativa en defensa de los intereses de nuestros clientes.

Normalmente a quienes han tenido que participar en contiendas de esta naturaleza seguramente les ha sucedido que se inicia con un tema, defendiendo eventualmente una denuncia ante la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor por una campaña que se cuestiona y de ahí viene no solamente una defensa en la parte jurídica sino también una defensa en la parte comercial que da lugar a un anuncio probablemente más agresivo de parte de quien se sintió afectado y así sucesivamente de manera tal que de pronto se inicia con un litigio y se termina con 30, aunque a veces

las marcas sufren, resulta muy lucrativo para los abogados, pero a veces la verdad es que las marcas sufren un gran desgaste en todo este proceso, en muchas ocasiones son las terceras marcas “lo que se llama las terceras marcas”, es decir las que se quedan fuera de la controversia las que son beneficiadas por una situación de competencia comparativa, de publicidad comparativa.

A veces también se da este fenómeno de la fidelidad de la marca en donde la respuesta del consumidor que siente atacada una determinada marca es justamente redoblar su compra en favor de la marca atacada.

En fin es un escenario lleno de complejidades, lleno de paradojas sumamente interesante, pero al final lo que los publicistas dicen es que la publicidad aunque no nos demos cuenta, actúa de una manera muy sutil pero muy eficiente, actúa alguien decía, como la marea es decir, a veces no la percibimos mucho no estamos demasiado conscientes de que la publicidad está ahí, nos sentimos además como abogados dedicados a estos temas un poco ajenos al tema publicitario, pero la verdad es que estamos exactamente en la misma condición que los demás consumidores, cuando estamos frente a una oferta dual en donde una marca la identificamos o la reconocemos y la asociamos con valores empresariales altos y sabemos que las prestaciones del producto pueden ser correspondientes con el precio que pagamos, optamos por la que conocemos antes que por la que desconocemos y eso hace que la publicidad siga cumpliendo una función verdaderamente trascendental en el mercado y nuestros hábitos de consumo, porque actúa permanentemente y es un hecho que modifica los hábitos de consumo, mueve la preferencia de un consumidor de una marca a otra a lo largo del tiempo.

“El reto Pepsi”, fue un mito en la historia de este tema en nuestro país, lo que reveló desde mi punto de vista, es que enfrentábamos un marco jurídico absolutamente disperso, que no había sido un tema del cual nuestro congreso se hubiera ocupado en momento alguno y que bueno, las normas estaban ahí pero que de ninguna manera existía un esfuerzo de sistematización o de armonización entre esas normas por lo que el escenario que encontrábamos era de contradicciones, de lagunas, de ambigüedades, de elementos sueltos que en todo caso normalmente beneficiaban a aquella empresa que decidía asumir una actitud ofensiva, de cuestionamiento de las marcas líderes y contra la cual había muy pocas herramientas jurídicas con las cuales luchar.

Esta dispersión la vemos reflejada en legislación absolutamente dispar, encontramos normas en una cantidad numerosa de leyes especializadas y al mismo tiempo también en legislación de aplicación general que data en ocasiones de reformas de mayo pasado o que viene en leyes que fueron P A U TTA A8

CONCEPTOS DE PUBLICIDAD promulgadas en 1917, es decir hay una absoluta inconsistencia en los principios en materia publicitaria.

Yo creo que una pregunta que nos debemos formular como gremio es si queremos seguir lidiando con esta numerosa serie de principios jurídicos contenidos en normas tan dispares o si podemos hacer un esfuerzo eventualmente de sistematización que pueda plasmar en un solo código todos los temas y principios en relación a publicidad, sobre todo en reconocimiento a la importancia que el tema tiene y un poco desatendiendo a lo que ha sido siempre una conclusión de las agencias de publicidad que han imperado con sus conclusiones en el tema y que me parecen a mí muy poco válidas no, que es que no quieren nunca ser reguladas porque ser muy imaginativos y muy creativos y no quieren coartar esa libertad por aparato legislativo alguno que los va a reprimir en su maravilloso ingenio, bueno, yo no sé que tenga la publicidad que no tengan otros temas, pero sí me parece que en la medida en la que contemos con dispositivos legales, claros, precisos y congruentes, bueno pues esa libertad se verá respetada.

En cambio en el estado actual, hemos llegado ya a un punto en el que la autoridad está teniendo que incorporar en sus leyes, algunas disposiciones tan enérgicas como inconstitucionales como el caso particular de la Fracción Primera del nuevo texto del artículo 35 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, que sin juicio previo puede censurar un anuncio publicitario por considerar que éste resulta violatorio de los principios que el artículo 32 establece.

Es decir, en la medida en la que hemos pretendido no tener regulación en materia publicitaria o tenerla dispersa e ineficiente, normalmente se tiene que llegar al otro extremo en donde una autoridad que se siente absolutamente desbordada por el fenómeno publicitario y normalmente burlada en los mandamientos que dicta, pues tiene que recurrir a proponer una iniciativa que le devuelva las facultades perdidas y que le permita tener la suficiente coercitividad como para imponer una decisión desde una etapa temprana de una campaña publicitaria y no tener que seguir un procedimiento en donde por lo menos se escuche al ofendido, es decir, al sujeto de la disposición o del mandamiento de tal manera que iniciamos entonces el recorrido por estos conceptos básicos jurídicos.

Yo diría que el primero al que tenemos que hacer siempre referencia, es el principio constitucional de libertad de expresión porque finalmente el ejercicio publicitario no es sino una especie de la libertad de expresión.

Claramente la defensa que normalmente orientamos de un cliente en un juicio de amparo, está orientada a reivindicar la libertad de expresión porque finalmente un comerciante

que comparece al mercado para decirle al consumidor lo que considera son bondades, ventajas, atributos o prestaciones de superioridad de su producto frente a otros o de su producto simple y llanamente no es otra cosa que ejercitar un derecho de libre expresión en términos del artículo 6º.

Que declara que la manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa sino en el caso de que ataque a la moral, a los derechos de tercero, provoque algún delito, perturbe el orden público.

El derecho a la información será garantizado por el estado y que desde luego se ve complementado por la famosa libertad de prensa que establece o consigna el artículo 7º de la Constitución en el sentido de que es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia, ninguna ley ni autoridad puede establecer previa censura, ni exigir fianza a los autores e impresores ni coartar la libertad de imprenta que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, la moral y a la paz pública, en ningún caso puede secuestrarse la imprenta como instrumento del delito.

Una disposición que viene con este mismo texto desde 1917 y que no nos queda sino reconocer probablemente su flexibilidad, sus méritos en términos de ser una redacción muy equilibrada y que la propia ley de imprenta regula de una manera sensata muy balanceada como veremos a continuación Ya sé que va a ser justamente el motivo de muchos de los comentarios en este salón hoy, el artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor que plasma los famosos principios de veracidad, comprobabilidad y el hecho de que el mensaje esté exento de textos, diálogos, sonidos e imágenes y ahora la novedad marcas o denominaciones de origen que puedan resultar engañosas o confundir al consumidor.

Este añadido que se va a prestar a tantas discusiones porque parecería en principio una duplicidad de los atributos o facultades que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial de alguna manera reconoce, protege y aplica, no solamente cuando sigue el proceso de analizar y finalmente determinar si una marca es o no registrable, sino también en las resoluciones que dicta a través de los procedimientos contenciosos dispuestos para el efecto.

Lo cierto es que hay que reconocer en este artículo 32 es la piedra angular del sistema mexicano de regulación de publicidad, es el principio rector porque se aplica a todas las materias en forma general a todos los bienes, a todos los servicios, a todas las actividades, a todos los establecimientos, no hay nadie que se libre de cumplir en los mensajes o comunicaciones que emite con los principios de veracidad con probabilidad y exención de mensajes confusos, no hay que olvidar que, lo digo solamente para P A U TTA A9

CONCEPTOS DE PUBLICIDAD anticipar un poco pero no hay que olvidar que a veces un mensaje puede ser veraz, puede ser comprobable, pero no necesariamente no ser confuso.

Esto nos lleva a los principios de la Ley de Imprenta, una ley que yo creo que tenemos un poco olvidada probablemente por lo arcaico de su manufactura, es una ley que data justamente de 1917, que fue una de las primeras que pretendían regular los principios constitucionales y entre ellos éste, considerando de entrada que la ley considera como aplicable el tema no solamente a la imprenta en sí tal como la concebimos técnicamente, es decir no solamente a los impresos en documentos, en los periódicos en sí, sino que el legislador tuvo la suficiente visión como para haber contemplado en el alcance de la ley prácticamente a cualquier medio de comunicación, es más no necesitamos imaginar demasiado para darnos cuenta de que el propio internet quedaría comprendido dentro de las disposiciones de la Ley de Imprenta en mérito que hay que reconocerle al legislador de aquella época.

Esta Ley de Imprenta define justamente lo que los propios artículos 6º. y 7º Constitucionales establecen y que normalmente nos parecen temas un poco etéreos como esto de ataques a la vida privada o al orden público o a la paz pública, pues la Ley de Imprenta los define claramente en sus primeros artículos, definiendo como ataques a la vida privada toda manifestación o expresión maliciosa hecha verbalmente, o por señales en presencia de una o más personas, o por medio de manuscrito o de la imprenta, dibujo, litografía, fotografía o de cualquier otra manera que expuesto circulando en público, transmitida por correo, telégrafo, teléfono, radio telegrafía, por mensajes o de cualquier otro modo exponga a una persona al odio, desprecio o ridículo o pueda causarle demérito en su reputación o en sus intereses.

Esto nos lleva desde luego también a conectarnos aunque aquí ya no se considera por razón de tiempo claramente con los artículos 1916 y 1927 del Código Civil, por lo que hace primero al reconocimiento del concepto cada vez más importante me parece en nuestro sistema del daño moral en el sentido de que bueno ya algunas resoluciones judiciales finalmente en nuestro país empiezan a reconocer el tema de este respeto a la vida privada y a la imagen de las personas como un objeto jurídico valioso que merece protección del mejor nivel, del máximo nivel no sujetando el pago de la compensación o indemnización que procede al reconocimiento o a la existencia de un daño material, sino directamente por el daño moral que se causa a la persona, lo cual no me queda duda es un avance muy significativo y que desde luego está vinculado a este tipo de temas , también bueno con la interpretación jurisprudencial que ha impera-

do en el sentido de que finalmente las personas morales también gozan de una imagen, gozan de un prestigio que se puede ver afectado obviamente a través de esta figura del daño moral, es decir las personas morales pueden ser, pueden sufrir de daño moral y consecuentemente pueden reclamar su resarcimiento ante los tribunales.

La segunda fracción del artículo 1º. De la Ley de Imprenta establece que toda manifestación o expresión maliciosa hecha en los términos y por cualquiera de los medios indicados contra la memoria de un difunto con el propósito o intención de lastimar el honor o la pública estimación de los herederos o descendientes de aquel que aún vivieren, así como todo informe de las audiencias de los jurados o tribunales en los asuntos civiles o penales cuando refieran hechos falsos o se alteren los verdaderos, en fin continua el texto, no hace falta revisarlo minuciosamente la pretensión es simplemente rescatar estos principios de la Ley de Imprenta como principios, que desde luego juegan un papel muy importante en el análisis de los conceptos que normalmente nutren la polémica o la controversia en asuntos de falsa publicidad por lo que hay que tenerlos siempre presentes, siempre a la vista como conceptos muy útiles para esclarecer algunas de las formas etéreas que a veces asumimos que existen en la consideración de temas como estos.

Después se define en el artículo 2º. Lo que es un ataque a la moral como toda manifestación de palabra, por escrito, por cualquier otro de los medios que ya se refirieron con la que se defiendan o disculpen, aconsejen o propaguen públicamente vicios, faltas o delitos o se haga la apología de ellos o de sus autores, toda manifestación verificada en discursos, gritos, cantos, exhibiciones o representaciones o por cualquier otro medio con lo cual se ultraje u ofenda públicamente al pudor, a la decencia, a las buenas costumbres o se excite a la prostitución o a la práctica de actos licenciosos o impúdicos, teniéndose como tales todos aquellos que en el concepto público estén calificados de contrarios al pudor y finalmente toda distribución, venta o exposición al público de cualquier manera que se haga de escritos, folletos, impresos, canciones, grabados, libros, imágenes, anuncios, tarjetas, otros papeles, etc., de carácter obsceno o que representen actos lúbricos.

Creo que el 85% de lo que circula en este país podría calificar en esta fracción, finalmente como ataque al orden o a la paz pública se consigna la manifestación o exposición maliciosa hecha públicamente por medio de discursos., que tenga por objeto desprestigiar, ridiculizar o destruir las instituciones fundamentales del país o con los que se injuria a la Nación Mexicana o a las Entidades políticas que lo forman, este artículo parece como parte de un complot.

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CONCEPTOS DE PUBLICIDAD El artículo 3º se refiere a una hipótesis menos significativas pero por ejemplo, el artículo 3 sí considera como un ataque a la paz pública la publicación o propagación de noticias falsas o adulteradas sobre acontecimientos de actualidad capaces de perturbar la paz o la tranquilidad de la República o de alguna parte de ella o de causar la alza o baja de los precios en las mercancías o de estimar el crédito de la nación o de algún estado o municipio, etc., es decir, se acota evidentemente el derecho a la información y la actividad de los medios de comunicación.

En el artículo 4º. Se establece que en los casos de los tres artículos que preceden se considera maliciosa una manifestación o expresión cuando por los términos en que está concebida sea ofensiva o cuando implique necesariamente la intención de ofender, es decir, para que se puedan dar los ataques al orden público, a la paz pública o a la vida privada, debe tratarse de expresiones maliciosas que el propio artículo 4º, refiere claramente.

Después el artículo 5º y 6º, establecen cuando no es maliciosa una manifestación; un artículo que es especialmente significativo y que a veces nos olvidamos hacer uso de él, es este artículo 27 de la Ley de Imprenta, que regula el llamado Derecho de Réplica, es decir la posibilidad que tiene un gobernado de comparecer a un medio de comunicación que haya difundida una determinada noticia o información en relación a su persona que considera agravante y que se traduce en el derecho de ese gobernado o de esa persona de realizar las aclaraciones que juzgue pertinentes respecto de la nota que lo injurió, que lo ataca y la cual debe ser publicada en el mismo espacio, es decir con la misma relevancia que la noticia original y otorgársele el mismo espacio por lo que es una alternativa muy interesante en algunos casos de publicidad, algunas noticias que se publican en medios de comunicación que no necesariamente tienen la forma de anuncio comercial, sino que son filtradas a los medios y que eventualmente se traducen en un ataque o en un perjuicio a una determinada empresa o a una determinada marca, esta es una muy buena defensa, una muy buena alternativa de reacción y que incluso por ejemplo, podría eventualmente echarse mano de él para alguna aclaración de los artículos, a veces no necesariamente tan objetivos que aparecen en la propia Revista del Consumidor y que en ocasiones son digamos, injustos con el tratamiento a ciertas marcas o basados en estudios que pueden ser cuestionados.

Al lado del artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, de los artículos de la Ley de Imprenta, de algunos artículos de la Ley de Radio y Televisión , de la Ley Federal del Derecho de Autor, de la fracción X del artículo 213 de la Ley de Propiedad Industrial que claramente otorga una posibilidad de considerar como infracción administrativa

el hecho de atacar o poder atacar a un competidor, sus actividades, sus establecimientos, sus servicios de manera injusta, es decir, de esa legislación que se aplica de manera general a cualquier tipo de publicidad o información que circula, hay que considerar algunas disposiciones que son específicas, que se dirigen a determinados bienes o servicios por la naturaleza concreta que estos tienen, que son sujetos a una regulación muy particular, como por ejemplo el caso el caso de la Ley General de Salud y su reglamento en la materia de publicidad que es de reciente creación relativamente, que contiene una normativa profunda muy amplia que será motivo de análisis Desde luego en muchos casos parecen duplicarse los principios de veracidad y comprobabilidad en la diferentes leyes, pero lo cierto es que se aplican sin perjuicio y otras disposiciones que se encuentran totalmente sueltas, dispersas como la Ley de Turismo, la Ley General de Educación , la Ley de Profesiones, siempre me preguntaba por qué los abogados en México no hacemos publicidad, yo pensé que solamente estaba incorporado en los Códigos de Etica de los Colegios o de las Barras, pero no, la Ley de Profesiones claramente establece una limitación a los contadores y a los abogados, a los licenciados en Derecho para hacer publicidad, de manera contraria a algunas otras carreras, a algunas otras profesiones en donde sí se puede hacer publicidad para sumar clientes, por qué está limitada la publicidad en nuestra materia?, aparentemente según razona la Barra Mexicana del Colegio de Abogados, porque la mejor manera de atraer clientes de manera segura y confiable para las sociedad es a través de la recomendación, del consejo de un cliente satisfecho y no a través de ejercicios publicitarios o de marketing que normalmente bueno, pueden no ser correspondientes con la calidad del prestador de los servicios.

En Estados Unidos creo que todos hemos presenciados algunos anuncios de algunos colegas que son francamente simpáticos, hasta en las carreteras vemos alguna publicidad de algún colega que promueve sus servicios. El otro día veía un anuncio que me llamó la atención en Estados Unidos, en la pantalla aparece una silueta de un serrucho cortando una tabla y el ruido típico de un serrucho y no se ve nada más, y al final solamente aparece un letrero con el nombre de la firma que se anuncia y abajo dice: “Expertos en Divorcios”, Finalmente la legislación bancaria que para este tipo de servicios de intermediación financiera, bursátil, creditícia, hay una legislación increíblemente basta, increíblemente actual, la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros, constantemente están emitiendo circulares en materia publicitaria tratando de ajustarse a las variantes, obviamente por la importancia que el tema refiere, por lo sensible de los valores que se manejan en este tipo de actividades, hay un especial cuidado P A U TTA A 11

CONCEPTOS DE PUBLICIDAD en que la actividad publicitaria sea muy seria, sea muy responsable y consecuentemente las comisiones competentes están constantemente actualizando el tema a través de acuerdos y circulares que merecen ser revisados de manera muy concreta cada vez que se tiene que analizar una campaña que cae dentro de estos segmentos.

No solamente hay disposiciones en las propias leyes, en la Ley de Instituciones Auxiliares de Crédito, en la Ley Bancaria, etc., profusas disposiciones, muchas de diferentes tonos y fines y naturaleza para regular la actividad publicitaria en estas materias, sino las circulares mismas que se emiten, o los acuerdos que se emiten deben ser revisados cuidadosa-

mente porque cambian con una regularidad frecuente, así es que hay que tener cuidado con estos bienes especiales, sujetos a leyes especiales porque tienen que cumplir a veces con dos, con tres o con cuatro leyes distintas que tienen que ser revisadas, justamente porque estamos viviendo en este marco jurídico disperso en donde tenemos que estar entresacando las normas de los diferentes ámbitos en que habitan para tratarles de dar algún sentido.

Y seguramente también será materia de discusión posterior pues los remedios legales que la legislación contempla que son muy numerosos pero también muy ineficientes así es que no me resta sino agradecerles y estar a sus órdenes.

LIC. MAURICIO JALIFE DAHER. Es mexicano, licenciado en Derecho, especializado en Derecho Intelectual, materia que ha ejercido por espacio de 20 años, Editorialista semanal de El Economista desde 1991 al año de 1995 y del Financiero desde 1996 hasta la fecha, también es colaborador del programa semanal del programa de radio Entorno desde 1993 y del programa de radio Conexión Financiera desde el año 1997, es colaborador del programa semanario de televisión Consultoría Empresarial en el Sistema Sky de televisión cerrada, colaborador del diario de Monitor en Radio Red, columnista y consejero de Infosel Legal desde enero del 98, perito por el Tribunal Superior de Justicia del D.F. en varios asuntos de patentes y marcas, Arbitro por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual para Controversias de Nombres de Dominio y Marcas, Arbitro del Instituto Nacional de Derechos de Autor, Catedrático de la Materia de Patentes y Marcas en la Universidad Intercontinental por más de 10 años, profesor de la especialidad de Propiedad Intelectual en la Panamericana y el ITAM, Director General del Diplomado de Propiedad Intelectual de Universidades y estudios de Postgrado de Derecho Catedrático de la especialidad de Propiedad Intelectual en la Universidad Nacional Autónoma de México, Catedrático del Diplomado de Propiedad Intelectual del ilustre y Nacional Colegio de Abogados, autor de más de 500 artículos en materia de patentes y marcas y derechos de participación, como ponente más de 200 conferencias y ha dirigido más de 40 tesis profesionales, ha participado como conferencista para la Organización Mundial de Propiedad Intelectual también conocida como OMPI, cursando actualmente estudios de doctorado en la Universidad Nacional Autónoma de México, ha sido autor de cinco libros en los que destacan Aspectos Legales de las Marcas en México, Comentarios a la Ley de Propiedad Industrial y Autor, es socio fundador de la firma de abogados Jalife, Caballero, Vázquez y Asociados, especializado en Propiedad Intelectual, Presidente Fundador del Centro para el estudio y la Difusión de Propiedad Intelectual también conocido como CEDPI, actual secretario de la Asociación Mexicana de Propiedad Industrial y miembro de más de 14 organizaciones profesionales tanto nacionales como extranjeras.

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Seminario: “La Publicidad e Información Comercial frente al Consumidor ráctica Consumidor,, PPráctica Comercial y Nuevo Marco Jurídico”

LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL FRENTE A LAS NORMAS OFICIALES MEXICANAS Y NORMAS MEXICANAS Lic. Miguel Aguilar Romo Lic. Turenna Ramírez Ortíz

C.P GUILAR ROMO C.P.. MIGUEL A AGUILAR ROMO..

Muchas gracias, muy buenos días a todos, quiero agradecer la invitación que me hizo la Cámara a este importante Seminario, trataré de expresar qué es lo que hacemos en la Dirección General de Normas de la Secretaría de Economía y el tema que me tocó que es la Publicidad y la Información Comercial frente a las Normas Oficiales Mexicanas y Normas Mexicanas, el tema de la publicidad prácticamente yo no lo voy a tratar, ese es un tema que lo tienen otras instancias, aunque sí la Ley Federal sobre Metrología y Normalización sí nos especifica que podemos regular a través de normas la publicidad, verdaderamente no lo hemos hecho en ese sentido pero sí todo el marco normativo.

Vamos a explicar qué es la normalización, como se menciona en la lámina, es un conjunto de actividades que tienen por objeto establecer especificaciones y características de distintas clases de productos, procesos y servicios, así como la manera de evaluar dichas especificaciones, ese es un documento en el cual en la Dirección General de Normas, convocamos a un grupo de trabajo, se trabajo con todos los sectores, la industria, el comercio, los importadores, las autoridades, está la academia, normalmente está gente de la UNAM, del Politécnico, está también un organismo de consumidores y bueno técnicos, especialistas de la materia y se elaboran las normas, el objetivo es que haya consenso, que esté la participación de todos los sectores, que haya transparencia, la transparencia se logra con la consulta pública, las normas son publicadas en el Diario Oficial para consulta pública, todo mundo puede opinar y bueno, esas opiniones que nos llegan ya sea por correo electrónico, por la ventanilla de Oficialía de Partes, por cualquier medio, son atendidos, enseguida como también allí se menciona pero ya es más específico, una regulación técnica de obligación y de observancia obligatoria, es la NOM como comúnmente se conoce, hay un logotipo en la mayoría de los productos que dice NOM esa es la Norma Oficial Mexicana, es obligatoria y se expide por las Dependencias competentes, es este momento son 10 las Secretarías de Estado que normalizan, son todas con base en las finalidades previstas en la Ley Federal de Metrología y Normalización. Los artículos 52 y 53 de la

Ley establecen que todos los productos, procesos y métodos y servicios que se enajenen o distribuyan en territorio nacional deben de cumplir con las Normas Oficiales Mexicanas que les resulten aplicables, esta obligación aplica tanto los productos nacionales como a sus similares a importarse.

El artículo 40 de la Ley, define los objetivos legítimos de los cuales se puede normalizar, si no está contemplado en el artículo 40 algún concepto no es susceptible de ser normalizado ni por la Secretaría de Economía ni por las otras 9 Dependencias, pero básicamente les puedo leer la fracción I de la Ley, está el de proteger la seguridad y salud de las personas cuando se trate de productos, procesos y prestación de servicios para preservar el medio ambiente así como la salud animal y vegetal.

En la fracción XII proporciona información comercial a los consumidores, especificaciones que deben de tener los envases y el embalaje, está también la nomenclatura y diagramas que deberán emplearse en el lenguaje técnico, industrial, comercial, de servicios o comunicación.

La información comercial, sanitaria, ecológica que deben de cumplir, etiquetas, envases en la publicidad de productos y servicios, la fracción 5ª., esta la subrayo porque ha cobrado relevancia, es servir de apoyo a las denominaciones de origen, las denominaciones de origen una de las más conocidas por ustedes es el tequila, la denominación de origen la expide y la publica el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial y como protección a la denominación de origen se tiene por obligación crear una norma para establecer las características específicas del producto, ahorita ya tenemos denominaciones de origen muy importantes, está también el mezcal que está cobrando también mucha importancia en los mercados internacionales, quizás no tanto en el mercado nacional por el avasallamiento del tequila pero en el extranjero el mezcal está tomando mercado, está el sotol, la charanda en las bebidas alcohólicas, tenemos también el Mango Ataulfo, el Café de Veracruz, la Madera de Olinalá

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LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL FRENTE A LAS NORMAS OFICIALES MEXICANAS Y NORMAS MEXICANAS en Guerrero y así sucesivamente hay varias denominaciones de origen, la Talavera de Puebla.

Pero cuáles son los beneficios que brindan las NOMS de información comercial? Para los industriales, los comercializadores y los importadores, la normalización les permite demostrar a las autoridades el cumplimiento de los requisitos técnicos necesarios en las transacciones comerciales otorgándoles seguridad jurídica y permitiéndoles ofrecer confianza a sus clientes y consumidores.

