Pauta49

Competencia Económica Internacional Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio, A.C. CAMECIC

Competencia Económica El LavadoInternacional de Dinero y Fraudes No.49 Diciembre 2005 Número ISSN: 1870-2082

PAUT A1 UTA

Competencia Económica EN ESTEInternacional NÚMERO: Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio, A.C. CAMECIC

Consejo Editorial.

Competencia Económica Internacional

Presidente ICC México.

Lic. Luis de la Peña Stettner Vicepresidente ICC México.

Dr. Claus Von Wobeser

3

Carta del PPresidente residente

4

Comentario sobre el desarrollo de la Competencia des des-leal en México.

Tesorero ICC México.

Ing. Saturnino Suárez Fernández Secretaria General ICC México.

Lic. Yesica González Pérez

Dr rancisco González de Cossío. Barrera Siqueiros y Dr.. FFrancisco Torres LLanda anda SS.C. .C. 9

El denunciante y el procedimiento de la LLey ey FFederal ederal de

Directora Pauta.

Lic. Laura Altamirano López

Competencia Económica.

Creación en formato electrónico.

Graph&co

Carrión Abogados.

Lic. Miguel Ángel Bisogno Carrión. Bufete Bisogno

41

en México

irectorio

Pauta Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio Comercio.- Es una publicación de análisis educativo, social, comercial, financiero, económico e internacional, exclusivo para socios del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio. Las ideas expuestas por nuestros colaboradores no corresponden necesariamente al pensamiento de Su distribución es exclusivamente para socios activos de Copyright 2001 Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio. Reservados todos los derechos. Ninguna parte de este documento puede ser reproducida o traducida en ninguna forma o por cualquier medio -gráfico, electrónico o mecánico, incluidas las fotocopias, grabaciones en disco o cinta, u otro sistema de reproducción -sin el permiso escrito de Título de la publicación: « Pauta Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio A.C.» Editor Responsable. Lic. Rosa Laura Altamirano López Número de certificado de reserva otorgado por el Instituto Nacional del Derecho de Autor Abril 2003: 04-2003040217502100-106 Número de Certificado de Licitud de Título: 11518 Número de Certificado de Licitud de Contenido: 8105 Domicilio de la publicación y del distribuidor: Av. Insurgentes Sur 950 1er. piso Colonia Del Valle, C.P. 03100, México D.F. Teléfonos: (52) 5687 2203, 5687 2207, 5687 2321, 5687 2507, 5687 2601. Fax: (52) 5687 2628. .iccmex.org .mx web: www www.iccmex.org .iccmex.org.mx e-mail: camecic@iccmex.org.mx; laura@iccmex.org.mx

El privilegio consorcial en reestructuraciones corporativas Dr artners SS.C. .C. Dr.. Herfried Wöss. Wöss & PPartners

49

La dominancia de TTeléfonos eléfonos de México: propuesta de una solución de mercado Dr rancisco González de Cossío. Barrera Siqueiros y Dr.. FFrancisco Torres LLanda anda SS.C. .C.

54

Medidas PProvisionales, rovisionales, PPrecautorias recautorias o Cautelares y Competencia Económica En México.

Lic. Omar Guerrero Rodríguez. Barrera Siqueiros y TTorres orres Landa SS.C. .C.

61

Mexican FFederal ederal Economic Competition Issues: PProcedural rocedural Guide for the notfication of concentrations issued by the federal competition commission.

Lic. José Ruiz López y Lic. LLuis uis Gerardo García Santos Coy .C. Coy.. Creel, García, Cuéllar y Müggenburg SS.C.

PAUT A2 UTA

CARTA DEL PRESIDENTE Competencia Económica Internacional

Estimados Socio y Amigos: En nombre del Consejo Directivo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio el cual me honro en presidir, me es grato presentar a usted el Boletín Informativo de ICC México: “Pauta número 49”, correspondiente al último trimestre del año 2005.

Este número de Pauta, ha sido desarrollado por integrantes de la Comisión de Competencia Económica Internacional, con la finalidad de que usted conozca con mayor detenimiento, algunos de los temas que se estudian y analizan dentro de este grupo de trabajo, y que son de interés para el ámbito empresarial de nuestro país.

Agradecemos a la Comisión de Competencia Económica Internacional de ICC México y en especial al Licenciado Fernando Estavillo Castro y al Doctor Francisco González de Cossío, Presidente y Vicepresidente de este grupo de trabajo respectivamente, por su valiosa participación y colaboración para la realización y elaboración de este número de Pauta.

Este Boletín, se distribuye entre nuestros asociados a nivel nacional, comités nacionales de la Cámara Internacional de Comercio en América Latina y, a nuestra sede en París, Francia.

PAUTA 49, incluye los siguientes artículos: 1.- Comentario sobre el desarrollo de la Competencia desleal en México.

Autor: Dr. Francisco González de Cossío.

2.- El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica.

Autor: Lic. Miguel Ángel Bisogno Carrión.

3.- El privilegio consorcial en reestructuraciones corporativas en México.

Autor: Dr. Herfried Wöss.

4.- La dominancia de Teléfonos de México: propuesta de una solución de mercado.

Autor: Dr. Francisco González de Cossío.

5.- Medidas Provisionales, Precautorias o Cautelares y Competencia Económica en México.

Autor: Lic. Omar Guerrero Rodríguez.

6.- Mexican Federal Economic Competition Issues: Procedural Guide for the notification of concentrations issued by the federal competition commission.

Autores: Lic. José Ruiz López y Lic. Luis Gerardo García Santos.

ICC México se reitera a sus órdenes, esperando este boletín sea de su interés.

Cordialmente.

Lic. LLuis uis de la PPeña eña Stettner Presidente

PAUT A3 UTA

Comentario sobre el desarrollo de la competencia desleal en México Francisco González de Cossío* I. Introducción El Código de Comercio fue recientemente modificado para

Alberto Sánchez Pichardo2 sostiene que el fundamento pue-

añadir disposiciones en materia de competencia desleal.

de encontrarse en el segundo párrafo del artículo 28

El impacto y conveniencia de dicho paso han sido objeto

constitucional. Otros consideran que la disciplina es

de diferencias de opinión.

una especie del género propiedad industrial, mientras

Es el propósito de este estudio abordar brevemente, y con un perfil práctico, el paso tomado. Para ello se

que otros consideran que es un caso particular de la competencia económica.

analizarán sus objetivos (§II), el estado actual de su apli-

En mi opinión, la competencia económica y la com-

cación en México (§III), el contenido e impacto de la refor-

petencia desleal tienen bienes jurídicos tutelados distintos.

ma (§IV), para finalizar con un comentario conclusivo (§V).

Mientras que el bien jurídico tutelado de la competencia económica es la eficiencia3, el bien jurídico tutelado

II. Objetivos e importancia de la competencia desleal

de la competencia desleal es el aviamiento (“goodwill”)

La legislación en materia de competencia desleal cumple

del comerciante.

un propósito importante: asegurar la honestidad en el mundo de los negocios.

Mientras que la competencia económica busca la existencia de las circunstancias que el análisis económico

Existe diferencia de opinión sobre el bien jurídico

dicta que propician que los mercados funcionen de ma-

tutelado de la competencia desleal, su fundamento, y su

nera eficiente4, la competencia desleal busca evitar con-

relación con otras áreas próximas. Por ejemplo, mientras

ducta deshonesta o parasitaria5.

que Walter Frisch Phillip1 considera que dicha disciplina es

Lograr el propósito indicado es complicado pues el proce-

distinta a aquellas contempladas en el artículo 28 consti-

so competitivo es in natura intenso, lo cual incentiva que

tucional (propiedad industrial y competencia económica),

los agentes económicos utilicen todos los medios a su al-

* En la elaboración de este comentario he recibido retroalimentación valiosa de dos expertos en materia de propiedad industrial: la Lic. Gabriela Campos de Pablo y el Lic. Jean Yves Peñalosa. Es mi deseo agradecer sus observaciones, sin insinuar que el contenido del presente refleja su opinión. Tanto la postura expresada como cualquier error es atribuible únicamente al suscrito.

1 Walter Frisch Phillip, COMPETENCIA DESLEAL, Ed. Oxford University Press, Harla México, 1996, pgs. 142 a 144.

2 Alberto Sánchez Pichardo, LA COMPETENCIA DESLEAL, Ed. Porrúa, 2003, pg. 123.

3 Ver artículo 2 de la Ley Federal de Competencia Económica. Para una explicación económica de ello, puede consultarse González de Cossío, Francisco, COMPETENCIA ECONóMICA: ASPECTOS JURíDICOS Y ECONóMICOS, Ed. Porrúa, 2005, pgs. 23 a 55; Amílcar Peredo Rivera, COMPETENCIA ECONóMICA: TEORíA Y PRáCTICA, Ed. Porrúa, 2004, pgs. 5 a 6.

4 Es decir, que un mercado se acerque lo más posible a la competencia perfecta. Sobre esto existen diferencias de apreciación. Hay quien dice que el bien jurídico tutelado es la competencia y libre concurrencia (no la eficiencia per se), mientras que hay quien considera que ello se protege puesto que logra el fin último: la eficiencia (tanto asignativa como productiva) de los mercados.

En mi opinión, van de la mano. El análisis económico enseña que la eficiencia de los mercados se procura cuando un mercado es competitivo.

5 Por conducta parasitaria me refiero a que un agente económico se beneficie del aviamiento u otros elementos de un competidor para lograr ventas que de otra manera no obtendría. Esto ha sido llamado de muchas maneras en la literatura económica. Por ejemplo, el problema del “free rider” o el “Problema del Polizón” (Joseph E. Stiglitz, LA ECONOMíA DEL SECTOR PúBLICO, Ed. Antoni Bosch, 2000).

PAUT A4 UTA

Comentario sobre el desarrollo de la competencia desleal en México cance con la finalidad de ganar el voto económico del

quier medio que sea, respecto del establecimiento, los

consumidor. La tentación por recurrir a medios agresivos

productos o la actividad industrial o comercial de un

o que rayan en lo éticamente cuestionable es enorme; lo

competidor;

cual implica que la reglamentación sobre ello deba ser eficaz, so pena de ser vencida por la realidad.

2)Las aseveraciones falsas en el ejercicio del comercio,

Este es el reto y la importancia del derecho de la compe-

capaces de desacreditar el establecimiento, los productos

tencia desleal.

o la actividad industrial o comercial de un competidor;

III. Competencia desleal en México A. El punto de partida constitucional

3)Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejer-

Si bien es una digresión, vale la pena señalar el punto de

cicio del comercio, pudieren inducir al público al error,

partida constitucional de esta rama.

sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las caracte-

El artículo 5 de la Constitución Federal establece,

rísticas, la aptitud en el empleo o la cantidad de los pro-

como parte de la libertad de comercio, que:

ductos. (énfasis añadido)

“a ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la

La definición anterior es importante, pues hasta hace poco

profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode,

(enero de 2005) era la única; aunque existían disposicio-

siendo lícitos” (énfasis añadido)

nes relacionadas en la Ley de la Propiedad Industrial (“LPI”)

Lo anterior se traduce en que la (constitucionalmente pro-

y otras leyes especiales8.

tegida) libertad de comercio está condicionada: debe ser lícita. Y será lícita aquella actividad que no viole “leyes de

C. Ley de propiedad industrial

orden público o las buenas costumbres6”.

Aunque uno de los objetivos de la LPI es erradicar la competencia desleal (artículo 2), la LPI no contempla un régi-

B. Legislación internacional

men completo sobre esta rama. Tan solo contempla, den-

Existe un tratado que desde hace mucho (1976 en Méxi-

tro de la reglamentación de las infracciones a derechos

co) prohíbe la competencia desleal: el Convenio de París

de propiedad industrial, que son infracciones:

para la Protección de la Propiedad Industrial (el “Conve-

Artículo 213: Son infracciones administrativas:

nio de París”). El Convenio de París define la competencia

I.Realizar actos contrarios a los buenos usos y costumbres en la

desleal como:

industria, comercio y servicios que impliquen competencia des-

1)Cualquier acto capaz de crear una confusión, por cual-

leal y que se relacionen con la materia que esta ley regula; (…)

7

6 Artículo 1830 del Código Civil Federal.

7 El Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial fue firmado el 20 de marzo de 1883. La última revisión de este Convenio se adoptó en Estocolmo el 14 de julio de 1975, y fue promulgada por el Ejecutivo Federal y publicada en el Diario Oficial de la Federación del 27 de julio de 1976.

8 Otras leyes especiales que establecen reglamentación que aborda o se relaciona con este tema son: artículo 35 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, artículo 134 de la Ley Federal del Trabajo, artículo 34 de la Ley para Regular Agrupaciones Financieras, artículo 71 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, artículo 5 de la Ley del Mercado de Valores, artículo 14 de la Ley Federal del Derecho de Autor, artículos 300 et seq. de la Ley General de Salud, artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, artículo 42 de la Ley Reglamentaria del Artículo 5º Constitucional Relativo al Ejercicio de las Profesiones, y artículo 139 de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros.

PAUT A5 UTA

Comentario sobre el desarrollo de la competencia desleal en México IX.Efectuar, en el ejercicio de actividades industriales o

desleal, para prosperar tendrá que demostrarse una vio-

mercantiles, actos que causen o induzcan al público a con-

lación de otro derecho de propiedad industrial10.

fusión, error o engaño, por hacer creer o suponer

Además de lo anterior, hasta hace poco existía di-

infundadamente:

ferencia de tratamiento sobre la posibilidad de demandar

a)La existencia de una relación o asociación entre un esta-

daños y perjuicios por la vía jurisdiccional antes de que el

blecimiento y el de un tercero;

Instituto Mexicano de Propiedad Industrial (“IMPI”) decla-

b)Que se fabriquen productos bajo especificaciones, li-

rara la existencia de una violación a la LPI11. Dicha con-

cencias o autorización de un tercero;

tradicción fue resuelta en el sentido de exigir, como paso

c)Que se presten servicios o se venden productos bajo

previo a una demanda civil o mercantil por daños y per-

autorización, licencias o especificaciones de un tercero;

juicios, la necesidad de obtener una declaración de in-

d)Que el producto de que se trate proviene de un territo-

fracción de la LPI por el IMPI12.

rio, región o localidad distinta al verdadero lugar de ori-

El efecto combinado de las dos circunstancias ante-

gen, de modo que induzca al público a error en cuanto al

riores era tildar de letra muerta a la disciplina de compe-

origen geográfico del producto; (…) (énfasis añadido)

tencia desleal.

Desafortunadamente, los preceptos citados han sido apli-

Ante lo anterior, cobra importancia la posibilidad de que

cados de tal manera que, para que proceda una reclama-

la reciente reforma permita entablar una acción directa e

ción, es necesario que se demuestre una violación a otro

independiente para reclamar indemnización, como a con-

derecho de propiedad industrial. Es decir, por sí sola, una

tinuación se explicará.

demanda por competencia desleal ha sido insuficiente.

En la práctica, es usual que estas fracciones se in-

IV .L a reforma en materia de competencia desleal IV.L .La

voquen para asegurar la protección jurídica del trade

El 26 de enero de 2005 se añadió lo siguiente (como artí-

dress9, imagen de un comerciante o la protección de ele-

culo 6.bis) al Código de Comercio:

mentos de una empresa que no son susceptibles de pro-

Los comerciantes deberán realizar su actividad de acuer-

tección a través de las distintas figuras de protección de

do a los usos honestos en materia industrial o comercial,

propiedad industrial (por ejemplo, los colores, la forma

por lo que se abstendrán de realizar actos de competen-

de adornar un negocio o algunos valores empresariales).

cia desleal que:

Si embargo, en ausencia de una violación adicional, una

I. Creen confusión, por cualquier medio que sea, respecto

reclamación exclusivamente basada en “competencia des-

del establecimiento, los productos o la actividad industrial

leal” por lo general no prosperaba.

o comercial, de otro comerciante;

El efecto que lo anterior ha tenido es desafortuna-

II. Desacrediten, mediante aseveraciones falsas, el esta-

do: falta de efectividad. Si desea atacarse competencia

blecimiento, los productos o la actividad industrial o co-

9 Por trade dress se entiende la imagen, vestido o forma de un producto o empresa.

10 Otro de los supuestos de las demás fracciones del artículo 213 de la LPI. 11 El Segundo Tribunal Colegiado, el Décimo Primer Tribunal Colegiado y el Décimo Tercer Tribunal Colegiado, todos en materia civil del Primer Circuito, mantenían posturas antagónicas.

12 En marzo de 2004 la Primera Sala Suprema Corte de Justicia, mediante la contradicción de tesis 31/2003-PS, resolvió dicha contradicción con carácter de jurisprudencia.

PAUT A6 UTA

Comentario sobre el desarrollo de la competencia desleal en México mercial, de cualquier otro comerciante;

resolución administrativa antes de acudir a demandar ju-

III. Induzcan al público a error sobre la naturaleza, el modo

dicialmente. Dicha opinión se funda en la concepción de

de fabricación, las características, la aptitud en el empleo

la disciplina de competencia desleal como parte del dere-

o la cantidad de los productos, o

cho de propiedad industrial.

IV. Se encuentren previstos en otras leyes.

Otros opinan que dicha modificación puede gene-

Las acciones civiles producto de actos de competencia desleal,

rar más problemas de los que resuelve. Por ejemplo, exis-

sólo podrán iniciarse cuando se haya obtenido un pronuncia-

te el riesgo que dicho cuerpo sea utilizado en contra de

miento firme en la vía administrativa, si ésta es aplicable.

comerciantes legítimos por agentes económicos que de-

Dicha disposición emula lo dispuesto en el Convenio de París.

sean ilegítimamente beneficiarse de su goodwill u otros

La duda que surge de la inclusión de dicha materia en un

activos intangibles.

ordenamiento distinto es si tiene (o debe tener) el efecto de

En mi opinión, las observaciones son agudas tanto

librar la causal de reclamación de la anterior (miope) inter-

en lo jurídico como en lo práctico. Es decir, es cierto que

pretación y práctica (descrita en la sección II anterior).

el origen del derecho de la competencia desleal se en-

Es decir, ¿puede en lo sucesivo demandarse daños

cuentra en la ciencia del derecho de propiedad industrial.

y perjuicios por competencia desleal sin tener que probar

Sin embargo, a la fecha, bajo dicho régimen, no ha en-

la existencia de una violación a un derecho de propiedad

contrado efectividad en México, sea por la forma en que

industrial? De ser el caso, ¿puede ello tener lugar sin nece-

está regulado, o la forma en que es aplicado. Lo que es

sidad de obtener una resolución administrativa del IMPI?

más, el que haya sido incluido en una legislación distinta

El precepto es tan nuevo que aún está por verse cómo será aplicado.

En mi opinión, es de esperarse que dicha modificación tenga los siguientes efectos:

a la propiedad industrial (la legislación mercantil) bien puede reflejar el deseo legislativo de extirpar dicha disciplina del statu quo vigente.

Sobre el riesgo práctico apuntado, coincido con que

1.Que lo independice: que se considere materia mercan-

existe. Mas no creo que sea razón para no modernizar

til, no de propiedad industrial, y que se trate como una

dicha rama del derecho. No será la primera vez que buen

base de reclamación independiente a una reclamación en

derecho es mal utilizado por los fariseos. Pero no consi-

materia de propiedad industrial.

dero que sea razón suficiente para no regular. Más bien,

2.Que sea directa: que no sea necesario obtener una

el derecho debe continuar su labor de actualización, y las

resolución previa del IMPI sobre la existencia de una in-

autoridades encargadas de aplicarlo (sean judiciales o ad-

fracción a la LPI para poder prosperar en una demanda

ministrativas) deben ser cautelosos en su aplicación para

de daños y perjuicios.

evitar el riesgo apuntado.

La opinión expresada no cuenta con el apoyo de algunos

Dicho lo anterior, y no disintiendo de las observa-

practicantes. Hay quien opina que la reforma es vacía

ciones apuntadas, creo afortunada la modificación13. El

pues el resultado será el mismo: tener que obtener una

motivo es el siguiente: la práctica me ha hecho encontrar-

13 Posiblemente una mejor manera de calificarla es un paso hacia delante, mas que una reforma completamente plausible. El motivo es que, por motivos distintos, puede considerarse que se quedó corta.

PAUT A7 UTA

Comentario sobre el desarrollo de la competencia desleal en México me, en más ocasiones de las que me gusta admitir, con

segundo supuesto17 deben poder ser civilmente deman-

conducta deslealmente competitiva que, dado el estado

dadas sin necesidad de acudir a las autoridades adminis-

actual del derecho y su aplicación, quedan impunes. Es

trativas. De lo contrario, quienes señalan que la modifi-

tan impactante la cantidad (y gravedad) de conducta poco

cación es vacía tendrán razón. Se trataría de aún otra

ética y desleal que tiene lugar, que me recuerda el siguiente

modificación que carece de sentido y contenido.

proverbio: “es la realidad la que supera la imaginación,

V. Comentario final

no al revés”.

El derecho mexicano de la competencia desleal ha sido

En mi opinión, es urgente la existencia de un cuer-

modernizado. Si bien ha existido un paulatino refinamien-

po normativo efectivamente aplicado en materia de com-

to del área mediante su regulación por diversas leyes es-

petencia desleal.

peciales, en fechas recientes la materia vivió una mejora

Debo admitir que la interpretación que postulo pue-

importante.

de parecer contraria a la interpretación auténtica del pre-

El legislador ya puso su granito de arena: emitió derecho

cepto. El último párrafo del artículo 6.bis del Código de

que puede cimentar el camino para corregir el statu quo.

Comercio hace necesario acudir (en ciertos casos) a la

Es de esperarse que la judicatura ponga de su parte para

autoridad administrativa antes de demandar por la vía

aplicar efectivamente dicho derecho. Para que dicha

civil. Y la intención legislativa es que así tenga lugar14. Sin

modificación tenga contenido, es de esperarse que se in-

embargo, no postulo que la conducta que infraccione al-

terprete y aplique en la forma anteriormente detallada.

gún derecho de propiedad industrial específico15 pueda

Existe una correlación positiva entre la apertura del

ser civilmente demandada sin contar con una resolución

mercado mexicano y la importancia del derecho de la

sobre su ilicitud bajo la LPI. Postulo que para poder civil-

competencia desleal: en la medida en que el mercado

mente demandar indemnización por competencia desleal

mexicano se torne más abierto, será más competitivo, lo

(distinta a aquella que viola la LPI excluyendo competencia

cual magnificará la importancia del derecho de la com-

desleal) no se exija obtener una resolución administrativa.

petencia desleal, so pena tolerar (¡o invitar!) prácticas des-

Dicho de otra manera, dentro del universo de con-

honestas o parasitarias.

ducta que constituye competencia desleal, pueden existir

El conocimiento de esta rama, y la importancia de su rec-

actos que constituyan infracciones de la LPI y actos que

ta aplicación, parecen estar destinados a incrementar. Es

no . Para que la modificación al Código de Comercio no

el propósito de este estudio el colaborar para que ello

sea carente de contenido, las conductas que caen en el

tenga lugar.