Normalmente las normas, bueno las obligatorias, hay unidades de verificación u organismos de certificación que hacen la evaluación, que estén cumpliendo los productos y les quiero decir que en México, mi experiencia en estos casi tres años y medio que estoy frente a la Dirección General de Normas hay un espíritu verdaderamente de cumplimiento y de proteger al consumidor, que ese es el objetivo.

Habrá productos importados que algunos hacen una competencia desleal, ahorita estábamos platicando de los productos pirata, pues es un trabajo que estamos haciendo para que esto no sea una competencia desleal para todos ustedes, pero en general el industrial, el comerciante, el importador tiene el espíritu de hacer cumplir con las normas y entregarle un producto de calidad y que sea seguro para el consumo humano. Para el consumidor los beneficios son que protege a la adquisición de los productos o servicios de aquellos de mala calidad, el consumidor sabe qué está comprando, en qué cantidad, qué propiedades tiene el producto que quiere, cuáles son los riesgos y las advertencias que debe tomar en cuenta y le permite identificar a los responsables de quien puso el producto en el anaquel porque la etiqueta, está claramente establecido que tiene la obligación de poner quién es el fabricante, el distribuidor o bien si es un producto importado, la empresa que lo importó y bueno pues así se fomenta la cultura de consumo responsable.

Les quiero decir que en México tenemos una cultura de los consumidores un poco pobre, el consumidor no lee las etiquetas, no acostumbra leer las etiquetas, el consumidor define su patrón de consumo por lo que trae en el bolsillo, por lo que logra alcanzar a comprar conforme a su presupuesto, o bien, influido fuertemente por las campañas de publicidad y bueno a ciegas va y busca la marca, la marca de su preferencia con la cual siempre ha convivido y con la cual se siente a gusto en su consumo, pero normalmente ese es el parámetro de consumo en México, hay muy poca cultura de lectura de etiquetas, ese es un trabajo que estamos haciendo, la Procuraduría Federal del Consumidor, ellos tienen una revista de difusión, están permanentemente informando al consumidor que lea las etiquetas, que lea los instructivos de los aparatos eléctricos y electrónicos, porque

lo primero que hacemos es abrir y conectar pero no leemos las instrucciones y bueno después vienen los accidentes, pero estamos trabajando en eso.

Está la Norma 50 que es la información comercial, dispositivos generales para productos, está la Norma 51 que es la que aplica para todos los alimentos pre envasados que no sean alcohólicos, la 004 el etiquetado de productos textiles de prendas de vestir y sus accesorios, una norma muy polémica porque aquí nos encontramos un choque de trenes, entre el productor nacional y el importador de telas, siempre hay una guerra ahí de qué es lo que debe contener la etiqueta de nuestras prendas, a veces que hay algunas prendas que traen un colguije tremendo y nos molesta hay que cortarlo, pero entonces en la guerra entre el productor nacional que quiere que venga mucho etiquetado, mucha información y los importadores lo que quieren es que sea más acotado, que haya competitividad, que no vaya tanto costo y que el consumidor tenga una prenda de calidad con la información requerida de lavado, de qué tipo de tela es para poderlo lavar o planchar, bueno la información normal, se repite en muchas normas este tema entre importadores y productores nacionales.

La Norma 155, leche, fórmula lácteo y producto lácteo, una Norma que está de recién creación, la trabajamos dos años, finalmente nos pudimos poner de acuerdo con toda la cadena productiva ganaderos, pasteurizadores y comercializadores en virtud de que había un gran desorden en el mercado lechero, cualquier agua pintada de blanco se le decía leche, había una gran confusión y un engaño al consumidor porque fórmulas lácteas o productos lácteos se vendían como leche cobrando el mismo precio, sin aquí señalar que la fórmula láctea o el producto lácteo sea malo, o sea el consumidor decide qué es lo que quiere comprar pero sí hay que informarle, el consumidor tiene derecho de saber qué está adquiriendo, la etiqueta qué dice y demostrar que lo que está adentro de ese envase verdaderamente es. Está también la Norma 20 que es el etiquetado de cueros y pieles curtidas y materiales sintéticos o artificiales, esto es pues todo lo que es calzado, bolsas, portafolios, botas, todo eso.

Bueno, me pidieron que hablara de la Norma Mexicana, creo que hay inquietudes en ese sentido, ya hablamos hasta ahorita de las NOMS, normas obligatorias, ahora la Norma Mexicana es una norma que elabora un organismo nacional de normalización privado o que muchas veces la Secretaría de Economía, de las 10 Dependencias normalizadoras, la única Dependencia que tiene facultades para expedir normas voluntarias es la Secretaría de Economía, siempre y cuando no haya un organismo P A U TTA A 14

LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL FRENTE A LAS NORMAS OFICIALES MEXICANAS Y NORMAS MEXICANAS particular que la elabore salvo ciertas excepciones, la finalidad de las Normas Mexicanas, las normas voluntarias, las NMX, su finalidad principal es establecer especificaciones de calidad de un bien, proceso o servicio en cualquier materia, en la Ley Federal de Metrología lo podrán ver en el artículo 51-A y 54.

Las Normas Mexicanas cuando no son elaboradas por organismos nacionales, bueno como ya dije son elaboradas por la Secretaría de Economía a través de un Comité Técnico creado para tal efecto y que deben de guardar la misma integración sectorial, consenso, transparencia, consulta pública para la que estamos obligados en las normas obligatorias.

Hay casos de excepción, las normas voluntarias dice aquí en el 51-A que son voluntarias, salvo en los casos en que los particulares manifiesten que sus productos, procesos o servicios son conformes con las mismas, es decir que cumplen con la Norma Mexicana y hay varios ejemplos en donde productores, fabricantes de productos dicen, aún cuando esa norma sea voluntaria mencionan en su etiqueta que cumplen perfectamente bien con esa norma voluntaria, en ese momento para efectos de la Ley se les convierte a ellos en particular en obligatorio no a todos, es decir, vamos a suponer hay una norma de, un ejemplo rápido, los duraznos en almíbar, hay productores que dicen, cumplo con la NMX de la norma voluntaria de duraznos en almíbar, para él si es Herdez por ejemplo, se le hizo obligatoria, pero no para Del Monte o para algún otro producto. Esto es con el fin de evitar un engaño a los usuarios o consumidores de los bienes, actividades o servicios que se ostenten como cumplidores de normas técnicas y que se refieren principalmente a atributos de calidad sobre los mismos. Hay que tener mucho ojo en este tema de las normas voluntarias NMX, porque en la nueva Ley de la Procuraduría Federal del Consumidor, en el artículo 74 ya se establece claramente que la PROFECO en los operativos que haga de vigilancia de los productos que estén en el mercado, se puede apoyar en las Normas Mexicanas, aún cuando en la Ley Federal de Metrología tengan el carácter de voluntarias, se puede apoyar la PROFECO en las Normas Mexicanas, en las NMX de carácter voluntario para vigilar que no se esté engañando al consumidor respecto a la calidad, a la veracidad de la información que contienen las etiquetas.

El segundo supuesto es cuando en una NOM, en una norma obligatoria, el grupo de trabajo como ya lo expliqué hace un momento decide que alguna NMX pueda ser incorporada al cuerpo de la NOM y que hay consenso, que están de acuerdo todos ellos en eso, en ese momento esa NMX se convierte en obligatoria porque está referenciada en una NOM, puede estar referenciada todo el cuerpo de la norma de la NMX o puede simplemente estar señalado una parte de la NMX, lo que se señale en la NOM, automáticamente la

convierte en obligatoria; lo que sí vigilamos mucho en la Dirección General de Normas es en que no haya un abuso, en que las NMX se estén pasando al carril de las normas obligatorias, eso es lo que debemos de tener como autoridad de mucha vigilancia, bueno la transparencia es que el propio grupo de trabajo decide si la toma, para ya no trabajar más, si ya está hecho el trabajo, en una NMX nada más se referencía, entonces en ese sentido ese es el segundo supuesto en el que se convierte en obligatoria, eso está también en el artículo 51-A. También hablare un poquito del fundamento constitucional de las normas, y bueno nada más como repaso el artículo 25 de la Constitución, señala que la rectoría en el desarrollo económico nacional y la regulación y el fomento a las actividades de índole económico es una rectoría del Estado.

El artículo 1133 establece las facultades del Congreso, fracción X, Legislar en materia de Comercio, ahí está la prueba es de la Ley General sobre Metrología y Normalización, adoptar un sistema general de pesas y medidas que es el que se aplica en México y que está presente en la Norma 008 que es donde se señalan las medidas obligatorias que deben de estar presentes en las etiquetas, bueno pues hay facultades ya implícitas en la fracción 30 y el 131, la facultad exclusiva de la federación para reglamentar y prohibir la circulación en territorio nacional de toda clase de efectos, hay un solo antecedentes de un particular que se amparó sobre el tema de una norma, fue Herramientas Truper en el 98, el ponente fue Mariano Azuela y bueno, la tesis establece que la atribución concedida a la Dirección General de Normas en el Reglamento Interior de la Secretaría de Economía para expedir normas, Normas Obligatorias Mexicanas es legal y por lo tanto válido, es importante como se señala también ahí que nunca se ha cuestionado la facultad del Congreso para que a través de la Ley Federal de Metrología se de facultades a las Dependencias de la Administración Pública Federal, las 10 Secretarías de Estado que Normalizan para que tengan y expidan normas obligatorias.

Algunos ejemplos de etiquetado por ejemplo en la Norma 4 que es la de Textiles, ahí en una etiqueta de una pantimedia, ahí se señala claramente la talla por ejemplo, las instrucciones de cuidado a través de una serie de gráficas que ya están autorizadas a nivel internacional por la ISO es decir, ya es un trabajo internacional únicamente se adaptan, está el nombre o razón social del productor, de quién hizo la prenda, el país de origen hecho en México, está también la descripción de los insumos: 75% de polimedia, está la marca comercial que es muy importante, entonces ahí está la P A U TTA A 15

LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL FRENTE A LAS NORMAS OFICIALES MEXICANAS Y NORMAS MEXICANAS información que nos obliga la Norma 004 de Prendas Textiles En la siguiente está un aparato electrónico, que es la Norma 24 que es la información comercial de este tipo de aparatos, aquí está definido el nombre del producto, aspiradora inalámbrica.

La Norma 50 por ejemplo, que es la Norma de productos preenvasados pero que no sean alimentos, este es un rollo de película fotográfica, arriba está definido atómica que es el nombre o denominación genérica del producto, aquí está el contenido, es un rollo, es la indicación de cantidad, el nombre, la razón social este es un importador, es muy importante tener la información, quién es el responsable del producto , el vencimiento, la fecha de caducidad, país de origen, algunas advertencias de seguridad o de conservación del producto, dice consérvese en lugar seco y fresco y vienen las referencias al instructivo dice, vea instructivo al reverso de esta caja; la información a que tiene derecho el consumidor cuando está ante la presencia de un producto para que pueda definir su consumo.

ción del Lote, es muy importante lo del Lote que todos los industriales lo pongan y más en los alimentos porque si hay un peligro o después hay una queja o alguna demanda en el sentido de que le hizo daño el producto, bueno pues el fabricante identifica el Lote y puede saber en qué día se produjo, cuál fue la línea de envasado de producción, cuáles fueron los ingredientes y puede tener una trazabilidad para saber qué condiciones de empaque tuvieron esos productos en se momento, fecha de caducidad también la deben de tener, y finalmente la Norma 084, que es básicamente la Norma de Atún, que es muy vigilada por la PROFECO en cuaresma , pues también tiene lo mismo, la denominación del producto, el medio de cobertura es decir, viene en aceite, hay productos que vienen con cobertura agua, masa drenada, el contenido neto, o sea quitando aceite y agua es el contenido neto, identificación del lote nuevamente, lista de ingredientes, país de origen, fecha de consumo preferente.

Por mi parte es todo, esperando que esta información haya sido de su utilidad e interés y desde luego, poniéndome a sus órdenes en la Dirección General de Normas de la Secretaría de Economía. Gracias y buenas tardes.

Este es un alimento, es la Norma 51 los famosos alimentos rápidos, tiene la denominación del producto, la identifica-

C.P GUILAR ROMO C.P.. MIGUEL A AGUILAR ROMO..

Es Contador Público egresado de la Escuela Nacional Autónoma de Coahuila, es socio Director del Despacho de Asesoría Financiera Aguilar, Romo y Asociados, Director General del Grupo Fambe, S.A. de C:V., Tesorero Corporativo de la Compañía Vinícola del Vergel, Tesorero y Consejero de la Cámara de Comercio en Torreón, Consejero Regional de Seguridad en el Municipio de Torreón y a partir del 1º. de febrero de 2001 y hasta la fecha, es Director General de Normas de la Secretaría de Economía.

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LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL FRENTE A LAS NORMAS OFICIALES MEXICANAS Y NORMAS MEXICANAS LIC. TURENNA RAMÍREZ ORTÍZ. Gracias por permitirme compartir con ustedes algunas ideas de lo que es la normalización en México, después de esta interesante y elocuente ponencia del Director General de Normas, quisiera sincronizarme con el C.P. Aguilar y exponerles un poco más a detalle, cuál es el proceso de elaboración de las Normas Oficiales Mexicanas, la importancia de participar en la negociación de las mismas, el giro que ha tomado la aplicación de las Normas Mexicanas que como lo mencionaron anteriormente son de naturaleza voluntaria, algunos aspectos de constitucionalidad, sin intención de entrar en debate con las autoridades, es únicamente nuestro punto de vista y finalmente hacer mención de cómo algunos sectores han optado por utilizar las Normas Oficiales Mexicanas como instrumentos de protección a la industria nacional y como obstáculos técnicos al comercio.

Hemos visto que mediante el proceso de normalización se regulan todas las actividades de los sectores tanto público como privado para elaborar todas las especificaciones en materia de salud, medio ambiente, seguridad al usuario, información comercial entre otras, y a través de este proceso se establecen la terminología, especificaciones o pruebas aplicables correspondientes a un determinado producto, proceso o servicio. Conocemos que este proceso se lleva a cabo mediante la elaboración y difusión a nivel nacional de las Normas Oficiales Mexicanas y de las Normas Mexicanas.

Las Normas Oficiales Mexicanas como lo mencionó el C.P. Aguilar, son esta regulación técnica de carácter obligatorio que todos los productos procesos o servicios deben de cumplir en territorio nacional y sus objetivos principales regulados en el artículo 40, son establecer las características y especificaciones que estos productos deban de contener y asimismo brindar una protección al usuario cuando estos productos representen un riesgo a su salud o a su integridad física.

De igual forma debemos recordar que las Normas Oficiales Mexicanas deben de informar al consumidor, ese es su objetivo principal y lo quiero reiterar porque más adelante vamos a platicar de cómo se ha trasgiversado este objetivo para otro tipo de conceptos que en nuestra opinión han sido abusados por autoridades y por sectores. Por otro lado la Norma Mexicana sabemos que su naturaleza es voluntaria, sabemos que prácticamente regula aspectos de calidad y que sí en algunas ocasiones se puede hacer obligatoria siempre y cuando esta norma esté referenciada en una Norma Oficial Mexicana, sin embargo estas Normas Mexicanas han tomado un carácter bastante interesante hoy en día por las reformas a la Ley Federal de Protección al Consumidor y, por el abuso que se ha tenido a este respecto.

Por razones de interés jurídico me voy a referir a la elaboración de Normas Oficiales Mexicanas, ya que las NMX como conocemos a las Normas Mexicanas, tienen un proceso muy similar pero mucho menos complicado y más expedito que el de una Norma Oficial Mexicana. Ya vimos que las dependencias de gobierno como la Secretaría de Salud, de Economía, Comunicaciones y Transportes, Energía entre otras de las 10 que mencionaba Miguel Aguilar, elaboran los anteproyectos de Normas Oficiales Mexicanas, esta elaboración incluye evidentemente la participación de todos los sectores interesados en el tema a normalizar y esta normalización no se da de manera improvisada sino que se tiene que identificar en el Programa Nacional de Normalización que la Dirección General de Normas expide anualmente para evaluar los temas que se van a normalizar; en el supuesto de que este anteproyecto sea regulado por la Secretaría de Economía, la Dirección General de Normas va a convocar a todos los fabricantes, importadores, instituciones de educación superior para que participen en estas negociaciones y a su vez la Dirección tiene la obligación de presentar una Manifestación de Impacto Regulatorio, que va a tomar un papel sumamente importante sobre todo al final de las negociaciones porque esta Manifestación tiene que tener forzosamente una relación costo-beneficio de la cual hablaremos posteriormente.

En la etapa de negociación de un anteproyecto de Norma Oficial Mexicana, se empiezan a vislumbrar las posiciones de cada sector, se empiezan a hacer alianzas, identificas a tus opositores en fin, empieza el juego de la negociación y es importante recordar que para llegar a un acuerdo tanto en esta etapa como en la etapa de la revisión del proyecto, estos acuerdos deben de ser tomados por un consenso, el grupo de trabajo específicamente diseñado y preparado para revisar un tema en particular, el consenso no necesariamente significa unanimidad, esto es algo que ha sido discutido en la historia de la normalización porque muchas veces se malentendía que para poder llegar a un acuerdo había que consensar y para consensar todos teníamos que tener la misma idea y eso está un poquito complicado sobre todo en temas muy debatibles como las Normas por ejemplo de información en Productos Textiles, entonces el consenso es definido por la Norma ISO, IEC, GAIL 2-1996, como el acuerdo general caracterizado por la ausencia de oposición sustentable respecto a temas importantes en una negociación, tomando en cuenta desde luego todas las opiniones de las partes, es decir si existe una posición que no tiene un sustento digamos comercial y jurídico interesante, no interesante sino sostenible, simple y sencillamente esa opinión a pesar de que se opongan, finalmente tienen que ceder P A U TTA A 17

LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL FRENTE A LAS NORMAS OFICIALES MEXICANAS Y NORMAS MEXICANAS porque no tienen como seguir defendiendo su causa. No obstante lo anterior en algunas negociaciones en las que hemos participado se sigue confundiendo esta palabrita de lo que es consenso, y que si yo no estoy de acuerdo pues te friegas porque no te voy a aceptar lo que tú me estás proponiendo pero hay que reconocer que gracias a la acertada participación de la actual Dirección General de Normas, ellos han tenido a bien reflexionar en este tema y se ha procurado que se lleguen a los acuerdos, a los que sea necesarios y que de alguna manera se resuelvan estos puntos antes de llegar al Comité Consultivo Nacional, que este Comité sabemos que está integrado por diferentes sectores tanto de la industria como del gobierno, pero cuando no hay un acuerdo, es decir cuando no se consensan que generalmente son los temas más importantes, estos se llevan al Comité Consultivo Nacional correspondiente y éste insisto, integrado por sectores que nada tienen que ver con el tema que se está discutiendo van a votar y por mayoría se decidirá si una postura se adopta o se elimina y desde nuestro punto de vista esto ha sido un tanto ineficiente a pesar de que está contemplado en la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, se nos hace ilógico que sectores que no tienen nada que ver con la materia tengan que decidir el rumbo que va a tomar una Norma Oficial Mexicana que ya sabemos que es de observancia obligatoria.

En este sentido también la Dirección General de Normas ha participado y a procurado que estos acuerdos se tomen antes de llegar a este punto, antes de llegar al Comité porque se ha reconocido que realmente estas participaciones y esta mayoría de votos no va a definir el rumbo de una norma de manera correcta. Vamos a suponer que finalmente el anteproyecto se llegue a concluir y ya todos estemos de acuerdo y se firma y se publica íntegramente en el Diario Oficial de la Federación como proyecto ahora de Norma Oficial Mexicana, contamos a partir de ese momento con 60 días naturales para emitir todos los comentarios relativos al proyecto de Norma Oficial Mexicana.

Generalmente en el anteproyecto todo mundo nos llegamos a poner de acuerdo porque como sabemos que todavía existe otro paso, hay sectores que dicen: bueno, ya vamos a decirles que sí y total de todos modos vamos a poder emitir comentarios aunque sean los mismos y con los mismos argumentos, que realmente en ocasiones esto ha sido bastante frustrante. Sin embargo, por esto es, que el término de las reuniones es muy variable porque dependerá de la complejidad del tema que estemos discutiendo, de las posturas que cada sector insista en adoptar y finalmente en los acuerdos en que se llegue en el grupo de trabajo respecto a los sectores participantes y cuando hablamos de sectores participantes nos estamos refiriendo a los sectores que tengan interés jurídico como lo indica la Ley, en otras palabras nosotros no

estamos de acuerdo en que sectores que sin duda tienen intereses económicos pero exclusivamente económicos, participen en estas negociaciones con el ámbito de definir posturas y tomar decisiones, estamos de acuerdo en que ellos participen para aportar ideas, para enriquecer la norma pero no para entorpecerla.

Tenemos un caso muy específico respecto a las Normas Oficiales Mexicanas que regulan la seguridad de los usuarios, por ejemplo en productos electrónicos, en donde los laboratorios de prueba que también son curiosamente organismos de certificación, es decir como su nombre lo indica, quienes certifican el cumplimiento de esta Norma, participan intentando proponer requisitos excesivos, abarcar un universo de productos que evidentemente desde nuestro punto de vista les va a representar un mayor negocio a ellos pero que sin duda alguna se han dedicado en lugar de enriquecer la norma, a obstaculizarla.

Este tipo de actividades no las podemos en este momento evitar, sin embargo sí se ha tomado la conciencia de que si no eres un sector que tengas interés jurídico en esta norma, entonces propón, te escuchamos, sin embargo no intentes definir posturas porque no estás legalmente autorizado para hacerlo. En otro tipo de normas existen sectores que quieren utilizar a estas NOMS como instrumentos de control y restricción a las importaciones, es decir, como instrumentos legales tendientes a “proteger a la industria nacional”, lo pongo entre comillas porque es absurdo y la historia lo ha comprobado que las Normas Oficiales Mexicanas, restrictivas a la importación sean de hecho una protección a la industria nacional, es decir no se han dado cuenta que estas restricciones no van a impedir la importación legítima de productos, tampoco a la ilegítima, pero esa es otra historia, tal vez ellos pretendan seguirse apoyando en políticas de proteccionismo que ya se terminaron desde hace varias décadas y que no se han dado cuenta que esto es un efecto bumerang para ellos, porque curiosamente los productores legales y los productores competitivos tienen que importar diversos insumos, materiales y demás de diversos países, entonces ellos al no contar con la infraestructura económica que cuentan diversas compañías transnacionales, evidentemente los deja fuera del mercado, es decir a quienes más les afecta este tipo de restricciones que son costosas e innecesarias, es a ellos. Estas restricciones como lo mencionaba el C.P. Aguilar muchas veces se han convertido en obstáculos técnicos al comercio, prohibido por el Acuerdo de Marrakesh que crea la Organización Mundial de Comercio, es decir tú tienes que tratar, darle un trato igual tanto al producto y al productor nacional como a los importadores y en este caso en algunas ocasiones no se hacen. México como parte de la OMC, tiene que cumplir con estos acuerdos y la verdad es que no sé por qué no se ha discutido en P A U TTA A 18

LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL FRENTE A LAS NORMAS OFICIALES MEXICANAS Y NORMAS MEXICANAS este foro pero lo que sí podemos aseverar es que es intención de los importadores y productores nacionales competitivos, el eliminar los requisitos tan excesivos y onerosos que se exigen en algunas Normas Oficiales Mexicanas ya que realmente obstruyen el comercio de mercancías a nuestro país.

Por qué decimos que obstruyen el comercio? Porque debemos de recordar que las Normas Oficiales Mexicanas también son consideradas por la Ley de Comercio Exterior como restricciones o regulaciones no arancelarias, se deben de cumplir en algunos casos en el punto de entrada al país y en el punto de su salida, es decir antes de la importación y antes de la exportación y al tener requisitos excesivos para la importación qué es lo que se provoca?, provoca que tengas que etiquetar de origen, que tengas que invertir en ocasiones no sólo miles, sino millones de dólares en etiquetar fuera de México, contratar personal extranjero que evidentemente va a ser mucho más caro que contratar personal nacional para hacer este tipo de procedimientos, tener que comprar equipos costosos, implementar en algunas ocasiones operaciones logísticas muy complicadas que te permitirán etiquetar en México, sin embargo con una inversión que no tendría que ser. Debemos recordar como lo comenté en un inicio, la relación costo-beneficio que deben de guardar las Normas Oficiales Mexicanas, esto es, que el beneficio que esté obteniendo el consumidor por la norma que ha sido expedida, publicada y hecha obligatoria a nivel nacional, tenga también un costo proporcional, es decir que el beneficio sea igual al costo, pero cuando el costo supera al beneficio, estamos en presencia de una Norma Oficial Mexicana completamente ineficiente que lo único que va a provocar es que haya mucha inconformidad por parte de algunos sectores y que incluso se restrinjan las operaciones de Comercio Exterior en México. La autoridad Aduanera en este sentido ha implementado diversos, vamos a ponerle políticas de control a las importaciones, utilizando las Normas Oficiales Mexicanas, incluso en algunas ocasiones como un instrumento que les va a ayudar a cuestionar el origen de una mercancía es decir, le están dando a una etiqueta un trato igual o superior a un Certificado de Origen, lo cual

desde nuestro punto de vista es aberrante, porque si al que te esta imprimiendo las etiquetas en lugar de ponerle Malasia le puso China olvídate, no vas a entrar absolutamente nunca aunque tu Certificado de Origen diga otro país, es decir están tratando de utilizar a un instrumento que tiene la única intención y único objetivo de informar al consumidor como medidas de control aduanero y la falta de visión entre este objetivo con la Norma Oficial Mexicana nos han causado muchos problemas en la práctica, por eso es muy importante, que entendamos que la importancia de participar en estos procedimientos de elaboración es vital para sus negocios.