16

14 El dictamen de la Comisión de Economía del Congreso así lo enfatizó en su considerando quinto.

15 Por ejemplo, la infracción a una marca, una denominación de origen, o un secreto industrial.

16 Por ejemplo, puede intentarse generar confusión, desacreditar a un competidor o inducir al público al error sin que se tengan que utilizar su marca. Ello sería un verdadero caso de competencia desleal por la que creo que no debería tener que requerirse una resolución previa de una autoridad administrativa para demandar daños y perjuicios.

17 Que no violen un derecho de propiedad industrial específico, excluyendo competencia desleal.

PAUT A8 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica.

Miguel Angel Bisogno Carrión1 1. Introducción.

La Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) sin duda es

ción y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y de-

un ordenamiento novedoso, plausible y necesario.

más restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.

No obstante, al ser una creación netamente humana; aunado a que el derecho es dinámico y nunca estático, siem-

De conformidad con el artículo 3° de la LFCE están sujetos a la

pre será perfectible.

aplicación de la LFCE toda persona, física o moral, que participe en la actividad económica de Estados Unidos Mexicanos2.

La LFCE es reglamentaria del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de acuerdo con lo

La LFCE, prohibe los monopolios y estancos, así como las prác-

establecido en su artículo 2ndo tiene por objeto proteger el pro-

ticas monopólicas que dañen o impidan la compe-

ceso de competencia y libre concurrencia, mediante la preven-

tencia y la libre concurrencia en la producción,

1 Socio fundador de Bufete Bisogno Carrión Abogados. Abogado Litigante. Miembro de: la Barra Mexicana Colegio de Abogados, en donde está a cargo del Comité de Competencia Económica, International Bar Association y Asociado de la American Bar Association.

2 Contrario a lo considerado por la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación al considerar que un notario no es agente económico. El principal razonamiento fue que no realiza ninguna actividad mercantil, de comercio o alguna otra que lo haga participar en la actividad económica.

De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia de la Lengua, Vigésima Primera Edición: v

Actividad.- Facultad de obrar. Diligencia, eficacia. Prontitud en el obrar. Conjunto de operaciones o tareas propias de una persona o entidad. (pág. 34)

v

Mercantil.- Perteneciente o relativo al mercader, a la mercancía o al comercio. (pág. 1358)

v

Comercio.- Negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías. (pág. 517)

v

Economía.- Administración recta y prudente de los bienes. Riqueza pública, conjunto de ejercicios y de intereses económicos. Estructura o régimen de alguna organización, institución o

sistema. Sistema económico en el que los precios se determinan por la oferta y demanda. Ciencia que trata de la producción y distribución de la riqueza.

La consideración de que los notarios no realizan actos de comercio, mercantiles o alguna otra actividad económica, muy probablemente fue abordando su estudio desde un solo punto, esto es, analizando exclusivamente la función notarial, la relación notario-cliente, pero pasó desapercibido el análisis en función de la competitividad entre los notarios, es decir, notario-notario o notarioscorredores públicos. A manera de ejemplo y guardando toda proporción, si la persona A tiene un restaurante de comida italiana en la esquina de una calle y un buen día llega la persona B y decide establecer un restaurante de comida italiana, en la esquina exacta de enfrente, no nada más es lícito, sino parte muy benéfica para los consumidores, ya que dependerá del valor agregado de cada restaurante para que los consumidores se decidan por uno u otro.

Ahora bien, si al ejemplo anterior cambiamos restaurantes por notarías, en nada cambia o altera el efecto benéfico en materia de competencia económica, ya que cada notaría tendrá que ofrecer un mejor servicio, tales como puntualidad, asistencia personal en la gran mayoría de los asuntos por parte del Notario, estacionamiento más amplio y de mayor capacidad, mayor disponibilidad de horarios, etc.

Asimismo, bajo el mismo ejemplo, pero ahora el notario A baja tanto sus gastos de administración, gestoría y/o sus honorarios, no así su arancel porque está establecido por ley, que incita a que el notario B tenga que tomar la decisión entre bajar igual los gastos de administración, gestoría y/o sus honorarios o cambiarse a otro domicilio para mantenerse en el mercado.

Por otra parte, tampoco resultaría válido considerar que los notarios no son sujetos de aplicación de la LFCE, por no contemplarse expresamente en la redacción del segundo párrafo del artículo

PAUT A9 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. procesamiento, distribución y comercialización de

Y la frase “la ley castigará severamente” en el se-

bienes o servicios; así como las concentraciones cuyo

gundo párrafo del artículo en cita, que se estableció

objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la

también desde 1917, es el único artículo de la Car-

competencia y la libre concurrencia respecto de bie-

ta Magna en el que se emplea tal adjetivo.

nes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.

Así, paradójicamente, aún cuando desde la Constitución de 1856 se prohibieron los monopolios, hoy

Cabe señalar que el artículo 28 constitucional es cla-

en día, únicamente se sancionan las prácticas

ro al prohibir desde 1856 los monopolios, así como

monopólicas y se ha convertido en letra muerta la

los estancos y las exenciones de impuestos. Y fue

prohibición de los monopolios, ya que la LFCE esta-

hasta después de 127 años, que en 1983 se intro-

blece un solo procedimiento y es para impugnar

dujo en la Carta Magna, la prohibición de las prác-

prácticas monopólicas y/o concentraciones prohibi-

ticas monopólicas.

das.

El segundo párrafo del artículo 28 constitucional

No obstante, es claro y contundente que el artículo

desde 1917 nunca se ha reformado.

28 constitucional brinda el derecho a todos los indi-

28 constitucional, ya que de lo contrario en la Constitución se debería incluir un listado de todos aquellos participantes en la economía nacional, a fin de que estuvieran sujetos a la aplicación de dicho ordenamiento y en vez de una Constitución tendríamos un diccionario.

Por último, no comparto la decisión de que al no estar contemplada la actividad de los notarios en el artículo 75 del Código de Comercio se tenga como resultado que no son sujetos de aplicación de la LFCE, ya que los actos de comercio son tan sólo una fracción de lo comprendido en la economía.

De esta manera, considero que todo acto de comercio pertenece a la economía, pero la economía no se reduce a actos de comercio; además, de que el ámbito para determinar si sé es o no agente económico no puede reducirse a evaluar y/o contemplar únicamente el factor mercantil, ya que se seguiría teniendo una visión incompleta, ya que no podemos perder de vista que también existen y forman parte de la economía los intereses económicos, la oferta y la demanda. En efecto, de evaluar únicamente la parte mercantil, conllevaría a considerar que una asociación civil no podría ser evaluada como agente económico, ya que no tiene preponderantemente carácter económico; o los partidos políticos, que son entidades de interés público (lo que sea que esto signifique) que tienen como fin promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y como organizaciones de ciudadanos hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y para tal fin gozarán de financiamiento público; siendo que es indiscutible y está clarísimo que tanto una y otros participan, afectan e influyen en la economía nacional.

Así, considero que por agente económico deberían considerarse no nada más los notarios, sino también los corredores públicos, los partidos políticos, los grupos económicos y en general toda persona que participe, afecte o influya en la economía nacional; asimismo, debería incluirse el uso de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica societaria, (también conocida como “teoría del levantamiento del velo corporativo”); así como también quienes realicen prácticas monopólicas en el extranjero y que tengan efectos en México.

Y es fundamental no olvidar que las normas deben observar las necesidades de la sociedad a la cual pretenden regular, ya que en caso de ser demasiado antigua o demasiado adelantada, su resultado es el mismo, esto es, será una norma obsoleta. ¿Es lo “económico” lo mismo que lo “mercantil”? Comentario sobre la definición de 'agente económico' por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. OPINIÓN de Miguel Angel Bisogno Carrión. 9° Congreso de Abogados, en Monterrey, Nuevo León. Barra Mexicana Colegio de Abogados.

PAUT A 10 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. viduos de que se prohíban en primer lugar los mo-

La exposición de motivos menciona lo siguiente: "Es preci-

nopolios; así como las prácticas monopólicas, los

so socializar el derecho, porque como dice un publicista:

estancos y las exenciones de impuestos. Es decir, el

Una socialización del derecho será un coeficiente indis-

derecho a denunciar cualquiera de los anteriores 3 .

pensable de la socialización de todas las actividades, en oposición con el individuo egoísta, haciendo nacer así un

Una cosa es que un ordenamiento contemple un procedi-

tipo de hombre más elevado: el hombre social. Socializar

miento con muchísimas faltas de una adecuada técnica

el derecho significa extender la esfera del derecho del rico

jurídica o en el peor de los casos un procedimiento que de

al pobre, del propietario al trabajador, del industrial al

acuerdo al derecho positivo mexicano es sumamente sui

asalariado, del hombre a la mujer, sin ninguna restricción

géneris. Y otra que el procedimiento de la LFCE no esté

ni exclusivismo. Pero es preciso que el derecho no consti-

apegado a la Constitución Política de los Estados Uni-

tuya un privilegio o un medio de dominación de una clase

dos Mexicanos.

sobre otra. Se ha dicho que la legislación no debe ser más que un trasunto de las costumbres, una cristalización de

2. Socialización de los derechos derivados del artículo 28

las necesidades de una sociedad, y por eso se condena

constitucional.

enérgicamente la adaptación de leyes e instituciones existentes en otros países. Esa opinión encierra un gran fondo

Y cualquier ley antes que nada debe buscar su socializa-

de verdad; pero como toda idea unilateral y exclusivista,

ción. El presente trabajo de nada serviría si no se sociali-

no expresa toda la verdad. Para legislar no deben tenerse

za. Cabe mencionar que la fuente de inspiración sobre

en cuenta solamente las necesidades actuales y manifies-

este punto para el presente ensayo es la exposición de

tas de la sociedad, porque hay legítimas necesidades la-

motivos del Código Civil Para El Distrito Federal, En Mate-

tentes que es preciso descubrir y remediar, porque hay

ria Común, Y Para Toda La República En Materia Federal,

necesidades antagónicas que es forzoso armonizar y por-

del 12 de abril de 1928, ya que aún cuando ha pasado

que el legislador debe tener los ojo fijos en el porvenir. La

más de setenta años de haberse publicado continúan sien-

fuerza de la tradición, la obra de las costumbre, sin duda

do una meta por alcanzar y un ideal por el cual debemos

que son irresistibles; pero muchas veces sancionan irritantes

de seguir esforzándonos por lograr.

injusticias, privilegios odiosos, que el legislador con valentía debe borrar, y debe también recoger las reivindica-

La exposición de motivos (así como la mayor parte del

ciones de los oprimidos, de los vejados, para convertirlas

trabajo) fue elaborada por el Maestro don Francisco H.

en preceptos legales. Se ha dicho, no sin cierta razón, que

Ruiz, quien encabezó la comisión encargada de hacer las

las leyes no crean las condiciones del mundo social y que

reformas necesarias al Código Civil anterior de 1884, en

no hacen más que expresarlas. Pero la legislación no se

el año de 1928.

limita e este papel pasivo; es en gran parte del eco de las

3 Aún cuando estás líneas pueden estar de más, no quiero dejar de señalar que las consideraciones del presente ensayo no tienen como objeto empañar de ninguna de las autoridades que se mencionan, a las cuales respeto ampliamente. Simplemente es brindar una crítica constructiva. Y más tomando en cuenta que existe un proyecto de reformas a la Ley Federal de Competencia Económica.

PAUT A 11 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. condiciones sociales nuevas, de los sentimientos y de las

fases. Una, en donde se lleva a cabo el procedimiento

necesidades nuevas; y las sanciones del legislador ejercen a

investigatorio. Y la segunda que se sigue en un procedi-

su vez acción propulsiva y estimulan a reivindicaciones. Por

miento en forma de juicio. El procedimiento de la LFCE

otra parte, la legislación no puede considerarse como un

cuando inicia a petición de parte, visto de manera gene-

conjunto de principios teóricos que se desarrollan con el

ral, sería:

rigor de un razonamiento lógico. No debe olvidarse que es un conjunto de reglas de conducta y que la vida no tiene la

Denuncia Acuerdo de inicio Oficio de presunta respon-

inflexibilidad de la línea recta. Las anteriores consideracio-

sabilidad

nes norman la conducta de la comisión y por eso fue que

reconsideración.

Resolución

(y en su caso) Recurso de

tuvo reparo en inspirarse en legislaciones extranjeras en aquellos puntos en que era deficiente la legislación patria, y

Los artículos de la LFCE que establecen el procedimiento,

en tomar en cuenta las teorías de reputados tratadistas eu-

son los siguientes:

ropeos para proponer algunas reformas. Esto, sin descuidar nuestros propios problemas y necesidades, y, sobre todo,

“Capítulo V

procurando que enraizaran en el Código civil los anhelos

Del Procedimiento

de emancipación económica de las clases populares que alentó nuestra última revolución social y que cristalizaron en los ar-

ARTÍCULO 30.- El procedimiento ante la Comisión se ini-

tículos 27, 28 y 123 de la Constitución Federal de 1917”.

cia de oficio o a petición de la parte.

De esta manera, se considera que debería replantearse la

ARTÍCULO 31.- La Comisión, en ejercicio de sus atribu-

denominación de la LFCE, por alguna otra, en donde se

ciones podrá requerir los informes o documentos relevan-

haga mención a los Monopolios, ya que de lo contrario

tes par realizar sus investigaciones, así como citar a decla-

equivaldría a una ventaja exclusiva indebida a favor de

rar quienes tengan relación con los casos de que se trate.

una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social, de conformi-

La información y documentos que haya obtenido directa-

dad con lo establecido en la parte final del segundo pá-

mente la Comisión en la realización de sus investigacio-

rrafo del artículo 28 constitucional.

nes, así como los que se le proporcionen, son estrictamente confidenciales. Los servidores públicos estarán su-

Lo anterior, a pesar de no ser el tema principal del presente

jetos a responsabilidad en los casos de divulgación de

ensayo se considera un punto muy importante a considerarse.

dicha información, excepto cuando medie orden de autoridad competente.

3. El PProcedimiento rocedimiento contemplado en la LFCE LFCE..

ARTÍCULO 32.- Cualquier persona en el caso de las prácEl procedimiento establecido en La LFCE inicia de oficio o

ticas monopólicas absolutas, o el afectado en el caso de

a petición de parte. Él cual está dividido en dos etapas o

las demás prácticas concentraciones prohibidas por esta

PAUT A 12 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. ley, podrá denunciar por escrito ante la Comisión al pre-

ARTÍCULO 34.- Para el eficaz desempeño de sus atribu-

sunto responsable, indicando en qué consiste dicha prác-

ciones, la Comisión podrá emplear los siguientes medios

tica o concentración.

de apremio:

En el caso de prácticas monopólicas relativas o concen-

I. Apercibimiento; o

traciones, el denunciante deberá incluir los elementos que configuran las prácticas o concentraciones y, en su caso,

II. Multa hasta por el importe del equivalente a 1,500 ve-

los conceptos que demuestren que el denunciante ha su-

ces el salario mínimo vigente para el Distrito Federal, can-

frido o puede sufrir un daño o perjuicio sustancial. La

tidad que podrá aplicarse por cada día que transcurra sin

Comisión podrá desechar las denuncias que sean noto-

cumplimentarse lo ordenado por la comisión.”

riamente improcedentes.

3.1. LLa a reglamentación del procedimiento señalado en la ARTÍCULO 33.- El procedimiento ante la Comisión se tra-

LFCE LFCE..

mitará conforme a las siguientes bases: El Reglamento de la Ley Federal de Competencia EconóI. Se emplazará al presunto responsable, informándole en

mica (RLFCE) establece sobre el procedimiento lo siguiente:

qué consiste la investigación, acompañando, en su caso, copia de la denuncia;

“Capítulo V Del Procedimiento

II. El emplazado contará con un plazo de treinta días na-

Sección Primera

turales para manifestar lo que a su derecho convenga y

Del inicio de la investigación

adjuntar las pruebas documentales que obren en su poder y ofrecer las pruebas que ameriten desahogo;

ARTÍCULO 23.- De conformidad con el capítulo V de la Ley, la Comisión iniciará una investigación cuando tenga

III. Una vez desahogadas las pruebas, la Comisión fijará

conocimiento de hechos de los cuales pueda deducir la

un plazo no mayor a treinta días naturales para que se

probable existencia de:

formulen los alegatos verbalmente o por escrito; y I. Prácticas monopólicas; IV. Una vez integrado el expediente, la Comisión deberá dictar resolución en un plazo que no excederá de 60 días

II. Concentraciones prohibidas a que se refiere el artículo

naturales.

16 de la Ley, incluso aquellas que hayan obtenido resolución favorable con base en información falsa, o

En lo no previsto, se estará a lo dispuesto en el reglamento de esta ley.

III. El incumplimiento de la obligación de realizar la notificación en términos del artículo 20 de la Ley.

PAUT A 13 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. mente del mercado relevante o de otros mercados, o que En los casos de las fracciones I y II el procedimiento se

el acceso a dichos mercados le sea o pueda ser

iniciará de oficio con la emisión del acuerdo respectivo o

sustancialmente impedido, o que pueda ser afectado por

a petición de parte con la presentación de una denuncia.

el otorgamiento de ventajas exclusivas.

Para el caso de la fracción III, dicho procedimiento sólo se iniciará de oficio.

VII. En el caso de concentraciones, se debe acreditar que

ARTÍCULO 24 La denuncia a que se refiere el artículo 32

produce o pretende producir bienes o prestar servicios igua-

de la Ley, deberá contener:

les, similares o sustancialmente relacionados o los que produzcan o presten los agentes económicos que hayan

I. Nombre, denominación o razón social del denunciante;

realizado la concentración correspondiente o ser cliente, consumidor o proveedor del mercado relevante;

II. Nombre del representante legal en su caso, y copia simple de los documentos que acrediten su personalidad,

VIII. En su caso los elementos que demuestren que ha su-

domicilio para oír y recibir notificaciones y personas auto-

frido o pueda sufrir un daño o perjuicio, para efectos del

rizadas para tales efectos, así como los datos que permi-

artículo 38 de la Ley4;

tan su pronta localización; IX. En su caso, los elementos que permitan determinar la III. Nombre, denominación o razón social y, en caso de

falsedad de la información con base en la cual la Comi-

conocerlo, el domicilio del denunciado;

sión hubiere aprobado una concentración;

IV. Descripción de los hechos materia de la práctica

X. Los datos que, de ser posible permitan identificar a otros

monopólica o la concentración prohibida;

agentes económicos que pudiesen resultar afectados por la práctica monopólica o concentración prohibida;

V. En el caso de prácticas monopólicas relativas y concentraciones prohibidas, los elementos que permitan definir

XI. Relación de los documentos que acompañen a su de-

el mercado relevante y determinar el poder sustancial del

nuncia y los elementos de convicción que ofrezca, relacio-

denunciante en dicho mercado y, en su caso de conocer-

nados de manera precisa con los hechos denunciados, y

lo, la identificación de los agentes económicos relacionados en el mercado relevante;

XII. Los demás elementos que el denunciante estime pertinentes y, en caso de no tenerlos a su disposición, indicar

VI. En el caso de prácticas monopólicas relativas, los ele-

el lugar o archivo en el que se encuentren, para que la

mentos por los que sea o pueda ser desplazado indebida-

Comisión provea lo conducente.

4 “Artículo 38 (LFCE).- Los agentes económicos que hayan demostrado durante el procedimiento haber sufrido daños y perjuicios a causa de la práctica monopólica o concentración ilícita, podrán deducir su acción por la vía judicial, para obtener una indemnización por daños y perjuicios. Al efecto, la autoridad judicial podrá considerar la estimación de los daños y perjuicios que haya realizado la propia Comisión.

PAUT A 14 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica.

Deberá presentarse copia de la denuncia y de los demás

II. Los hechos y condiciones en el mercado relevante que

documentos que se acompañan a la misma por cada uno

se indiquen, hayan sido materia de una resolución en tér-

de los denunciados.

minos del artículo 33 de la Ley;

ARTÍCULO 25.- Dentro de los diez días siguientes aquél

III. Esté pendiente un procedimiento ante la Comisión re-

en que se reciba la denuncia por la oficialía de parte, se

ferente a los mismos hechos, después de realizado el em-

deberá dictar un acuerdo que:

plazamiento al presunto responsable;

I. Ordene el inicio de la investigación,

IV. Se encuentre en trámite un procedimiento de notificación de una concentración que no haya realizado. En este

II. Deseche la denuncia parcial o totalmente por ser noto-

caso la Comisión tomará en consideración los elementos

riamente improcedente, o

que se aporten en la denuncia para resolver la concentración notificada; sin embargo, el denunciante no tendrá

III. Prevenga por una sola vez al denunciante, cuando en su

acceso a la documentación relativa a dicha concentración

escrito se omitan los requisitos previstos en la Ley o en este

ni a impugnar el procedimiento, y

Reglamento, para que la aclare o complete dentro de un plazo no mayor a quince días, mismo que podrá ampliar la

V. Los hechos denunciados no sean de realización inminente.

Comisión por un término igual, en casos debidamente justificados. Desahogada la prevención se deberá dictar dentro

ARTÍCULO 27.- Un extracto del acuerdo por el que la

de los cinco días siguientes el acuerdo que corresponda.

Comisión dé inicio a una investigación se publicará en el

Transcurrido el plazo sin que se desahogue la prevención o

Diario Oficial de la Federación dentro de los diez días

sin que se cumpla con los requisitos se tendrá por no pre-

siguientes a su emisión, el cual deberá contener, cuando

sentada la denuncia. La resolución de la Comisión que ten-

menos, la práctica monopólica o concentración prohibida

ga por no presentada la denuncia se deberá notificar al

a investigarse, y el mercado en la que se realiza, y podrá

denunciante dentro de los cinco días siguientes a aquél en

difundirlo en cualquier otro medio de comunicación cuando

que haya vencido el plazo para el desahogo de la prevención.

el asunto sea relevante a juicio de la Comisión, con el objeto de que cualquier persona coadyuve en dicha inves-

Si no se emite el acuerdo dentro de los plazos antes señala-

tigación. En ningún caso se revelará en la publicación a

dos se tendrá por iniciada la investigación correspondiente.

que se refiere este párrafo el nombre, denominación o razón social de los agentes económicos involucrados en

ARTÍCULO 26.- La Comisión desechará la denuncia por

la investigación. El periodo de investigación comenzará a

notoriamente improcedente, cuando:

contar a partir de la publicación del acuerdo y no podrá ser inferior a treinta días ni excederá de noventa. En casos

I. Los hechos denunciados no estén previstos en la Ley como

excepcionalmente complejos, el Pleno de la Comisión po-

prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas;

drá ampliar el plazo por períodos que no excedan de no-

PAUT A 15 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. venta días. Publicado el extracto del acuerdo, las perso-

imputen, los artículos que se estimen violados y los elemen-

nas que pretendan coadyuvar en el procedimiento podrán

tos en que se apoye la presunta responsabilidad, con lo cual

hacerlo hasta antes del emplazamiento al presunto res-

la Comisión emplazará al presunto responsable.

ponsable, así como presentar nuevas denuncias sobre los hechos motivo de la investigación.

El artículo 31 del RLFCE establece que Las diligencias practicadas por la Comisión con anterioridad al emplazamiento

ARTÍCULO 28.- Iniciada una investigación de la cual se

tendrán plena validez para sustentar el oficio de presunta

desprenda que existen elementos suficientes para deter-

responsabilidad. En la práctica de dichas diligencias se-

minar que el objeto o efecto de la práctica monopólica o

rán aplicables en lo conducente las disposiciones sobre

concentración prohibida, sea o pueda ser disminuir, da-

pruebas previstas en este Reglamento. En caso de que no

ñar o impedir el proceso de competencia y libre concu-

existan elementos suficientes para sustentar la presunta

rrencia a nivel nacional; que las mismas incidan negativa-

responsabilidad de un agente económico, el Pleno de la

mente en el mercado relevante y otros mercados relacio-

Comisión decretará el cierre del expediente y en su caso,

nados; que existan otros agentes económicos involucrados;

notificará esta resolución al denunciante.

o que exista una pluralidad de prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, la Comisión podrá tramitar

Sección Segunda

un solo procedimiento, ampliar los hechos de la denuncia

Del emplazamiento

o iniciar nuevos procedimientos, según sea más adecuado para la pronta y expedita tramitación de los asuntos.

ARTÍCULO 32.- Para efectos de la fracción II del artículo 33 de la Ley, el emplazado deberá referirse a cada uno de

ARTÍCULO 29.- Toda persona que tenga relación con los

los hechos expresados en el oficio de presunta responsa-

hechos que investiga la Comisión, tendrá obligación de

bilidad. Los hechos respecto de los cuales no haga ningu-

proporcionarle dentro del plazo que le sea fijado, bajo

na manifestación se tendrán por ciertos, salvo pruebas en

protesta de decir verdad, la información y datos relevan-

contrario, lo mismo ocurrirá si no presenta su contesta-

tes que se le requieran por escrito, así como presentarse a

ción dentro del plazo señalado en la citada fracción II.

declarar cuando sea citado.

El presunto responsable podrá presentar su contestación y ofrecer los medios de prueba que considere pertinente, en ARTÍCULO 30.- Concluida la investigación, si existen ele-

una o más ocasiones, pero en todo caso deberá hacerlo

mentos suficientes para sustentar la existencia de prácticas

dentro del plazo a que se refiere la fracción II del artículo

monopólicas o concentraciones prohibidas, el Presidente y

33 de la Ley.

el Secretario Ejecutivo de la Comisión emitirán un oficio de presunta responsabilidad, el que contendrá nombre y do-

ARTÍCULO 33.- Las pruebas deberán ofrecerse con el es-

micilio del presunto responsable, los hechos materia de la

crito a que se refiere la fracción II del artículo 33 de la Ley,

práctica monopólica o concentración prohibida que se le

con la expresión clara del hecho o hechos que se tratan

PAUT A 16 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. de demostrar. Correrá cargo del oferente realizar los ac-

La Comisión notificará a los interesados con una anti-

tos necesarios tendientes al oportuno desahogo de las

cipación mínima de tres días el inicio de las actuacio-

pruebas, para ello la Comisión proveerá lo conducente.

nes necesarias para el desahogo de las pruebas que hayan sido admitidas.

Al ofrecerse las pruebas debe acompañarse, según el caso, lo siguiente:

ARTÍCULO 35.- Los peritos deberán rendir su dictamen en

I. El pliego que contenga las posiciones que habrán de

un plazo que no excederá de quince días contados a par-

absolverse;

tir del día siguiente a aquél en que acepten y protesten el cargo. Dicho plazo será improrrogable a juicio de la Co-

II. Los interrogatorios al tenor de los cuales deben ser exa-

misión en casos debidamente justificados. En el caso de

minados los testigos;

que el especialista nombrado por el presunto responsable no compareciera sin causa justificada a rendir su dicta-

III. El lugar, los periodos y los objetos y documentos que

men dentro del plazo que para el efecto se le haya otor-

deban ser examinados en el reconocimiento o inspección;

gado, se tendrá por desierta la prueba.

IV. La materia de la prueba pericial y el cuestionario de

ARTÍCULO 36.- La Comisión podrá allegarse en cual-

preguntas y la designación del perito.

quier tiempo de los medios de convicción que considere necesarios para conocer la verdad sobre los

En su caso, se dará vista al denunciante para que adicio-

hechos materia de la práctica o concentración pro-

ne el interrogatorio o el cuestionario.

hibida; no regirán para ella las limitaciones ni prohibiciones en materia de pruebas establecidas con

ARTÍCULO 34.- Una vez contestado el oficio de presunta

los agentes económicos.

responsabilidad, se acordará la admisión de pruebas y se fijará el lugar, día y hora para el desahogo de las mismas.

La Comisión cuidará que el procedimiento no se suspen-

Son admisibles todos los medios de pruebas. Se desecha-

da ni se interrumpa para lo cual proveerá lo necesario

rán las pruebas que no fuesen ofrecidas conforme a dere-

para que concluya con la respectiva resolución. Asimis-

cho, no tengan relación con el fondo del asunto, sean

mo, dictará todas las medidas necesarias para encausar

improcedentes o innecesarios.

legalmente el procedimiento.

El desahogo de las pruebas ofrecidas y admitidas se realizará dentro de un plazo no mayor de veinte días, conta-

Los representantes legales de los agentes económicos, en

do a partir de su admisión.

cuyo poder no se prevea la facultad de absolver posiciones, deberán ser citados por la Comisión para que com-

Las pruebas supervenientes podrán presentarse siempre

parezcan a declarar sobre los hechos de que tengan co-

que no se haya emitido la resolución definitiva.

nocimiento.

PAUT A 17 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica.

ARTÍCULO 37.- Cuando los elementos de convicción que

III. Vencido el plazo a que se refiere la fracción II del artí-

funden la presunta responsabilidad se basen en pruebas

culo 33 de la Ley, cuando el presunto responsable no haya

testimoniales, periciales o de inspección aportadas por el

comparecido, confiese los hechos o no existan pruebas

denunciante, el presunto responsable podrá presentar al

que desahogar.

momento de la contestación del oficio de presunta responsabilidad, interrogatorio de repreguntas para los peri-

ARTÍCULO 40.- El expediente se entenderá integrado a la

tos o testigos o sobre los puntos que estime pertinente

fecha de la presentación de los alegatos o al vencimiento

respecto de la inspección. La Comisión fijará lugar, día y

del plazo de su presentación, la Comisión hará la decla-

hora para que se lleven a cabo las diligencias necesarias.

ratoria dentro de los tres días siguientes.

ARTÍCULO 38.- Cuando un agente económico, directa o indi-

ARTÍCULO 41.- En cualquier etapa del procedimiento se-

rectamente involucrado en un procedimiento, se oponga a la

guido ante la Comisión y antes de que ésta dicte resolu-

inspección o reconocimiento ordenados por la Comisión o no

ción definitiva, el presunto responsable podrá presentar

conteste a las preguntas que se le dirijan, deben tenerse por

escrito mediante el cual se comprometa a suspender, su-

ciertas las cuestiones que con ello pretende acreditar, salvo prueba

primir o corregir o no realizar la presunta práctica

en contrario. Lo mismo se hará si no se exhibe, durante la ins-

monopólica relativa o concentración prohibida, para lo

pección que efectúe la Comisión la cosa o documento que tiene

cual, los agentes económicos deberán acreditar que

en su poder o de que puede disponer.

I. El proceso de competencia y libre concurrencia sea ARTÍCULO 39.- Desahogadas las pruebas, la Comisión en

restaurable al cesar los efectos de la práctica monopólica

un término de que no excederá de quince días podrá acor-

o concentración prohibida, y

dar para mejor proveer, la práctica de alguna diligencia probatoria adicional que estime pertinente para el esclare-

II. Los medios propuestos sean los idóneos y económica-

cimiento de los hechos objeto del procedimiento, la que se

mente viables para dejar sin efectos la práctica monopólica

desahogará dentro de los veinte días siguientes, debiendo

o concentración, señalando los plazos y términos para su

previamente dar vista a los agentes económicos para que

comprobación.

manifiesten lo que a su derecho convenga.

Recibido el escrito a que se refiere el párrafo anterior, el La Comisión citará para alegatos:

procedimiento quedará suspendido hasta en tanto la Comisión, en un plazo de quince días, emita su resolución,

I Transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el

con la que podrá concluir dicho procedimiento sin perjui-

párrafo anterior, cuando no se hubiera acordado la prác-

cio de que se impongan las sanciones correspondientes

tica de diligencia adicional alguna;

por la realización de la práctica monopólica o concentración prohibidas y sin perjuicio de que el denunciante pue-

II. Una vez desahogadas las pruebas para mejor proveer; o

da reclamar daños y perjuicios.

PAUT A 18 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica.

4. Criterios Judiciales sobre el procedimiento de la LFCE LFCE..

Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XII, Agosto de 2000. Tesis: P. CVIII/

El Poder Judicial de la Federación ha realizado diversos pro-

2000. Página 103. Amparo en revisión 2617/96. Grupo

nunciamientos sobre el procedimiento de la LFCE, a saber:

Warner Lambert México, S.A. de C.V. 15 de mayo de 2000.

Mayoría de seis votos. Ausente: Presidente Genaro David

COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA.

Góngora Pimentel. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre

EL PROCEDIMIENTO OFICIOSO DE INVESTIGACIÓN DE

Anguiano, José Vicente Aguinaco Alemán, José de Jesús

ACTOS QUE SE ESTIMAN LESIVOS DE LOS PRINCIPIOS

Gudiño Pelayo y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente:

RECTORES DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LOS PAR-

Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio Rodríguez Carrillo.

TICULARES, QUE EFECTÚA DICHO ÓRGANO, NO ES UN

Amparo en revisión 2318/97. Luis Ruiz Ortiz. 15 de mayo

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SEGUIDO EN FOR-

de 2000. Mayoría de seis votos. Ausente: Presidente

MA DE JUICIO. Del examen de lo dispuesto en los artícu-

Genaro David Góngora Pimentel. Disidentes: Sergio Sal-

los 24, fracción I, 30 y 31 de la Ley Federal de Competen-

vador Aguirre Anguiano, José Vicente Aguinaco Alemán,

cia Económica, se advierte que la Comisión Federal de

José de Jesús Gudiño Pelayo y Guillermo I. Ortiz

Competencia tiene facultades para iniciar, de oficio, un

Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio

procedimiento de investigación para determinar la exis-

Rodríguez Carrillo. El Tribunal Pleno, en su sesión privada

tencia de monopolios, estancos, prácticas o concentracio-

celebrada hoy once de julio en curso, aprobó, con el nú-

nes prohibidas por la propia ley, para lo cual podrá re-

mero CVIII/2000, la tesis aislada que antecede; y deter-

querir de los particulares y demás agentes económicos los

minó que la votación no es idónea para integrar tesis

informes o documentos relevantes para realizar sus inves-

jurisprudencial. México, Distrito Federal, a once de julio

tigaciones, así como citar a declarar a quienes tengan re-

de dos mil.

lación con los casos de que se trate; sin embargo, estos proveídos no constituyen fases de un procedimiento que

COMPETENCIA ECONÓMICA. EL PROCEDIMIENTO AD-

se tramite en forma de juicio, sino sólo el inicio de un

MINISTRATIVO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS

procedimiento investigatorio en el que no existe aún la

MONOPÓLICAS O CONCENTRACIONES, CONTENIDO

identificación de los hechos que puedan constituir una in-

EN LA LEY FEDERAL CORRESPONDIENTE, NO VIOLA LA

fracción, ni está determinado el sujeto a quien deberá

GARANTÍA DE AUDIENCIA.- El procedimiento adminis-

oírsele en defensa como probable responsable de una

trativo de investigación que se tramita ante la Comisión

infracción a la ley. Luego, los referidos proveídos se ubi-

Federal de Competencia no viola la garantía de audien-

can dentro de la hipótesis general de procedencia del jui-

cia que establece el artículo 14 constitucional, en virtud de

cio de amparo en contra de los actos de las autoridades

que el artículo 33 de la citada ley cumple con todos y cada

administrativas, previsto en la primera parte de la frac-

uno de los requisitos que esta Suprema Corte ha estable-

ción II del artículo 114 de la Ley de Amparo y, por tanto, el

cido jurisprudencialmente como formalidades esenciales

quejoso no tiene que esperar a que se dicte resolución

del procedimiento para asegurar que el gobernado tenga

definitiva para promover la demanda de garantías.

una adecuada defensa, previamente al acto autoritario

PAUT A 19 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. de privación. Así, dicho precepto establece que el investi-

escuchado previamente al supuesto afectado, no se po-

gado por prácticas monopólicas o concentraciones debe

dría cumplir la finalidad del artículo 28 de la Constitución

ser emplazado, dándole oportunidad de ofrecer pruebas

Federal de perseguir y castigar los monopolios y las prác-

y alegar, además de que en contra de la resolución recaí-

ticas monopólicas como una forma de proteger el interés

da, el artículo 39 del mismo ordenamiento establece el

general, pues precisamente la imposibilidad de la instau-

recurso de reconsideración.

ración oficiosa de una investigación implicaría que no se pudiera detectar quién incurre en ese tipo de prácticas.

P. CXIII/2000 Amparo en revisión 643/99.Warner Bros (México), S.A.15 de mayo de 2000Unanimidad de diez

P. CIX/2000. Amparo en revisión 2617/96.- Grupo Warner

votos.Ausente Presidente Genaro David Góngora

Lambert México, S.A. de C.V.- 15 de mayo de 2000.-

Pimentel.Ponente: Juan Díaz Romero.Secretario: José Luis

Mayoría de seis votos.- Disidentes: Sergio Salvador Aguirre

Rafael Cano Martínez. El Tribunal Pleno, en su sesión pri-

Anguiano, José Vicente Aguinaco Alemán, José de Jesús

vada celebrada hoy once de julio en curso, aprobó, con el

Gudiño Pelayo y Guillermo I. Ortíz Mayagoitia.- Ausente:

número CXIII/2000, la tesis aislada que antecede; y de-

Presidente Genaro David Góngora Pimentel. Ponente: Juan

terminó que la votación es idónea para integrar tesis

Díaz Romero.- Secretario Silverio Rodríguez Carrillo. Am-

jurisprudencial.México, Distrito Federal, a once de julio de

paro en revisión 2318/97.- Luis Ruiz Ortiz.- 15 de mayo

dos mil.

de 2000.- Mayoría de seis votos.- Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, José Vicente Aguinaco Alemán,

COMPETENCIA ECONÓMICA. EL PROCEDIMIENTO OFI-

José de Jesús Gudiño Pelayo y Guillermo I. Ortiz

CIOSO DE INVESTIGACIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y

Mayagoitia. Ausente: Presidente Genaro David Góngora

DETECCIÓN DE PRACTICAS MONOPÓLICAS, CONTE-

Pimentel.- Ponente: Juan Díaz Romero.- Secretario: Silverio

NIDO EN LA LEY FEDERAL CORRESPONDIENTE, NO VIO-

Rodríguez Carrillo. El Tribunal Pleno, en su sesión privada

LA LA GARANTÍA DE AUDIENCIA.- El referido procedi-

celebrada hoy once de julio en curso, aprobó, con el nú-

miento, establecido en el artículo 30 de la mencionada

mero CIX/2000, la tésis aislada que antecede; determinó

Ley, que tiene la finalidad de prevenir o descubrir prácti-

que la votación no es idónea para integrar tesis

cas monopólicas, por lo que por sí mismo, no puede ser

jurisprudencial.- México, Distrito Federal, a once de julio

violatorio de la garantía de audiencia que establece el

de dos mil.

artículo 14 constitucional, en virtud de que no tiene como objetivo la privación definitiva de bienes o derechos de los

COMPETENCIA ECONÓMICA. LAS CARACTERÍSTICAS

gobernados, sino sólo allegarse documentos, testimonios

DEL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN LA LEY FEDERAL

y otros elementos para lograr aquella finalidad, actuacio-

CORRESPONDIENTE, LO IDENTIFICAN COMO ADMINIS-

nes que se traducen en actos de molestia y que, de acuer-

TRATIVO Y NO COMO CIVIL.- El procedimiento estable-

do con el artículo 16 constitucional, solo requieren estar

cido en los artículos 33 y 39 de la ley mencionada tiene

fundado y motivados. De aceparse la postura de que no

características que no corresponden a las del proceso ci-

se pueda realizar una investigación oficiosa si no se ha

vil, donde, predominando los intereses particulares, las

PAUT A 20 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. defensas y recursos son mas pormenorizados y los juicios

mina ejercer dicha facultad, debe existir una correspon-

más prolongados, lo que no sucede en los procedimien-

dencia entre los hechos investigados y el precepto que se

tos administrativos, fundamentalmente, porque en estos

relacione con la posible infracción sobre la cual verse la

predomina el interés general, que exige eficiencia, seguri-

indagatoria, previa al ulterior y diverso procedimiento con-

dad y expeditez, en virtud de que tiende al aseguramiento

tencioso.

de los fines del Estado, estableciendo vías rápidas y eficaces, eliminando todos los actos que dilaten o entorpezcan

Amparo en revisión 2589/96.- Grupo Warner Lambert

la acción de la administración pública, sin perjuicio de

México, S.A. de C.V.- 25 de noviembre de 2003.- Unani-

que ante la presencia de intereses particulares, se respe-

midad de diez votos (Ausente José de Jesús Gudiño

ten, esencialmente, las garantías individuales de los go-

Pelayo).- Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán.- Secre-

bernados. Estas peculiaridades corresponden al procedi-

tarios: Martha Elba Hurtado Ferrer y Emmanuel G. Rosa-

miento establecido en las disposiciones citadas y, por con-

les Guerrero. LICENCIADO JOSÉ JAVIER AGUILAR

siguiente, no cabe exigir de su normatividad, recursos y

DOMÍNGUEZ, SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS DE

defensas que son propios de un proceso civil.

LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CERTIFICA: Que el Tribunal Pleno, en su sesión privada cele-

P. CX1I/2000 Amparo en revisión 643/99.Warner Bros

brada hoy veinticinco de marzo en curso, aprobó, con el

(México), S.A.15 de mayo de 2000.Unanimidad de diez

número X/2004, la tesis aislada que antecede; y determi-

votos.Ausente: Presidente Genaro David Góngora

nó que la votación es idónea para integrar tesis

Pimentel.Ponente: Juan Díaz Romero.Secretario: José Luis

jurisprudencial.- México, Distrito Federal, a veinticinco de

Rafael Cano Martínez. El Tribunal Pleno, en su sesión pri-

marzo de dos mil cuatro.

vada celebrada hoy once de julio en curso, aprobó, con el número CXII/2000, la tesis aislada que antecede; y deter-

COMPETENCIA ECONÓMICA. LA FACULTAD DE LA CO-

minó que la votación es idónea para integrar tesis

MISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA PREVISTA EN EL

jurisprudencial.México, Distrito Federal, a once de julio de

ARTÍCULO 31 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, ES AUTÓ-

dos mil.

NOMA E INDEPENDIENTE DEL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ANTE LA MISMA COMISIÓN. De lo dispuesto

COMPETENCIA ECONÓMICA. EL EJERCICIO DE LA FA-

en los artículos 24, fracciones I y III, y 30 a 39 de la Ley

CULTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY FEDE-

Federal de Competencia Económica se advierte que, des-

RAL RELATIVA, REQUIERE DE UNA CAUSA OBJETIVA QUE

de el punto de vista estrictamente jurídico, el ejercicio de

MOTIVE LA INDAGATORIA CORRESPONDIENTE. El ejer-

la facultad investigadora denominada "procedimiento ad-

cicio de la facultad investigatoria prevista en el artículo 31

ministrativo de investigación", por parte de la Comisión

de la Ley Federal de Competencia Económica requiere de

Federal de Competencia, relativa a la obtención de infor-

una causa objetiva que sirva de motivo para realizar la

mes y documentos de particulares en términos del artículo

indagatoria correspondiente. En ese tenor, es indudable

31 de la ley citada, constituye una actuación de naturale-

que cuando la Comisión Federal de Competencia deter-

za distinta, autónoma e independiente del diverso proce-

PAUT A 21 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. dimiento contencioso ante la misma comisión, en materia

Competencia Económica establece que la Comisión Fe-

de competencia económica. Lo anterior es así, ya que el

deral de Competencia está facultada para requerir a los

ordenamiento citado establece que la mencionada comi-

gobernados informes o documentos relevantes para rea-

sión tendrá entre sus atribuciones la de resolver los casos

lizar sus investigaciones, así como para citar a declarar a

que sean de su competencia y, en su caso, sancionar a

quienes tengan relación con los hechos de que se trate, y

quienes se demuestre que violaron esa ley, para lo cual la

que la información y documentos obtenidos serán confi-

comisión podrá sustanciar el procedimiento contencioso,

denciales. Ahora bien, el ejercicio de la citada facultad,

pero con independencia de ese procedimiento instituye

por sus características de inmediata afectación a la esfera

una facultad a través de la cual se dota a la referida comi-

jurídica de los gobernados, constituye una actuación que

sión de atribuciones legales que le permiten requerir y obli-

se ubica dentro de la hipótesis general de procedencia del

gar a los particulares para que exhiban ante ella los infor-

juicio de amparo indirecto prevista en el párrafo primero

mes y documentos que sean relevantes para que realice sus

de la fracción II del artículo 114 de la Ley de Amparo.

averiguaciones preliminares al procedimiento contencioso.

Amparo en revisión 2589/96.- Grupo Warner Lambert Novena Epoca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial

México, S.A. de C.V.- 25 de noviembre de 2003.- Unani-

de la Federación y su Gaceta Tomo: XIX, Abril de 2004 Tesis:

midad de diez votos (Ausente José de Jesús Gudiño

P. VII/2004 Página: 257 Materia: Administrativa Tesis aisla-

Pelayo).- Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán.- Secre-

da. Amparo en revisión 2589/96. Grupo Warner Lambert

tarios: Martha Elba Hurtado Ferrer y Emmanuel G. Rosa-

México, S.A. de C.V. 25 de noviembre de 2003. Unanimi-

les Guerrero. LICENCIADO JOSÉ JAVIER AGUILAR

dad de diez votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo.