Por último, otra problemática que hemos tenido que afrontar es la inclusión de Normas Mexicanas en el texto de Normas Oficiales Mexicanas, como lo comentaban anteriormente, cuando en una Norma Oficial Mexicana de carácter obligatorio se hace referencia a una Norma Mexicana, ya sea la totalidad de la Norma Mexicana o ciertos puntos específicos, estos se vuelven obligatorios, entonces qué quiere decir que una Norma Mexicana a pesar de su naturaleza voluntaria tendrá que ser cumplida por el fabricante o por el importador. Una Norma Oficial Mexicana de alguna manera tiene la intención de regular todos los requisitos y establecer todos los métodos de prueba, para que de manera voluntaria sean cumplidos por los fabricantes e importadores de manera clara y práctica. Sin embargo, una Norma Mexicana es obligatoria cuando el fabricante o importador de que se trate manifiesta dar cumplimiento a su contenido, o bien como lo manifesté con anterioridad, cuando en una Norma Oficial Mexicana de carácter obligatorio se hace referencia a una Norma Mexicana, ya sea la totalidad de la Norma Mexicana o ciertos puntos específicos, estos se vuelven obligatorios.

Me quiero despedir, no sin antes reconocer ante este foro el esfuerzo diario de la Dirección General de Normas de la Secretaría de Economía, para lograr el correcto funcionamiento del proceso de elaboración de las Normas Oficiales Mexicanas, aprovechando además para invitar a todos Ustedes a participar en dichos procesos, con el fin de enriquecer el contenido de dichas Normas Oficiales Mexicanas.

LIC. TURENNA RAMÍREZ ORTÍZ. Es licenciada en Derecho con especialidad en Derecho Internacional, mención honorífica otorgada por la UTLA Puebla, estudió la especialidad en aspectos jurídicos del Comercio Exterior, ha trabajado en el Honorable Congreso de los Estados Unidos de América en Washington, asistente legal de diversos asuntos relativos al Comercio Exterior entre México y Estados Unidos de América en la oficina del Congresista Demócrata por el Estado de Texas Eligio Kika de la Garza, es asociada en la firma de abogados Basham, Ringe y Correa, ha participado como oradora principal en el Décimo Aniversario del Tratado de Libre Comercio con América del Norte.

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Seminario: “La Publicidad e Información Comercial frente al Consumidor ráctica Consumidor,, PPráctica Comercial y Nuevo Marco Jurídico” LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL, ESPECIAL ÉNFASIS EN LO QUE RESPECTA A LA MATERIA DE SALUD Lic. Luis Alfonso Caso González Lic. Luis René González Duarte Lic. Gerardo García-Téllez Mayoral

LIC. ALFONSO CASO GONZÁLEZ.

El tema es Publicidad sin embargo, empezaré hablando sobre que les platique también qué es la Comisión Federal Para la Protección Contra Riesgos Sanitarios?, ¿cómo nace?, ¿cuáles son sus objetivos? y ¿cuáles son los alcances de su intervención?, voy a empezar por este punto: Esto nace como una iniciativa del Presidente de la República, se publica un decreto el 5 de Julio de 2001, posteriormente la Ley General de Salud modifica el art. 17 Bis., recoge esta iniciativa del Sr. Presidente y se publica el 30 de Junio del 2003, lo que es actualmente la Comisión Federal Para la Protección Contra Riesgos Sanitarios.

Esta Comisión tiene una misión importante, en el país en virtud de varias razones, por un lado estamos viviendo los problemas de seguridad que si los hubiéramos prevenido hace treinta años no habrían llegado a los niveles que tenemos, los problemas de seguridad en materia de productos y servicios si no se protegen o se empiezan a proteger en forma contundente al día de hoy, vamos a tener dentro de veinte años manifestaciones porque no podemos tomar agua, porque no podemos consumir un alimento que no tengamos la certeza que sea absolutamente sano, ya empezamos a ver esos problemas en muchos casos, aquí es una reunión rara normalmente ya son botellitas de agua y esto es muestra de que ya se empieza a tener desconfianza del agua que consumimos, esta es una seguridad que está la Comisión Federal para la Protección Contra Riesgos Sanitarios obligada a proporcionar a la población.

La misión por lo tanto que tenemos en la Comisión, es proteger a la población contra riesgos sanitarios, la visión es lograr una sociedad sana debidamente protegida, los objetivos son dar debida protección a la población en la materia, coadyuvar a mejorar la competitividad de las empresas para insertarlas en los flujos de Comercio Exterior y proteger a la Planta Productiva Nacional de la competencia desleal.

Aquí el segundo punto posiblemente para ustedes sea un poco raro, sin embargo son muchas las acciones que tiene la Comisión ante organizaciones de otros países para lograr que se acepten los productos mexicanos.

Cada una de estas intervenciones requiere por parte del país destino de los productos, una certificación por parte de la Comisión de que estos productos son sanos, sobre todo en temas muy específicos, por ejemplo moluscos vivalos que se acaba de abrir la frontera después de una larga negociación con la FDA y se abrió la frontera para los moluscos vivalos de ciertos estados de la República lo que representa un importante ingreso para el país, esto así se da en muchos productos por eso ponemos como objetivo el coadyuvar la competitividad de las empresas para insertarlas en flujos del Comercio Exterior y por último proteger a la Planta Productiva Nacional de la competencia desleal.

Las industrias que nosotros regulamos son propiamente todas, aquí cito algunas: cervecera, alcoholera, azucarera, bebidas procesadas y embotelladas, farmacéutica, hulera, en fin. El Consejo Consultivo Mixto de la Comisión está integrado por más de sesenta presidentes de Cámaras y Asociaciones que es en donde se analiza la problemática específica por cada una de las industrias.

El ámbito de competencia por lo tanto es la producción, comercialización, exportación, importación y publicidad por una lado de medicamentos y tecnologías para la salud, lo que son aparatos y dispositivos medicamentos, tejidos (entre ellos sangre), trasplantes, servicios de salud, sustancias tóxicas o peligrosas lo que son fertilizantes, plagicidas, precursores químicos, químicos esenciales, por lo que se refiere a otros productos lo que son alimentos, bebidas alcohólicas y no alcohólicas, perfumería y belleza, tabaco y bio-tecnología.

En coordinación con la Secretaría del Trabajo tenemos la responsabilidad que había sido propiamente olvidada por

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LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL, ESPECIAL ÉNFASIS EN LO QUE RESPECTA A LA MATERIA DE SALUD parte de la Secretaría de Salud en materia de salud, ocupación que se ha retomado en coordinación con la Secretaría del Trabajo, lo mismo que riesgos derivados de factores ambientales que son cuando es un riesgo a la salud de la población atribución y facultad de la Comisión y saneamiento básico que esto se lleva a cabo en coordinación principalmente con los señores presidentes municipales por lo que se refiere a rastros, basura, etc.

La estructura de la Comisión está por procesos, en donde partimos de lo que es la evidencia y el manejo de un riesgo sanitario y ahí se determina si se toman acciones de fomento sanitario o en materia de regulación sanitaria o autorizaciones sanitarias, aquí esto por qué?, Porque en México vivimos tres Méxicos distintos en materia de salud, tenemos problemas en 25 billones de los mexicanos que son producto del rezago, que viven como nosotros vivíamos hace 100 años, que tienen problemas sanitarios que no son motivo de regulación sanitaria sino de fomento sanitario.

Voy a citar un ejemplo: hay alrededor de dos millones de casas todavía en el país que cocinan con leña, en estas casas se vive con niveles de imecas peores que el peor día de la ciudad de México, esto le resta a esta población entre 10 y 15 años de vida real, lo respiran todos los días desgraciadamente la población más vulnerable, los menores que son los que están mas tiempo en el día y en el campo mexicano todavía en una buena medida las mujeres, esto no podemos llegar con acciones regulatorias sin multar al papá sino tenemos que tomar acciones de fomento sanitario, así como este hay muchos problemas de rezago sanitario. Por otro lado tenemos lo que vivimos todos nosotros que no solo estamos denominando como una cobertura básica en materia de salud pero también tenemos ya los problemas derivados de la modernidad como son los casos de si nos hace o no nos hace daño el uso del celular o bien hablamos ya de genoma humano, que son problemas del desarrollo, problemas de salud derivados del desarrollo de los trasgénicos, tenemos que abordar los tres y para los tres son estrategias distintas, entonces partimos de lo que es la evidencia de manejo de riesgo y con base en la evidencia del riesgo sanitario.

Todo lo que es el área de verificación y sanción controlan al LPQ que es lo que ustedes conocen como el Laboratorio Nacional de Salud Pública y los terceros autorizados y por supuesto lo que sería el equivalente a la Oficialía Mayor que es la Secretaría General Administrativa, todo esto apoyado en una Coordinación General Jurídica y una Coordinación del Sistema Federal Sanitario que está integrado por todas las áreas de regulación sanitaria de todo el país que dependen de las Secretarías de Salud de cada uno de los Estados.

Ese sería un marco general de lo que es la Comisión Federal, voy a entrar al tema específico de Regulación y Control Sanitario de la Publicidad. ¿Qué pretendemos?, ¿Por qué se debe regular la publicidad desde un punto de vista de salud? Proteger a la población contra riesgos sanitarios derivados de la exposición de mensajes que promuevan cualquiera de estas 4 cosas; un producto de riesgo, es decir que el producto en sí mismo cause un riesgo a la población; el uso o consumo inadecuado de un producto ya no es el producto en sí mismo sino el uso que se le da al producto, un servicio de salud vinculado a prácticas riesgosas o hábitos y conductas relacionadas con riesgos sanitarios, principalmente en población vulnerable.

En síntesis lo que se pretende es evitar información engañosa, falsa o desorientadora que ponga en riesgo real o potencial a la población.

Voy a citar un ejemplo de cada uno de estos 4 que cité: Un producto de riesgo.- por ejemplo lo que se llaman los productos frontera en otras partes del mundo, aquí los estamos ya empezando a conocer como productos milagro, estos cuando sea por su composición apartir de sustancias no permitidas, por su composición en sí mismos, o el tabaco, que es la primera causa prevenible de enfermedad y muerte, edad temprana de inicio en su consumo o elevado gasto para el Sistema Nacional de Salud, esto es todo lo que provoca pero el producto en sí mismo.

Si fuera por función del uso o consumo inadecuado de un producto serían por ejemplo también los productos milagro, pero aquí ya no es el producto en sí mismo, sino por las características con las que se publicita, que se le dan cualidades terapéuticas, se presenta como un producto curativo, preventivo, rehabilitatorio, estimulante que no corresponde a la realidad de lo demostrado científicamente o de las evidencias técnicas demostradas ante la Secretaría de Salud, aquí también por ejemplo productos innovadores como ahora están de moda las bebidas carbonatadas o los que están llamando bebidas energizantes que no son por cierto, aquí hay muchos ejemplos que ustedes ven todos los días en televisión de la problemática que se produce con esto como son la pérdida de peso, transtornos digestivos, hasta te crece el pelo y crecen las uñas.

Otro ejemplo de este mismo caso, sería por ejemplo bebidas alcohólicas si se llegara por conducto de la publicidad a promover el consumo inmoderado o medicamentos de venta restringida en donde se esté promoviendo por conducto de la publicidad o por medio de la publicidad la automedicación, esto va desde inclusive el mismo nombre P A U TTA A 21

LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL, ESPECIAL ÉNFASIS EN LO QUE RESPECTA A LA MATERIA DE SALUD del producto en donde en el nombre no se le pueden atribuir cualidades terapéuticas Tercero.- serían los servicios de salud vinculados a prácticas riesgosas, aquí en clínicas o consultorios en donde se publicitan tratamientos, procedimientos o métodos no comprobados ante la Secretaría de Salud orientados a la cura de enfermedades, a la mejora de apariencia física y a otras muchas.

Y por último, lo que son hábitos y conductas nocivas a población vulnerable regreso con los productos milagro que es un ejemplo muy claro al enfatizar el beneficio de su producto para la salud en detrimento de consultar al médico.

Si el producto milagro muchas veces no hace daño en sí mismo sino lo que provoca el daño está en que se deja de acudir al médico, algunos de estos productos lo que hacen es que inhiben síntomas y lo que provoca es que la gente se sienta bien un tiempo, como no está teniendo síntomas en el momento en que llega al médico ya llega en condiciones desastrosas. Bebidas alcohólicas en este caso sería al promover el consumo inmoderado o al dirigir la publicidad a menores de edad, con la creatividad que tienen los creativos que además se las reconozco en donde se está llevando a la población a riesgos sanitarios por medio de la publicidad.

En esto hay corresponsabilidades, no son nada más los productores, hay corresponsabilidades de los anunciantes, agencias de publicidad y medios de difusión que menciona el artículo 305 de la Ley General de Salud que se ajustarán a lo que marcan las disposiciones legales aplicables y aquí el artículo 77 del Reglamento y el 78 del Reglamento de la Ley General de Salud producida establece que las agencias de publicidad deberán apegarse a los términos de la autorización o del aviso en su caso para la elaboración de los materiales publicitarios y los medios de difusión se asegurarán de que la publicidad que transmiten cuente con la autorización sanitaria o se haya presentado aviso ante la Secretaría de Salud según sea el caso, esto está establecido en el Reglamento de la Ley General sobre Materia de Publicidad, el problema que se ha suscitado en materia de publicidad lo fundamental es que se toman partes de la reglamentación para engañar a las televisoras o engañar a las radiodifusoras esto es, doy de alta un producto como alimento, por lo tanto puedo demostrar que ya tiene un registro ante la Secretaría de Salud sin embargo lo publicito como otra cosa, las televisoras y las radiodifusoras ven que tiene un registro y tiene inclusive una autorización dada por la Secretaría de Salud y lo dejan pasar.

Esto lo hemos venido trabajando con Televisa y con TV Azteca, así como con las televisoras por cable y hemos llegado a algunos acuerdos específicos, además de las tiendas que

distribuyen estos productos, aquí la problemática real está en que las multas que podemos nosotros imponer para estos fabricantes son un mero costo de operación, no les importa que les estemos nosotros fijando multas porque las utilidades que obtienen son mucho mayores que lo que pueden representar, inclusive después de juicio que a lo mejor le estamos cobrando la multa después de un año, año y medio después.

Aquí por eso la Secretaría de Salud ha tomado otras medidas, en donde ya por lo menos logramos que las empresas se acercaran a nosotros yo espero ya tener firmado un convenio la semana entrante con la principal de estas empresas porque estamos ya asegurando el producto en donde esté, derivado de la publicidad se justifica, se tipifica el riesgo sanitario y con base en esto estamos procediendo, no solo a asegurar los productos, sino a asegurar inclusive los lugares en donde están concentradas las líneas telefónicas que se llaman Call Center, estamos asegurando ya los productos en todo el país, vamos con mucha más energía a asegurar los centros de telefonía y por último estamos acordando con las empresas distribuidoras que les haremos saber qué productos son riesgosos para la salud ya sea porque son en sí mismos o por su publicidad y ellos los retirarán del mercado en un término de 15 días .

Cómo hemos logrado controlar la publicidad en México?.

Hace un par de años teníamos tres problemas fundamentales en materia de publicidad, uno del tabaco, otro era del alcohol y un tercero lo que son productos milagro. En materia del tabaco se llegó a un acuerdo con las tabacaleras y de hecho ya no hay publicidad en radio y televisión de tabaco, se nos empieza ya un poco a olvidar el vaquero desde hace ya un poco más de año y medio.

Segundo término con la industria alcoholera, aquí tenemos que tener claro que son dos productos muy distintos, aunque siempre que se habla de tabaco se habla de alcohol, no sé por qué en las reglamentaciones también son productos totalmente distintos uno sí nos hace daño desde el primero y el otro inclusive conozco muchos médicos que nos recomiendan tomar inclusive una copa al día, no acumular más de 15 días en una noche, pero sí tomar una copa diario, inclusive es sano para la salud.

Y aquí que los tratamientos en materia de salud tienen que ser distintos. Con la industria de vinos y licores establecimos un acuerdo que ha dado un excelente resultado que fue el primer Convenio de autorregulación publicitaria que se firma en México.

En qué consisten estos Convenios de Autorregulación Publicitaria, se basan en los códigos de ética que elabora la P A U TTA A 22

LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL, ESPECIAL ÉNFASIS EN LO QUE RESPECTA A LA MATERIA DE SALUD propia industria, la agrupación elabora un código de ética publicitaria, nosotros le creemos a ese código de ética en donde obviamente se establece que cumplirán con todo el marco legal y cumplirán con su responsabilidad social, le creemos a esto y lo que procedemos es a su publicidad, está autorizada de antemano, antes eran procesos largos de revisión, ahora en el momento que presentan su solicitud de autorización en ese mismo momento en la misma ventanilla queda autorizada su publicidad.

Aquí nos podrían meter muchos goles, porque ya contaban con una autorización ya dada, se estableció un Comité de Análisis Publicitario en donde hay igual número de partes por parte del sector privado y del sector público, nosotros participamos el que preside este Comité y ahí se valora lo que está saliendo al aire. Si una empresa se brincó las trancas y está saliendo más allá, le decimos paga tu multa, no tiene derecho de irse a juicio, el irse a juicio sería estar denunciando el convenio, paga su multa y le decimos: llevas una, a la segunda que suceda es una empresa que no es capaz de autorregularse y se regresa al esquema anterior.

Esto nos ha dado un magnífico resultado, ya está regulada la publicidad de alcohol en el país, ya se respetan los horarios, ya no son dirigida a menores y créanme que tienen ellos una verificación muchísimo más estricta que la que teníamos nosotros en la Secretaría de Salud.

Aquí los beneficios fundamentales que tienen la industria, es la autorización de publicidad en forma inmediata, por otro lado inclusive les ofrecemos que puede haber preverificación porque siempre trabajan en un Border Line, siempre trabajan en la frontera entre lo posible y lo imposible, entre lo

que sí se puede y no se puede, entonces esta preverificación se hace para que ellos tengan la certeza de que no van a ser acusados en el Comité, si no tienen autorización anterior, con base en eso ya lo tienen en forma inmediata cuando ellos así lo consideren.

Por ultimo, quiero comentarles que va a empezar el proceso de revisión del Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Publicidad, ojalá podamos contar con el apoyo de todos ustedes, queremos que sea un Reglamento conceptual y no un Reglamento como está actualmente, porque competir en Reglamentación contra creativos es muy difícil; los contadores son también muy creativos y lo ven ustedes en la ley fiscal, todavía no acaba de salir y ya se tienen algunos elementos de vacíos legales específicos. Los creativos eso hacen todo el día, entonces si nosotros decimos que está prohibido tomar la botella con la mano, entonces lo sacan en una charola y les decimos que no puede ser con charola y nos lo sacan en un avión, no sería posible regular la publicidad de forma específica, la tenemos que regular en función conceptual. Por ejemplo, tratándose de bebidas alcohólicas no queremos que se publicite el consumo en exceso, ni que se promueva a menores y queremos que se respete la abstinencia, esos son los tres conceptos que debe cumplir la publicidad de bebidas alcohólicas.

No quiero despedirme sin agradecerles su tiempo y la muestra de interés que con esta audiencia nos han mostrado el día de hoy, aprovechando para invitarlos a colaborar junto con la Secretaría de Salud para el proceso de revision de su reglamento en material de publicidad, pues estoy seguro que sus aportaciones non serán de mucha utilidad. Gracias.

LIC. ALFONSO CASO GONZÁLEZ. Licenciado en Derecho, egresado de la UNAM, ha ocupado diversos cargos en los sectores público y privado entre los que destacan Director de Administración y Director General de Centros de Integración Juvenil, Director General de Recursos Humanos de la Secretaría de Agricultura de Recursos Hidráulicos, ha sido Director Ejecutivo de Recursos Humanos en el Banco Mexicano Somex, también ha sido Coordinador General de Asesores del Subsecretario de Previsión Social, también ha sido Director General de Equidad de Género y de Vinculación Social en la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, Subprocurador General de Asuntos Foráneos y Procurador General en la Procuraduría Federal de la Defensa del Trabajo, también fue Director General Adscrito a la oficina del Secretario de la Contraloría y Desarrollo Administrativo y Director General de Control Sanitario de la Publicidad en la Secretaría de Salud, actualmente ocupa el cargo de Comisionado de Fomento Sanitario y es miembro del Patronato Nacional de Centros de Integración Juvenil.

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LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL, ESPECIAL ÉNFASIS EN LO QUE RESPECTA A LA MATERIA DE SALUD LIC. LUIS RENÉ GONZÁLEZ DUARTE. Tal y como lo manifestó el Lic. Antonio Caso, a nosotros nos toca poner especial énfasis en materia de Publicidad, sobre todo en aquellos productos que competen al Sector Salud, estamos hablando de alimentos, bebidas, medicamentos, artículos de perfumería, belleza, aseo, aparatos y equipos médicos, etc. En este tipo de foros y en éste específicamente, creo que va a haber criterios probablemente antagónicos entre sí, dado a la calidad de los expositores, aquí tenemos dos funcionarios de lujo que es el Lic. Caso y el C.P. Aguilar y por otra parte tenemos juristas y tenemos comercializadores o publicistas, quienes enfrentan una serie de disposiciones jurídicas vistos desde diferentes ángulos.

Cuando hablamos de productos que son de la competencia de la Secretaría de Salud vemos que contamos con una Ley General de Salud y contamos con un Reglamento de Publicidad, a mí me gustaba mucho más el sistema anterior en donde todos los permisos publicitarios requerían de un permiso para poderlos comercializar. Hoy por hoy tenemos un filamento muy delgado entre lo que es un aviso y lo que es un permiso, cuando damos el aviso existe el riesgo y el temor de que una vez elaborado el comercial en televisión, en cine, en radio o en donde sea podría ser objetado por la autoridad, es decir, este tipo de autorregulación a mí me da miedo porque estos anuncios por lo general son muy costosos.

Cuando existía el permiso por parte de la Secretaría de Salud para elaborar ese tipo de comerciales, teníamos la certeza de que ya estábamos autorizados por la Secretaría y que no habría otra autoridad que pudiera en un momento dado objetarnos nuestra comercialización.

Este tipo de bienes y servicios deberían estar regulados única y exclusivamente por la Secretaría de Salud pues no, resulta que hay una serie de disposiciones adicionales a las cuales hay que atender como lo es la Ley de Propiedad Industrial evidentemente por el concepto de marcas, las Normas Oficiales, que es el tema que se trató anteriormente de la NOM 051, etc, la Ley de Radio y Televisión, la Ley de Imprenta y hoy por hoy, las modificaciones a la Ley Federal de Protección al Consumidor, modificaciones que vienen muy ambiciosas de tal manera que con todos estos conceptos tenemos que los publicistas se quejan de que existen una serie de ordenamientos jurídicos y por ende, una serie de autoridades a las que habrá que atender, entre más disposiciones jurídicas hay, más autoridades intervienen en el proceso y más criterios por parte de las autoridades que no siempre concuerda, de tal manera que los publicistas se quejan porque ellos no son abogados y los legisladores y los

abogados se quejan de que los publicistas no siempre obedecen todas las disposiciones jurídicas a las que deberán de atenerse.

“En este especial aspecto las autoridades estamos muy bien coordinadas para resolver los problemas.” Yo quisiera diferir un poquito con él porque no en todos los casos las autoridades están debidamente coordinadas y no todas las disposiciones jurídicas que he enunciado están debidamente amalgamadas, de tal manera que de repente yo cumplo con lo que establece el Reglamento de Publicidad o de la Ley General de Salud pero me está faltado un punto, un aspecto en etiquetado, lo que establece la NOM-051, o la Ley de Propiedad Industrial en un mismo aspecto o en un mismo contexto.

Diferencia de criterios por parte de la autoridad, de repente la Secretaría de Salud me exige que yo cumpla con determinados aspectos y resulta que después tengo que ir a la PROFECO a ver si la autoridad correspondiente tiene el mismo criterio o me va a exigir que modifique mi anuncio o que le agregue o que le quite, de tal manera que no existe una verdadera comunión en ese tipo de criterios.

Otra situación preocupante, en ocasiones estas modificaciones a la Ley no siempre son positivas, recuerdo que en el Código Sanitario teníamos el artículo 6º, que nos señalaba que el simple enunciamiento de la marca de un producto no constituía una publicidad, con ese artículo estaba yo perfectamente salvado de cualquier circunstancia. Hoy en dia tenemos por ejemplo una diferencia de lo que es patrocinio, el cual se entiende o se define como el respaldo económico otorgado para la promoción de una persona física o moral o para la realización de una actividad cultural o evento.

El patrocinio precisamente en la propia Ley se separa de lo que es una publicidad propiamente dicha, sin embargo yo he tenido casos en los que me han multado porque el patrocinio, la autoridad lo considera que es una publicidad y que en ese patrocinio no utilicé las leyendas reglamentarias o las leyendas obligatorias que se requiere para tal o cual producto; lo mismo puede suceder cuando a alguien se le ocurre en una nota periodística hacer mención de la marca de mi producto entonces me viene la multa en el sentido de que yo no sé quién tiró la piedra pero la empresa a la que yo debo de multar es la que incumplió porque se está tratando de su marca.

De tal manera que ustedes podrán apreciar que hay argumentos válidos tanto por parte de la autoridad, como por P A U TTA A 24

LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL, ESPECIAL ÉNFASIS EN LO QUE RESPECTA A LA MATERIA DE SALUD parte de los publicistas, por parte de la autoridad porque también la autoridad tiene que sortear y andar persiguiendo a los publicistas mismos, quienes son muy creativos como lo manifestó el Lic. Caso y están utilizando esa creatividad para ver cómo le dan la vuelta a la Ley o bien porque los publicistas no conocen todas y cada una de las disposiciones que acabo de mencionar, por lo tanto se van más allá tratando de ponderar las características y las bondades de su producto, por otra parte las autoridades tienen que perseguir a una serie de anunciantes como es el caso de internet o de la televisión por cable en donde se publicitan una serie de productos, podríamos hablar de los medicamentos por ejemplo, esa publicidad la Ley establece que deberá ir dirigida específicamente al cuerpo médico y no al público en general, sin embargo hoy por hoy hay un verdadero desorden en este contexto y la autoridad en un momento dado no tiene a quien sancionar porque es una publicidad que viene del extranjero o en el internet aparecen un sin número de anuncios de medicamentos que no son controlables, inclusive de medicamentos que son muy serios, que están debidamente registrados ante la Secretaría de Salud y que la Publicidad

local sí está cumpliendo con las disposiciones específicas para el caso.