DOMÍNGUEZ, SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS DE

Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán. Secretarios: Martha

LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CER-

Elba Hurtado Ferrer y Emmanuel G. Rosales Guerrero. El

TIFICA: Que el Tribunal Pleno, en su sesión privada cele-

Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veinticin-

brada hoy veinticinco de marzo en curso, aprobó, con el

co de marzo en curso, aprobó, con el número VII/2004, la

número VIII/2004, la tesis aislada que antecede; y deter-

tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es

minó que la votación es idónea para integrar tesis

idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito

jurisprudencial.- México, Distrito Federal, a veinticinco de

Federal, a veinticinco de marzo de dos mil cuatro.

marzo de dos mil cuatro.

COMPETENCIA ECONÓMICA. LA FACULTAD ESTABLE-

COMPETENCIA ECONÓMICA. LOS ARTÍCULOS 24,

CIDA EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA

FRACCIÓN VII, 25, FRACCIÓN VIII, Y 28, FRACCIÓN VII,

CONSTITUYE UN ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE UBI-

DEL REGLAMENTO INTERIOR DE LA COMISIÓN FEDE-

CA EN LA HIPÓTESIS GENERAL DE PROCEDENCIA DEL

RAL RELATIVA, NO TRANSGREDEN EL ARTÍCULO 89,

JUICIO DE AMPARO INDIRECTO, PREVISTA EN EL PÁRRA-

FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. El artícu-

FO PRIMERO DE LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 114 DE

lo 24, fracción I, de la Ley Federal de Competencia Eco-

LA LEY DE AMPARO. El artículo 31 de la Ley Federal de

nómica establece que la Comisión Federal de Competen-

PAUT A 22 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. cia está facultada para investigar la existencia de mono-

brada hoy veinticinco de marzo en curso, aprobó, con el

polios, estancos, prácticas o concentraciones prohibidas,

número XI/2004, la tesis aislada que antecede; y determi-

para lo cual podrá requerir de los particulares o agentes

nó que la votación es idónea para integrar tesis

económicos, la información o documentos relevantes; dis-

jurisprudencial.- México, Distrito Federal, a veinticinco de

posición que se corrobora con lo previsto en el artículo 31

marzo de dos mil cuatro.

de la propia ley, en el sentido de que la mencionada comisión, en ejercicio de sus atribuciones, podrá pedir di-

SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. NO PROCEDE

chos documentos para realizar sus investigaciones. Ahora

CONCEDERLA CONTRA LOS REQUERIMIENTOS DE IN-

bien, al establecer los artículos 24, fracción VII, 25, frac-

FORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN FORMULADOS POR

ción VIII, y 28, fracción VII, del Reglamento Interior de la

LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA EN EJERCI-

Comisión Federal de Competencia, respectivamente, que

CIO DE SUS FUNCIONES PARA INVESTIGAR PRÁCTICAS

corresponde al presidente, al secretario ejecutivo y al di-

MONOPÓLICAS, PORQUE DE OTORGARSE SE AFECTA-

rector general de asuntos jurídicos y contenciosos -este

RÍA EL INTERÉS SOCIAL Y SE CONTRAVENDRÍAN DISPO-

último por acuerdo del secretario ejecutivo-, todos de la

SICIONES DE ORDEN PÚBLICO.- Es improcedente con-

indicada comisión, expedir órdenes de presentación de

ceder la suspensión solicitada en contra de los requeri-

documentación o información necesaria para que ésta

mientos de información y documentación formulados por

realice sus investigaciones, no transgreden el artículo 89,

la Comisión Federal de Competencia en ejercicio de sus

fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos

atribuciones previstas en los artículos 24, fracción I y 31,

Mexicanos, pues dichas normas reglamentarias, al precisar

primer párrafo, de la Ley Federal de Competencia Econó-

los órganos internos de la Comisión Federal de Competen-

mica, dirigidas a investigar prácticas que pueden resultar

cia que ejercerán, directamente o por delegación de facul-

monopólicas, en virtud de no satisfacerse el requisito con-

tades a quienes originalmente corresponden, la citada atri-

templado en la fracción II del artículo 124 de la Ley de

bución asignada por la ley federal relativa a dicho órgano

Amparo, consistente en que no se afecte el interés social,

desconcentrado de la administración pública federal, pro-

ni se contravengan disposiciones de orden público. Lo

veen a la exacta observancia de ese ordenamiento.

anterior porque la ley citada en primer lugar, conforme a su artículo 1o., es reglamentaria del artículo 28 de la Cons-

Amparo en revisión 2589/96.- Grupo Warner Lambert

titución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, por

México, S.A. de C.V.- 25 de noviembre de 2003.- Unani-

ende, de orden público e interés social, por lo que al ser

midad de diez votos (Ausente José de Jesús Gudiño

su fin principal proteger el proceso de libre concurrencia

Pelayo).- Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán.- Secre-

en todas las áreas de la economía nacional, mediante la

tarios: Martha Elba Hurtado Ferrer y Emmanuel G. Rosa-

prevención, sanción y eliminación de monopolios, prácti-

les Guerrero. LICENCIADO JOSÉ JAVIER AGUILAR

cas monopólicas y demás sistemas que afecten el expedi-

DOMÍNGUEZ, SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS DE

to funcionamiento del mercado, obligando al público con-

LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CER-

sumidor a pagar precios altos en beneficio indebido de

TIFICA: Que el Tribunal Pleno, en su sesión privada cele-

una o varias personas, los indicados requerimientos no

PAUT A 23 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. son susceptibles de suspenderse, porque de lo contrario

cede la suspensión del acto, la finalidad que se persigue

se permitiría a las quejosas dejar de proporcionar los in-

es la preservación de la materia del juicio de amparo, lo

formes y documentos requeridos, con lo cual se harían

que se logra evitando que los actos reclamados sean eje-

nugatorias las facultades relativas y se paralizaría el pro-

cutados de acuerdo con la parte final del numeral 124 de

cedimiento de investigación respectivo.

la ley de la materia y corresponde al Juez de Distrito fijar la situación y tomar las medidas pertinentes en que ha-

Jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte

brán de quedar las cosas durante la tramitación del juicio

de Justicia de la Nación decretada al resolver la contra-

de garantías, esto es, no basta que el acto que se reclama

dicción de tesis CT 116/2003-SS en sesión del diecisiete

se funde formalmente en una ley de interés público, o que

de marzo de dos mil cuatro. Cinco votos. Ponente: Sergio

en forma expresa o implícita pretenda perseguir una fina-

Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Alberto Miguel Ruiz

lidad de interés social para que la suspensión sea impro-

Matías. Tesis de jurisprudencia 37/2004. Aprobada por la

cedente, dado que las leyes, en mayor o menor medida,

Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del

responden a ese interés público y previenen procedimien-

veintiséis de marzo de dos mil cuatro.

tos cuya sustanciación se encamina a esclarecer verdades legales. Para aplicar el criterio de interés social y de orden

SUSPENSIÓN DEFINITIVA. ES PROCEDENTE SU OTOR-

público, se debe sopesar el perjuicio que podría sufrir la

GAMIENTO CUANDO EL ACTO RECLAMADO CONSISTE

parte quejosa con la ejecución del acto reclamado y el

EN EL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN Y DOCU-

monto de la afectación a sus derechos en disputa, con el

MENTOS QUE EL QUEJOSO ESTIMA SON CONFIDEN-

perjuicio que podrían sufrir las metas de interés colectivo

CIALES (ARTÍCULOS 31 DE LA LEY FEDERAL DE COMPE-

perseguido con los actos concretos de aplicación. Así pues,

TENCIA ECONÓMICA Y 33 DE LA LEY FEDERAL DE PRO-

el otorgamiento de la medida suspensional hasta en tanto

CEDIMIENTO ADMINISTRATIVO). Cuando el acto recla-

se resuelva el juicio en lo principal no pone en juego el

mado en el juicio de garantías consiste en el requerimien-

interés de la sociedad ni de grupos protegidos y, por ende,

to de información y documentos, que la quejosa estima

no se priva a la colectividad de un beneficio que le conce-

son "confidenciales", se le impone sanción (multa) y se le

den las leyes. Los mencionados requisitos de procedencia

requiere de nueva cuenta, apercibiéndole con otra multa

de la medida cautelar no constituyen nociones que pue-

en caso de no allegar a la autoridad emisora lo requeri-

dan configurarse a partir de la declaración formal conte-

do, y la suspensión se pida sólo sobre los efectos y conse-

nida en la ley en que se apoya el acto reclamado, de ser

cuencias que hacia el futuro pudiera desplegar el acto re-

de orden público y de interés social por la materia que

clamado, es necesario que en el análisis de la proceden-

regula el procedimiento administrativo, sino que esas si-

cia de la medida cautelar se examine cuidadosamente, en

tuaciones se dan en el mundo fáctico cuando con la sus-

específico, lo que advierte en su fracción II el artículo 124

pensión se priva a la colectividad de un beneficio que le

de la Ley de Amparo, que ejemplifica los casos en que se

otorgan las leyes o le ocasiona un daño, lo que en el caso

causaría perjuicio al interés social o se contravendrían las

no se conjuga para soportar la negativa de la concesión.

disposiciones de orden público; de ahí que cuando se con-

A esto debe aunarse el hecho de que el Juez de Distrito

PAUT A 24 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. necesariamente preserve la materia del amparo y al ne-

TOS DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN FORMU-

gar la suspensión definitiva, la misma se agota en virtud

LADOS POR LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA

de que la autoridad responsable se encuentra en posibili-

EN EJERCICIO DE SUS FUNCIONES PARA INVESTIGAR

dad de continuar requiriendo la información y documen-

PRÁCTICAS MONOPOLICAS, PORQUE DE OTORGARSE

tos que la quejosa estima son confidenciales e imponién-

SE AFECTARÍA EL INTERÉS SOCIAL Y SE CONTRAVEN-

dole multas en caso de que no se allegue la información y

DRÍAN DISPOSICIONES DE ORDEN PÚBLICO.” Nota: Esta

documentación requeridas. Luego, con fundamento en los

tesis contendió en la contradicción 116/2003-SS que fue

artículos 124 y 131 de la Ley de Amparo, a fin de preser-

declarada inexistente por la Segunda Sala en sesión de

var la materia del amparo, procede conceder la suspen-

fecha 17 de marzo de 2004.

sión definitiva sin que obste que conforme a los artículos 31 de la Ley Federal de Competencia Económica y 33 de

COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. EL OFICIO DE

la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, se le otor-

PRESUNTA RESPONSABILIDAD DICTADO EN EL PROCEDI-

gue el carácter de confidencial a la información requerida a la

MIENTO

quejosa, ya que sobre este punto no puede prejuzgarse al resol-

MONOPÓLICAS, POR REGLA GENERAL, NO ES COMBA-

ver la cuestión incidental, pues ello será materia de análisis al

TIBLE MEDIANTE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. El

resolver el fondo del asunto y de ser negada la medida cautelar

oficio de presunta responsabilidad a que hace referencia el

podría quedar sin materia el juicio de garantías.

artículo 30 del Reglamento de la Ley Federal de Competen-

DE

INVESTIGACIÓN

DE

PRÁCTICAS

cia Económica, da inicio a la segunda etapa del procediNovena Epoca Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-

miento de investigación de prácticas monopólicas, el cual es

cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

un procedimiento seguido en forma de juicio. Por tanto, si la

Gaceta Tomo: XVI, Octubre de 2002 Tesis: I.9o.A.58 A

parte quejosa reclama mediante el juicio de amparo indi-

Página: 1454 Materia: Administrativa Tesis aislada. NO-

recto aquella determinación, por regla general se actualiza

VENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRA-

la causa de improcedencia prevista en el artículo 73, frac-

TIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Incidente de suspensión (re-

ción XVIII, en relación con el diverso numeral 114, fracción

visión) 41/2002. Panamco Bajío, S.A. de C.V. 20 de mar-

II, segundo párrafo, ambos de la Ley de Amparo, toda vez

zo de 2002. Mayoría de votos. Disidente y Ponente: Óscar

que la acción constitucional de amparo deberá intentarse

Germán Cendejas Gleason. Encargado del engrose: José

hasta que se dicte la resolución definitiva, ya sea por viola-

Ángel Mandujano Gordillo. Secretario: Jorge Arredondo

ciones cometidas en esta última o durante el procedimiento,

Gallegos. Nota: Esta tesis contendió en la contradicción

dentro del cual queda comprendido el oficio de presunta

116/2003-SS resuelta por la Segunda Sala, de la que

responsabilidad, si por virtud de éstas se hubiere dejado en

derivó la tesis 2ª./J. 37/2004, que aparece publicada en

estado de indefensión al quejoso, a no ser que el amparo

el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No-

sea promovido por persona extraña a la controversia.

vena Época, Tomo XIX, abril de 2004, página 447. con el rubro: “ SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. NO

Amparo en revisión (improcedencia) 427/2004. Ferroca-

PROCEDE CONCEDERLA CONTRA LOS REQUERIMIEN-

rril Mexicano, S.A. de C.V. 25 de febrero de 2004. Unani-

PAUT A 25 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. midad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro. Se-

rechos legalmente reconocidos, pues será hasta que se

cretario: Carlos Alfredo Soto Morales.

resuelva en definitiva el procedimiento de investigación cuando, en su caso, se imponga alguna de las sanciones

COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. EL OFICIO DE

contenidas en el artículo 35 de la Ley Federal de Compe-

PRESUNTA RESPONSABILIDAD DICTADO EN EL PROCE-

tencia Económica. Finalmente, la afectación invocada por

DIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS

la agraviada se destruirá con el sólo hecho de que aqué-

MONOPÓLICAS, POR REGLA GENERAL, NO ES UN ACTO

lla obtenga una resolución favorable a sus pretensiones

QUE CAUSE UN AGRAVIO NO REPARABLE PARA LOS

en el procedimiento de investigación seguido ante la Co-

EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPA-

misión Federal de Competencia, sin dejar huella en su

RO. El artículo 107, fracción IV, de la Constitución Política

esfera jurídica.

de los Estados Unidos Mexicanos dispone que procederá el juicio de amparo en materia administrativa contra re-

Amparo en revisión (improcedencia) 427/2004. Ferroca-

soluciones que causen agravio no reparable mediante al-

rril Mexicano, S.A. de C.V. 25 de febrero de 2004. Unani-

gún recurso, juicio o medio de defensa legal;

midad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro. Se-

jurisprudencialmente se ha determinado que hay ejecu-

cretario: Carlos Alfredo Soto Morales.

ción irreparable cuando se afecta un derecho sustantivo que no sea capaz de ser restituido al dictarse la resolución

COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. LA SEGUNDA

final, es decir, que se afecten derechos sustantivos del go-

ETAPA DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE

bernado. Por otra parte, el oficio de presunta responsabi-

PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ES UN PROCEDIMIENTO

lidad a que alude el artículo 30 del Reglamento de la Ley

SEGUIDO EN FORMA DE JUICIO PARA LOS EFECTOS DE

Federal de Competencia Económica, por regla general,

LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. De los artí-

tiene como objeto iniciar la segunda fase o etapa del pro-

culos 23, 24, fracción I, 30, 31, primer párrafo y 33 de la

cedimiento de investigación de prácticas monopólicas,

Ley Federal de Competencia Económica, así como 23, frac-

señalando los hechos investigados previamente por la

ción I, 25, fracción I, 27, primer párrafo, 30 y 31 de su

Comisión Federal de Competencia, los artículos que se

reglamento, se advierte que el procedimiento de investi-

estiman violados de la ley de la materia, así como el nom-

gación de prácticas monopólicas seguido por la Comi-

bre y domicilio del presunto responsable. Ahora bien, la

sión Federal de Competencia se compone de dos grandes

circunstancia de que la ley utilice el término "presunto res-

etapas. La primera, tendiente a recabar medios de prue-

ponsable" es insuficiente para considerar que se afectan

ba que permitan suponer la existencia, a nivel presuntivo,

derechos sustantivos del interesado, pues tal presunción,

de actos o prácticas prohibidas por la Ley Federal de Com-

como su nombre lo indica, únicamente refiere que existen

petencia Económica. La segunda etapa inicia con el oficio

elementos suficientes para estimar en un grado superior

de presunta responsabilidad, por el que se especifica cla-

al indicio, pero menor a la certeza absoluta, que el res-

ramente cuáles son las conductas monopólicas o prohibi-

ponsable incurrió en las conductas que se le imputan, sin

das observadas en la fase anterior, señalándose quién es

que tal declaración afecte su esfera patrimonial o sus de-

el presunto infractor, ordenando su emplazamiento, para

PAUT A 26 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. que aquél, en un término no mayor a treinta días compa-

cie, sino únicamente aquella que, a su juicio, sea la verda-

rezca a manifestar lo que a su interés convenga y exhibir

deramente imprescindible y significativa, es decir, la necesa-

las pruebas pertinentes; posteriormente, la comisión fija-

ria para llevar a cabo esa investigación y cuya razonabilidad

rá un plazo no mayor a treinta días naturales para formu-

debe acreditarse en los casos concretos, tomando como re-

lar alegatos; hecho lo cual, la autoridad deberá dictar una

ferencia la relación que debe guardar con los hechos que

resolución dentro de los sesenta días naturales siguientes.

sean materia y contenido de la investigación.

Esta última fase es un procedimiento seguido en forma de juicio para los efectos del artículo 114, fracción II, segun-

Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-

do párrafo, de la Ley de Amparo, pues en él la Comisión

cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

Federal de Competencia realiza los actos necesarios para

Gaceta Tomo: XX, Julio de 2004 Tesis: I.4o.A.432 A Pági-

dictar una resolución definitiva en relación con las prácti-

na: 1688 Materia: Administrativa Tesis aislada. CUARTO

cas monopólicas investigadas, dando al presunto infrac-

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA

tor la oportunidad de alegar y probar a su favor.

DEL PRIMER CIRCUITO. Incidente de suspensión (revisión) 32/2004. Director General de Investigaciones de la Co-

Amparo en revisión (improcedencia) 427/2004. Ferroca-

misión Federal de Competencia. 31 de marzo de 2004.

rril Mexicano, S.A. de C.V. 25 de febrero de 2004. Unani-

Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit.

midad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro. Se-

Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez. Véase: Semana-

cretario: Carlos Alfredo Soto Morales.

rio Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca, Tomo XIX, abril de 2004, página 257, tesis P. X/2004, de

COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. INFORMES Y

rubro: "COMPETENCIA ECONÓMICA. EL EJERCICIO DE

DOCUMENTOS QUE PUEDE REQUERIR EN SUS INVESTI-

LA FACULTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY

GACIONES. El artículo 31 de la Ley Federal de Compe-

FEDERAL RELATIVA, REQUIERE DE UNA CAUSA OBJETIVA

tencia Económica dispone, en lo que interesa, que la Co-

QUE MOTIVE LA INDAGATORIA CORRESPONDIENTE."

misión Federal de Competencia, en ejercicio de sus atribuciones, podrá requerir los informes o documentos rele-

COMPETENCIA ECONÓMICA. LA COMISIÓN FEDERAL

vantes para realizar sus investigaciones, los cuales, una

DE COMPETENCIA DEBE FUNDAR Y MOTIVAR EL REQUE-

vez obtenidos, tienen el carácter de estrictamente confi-

RIMIENTO DE INFORMES Y DOCUMENTOS QUE ESTIME

denciales. Dicho numeral contiene un concepto jurídico

RELEVANTES PARA SUS INVESTIGACIONES. El artículo 31

indeterminado, susceptible de conferir un cierto grado de

de la Ley Federal de Competencia Económica dispone, en

discrecionalidad, pues otorga la posibilidad a la autori-

lo que interesa, que la Comisión Federal de Competen-

dad requirente de apreciar o decidir en relación con la in-

cia, en ejercicio de sus atribuciones, podrá requerir los

formación o documentación "relevante". Esto significa que

informes o documentos relevantes para realizar sus inves-

la autoridad no está facultada para requerir ad libitum todo

tigaciones, los cuales, una vez obtenidos, tienen el carác-

tipo de información a las partes o agentes económicos que

ter de estrictamente confidenciales. Ahora bien, la deci-

intervengan en el procedimiento de investigación que se ini-

sión de la autoridad de solicitar informes y documentos

PAUT A 27 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. no debe ser arbitraria, indiscutible o subjetiva, dado que

COMPETENCIA ECONÓMICA. LA CONFIDENCIALIDAD

la relevancia a que se refiere el precepto implica que la

DE LOS INFORMES Y DOCUMENTOS RELEVANTES QUE

potestad no es autoritaria ni arbitraria, sino discrecional y

REQUIERA LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA,

objetiva e involucra, necesariamente, la libre interpreta-

CONSTITUYE UNA PRESUNCIÓN Y UN DERECHO DEL

ción o apreciación, pero debiendo ser probada su

GOBERNADO ESTABLECIDOS COMO REGLA GENERAL,

razonabilidad en cada caso, es decir, debe fundarse y

POR LO QUE NO REQUIERE SER PROBADA EN UN PRO-

motivarse cabalmente el acto de requerimiento, pues de

CEDIMIENTO DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, NI PUE-

otra manera se vulneraría el mandato constitucional de

DE SER CALIFICADA POR LA PROPIA AUTORIDAD. Con-

seguridad jurídica y, en especial, el de tutela a la intimi-

forme al artículo 16 constitucional la confidencialidad y la

dad de los papeles e información que sólo en casos ex-

protección a la información constituyen una presunción y

cepcionales puede ser afectada por las consecuencias irre-

un derecho que se encuentra predeterminado y asignado

parables para la parte o agente económico sujeto del acto

de manera genérica y apriorística a todos los papeles e

de molestia. En otros términos, no puede ejercerse dicha

información de que disponga un gobernado, destacando

potestad indiscriminadamente y sin explicar por qué es

la relacionada con circunstancias intuitu personae o acti-

relevante la información y documentación o por qué, en

vidades comerciales. Ahora bien, los artículos 1711 y 1721

concepto de la autoridad, es la que indiscutiblemente ne-

del Tratado de Libre Comercio de América del Norte; 11

cesita para la investigación que realiza.

de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica; 80 de la Ley de Comercio Exte-

Novena Epoca Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-

rior; y 82, 85, 86 y 86 bis 1 de la Ley de Propiedad Indus-

cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

trial son acordes con lo previsto en la disposición constitu-

Gaceta Tomo: XX, Julio de 2004 Tesis: I.4o.A.433 A Pági-

cional de referencia, razón por la cual la confidencialidad

na: 1691 Materia: Administrativa Tesis aislada. CUARTO

se revela como una regla general y no como algo excep-

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA

cional, de suerte que no es una cualidad que el agente

DEL PRIMER CIRCUITO. Incidente de suspensión (revisión)

económico deba probar en un procedimiento de investi-

32/2004. Director General de Investigaciones de la Co-

gación de prácticas monopólicas, ni una circunstancia que

misión Federal de Competencia. 31 de marzo de 2004.

la Comisión Federal de Competencia, ad libitum, pueda

Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit.

calificar en él, y adquiere mayor relevancia cuando la

Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez. Véase: Semana-

autoridad no define cuáles son los parámetros para con-

rio Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,

siderar confidencial o divulgable la información. Así, en el

Tomo XIX, abril de 2004, página 257, tesis P. X/2004, de

caso, cuando la citada comisión requiera de información

rubro: "COMPETENCIA ECONÓMICA. EL EJERCICIO DE

para su investigación a una empresa, ésta al salir de su

LA FACULTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY

exclusiva disposición y manejo pierde su carácter de ínti-

FEDERAL RELATIVA, REQUIERE DE UNA CAUSA OBJETIVA

ma y privada, que es precisamente lo que tutela dicho

QUE MOTIVE LA INDAGATORIA CORRESPONDIENTE."

artículo de la Constitución, al igual que lo hace con la privacidad del domicilio.