Por otro lado vemos que en lo inherente a la Ley General de Salud y al Reglamento de Publicidad hemos quedado un poquito rezagados, existen todavía lagunas en la Ley y por otra parte también como mencioné hay diferencia de opiniones y de criterios por parte de la autoridad, yo como les dije quiero ser un poquito mediador, quisiera que los publicistas tomaran con mayor seriedad el conocimiento de la Ley y que las autoridades tuvieran mayor sensibilidad para entender lo que el publicista quiere hacer a efecto de que haya un amalgamiento armónico en cuanto a la realización de esta publicidad, sin olvidar que la publicidad es una herramienta valiosísima para todos lo que vendemos bienes y servicios.

Gracias por su atención y espero que estos breves comentarios hayan sido de su interés y sean de su utilidad para el desarrollo de sus actividades, desde luego poniéndome a sus órdenes en caso de que sea su interés profundizar sobre estas reflexiones.

LIC. LUIS RENÉ GONZÁLEZ DUARTE. Egresado de la UNAM, ahí obtuvo el título de licenciado en Derecho en 1970, ha impartido conferencias en materia de Derecho Internacional, Derecho Migratorio, Derecho Ambiental tanto en México como en Estados Unidos y en diversos países de Latinoamérica. Es autor de algunos artículos y libros titulados “Principios Jurídicos” y “Filosóficos del Magnicidio”, otro interesante que se titula “Grupos Guerrilleros con Mentes Beligerantes”, él es miembro de la Barra Mexicana Colegio de Abogados, de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, es también miembro de la International Bar Association, es Vicepresidente Directivo de la Academia Mexicana de Derecho Internacional y Vicepresidente del Comité de Mercadotecnia y Publicidad de la Cámara Internacional de Comercio, se especializa en Derecho Migratorio y Derecho Sanitario.

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LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL, ESPECIAL ÉNFASIS EN LO QUE RESPECTA A LA MATERIA DE SALUD LIC. GERARDO GARCÍATÉLLEZ MA YORAL GARCÍA-TÉLLEZ MAY ORAL..

Lo que pretendo hacer en esta plática es tratarles de hacer entender cuál es un poquito la línea que sigue tanto la parte quizá de tramitología ante la autoridad, en este caso ante la propia COFEPRIS, Comisión Federal de Protección contra Riesgos Sanitarios y posteriormente lo que puede venir a ser el medio de impugnación la parte meramente procedimental del Procedimiento Administrativo y llegar un poquito también a la parte de instancia judicial. Entiendo que por la pluralidad de este foro es decir, habemos abogados, hay litigantes, hay Directivos de empresa, de Cámaras, etc., entonces lo que voy a tratar de hacer es no centrarme únicamente en el lenguaje jurídico sino tratar de que entiendan bien dónde estamos parados más o menos hacia dónde podemos ir y quizá tener algunas conclusiones al respecto.

Me gustaría empezar mencionando lo que son los conceptos básicos que evidentemente no voy a leer porque ya los hemos visto a lo largo de la mañana pero son conceptos que encuentran su origen en el único ordenamiento legal que regula de manera específica la publicidad, que es el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Publicidad y dentro de estos conceptos tenemos el de anuncio publicitario, agencia de publicidad, medio de difusión, anunciante y que son las partes que intervienen en todo el proceso tanto creativo como de difusión de la publicidad y posteriormente tenemos un par de conceptos que digamos son los que nos definen el tema sobre el cual se va a regular o sobre el cual se regula en este caso, que son el concepto de Publicidad y el concepto de Patrocinio que se refiere únicamente al respaldo económico aunque aquí podemos también entender que hay una línea bastante difícil de interpretar en muchos casos, sobre todo creo yo para la autoridad en lo que puede ser Patrocinio y lo que puede ser Publicidad.

Como dije hace un momento, básicamente son dos los ordenamientos legales en materia de salud y quiero recalcar esto porque evidentemente el módulo se refiere a salud aunque como podrán ver más adelante toda la parte de procedimiento administrativo y la parte de mecanismos judiciales aplica obviamente a muy diversos ordenamientos Dentro de estos ordenamientos se encuentran la Ley General de Salud que, establece un marco muy general para posteriormente la aparición de un reglamento que es el Reglamento de la Ley General de Salud

en materia de Publicidad que es el que regula ya de manera específica, aquí me parece, muy importante y de vital trascendencia para establecer certeza y seguridad en un futuro que este cuerpo legal sobre el que se está trabajando, estudie muy diversos mecanismos, diversas figuras, diversos casos pero que siempre se trate de buscar la manera en que estos ordenamientos no sean finalmente atacables ante un poder judicial porque volveríamos a lo mismo, de no tener una claridad sobre todo para ustedes en el momento de planear, de programar y de empezar con esta lluvia de ideas en lo que se refiere a una campaña publicitaria que finalmente es tan costosa para sus empresas y para el éxito de sus respectivos negocios y del posesionamiento de sus productos.

Como lo vimos hace rato la competencia en materia de control sanitario de la publicidad, recae en la Secretaría de Salud, a través de un órgano desconcentrado, básicamente ¿cuál es su ámbito de competencia?, ¿cuál es la forma en que está estructurado?, etc., y creo que de esta manera podemos tener muy claro cuáles son los temas en los que finalmente nuestra publicidad va a estar regulada por esta autoridad propiamente Hay que aplaudir algunos esfuerzos que se están haciendo como es el caso de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios en donde se está tratando de alguna medida de delimitar estas competencias.

Básicamente continuaría con lo que son las industrias, respecto a ellas nada más quiero que las tengan bien en mente, son muchas y muy variadas y básicamente en cuanto a las disposiciones aplicables lo que se establece es un marco muy genérico y quizá muy poco claro respecto de lo cual tendrían finalmente que cumplir todas las campañas publicitarias que por ejemplo, disposiciones tan particulares como que la publicidad deberá cumplir con todos y cada uno de los requisitos que para ellas se establecen, a lo mejor esto no nos dice mucho pero no es otra cosa que el cumplimiento puntual de cada una de las características y requisitos que para la publicidad está establecida en el Reglamento y en los diversos ordenamientos legales que ya hemos venido viendo.

En este sentido también existe alguna otra disposición en el sentido de que los anunciantes dependiendo del P A U TTA A 26

LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL, ESPECIAL ÉNFASIS EN LO QUE RESPECTA A LA MATERIA DE SALUD tipo de producto, o del tipo de industria deberán obtener ya sea un permiso o el aviso correspondiente, en el sentido de que el aviso muchas veces por las consecuencias que surte y por la respuesta de la autoridad se vuelve más una especie de permiso que propiamente, el hecho de que también las agencias de publicidad deban apegarse estrictamente a los términos del permiso, que esto también es muy importante porque muchas veces en la programación de campañas publicitarias cuando se hace la petición del permiso y el permiso es obtenido, quizá se da en una fase de la campaña en la que todavía faltaron definir algunos puntos, algunos temas que van a modificarse y si son modificados con posterioridad a la obtención de este permiso, evidentemente la autoridad va a tener un mayor margen y no nada más lo quiero dejar en un mayor margen, pero va a tener efectivamente un fundamento, va a encontrar una motivación adecuada para imposición de sanciones o de medidas de seguridad y también el tema de los medios de difusión que deberán asegurarse de que la publicidad cuenta con la autorización correspondiente, en el sentido de que finalmente la empresa, el medio de difusión lo único que a lo mejor pide es una especie de comprobante que es en un momento dado un aviso sellado o un permiso, tampoco al medio de difusión le compete o le preocupa el estar quizá investigando si efectivamente se dio de alta el producto como debe de darse, etc., sino que simplemente con este respaldo que existe de la autoridad, el medio de difusión tiene la certeza de que está en condiciones el producto.

Ante este escenario, ante la publicidad, ante el patrocinio, ante probables violaciones o ante probables conductas que puedan a lo mejor tipificarse por parte de la autoridad como violaciones a las disposiciones, existen lo que son las sanciones y las medidas de seguridad; dentro de las sanciones tenemos las multas que no son otra cosa que en un momento dado créditos fiscales que se imponen a los particulares por la determinada violación o la determinada práctica de alguna conducta que la autoridad considere que no cumple con el ordenamiento legal en cuestión y las medidas de seguridad que básicamente la que más nos preocuparía y en la que llevaría énfasis es evidentemente en la suspensión del anuncio publicitario con todo lo que esto conlleva e implica para las empresas, en el sentido de que la suspensión del anuncio impacta definitivamente en la economía de la empresa, en objetivos mismos de la empresa, en el posesionamiento de productos, en el ofrecimiento de valor agregado a productos que ya estén en el mercado, etc., y como ustedes podrán comprender el impacto es muy negativo y muy perjudicial.

En este sentido una vez que se han impuesto por parte de la autoridad estas sanciones, estas medidas de seguridad existen.

La Denuncia Popular es una figura que está comprendida entre otros ordenamientos en la Ley General de Salud que no es otra cosa que establecer una disposición que permita al público en general y en este caso al consumidor y no sólo al consumidor sino quizá a alguna empresa que se haya podido ver afectada por publicidad de otros productos, interponer una denuncia ante la autoridad alegando tal o cual conducta. La Denuncia Popular tiene las mismas consecuencias, es decir, la imposición de alguna multa, de alguna medida de seguridad y también en un momento dado es atacable o es impugnable por algunos mecanismos.

Dentro de los medios de impugnación, el más cercano por así decirlo es el Recurso de Revisión, el recurso de Revisión es una figura introducida por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y el Recurso de Revisión no es otra cosa que la interposición de un documento ante la propia autoridad para ser resuelta por el superior jerárquico en el sentido de que tal o cual multa o tal o cual medida de seguridad que ha sido impuesta a un particular, carece a juicio precisamente del recurrente de la legalidad y carece de la motivación correspondiente, El Recurso de Revisión, este recurso existe y lo único que sí me gustaría comentar es el criterio que ha establecido, que ha emitido la Suprema Corte de Justicia de la Nación de nuestro país en el sentido que el Recurso de Revisión no es definitivo es decir, no se tiene que agotar, presentar dicho recurso antes de acudir quizá a algún contencioso administrativo o a algún Tribunal Colegiado o Juez de Distrito siempre y cuando se cumplan con los requisitos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y la autoridad establezca la figura del recurso en su resolución. La Suprema Corte de Justicia de la Nación en nuestro país ha dicho que en el caso en que la autoridad no mencione la posibilidad de agotar este recurso, no es necesario agotarlo y por lo tanto el interesado en particular en este caso sería el quejoso puede acudir directamente al juicio de amparo o al juicio de garantías.

Dentro de los mecanismos jurisdiccionales posteriormente al recurso tendríamos la figura del juicio de nulidad que es ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativo y en este sentido me gustaría comentarles que las reformas y las modificaciones a dicho Tribunal que en su origen era un Tribunal Fiscal, el Tribunal Fiscal de la Federación y con las reformas P A U TTA A 27

LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACION COMERCIAL, ESPECIAL ÉNFASIS EN LO QUE RESPECTA A LA MATERIA DE SALUD se convierte en Federal de Justicia Fiscal y Administrativa han permitido que se impugne, se interponga el juicio de nulidad correspondiente ante este Tribunal; tenemos que entender también que por los atrasos propios del país de nuestras disposiciones, el Tribunal muchas veces no conoce de estas materias, es decir, no tiene la experiencia en estas materias y por eso es muy importante como particulares darle todas las herramientas, es decir, en términos legales nosotros hablamos de forma y fondo, es muy importante también tratar de que el Tribunal entre al fondo del asunto, conozca lo que estamos peleando, conozca lo que estamos defendiendo para que precisamente los criterios que empiece a establecer, los criterios que empiece a asentar al respecto nos vayan a nosotros dando la certeza de que se está dando y de que se esta siguiendo una determinada línea, en este sentido normalmente los procedimientos que llegan en estas materias y específicamente en la materia de salud son atraídos por la Sala Superior de este Tribunal por lo que les hablo por la novedad de los mismos.

La Sala Superior del Tribunal es la que en un momento dado emite una resolución y considero que aquí la parte valiosa es que así como en otras materias, la materia fiscal que finalmente es una materia que por errores del legislativo, o del propio ejecutivo y por errores también de los particulares se tiene que resolver mucho con los criterios que establecen los Tribunales Contenciosos que es este caso del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en la medida en que también nosotros podamos acudir al mencionado Tribunal y podamos pelear y argumentar, el Tribunal establecera criterios que nos den a nosotros certeza, creo que en esa medida también como empresa vamos a encontrar un mucho mejor escenario para en un momento dado hacer la programación y la planeación de nuestras campañas.

Posterior a los mecanismos jurisdiccionales están propiamente ya lo que son los mecanismos judiciales y básicamente juicio de garantías que no es otra cosa que el juicio de amparo bien ante el Tribunal Colegiado de Circuito, bien ante juez de Distrito dependiendo del tipo de resolución, evidentemente de ante quién se interponga este juicio, los Jueces de Distrito evidentemente tienen como una especie de limitante el hecho de que en materia de salud finalmente el bien que ellos determinan como bien tutelado es la salud, en materia de multas por publicidad hay una mucha mayor flexibilidad, similitud a otros criterios que han adoptado los Tribunales, sin embargo cuando se habla

de suspensión de mensajes publicitarios al alegar la autoridad me parece que aquí sí con razón, finalmente lo que esta defendiendo la autoridad el bien tutelado es la salud en este sentido es un poquito más complicado de atacar ante el poder judicial pero me parece que en la medida en que nosotros abogados canalicemos todo lo que corresponde a la parte técnica vía pruebas periciales, toda la parte de investigación por ejemplo que realiza la industria farmacéutica, toda la parte también de investigación que pueda realizar alguna empresa destinada a productos higiénicos o a productos de cuidado personal, todo ese bagaje de información que tiene a su alcance, en la medida que nosotros lo hagamos del conocimiento de los jueces, de los tribunales y los hagamos parte de estos procedimientos, prácticamente los obliguemos a que entiendan qué es lo que hay detrás, van a poder tener muchos mejores elementos para que en un momento dado dictar una sentencia que además de ser conforme con lo que establecen las leyes, además de ir de la mano con el marco normativo, constitución, antes de las leyes los tratados internacionales, los reglamentos, etc., en la medida que ellos puedan remitir una resolución con esto pero también entendiendo cuál es el fondo y cuál es la importancia de los precedentes que puedan ellos asentar en estas materias, en materia de salud, para industrias farmacéuticas, para industrias de bebidas alcohólicas, no alcohólicas, alimentos, tabaco, etc., en la medida que ellos creen conciencia de que estos precedentes van a marcar las pautas de actuación de la autoridad, muchas veces también las pautas de actuación del propio particular, en esta medida vamos a encontrar un escenario que nos pueda dar una mucho mayor certeza y nos pueda hacer más claro el cumplimiento de las leyes.

Para concluir, el papel que el Derecho tiene a través de normas adecuadas con respecto a la salud, obviamente nosotros los abogados lo que tratamos de hacer es trasladar los diversos escenarios que están involucrados en cualquier materia, a la parte medular para nosotros que es la parte del Derecho, pero también creo que tenemos que estar muy claros todos los abogados de que ya no podemos solos, necesitamos ir de la mano, hay materias muy claras que reflejan esta idea, en el sentido de que el abogado tiene que ir de la mano del experto en negocios, del experto de las operaciones de la empresa, etc., para realmente tratar de plasmar en documentos, conductas o en actos todas las necesidades propias en este caso de una empresa, y en su momento también buscar el beneficio del público consumidor.

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Parece que se forma un círculo virtuoso entre buenas leyes, publicidad adecuada, desarrollo económico, buena salud y consumidores satisfechos que finalmente en términos de Protección al Consumidor es lo que se busca consumidores satisfechos que de alguna manera van a dar el beneficio que también la empresa está buscando, el consumidor satisfecho evidentemente va a ser fiel, va a ser leal a la empresa.

Por otro lado es fundamental que todas las partes participen en estos procesos de reforma, de modificación a leyes, la autoridad, abogados, gente de empresa, ya que me parece que tenemos que ser muy claros en cuáles son las necesidades en términos de ley, las necesidades regulatorias que se requieren en estas materias precisamente para buscar estos criterios de eficiencia

que tanto se vienen pugnando y estos criterios de los que tanto habla la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, que efectivamente sea una mejora regulatoria la que se de en el país y no que vayamos en retroceso, es decir, hay que tener en claro que todos tenemos que participar y que es importante que la autoridad tome en cuenta cuáles son las inquietudes de las distintas industrias que participen para lograr un marco regulatorio eficiente, adecuado y que efectivamente vayamos hacia delante.

Agradezco la oportunidad que me fue brindada para poder compartir con Ustedes estos comentarios y aprovecho para ponerme a sus órdenes. Gracias y buenas tardes.

LIC. GERARDO GARCÍATÉLLEZ MA YORAL GARCÍA-TÉLLEZ MAY ORAL..

Estudió la licenciatura de Derecho en el ITAM, es abogado desde el año 2002, estudio el curso de Elaboración de Convenios y Contratos, Derecho Electoral y Parlamentario y Teoría y Filosofía del Derecho.

Actualmente estudia la Maestría de Derecho Administrativo y Regulatorio en el ITAM, se desempeñó como Analista Jurídico en la empresa Sacmex, una empresa privada del sector de telecomunicaciones, también ha trabajado como Asesor Jurídico en la Secretaría de Salud y como Secretario Particular del Oficial Mayor en la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. Actualmente es abogado asociado en el área salud del despacho Basham, Ringe y Correa, es miembro de la Barra Mexicana Colegio de Abogados, también de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, es miembro de la Asociación Nacional de Tecnólogos en Alimentos de México, A.C. y ha participado como expositor en diversos seminarios de Derecho Administrativo y Publicidad.

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Seminario: “La Publicidad e Información Comercial frente al Consumidor ráctica Consumidor,, PPráctica Comercial y Nuevo Marco Jurídico”

NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Lic. Bruno Noé Vite Ángeles Lic. Carlos Müggenburg R.V. Lic. Carlos F. Portilla Robertson Lic. Enrique Valdespino Pastrana LIC. BRUNO NOÉ VITE ÁNGELES. Sabemos que las reformas a la Ley Federal de Protección al Consumidor han causado algún revuelo pero también es cierto que a veces se maximizan o a veces se minimizan las apreciaciones, máxime en el campo del Derecho en donde la interpretación jurídica por supuesto que tiene sus peculiaridades, sus perspectivas, sus subjetividades por lo que la exposición se centra sobre la legitimación o la justificación de unas reformas como las que se dieron recientemente.

La Ley Federal de Protección al Consumidor data de 1976 y evidentemente en 1992 se gesta una nueva Ley Federal de Protección al Consumidor, en ésta se da una reforma estructural muy importante porque en la nueva ley del 92 se fusionan el Instituto Nacional del Consumidor con los actos operativos que realizaba ya la Procuraduría Federal del Consumidor y esta Procuraduría asume en una de sus tres áreas sustantivas la atribución de investigación, de divulgación, de orientación y de educación al consumidor de tal manera que en una sola Institución se comprenden las áreas tanto normativas, de investigación y operativas.

Esta Ley de 1992 es objeto de diversas reformas, pero son reformas muy esporádicas, muy aisladas, tocan temas muy concretos y lamentablemente poco profundos, por ejemplo los actos relacionados con inmuebles en 1993, que mas bien están vinculados a las cuestiones de arrendamiento, viene una reforma posterior donde precisamente se deslinda de las controversias de arrendamiento en 1998, otra reforma de 1994 que refiere las cuestiones de la no discriminación a los consumidores sobre todo tratándose de personas con capacidades diferentes, en 1996 hay un deslindamiento de la competencia de la Procuraduría en cuanto a cuestión de servicios financieros y le viene precisamente la apertura a otras instituciones que en ese rubro van a tener atribuciones como la CONDUSEF, más adelante en el año 2000 se da una reforma un tanto superficial podríamos decir, porque estaba en voga toda la cuestión de la firma electrónica, se preveía una ley federal sobre la firma electrónica que al final de cuentas ustedes saben en este año desembocó, el año anterior perdón, desembocó con unas

reformas al Código de Comercio pero se da un Capítulo que tiene que ver con las transacciones por medios electrónicos, ópticos o de esa naturaleza y en el mismo año 2000 se dan modificaciones relacionadas con los contratos de adhesión de tal manera que estas reformas habían sido un tanto aisladas pero a 10 años de su publicación la Ley requería de cambios un tanto profundos, de tener que manejarse una reforma estructural, una reforma integral que bueno vamos a ver adelante cómo se maneja.

La Reforma integral que se da recientemente tiene esta rápida historia:. En diciembre del 2002 se presenta la iniciativa a la Cámara de Diputados, en esa etapa se analiza hasta el siguiente período que es en marzo ya del 2003 y es aprobada por la Cámara de Diputados con alrededor de 30 o 35 modificaciones al proyecto original, a la iniciativa.

Todo ese año en el que se devuelve a la Cámara de Senadores para su revisión, se trabaja con la Cámara de Senadores y el 11 de noviembre del 2003 es aprobada por el Senado, adecuándole también algunas decenas de adecuaciones y modificaciones incluso que se había hecho dentro de la Cámara de Diputados en el período anterior. Finalmente se aprueba en noviembre, se envía de nueva cuenta a la Cámara de origen en diciembre del 2003 en donde son aprobados los cambios del Senado, finalmente en febrero 4 de este año, del 2004 son publicadas como ustedes las conocen.

Cuáles fueron los objetivos de esta reforma? Principalmente tres aspectos: Fortalecimiento del Consumidor.- Donde el consumidor tendrá mayores elementos para realizar sus actos de consumo y ejercer sus derechos.

La Transparencia y Seguridad Jurídica.- Anteriormente, no existían leyes supletorias que pudieran regir los procedimientos que se dan en la Institución, principalmente el de verificación, el de infracciones a la Ley, el de arbitraje que tiene

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NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR su propia naturaleza y por ahí el procedimiento conciliatorio en donde se marca por tener la naturaleza más de litigio, más de partes que la ley supletoria, va a ser el Código de Procedimientos Civiles y en ese sentido se hace la demarcación de los distintos procedimientos, siendo enfáticos en los procedimientos administrativos de la Institución.

conciliatorio con el proveedor para decirle: oye, estás afectando al consumidor, por qué no cambias tus prácticas porque si no te voy a tener que verificar formalmente, entonces me parece que podría ser una instancia que mitigue precisamente la idea de que la Procuraduría pretende ser coercitiva necesariamente.

Y el otro rubro importante es la Modernización de las Funciones de PROFECO. En este sentido no solamente se requería una reforma estructural, integral de la Ley sino además adecuar algunos aspectos de modernidad de la Institución que tiene que ver con la interposición de quejas vía electrónica o vía telefónica, por supuesto la Institución está trabajando por la modernización de sus sistemas para poder no solamente recibirlas sino desahogarlas sin que esto implique por supuesto trasgresión de garantías y todo esto tiene que ver con la idea de una reforma en donde se reconoce que un mundo se caracteriza por su rapidez en los cambios tecnológicos, el recrudecimiento de la competencia, valga la expresión de la palabra recrudecimiento de la competencia y una acción global de las empresas, todo esto constituye un desafío para la política de protección al consumidor, sin embargo la existencia de más productos, el aumento de competencia porque hay más productores implica por supuesto el aumento de la demanda de información y dificulta la identificación de los riesgos implícitos en los productos.

Reforzar la normatividad de distintas actividades, precisar competencias y perfeccionar procedimientos y por supuesto actualizar el monto de sanciones y precisión de otras medidas, por ejemplo las medidas precautorias, y las medidas provisionales también en cuanto a sanciones por desacato a algún mandato de la autoridad que era necesario en virtud de que la Ley tenía 12 años de no actualizarse.

Todo esto tiene que ver por supuesto ya centrándonos un poquito en la temática que nos incumbe pero en donde en una economía vinculada, orientada mejor dicho por el mercado, pues el principal objetivo de la protección al consumidor es garantizarle la expectativa al consumidor de que lo que va a comprar es realmente lo que va a adquirir y lo que le va a servir.

Las líneas generales del proyecto evidentemente tiene que ver con ampliar la protección al consumidor y extenderla a nuevos sujetos, vamos a ver los detalles puntuales de los temas que se tocaron como es: la ampliación de la protección al consumidor intermedio, dotar de mayor información al consumidor y proveedor mediante un enfoque preventivo, se ha discutido mucho por ejemplo de algunas cuestiones que si realmente se benefició al proveedor también en algunos rubros, me parece que sí, hay un aspecto muy importante en donde en el artículo 24 se habla de que una atribución de la Procuraduría es requerir al proveedor, antes decía: excitar a las autoridades por si hay alguna práctica comercial que pudiera afectar a los consumidores, ahora se cambió la palabra excitar por requerir y no solamente a las autoridades sino a los mismos proveedores que cambien sus prácticas y eso significa que la Institución antes de iniciar un procedimiento coactivo, un procedimiento de verificación o de infracciones a la ley puede utilizar el mecanismo

Cuáles son los temas que toca la reforma? De manera principal y puntual podríamos señalar que es la Protección al Consumidor intermedio, es decir, cierto sector económico que si bien es cierto formalmente estaba protegido, en la realidad no por la incosteabilidad de los asuntos.

Con un ejemplo creo que bastaría para aclarar esta idea: si un dueño de una miscelánea, pequeña, un pequeño comercio tiene que reclamar algo sobre el teléfono o sobre la luz, podría hacerlo si era para su casa pero no si era sobre su negocio cuando en realidad la capacidad económica estaba allí evitando que pudiera ser protegido por cuestiones reales en virtud de su escasa capacidad económica, entonces la Institución le está abriendo la protección cuando se trate también de su miscelánea y para esto se requiere que el monto de lo reclamado no exceda de los $ 300,000.00 y que si se trata de una persona moral sea una microindustria o una microempresa, o una pequeña industria o pequeña empresa y esto fue una sugerencia del Senado con el propósito también de fomentar la protección a este tipo de empresas.