PAUT A 28 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica.

Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-

nea para proteger la información confidencial, máxime si

cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

se trata de expedientes a los que tienen acceso todos los

Gaceta Tomo: XX, Julio de 2004 Tesis: I.4o.A.434 A Pági-

involucrados. Por el contrario, si la documentación e in-

na: 1691 Materia: Administrativa Tesis aislada. CUARTO

formación confidenciales constaran en la misma pieza de

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA

autos, se haría nugatorio tal carácter, ya que en esa hipó-

DEL PRIMER CIRCUITO. Incidente de suspensión (revisión)

tesis cualquier agente económico con acceso al expedien-

32/2004. Director General de Investigaciones de la Co-

te podría conocerlos.

misión Federal de Competencia. 31 de marzo de 2004.

Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit.

Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-

Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XX, Agosto de 2004 Tesis: I.7o.A.312 A Página: 1565 Materia: Administrativa Tesis aislada. SÉP-

COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. LA DOCUMEN-

TIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRA-

TACIÓN E INFORMACIÓN CONFIDENCIAL PROPORCIO-

TIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 1927/

NADAS

ECONÓMICOS

2004. Director General de Asuntos Jurídicos de la Comi-

INVOLUCRADOS EN UN PROCEDIMIENTO DE INVESTI-

sión Federal de Competencia. 15 de junio de 2004. Una-

GACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, DEBE

nimidad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro.

ARCHIVARSE POR CUERDA SEPARADA. En términos del

Secretario: Carlos Alfredo Soto Morales.

POR

LOS

AGENTES

artículo 31, segundo párrafo, de la Ley Federal de Competencia Económica, la información y documentos que

COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. LA INFORMA-

haya obtenido directamente la comisión en la realización

CIÓN Y DOCUMENTOS EXHIBIDOS POR LOS AGENTES

de sus investigaciones, así como los que se le proporcio-

ECONÓMICOS EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGA-

nen, son estrictamente confidenciales. Aun cuando la nor-

CIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS SON CONFIDEN-

ma legal en estudio, o su reglamento, no prevén que la

CIALES POR DISPOSICIÓN LEGAL, Y NO EXISTE NECESI-

información confidencial se archive por cuerda separada,

DAD DE QUE EL OFERENTE JUSTIFIQUE TAL CARÁCTER.

debe destacarse que el artículo 20, fracción VI, de la Ley

El artículo 14, fracción I, de la Ley Federal de Transparen-

Federal de Transparencia y Acceso a la Información Públi-

cia y Acceso a la Información Pública Gubernamental dis-

ca Gubernamental dispone que los sujetos obligados por

pone que se considerará información reservada toda aque-

dicha norma deberán adoptar las medidas necesarias para

lla que por disposición expresa de una ley sea considera-

garantizar la seguridad de los datos personales y evitar su

da confidencial, reservada, comercial reservada o guber-

alteración, pérdida, transmisión y acceso no autorizado.

namental confidencial; por su parte, el numeral 31, se-

Por ende, archivar o tramitar por cuerda separada la do-

gundo párrafo, de la Ley Federal de Competencia Econó-

cumentación e información confidencial exhibidas por los

mica, señala que la información y documentos que haya

agentes económicos en los procedimientos de investiga-

obtenido directamente la comisión en la realización de

ción de prácticas monopólicas, resulta una medida idó-

sus investigaciones, así como los que se le proporcionen,

PAUT A 29 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. son "estrictamente confidenciales". Por ende, resulta incon-

han sido encomendadas, en el entendido que, de acuer-

cuso que tal confidencialidad es resultado de un mandato

do con lo expresamente previsto en el párrafo segundo

legal, siendo innecesario que el agente económico

del señalado precepto, toda esa documentación e infor-

involucrado en un procedimiento de investigación de prác-

mación será estrictamente confidencial. En ese orden, si

ticas monopólicas justifique por qué razón estima que de-

la Comisión Federal de Competencia formula un requeri-

terminada información o documentación exhibida por él

miento de este tipo, sin limitarse en su emisión a la aplica-

es confidencial.

ción de la ley, sino que además, contra su texto, se apercibe al quejoso para que pruebe la confidencialidad de los

Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-

informes y documentos solicitados en el entendido que,

cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

en caso contrario, se presumirá que tales datos no son

Gaceta Tomo: XX, Agosto de 2004 Tesis: I.7o.A.311 A

confidenciales, comerciales, industriales o de negocios,

Página: 1566 Materia: Administrativa Tesis aislada. SÉP-

resulta evidente que la suspensión del acto reclamado debe

TIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRA-

concederse respecto de dicho acto de requerimiento por

TIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 1927/

reunirse los requisitos de su otorgamiento previstos en el

2004. Director General de Asuntos Jurídicos de la Comi-

artículo 124 de la Ley de Amparo, pues existe la solicitud

sión Federal de Competencia. 15 de junio de 2004. Una-

del agraviado; asimismo, como el requerimiento es evi-

nimidad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro.

dentemente contrario al texto legal, no puede resultar ad-

Secretario: Carlos Alfredo Soto Morales.

verso al orden público ni al interés social y, además, de no concederse la medida cautelar se podrían ocasionar al

SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. PROCEDE

quejoso daños y perjuicios de difícil reparación. Para arri-

CONCEDERLA CONTRA LOS REQUERIMIENTOS DE IN-

bar a las conclusiones anteriores, el examen del acto re-

FORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN FORMULADOS POR

clamado debe efectuarse de acuerdo con la jurispruden-

LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA, FUNDADOS

cia del Tribunal Pleno, de rubro: "SUSPENSIÓN. PARA RE-

EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY RELATIVA, QUE TIENEN

SOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSER-

LA PARTICULARIDAD DE CONTENER UNA PREVENCIÓN

VAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO

QUE CONSISTE EN ARROJAR LA CARGA AL AFECTADO

124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN

DE PROBAR LA CONFIDENCIALIDAD DE LOS INSTRU-

DE

MENTOS MATERIA DEL REQUERIMIENTO, EN EL ENTEN-

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.",

DIDO QUE, EN CASO CONTRARIO, SE PRESUMIRÁ QUE

conforme a la cual, en la concesión de la medida

CARECEN DE DICHA CARACTERÍSTICA. De conformidad

suspensional se debe considerar, además de los

con lo previsto en el artículo 31 de la Ley Federal de Com-

ponderables del numeral 124 referido, la naturaleza de

petencia Económica, la comisión del ramo, en ejercicio de

la violación alegada.

CARÁCTER

PROVISIONAL

DE

LA

sus funciones, podrá requerir a los particulares la exhibición de informes y documentos relevantes y necesarios

Novena Epoca Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-

para la práctica de las investigaciones que legalmente le

cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

PAUT A 30 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica.

Gaceta Tomo: XX, Agosto de 2004 Tesis: I.4o.A.431 A

de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos

Página: 1693 Materia: Administrativa Tesis aislada. CUAR-

Navarro. Secretario: José Alberto Tamayo Valenzuela.

TO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Incidente de suspensión (revi-

SUSPENSIÓN PROVISIONAL, NO PROCEDE CONCEDER-

sión) 32/2004. Director General de Investigaciones de la

LA PORQUE NO SE SATISFACE EL REQUISITO PREVISTO

Comisión Federal de Competencia. 31 de marzo de 2004.

EN LA FRACCIÓN II DEL ARTICULO 124 DE LA LEY DE

Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit.

AMPARO, TRATÁNDOSE DE ACTOS CONSISTENTES EN

Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez. Nota: La tesis ci-

LAS SOLICITUDES DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTOS

tada, aparece publicada con el número P./J. 15/96, en el

REQUERIDOS, POR LA COMISION FEDERAL DE COMPE-

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena

TENCIA EN USO DE LAS FACULTADES QUE LE CONFIERE

Época, Tomo III, abril de 1996, página 16.

LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, PORQUE SON ACTOS QUE FORMAN PARTE DE UN PROCE-

DOCUMENTOS CONFIDENCIALES, REQUERIMIENTO DE.

DIMIENTO, EL CUAL NO ES SUSCEPTIBLE DE

Conforme a los artículos 152 de la Ley de Amparo y 79

SUSPENDERSE POR SER DE ORDEN PUBLICO E INTERES

del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplica-

SOCIAL SU PROSECUCIÓN. No procede conceder la sus-

ción supletoria al ordenamiento anterior, el Juez de Distri-

pensión provisional solicitada, en contra de los actos re-

to puede requerir a la autoridad administrativa la presen-

clamados, consistentes en las solicitudes de información y

tación en el juicio de cualquier documento que obre en

documentos requeridos por la Comisión Federal de Com-

sus archivos que hubiera sido ofrecido como prueba por

petencia en uso de las facultades que le otorga la Ley

el quejoso, sujeto únicamente a que tal prueba se encuen-

Federal de Competencia Económica, en virtud de que no

tre reconocida en la ley y que, a juicio de éste, guarde

se satisface el requisito previsto en la fracción II del artícu-

relación inmediata con los hechos controvertidos. Por tan-

lo 124 de la Ley de Amparo. Lo anterior obedece a que la

to, la circunstancia de que la autoridad o alguna disposi-

Ley Federal antes citada, es reglamentaria del artículo 28

ción administrativa considere que el documento solicitado

constitucional, la que tiene por objeto proteger el proceso

tiene el carácter de confidencial, no constituye una razón

de competencia y libre concurrencia en todas las áreas de

que por sí sola convierta en ilegal el requerimiento del Juez.

la actividad económica, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás

Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-

restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados

cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

de bienes y servicios; luego entonces, las disposiciones

Gaceta Tomo: XVII, Abril de 2003 Tesis: I.7o.A.49 K Pági-

legales en ellas contenidas, se encuentran encaminadas a

na: 1080. No. Registro: 184,495 Tesis aislada

evitar el ejercicio abusivo de la libre concurrencia que pu-

Materia(s):Común SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN

diera ocasionar un perjuicio a la sociedad. Para tal efecto

MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Que-

esta Ley prevé en sus artículos 23, 24 y 31 mecanismos

ja 47/2003. Pleno de la Comisión Federal de Competen-

relacionados directamente con el cumplimiento de la fi-

cia, presidente y secretario de esa comisión. 12 de marzo

nalidad que persigue, entre los cuales se encuentra, el

PAUT A 31 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. que la Comisión en ejercicio de sus atribuciones, podrá

interés social su prosecución, luego, no se cumple con el

requerir los informes o documentos relevantes para reali-

segundo requisito que establece el multicitado artículo 124

zar sus investigaciones, actos que evidentemente se tradu-

de la ley de la materia.

cen en el inicio de un procedimiento de investigación, tendiente a esclarecer una situación jurídica, es decir, a dilu-

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINIS-

cidar la existencia o no de monopolios, estancos, concen-

TRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Seminario Judicial de la

traciones y prácticas ilícitas en la actividad económica que

Federación. Octava Época. Volumen XIII MAYO. Página

realiza. En esta tesitura, resulta improcedente conceder la

546. Queja XI-103/94.- Secretario Ejecutivo de la Comi-

medida cautelar solicitada, para el efecto de que no se

sión Federal de Competencia.- 7 de marzo de 1994.-

proporcione la información requerida, ni se formulen nue-

Unanimidad de votos.- Ponente: Fernando Lanz Cárde-

vos apercibimientos, ya que de suspenderse este procedi-

nas.- Secretaria: Lourdes Margarita García Galicia. Nota:

miento, se contravendría lo establecido en la fracción II

Esta tesis contendió en la contradicción 116/2003-SS re-

del artículo 124 de la Ley de Amparo, porque tal actua-

suelta por la Segunda Sala, de la que derivó la tesis 2ª./J.

ción se encuentra encaminada a esclarecer la verdad le-

37/2004, que aparece publicada en el Semanario Judi-

gal que guarda la parte quejosa en relación con el orde-

cial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo

namiento jurídico de la materia, cuestión que, la sociedad

XIX, abril de 2004, página 447, con el rubro: “ SUSPEN-

se encuentra interesada en que no se detenga ni se para-

SIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. NO PROCEDE CON-

lice hasta llegar al objetivo por el cual fue substanciada,

CEDERLA CONTRA LOS REQUERIMIENTOS DE INFORMA-

en tal virtud es una situación de orden público su conti-

CIÓN Y DOCUMENTACIÓN FORMULADOS POR LA

nuación. A mayor abundamiento, la prohibición de cons-

COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA EN EJERCICIO

tituir monopolios fue la de evitar un “perjuicio del público

DE SUS FUNCIONES PARA INVESTIGAR PRÁCTICAS

en general o de alguna clase social”, por lo que todas las

MONOPÓLICAS, PORQUE DE OTORGARSE SE AFECTA-

investigaciones que realice la Comisión Federal de Com-

RÍA EL INTRES SOCIAL Y SE CONTRAVENDRÍAN DISPOSI-

petencia, con fundamento en los artículos 23, 24, fraccio-

CIONES DE ORDEN PÚBLICO.”. Nota: esta tesis conten-

nes I, II, III y 31, primer párrafo de la Ley Federal de Com-

dió en la contradicción 116/2003-SS que fue declarada

petencia Económica, deben considerarse como actuacio-

inexistente por la Segunda Sala en sesión de fecha 17 de

nes administrativas cuya finalidad es la de abolir todo acto

marzo de 2004.

que evite o tienda a evitar la libre concurrencia en la producción industrial o comercial y, en general, todo lo que

COMISION FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA.

constituya una ventaja exclusiva e indebida a favor de una

SUSPENSIÓN. ES IMPROCEDENTE CONCEDERLA, TRA-

o varias personas, con perjuicio a la sociedad. En conse-

TÁNDOSE DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE APRE-

cuencia, se reitera que por lo que hace a los actos consis-

MIO POR NO CUMPLIR CON LOS REQUERIMIENTOS QUE

tentes en las solicitudes de información y documentos, son

FORMULA LA. Tratándose de la imposición de medidas

actos que forman parte de un procedimiento, el cual no es

de apremio de que pueda ser objeto la parte quejosa, por

susceptible de suspenderse por ser de orden público y de

no cumplir en sus términos los requerimientos que en lo

PAUT A 32 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. conducente formule la Comisión Federal de Competencia

Cabe señalar que aún cuando no es el tema central del

Económica, es improcedente conceder la medida

presente artículo, no puedo dejar de mencionar y sin el

suspensiva solicitada porque de otorgarse dicha medida,

ánimo de ofender a nadie, sino simplemente hacer una

respecto a estos actos, equivaldría a legalizar la inobser-

crítica desde mi humilde punto de vista, que los criterios

vancia del gobernado de la ley federal en comento, en

judiciales no nada más no son claros, sino que incluso

razón de que la autoridad administrativa se encontraría

son contradictorios. Y lejos de brindar una interpretación

impedida de aplicar alguna medida de apremio con la

constitucional de la LFCE, interpretan de manera incorrecta

finalidad de hacer cumplir sus determinaciones, circuns-

un procedimiento administrativo, creando una mayor in-

tancia que evidentemente se traduce en suspender el ejer-

seguridad jurídica. Además, de que en ninguno de los

cicio de la facultad sancionadora de la Comisión Federal

criterios entran a analizar el fondo y la verdadera trascen-

de Competencia Económica.

dencia del procedimiento desde una interpretación a nivel constitucional.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Semanario Judicial de la

Y para muestra los siguientes ejemplos:

Federación. Octava Época. Volumen XIII MAYO, Página 414. Queja XI-103/94.- Secretario Ejecutivo de la Comi-

· Aún con todas las deficiencias que tiene la LFCE estable-

sión Federal de Competencia.- 7 de marzo de 1994.-

ce un solo procedimiento. El contemplado en el Capítulo

Unanimidad de votos.- Ponente: Fernando Lanz Cárde-

V. Él cual podrá ser perfectible, sui géneris, novedoso e

nas.- Secretaria: Lourdes Margarita García Galicia. Nota:

incluso diferente a muchos procedimientos administrati-

Esta tesis contendió en la contradicción 116/2003-SS re-

vos, pero es uno y así está establecido en un ordenamien-

suelta por la Segunda Sala, de la que derivó la tesis 2ª./J.

to de carácter federal.

37/2004, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo

No obstante, ha sido una constante en los criterios judi-

XIX, abril de 2004, página 447, con el rubro: “ SUSPEN-

ciales establecer no nada más que son dos los procedi-

SIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. NO PROCEDE CON-

mientos. Uno el investigatorio y otro el contencioso. Sino,

CEDERLA CONTRA LOS REQUERIMIENTOS DE INFORMA-

que además son de naturaleza distinta, autónoma e inde-

CIÓN Y DOCUMENTACIÓN FORMULADOS POR LA

pendiente, ya que la LFCE establece que la mencionada

COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA EN EJERCICIO

comisión tendrá entre sus atribuciones la de resolver los

DE SUS FUNCIONES PARA INVESTIGAR PRÁCTICAS

casos que sean de su competencia y, en su caso, sancio-

MONOPÓLICAS, PORQUE DE OTORGARSE SE AFECTA-

nar a quienes se demuestre que violaron esa ley, para lo

RÍA EL INTERES SOCIAL Y SE CONTRAVENDRÍAN DISPO-

cual la comisión podrá sustanciar el procedimiento con-

SICIONES DE ORDEN PÚBLICO.”. Nota: esta tesis con-

tencioso, pero con independencia de ese procedimiento

tendió en la contradicción 116/2003-SS que fue declara-

instituye una facultad a través de la cual se dota a la refe-

da inexistente por la Segunda Sala en sesión de fecha 17

rida comisión de atribuciones legales que le permiten re-

de marzo de 2004.

querir y obligar a los particulares para que exhiban ante

PAUT A 33 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. ella los informes y documentos que sean relevantes para

LFCE. Y peor aún al establecer que cada uno es inde-

que realice sus averiguaciones preliminares al procedi-

pendiente.

miento contencioso.

Ahora bien, el criterio tergiversa el procedimiento estable-

De esta forma, se considera que es claro que el procedi-

cido en la LFCE, ya que toda etapa contenciosa, tuvo una

miento contemplado en la LFCE es uno, que para un aná-

etapa investigatoria, pero no toda etapa investigatoria ten-

lisis académico o práctico se puede dividir en tantas eta-

drá una etapa contenciosa, en virtud de que no puede

pas como se guste, pero sin modificar su naturaleza.

existir el procedimiento seguido en forma de juicio (contencioso) sin una investigación; tampoco pueden ser inde-

Es decir, los criterios judiciales han pasado desapercibido

pendientes la etapa investigatoria y la etapa contenciosa,

que sus pronunciamientos no pueden de otra perspectiva

sino más bien coexisten para complementarse, toda vez

que no sea la constitucional. Y que hay que unir sin con-

que se inicia la etapa investigatoria para recabar infor-

fundir y distinguir sin separar.

mación y determinar si existen los elementos suficientes para sustentar la existencia de prácticas monopólicas o

Por otra parte, no se está manifestando de ninguna forma

concentraciones prohibidas y no para sancionar, ya que

que el procedimiento establecido en la LFCE esté acorde

será hasta finalizar la etapa contenciosa que se resolverá si

con la Carta Magna, ya que tampoco es correcto que quien

los actos fueron o no violatorios de la LFCE; así, no podrá

investiga, emplace, desahogue el procedimiento seguido

sustanciarse la etapa contenciosa sin la etapa investigatoria,

en forma de juicio, resuelva y conozca del medio de de-

ni pueden ser independientes, ya que no se dictan dos reso-

fensa ordinario sea la misma autoridad, pero si se va a

luciones, sino una, al concluir la etapa contenciosa.

emitir una tesis o una jurisprudencia debe ser desde la óptica constitucional realizar una interpretación de lo que

Asimismo, de acuerdo con el diverso criterio del H. Ple-

es y no sobre lo que se considera que debe o puede ser,

no de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la

ya que entonces no sería una tesis o una jurisprudencia,

tesis que lleva como rubro “COMPETENCIA ECONÓ-

sino un simple y llano criterio un órgano judicial.