Se precisan algunas competencias de PROFECO como es la idea de que en cuestiones de servicios financieros no es competente, en cuestiones de actos que tengan que ver con las relaciones de consumo, sí es competente PROFECO para aclararle al consumidor muchas veces que llega a reclamar cuestiones que tienen que ser de CONDUSEF y es que también en la práctica pues ha habido un problema muy importante, porque los bancos ya no nada más prestan servicios financieros, también te venden coches, te venden casas, te venden computadoras, te venden teléfonos celulares y realmente están realizando actos comerciales.

Se fortalecen sus atribuciones, en ese sentido la PROFECO tiene atribuciones para verificar en el ámbito de su competencia las Normas Oficiales Mexicanas que tienen vinculación con la Ley Federal sobre Metrología y Normalización y esto porque ustedes saben que la Ley Federal sobre P A U TTA A 31

NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Metrología y Normalización tiene una disposición de que sólo las Dependencias tienen facultades para verificarlas, entonces una de las sugerencias era modificar la Ley Federal sobre Metrología pero se iba a abrir a todos los organismos descentralizados y en ese sentido se optó por incluir esta atribución en la Ley Federal de Protección al Consumidor.

En cuanto a presentación de denuncias y reclamaciones se abren las expectativas electrónicas, modernas con el propósito de que también la Institución de esa imagen de que se está avanzando tecnológicamente, creemos que las prácticas comerciales han evolucionado en poco tiempo y las Instituciones tienen que responder de la misma manera para atender los asuntos que se les encomiendan.

En cuanto a medidas precautorias también hay una modificación importante en la Ley, ustedes bien saben que la Ley colocaba sellos de advertencia pero los colocaba de manera prácticamente sin ninguna regla, ahora en la Ley se establece cuáles son los requisitos de procedibilidad, base sobre los cuales se puede imponer una medida precautoria que es solamente cuando exista un riesgo para la vida del consumidor, para la salud, para la seguridad o para la economía de una colectividad de consumidores, mientras haya una afectación concreta que no tenga esa vinculación no tienen porqué imponerse medidas precautorias.

En cuanto a acciones de grupo, también allí se hizo alguna modificación en cuanto a las “Class Action”, si se puede entender de esa manera, simple y sencillamente se quita la discrecionalidad de que sea la Institución la que determine si sí o no ejerce acciones colectivas a su propio criterio y en lugar de ello se colocan en la Ley aspectos objetivos para poder proceder a este tipo de acciones como es precisamente cuando todos los consumidores o la colectividad de consumidores resulte verdaderamente afectada.

En materia de Publicidad e Información también hay una modificación, en este sentido se precisan definiciones de lo que constituye una práctica abusiva o engañosa y se establecen las bases para establecer lineamientos claros que tengan que ver con una sana competencia en la publicidad comparativa, por ejemplo se establecen medidas precautorias también como es la suspensión de la publicidad en determinadas situaciones y algo muy importante que tiene que ver es que se incluyen algunas situaciones que pueden generar confusión o engaño como es denominaciones de origen y marcas, sin embargo aquí sí tenemos que ser claros precisamente y esto lo estamos diciendo no solamente en este foro, lo hemos dicho en algunos otros lugares en que nos han invitado, los lineamientos y el reglamento que se está

elaborando de la Ley, está previendo precisamente que no se involucra con cuestiones de carácter normativo o que tienen que ver con el Instituto Mexicano de la Propiedad Intelectual, esa es la cuestión normativa.

En realidad la competencia de la PROFECO va a tener que ser solamente en el ámbito de la información, ahora queda muy claro que por ejemplo hay marcas que sí se prestan a cierta confusión o ciertos engaños, tenemos marcas que por ejemplo dicen Mezcalito, Mezcalito de tal lugar y sin embargo no es mezcal de la fórmula que se desprende, bueno allí hay una confusión en la información y que sí tiene que ver con la marca pero más bien la atribución de PROFECO tiene que ver con la información y evidentemente PROFECO no va a tener atribuciones para implicar la cuestión de la legalidad que le ha dado otra Dependencia a la marca.

En materia de autofinanciamiento también hubo modificaciones importantes, se establece por ejemplo, sobre todo en materia inmobiliaria que ahora van a funcionar solamente grupos cerrados para casa habitación y también se abrió para locales comerciales y previa autorización de la Secretaría de Economía.

En materia inmobiliaria se abre hasta 15 años los grupos, en materia de mobiliaria solamente son 5 años. En materia de problemática inmobiliaria la reforma también es muy trascendente, se establece que todo lo que tenga que ver con construcción, fraccionamiento, intermediación, promotoría y compra venta de inmuebles para casa habitación, tiene que ser registrados en la Institución, los contratos de adhesión tienen que ser registrados en el Registro Público de la Procuraduría, se establecen los requisitos mínimos que debe contener el contrato y la información mínima que se le debe proporcionar al consumidor al momento de celebrar este tipo de transacciones en virtud de que el consumidor en estos casos arriesga un elevado porcentaje de su patrimonio para adquirir un bien de esta naturaleza.

En materia de contratos de adhesión también se abren algunas modificaciones, en materia de bonificación o compensación se habla de un plus para solamente determinados casos que si mal no recuerdo no son más de son 7 en la Ley en donde se va a poder compensar administrativamente al consumidor cuando sea incumplida la obligación por parte del proveedor, se habla también de un dictamen técnico, un título ejecutivo que podrá ser expedido por la Procuraduría y que le va a permitir al consumidor llegar al Poder Judicial con mayores elementos pero nosotros le hemos denominado Título Ejecutivo condicionado porque se reserva la autoridad judicial la evaluación del contenido del dictamen y de determinar si constituye un título ejecutivo.

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NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Se actualizan las sanciones y las medidas de apremio en este sentido, déjenme decirles por ejemplo, la sanción máxima que en términos de la Ley se puede establecer de $ 1’760,000.00.

Las Leyes administrativas como la Ley Federal sobre Metrología y Normalización habla de 20,000 días de salario, que es aproximadamente un millón de pesos, entonces así de manera contundente y decir que es muy fuerte la sanción, bueno creo que se midió en comparación con otras leyes, se están incrementando muchas leyes a 50,000 veces el salario, por ejemplo en el caso de las Leyes administrativas ambientales y en ese sentido creo que la Ley queda más o menos en un rango intermedio pero sí es cierto que necesita un incremento en virtud que durante 10 años, 12 años no había registrado un incremento y se definen los casos, particularmente graves, la corte había señalado en este sentido que nuestra Ley al momento de hablar de una sanción específica como caso particularmente grave, no establecía cuáles eran esos casos y por lo tanto era inconstitucional el artículo, ahora se incorporan cuáles son esos casos particularmente graves.

Qué estamos haciendo en la Institución con el propósito de que estas reformas sean no solamente operativas, viables, sino equilibradas, para no hablar de justicia porque el derecho positivo no pretende la justicia, pretende su eficacia, qué estamos haciendo para que esta Ley sea verdaderamente eficaz, equilibrada y de alguna manera de aplicación racional para todos los sectores a quienes se aplica: Estamos capacitando, en este sentido hemos capacitado a personal de PROFECO a nivel delegaciones y a nivel central se han capacitado cerca de 1,000 trabajadores que están involucrados con la operatividad, divulgación, en investigación, en verificación, en conciliación, en resolución, también hemos hecho la difusión de las reformas en Cámaras empresariales, industriales, en Monterrey por ejemplo, a nivel regional estuvieron todos los representantes de los sectores a los que involucra la reforma, en Guadalajara, Tijuana,

San Luis Potosí, en el Sur, personalmente hemos sido encomendados de este trabajo y hemos estado inclusive el día viernes con el Consejo Coordinador Empresarial en el Estado de Hidalgo y se ha difundido las reformas en este sentido de alguna manera más o menos precisa, o más o menos amplio a petición de cada uno de ellos.

Se ha hecho también hecho la difusión en Universidades, en Asociaciones de Abogados, etc. También estamos trabajando en el ajuste del marco normativo que deriva de la reforma, evidentemente si ustedes se fijan y conocen la Ley desde el 92 se habla de la expedición de un reglamento de la Ley que en doce años no se había expedido, ya se reformó, mejor dicho vamos a sacar un nuevo reglamento de la PROFECO, el anterior ya no va a tener aplicación, el Reglamento de Autofinanciamiento también está concluido, el Reglamento de la Ley Federal de Protección al Consumidor se está trabajando, que es el reglamento al que me refería, se está trabajando sobre lineamientos para la aplicación de multas, tenemos lineamientos también para la colocación de sellos de advertencia y estamos trabajando también ya concluidos, los lineamientos para el aseguramiento de bienes fuera de establecimientos comerciales que fue un reclamo del comercio organizado, y en este sentido lo que podemos decirles es que todas estas disposiciones sobre las que se está trabajando las pueden consultar en el portal de COFEMER de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, allí está el Reglamento de la Procuraduría, están los lineamientos que hemos trabajado y por supuesto en espero de sus comentarios, opiniones y observaciones al mismo, ustedes bien saben el mecanismo de hacer público este tipo de cuestiones además de las razones de transparencia, es el instrumento de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria donde ustedes pueden tener acceso a estas disposiciones que se están trabajando y donde ustedes pueden hacer precisamente las observaciones que deseen, en su momento estoy a su disposición para contestarles las preguntas que ustedes deseen y en mi oficina también, muchas gracias.

LIC. BRUNO NOÉ VITE ÁNGELES. Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma Metropolitana y tiene la Maestría en Ciencias Jurídico-Penales por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, es abogado postulante y en los últimos años ha sido un entusiasta colaborador en el servicio público trabajando como Director Jurídico y Delegado Federal de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente en Quintana Roo, en la Procuraduría Federal del Consumidor fue Director General Jurídico Consultivo y actualmente es Coordinador Ejecutivo de la Subprocuraduría Jurídica, su desempeño académico nos lleva a la cátedra como profesor titular por oposición en el área de régimen penal y preventivo y delitos en particular en la Universidad Autónoma Metropolitana, es profesor en el postgrado de Derecho de la Universidad Panamericana Campus Guadalajara y autor de diversos artículos de divulgación en materia penal, de política criminal y cuestiones penales ambientales.

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NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR LIC. CARL OS MÜGGENBURG R.V CARLOS R.V..

La parte relativa a esta presentación en todo lo que es el programa, tiene que ver particularmente con la materia de Propiedad Industrial específicamente el tema es “Las Marcas, Signos Distintivos en la Publicidad o Información de Protección al Consumidor”, es decir, a través de esta reforma a la Ley de Protección al Consumidor, vino un nuevo enlace con la Ley de la Propiedad Industrial, digo nuevo porque ya teníamos el antecedente de lo que es la Publicidad Comparativa donde ya habíamos tenido algunos sobreposiciones de una con la otra.

El tema estrictamente que nos atañe en esta presentación se encuentra en el primer párrafo de los tres que tiene el artículo, cuando habla de que la información y publicidad obviamente relativa a bienes y servicios que como regla general debe ser veraz, comprobable, exenta de textos que induzcan o puedan inducir a error o confusión a través de engaños y abusos, lo interesante es que independientemente de algunos otros cambios en alguna terminología que la pueda ver, lo que nos interesa es la referencia que está en el cuarto renglón de ese primer párrafo: Marcas y Denominaciones, se abre entonces la posibilidad de algo que estrictamente por lo menos tan explícito no existía en la Ley anterior, ahora la Procuraduría Federal del Consumidor puede en un momento dado, llegar a calificar y tomar las medidas que proceden en contra de aquellos proveedores que usan marcas o denominaciones de origen, instituciones propias de la materia de Propiedad industrial no de Protección al Consumidor para de alguna manera inducir a error o confusión a través de engaños o algunas prácticas abusivas, hay otro la siguiente parte simplemente lo que hace es identificar, perdón la segunda, la primera nos dice precisamente qué características debe tener esa publicidad y cuándo es objetable, la segunda va el detalle para decirnos cuándo se considera engañosa o abusiva, la tercera nos habla de la publicidad comparativa y nos habla en la última parte de esa tercera de los lineamientos que expedirá la PROFECO para poder llevar a cabo la vigilancia o cumplimiento, verificar que se cumpla con esta disposición, entonces ya tenemos ahí la referencia, fundamentalmente nos interesa repito, el primer párrafo.

Para tal efecto, la presentación la vamos a dividir en 4 grandes rubros primero tratar de entender cuál es la función y cuál es la justificación de la marca; en segundo lugar tratar de ubicarnos en cuanto a qué es la publicidad o sea ya adentrarnos en el tema propio de lo que es la Ley de Protección al Consumidor y las características y la finalidad que se busca con esta Ley; en tercer lugar brevemente hablaremos de la Publicidad y la Información Comparativa y luego ya la implementación de estas medidas, la vigilancia, la observancia o el cumpli-

miento a través de la intervención de la Procuraduría Federal del Consumidor.

Vamos hacia la primera parte, la parte de Marcas; cuál es la función de la marca, simple y sencillamente identificar un producto o un servicio, ponerle un nombre fundamentalmente ese que nos va a permitir de manera más o menos sintética a los consumidores, al propio proveedor o productor, comercializador, pues el que se sepa ese nombre que tiene detrás, cuál es el origen del producto, de dónde proviene, qué características, qué finalidades, todo lo que pueda haber en esa marca una vez que es conocido, pero repito es identificación de un producto o de un servicio para no tener que estar refiriéndonos a él de manera larga, con una serie de calificativos, esa es la función, la justificación.

Yo creo que la marca tiene una doble justificación, es protección al proveedor para identificarlo también a él, respecto de sus congéneres o competidores, protección al consumidor para que el consumidor viendo en alguna medida la marca sepa que características dice tener, y aunque normalmente la protección al Consumidor se da a través de la información o Publicidad, parece que suena agresivo publicidad y queremos ir hacia el término información, está bien, darle los elementos suficientes y ciertos para que conozca de qué se trata.

Pero en una u otra forma esa es la función de la marca, la justificación al proveedor, para distinguirse de sus competidores, que no saquen provecho del esfuerzo, del trabajo desarrollado por el productor, por el comercializador que ha identificado su producto con una marca, con un nombre y que no se aproveche indebidamente el competidor de esa imagen, de ese producto, de ese esfuerzo porque la marca se hace en largo plazo más o menos tiempo pero implica posesión alguna; pero para el consumidor también implica la justificación de saber, qué es lo que está adquiriendo con esa marca y entonces ahí se presenta la interferencia porque si la marca es una minidescripción de lo que es el producto y la publicidad es quizás una maxidescripción de lo que es el producto, sus atributos, su origen, su finalidad, sus características, garantías, etc., llega un momento en que se conflictúan estos dos funciones o se encuentran mejor dicho y ahí es donde a veces la Ley de la Propiedad Industrial se mete a problemas de protección del consumidor o en donde la Ley de Protección del Consumidor se mete en temas de Propiedad Industrial, escuchaba hace un momento al Lic. Vite mencionar que efectivamente puede haber usos abusivos de marca, con los ejemplos que él ponía y parece que entonces la del Consumidor ha tratado de venir a resolver un problema no que no resolvió la Ley de Propiedad Industrial, sino probablemente que no ha resuelto la P A U TTA A 34

NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR autoridad aplicadora o ejecutora de la Ley de la Propiedad Industrial porque probablemente se ha dedicado a otorgar marcas que desde el punto de vista publicitario no son veraces, son falsas, inducen al error y como que viene a tratar de enmendar lo que de alguna manera reconoció; mal o bien no estoy diciendo que podía haber prohibido el registro de esa marca o no debía haberla otorgado, pero vuelven a interferirse otra vez las Leyes y vuelven a interferirse los aplicadores de las Leyes en el Poder Ejecutivo.

Adelantándome de alguna manera a lo que probablemente deba ser la conclusión muy amplia pero cierta de esta presentación, me parece que no vamos a evitar la interferencia plenamente, pero que si logramos separar lo que es la protección de la Propiedad Industrial fundamentalmente entre competidores-productor, productor-comercializador, creo que lo que domina esa materia es y debe de ser eso y que no debe meterse tanto o no debe hacerlo o evitarlo en lo posible, es meterse a la Ley de Propiedad Industrial a tratar de proteger a los consumidores.

Me parece que la primera Ley del Consumidor en México es del año 75, de alguna manera estaba habituado quien manejaba la materia de Propiedad Industrial a tener que ver con cuestiones de consumidor. Allí se empezó a hacer el parteaguas y lo menciono porque aún en la doctrina de los que tratan el tema de Propiedad Industrial dicen: una de las funciones y hasta justificaciones es la Protección del Consumidor, yo creo que hay que delimitar y si trazamos esa división probablemente vamos a tener menos dificultades, porque ahora una marca otorgada por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial y que se está usando por un consumidor, puede ser considerada no obstante que está otorgada, como no verás o que induce a confusiones, induce a error y que además lo hace por la vía del engaño y el abuso y pedirle, no pedirle, ordenarle que cese en el uso de esa marca al proveedor.

No quiero anticipar qué va a pasar, el proveedor puede decir: eso no te toca decirlo a ti, pero sí me toca y habrá que ver cuáles son las medidas legales de protección que vayan a generarse, pero el problema está planteado ahí, alguien me dio un derecho que es el registro de una marca que puedo utilizar, ese alguien es el Instituto de Propiedad Industrial para poderme impedir el uso tiene que seguir todo un procedimiento basado generalmente en una acción de un tercero que pide o la nulidad o la caducidad de ese registro que lleva, un buen tiempo, meses y años y puede llevarse fácilmente dos, tres, cuatro años en un momento dado, en tanto que la Procuraduría del Consumidor puede mediante una medida preventiva o provisional ordenar el cese en el uso.

Yo creo que esto va a generar evidentemente problemas graves, amparos, porque va a ver que distinguir entre si es un

acto de molestia o un acto de privación y seguramente si me ordenan que quite mi marca voy a encontrar más fácilmente poder probar que se trata de una privación y no de un acto de molestia y lo más probable es que el juez diga: no lo ordenó un juez, un juez de amparo por lo tanto esa orden la declaro inconstitucional y probablemente conceda en un momento dado la suspensión, con la teoría nueva que manejan el Poder Judicial no son efectos retroactivos lo de la suspensión pero sí para futuro.

Está bien, ya no la usaste el tiempo que te prohibieron usarla pero de aquí en adelante la usas. Yo creo que eso va en un momento dado a suceder, habrá que ver cómo piensan los jueces, habrá que ver con qué habilidad los abogados pueden manejar, pero se va a generar esta interferencia y no estoy diciendo que quienes usan abusivamente las marcas se les debe dejar que lo hagan, lo que digo es que se ha generado y se va a generar esta interferencia.

Solamente quiero mencionar: en materia ya de lo que es específicamente la Publicidad y la información que se debe dar a los consumidores de la evolución que este tema en particular ha tenido, cuando sale la primera Ley, simplemente para ponernos alrededor de este tema de Protección al Consumidor del 75 lo único que se dice es que se debe prohibir esa publicidad que induce a error sobre el origen, componentes, usos, características y propiedad de cualesquiera productos y servicios, y así vivimos prácticamente durante 10 años hasta el año 85 en que se toma la determinación de, en mi opinión, restringir las atribuciones de la PROFECO porque si bien se prohibía anteriormente toda publicidad o leyendas que indujeran a error sobre origen, etc., la reforma del 85 la restringe porque es mucho más específica, dice que efectivamente estará prohibida aquella publicidad o información que induzca a engaño, error o confusión respecto de los siguientes conceptos.

Y cuando hablaba hace un momento de que se había generado una nueva interferencia entre las dos legislaciones y entre las dos autoridades del ejecutivo con esta reforma o que se va a generar, hablaba de una primera interferencia que fue la que se genera precisamente cuando se introduce este texto en el año 85 y cuando en el año 91 en la Ley de la Propiedad Industrial se contempla precisamente por primera vez la posibilidad de llevar a cabo Publicidad Comparativa, que estábamos acostumbrados a verlas en revistas, en portadas que nos parecía lo más extraño, no estábamos familiarizados, veíamos un coche con otro en el mismo anuncio y decíamos qué pasa?, pues estaban haciendo sus comparaciones.

La Ley actual del consumidor como mencioné, en su último párrafo incluye precisamente de manera específica la referencia a la publicidad comparativa y habla de publicidad P A U TTA A 35

NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR comparativa de misma y de distinta marca, creo que por ejemplo el hablar de misma marca nos hace suponer que es cuando se puede en un momento dado, dañar al propio consumidor no podríamos hablar de misma marca cuando hablamos evidentemente de competidores porque un competidor no podrá usar la del otro salvo hablando de licencias y cuestiones de ese tipo, pero nos dice precisamente que tampoco la publicidad de carácter comparativo podrá ser engañosa o abusiva en términos del párrafo anterior.

quiera hacer, lo va a turnar a la Ley del Consumidor, me imagino yo, porque va a decir yo no aplico esa Ley, me imagino que lo dice, en tanto que la Ley Federal de Protección al Consumidor señala, no señala que se haga o no con propósitos de informar al público o que sea tendenciosa, simple y sencillamente como acabamos de ver y no dice que tiene algo que ver o acordar o resolver de acuerdo a la Ley de Propiedad Industrial, dice yo resuelvo el problema cuando es engañosa, abusiva, etc.

Como saben ustedes esto ha generado que cuando dos proveedores tienen un problema de este tipo de publicidad comparativa a veces no saben exactamente a dónde irse o van a todas o a ver cuál funciona y se van a la PROFECO y se van al IMPI, creo yo que es de las cuestiones que tendríamos que distinguir, si es un problema de competidores, yo creo que lo debería de resolver el IMPI, ya sé que a veces es de competidores y trasciende a los consumidores pero debería de resolver el problema de la competencia entre ellos solamente el IMPI y el problema de afectación a los consumidores por la publicidad comparativa como dice el texto: porque es engañosa y abusiva, la Procuraduría del Consumidor.

Lo que nos llama la atención del texto del artículo, es en el primer párrafo es que si bien con muy buena voluntad y con muy buenas intenciones seguramente se refirió a que puede haber publicidad que no es veraz, que no es comprobable, que es tendenciosa, etc., incluso en el uso de marcas y denominaciones de origen, por qué escogió a las marcas y las denominaciones de origen?.

Lo que es importante en este tema es darnos cuenta que el que tiene de alguna manera mayor flexibilidad en el manejo de estas cuestiones conforme a los propios textos de ley, aunque repito debía de ser en el plano vertical proveedor, consumidor y no en el horizontal que ese le corresponde al IMPI, por qué? porque para bien o para mal la Ley de la Propiedad Industrial en su artículo 213, fracción X se refiere a la comparación de productos, señala que debe hacerse con el propósito de informar al público y que no podrá ser tendenciosa, falsa o exagerada, entonces se metió desde aquel entonces, desde el 91 a un tema que tenía que ver con consumidores porque ya habla de informar al público, ya habla de publicidad y de alguna manera yo creo que si darse cuenta, cavó su propia tumba porque luego dice, desde luego no será tendenciosa, falsa o exagerada términos propios de la Ley del Consumidor, de Protección al Consumidor y dice: en términos de la Ley Federal de Protección al Consumidor, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial no puede resolver sólo sobre esta cuestión ni creo que lo

Mi propósito cuando me invitaron fue tratar de investigar de dónde había surgido esto, les menciono que la exposición de motivos de la iniciativa no dice nada sobre marcas y denominaciones de origen. No estaba o no había estado jamás en texto anterior de la Ley del Consumidor, las discusiones parlamentarias si elegantemente les podemos decir así, jamás de lo que está transcrito en los textos disponibles a través de internet, jamás trató el tema.

Al final tenemos un articulo 32 adicionado y dada la forma de su redacción, creo que corresponderá a los jueces o al legislativo, porque otra reforma va a estar difícil, hay tantas reformas haciendo cola para ser aprobadas que hacer que ésta regrese, va a ser muy difícil, yo creo que lo que debemos tomar en cuenta es el espíritu otra vez el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial debe limitarse a la cuestión de información y publicidad sobre productos y servicios en cuanto a proteger a un productor frente a los competidores, problemas de competencia desleal, de imitación de marcas, de imitación de signos distintivos, a nivel digo yo horizontal, pues a la PROFECO le corresponderá y sin duda que lo tiene que hacer, por supuesto, tiene que cuidar los intereses de la colectividad, sin invadir las facultades del Instituto Mexi-

LIC. CARL OS MÜGGENBURG R.V CARLOS R.V..

Egresado de la Escuela Libre de Derecho y tiene unos estudios de postgrado en Derecho Fiscal por la Universidad Panamericana, diferentes obras, entre ellas la Nominativización de las Acciones y Crítica a la Reforma, Liberalización del Régimen Legal de las Franquicias en México, es profesor de Introducción de Estudio del Derecho en la Escuela Libre de Derecho y Profesor de Régimen Jurídico en Negocios Internacionales en México y Contratos Internacionales en el Programa de Postgrado de la Escuela Libre de Derecho, es Consejero de la Asociación Mexicana para la Protección de la Propiedad Industrial y de la Asociación Internación de la Protección de la Propiedad Industrial, actualmente también se desempeña como Presidente de la Comisión de Propiedad Industrial de la Cámara Internacional de Comercio Capítulo Mexicano y es Arbitro de la Corte Internacional de la propia Cámara.

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NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR cano de la Propiedad Industrial.

LIC CARL OS FF.. PORTILLA ROBERTSON .