MICA. EL EJERCICIO DE LA FACULTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, REQUIE-

Así, considero que una cosa es que el procedimiento esta-

RE DE UNA CAUSA OBJETIVA QUE MOTIVE LA INDA-

blecido en la LFCE, que humildemente opino que es uno,

GATORIA CORRESPONDIENTE” (antes transcrita), en

sea bastante sui géneris o un vivo ejemplo de una absolu-

cuanto a que debe existir una correspondencia entre

ta falta de técnica legislativa, pero también necesario y

los hechos investigados y el precepto que se relacione

plausible la existencia de una ley contra los monopolios,

con la posible infracción sobre la cual verse la indaga-

estancos y prácticas monopólicas. Y otra, es que se bus-

toria, previa al ulterior y diverso procedimiento conten-

que su subsistencia a toda costa. En lugar, de realizar las

cioso, no guarda lógica o relación alguna al establecer

reformas pertinentes que vayan acorde con el sistema ju-

que son dos los procedimientos contemplados en la

rídico mexicano y se establezcan normas razonadas a lar-

PAUT A 34 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. go plazo y no ajustes de legislaciones extranjeras que no

miento que se ventila toda vez que éste reviste un carácter

encuentran cabida en nuestro sistema jurídico o en el pero

administrativo y no civil, al tener por objeto la protección

de los casos, parches desechables con vencimiento a cor-

del proceso de competencia y libre concurrencia de con-

to plazo.

formidad con lo establecido en el artículo 28 de nuestra Constitución.”6

Aunado a que todo procedimiento debe estar apegado a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

“Aunado a lo anterior debe insistirse una vez más en que el procedimiento que se ventila ante esta CFC reviste un

5. El denunciante y el procedimiento de la LFCE LFCE..

carácter administrativo y no civil, al tener por objeto la protección del proceso de competencia y libre concurren-

Ni la LFCE, ni el RLFCE no establecen, expresamente, cuáles

cia de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de

son los derechos del denunciante en el procedimiento.

nuestra Constitución.”7

Por su parte, los criterios judiciales que se han emitido

“…no hay litis…amén de que como lo han establecido los

sobre el procedimiento no aportan las herramientas ne-

integrantes de nuestro más Alto Tribunal, el procedimien-

cesarias para suplir la deficiencia de las normas mencio-

to previsto por la LFCE no corresponde a un procedimien-

nadas.

to civil, es decir no hay litis; por el contrario, se trata de un

Y la H. Comisión ha sostenido que:

procedimiento administrativo donde prevalece el interés general, que requiere eficiencia, seguridad y

“…esta CFC…en cumplimiento a la atribución encomen-

expeditez, en virtud de que busca protección de los fi-

dada por nuestra Carga Magna de proteger el proceso

nes del Estado, instaurando vías rápidas y eficaces, y

de competencia y libre concurrencia velando por el orden

excluyendo todos los actos que demoren u obstaculi-

público e interés socia.””

cen la acción de la administración pública, y no dirimir

5

contiendas o controversias entre demandado y deman“En cuanto a las afirmaciones relativas a la no objeción

dante, en virtud de que el bien jurídico tutelado es el

de las pruebas ofrecidas por las empresas sancionadas

proceso de competencia y libre concurrencia. Por eso

en el procedimiento DE-06-2000 por parte de las denun-

que no existen partes ni litis en un procedimiento venti-

ciantes, dicha figura procesal no es aplicable al procedi-

lado ante la Comisión.”8

5 …(pág. 352, primer párrafo, Expediente RA-97-2002, Chicles Canel´s(Chicle Adams/Grupo Warner Lambert México/Recurso de reconsideración presentado (sic) contra la resolución del expediente IO-16-96, Gaceta de Competencia Económica Año 5, número 14, Septiembre-Diciembre 2002.

6 (pág. 742, primer párrafo, Expediente RA-19-2002, Pepsi-Cola Mexicana/Coca Cola de México/ Otros agentes económicos/Recurso de reconsideración presentado (sic) contra la resolución del expediente DE-06-2002, Gaceta de Competencia Económica Año 5, número 13, Mayo-Agosto 2002 7 (pág. 780, quinto párrafo, Expediente RA-19-2002, Pepsi-Cola Mexicana/coca Cola de México/ Otros agentes económicos/Recurso de reconsideración presentado (sic) contra la resolución del expediente DE-06-2002, Gaceta de Competencia Económica Año 5, número 13, Mayo-Agosto 2002 8 (páginas 30 y 31 de la resolución dictada en el expediente RA-06-2005, Viajes Barraza, sociedad anónima de capital variable)

PAUT A 35 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica.

Todas sustentadas en el criterio judicial COMPETENCIA

A contrario sensu no porque acudan 1000 personas se

ECONÓMICA. LAS CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDI-

traduce en que sí se está protegiendo el proceso de com-

MIENTO ESTABLECIDO EN LA LEY FEDERAL CORRESPON-

petencia y libre concurrencia. La protección al proceso de

DIENTE, LO IDENTIFICAN COMO ADMINISTRATIVO Y NO

competencia y libre concurrencia no depende de la canti-

COMO CIVIL (antes transcrito)

dad de agentes económicos.

En resumen, el criterio de la H. Comisión es que: derivado del artículo 28 constitucional dicha autoridad debe prote-

De hecho la gran mayoría, por no poder decir todos, de los

ger el proceso de competencia y libre concurrencia, razón

asuntos seguidos ante la H. Comisión son entre dos agentes

por la cual el procedimiento de la LFCE es administrativo

económicos. O del denunciante y dos presuntos responsa-

y no civil; además de que no hay litis, ya que prevalece el

bles. Y al mencionar dos se hace en función de denunciante

interés general y no el de dirimir controversias.

y denunciado. Sin perder de vista que puede haber pluralidad de denunciados, de denunciantes o de ambos.

El criterio considero que es incompleto e incorrecto. Confunde el proteger el proceso de competencia y libre con-

A primera vista pareciera claro que en el procedimiento

currencia con los derechos del denunciante. Tal como si

de la LFCE no existe una contienda entre partes.

fueran excluyentes. Siendo, que más bien se complementan. Un ejemplo tangible de que esa H. Comisión protege

No obstante, por contienda de acuerdo con el Diccionario

el proceso de competencia y libre concurrencia puede ser

de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigési-

al brindar seguridad jurídica al denunciante, de que sub-

ma Primera Edición, Pág. 554, es lidia, pelea, riña, bata-

sistirá en el mercado y no será desplazado por otro agen-

lla. Disputa, discusión, debate.

te económico que exceda o quebrante la sana competencia o la competencia perfecta.

Por conflicto se entiende toda pretensión resistida o toda pretensión insatisfecha. Por controversias se entienden to-

Además, no debe pasar desapercibido que el procedimien-

das aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no

to inicia publicándose en el Diario Oficial de la Federa-

pudiendo resolverse mediante los procedimientos de

ción. Es decir, se hace del conocimiento de la sociedad,

autotutela o autocomposición, reclaman un pronuncia-

para que quien considere que le asiste el derecho esté en

miento de los órganos del Estado9.

la aptitud de acudir y hacerlo valer.

Por jurisdicción, función pública, realizada por órganos Así, no por el hecho de que no acuda nadie más al proce-

competentes del Estado, con las formas requeridas por la

dimiento y/o únicamente se encuentre el denunciante y el

ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el

presunto responsable, no significa que no se está prote-

derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflic-

giendo el proceso de competencia y libre concurrencia.

tos y controversias de relevancia jurídica, mediante deci-

9 Eduardo J. Couture. Fundamento del Derecho Procesal Civil. Tercera Edición. Edit. Depalma. Pág. 43.

PAUT A 36 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. siones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente fac-

desconcentración parcial o total (sin perjuicio de fijar una

tibles de ejecución10.

multa). Y claro las multas.

Jurisdicción Contenciosa. Se denomina habitualmente ju-

Y derivado de la contienda entre los sujetos A y B ó en

risdicción contenciosa a la jurisdicción propiamente dicha.

otras palabras, al dictar la resolución correspondiente en

La palabra contenciosa deriva, en nuestro derecho, del

el procedimiento de la LFCE, la H. Comisión puede o no

artículo 1, C.P.C., según el cual el juicio es la contienda

sancionar. La sanción puede o no ser económica. La san-

legal sometida a la resolución de los jueces. Contienda es

ción económica puede o no ser alta. Y siempre que haya

controversia, disputa discusión .

observado los principios fundamentales de la Constitu-

11

ción Política de los Estados Unidos Mexicanos habrá reAsí, piénsese en un asunto común ante la H. Comisión

suelto la contienda, protegiendo el proceso de competen-

Federal de Competencia. El sujeto A que vende plumas

cia y libre concurrencia.

presenta ante la H. Comisión un escrito de denuncia, en contra del sujeto B. Que obviamente también vende plu-

Así, siguiendo el ejemplo planteado con anterioridad, dan-

mas. Y lo que es más son los dos más grandes vendedo-

do por sentado todo lo demás. Se resuelve que se acredi-

res de plumas en todo Estados Unidos Mexicanos. La con-

tó la comisión de práctica monopólica, de conformidad

ducta denunciada es la venta o transacción sujeta a la

con lo establecido en la fracción IV del artículo 10 de la

condición de no usar o adquirir, vender o proporcionar

LFCE; e independientemente de que se sancione o no de

los bienes o servicios producidos, procesados, distribui-

manera económica. La denunciante tiene el derecho de

dos o comercializados por un tercero, es decir, de confor-

que solicitar a la H. Comisión una estimación de daños y

midad con la fracción IV del artículo 10 de la LFCE (con-

perjuicios, a fin de acudir en la vía y forma que en dere-

tratos de exclusividad).

cho proceda.

¿No acaso se trata de una contienda entre dos suje-

Por otra parte, el artículo 28 constitucional establece que

tos? Y no por ello deja de ser jurisdicción de la H. Co-

En consecuencia, la ley castigará severamente, y las auto-

misión atender, desahogar y resolver el procedimiento.

ridades perseguirán con eficacia toda concentración o

Ni se deja de proteger el proceso de competencia y

acaparamiento e una o pocas manos de artículos de con-

libre concurrencia.

sumo necesario y que tengan por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o

Además, de conformidad con lo establecido en el artículo

combinación…que de cualquier manera hagan, para evi-

38 la H. Comisión puede sancionar ordenando la suspen-

tar la libre concurrencia o la competencia entre si y obli-

sión, corrección o supresión de la práctica o concentra-

gar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en

ción de que se trate. También puede ordenar la

general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva in-

10 Idem. Pág. 41.

11 Idem. Págs. 44 y 45.

PAUT A 37 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. debida a favor de una o varias personas determinadas y

Así, el costo social está en equilibrio con la pretensión social.

con perjuicio del público en general o del alguna clase social. De esta manera, se observa que el proteger el pro-

Todo lo anterior, sin perder de vista, hacer menos o nulificar

ceso de competencia y libre concurrencia derive del artí-

la actuación del denunciante durante el procedimiento.

culo 28 de la Carta Magna.

A continuación se hacen algunas otras observaciones sobre la LFCE:

Sin duda es un procedimiento administrativo, pero eso no significa que la LFCE y/o la H. Comisión no se encuentren

·La denominación propia de la LFCE. Una cosa es que el

exentas de la aplicación de las reglas, principios y forma-

medio más eficiente para asignar recursos en una econo-

lidades comunes que en todo procedimiento deben ob-

mía sea la competencia. Y otra es denominar así la ley. Al

servarse, de conformidad con la Constitución Política de

brindar a la ley una denominación técnica, lejos de socia-

los Estados Unidos Mexicanos.

lizarla12, se vuelve elitista. Sería más clara al denominarse “Ley Antimonopolios”.

El interpretar lo contrario, esto es, manifestar que por ser un procedimiento de naturaleza administrativa que tiene

·Si la LFCE es reglamentaria del artículo 28 constitucional

por objeto proteger el proceso de competencia y libre con-

debería contemplar son los mecanismos para denunciar

currencia está exenta de la aplicación de los principios

y/o prohibir los monopolios, que desde el constituyente

constitucionales. Lo anterior, guardando toda proporción,

de 1856 ha sido una constante preocupación, y en su

sería considerar que está en la aptitud de violar la garan-

lugar, ni siquiera está contemplado tal procedimiento.

tía de audiencia en cualquier etapa del procedimiento. ·No es una disyuntiva entre proteger el proceso de comTampoco se está insinuando que la LFCE debiera solapar

petencia y libre concurrencia o los derechos del denun-

a los agentes económicos que no ofrezcan un producto o

ciante. No son objetivos que se excluyan. Son la intersec-

presten un servicio que satisfaga a los consumidores.

ción de dos líneas en un punto. Ambos deben ser tutelados por la ley antimonopolios (LFCE).

Lo que se busca es que quien produce el producto o presta el servicio obtenga un ingreso equivalente al precio que

·El artículo 28 constitucional no establece distinción o

el consumidor lo adquiere.

limitante alguna para denunciar prácticas monopólicas.

La LFCE en su artículo 32 distingue y limita quienes pue-

Y sin perder de vista que el verdadero y mayor beneficio

den denunciar las prácticas absolutas, las relativas y las

de la competencia se alcanza con la eficiencia distributiva,

concentraciones que se consideran prohibidas. (Porque

esto es, que los extremos de la línea (empresario-consu-

hasta eso, expresamente dice concentraciones prohibidas)

midor) obtengan el mismo bienestar.

12 De acuerdo a lo manifestado en el numeral 2 del presente ensayo.

PAUT A 38 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica. ·Aunado a la distinción y limitante se tienen 17 fracciones

·El artículo 52 del RLFCE establece que Sólo tendrán interés

que debe contener el escrito de denuncia (artículo 24 del

jurídico para interponer el recurso de reconsideración contra las

RLFCE). Y por el contrario no se habla de una admisión,

resoluciones de la Comisión, el denunciante, el presunto res-

sino del inicio del procedimiento (artículo 25 del RLFCE).

ponsable, quienes sean parte en un procedimiento de notificación de concentración o los involucrados en el procedimiento

·No obstante, que los artículos 32 de la LFCE, 24, fracción

previsto en el artículo 50 de este Reglamento. Siguiendo, el cri-

VIII, y 41, fracción II, segundo párrafo, del RLFCE señalan

terio transcrito, en el caso de que se resuelva sancionar al pre-

que se pueden reclamar el daño o perjuicio sufrido. En el

sunto responsable, deja de tener este carácter y se convierte el

momento procesal de presentar el escrito de denuncia o en

un agente económico responsable. Y no tendría interés jurídico

cualquier etapa del procedimiento al resolverse por un con-

para interponer el recurso administrativo.

venio. Pero no establece que tenga que ser derivado de una serie de actos o de tracto sucesivo a través del procedimien-

·El artículo 53 del RLFCE establece que se dará vista del recurso

to, ya que ni en la LFCE, ni el RLFCE se contempla la partici-

interpuesto ya sea al denunciante o al presunto responsable. En

pación del denunciante. Y por su parte el artículo 38 de la

este caso es doble la falta. Primero, ya que al existir una resolu-

LFCE expresamente señala que Los agentes económicos que

ción sin sanción, ya no puede haber presunto responsable, sino

hayan demostrado durante el procedimiento haber sufrido

más bien el agente económico denunciado. Segundo, en el

daños y perjuicios a causa de la práctica monopólica o concen-

caso de que se resuelva sancionar al presunto responsable,

tración ilícita podrán deducir su acción por la vía judicial, para

deja de tener este carácter y se convierte el un agente económi-

obtener una indemnización por daños y perjuicios.

co responsable. Y a esté no existe la necesidad de darle vista.

·La LFCE no establece nada acerca de las pruebas que se

6. Conclusiones.

ofrezcan durante la etapa investigatoria. ·El denunciante tiene derecho o debería tener derecho a: ·Tampoco establece los criterios, límites, reglas y formalidades que la H. Comisión debe observar para llevar a cabo dentro del

1.Tener una participación activa en el procedimiento (en-

procedimiento, en su etapa investigatoria; así como tampoco

tendiendo éste, tanto en la etapa investigatoria como en

cómo, cuándo y quién cierra la etapa de mérito; ni el tratamien-

la etapa contenciosa);

to de la información y documentación recabada durante y al concluir la etapa en cita. (no pasan desapercibidos los criterios

2.Ofrecer las pruebas que considere pertinentes y que la

judiciales que tratan superficialmente el tema, ya que como se

autoridad las desahogue;

señaló con anterioridad, se consideran incorrectos al mencionar que son dos los procedimientos (investigatorio y contencio-

3.Solicitar copia de la investigación;

so), por lo que se considera que no son aplicables) 4.Promover todo lo que considere importante para lograr ·Ni una distinción entre investigación y el período investigado.

una buena etapa de investigación;

PAUT A 39 UTA

El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica.

5.Manifestar lo que a su derecho fuera procedente res-

autoridad encargada de la investigación. Y la responsa-

pecto de la contestación al oficio de presunta responsabi-

ble del contencioso será quién apruebe o rechace las in-

lidad por el presunto responsable;

vestigaciones.

6.Presentar escrito de alegatos;

Otra propuesta sería crear la autoridad investigadora y convertir a la autoridad administrativa en Tribunal Admi-

7.Y en general, ser partícipe como coadyuvante o auxiliar o con

nistrativo Antimonopolio.

cualquier otra denominación o sin denominación, durante todo el procedimiento administrativo hasta la resolución definitiva.

13.El objeto de proteger el proceso de competencia y libre concurrencia y los derechos del denunciante no se exclu-

·Sobre el procedimiento y la LFCE:

yen. Se complementan. No hay que olvidar que: hay que unir sin confundir y distinguir sin separar.

8.Aún cuando deriva de una cita al pie, se considera de suma transcendencia que, todos los que participan en la

14.No debe existir una limitante para denunciar monopo-

actividad económica son sujetos de aplicación de la LFCE,

lios, prácticas monopólicas o estancos en la legislación se-

aún los notarios.

cundaría, puesto que el artículo 28 constitucional no hace tal.

9.Es factible denunciar a los monopolios;

15.La LFCE no establece nada acerca de las pruebas que se ofrezcan durante la etapa investigatoria. Así, que o co-

10.El procedimiento de la LFCE es uno. Y se puede dividir

mienza a sentar criterios la H. Comisión o se contempla

en tantas etapas como académicamente cada persona

para el proyecto de reformas.

pueda hacerlo.

16.La LFCE es omisa al no establecer los criterios, límites, 11.En cualquier tema de la ciencia del derecho se debe

reglas y formalidades que la H. Comisión debe observar

buscar su socialización.

para llevar a cabo dentro del procedimiento, en su etapa investigatoria; así como tampoco cómo, cuándo y quién

12.Tal como está el procedimiento de la LFCE se conside-

cierra la etapa de mérito; ni el tratamiento de la informa-

ra inconstitucional que la misma autoridad investigue,

ción y documentación recabada durante y al concluir la

emplace, desahogue el procedimiento seguido en forma

etapa en cita. (no pasan desapercibidos los criterios judi-

de juicio, resuelva y además conozca del medio de defen-

ciales que tratan superficialmente el tema, ya que como

sa ordinario.

se señaló con anterioridad, se consideran incorrectos al mencionar que son dos los procedimientos (investigatorio

Una posible solución, que puede estar contemplada en

y contencioso), por lo que se considera que no son aplica-

las próximas reformas a la LFCE, es dividir el procedi-

bles). Ni una distinción entre investigación y el período

miento, en investigación y el contencioso. Y crear una nueva

investigado

PAUT A 40 UTA

El privilegio consorcial en reestructuraciones corporativas en México Dr Dr.. Herfried Wöss1 hwoess@woessetpartners.com www.LatinLawyer.com Wöss & Partners, S.C.

1.Introducción El privilegio consorcial en el derecho de competencia eco-

nal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Cir-

nómica significa que las reestructuraciones corporativas

cuito, confirmando una sentencia del Pleno de la Sala Su-

en el marco de consorcios industriales o empresariales se

perior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administra-

consideran neutrales, es decir, no son idóneos para tener

tiva misma que se expondrá en este artículo.

el objeto o efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servi-

Otro aspecto que se tratará en este artículo es la imposi-

cios iguales, similares o sustancialmente relacionados. Por

ción de una multa por parte de la Comisión a una empre-

lo tanto y por regla general, no se debería requerir acción

sa en el extranjero.

alguna en caso de que un grupo de empresas reestructure internamente paquetes de acciones.

2.El artículo 21, fracción II, del Reglamento De acuerdo con el artículo 21 del Reglamento:

En el caso de México, se tienen que cumplir los requisitos establecidos en el artículo 21, fracción II, del Reglamento

“No será necesario notificar en los términos de los artícu-

de la Ley Federal de Competencia Económica (el “Regla-

los 20 y 21 de la Ley:

mento”) que establece para reestructuraciones corporativas una excepción a la obligación de notificación siempre

II.La transacción en la que un agente económico tenga

y cuando se cumpla el requisito de una tenencia accionaria

en propiedad y posesión, directa o indirecta, por lo

del 98% durante un plazo de tres años. Además tal dispo-

menos durante los últimos tres años, el 98% de las ac-

sición establece que los agentes económicos deberán dar

ciones o partes sociales de él o los agentes económi-

aviso a la Comisión Federal de Competencia (la “Comi-

cos involucrados en la transacción. En este caso los

sión”) en un plazo de cinco días a partir de la realización

agentes económicos sólo deberán dar aviso a la Comi-

de la reestructuración.

sión, dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se realice la transacción, mediante escrito que deberá

El alcance de esta disposición legal ha sido recientemente

contener: ... .”

aclarado y redefinido por parte del Décimo Tercer Tribu1 El autor ha sido abogado de parte en el caso CNT-112-2001 y el juicio correspondiente que se describe más adelante. Cualquier información u opinión legal en este artículo es exclusivamente para fines académicas y no debe ser considerado como declaración, acto u omisión, u opinión del autor o de su cliente en el asunto contencioso en cuestión. El autor agradece al Lic. Luis Carlos Moreno Durazo por su colaboración en tal juicio.

PAUT A 41 UTA

El privilegio consorcial en reestructuraciones corporativas en México La disposición en cita constituye una excepción a la obli-

tos correspondientes por lo que resulta un importante “costo

gación de notificación contenida en el artículo 20 de la

de transacción”.

Ley, que establece los umbrales o supuestos que deben cumplirse para que resulte la obligación de notificación

Por lo tanto, hay que examinar si tal criterio jurídico de la

de una concentración.

Comisión es correcto y justificado.

Mientras que la notificación debe realizarse antes de

2.1.

que ocurra cualquiera de los supuestos mencionados

El bien jurídico tutelado por el artículo 35 in fine de la Ley

en el artículo 17 del Reglamento, el aviso de una rees-

aparentemente es dar la oportunidad a la Comisión para

tructuración se dará dentro de los cinco días siguientes

que ésta pueda analizar las implicaciones de cualquier

a tal acontecimiento.

transacción4 . De lege ferenda este argumento no es con-

Ratio legis

vincente para transacciones notoriamente irrelevantes para De acuerdo con la Comisión, la excepción contenida en el

la competencia y libre concurrencia. Con el afán de evitar

artículo 20, fracción II, del Reglamento solamente proce-

costos de transacción innecesarios debería ser suficiente

de en caso de que el plazo para presentar el aviso se haya

la auto-calificación de los agentes económico si cayesen

cumplido. De otra manera, el agente económico cae

en el supuesto de la fracción II del artículo 21 del Regla-

automáticamente en el supuesto de la omisión de notifi-

mento, tal y como ocurre en el ámbito fiscal. La razón

cación a que se refiere el artículo 35, fracción VI, de la Ley

detrás de la obligación de dar aviso en tal fracción parece

“por no haber notificado la concentración cuando legal-

ser una función coadyuvante a la del INEGI, es decir, la

mente deba hacerse”2 . Lo anterior parece derivarse del

creación de un banco de datos sobre la gran industria en

principio general de derecho por el cual las excepciones

México, lo que es algo positivo, siempre y cuando la

son de interpretación estricta.

Ley lo previera. Aunque si lo previera, hay mecanismos menos costosos para obtener tal información por parte

En ese caso, la Comisión requiere al agente económico

de las empresas.

presentar una notificación con un pago de derechos significativo (más de $100,000 M.N.), y además impone una

2.2.