CARLOS Como es de su conocimiento, el pasado 4 de febrero de 2004, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto por virtud del cual se reformaron, derogaron, modificaron y adicionaron diversas disposiciones de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Se trata de una reforma integral, por virtud de la cual no sólo se fortalecieron las facultades y atribuciones de la Autoridad, sino además se legalizaron diversas facultades que la Procuraduría Federal del Consumidor se atribuía, pero sin embargo no tenía y que legalmente correspondían a otras dependencias y/o autoridades. Además, considero que dichas reformas tuvieron por objeto no sólo la protección al consumidor, sino desgraciadamente lo sobreprotegen en perjuicio tanto de los proveedores, como de las propias relaciones de consumo.

En efecto, creemos que si leemos algunos artículos, muchos fueron hechos sin considerar las consecuencias graves que pueden ocasionar, como lo es frenar y/o entorpecer las relaciones de consumo, pues como veremos en el transcurso de esta exposición cuyo fin es simplemente compartir con ustedes nuestra opinión en cuanto cuales son sus orígenes, quisiera decir que hoy en día vemos que a la PROFECO se le esta dando una característica o particularidad de ser una super autoridad, es un tema que lo vamos a venir desarrollando en estos siguientes minutos, pues inclusive sentimos que a través de dichas reformas se invaden esferas que no corresponden a la competencia de la Procuraduría Federal del Consumidor, ¿por qué invade esferas?, porque si revisan algunos artículos como es los que se refieren a contratos de adhesión están estableciendo una competencia para nosotros jurisdiccional como lo tratará el Licenciado Valdespino y explicará las razones, también invaden la competencia de otras autoridades como por ejemplo la del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, pues como lo acaba de explicar Carlos Müggenburg, las nuevas facultades de PROFECO en materia de publicidad no pueden anular, ni revocar una marca pero puede tener una facultad de decir te prohibo su uso; por otra parte, también consideramos que se esta invadiendo algunas esferas, pues muchas de las actividades y medidas precautorias o de apremio encaminadas a la protección de la salud, son competencia de las autoridades sanitarias, sin embargo tampoco las vemos mal siempre y cuando sean llevadas a cabo con responsabilidad y por otra parte, también algunos dirán que quizá ahora la PROFECO tiene facultades legislativas, porque ahora van a emitir sus propios criterios, a los criterios que estarán sujetos los proveedores, pues indudablemente tendrán que atenerse a ellos.

A nivel de reflexión, cuál es el origen de la Procuraduría? es interesante, en 1976 era evidentemente proteger a

aquellos consumidores que estaban desprotegidos si se vale la palabra, como quiénes? aquellos que contrataban con una tintorería, con una tienda, que mandaban su televisor a componer, en realidad nació así y no lo podríamos negar porque eso era lo que realmente veíamos, el que compraba un automóvil y así fue creciendo hasta ser inclusive ejemplo para otros países, donde inclusive contrataban a la PROFECO para que les diera asesoría de cómo implantar una autoridad como la PROFECO y así fue reformándose la Ley, ya habló el Lic. Vite de estas reformas sustanciales hasta las que ahora y hoy en día tenemos y que se ven reflejadas en dos artículos que a continuación vamos a empezar a exponer y cuál es la crítica que nosotros le hacemos a los mismos, creemos que tanto el objeto de la Ley como de la PROFECO debió de de continuar siendo la protección de los derechos del público consumidor y no así favoritismos y/o un proteccionismo injustificado.

El objeto de la Ley Federal de Protección al Consumidor es promover, proteger los derechos y la cultura del consumidor y procurarle equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores, creo que es loable, así debe de ser, debemos de ser un estado de derecho donde exista una verdadera equidad entre estas dos partes, entre esos dos protagonistas de las relaciones de consumo.

Pero dónde vemos que existe una incongruencia, es al analizar el artículo 19, que dice: la Secretaría determinará la política de protección al consumidor que constituye uno de los instrumentos sociales y económicos del estado, para favorecer y promover los intereses y derechos del consumidor, esto es para favorecer y promover; y no solamente proteger, lo que evidentemente viola el principio de equidad que debería de guardar el estado de derecho, de ahí el que indebidamente devenga en una sobreprotección del consumidor, rompiendo desde luego con los principios de equidad, constitucionalidad, etc.

Por otra parte, nos vamos a la responsabilidad proveniente del producto, dice el artículo Primero, que establecía la protección de la vida, salud y seguridad del consumidor contra los riesgos provocados por prácticas en el abastecimiento de bienes, productos y/o servicios y ahora se le agrega una palabra más, para hacer referencia a los riesgos provocados por productos.

De dónde viene esto, pues desde luego todos los organismos internacionales presionaron, yo recuerdo mucho a Jorge P A U TTA A 37

NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Romo un buen amigo, quien era un Subprocurador que iba a todas las juntas, seminarios y eventos de la OMC, etc., donde él decía que lo estaban presionando precisamente para todo lo que era la cuestión del “Class Action”, verdaderamente instaurarla, llevarla a cabo y desde luego lo que es el riesgo del producto que si de alguna manera se establecía no con esta claridad, ahora ya está contemplado por la Ley Federal de Protección al Consumidor y por ende, deberíamos de tener bases claras, precedentes claros para poder determinar qué es esto de la responsabilidad del producto, para poder determinar hasta dónde va a ser el alcance legal y no que sea motivo de miles de juicios como ha pasado en Estados Unidos, que sea generador inclusive de negocios para algunas personas o el cierre de fuentes de trabajo y de empresas.

Quiero aclarar que no pretendo, al estar hablando del tema de responsabilidad del producto, pretender que no debe de existir, claro que debe de existir, no existía de la manera que ahora la debemos entender, por ejemplo cuando nos llegaban consultas de Estados Unidos nos decían si no existía, bueno existía lo que conocíamos como la responsabilidad objetiva, es decir, al que haciendo usos de mecanismos, sustancias peligrosas, cause daño a otro, será responsable de daños y perjuicios, eso era la responsabilidad objetiva, contractual o por un hecho ilícito, pero no como ahora, es decir proveniente del mismo producto.

Ahora hablaremos sobre el consumidor intermedio, ya lo dijo el Lic. Vite y de hecho aplaudimos desde luego su inclusión, su adición, antes no contemplada por la Ley, pues anteriormente por consumidor se entendía al destinatario final, al consumidor final y no así al que intervenía en procesos de fabricación, pues ahora se considera consumidor a aquella persona física o moral que utiliza los bienes o servicios con objeto de integrarlos a su proceso de fabricación, sin embargo en lo que no estamos de acuerdo en el límite que prevé la Ley al fijar operaciones que no pasen de $ 300,000 pesos, pues consideramos que debería de modificarse y no ponerse límites.

El artículo 7 Bis, aunque ya estaba establecido en otro de los artículos simplemente hace más patente la obligación de exhibir precios para que el consumidor de manera clara y precisa conozca lo que va a pagar en su totalidad y no que después desconozca el monto total a pagar.

En relación al artículo 9, hemos tratado de decir que no entendemos a ciencia cierta a qué se refiere este artículo con responsabilidad administrativa, si reconocemos la responsabilidad personal, la responsabilidad civil, hasta la penal cuando hablan de derecho penal, pero cuándo se habla de una responsabilidad administrativa, cuál es el alcance, cuál es el extremo, deja abierta mucho las puertas la nueva inclusión.

Cuando hablamos de una responsabilidad de empleados y trabajadores, ésta siempre ha existido en el artículo 1492 del Código Civil donde establece que vamos a ser nosotros responsables de los daños y perjuicios que nuestros trabajadores puedan ocasionar a terceros en el desarrollo de sus labores, luego entonces podríamos pensar que viene sobrando cuando precisamente se establece la responsabilidad administrativa que van a tener los proveedores sobre las actuaciones de sus empleados. En una mera justa interpretación, tendríamos que decir que esa responsabilidad administrativa solamente se refiere a que el empleador, el patrón, el proveedor va a ser sancionado administrativamente, no más allá en conductas personales, no más allá en una responsabilidad civil, es decir personal, de lo que pude haber causado su empleado, es decir únicamente hacerse acreedor de lo que la misma Ley establece pero insisto esto queda muy abierto por la forma en que está redactado.

En lo que corresponde al artículo 13 agrega o hace otra inclusión, esta ya la sabíamos o existía, en alguna época la forma más inocente de la Procuraduría de presionar a un arreglo entre un proveedor y un consumidor, quienes vivimos los primeros inicios de la Procuraduría, era precisamente la solicitud de diversos documentos y requisitos, hasta por ejemplo la comparecencia del Presidente de la compañía. Desde luego dichos requerimientos podían ser impugnados bajo el argumento de que la PROFECO no contaba con facultades expresas para hacerlo, máxime al acreditarse que varios de los requisitos solicitados o documentos requeridos en nada se relacionaban con el conflicto en cuestión.

En este orden de ideas, resulta evidente que las nuevas facultades otorgadas a la Procuraduría Federal del Consumidor, a través del artículo 13 de la ley, tienen como fin facultar a la autoridad para que ésta pueda requerir cualquier información o documentación necesaria para el cumplimiento de sus atribuciones, siendo importante mencionar que dicha disposición prevé que la autoridad tiene que justificar que la información que requiera debe relacionarse con el procedimiento administrativo de que se trate.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante mencionar que además de que la información requerida por la autoridad debe relacionarse con el procedimiento administrativo en cuestión, PROFECO no puede requerir de manera general la exhibición de su contabilidad, pues ello equivaldría a una violación constitucional, pues de acuerdo a los artículos 42 y 43 del Código de Comercio, están prohibidas las pesquisas y por ende, en caso contrario sería procedente un juicio de amparo para nulificar el requerimiento formulado por la autoridad.

Por otra parte y por lo que se refiere a las facultades de las autoridades, el último párrafo del artículo 19 es de reciente P A U TTA A 38

NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR creación y establece que la Secretaría de Economía en los casos en que se requiera, emitirá criterios y lineamientos para la interpretación de las Normas Oficiales Mexicanas; con lo que se resuelve un problema que sucedía con anterioridad, pues en ocasiones la Procuraduría Federal del Consumidor no reconocía o no aceptaba los criterios emitidos por la H. Dirección General de Normas de la Secretaría de Economía. Sin embargo, ahora de forma clara se establece que será la Secretaría de Economía y no así PROFECO, quien esta facultada para emitir criterios y lineamientos para la interpretación de Normas.

Por otra parte, a través del artículo 24 se le otorgan de manera expresa facultades a PROFECO, consistentes en vigilar y verificar el cumplimiento a disposiciones de la Ley Federal de Protección al Consumidor, Ley Federal de Metrología y Normalización, emitir dictámenes para la cuantificación de obligaciones contractuales y bonificaciones al proveedor y aplicar sanciones y medidas previstas por la Ley Federal del Consumidor y Ley Federal de Metrología y Normalización.

De esta forma se le conceden a PROFECO facultades expresas que anteriormente se atribuían, pero sin embargo no tenía, refiriéndome expresamente a la facultad de imponer las sanciones y medidas precautorias previstas por la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, tales como la inmovilización o la orden de no comercialización de productos, pues contrario a lo que sostenía PROFECO, era la Dirección General de Normas quien estaba facultada para imponer dichas sanciones, situación que por supuesto fue confirmada por los criterios jurisprudenciales que al respecto pronunciaron los tribunales Colegiados en materia Administrativa.

Otro artículo que sufrió modificaciones es el 25 que se refiere a los medios de apremio, en esta se señala uno nuevo que es el apercibimiento, pues anteriormente la PROFECO imponía diversas medidas precautorias o sanciones administrativas sin apercibir conforme a derecho al proveedor, lo que evidentemente era ilegal e inclusive inconstitucional, razón por la cual se tuvo que reformar la Ley, pues era común que los órganos judiciales determinaran constantemente la inconstitucionalidad de las resoluciones emitidas por PROFECO. En este mismo orden de ideas, el artículo 25 Bis fue adicionado a través de las reformas a la Ley Federal de Protección al Consumidor y tuvo por objeto, como lo mencioné con anterioridad, legalizar las acciones y/o facultades que se atribuía PROFECO y que sin embargo no tenía, pues la inmovilización, no comercialización y/o aseguramiento de productos eran medidas precautorias previstas en la Ley Federal sobre Metrología y Normalización y por ende, la autoridad competente para imponerlas era precisamente la Dirección General de Normas y no así la PROFECO, quien desgracia-

damente continuaba haciéndolo no obstante los diversos criterios jurisprudenciales que decretaban su inconstitucionalidad.

Por lo que se refiere a las modificaciones que sufrió el artículo 35 bis de la Ley Federal de Protección al Consumidor, consideró que algunas de ellas son inconstitucionales, en primer lugar porque de manera expresa se establece que la PROFECO podrá ordenar a un proveedor la suspensión de su publicidad, aún sin concederle garantía de audiencia y por otra parte, establece que una vez instaurado un procedimiento infraccionario en contra de un proveedor, relacionado con la veracidad de la información, la PROFECO podrá ordenar al proveedor que en la publicidad que difunda se indique que la misma no ha sido acreditada ante PROFECO, lo que evidentemente es violatorio de la garantía de audiencia, pues resulta evidente que la inserción de dicha leyenda afecta la esfera jurídica del proveedor, pues evidentemente causará un efecto negativo en el público consumidor, no obstante que ni siquiera se haya dictado una resolución que determine que la publicidad en cuestión es violatoria de la Ley. Otro de los artículos que sufrió diversas modificaciones con motivo de las reformas a la Ley Federal de Protección al Consumidor, fue precisamente el artículo 26 que establece que la PROFECO tiene legitimación activa para ejercer acciones de grupo en representación de consumidores para tratar de obtener en primer término, una sentencia declaratoria en la que se establezca que una o varias personas han realizado una conducta que ha ocasionado daños o perjuicios a consumidores y por ende, proceda su reparación.

Dicho artículo establece que la indemnización de daños y perjuicios que corresponda no podrá ser inferior al 20% de los mismos, sin embargo considero que el texto de la hipótesis normativa en cuestión es deficiente, pues en todo caso debió referirse al 20% pero del valor del producto o servicio de que se trate, sin embargo consideramos que de una u otra forma el artículo en cuestión es ilegal e inconstitucional, pues es de explorado derecho que para que un Juez condene al pago de daños y perjuicios se debe de acreditar de manera fehaciente una acción u omisión ilegal o ilícita y que dicha acción u omisión haya producido directamente los daños y perjuicios reclamados, sin embargo el hecho de establecer que los daños y perjuicios no podrá ser inferior a un 20%, es evidente que se esta prejuzgando sobre su cuantía, sin que ni siquiera el consumidor de que se trate los haya acreditado y sin que el proveedor haya sido oído y vencido en juicio.

Por otro lado, es evidente que una de las principales innovaciones de la Ley Federal de Protección al Consumidor, fueron aquellas modificaciones que sufrió el artículo 32 de la P A U TTA A 39

NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Ley Federal de Protección al Consumidor, que desde nuestro punto de vista, por un lado, acertadamente define a la publicidad engañosa o abusiva y prevé de manera expresa a la publicidad comparativa, sin embargo por otro lado incluye dentro de los principios de legalidad que debe cumplir toda publicidad, que la información o publicidad debe estar exenta de marcas o denominaciones de origen que puedan inducir a error o confusión por engañosas o abusivas. Al respecto, cabe señalar que confirmando la detallada y acertada opinión del Lic. Muggenburg, es importante resaltar que la PROFECO debe limitarse a analizar la publicidad e información comercial de productos, bienes o servicios, pues es evidente que no tiene facultades para limitar el uso de las marcas o denominaciones de origen debidamente otorgadas y registradas ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, salvo que a través de dicha publicidad se violen derechos del público consumidor o bien no se cumplan con los principios de veracidad y comprobabilidad que prevé el artículo 32 de la Ley. Es importante mencionar que el antecedente de la reforma en cuestión obedeció a que con anterioridad algunos proveedores vendían productos bajo algunas marcas o denominaciones de origen que no correspondían a las verdaderas

características del producto en cuestión y que dada la forma en que se anunciaban o bien, dado el texto y/o leyenda de la marca o de la denominación de origen de que se tratara, engañaban al público consumidor haciéndole creer que adquirían un producto cuando lo que realmente adquirían era otro producto. En primer lugar, consideramos que la adición de las marcas y denominaciones de origen no es atinada, pues con anterioridad el artículo 32 de la Ley ya hacía referencia a cualquier descripción que pudiere inducir a error o confusión al público consumidor y por otra parte, consideramos que la autoridad debe de limitar sus facultades y concretarse a evaluar única, estricta y exclusivamente la publicidad e información comercial de los bienes, productos o servicios, pues en atención al uso que de sus facultades haga la autoridad, se podrá determinar si actúa o no en términos de ley.

Por mi parte es todo, desgraciadamente se ha acabado el tiempo, sin embargo no quiero despedirme sin antes agradecerles su atención y participación en este seminario, esperando que estos breves comentarios hayan sido de su interés y desde luego me pongo a sus órdenes en caso de que sea su interés profundizar sobre estas reflexiones. Gracias y buenas tardes.

LIC CARL OS FF.. PORTILLA ROBERTSON CARLOS ROBERTSON. Abogado egresado de la Universidad La Salle, hizo una tesis sobre factibilidad en la creación de un Tribunal Fiscal con Plena Jurisdicción, tiene diversos estudios de posgrado en la Universidad Panamericana y en la Escuela Libre de Derecho, es socio del despacho Basham, Ringe y Correa y actualmente preside la Comisión de Mercadotecnia, Publicidad y Negociaciones Electrónicas del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio.

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NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR LIC. ENRIQUE V ALDESPINO PPASTRANA ASTRANA VALDESPINO ASTRANA..

Continuando con nuestra exposición, vamos a continuar comentando las reformas a la Ley Federal de protección al Consumidor y referirnos a quizá la reforma más trascendente a la ley.

En efecto, considero que las reformas, modificaciones y adiciones que sufrieron las disposiciones relativas y aplicables a la industria inmobiliaria para casa habitación y a los contratos de adhesión, son quizá sino las más importantes, por lo menos las hoy en día más discutidas por distintos foros en nuestro país, por la única y sencilla razón de que contrario a prácticamente todas las disposiciones legales objeto de las reformas, dichas disposiciones son de naturaleza autoaplicativa, es decir causan efectos en la esfera jurídica de los gobernados quienes se ubican en las hipótesis normativas que contemplan, sin necesidad de que exista un acto de autoridad, como lo veremos a continuación.

El artículo 73 establece que todos los contratos relacionados con actos relacionados con inmuebles, cuando los proveedores sean fraccionadores, constructores, promotores o personas que intervengan en la asesoría y venta al público de viviendas destinadas a casa habitación o cuando otorguen al consumidor el derecho de usar inmuebles mediante sistema de tiempo compartido, deben registrarse ante la Procuraduría Federal del Consumidor.

Sin embargo y como lo veremos a continuación, el problema no se concentra en el registro de un contrato de adhesión, no obstante que consideramos que dicha disposición es ilegal al obligar única y exclusivamente a un sector de la industria en particular, a inscribir dicho contrato y no así al establecer dicha obligación de manera genérica, absoluta y abstracta, sino peor aun al imponer que el contrato debe cumplir con una serie de requisitos algunos difíciles de cumplir y otros evidentemente inconstitucionales.

Antes de continuar quiero señalar que como ustedes mismos se podrán dar cuenta el espíritu de estas reformas es bueno y noble, pues creemos que su fin es la protección al consumidor, sin embargo consideramos que algunos de los mecanismos utilizados son ilegales e incluso inconstitucionales.

Continuando con mi exposición, a través del artículo 73 bis vemos como se imponen algunas obligaciones a los proveedores dedicados al fraccionamiento, construcción, promoción, asesoría y venta de bienes inmuebles destinados a casa habitación, muchos de ellos desde nuestro punto de vista ilegales y otros absurdos, creo que con un afán proteccionista, se abuso y se establecen disposiciones inoperantes e

impertinentes. A manera de ejemplo basta tan sólo leer el texto del artículo 73 bis para advertir la ilegalidad de muchos de los requisitos que ahora se imponen, como por ejemplo, ahora yo proveedor debo poner a disposición de los consumidores todo lo relativo al precio de los bienes inmuebles que venda, así como todo lo relativo a los gastos y proceso de escrituración, sin embargo si nos ponemos a pensar hay veces que inclusive siendo yo el proveedor, desconozco cual será el precio total y definitivo del inmueble, pues este cambia muchas veces en atención al tiempo, pues es evidente que una preventa varia en precio de un inmueble totalmente terminado. Por otra parte, el artículo 73 bis ahora impone como obligación informar al consumidor todo lo relativo con la escrituración, sin embargo es evidente que es el Notario y no el proveedor quien realiza el avalúo, determina impuestos, fija sus honorarios y gastos de la escritura y lo más importante es considerar que todos estos conceptos se determinan días antes de a escrituración, y además varían entre Notarios, con lo anterior quiero concluir y demostrar que estos requisitos no deben de imponerse a los proveedores, sin embargo las reformas ahora así lo establecen.

Aunado a todas estas ideas, viene el artículo 73 ter que establece los requisitos que deben cumplir los contratos de adhesión que los constructores, promotores, asesores y vendedores de bienes inmuebles para casa habitación deben cumplir, con el fin de que la Procuraduría Federal del Consumidor les otorgue el registro correspondiente, sin embargo nuevamente creemos que con un afán proteccionista se imponen obligaciones y requisitos que independientemente de su dificultad para cumplir, no corresponden a la realidad.

Los problemas realmente comienzan cuando al analizar el artículo 75 también reformado, se establece de manera justificada que si un proveedor dedicado a estas actividades no cuenta con un contrato de adhesión debidamente registrado ante la Procuraduría Federal del Consumidor en los términos que imponen los artículos que comentamos con anterioridad, no se puede recibir pago alguno sino hasta que conste por escrito la relación contractual, lo que además de que consideramos inconstitucional, interrumpe las relaciones comerciales que se dan respecto de este tipo de bienes, por ejemplo el conocido derecho de apartado que a veces se ejerce inclusive mediante cheques librados por los consumidores que no son cobrados y son únicamente utilizados para apartar una casa, o bien un anticipo de una cantidad representativa pero que se entrega para apartar in inmueble; pues bueno todo esto se acaba a partir de estas reformas pues como lo ven ya no se puede recibir pago alguno, sino hasta P A U TTA A 41

NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR que el proveedor cuente con un contrato de adhesión debidamente registrado, con los requisitos que impone la nueva ley y firmado por las partes. Insisto el problema independientemente de que se cuestione la legalidad de estos artículos, creemos que se traduce en que si se cumplen al pie de la letra lejos de beneficiar, van a entorpecer las relaciones de consumo.

Además de todo esto, creo que es aun más preocupante la reforma que sufrió el artículo 86 y 87 de la Ley de Protección al Consumidor, pues en definitiva consideramos que son ilegales, pues en términos generales establecen que en primer lugar el contrato de adhesión del que venimos hablando debe tener una cláusula que establezca que será la Procuraduría Federal del Consumidor la competente para resolver cualquier controversia derivada de su interpretación o cumplimiento, aquí me quiero detener y hacer un énfasis en la gravedad de esta disposición, pues ahora resulta que va a ser la PROFECO quien va a resolver controversias cuando nuestra Constitución expresamente establece que sólo el poder judicial puede resolver controversias y no así las autoridades administrativas.

Realmente creemos que esta disposición es inconstitucional pero en la práctica el efecto que s ele puede dar puede ser en perjuicio de los proveedores que construyen, venden, asesoran o promueven la venta de viviendas para casa habitación, pues imagínense que para que yo pueda vender los inmuebles que construyo, debo de contar con un contrato de adhesión registrado ante PROFECO, con los requisitos que ahora la ley establece y en caso de cualquier controversia con un consumidor, será la PROFECO quien la resuelva, pero si yo argumento que no es una autoridad competente, la PROFECO no dejara de resolver la controversia, pues el día de mañana puede argumentar que como sucede en una cláusula arbitral, hay compromiso de las partes para someter la controversia de que se trate ante PROFECO, es decir que estamos reconociendo que es competente para resolver dicho conflicto, pero por otra parte si no lo hacemos, no nos otorgan el registro correspondiente y no podemos comercializar bienes inmuebles; en otras palabras no se deja opción alguna a los proveedores, no obstante la evidente inconstitucionalidad de dicho artículo.

Para concluir con este punto, debemos recordar que PROFECO no tiene facultades para resolver controversias, pues las facultades que en todo caso tiene son de conciliación y de arbitraje, que son totalmente distintas a resolver controversias.

Por último, en relación a este tema el nuevo artículo 87 establece que si el proveedor que comercializa bienes

inmuebles destinados a casa habitación no cuenta con un contrato de adhesión registrado ante PROFECO, el contrato que firme con un consumidor no surtirá efectos, lo que significa que se violenta el estado de derecho y la seguridad jurídica de las relaciones de consumo, pues no obstante que exista un acuerdo de voluntades, si no es un contrato de adhesión registrado ante PROFECO en términos de ley no surtirá efecto legal alguno.

Vamos a hablar ahora de Comprobación de Calidad, este tema lo voy a tratar rápidamente ya se había mencionado con anterioridad a través del C.P. Aguilar Romo y de la Lic. Turenna Ramírez, al hablar de Normas Oficiales Mexicanas y de Normas Mexicanas.

El día de hoy se establece en la Ley Federal de Protección al Consumidor que la comprobación de calidad, especificaciones y cualquier otra característica de bienes, y productos o servicios va a ser mediante el estudio de Normas Oficiales Mexicanas, a falta de esas, a través de Normas Mexicanas, qué es lo que están haciendo y qué es lo que también tenemos que evitar y decirle a la autoridad que no puede suceder?, darle obligatoriedad a las Normas Mexicanas, eso por ningún motivo puede pasar, ustedes van a encontrar diversos precedentes en Tribunales Federales que establecen o han establecido que las Normas Mexicanas no son obligatorias y además tienen una vigencia de 5 años, entonces si en 5 años no se renuevan estas Normas Mexicanas, obviamente no pueden afectarnos y menos si nosotros de manera voluntaria no nos hemos sometido a ellas o hemos manifestado que cumplimos con su contenido.