Estado legal de una reestructuración

multa de dos veces el importe de los derechos correspon-

Hay que examinar si una reestructuración corporati-

dientes al pago de una notificación de concentración3 . A

va en los términos del artículo 21 del Reglamento es

eso se añaden los honorarios de los abogados y los gas-

una concentración.

2 Véase COFECO: Notificación de Concentraciones, Guía de Procedimiento, Capítulo C y C2, p. 30ss.

3 Criterio del Pleno de la COFECO CIP 004.

4 Resolución del Pleno de la Comisión en los casos Miditel, S.A. de C.V., CNT-03-99 y RA-05-99, de fecha 27 de enero de 1999 y CNT-112-2001 y RA-49-2001; CNT-112-2001, Resolución del Pleno del 12 de julio de 2001, p. 4: “..., dado que como resultado de la omisión de la notificación oportuna de la transacción, cuando se tenía la obligación de hacerlo del conocimiento de esa Comisión, antes de haberse realizado, la sociedad infractora impidió a esta autoridad ejercer, con anterioridad a la fecha en que se llevó a cabo la concentración, las atribuciones que le confieren los artículos 16 al 21 de la Ley, en el sentido de analizar oportunamente las posibles consecuencias derivadas de la misma y en su caso autorizarla o impugnarla y sancionarla ...”.

PAUT A 42 UTA

El privilegio consorcial en reestructuraciones corporativas en México Al respecto, tiene que seguirse el siguiente esquema de

concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes

análisis: Primero, hay que examinar si cierta conducta es

sociales, fideicomisos o activos en general que se realice

sujeta al ámbito de la Ley. Segundo, es necesario ver si tal

entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera

conducta constituye una concentración.

otros agentes económicos”. Dicha concentración puede realizarse por medio de fusión, adquisición de control o

2.2.1. Protección del proceso de competencia y la libre

cualquier acto similar.

concurrencia El artículo 2 de la Ley establece el ámbito material de la

La pregunta es, si una transacción que es neutral per se

misma en forma de protección del proceso de competen-

tal y como es un reestructuración corporativa en los térmi-

cia y libre concurrencia5 , tal y como se confirmó por la

nos del artículo 21 del Reglamento puede constituir una

Primera Sala de la Suprema Corte de la Nación en su

concentración.

Tesis 1ª.XXX/2002, página 457, intitulada “Agentes Económicos, Concepto de, para los Efectos de la Ley Federal

Para que haya una concentración se requiere más de un

de Competencia Económica”6 .

agente económico, término aparentemente definido en el artículo 3 de la Ley. De acuerdo con ese artículo, cualquier

Ahora bien, una reestructuración corporativa en los térmi-

forma de participación económica puede representar a un

nos del artículo 21 del Reglamento, por regla general, no

agente económico. Por lo tal, no es absurdo considerar a un

tiene una potencial afectación a la competencia y libre con-

consorcio industrial como un solo agente económico7 . Tan

currencia. Por lo tanto, podría argumentarse que está fuera

es así que los grupos industriales bajo el control uniforme de

del ámbito de la Ley. Al otro lado, sí podría haber reestruc-

una sola compañía se consideran como unidad legal y eco-

turaciones que afectan el proceso de competencia y libre

nómica8 . Esto, por supuesto, solamente en el caso de un

concurrencia. A su vez las reestructuraciones corporativas

grupo de interés económico calificado, es decir, cuando en-

están expresamente reguladas en el Reglamento, por lo que

tre las diferentes empresas del grupo económico existe una

no cabe duda que están dentro del ámbito de la ley.

relación de una interdependencia de al menos 98% durante un plazo de tres años, tal y como lo marca el artículo 21,

2.2.2. Concentración

fracción II, del Reglamento, que es algo diferente de un gru-

Se entiende por “concentración” de acuerdo con el artícu-

po de interés económico tal y como lo haya definido la Co-

lo 16 de la Ley, “cualquier acto, por virtud del cual se

misión9 que sigue el concepto de parte relacionada esta-

5 “Esta ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.”

6 Novena Época, Instancia, Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XV, Abril de 2002, Materia: Administrativa. Tesis aislada.

7 González de Cossío, Francisco: Competencia Económica, Aspectos Jurídicos y Económicos, Ed. Porrúa, México, 2005, p. 65s.

8 Frisch Philipp, Walter: Sociedad Anónima Mexicana, 5ª ed., Oxford University Press, México, 1999, p. 619 ss.

9 González de Cossío, Francisco: Competencia Económica, Aspectos Jurídicos y Económicos, Ed. Porrúa, México, 2005, p. 65.

PAUT A 43 UTA

El privilegio consorcial en reestructuraciones corporativas en México blecido en la Ley del Impuesto sobre la Renta y en los

El asunto se deriva de la notificación de una reestructura-

lineamientos de precios de transferencia de la OCDE.

ción tramitada bajo los expedientes CNT-112-200112 y RA-49-200113 , acreditándose los supuestos de la frac-

Ahora bien, cuando hay un solo agente económico se

ción II del artículo 21 del Reglamento. La Comisión reco-

podría argumentar que no hay “concentración”. Sin em-

noció que la transacción no afectó de manera alguna la

bargo, del artículo 16 de la Ley se desprende que el térmi-

competencia ni la libre concurrencia

no sociedades es sinónimo a agentes económicos, por lo

aviso de reestructuración se realizó de manera extemporánea

que si la reestructuración se realiza entre varias socieda-

por lo que la Comisión impuso una multa a una de las em-

des del mismo grupo, si partimos de una concentración.

presas involucradas en el extranjero por una supuesta noti-

14

. Sin embargo, el

ficación extemporánea de una concentración.

2.3.

El Aviso Extemporáneo no equivale a una Notifica-

ción Extemporánea

De acuerdo con el TFJFA, el artículo 21, fracción II, del Re-

El Pleno de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justi-

glamento establece una hipótesis de excepción “a la obliga-

cia Fiscal y Administrativa10 (“Sentencia TFJFA”) reciente-

ción de notificar una concentración antes de realizarse, con-

mente confirmó a través de una interpretación sistemática

sistente en que la transacción en la que un agente económi-

(armónica) de la Ley y su Reglamento, que un aviso ex-

co tenga en propiedad y posesión, directa o indirecta, por lo

temporáneo de una reestructuración no equivale a una

menos durante los últimos tres años, el 98% de las acciones

notificación extemporánea. Además, constató que la obli-

o partes sociales de él o los agentes económicos involucrados

gación de dar aviso en un plazo de 5 días posteriores a la

en la transacción, y en este caso, los agentes económicos

transacción, es una obligación imperfecta, es decir que

sólo deberán dar aviso a la Comisión, dentro de los 5 días

no hay sanción por falta de tipo sancionador en la Ley.

siguientes a aquél en que se realice la transacción”15 .

Tal sentencia fue confirmada por el Décimo Tercer Tribu-

Para el TFJFA, en caso de que se cumplen los supuestos

nal en Materia Administrativa del Primer Circuito (“Sen-

del artículo 21, fracción II; del Reglamento, solamente hay

tencia Tribunal Colegiado”)

la obligación de dar un simple aviso16 .

11

.

10 Juicio Contencioso Administrativo, Ext. 1571/02-17-10-8/116/02-PL-09-04.

11 Recurso de Revisión Fiscal, Exp. R.F. 394/2004-5515.

12 Resolución del Pleno de la Comisión del 12 de julio de 2001.

13 Resolución del Pleno de la Comisión del 26 de octubre de 2001.

14 “Por tratarse de una reestructuración corporativa entre sociedades que pertenecen a un mismo grupo de interés, la transacción planteada no modificó las condiciones prevalecientes del mercado al que concurre [la empresa X]” CNT-112-2001, p. 2.

15 Sentencia TFJFA, p. 58s.

16 “... cuando se trata sólo de una reorganización interna y las partes del grupo a las que corresponde el control accionario, mantienen de manera directa o indirecta ese control, no implica propiamente un problema de notificación previa, y en ese caso, admite el sistema legal, ..., que el lugar de la notificación previa al acto o transacción, que se de un simple aviso, un aviso de que se está en el supuesto al que nos estamos refiriendo y que ese aviso se presente en un plazo de cinco días siguientes a la realización de la transacción.”

PAUT A 44 UTA

El privilegio consorcial en reestructuraciones corporativas en México En cuanto a la extemporaneidad de la presentación del

previamente a su celebración en virtud de que la transac-

aviso, el TFJFA estableció: “No es óbice para lo anterior,

ción que llevó a cabo, tuvo como objetivo la reorganización

lo señalado por la autoridad en el sentido de que como la

interna dentro del grupo de empresas que conforman el

actora [no] presentó “aviso de reestructura” dentro del tér-

consorcio [...], considerando que la empresa [X], Sociedad

mino de 5 días después de realización, por lo que aplica

Anónima de Capital Variable que derivó de la diversa [Y],

la regla general de notificación, toda vez que el hecho de

Sociedad Anónima de Capital Variable, la cual pertenecía

que la actora no haya presentado el “aviso” a que se re-

al mismo agente económico, correctamente la Sala recurri-

fiere el referido artículo 21, fracción II, del Reglamento de

da concluyó que la parte actora no estaba obligada a noti-

la Ley Federal de Competencia Económica, se traducirá

ficar previamente la concentración, la sanción impuesta por

en todo caso en una violación de carácter formal (lo cual

ese motivo, resulta improcedente y por ende, nula”, por lo

no es materia del estudio de la presente sentencia, toda

que declaró procedente pero infundado el recurso de revi-

vez que la multa impuesta a la enjuiciante fue por no pre-

sión fiscal, así como la nulidad lisa y llana de la multa im-

sentar la notificación de concentración en forma previa a

puesta por la Comisión por notificación extemporánea de

su realización, no por la omisión en la presentación del

una concentración en forma de reestructuración.

aviso en referencia), pero no puede esta omisión tener la consecuencia de que automáticamente, como dice la au-

2.4.

toridad, se aplique la regla de que por esa conducta

Por lo anterior, resulta que en caso de que una reestructu-

omisiva, se tenga la obligación de presentar la notifica-

ración corporativa cumpla lo dispuesto en el artículo 21,

ción de concentración a que se refiere el artículo 20 de la

fracción II, del Reglamento en lo que se refiere a la tenen-

Ley; es decir, el hecho de que un particular incumpla con

cia accionaria en forma directa o indirecta del 98%, du-

una hipótesis legal, no puede tener el alcance de que por

rante los últimos tres años, no existe la obligación de notifi-

ello se le aplique automáticamente otra obligación con-

car previo a la transacción, aún en caso de que no se cum-

templada en un diverso precepto legal, en todo caso, la

pla el requisito de dar aviso dentro de los 5 días posteriores

autoridad debe imponer la sanción, si es que la contem-

a la transacción que marca dicho relativo legal. A eso se

pla el ordenamiento jurídico, correspondiente

añade que al no existir supuesto sancionador en el artículo

específicamente a la conducta desplegada o a la omisión

35 de la Ley que se aplique la extemporaneidad de un “avi-

atribuida.”

so de reestructuración” no procede multa alguna, lo que

17

(énfasis añadido)

Conclusiones

deriva del principio “nula poena sine lege” y de acuerdo De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Colegiado en el

con el principio de legalidad establecido en los artículos 14

recurso de revisión interpuesto por la Comisión, “..., si la

y 16 Constitucionales. De ninguna manera es factible la multa

parte actora, al no ubicarse en los supuestos señalados

por “notificación extemporánea” a que se refiere el artículo

en el artículo 17 del Reglamento de la Ley Federal de Com-

35, fracción VI in fine, de la Ley, por no verificarse los su-

petencia Económica, que obliga a que se notifiquen las

puestos de los artículos 20 y 21 de la Ley, según lo dispuesto

concentraciones a que se refiere el artículo 20 de la ley,

en el primer párrafo del artículo 21 del Reglamento.

17 Sentencia TFJFA, p. 63s.

PAUT A 45 UTA

El privilegio consorcial en reestructuraciones corporativas en México De acuerdo con el artículo 259 del Código Fiscal de la

3.1.

Alcance de la LLey ey

Federación, las tesis sustentadas en las sentencias pro-

Como se desprende del artículo 1 de la Ley, “es de obser-

nunciadas por la Sala Superior del Tribunal de Justicia Fis-

vancia general en toda la República”, confirmándose el

cal y Administrativa, aprobadas por lo menos por siete

principio de territorialidad. No obstante no queda duda,

magistrados, constituirán precedente una vez publicadas

que la Ley abarca cualesquiera transacciones realizadas

en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Ad-

en el extranjero cuyo objeto o efecto sea “disminuir, da-

ministrativa. Aunque para fijar jurisprudencia se requie-

ñar, o impedir la competencia y la libre concurrencia res-

ren tres precedentes del Pleno de la Sala Superior en el

pecto de bienes o servicios iguales, similares o

mismo sentido, no interrumpidos por otro en contrario, el

sustancialmente relacionados” en México, lo que se des-

hecho de que diez magistrados del Pleno de la Sala Supe-

prende de los artículo 1, 3 y 16 de la Ley.

rior votara a favor de la sentencia que se comentó en este artículo y que el voto en contra nunca se motivara, marca

Se tienen que distinguir las siguientes facultades de la Comi-

la pauta a favor de una más moderna regulación del “pri-

sión: (1) la facultad reguladora, y (2) la facultad sancionadora.

vilegio consorcial” en este país.

Mientras que la facultad reguladora abarca los fenómenos antes descritos, el alcance de la facultad sancionadora está limita-

Cabe mencionar que aunque no hay multa para el “aviso

da al territorio nacional salvo que exista un fundamento para

extemporáneo de una reestructuración” y no procede la

extenderlo con base en un tratado internacional.

multa por “notificación extemporánea”, en caso de omisión la Comisión puede ordenar al agente económico que

La facultad sancionadora se distingue de la facultad

cumpla con el aviso de reestructuración e imponer medios

ejecutora, ya que esta última, en el caso de México, está a

de apremio en forma de multas, de acuerdo con lo dis-

cargo del SAT (SHCP) por la notoria ausencia de una Ley

puesto en el artículo 34, fracción II, de la Ley. Por lo tanto,

Federal del Procedimiento Sancionador Administrativo.

es necesario presentar el aviso de reestructuración, aunque sea de forma extemporánea.

Lo anterior significa que la Comisión sí puede determinar la violación de la Ley por parte de agentes económicos

3.

Imposición de Multa en el extranjero

extranjeros, siempre y cuando tal conducta tenga un efec-

La imposición de multas por parte de la Comisión en el extran-

to en México18 . Sin embargo, es dudoso que los pueda

jero, como es el caso del expediente CNT-112-2001 provoca

multar en ausencia de un tratado internacional, por la

una serie de cuestiones legales que a continuación se mencio-

extraterritorialidad de la multa19 . Independientemente de

nan, sin ser posible exponerlas con todo el detalle necesario. En

eso, es imposible ejecutar la multa en el extranjero en

particular, dichas cuestiones legales tocan temas del derecho

ausencia de un tratado internacional y la cooperación

mexicano y del derecho internacional público.

correspondiente de las autoridades extranjeras.

18 Véase artículo 21, fracción I, del Reglamento; Doctrina de los Efectos 19 Véase el famoso caso “Lotus” de la Corte Internacional Permanente, France v. Turkey, PCIJ, Serie A, No. 10, p. 19, citado en: Herdegen, Matthias, Derecho Económico Internacional, Bibliotéca Jurídica Dike, Colombia, 1994, p. 52, nota al pie 81.

PAUT A 46 UTA

El privilegio consorcial en reestructuraciones corporativas en México 3.2.

Facultad regulatoria

la eliminación de actividades anticompetitivas por me-

La facultad regulatoria de la Comisión es indudable en

dio de la aplicación de la legislación de cada parte, tal

caso de prácticas monopólicas o concentraciones que no

y como se desprende del artículo 1, párrafo (b) del

tienen injerencia en el extranjero. En caso de actos

Anexo citado. Se entiende por “actividades

regulatorios de la Comisión con efectos también en el ex-

anticompetitivas” y “conductas o prácticas que restrin-

tranjero, se aplica el principio del derecho internacional

gen la competencia” cualquier conducta que definan

público de “comitas”, “cortesía” o “positive comity” , para

las leyes de competencia de una Parte, sujeta a sancio-

coordinar la aplicación de más de un ordenamiento jurí-

nes y medidas correctivas.

20

dico con aplicación “extraterritorial” , por referirse a un 21

hecho, conducta o agente económico en el extranjero.

Ahora bien, en el Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Canadá sobre la

3.3.

Facultad sancionadora

Aplicación de sus Leyes de Competencia24 , la situación es

La facultad sancionadora no solamente se rige por la Ley,

semejante, utilizándose el mismo término de “actividades

sino también por los tratados internacionales. Cabe men-

anticompetitivas”. Lo mismo es aplicable con respecto al

cionar que de acuerdo con la tesis jurisprudencial de la

“Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y los Esta-

Suprema Corte No. P. LXXVII/99, los tratados internacio-

dos Unidos de América sobre la aplicación de sus leyes de

nales se ubican jerárquicamente por encima de las leyes

competencia”25 .

federales y en un segundo plano respecto de la constitución federal22 .

Ahora bien, la reestructuración corporativa que cumple con los requisitos de la fracción II del artículo 21 del Re-

El Anexo XV de la Decisión 2/200 del Consejo Conjunto

glamento de ninguna manera es una actividad

del Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Polí-

anticompetitiva bajo el derecho mexicano, aunque no se

tica y Cooperación entre los Estados Unidos Mexicanos y

haya dado aviso a tiempo, ya que no tiene como objeto o

la Comunidad Europea y sus Estados Miembros23 esta-

efecto disminuir, dañar o impedir la competencia ni la li-

blece obligaciones y limitaciones para las partes como es

bre concurrencia.

20 González de Cossío, Francisco: Competencia Económica, Aspectos Jurídicos y Económicos, Ed. Porrúa, México, 2005, p. 334; Atwood, James R., Positive Comity - Is it a Positive Step?, en: Barry Hawk (ed.), International Antitrust Law & Policy, Fordham University School of Law, 1992, p. 79ss; OCDE, Committee on Competition Law and Policy, Report on Positive Comity, DAFFE/CLP (99) 19, www.oecd.org/dataoecd/40/3/275161.pdf; véase: Article III of the Agreement Between The Government of the United States of America and the European Communities on the Application of Positive Comity Principles in the Enforcement of their Competition Laws, 4 de junio de 1998, www.ftc.gov/bc/us-ec-pc-htm; Buchmann, Eva: Positive Comity im internationalen Kartellrecht (tesis doctoral), QUADIS/Sellier, Frankfurt, 2004.

21 Herdegen, Matthias: Derecho Económico Internacional, Bibliotéca Jurídica Dike, Colombia, 1994, p. 50ss., 227ss.

22 Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca, Tomo X, Noviembre de 1999, Tesis P.LXXXVII/99, p. 46.

23. Diario Oficial de la Federación, 26 de junio de 2000.

24 Diario Oficial de la Federación, 24 de abril de 2003.

25 Diario Oficial de la Federación, 24 de enero de 2001

PAUT A 47 UTA

El privilegio consorcial en reestructuraciones corporativas en México Por lo tanto, no parece que la Comisión tenga la

La alternativa para la Comisión será aplicar la multa a

facultad de sancionar a una empresa, p.ej. en la

una subsidiaria mexicana de la empresa extranjera, como

Comunidad Europea, por la falta del aviso de una

lo hacen otros países. Sin embargo, de acuerdo con el

reestructuración, por no representar una reestructu-

artículo 18 del Reglamento solamente están obligados a

ración una “actividad anticompetitiva”. De lo ante-

notificar una concentración el fusionante, el adquirente o

rior se concluye, que no se permite la aplicación de

el acumulante, por lo que no se puede multar a la subsi-

multas a conductas que no constituyen tal “actividad

diaria mexicana por el simple hecho de ser un agente eco-

anticompetitiva” aunque hay que admitir, que la re-

nómico sin tener la obligación de realizar la notificación.

dacción de los tratados anteriormente mencionados

Tampoco existe en la ley una disposición análoga del artí-

no es exactamente clara.

culo 26, fracción XI, del Código Fiscal de la Federación en cuanto a la responsabilidad solidaria de la subsidiaria.

3.4.

Facultad ejecutora

Como ya se ha mencionado, las multas de la Comi-

3.5.

Conclusiones

sión se ejecutan en México a través del SAT (SHCP).

La facultad de que la Comisión imponga multas a empre-

La Comisión, ni el SAT tienen la facultad de ejecutar

sas extranjeras es sumamente limitada, por lo que se re-

una multa en el extranjero. En ese caso, la Comi-

quiere una reforma legal al respecto para modernizar la

sión tendrá que solicitar la ayuda del gobierno ex-

legislación mexicana para casos justificados. Sin embar-

tranjero. De otra manera, será necesario contar con

go, aun en este caso parece excluirse la posibilidad de

un tratado sobre asistencia mutua a que se refiere el

que se apliquen multas a agentes económicos extranjeras

artículo 4-A del Código Fiscal de la Federación.

por conductas notoriamente no anticompetitivas.

PAUT A 48 UTA

La dominancia de Teléfonos de México: propuesta de una solución de mercado Francisco González de Cossío If you fear monopolies … open the borders.

Milton Friedman I. INTRODUCCIóN Teléfonos de México, S.A. de C.V. (“Telmex”) es un agente

una alternativa a toda la estrategia que se ha seguido

económico con dominancia en diferentes segmentos del

para abordar este (acusante) problema que vive (y sufre)

mercado de telecomunicaciones en México. Ello significa

el mercado mexicano: una solución de mercado. Para

que tiene la habilidad de incrementar el precio de sus pro-

ello se realizará un breve bosquejo de los aspectos más

ductos sin que competidores puedan contrarrestar la mis-

significativos de la situación de competencia económica

ma, o que el consumidor cambie de proveedor.

de Telmex (§II), para luego hacer un breve comentario sobre la teoría de la regulación económica (§III), después se ex-

Como toda firma dominante, Telmex realiza actos y omisio-

plicará la propuesta de solución (§IV), y concluiré con un

nes que incrementan sus ingresos y participación de merca-

cometario final (§V).

do, y evitan que nazca o florezca competencia. Como resultado, el consumidor mexicano sufre los efectos normales

II. LA DOMINANCIA DE TELMEX

de un mercado que dista de ser competitivo: paga precios

La posición dominante de Telmex deriva, grosso modo, de

altos (supra-competitivos) por productos sub-óptimos.

dos fuentes: un monopolio legal y uno natural.