Sobre las facultades de la PROFECO para verificación y vigilancia, muchos de los problemas o del miedo que tenemos todos los proveedores ahorita es, qué fue lo que pasó en la administración anterior, cuáles eran los criterios de la autoridad para llevar a cabo esta verificación y esta vigilancia, inclusive ya lo comentó el Lic. Portilla, antes no podía imponer sanciones establecidas por la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, sin embargo la PROFECO lo hacia no obstante que no podía, lo hacía, había procedentes judiciales que establecían que era la Dirección General de Normas y no así la PROFECO quien contaba con las facultades previstas por la Ley Federal de Metrología y Normalización .

Ahora ya PROFECO está facultada expresamente para verificar y vigilar que los bienes productos y servicios cumplan con las disposiciones que les son aplicables, estando facultada para aplicar y hacer cumplir las disposiciones de la Ley Federal de Protección al Consumidor, Ley Federal de Procedimiento Administrativo, Ley Federal de Metrología y Normalización, e inclusive en base a los criterios establecidos por las Normas Oficiales Mexicanas.

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NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Una nueva disposición que creemos es atinada siempre y cuando en la forma en que se realice es el lugar en donde se puede llevar a cabo la verificación, ahora se puede verificar en cualquier lugar, entiéndase donde se administren, almacenen, transporten, distribuyan, comercialicen o aquellos lugares inclusive en tránsito. Si ustedes se ponen a pensar como consumidores, quizá el objetivo es bueno, sin embargo también pónganse a pensar qué pasa si pretende verificar una camioneta que va de un lugar a otro, de un almacén a otro porque en el primero de ellos se acabaron las etiquetas y va a otro almacén donde se van a volver a etiquetar o se van a continuar etiquetando esos productos y en ese momento PROFECO nos detiene y por no estar etiquetados, pueden inmovilizarse a nivel nacional, esas son la preocupaciones que tenemos, u otra que la diligencia se entienda con una persona que está manejando el carro y que ni siquiera esta facultada o legitimada para representar a la empresa.

técnico en donde se establecerá el lugar y fecha de la emisión, quién lo emite, nombre y domicilio del proveedor y el consumidor y a través del cual se va a cuantificar la obligación contractual. Si ustedes ven la redacción del artículo 114, lo único que en principio se establece es que el conciliador puede pedir la elaboración de este dictamen, vamos a partir de la base que estamos en una etapa conciliatoria, que aún no se determina quien tiene razón o no, pues no siempre el consumidor tiene la razón, no siempre una reclamación debe de concluir o debe de ser satisfecha por el proveedor, entonces el conciliador puede mandar pedir este dictamen, el primer problema que encontramos no nos dice quién va a emitir ese dictamen, obviamente parte de esta exposición y parte del apoyo que pedimos de ustedes es solicitar de las autoridades que se modifique el reglamento o el estatuto orgánico de la Procuraduría Federal del Consumidor porque al día de hoy nadie puede emitir ese dictamen, nadie tiene facultades, ni siquiera el Procurador.

Sobre el aseguramiento ya había hablado el Lic. Portilla, creemos que también es bueno, antes se hacía, sin embargo no estaba establecido en la Ley, ahora ya se puede hacer e inclusive puede ser fuera del establecimiento comercial, lo importante aquí es insisto pedirle a la autoridad que los lineamientos que se establezcan en base al aseguramiento de bienes, sean objetivos, sean serios y que obviamente sean equilibrados, que lo que busquen sea proteger al consumidor.

Continuando con el análisis del artículo 114, se habla que posteriormente se podrá elaborar un acuerdo de trámite, un acuerdo que junto con este dictamen va a constituir un título ejecutivo no negociable siempre y cuando, allí efectivamente está condicionado, la autoridad determine que esa cantidad o esa obligación contractual es líquida y exigible.

Vienen nuevas disposiciones relativas al procedimiento conciliatorio, aquí es donde también hay muchas dudas sobre las nuevas facultades de la autoridad, vamos a hablar de la prescripción, antes era 6 meses para que el consumidor pudiera presentar su queja o su reclamación ante PROFECO, ahora viene una modificación criticable desde nuestro punto de vista, la amplían de 6 meses a un año pero esa no es la crítica, el problema es que ahora el tiempo para medir la prescripción puede ser inclusive a partir del último requerimiento que haya hecho el consumidor al proveedor. Entonces imagínense, si teníamos un año para presentar nuestra queja o reclamación pues se van al día 364 hacen un requerimiento y por lo menos tienen otro año, entonces realmente la prescripción no es de un año, quizá pueda aumentarse dependiendo de cómo la autoridad interprete esta disposición. Por nuestra parte creemos que el espíritu de la ley es establecer que los consumidores cuentan con un plazo de un año para formular su queja y/o reclamación, pues consideramos que dicho término es razonable para hacerlo.

Por otra parte y por lo que hace al Procedimiento Conciliatorio, actualmente la Ley ya no sólo reconoce dos audiencias de conciliación, sino aumenta el número a tres y da facultades al conciliador durante la etapa conciliatoria, de pedir que se elabore un dictamen técnico, habla de un dictamen

Cuál es el problema, que desgraciadamente estamos hablando de una etapa conciliatoria, ni siquiera hemos resuelto quién tiene la razón o si el consumidor efectivamente tenía derecho a reclamar o a presentar una queja ante PROFECO y por otro lado, ya hay la elaboración de un dictamen que desde nuestro punto de vista en todo caso, debería elaborarse después de concluida la etapa conciliatoria y que la PROFECO por lo menos presuma de que hay una violación a la Ley o a los derechos del consumidor y no así porque simple y sencillamente así lo considere el conciliador.

Por último, vamos a hablar de las facultades de la Procuraduría Federal del Consumidor, se habla de criterios para establecer la gravedad de la infracción, efectivamente ya se establecen criterios sin embargo vemos varios problemas al momento de interpretar todas las disposiciones relativas a sanciones, en principio yo nada más les pido que vean los montos, oscilan desde $ 150 hasta $ 90,000 y después se pueden elevar hasta dos y medio millones de pesos y si se trata de reincidencia pueden llegar hasta cinco millones, pero cuál es el problema, se habla de establecer la gravedad de la infracción para casos graves, es deci,r cuando se pueda afectar derechos de una colectividad de consumidores, habla de que se pueda causar un peligro a la salud, vida y seguridad, imagínense a la PROFECO como Procuraduría Federal del Consumidor, evaluando la posible violación o el riesgo en que se pueda poner la salud de los P A U TTA A 43

NUEVAS REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR consumidores, ya ni siquiera sabemos hasta dónde llegan las facultades de las autoridades, si efectivamente pueden hacer una evaluación del peligro que sufra la salud, supuestamente todas estas facultades antes eran propias de las autoridades sanitarias, ahora ya la PROFECO puede evaluar si se pone en peligro o no la salud de los consumidores y de manera discrecional.

También hablan de la reincidencia y les pido por favor que revisen bien esta disposición, tratándose de casos graves, se prevé a la reincidencia como uno de ellos en el artículo 128, se habla también cuando se trata de productos básicos de consumo y cuando por la temporada, determinados bienes, productos o servicios pueden violar los derechos de consumidores, entonces todas las sanciones que están establecidas o las multas si se trata de casos graves pueden aumentar hasta dos y medio millones de pesos, además de que procede la clausura total o parcial del establecimiento, pero además no obstante que ya dentro de los casos graves se establece la reincidencia, el artículo 129 vuelve a establecer la reincidencia y dice que tratándose nuevamente de reincidencia, se podrán duplicar esas sanciones, pudiendo decretarse una multa hasta por cinco millones de pesos.

Una disposición que tampoco entendemos, es que para efectos de las sanciones que se impongan durante la verificación

y vigilancia de productos a través de la Dirección General de Verificación y Vigilancia, no procede la condonación ni la conmutación ni reducción de multas, no entendemos esta disposición, no entendemos por qué en algunos casos sí procede y no así tratándose de sanciones impuestas por la Dirección General de Verificación y Vigilancia.

Por último, el Decreto que reforma, modifica adiciona diversas disposiciones de la Ley Federal de Protección al Consumidor, es de fecha 4 de febrero de este año, entrando en vigor el día 4 de mayo de 2004; aclarando que todas las disposiciones relativas al dictamen técnico jurídico entran en vigor hasta el año siguiente, así como también las facultades de PROFECO para representar a un grupo de consumidores y por último, todas las disposiciones relativas a la bonificación o compensación entrarán en vigor el 4 de agosto del 2004, es decir 6 meses contados a partir de su publicación.

Desgraciadamente se nos ha terminado el tiempo, sin embargo en caso de que alguno de estos temas sea de su interés, desde este momento nos ponemos a sus órdenes. Quiero agradecer a la Cámara de Comercio por la participación en este seminario y a todos ustedes por su asistencia e interés en todos los temas relacionados con el marco legal de la publicidad e información comercial. Gracias y buenas tardes.

LIC. ENRIQUE V ALDESPINO PPASTRANA ASTRANA VALDESPINO ASTRANA..

Abogado egresado de la Facultad de Derecho en la Universidad Panamericana, su práctica profesional se refiere a Litigio Civil y Mercantil y desde luego ante la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor, tiene diferentes diplomados, uno de ellos Arbitraje Comercial e Internacional y ha participado en diferentes eventos como organizador y expositor entre ellos “La Publicidad Frente al Consumidor, Marco Jurídico y Práctica Comercial”, “Seminario de Actualización Jurídica Empresarial” y “El Marco Legal Preventivo en Materia de Publicidad”.

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Seminario: “La Publicidad e Información Comercial frente al Consumidor ráctica Consumidor,, PPráctica Comercial y Nuevo Marco Jurídico”

REGLAMENTACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL EN MATERIA DE PUBLICIDAD Y MERCADOTECNIA EN LOS MEDIOS ELECTÓNICOS Y CÓDIGOS DE ÉTICA Y CONDUCTA PUBLICITARIA Esq. Arthur I. Pober, Ed. D.

ESQ. ARTHUR I. POBER, Ed. D D..

Thank you for inviting me to speak today—The concept of self-regulation is regarded by some as we say in America as “the fox guarding the hen house….some view these initiatives with great distrust –while the government understands that if developed collaboratively and responsibly -it represents the most practical and realistic alternative to complex government regulation.

have become part of the fabric of international trade.

ICC was founded in 1919. Today it groups thousands of member companies and associations from over 130 countries. National committees in the world’s major capitals coordinate with their membership to address the concerns of the business community and to convey to their governments the business views formulated by ICC.

Advertising self-regulation is the response of the advertising industry to the challenge of dealing with issues affecting commercial communications through co-operation rather than detailed legislation.

The ICC Commission on Marketing, Advertising and Distribution promotes high standards of ethics in marketing by business, and self-regulation though a series of international marketing codes and guidelines. The codes are updated whenever necessary to adapt to the changing business, social and political environment, it also encourages the harmonization of international marketing practices in the private sector and defines standards for new media.

Through advertising self-regulation, the industry demonstrates its ability to regulate itself responsibly, by actively promoting the highest ethical standards in commercial communications and safeguarding consumer’s interests.

Most of the self-regulation organizations around the worked base their work on the Codes prepared and published by the International Chamber of Commerce (ICC) The ICC is the world business organization and the only representative body that speaks with authority on behalf of enterprises from all sectors in every part of the world.

Because its member companies and associations are themselves engaged in international business, ICC has unrivalled authority in making rules and govern the conduct of business across borders.

Although these rules are voluntary, they are observed in countless thousands of transactions every day and

The construction of the ICC’s framework is built on three interconnected issues-or principlesThe first -Commercial communications in our information focused society Never before has information been so available- in such tremendous quantity and so readily available.

Good communications and indeed good business practice means that communications must remain mindful of the need to provide honest and truthful information about their products both to make the consumer aware of the choices available, and to enable the consumer to choose among them according to his needs, desires, tastes and personal priorities

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REGLAMENTACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL EN MATERIA DE PUBLICIDAD Y MERCADOTECNIA EN LOS MEDIOS ELECTÓNICOS Y CÓDIGOS DE ÉTICA Y CONDUCTA PUBLICITARIA The second reflects GUIDELINES FOR COMMUNICATING TO CHILDREN

I would like to use the single voice of the advertising industry in Europe, EASA by example.

Children are consumers.

They are legitimately the focus of marketing and therefore have the right to information about the products that interest them.

EASA is a non-profit organization based in Brussels, Belgium which is the co-ordination point for the views of national advertising self-regulatory bodies across Europe. It was created in 1992 in response to a direct challenge from the then EU Competition Commissioner, Sir Leon Brittan, to show how the issues affecting advertising in the

However because of their lack of experience as consumers- young children merit especially careful treatment by marketers in any commercial communications directed to them.

The ICC recognizes that children constitute an audience with a more limited capacity to assess information in advertising, which is why it includes specific provisions on commercial communication to children in it guidelines and codes.

However, the ICC remains mindful that parents and other adults are responsible for a child’s welfare and play a primary role in the broad range of decisions affecting their children.

Moreover parents, educators, and the media entertainment content providers and others have an important role in helping children develop a critical understanding of advertising and other media messages so that they become better informed.

The third issue involves FREEDOM OF COMMERCIAL SPEECH Freedom of commercial speech is a fundamental principle of free markets and should be applied equally to the communication of all legal products.

This freedom has led to an increase in competition among companies and to demonstrable benefits to consumers. As companies compete, consumers are presented with a wider array of choices, or information on which to base those choices and better prices.

ICC holds that an essential requirement of this freedom is responsibility.

With these three issues addressed, successful selfregulation depends upon the application of a set of principles that underpin the process and are common to all systems.

These common principles set out to maximize the benefits of self-regulation to consumers

Single Market could be successfully dealt with through cooperation rather than detailed legislation.

The national self-regulatory bodies and the European Advertising Industry have endeavored to respond by demonstrating their strong commitment to effective selfregulation as a means of promoting high standards in advertising across Europe and safeguarding the consumer’s interests, and by establishing the Alliance with a clear mission to achieve these aims What is important to note that the development of the European Single Market means that today there are more transnational advertising campaigns than ever before. More and more marketing and advertising people are discovering a need to know about the national laws, self-regulatory rules and systems with which pan-European campaigns have to comply.

Ignorance can prove very costly indeed, yet very few people, even advertising professionals, know much about the regulation of advertising in countries other than their own, or even how to set about finding out.

Currently there are about 25 self-regulatory bodies in 22 countries who are members of the Alliance. The Alliance’s goal is to promote self-regulation, to support existing self-regulatory systems and to ensure that crossborder complaints-through a specific procedure- is resolved speedily and effectively.

As part of its function EASA created a design that describes the various component parts of a model for self-regulatory systems which EASA seeks to see in place in all existing EU member states and in Accession countries.

It is designed to help the EASA and its members to evaluate, initiate, and develop effective and efficient systems across Europe. It will also help to identify areas where investment is needed to develop existing national arrangements in order to improve the provision and operation of self-regulation with regard to EASA’s Best Practice Self-Regulatory Model.

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REGLAMENTACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL EN MATERIA DE PUBLICIDAD Y MERCADOTECNIA EN LOS MEDIOS ELECTÓNICOS Y CÓDIGOS DE ÉTICA Y CONDUCTA PUBLICITARIA 1-

Universality of the Self-regulatory System-

An effective advertising self-regulatory system should apply without exception to all practioners-advertisers, agencies and media. To achieve this there needs to be a general consensus on the need for a self-regulatory system and the practical, active support of all three parts of the industry. Additionally a self-regulatory organization (SRO) must be able to depend on the moral support of a large majority of the industry, to lend credibility to its decisions and ensure that they can be applied even to uncooperative advertisers. This can be achieved only if the system covers all significant forms of advertising and has the active participation of practitioners in all areas of commercial communications, including Direct Marketing and new forms of advertising such as the so called new media where traditional enforcement mechanisms may not be available.

2- Sustained and Effective fundingEffective self regulation is the best means of maintaining the freedom to advertise and —freedom has a price. Selfregulation is not a cut price option it can function effectively if it is properly funded…..The funding method should also be indexed to ensure that it keeps pace with increased costs and reflects changes in the advertising market. A levy system based on a small percentage of all advertising expenditure has been found to be a very satisfactory way of fulfilling all these criteria.

3- Efficient and Resourced Administration.

SROS should be managed in a cost efficient and business-like manner with defined standards of service. To maintain public confidence in the system the SRO must be and be seen to be- independent of the industry which funds it. To achieve this it requires a dedicated secretariat within a structure that provides the necessary independence and external credulity.

4- Universal and effective codes.

A key element of any self-regulatory system is an overall code of advertising practice. This should be based on the universally accepted ICC Codes of Marketing and Advertising Practice; it may subsequently be extended and developed in response to national requirements. It is also important that the code should apply to all forms of advertising. It is also equally important to establish a procedure for the regular review and updating of the code to ensure that it keeps abreast of developments

in the market place, changes in public concerns and consumer sensitivity, and the advent of new forms of advertising, It must also be made widely available to advertisers, agencies and media so they are familiar with its contents, 5- Advice and InformationOne of self-regulation’s key roles is to prevent problems before they happen by providing advice to advertising practitioners. The advice provided by an SRO takes several forms such as copy advice—confidential nonbinding advice about a specific advertisement or campaign supplied on request- before publication. The SRO also offers general advice on code interpretation this advice will also draw on case law— such as precedents established in previous adjudications. General advice is also provided through published guidance notes which supplement the code and indicate best practice and can be updated periodically if necessary.

6- Prompt and Efficient Complaint Handling— the public perception of a self-regulatory system will depend to a very large extent on how efficiently it is seen to deal with complaints. One of self-regulation’s principal advantages over the judicial process is precisely its speed. Consequently it is essential that complaints are seen to be handled promptly. Typically B2B complaints may take longer to resolve. SRO’s however should manage their activities, particularly in these areas, against defined standards of service including complaint handling targets.

The same principle applies in the cases of cross border complaints with the added consideration that a large number of cross border cases concern marginal or rogue advertisers. In such cases it is important not to spend too long waiting for a response from an advertiser who is unlikely to materialize.

In cases alleging misleading ness, a fundamental principle of self-regulation is that the advertiser must bear the burden of appropriately substantiating his claims. The SRO should ensure that it has the means to evaluate technical evidence produced by advertisers to support their claims, including access to independent specialists and experts. Competitive complaints should be able to show prima facie evidence of a code breach in order to avoid abuse of the system.

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REGLAMENTACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL EN MATERIA DE PUBLICIDAD Y MERCADOTECNIA EN LOS MEDIOS ELECTÓNICOS Y CÓDIGOS DE ÉTICA Y CONDUCTA PUBLICITARIA 7- Independent and impartial adjudication A self-regulatory system must be able to demonstrate that it can judge cases brought before it efficiently, professionally and above all impartially. The complaints handling process itself, the complaints, and its adjudications must be conducted in an independent manner. They must be subject neither to the influence of the advertising industry or any particular industry sector or company, nor of government, NGOs or other interest groups

and how to complain and the industry be aware of the codes and procedures by which it regulates itself. To achieve this regular publicity to create and maintain awareness needs to be instituted. The SRO will also need to be able to produce information and evidence of its activities in the forms of published surveys, case histories, and statistics as examples.

The application of these principles underpins the process and are common to all systems As I said earlier they must-

The complaints committee should have a majority of independent members and its chairman should be an independent person.

8- Effective sanctions Although in most cases self-regulatory systems can count on voluntary compliance (however reluctant sometimes) with their decisions; their credibility depends in no small measure on an ability to enforce them. The so-called name and shame principle involving routine publication of adjudications, with full details of the complaint and the name of the brand and the advertiser has proved to be a powerful deterrent. It can in certain cases be reinforced by deliberately publicizing a case when voluntary compliance with a decision is not forthcoming. However the most effective means of enforcing a disputed decision is media refusal of the offending advertisement. This does require a commitment on the part of the media as a whole to uphold the decisions of the SRO and is likely to depend on the adoption of a standard responsibility clause in all advertising contracts by which both parties agree to be bound by such decisions.

9- Efficient compliance and monitoring -

- Maintainconsumer confidence in advertising by offering a rapid and effective response to consumer concerns.

- Self-regulation must be and must be seen to be impartial.

- Independence is key.

- All operations and outcomes should be made independent of government specific interest and interest groups.

- Transparency and accessibility meaning- Access to the complaints process should be easy and at no cost to the consumer. The working and the outcomes should be transparent to all parties.

- Not withstanding, the national legislative framework —self regulation must be seen to be effective in both its operation and outcome. It should be rapid, flexible, current, and applied in a non-bureaucratic manner - Complaints should be handled efficiently and free of charge.

To be truly effective an SRO cannot afford to restrict its activities to responding to complaints. If it does so its intervention will inevitably be haphazard and lack consistency or thoroughness. There needs to be a planned program of systematic monitoring based upon specific sectors or problem areas. Monitoring and compliance surveys will also indicate areas where the code may need to be strengthened or changed.

- Adequate and credible sanctions should support its decisions

10- The last area is effective industry and consumer awareness.

1- The code making body :They are responsible for writing the code and responsible for amending it and making sure that it stays up to date.

This last component demands that the SRO maintains a high profile – consumers should be aware of where

- It must always be in compliance with the law The actual structure of the organization should consist of three parts-

The code making body represents the constituent parts P A U TTA A 48

REGLAMENTACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL EN MATERIA DE PUBLICIDAD Y MERCADOTECNIA EN LOS MEDIOS ELECTÓNICOS Y CÓDIGOS DE ÉTICA Y CONDUCTA PUBLICITARIA of the advertising industry because it is the advertising industry’s code and the who to which the industry agrees voluntarily to be bound by

When a complaint is received- the SRO will first ascertain whether it raises an issue covered by the code.

2- The code applying body: Usually referred to as the complaints committee or jury which is responsible for interpreting the code. Applying it in specific cases and deciding on the appropriate action to take. Very often the chairman and some of the members of the complaints committee are independent of the advertising industry. For example, academics like myself, members of the medical profession or representatives of consumer organizations.

Sometimes it is clear that the complainant has misread or misunderstood the advertisement or complained about matters outside the scope of the code.

3- The permanent secretariat: The professional staff responsible for the day to day running of the SRO. The secretariat is headed by a chief executive who usually acts as secretary to the code making and code applying bodies.

If the SRO decides that the complaint requires investigation and eventual consideration by the complaints committee it first contacts the advertiser and asks him to respond to the complaint.

Many complaints result from unintentional mistakes of omissions and often the advertiser immediately agrees to change the advertisement —in this case the SRO informs the complainant of the outcome.

Many of the national codes have special sections that deal with subjects ranging from advertising and children, medicines, food and nutrition or alcoholic drinks.

Each national code reflects the cultural, legal and commercial traditions of that country. In some countries advertising is extensively regulated by law, reducing the scope for self-regulatory rules. In other countries advertising regulation largely means self-regulation because they are written by the advertising industry itself, which understands its own business and the concerns of its customers - Self-regulatory rules are particularly well-suited to the needs of both consumers and the industry. But selfregulatory codes do not represent only the interests and concerns of the industry and when they are written or updated, there is often consultation with consumer bodies, the medical profession and other interested parties.

The codes purpose is to be flexible so that each case can be judged on its merits. This flexibility enables the code to adapt swiftly to changes in the marketplace and respond to current consumer concerns. It also means that consumer’s interests can be protected with unnecessarily stifling commercial freedom and creativity.

The burden of proof is reverse: This means that advertisers have to justify their claims rather than complainants having to provide that the claims are exaggerated or misleading

Sometimes the nature of the complaint is not clear and the SRO has to ask the complainant for clarification.

Whatever the complaint, it will be properly considered and the complainant will receive a response from the SRO

If the advertiser disagrees with the complainant or if he fails to respond to the SRO the case is referred to the complaints committee.

If the complaint is about misleading ness the advertiser may be asked to produce evidence to support his claims.

In reaching its decision, the committee works on the basis of what the average person would understand the advertisement to mean.

If the complainants allege offensiveness, the committee will consider whether the advertisement would be likely to cause serious or widespread offense, bearing in mind the context in which it appeared-the standards which apply to media like posters, which are seen by everyone, are not necessarily the same as those which apply to magazines with a more specialized readership. Both the complainant and the advertiser are informed of the committee’s decision.

The amount of time taken with a complaint depends a lot on its nature and number of complaints received specific to that ad.

Complaints of a simple nature can be dealt with within a few days. The majority take between six to eight weeks.

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REGLAMENTACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL EN MATERIA DE PUBLICIDAD Y MERCADOTECNIA EN LOS MEDIOS ELECTÓNICOS Y CÓDIGOS DE ÉTICA Y CONDUCTA PUBLICITARIA If the complaints committee upholds the complaint the advertiser is asked to withdraw the advertisement or change it.

If the breach of the code is minor, a short period of time may be allowed for the advertisement to be amended. but in cases of serious offence or misleading ness, the committee will require the advertisement to be removed immediately Most SRO’s publish the decisions of the complaints committee on a regular basis: this is regarded as good practice because it increases the transparency of the system and builds consumer confidence.

Self-regulation has the backing of the advertising industry so in most cases advertisers accept the decisions of the SRO even if they do not agree with it.

However self regulation cannot depend on voluntary compliance with its decision- it must have teeth.

SROs have a variety of ways of enforcing their decisions in cases where advertisers refuse voluntary co-operation.

These include for example advising the media to refuse the advertisement -adverse publicity through the publication of the decisions, -the withdrawal of trading privileges such a preferential mailing rates, -or expulsion from trade associations.

Self regulation complements the law it is not a substitute for it.

Therefore the decision taken by an SRO does not have legal force.

However, in the event of a subsequent court case, the opinion of an SRO would be likely to be taken into account by the court in reaching its judgment.

Self-regulation works best when framework legislation sets and enforces the boundaries of what is unlawful.

Likewise, the law operates to best effect when it tackles issues of broad principle. Advertising is often detailed and subjective in its claims and interpretation. Controls imposed upon it must be equally flexible. Selfregulation Organization or SROs deal with the volume of work each year that if disputed in court, would be both prohibitively expensive and unacceptable slow to resolve. The law and self-regulation working independently but in harmony provide the swiftest and most comprehensive protection for consumers.

Again it is the recognition of the advertising industry (i.e. advertisers, agencies and the media) that advertising should be legal, decent, honest and truthful, with a sense of social responsibility to the consumer and society as a whole, and with due respect to the rules of fair competition.

This is achieved through the establishment of a set of rules and principles of best practice which the advertising industry voluntarily agrees to conform with.

The aim is to keep advertising standards high and ensure consumer trust to the benefit to all.

On those rare occasions where all else fails, the SRO may refer the case to the statutory authorities who have the power to prosecute the advertiser.

P A U TTA A 50

PUBLICIDAD Y LA SALUD Usos y Abusos Lexcorp Abogados, S.C. Junio, 2004

GUSTAVO A. SANTILLANA 1 I.

MARCO DE REFERENCIA

La economía de un país se desarrolla a través de diversos mecanismos de oferta y demanda.

La publicidad es uno de los instrumentos que se utiliza con mayor recurrencia a efecto de poder aumentar la generación de ventas de productos y servicios. Como tal la publicidad es una práctica útil e indispensable para el generar la demanda de productos y servicios a la misma, la podemos definir como: “Por publicidad comercial se entiende el conjunto de las prácticas utilizadas por los vendedores para informar y sugestionar al público a fin de que la demanda se haga más intensa. Esto significa que los vendedores esperan, a precios iguales, vender cualitativamente tanto como antes.” 2 Es propósito del presente estudio el analizar las prácticas comerciales publicitarias en materia de productos para el cuidado de la salud en México. El título de este trabajo habla de usos y abusos publicitarios. Nuestra intención es primordialmente describir brevemente el marco legislativo y regulatorio existente en México para la publicidad de dichos productos y a partir de tal marco exponer el ambiente de anarquía que prevalece en México en este tema.

En los últimos años han proliferado en nuestro país una serie de productos cuyos fabricantes les atribuyen efectos terapéuticos, curativos y rehabilitatorios no comprobados ante la autoridad haciéndose pasar por medicamentos. Dicha proliferación tiene un sustento publicitario gigantesco, se anuncian indiscriminadamente en medios masivos de comunicación sin control alguno. Para efectos del presente estudio denominaremos a dichos productos como “Productos

Fantasma” . Utilizamos tal definición basados en el término fantasma, que en nuestro diccionario3 concentra las siguientes acepciones: - Imagen o apariencia ilusoria - Se aplica a cosas inexistentes o dudosas, que parecerían reales o evidentes.

La crítica que se formula, es objetiva y basada únicamente en preceptos de derecho. No tiene como objetivo el analizar la calidad de la publicidad de Productos Fantasmas y, mucho menos, pretende defender a sectores de industria o comercio. Se trata de exponer el hecho de que existen graves violaciones en materia de publicidad por parte de Productos Fantasmas.

Desde el punto de vista comercial, en general, es necesario que la publicidad sea informadora y bajo estándares de ética que permitan al consumidor estar bien informado respecto de la calidad y características de diversos productos y servicios. En materia de productos destinados al cuidado de la salud el tema se convierte en prioritario, el Diccionario de Economía antes citado afirma: “En el capitalismo desarrollado, el mensaje publicitario casi siempre contiene también un elemento sugestivo y, a veces, sólo éste, se siente la necesidad de una adecuada educación de los consumidores (los compradores), a fin de que sepan resistir las presiones de los vendedores. Así como una vigilancia social y política de los modos de la publicidad, a fin de que no degenere. 4 “

Lic. Gustavo A. Santillana Meneses. Socio de la firma Lexcorp Abogados, S.C. en la ciudad de México, D.F. Diccionario de Economía. Sergio Ricossa. Siglo Veintiuno Editores, S. de R.L. de C.V., pág. 512.

3 Gran Diccionario de la Lengua Española, Larousse.

4 Diccionario de Economía. Sergio Ricossa 1 2

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PUBLICIDAD Y LA SALUD Usos y Abusos Nuestra constitución establece como derecho la protección de la salud y es a partir de tal garantía que nuestra legislación desarrolla una serie de preceptos legales y reglamentarios que norman la publicidad en materia de la salud. Prevalece únicamente un espíritu mercantil que a rajatabla ofrece Productos Fantasmas, sin ningún escrúpulo y aunque la autoridad ha empezado a actuar, consideramos que tal acción debe ser más contundente.

I. Para proteger la salud pública, la Secretaría de Salud tendrá jurisdicción para la autorización de publicidad referida a: I.a.- La salud I.b.- El tratamiento de las enfermedades.

I.c.- Rehabilitación de inválidos.

I.d.- El ejercicio de disciplinas de salud.

II. La publicidad objeto de autorización es aquélla que:

II.

NORMA TIVID AD VIGENTE NORMATIVID TIVIDAD

Este capítulo tiene como objetivo el describir brevemente el marco legal y regulatorio aplicable a la publicidad de productos para el cuidado de la salud. Partiendo del artículo 4 Constitucional, que establece como garantía individual el derecho de toda persona a la protección de la salud.

La Ley General de Salud es reglamentaria del artículo 4º.

Constitucional, establece las bases y principios bajo los cuales se tiene acceso a los servicios de salud. Esta ley es de orden público e interés general, estableciendo las bases en materia de salubridad general.

Su artículo 3º. Establece como materia de salubridad general, entre otros “el control sanitario de la publicidad de las actividades, productos y servicios destinados a la protección de la salud.”

Por lo tanto, la protección a la salud es una garantía individual otorgada por nuestra Constitución. La Ley Reglamentaria de tal garantía constitucional establece que el control sanitario de la publicidad de productos y servicios para la protección de la salud, es considerado materia de salubridad general y, en consecuencia, de orden público, interés social y jurisdicción federal. Al partir el derecho a la protección a la salud de una disposición constitucional y estar reglamentado por una ley emanada de la misma, tal derecho es ley Suprema en México.

Esta es la exacta magnitud del derecho a la protección de la salud (y, por lo tanto, el control sanitario de la publicidad).

No es un tema menor, constituye una materia de prioridad para el país.

Una vez analizada la jerarquía legal del derecho a la protección de la salud, entraremos al análisis detallado del tema de la publicidad. La Ley General de Salud 5 en su Título Décimotercero, Capítulo Uno, contiene las disposiciones legales aplicables en materia de publicidad.

A continuación y a manera de breve resumen, se describen dichas disposiciones legales:

Es realizada respecto de la existencia, calidad, características, promoción, uso, venta o consumo de insumos para la salud.

III. La publicidad se sujetará a los siguientes requisitos: III.a.- La información que se proporcione en la publicidad debe ser comprobable.

III.b.- El contenido debe ser orientador y educativo.

III.c.- La publicidad debe sujetarse a la autorización expedida.

IV.En materia de productos para el cuidado para la salud, la publicidad se clasifica de la siguiente forma: IV.a.- Publicidad dirigida a profesionales para la salud.

IV.b.- Publicidad dirigida a la población en general.

Esta disposición es de fundamental importancia debido a que delimita qué se puede y, qué no, en materia de publicidad para la salud.

Al punto: + No pueden publicitarse en medios de comunicación social dirigida al público en general, medicamentos que requieran para su venta receta médica. + Los medicamentos de libre venta, es decir, los que su venta no requiere receta médica, se pueden publicitar en medios de comunicación, sí y sólo sí: 1)Cuentan con autorización para tal efecto por parte de la Secretaría de Salud 2)Sujetarse a los fines y efectos terapéuticos aprobados por la Secretaría de Salud a través de registro sanitario respectivo.

3)Incluir el texto “Consulte a su médico”.

Por su parte, el Reglamento de la ley General de Salud en Materia de Publicidad, establece diversos lineamientos, los cuales a continuación se resumen: P A U TTA A 52

PUBLICIDAD Y LA SALUD Usos y Abusos -No deberá: a) Atribuir cualidades preventivas, terapéuticas, rehabilitatorias, nutrititivas, estimulantes o de otra índole, que no correspondan a su función o uso de conformidad con la autorización otorgada por la Secretaría de Salud. b) No deberá indicar o sugerir que el uso o consumo de un producto o la prestación de un servicio, es un factor determinante para modificar una conducta. c) Indicar o inducir a creer explícita o implícitamente que el producto cuenta con los ingredientes o las propiedades de los cuales carezca.

-Deberá: Deberá: a) Ser orientadora y educativa. b) Referirse a características, propiedades y empleos reales, conocidos por la Secretaría de Salud. c) Proporcionar información sanitaria respecto del uso de los productos la cual debe responder a la Autorización emitida por la Secretaría de Salud. d) Señalar las precauciones sanitarias para el uso del producto.

Por otro lado, la información sanitaria debe ser comprobable y corresponder a la calidad sanitaria del producto, se considera que no se cumple con los requisitos anteriores cuando: a) Induzca al error error.. b) Oculte las contraindicaciones. c) Exagere las características y propiedad de los productos o servicios. d) Indique que el uso de un producto es factor determinante de las características físicas, intelectuales o sexuales de los individuos. e) Establezca comparaciones entre productos con ingredientes diferentes.

Las disposiciones descritas constituyen el marco legal dentro del cual debe operar la publicidad de productos para el cuidado de la salud.

III.

PRO TECCION AL CONSUMIDOR PROTECCION

En México la legislación en materia de protección al consumidor data del año 1975, con virtudes y defectos ha tratado de proteger los derechos del consumidor mexicano. La dependencia encargada de su administración, la Procuraduría Federal del Consumidor, ha pasado por diversos momentos, algunos positivos otros, negativos, o bien obscuros. La gran limitante jurídica que ha sufrido dicha Procuraduría y la política de Protección al Consumidor, es la falta de dispositivos legales que le den contundencia a sus acciones, ha operado durante años como un mero agente conciliador, sin facultades de imperio, importantes. La situación anterior ha provocado un desinterés de la población y laxitud por parte de fabricantes, comercializadores y prestadores de servicios.

El marco cotidiano antes descrito movió al Ejecutivo Federal y al Congreso de la Unión a trabajar en un proyecto de modificación a la ley de Protección al Consumidor, tal iniciativa quedó concluida en el mes de noviembre del 2003 y fue publicada en el Diario Oficial de la Federación de 4 de Febrero del 2004.

En esta etapa de nuestro estudio nos proponemos exponer los aspectos a la ley Federal de Protección al Consumidor que tocan el tema de la Salud y su protección en materia de publicidad.

Como se dijo, la política de Protección al Consumidor carecía de herramientas ejecutoras que pudieran inhibir acciones que perjudiquen al consumidor. La reforma dotó de herramientas (algunas de ellas cuestionadas por su inconstitucionalidad), que permiten una mayor capacidad ejecutora por parte de la Procuraduría Federal del Consumidor.

A continuación detallaremos los puntos de la citada ley, que en nuestra opinión, impactan el tema objeto de este estudio: 1. Se establece como uno de los objetos de la Ley la Protección de la vida, salud y seguridad del consumidor.

2.Tiene como propósito la protección contra publicidad engañosa y abusiva.

Es claro que la publicidad de productos para el cuidado de la salud, también es materia de control y jurisdicción por parte de la Procuraduría Federal del Consumidor.

Dentro de la Ley se contempla claramente la obligación tanto para empresas anunciantes como para el medio de difusión, que la publicidad dirigida al consumidor sea:

P A U TTA A 53

PUBLICIDAD Y LA SALUD Usos y Abusos - Veraz - Comprobable - Exenta de diálogos, textos, sonidos, imágenes y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión por engañosas o abusivas.

La publicidad de los Productos Fantasma no cumple con ninguno de los requisitos antes señalados. Por el contrario, no es veraz; no ha sido comprobada; cuenta con diálogos y descripciones que engañan al consumidor y que abusan del acceso a medios de comunicación para proporcionar información que induce al error en el cuidado de la salud del consumidor.

La Procuraduría Federal del Consumidor cuenta con herramientas efectivas para evitar que se siga abusando de los medios de comunicación, permitiendo que algunas empresas publiciten productos que prometen curar, corregir, mejorar o rehabilitar ciertas condiciones o padecimientos del cuerpo humano, sin que científicamente y siguiendo la normatividad vigente, lo hayan comprobado. No se cuenta con la mínima garantía de que lo que se publicita se cumplirá, ya que las empresas anunciantes son simples comercializadoras, que pueden desaparecer en cualquier momento.

La Ley Federal de Protección al Consumidor faculta a la Procuraduría para actuar y evitar que esta práctica se siga dando, a continuación se resumen tales herramientas: a) Medidas Precautorias: a.1) Suspensión de comercialización de bienes, productos o servicios. a.2) Ordenar la suspensión de información o publicidad. b) V erificación: Verificación: Podrá verificar y tomar muestras del producto para verificar el cumplimiento de la ley. En el caso de Productos Fantasma, puede verificar su calidad, características y virtudes publicitadas. c) Aseguramiento. d) Imposición de Multas.

Hasta un importe de $960,000.00. En casos “particularmente graves” se pueden imponer multas hasta por $2.520,000.00. Se considera particularmente grave una infracción que trate o pueda poner en peligro la salud de un grupo de consumidores.

e) Clausura. f) Prohibición de comercialización de bienes.

Las facultades anteriormente descritas tienen o pueden tener el suficiente impacto para evitar, prevenir e inhibir que la publicidad de Productos Fantasma se siga dando. En nuestra opinión las recientes reformas a la Ley Federal de Protección al Consumidor favorecen al marco legal que permita una publicidad ética e informadora.

La Procuraduría Federal del Consumidor cuenta con facultades que le permiten controlar y, en su caso, sancionar la publicidad de Productos Fantasma.

IV CTICA OS FFANT ANT ASMA) IV.. PRA PRACTICA CTICA:: (PRODUCT (PRODUCTOS ANTASMA) La Ley General de Salud distingue varios tipos de productos sujetos a regulación sanitaria (incluyendo su publicidad), dentro de los cuales podemos mencionar los siguientes: - Alimentos y bebidas no alcohólicas.

- Bebidas alcohólicas.

- Medicamentos.

- Estupefacientes.

- Substancias psicotrópricas.

- Equipos médicos, prótesis, órtesis, ayudas funcionales, agentes de diagnóstico, insumos de uso odontológico, materiales quirúrgicos, de curación y productos higiénicos.

- Productos de perfumería y belleza.

- Productos de aseo.

- Tabaco.

- Plaguicidas, fertilizantes y substancias tóxicas.

- Productos biotecnológicos.

En la práctica lo que ciertas empresas hacen, es publicitar productos que no son medicamentos, atribuyéndoles cualidades preventivas, terapéuticas, rehabilitatorias, nutritivas, estimulantes o de otra índole. En la realidad los productos que se publicitan, caen en otras clasificaciones que la ley les otorga y en consecuencia se obtienen las autorizaciones para su comercialización.

Generalmente, los Productos Fantasma son productos que cuentan con autorización como suplementos alimenticios, remedios herbolarios o bien, productos de perfumería y belleza y, que por supuesto, no cuentan con cualidades preventivas, terapéuticas o rehabilitatorias; comprobadas ante la Secretaría de Salud; ni cuentan con la autorización respectiva para ostentarse como tales.

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PUBLICIDAD Y LA SALUD Usos y Abusos Los únicos productos que pueden publicitarse como medicamentos son :

llegando al extremo, temerariamente se atribuyen cualidades terapéuticas que únicamente tienen los medicamentos.

“toda substancia o mezcla de substancias de origen natural o sintético que tenga efecto terapéutico, preventivo o rehabilitatorio, que se presente en forma farmacéutica y se identifique como tal por su actividad farmacológica, características físicas, químicas y biológicas. Cuando un producto contenga nutrimentos, será considerado como medicamento, siempre que se trate de un preparado que contenga de manera individual o asociada: vitaminas, minerales, electrolitos, aminoácidos o ácidos grasos, en concentraciones superiores a las de los alimentos naturales y además se presente en alguna forma farmacéutica definida y la indicación de uso contemple efectos terapéuticos, preventivos o rehabilitatorios: 6 “

Aunado a la existencia de los Productos Fantasma, está la publicidad de los mismos. Esta publicidad viola todos los preceptos que en dicha materia existen en México. Damos por hecho, además, que tal publicidad por supuesto no cuenta con la autorización de la Secretaría de Salud.

Dentro de los Productos Fantasma que proliferan en México, podemos citar, entre otros: -Productos que aseguran eliminar acné y controlar la segregación de grasa.

-Productos que aseguran inhibir el crecimiento de vello en el cuerpo humano.

-Curar estreñimiento por intestino perezoso.

Al efecto los medicamentos cuentan con un registro sanitario.

-Eliminar los efectos causados por el consumo de alcohol.

En los medios de difusión, incluyendo la televisión, cine, radio, espectaculares, laterales de transporte, carteles, prensa escrita, revistas, etc.; podemos ver constante y cotidianamente publicidad de productos que no siendo medicamentos se atribuyen las características como tales, sin contar con el registro sanitario correspondiente.

Como se indico anteriormente, por lo general, los Productos Fantasma cuentan con autorizaciones expedidas por la Secretaría de Salud como productos de perfumería y belleza, o bien, como suplementos alimenticios o remedios herbolarios. En dichos casos existen reglas claras para su publicidad, éstas son: Suplementos Alimenticios: -No pueden citarse como dietéticos.

-Mencionar los posibles efectos adversos que pueden causar.

-Reducción de peso.

-Eliminación de dolores musculares.

-Curar hemorroides.

Todos y cada uno de los productos antes citados no son medicamentos.

Es conocido que el costo económico de una campaña publicitaria es enorme, sobre todo tratándose de medios electrónicos. Pues bien, en el caso de diversos Productos Fantasma dichas campañas publicitarias son prolongadas y utilizan tiempos de televisión en horarios privilegiados y, por lo tanto, costosos.

Productos de Perfumería y Belleza

En el siguiente capítulo analizaremos el reto de la autoridad sanitaria en esta materia.

-No pueden atribuirse cualidades terapéuticas.

-Insinuar modificaciones de las proporciones del cuerpo.

V.

Existen en el mercado mexicano, al alcance de cualquier persona productos con autorización expedida por la autoridad como suplementos alimenticios, remedios herbolarios , de perfumería y belleza, que abiertamente se atribuyen efectos que sólo no se ajustan a dicha autorización, sino que

La Constitución de nuestro país establece en su Artículo 89 las facultades y obligaciones del Presidente de la República.

Entre otras, debe de proveer en la esfera administrativa, la exacta aplicación de las leyes que expida el Congreso de la Unión.

5

LA A UT ORID AD SANIT ARIA ANTE EL RET O AUT UTORID ORIDAD SANITARIA RETO

Reglamento de Insumos para la Salud. 1997

P A U TTA A 55

PUBLICIDAD Y LA SALUD Usos y Abusos Al analizar la legislación vigente en materia de publicidad sanitaria, se indicó que es la Ley General de Salud el ordenamiento que reglamenta la garantía constitucional consistente en el derecho a la protección de la salud. Dicha Ley General de Salud establece que es competencia de la Secretaría de Salud el ejercer la coordinación y vigilancia en materia de Salubridad General.

Con anterioridad se indicó que el control sanitario de la publicidad es materia de salubridad general. Por lo tanto, es irrefutable la jurisdicción de la Secretaría de Salud para el control sanitario de la publicidad de productos para el cuidado de la salud.

Dicha jurisdicción la debe ejercer a través de la Comisión Federal para la Protección de Riesgos Sanitarios.

La autoridad antes citada cuenta con facultades para ordenar la suspensión de la publicidad de Productos Fantasma, además, para multar a los infractores y, en su caso, clausurar los establecimientos. El reto de la autoridad es importante, se está creando una “cultura” de anarquía y libertinaje en materia de publicidad para el cuidado de la salud. Lo más grave es que la población está a merced de personas sin escrúpulos que con un propósito mercantilista y falto de ética no solo transgreden la ley vigente sino que ponen en peligro la salud de la población.

En materia de ética para la publicidad en materia sanitaria, la Organización Mundial de la Salud, a través de la resolución WHA 39.27 de su Asamblea Mundial, emitió criterios éticos para la Promoción de Medicamentos, a continuación presentamos un resumen de sus objetivos; definición de promoción; y los criterios para la publicidad para el público en general: Criterios Éticos para la Promoción de Medicamentos.

1.- A raíz de la Conferencia de Expertos sobre Uso Racional de los Medicamentos, celebrada en Nairobi en noviembre de 1985 la OMS preparó una estrategia revisada en materia de medicamentos que recibió el respaldo de la 39ª. Asamblea Mundial de la Salud en su resolución WHA39.27. Esa estrategia abarca, entre otros componentes, el establecimiento de criterios éticos para la promoción de medicamentos, que vienen a ser una actualización y ampliación de los criterios éticos y científicos establecidos en 1968 por la 21ª. Asamblea Mundial de la Salud en su resolución WHA21.41. Los criterios que siguen se han preparado en cumplimiento de lo que antecede, sobre la base de un proyecto que elaboró un grupo internacional de expertos.

Objetivo 2.- El principal objetivo de los criterios éticos para la promoción de medicamentos consiste en apoyar y fomentar el mejoramiento de la atención sanitaria mediante el uso racional de los medicamentos.

Criterios éticos 3.- La interpretación de lo que es ético varía según las regiones y las sociedades. En todas éstas la cuestión está en saber lo que constituye un comportamiento adecuado. Los criterios éticos para la promoción de medicamentos deben ofrecer una base indicativa del comportamiento adecuado en esa materia que sea compatible con la búsqueda de la verdad y la rectitud. Los criterios deben contribuir a decidir si las prácticas publicitarias relacionadas con los medicamentos son compatibles con normas éticas aceptables.

Promoción 4.- En el presente contexto la “promoción “promoción”” se re re-fiere a todas las actividades informativas y de persuasión desplegadas por fabricantes y distribuidores con objeto de inducir a la prescripción, el suministro, la adquisición o la utilización de medicamentos.

5.- La promoción activa dentro de un país debe limitarse a los medicamentos legalmente obtenibles en él. La promoción debe ser compatible con la política sanitaria nacional y estar en conformidad con los reglamentos nacionales así como con las normas libremente adoptadas donde existan toda la propaganda que contenga afirmaciones relativas a los medicamentos ha de ser fidedigna, exacta, verdadera, informativa, equilibrada, actualizada, susceptible de comprobación y de buen gusto. No debe contener declaraciones que se presten a una interpretación equívoca o que no puedan comprobarse, o bien omisiones que puedan inducir a la utilización de un fármaco que no esté médicamente justificado o que provoque riesgos indebidos. La palabra “inocuo” sólo debe emplearse cuando esté plenamente fundada. La comparación de productos ha de basarse en los hechos, y ser imparcial y susceptible de verificación. El material de propaganda no debe estar concebido de manera que oculte su verdadera naturaleza.

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PUBLICIDAD Y LA SALUD Usos y Abusos Publicidad de todo tipo para el público en general Los anuncios dirigidos al público en general deben contribuir a que la población pueda tomar decisiones racionales sobre la utilización de medicamentos que están legalmente disponibles sin receta. Aún teniendo en cuenta el deseo legítimo de la gente de obtener información de interés para su salud, en ellos no se debe aprovechar indebidamente la preocupación de la población a ese respecto. PPor or lo general, no deben permitirse para los medicamentos vendidos con receta o para anunciar medicamentos destinados a ciertas afecciones graves que sólo pueden ser tratadas por personal de salud competente, y sobre los cuales algunos países han preparado listas. PPara ara combatir la toxicomanía y la farmacodependencia, no se hará publicidad entre el público en general de los estupefacientes y de los medicamentos psicotrópicos que son objeto de fiscalización. Aunque es muy conveniente la educación sanitaria entre los niños, los anuncios no deben estar dirigidos a ellos. En los anuncios se afirmará que un medicamento puede curar curar,, evitar o aliviar una dolencia sólo si esto puede comprobarse. Deben también indicar indicar,, cuando proceda, las limitaciones apropiadas en el uso del medicamento.

Lo anterior es solo un extracto de la resolución WHA21.41 de la Organización Mundial de la Salud y confirma lo asentado por nuestra legislación.

4.- La Organización Mundial de la Salud ha recomendado a sus países miembros que la publicidad en la salud sea veraz, informativa y exacta.

5.- La Legislación Mexicana establece los mismos criterios de veracidad y exactitud sugeridos por la Organización Mundial de la Salud.

6.- En la actualidad existen en México productos que sin comprobarlo, se atribuyen efectos curativos o rehabilitatorios.

7.- Existe en México publicidad de productos que sin serlo ni comprobarlo, se atribuyen efectos curativos o rehabilitatorios.

Tal publicidad viola abiertamente la Ley General de Salud.

8.- A pesar de que la autoridad sanitaria ha actuado en ciertos casos, dicha publicidad es intensa y de larga duración.

9.- Es necesario que la Secretaría de Salud continúe con acciones más contundentes a este respecto evitando que se engañe a la población y se viole la ley.

10.- La Procuraduría Federal del Consumidor, en el marco de sus atribuciones puede y debe controlar la publicidad que sea engañosa y abusiva.

11.- En nuestra opinión, los Productos Fantasma y su Publicidad, violan la Ley General de Salud, su Reglamento en Materia de Publicidad y, la Ley Federal de Protección al Consumidor.

Tenemos conocimiento que la autoridad Sanitaria ha tomado ciertas medidas para evitar la publicidad de Productos Fantasma. No obstante, en nuestra opinión, se requiere de acciones más enérgicas ya que al momento de escribir este artículo existen graves violaciones a la legislación sanitaria mexicana, mismas que ponen en riesgo la salud de la población en México VI.

CONCLUSIONES:

1.-La Publicidad de productos para el cuidado de la salud está legislada en nuestro país.

2.- La publicidad de productos para el cuidado de la salud debe apegarse a las autorizaciones que otorgó a tales productos la Secretaría de Salud.

3.- Los productos que no son medicamentos no pueden atribuirse efectos terapéuticos.

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