De diferentes maneras, las autoridades (de competencia y

El monopolio legal es el resultado de que, antes de ser

telecomunicaciones) han buscado frenar el poder de mer-

privatizada, Telmex era la única entidad que podía prestar

cado de Telmex, y su abuso del mismo. Dichos intentos

los servicios de telefonía en México. El monopolio natural

han fracasado. Posiblemente la hora ha llegado para

deriva de barreras de entrada consistentes en tecnología

analizar una solución alternativa.

y monto de inversión1.

El propósito de este comentario no es cuestionar las medi-

Mientras que el segundo ha dejado de existir2, el primero

das adoptadas, ni hacer un estudio total del caso Telmex.

subsiste3. Como resultado, Telmex es dominante en cin-

Ello ameritaría un tratado. Mi único objetivo es ofrecer

co mercados4.

1 En el pasado, el estado de tecnología requería una infraestructura física tal que implicaba una inversión importante para prestar el servicio de telefonía. Por ejemplo, cableado a nivel nacional.

2 Es decir, el estado de desarrollo de la tecnología permite que, hoy por hoy, sin la necesidad de una inversión de la importancia que antes se necesitaba (cablear todo el país), se pueda prestar el servicio de telefonía.

3 Es necesario contar con una concesión para prestar el servicio de telefonía.

4 Así lo ha declarado la Comisión Federal de Competencia. Los mercados (o segmentos) en los que se identificó dominancia son: (1) telefonía básica local; (2) acceso; (3) larga distancia nacional; (4) transporte interurbano; y (5) larga distancia internacional. (vid. Expediente AD-41-97.)

PAUT A 49 UTA

La dominancia de Teléfonos de México: propuesta de una solución de mercado El problema es tan apremiante que ha sido litigado ante la

En forma relevante, Telmex ha sido denunciado e investigado

Organización Mundial de Comercio (“OMC”). En fechas re-

por prácticas diversas que implican la existencia de poder de

cientes, un tribunal arbitral OMC determinó que México había

mercado8.

5

incumplido las siguientes obligaciones que adquirió bajo el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios6 (GATS)7:

Es ante el statu quo anterior que considero que una estrategia alternativa debe ser examinada. Pero antes,

1.El compromiso de hacer que el proveedor nacional domi-

una digresión sobre la teoría de la regulación econó-

nante (Telmex) dé a proveedores de Estados Unidos acceso (vía

mica es procedente.

interconexión) a las redes nacionales, y, por ende, acceso a mercado nacional, para suministro tras-fronterizo de servicios

III. TEORÍA DE LA REGULA CIÓN ECONÓMICA REGULACIÓN

de telefonía.

En términos generales, en un mercado donde rige el principio laissez-faire, la regla general es ausencia de

2.Tomar las medidas apropiadas para prevenir prácticas anti-

regulación económica. Son los particulares quienes

competitivas entre los proveedores nacionales que impidan el

determinan qué hacer, cómo y para quién9. En forma

acceso a proveedores extranjeros;

excepcional, el Estado influye en dicha toma de decisiones. La teoría económica de la regulación10 nos dice

3.Asegurar el acceso a, y utilización de, las redes públicas de

que ello debe tener lugar grosso modo sólo en los si-

telecomunicaciones, en términos razonables a los proveedores

guientes casos: (a) en un caso de monopolio natural11;

de Estados Unidos.

y (b) cuando existen externalidades12 a combatir.

5 Dentro del Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC, dichos tribunales arbitrales son denominados “Grupos Especiales”.

6 Conocido como “GATS” por General Agreement for Trade in Services.

7 Informe WT/DS204/R del 2 de abril de 2004 (Measures Affecting Telecommunications Services).

8 Por ejemplo, discriminación de precios, establecimiento de ventajas exclusivas, incremento de costos de rivales, negativas de trato, trato discriminatorio y restricciones de abasto.

9 El precio determina para quién. Como decía A. Flanagan: “no existe la escasez ni el exceso, sólo el precio”.

10 Una de las teorías que en forma inicial justificaron que exista regulación económica es la teoría del interés público (“public interest theory” o “normative análisis as a positive theory (NPT)”). Pero no es la única. Existe también la Teoría de la Captura (“capture theory”) y la teoría económica de la regulación (“economic theory of regulation”). En términos generales, la Teoría del Interés Público sostenía que debe existir regulación económica para resolver los casos de fracasos del mercado. La Teoría de la Captura sostiene que la entidad gubernamental que regula una industria es capturada por dicha industria y lo que acaba haciendo es regulándola de tal forma que se logren los intereses de la misma, incluyendo el incremento de rentas. La implicación es que la regulación promueva las ganancias de la industria en cuestión más que el bienestar social (¿suena familiar?). La Teoría Económica de la Regulación analiza el impacto que los grupos de interés tienen en la formación de legislación. La misma predice que la regulación beneficiará a grupos de interés pequeños y bien organizados más que a (o a costa de) la colectividad. Ello obedece, inter alia, a los incentivos que enfrentan los legisladores y la forma en que los grupos influyen en los mismos. (La descripción dada es genérica. Las teorías son ricas y llenas de escenarios distintos.)

11 Un “monopolio natural” existe cuando, al nivel socialmente óptimo de abasto, el costo de la industria es minimizado únicamente si sólo existe un solo productor. Es decir, el mercado en cuestión no soporta más de una firma. En términos más formales: cuando la curva de costo promedio (average cost curve) declina siempre, no obstante la cantidad.

12 Una “externalidad” existe cuando la totalidad de los costos de producción de un producto no son reflejados en su precio; alguien tolera un costo sin ser remunerado, o recibe un beneficio sin pagar por el mismo. Existen externalidades positivas y negativas. Ejemplos de negativas son el ruido, la contaminación, etcétera.

PAUT A 50 UTA

La dominancia de Teléfonos de México: propuesta de una solución de mercado Lo anterior en cuanto a las circunstancias que justifican

Además, la regulación implica monitoreo continua-

intervenir. Sobre los métodos, las teorías más aceptadas

do por una burocracia de los pasos y decisiones to-

sostienen que puede tener lugar mediante (a) regulación;

madas por agentes económicos. Ello invita cuellos

(b) franquicias13; y (c) creación de una empresa pública14.

de botella, anquilosamiento, retrasos, costos, medidas artificiales y (con frecuencia) sub-óptimas para

Sobre nuestro tema es cierto que las circunstancias que

resolver problemas económicos, y, en general, re-

justifican intervenir están presentes: se trata de una activi-

ducción de la eficiencia con la que un agente eco-

dad que genera externalidades. A su vez, podría calificar-

nómico ataca un mercado. Por ello, con frecuencia,

se de “monopolio natural” pues el costo medio a largo

el mercado con todos sus bemoles es superior a la

plazo15 declina en la medida en que incrementa abasto.

mejor de las intervenciones 17 .

Sobre los métodos. Me concentraré en la regulación. La

Obviamente existen instancias en las que se justifica regu-

regulación económica puede tomar varias formas. Puede

lar. No deseo insinuar que el liberalismo total es la solu-

involucrar controles de precios, cantidad, la entrada o

ción a todos los problemas económicos. Pero tampoco es

salida de agentes económicos , entre otras variables. Mu-

la regulación la solución a todos los problemas económi-

cho puede decirse sobre la regulación. Sin embargo, lo

cos. ¿Cómo distinguir?

16

relevante para este comentario es que la regulación es con frecuencia una alternativa sub-óptima, una vez com-

El análisis económico del derecho enseña que, para

parada con el mercado.

que una regulación se justifique y sea positiva, debe afectar la actividad a la que va dirigida de una manera

El mercado tiene un mecanismo auto-correctivo. Es decir,

costo-efectiva. Para determinar si ello sucede, deben

dados los incentivos que propicia en los agentes económi-

sopesarse los costos impuestos por la regulación a la

cos que participan en el mismo, los problemas de un mer-

luz de los resultados que se busca que genere, y los

cado particular tienden a auto-corregirse sin la necesidad

que en verdad genera. Si los costos pesan más, o los

de intervención gubernamental. El motivo es claro: el deseo

resultados no se logran, o se logran en una medida

de obtención de rentas incentiva la creatividad para resolver

inferior a la que se desea, la regulación es inefectiva.

los mismos. La regulación con frecuencia entorpece más

Ya sea porque sobre-regula, regula mal o simplemente

que ayuda la solución de los problemas de un mercado.

no se justifica.

13 Mediante la franquicia de una actividad pública se privilegiará al interesado que se comprometa a ofrecer el precio más bajo por el servicio. De esta manera, dado que no puede competir sobre precio, lo tendrá que hacer sobre calidad. Además, dado que el precio está fijo, estará incentivado para producir eficientemente.

14 Una empresa pública es lo opuesto a una empresa privada. Mientras que ésta tiene como fin último optimizar ganancias de los accionistas, aquella tiene como fin último maximizar el bienestar de la sociedad.

15 El Long-Run Average Cost o “LRAC”.

16 Mediante, por ejemplo, requiriendo que se cuente con una concesión.

17 En caso de desear abundar sobre esto, véase Pascual García Alba Iduñate, REGULACIóN Y COMPETENCIA, en COMPETENCIA ECONóMICA EN MéXICO, Ed. Porrúa, 2004, pg. 105.

PAUT A 51 UTA

La dominancia de Teléfonos de México: propuesta de una solución de mercado En mi opinión, este es el caso con la concesión para pres-

IV UCIÓN DE MERCADO IV.. UNA SOL SOLUCIÓN MERCADO:: ELIMINAR EL CUE CUE--

tar servicios de telefonía.

LL O DE BO TELLA LEGAL LLO BOTELLA La eliminación del requisito de concesión para prestar el servi-

Podría contestarse que en mi exposición anterior están los

cio de telefonía es una opción que puede reducir el problema

elementos que refutan la postura presentada: se trata de

de ausencia de competencia que sufre el mercado mexicano.

una rama que muestra características de un monopolio natural y que genera externalidades. Ello es cierto, pero

Como se detalló, la posición dominante de Telmex deriva

no conclusivo.

de dos fuentes: una legal y una fáctica. La legal consiste en los requisitos legales para prestar el servicio (conce-

Sobre el monopolio natural, es cierto que podría conside-

sión). La fáctica en una barrera de entrada: el monto de

rarse que la industria en cuestión tiende al monopolio por

inversión necesario dado el estado de la tecnología. Mien-

tratarse de una en la que el costo medio a largo plazo

tras que la primera subsiste, la segunda ha perdido im-

decrece en todos los niveles de abasto. Sin embargo, ello

portancia. En forma creciente, la tecnología ha hecho más

es un indicador de dicha estructura, no el calificativo final.

fácil (y barato) prestar servicios de telefonía18. Por consi-

Lo cierto es que los elementos para la solución del proble-

guiente, ¿por qué no liberar la realización de la activi-

ma están también presentes: el mercado mexicano puede

dad? De eliminarse el requisito de concesión, serían úni-

soportar más agentes económicos. Es decir, la verdadera

camente barreras de entrada, y su altura, las que determi-

circunstancia que genera un monopolio natural es que el

narían el nivel de competencia en el mercado en cuestión.

mercado en cuestión no admita a más de un agente eco-

Ello aguijonearía la inversión en investigación y desarrollo

nómico en la misma industria. Y ello es inexistente en este

(R&D), lo cual propiciaría la reducción de la barrera. Se

caso. Es cierto que ello ocurre, inter alia, cuando el costo

alinearían los incentivos de tal forma que se comenzaría

medio a largo plazo es siempre decreciente. Pero en el

una espiral de inversión en tecnología que reduciría la

caso de México, el mercado es lo suficientemente grande

altura de la barrera de entrada, mejorando el servicio de

como para justificar la presencia de más de un competi-

telefonía a favor del consumidor mexicano.

dor. Tan es así que, aún en la presencia de un dominante, existen competidores, y que a la fecha no han sido des-

Dicho de otra manera, se utilizaría el poder de mercado

plazados.

de Telmex en su contra. Las rentas supra-competitivas que genera se convertirán en un imán de competidores,

En relación con las externalidades, no es tan claro que

propiciando competencia en dicho mercado.

existan. Y aunque fuera el caso, las mismas estarían mejor abordadas abriendo las puertas a la competencia.

Es natural anticipar que la propuesta encontrará renuencia. Después de todo, se trata de una actividad altamente

Por lo anterior, veamos la alternativa de una solu-

regulada y bienes del dominio público, por lo que su libe-

ción de mercado.

ralización podría no parecer ser una opción viable.

18 Es decir, si bien la industria es intensiva en capital, no es ni por mucho lo que era dada la anterior necesidad de contar con infraestructura física.

PAUT A 52 UTA

La dominancia de Teléfonos de México: propuesta de una solución de mercado Entiendo la postura, pero invito a que se re-visite. ¿Porqué debe

tante los múltiples esfuerzos regulatorios y administrati-

ser la explotación del espectro radioeléctrico una actividad alta-

vos, lo cierto es que el problema no se ha logrado reme-

mente regulada? ¿Porqué no regularla sin necesidad de contar

diar. Y lo que es más, ha motivado que México sea de-

con un permiso de entrada (la concesión) sino únicamente fi-

mandado (y condenado) ante tribunales OMC.

jando directrices, como ocurre en otras áreas?

19

En segundo lugar, en caso de que los esfuerzos continúen, Un parangón puede ser ilustrativo: las calles. Las calles,

se arribará a una situación que cuestiono que sea la más

como el espectro radioeléctrico, son propiedad de la Na-

conveniente: la regulación económica. Es decir, el

ción, fueron construidas por ella, y tienen un ingrediente

monitoreo y regulación de sus precios, abasto, y compor-

de interés público: su correcta utilización es importante (al

tamiento de negocios.

igual que el espectro radioeléctrico). Sin embargo, el acceso a las mismas no está concesionado. Cualquiera pue-

V. COMENT ARIO FINAL COMENTARIO

de utilizarlas. Al hacerlo, deberá observarse la legislación

Este comentario inicia con un pensamiento de (el premio Nobel

que sea (directa20 o indirectamente21) aplicable.

de Economía) Milton Friedman que es relevante y aplicable en materia del problema de México sobre servicios de telefonía. El

Toda proporción guardada, en su esencia se trata de lo

comentario completo es:

mismo. Es un recurso público que, si bien existe un interés

creating a commission, open the borders.

If you fear monopolies, instead of

nacional o de orden público en que sean utilizados de manera apropiada, el establecer el embudo de una con-

Como tantas abstracciones, existe mucho que podría decirse

cesión, tiene como resultado propiciar la existencia de un

sobre la misma. Lo mismo ocurre con el problema de Telmex.

agente económico dominante como es el caso de Telmex.

Es cierto que la solución a este problema implicaría resolver otras complejidades técnicas que no he descrito. Sin embargo,

Podría contestarse que, aunque no es concesión, para uti-

creo que no obsta para que se analice la solución postulada.

lizar las calles sí es necesario contar con un “permiso” ya sea para transitar o para prestar servicios de transporte.

Hoy por hoy, Telmex tiene en jaque a las autoridades. Pero

Contestaría que lo importante será que el permiso sea

el mate no está dado. Existe una movida que permite

ampliamente disponible, de tal forma que se evite gene-

ganar la partida: un gambito. Como todo gambito, hay

rar un embudo legal, como actualmente acontece.

algo que sacrificar.

En este caso, se trata de una

preconcepción: la concesión. De relajarse el requisito, se Además, deben de considerarse las opciones. En primer

utilizaría el poder de mercado de Telmex en su propia con-

lugar, considérese el estado actual de las cosas. No obs-

tra. Y el beneficiario será el consumidor mexicano.

19 Como de hecho ocurre con el espectro radioeléctrico de uso libre (vid. artículo 10.I de la Ley Federal de Telecomunicaciones).

20 V.gr, el Reglamento de Tránsito, Ley de Vías Generales de Comunicación.

21 Por ejemplo, debe transitarse a una cierta velocidad, evitando estacionarse en lugares que generen un obstáculo para las demás personas que transiten, y en ocasiones deben observarse precauciones adicionales (cuando se trata de una calle que pasa en frente de una zona escolar, hospital, etc.).

PAUT A 53 UTA

Medidas Provisionales, Precautorias o Cautelares y Competencia Económica En México.

Lic. Omar Guerrero Rodríguez. Barrera Siqueiros y Torres Landa S.C. A . Introducción.Hace algunos años se me quedó grabado un principio:

medidas restrictivas que pueda sufrir un determinado agen-

existe una tensión inherente entre competencia económi-

te económico deben estar necesariamente descritas en la

ca y regulación. Es decir, parece que cada una de estas

ley de la materia, ya que de otra forma se convertiría en

materias sostiene un lado de una “cuerda” en la que el

una indebida transferencia de facultades al órgano

hecho de que una aumente sus facultades parece dismi-

persecutor y juzgador de las infracciones en materia de

nuir las de la otra y que se puede resumir en el siguiente

competencia en México. En otras palabras, bajo esta pos-

postulado: “a mayor regulación en mercados competidos

tura la autoridad encargada de perseguir las infracciones

menor competencia económica y a menor regulación en

en materia de competencia acabaría monopolizando tal poder

mercados competidos mayor competencia económica”1.

con limitadas formas de impugnación de sus resoluciones.

Dicho postulado se refleja en muchos aspectos, tanto desde el punto de vista económico como desde el punto de

Dichas posturas se pueden resumir en una que pugna por

vista jurídico. Trataré de circunscribirme única y exclusiva-

la cultura de la modernidad y otra que pone su énfasis en

mente a este segundo aspecto para después tratar de en-

la cultura de la legalidad. Una que reconoce la proble-

focarlo al tema relacionado con las medidas precautorias,

mática de la materia de competencia respecto de otra que

cautelares o provisionales que se insertó en el proyecto de

busca que tales necesidades no violenten el marco consti-

reformas a la Ley Federal de Competencia Económica (el

tucional vigente. Una postura que mira hacia el futuro y

“Proyecto de Reformas”).

otra que busca hacerlo sin olvidar el presente y mucho menos el pasado. Al final del camino, ambas posturas

Existen al menos dos posturas respecto de la forma de

deben ser reconciliadas porque más que posturas anta-

legislar en materia de competencia económica en Méxi-

gónicas, deben ser vistas como posturas complementarias.

co: una que reconoce que las prácticas de los agentes económicos son innovadoras y novedosas y, de no tener

Es claro que la autoridad en materia de competencia en

fórmulas abiertas (laxas o vagas) a las que se les pueda

México busca modernizar su marco jurídico y hacerlo efi-

dotar de contenido en cada caso particular, haría que el

caz ante los problemas que ha venido enfrentando en es-

derecho de competencia estuviera rezagado ante tales

tos doce años de existencia. Su posición permite concluir

conductas. Otra, que pugna por un principio mayor de

que el andamiaje jurídico del cual fue dotada es insufi-

certeza jurídica, en la cual hace necesario que aquellas

ciente hoy en día para poder resolver los casos cada vez

1 A pesar de lo apuntado anteriormente, es claro que muchas veces el objetivo de la regulación es aumentar la competencia en determinado sector o mercado. A veces este principio se logra y otras veces no. Así, existen distintas finalidades de la regulación, es decir, por ejemplo, se puede regular para limitar o eliminar externalidades, como la contaminación ambiental. Sin embargo, en un mercado que no es monopólico, oligopólico o monopsónico, entre mayor regulación exista puede disminuir la competencia económica. En otras palabras, cuando existe competencia efectiva en un mercado, la regulación “económica” en ese mercado no tiene sentido.

PAUT A 54 UTA

Medidas Provisionales, Precautorias o Cautelares y Competencia Económica En México. más complejos que se ponen a su alcance. En otras pala-

veces el salario mínimo, lo cierto es que no se especifica

bras, la autoridad busca de mayores facultades investiga-

la conducta infractora que provoca la sanción administra-

doras y sancionadoras. Por el otro lado, una autoridad

tiva, de manera tal que se deja a la autoridad encargada

que carece de alguien que “compita” con ella, puede caer

de la aplicación de la ley, la facultad de determinar la

en el abuso del poder.

infracción a la ley que se da en el caso concreto. Esa indeterminación produce inseguridad jurídica y viola el

B. LLas as Medidas que carecen de contenido.- La proble-

principio de legalidad previsto en el artículo 16 constitu-

mática apuntada en los párrafos anteriores ha sido

cional, ya que al no estar establecida en ley la conducta

ejemplificada en el caso 2589/96 que resolvió el Pleno de

infractora que da lugar a las sanciones, el gobernado ig-

la Suprema Corte de Justicia de la Nación [caso Warner

nora los motivos por los que se hará acreedor a dicha

Lambert], en donde el punto toral sustantivo se centró en

sanción y, a la vez, permite a la autoridad respectiva, al

determinar si la fracción VII del artículo 10 de la Ley Fede-

carecer de la orientación necesaria para imponer la san-

ral de Competencia Económica (“LFCE”), era o no consti-

ción aplicable, el ejercicio absolutamente discrecional de

tucional. Dicha fracción básicamente establece que se

sus facultades.

considerarán prácticas monopólicas relativas “En general, todo acto que indebidamente dañe o impida el proce-

Es cierto que el primer párrafo del artículo 10 se establece

so de competencia y libre concurrencia en la producción,

que constituyen prácticas monopólicas relativas aquellas

procesamiento, distribución y comercialización de

cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar a un agen-

bienes o servicios.”

te del mercado, impedirle su acceso o establecer una ventaja exclusiva y también es verdad que en la propia frac-

El Pleno de la Corte, ante los argumentos de los aboga-

ción VII se precisa como tal, cualquier acto que dañe o

dos de Warner Lambert liderados por Bernardo C. Ledesma

impida el proceso de competencia y libre concurrencia,

Uribe, resolvió básicamente que:

que originarán la imposición de las diversas sanciones

“... La fracción VII del artículo 10 impugnado no señala

que la ley contempla; empero, no es menos cierto que esa

con precisión el marco a través del cual la autoridad ad-

norma, tan general e imprecisa, no supera ni remedia la

ministrativa puede ejercer la facultad que le fue otorgada

violación constitucional apuntada, en virtud de que, como

para imponer sanciones a quienes incurran en una prác-

se demostró, el precepto no establece, a diferencia de lo

tica monopólica relativa, pues dicha fracción se concreta

que ocurre en las fracciones que le preceden, la conducta

a señalar criterios genéricos referentes a que se dañe o

que da lugar a la sanción administrativa.

impida el proceso de competencia y libre concurrencia; pero no se establecen los parámetros necesarios para

En efecto, al no precisarse en la norma cuál es la conduc-

determinar el tipo de infracción que da lugar a la imposi-

ta “en general ... que indebidamente dañe o impida el

ción de las sanciones especificadas; esto es, no obstante

proceso de competencia y libre concurrencia”, queda al

que la ley faculta a la Comisión Federal de Competencia

arbitrio de la autoridad calificar cualquier acto, contrato o

a sancionar con multa hasta por el equivalente a cien mil

convenio o combinación, hecho o situación que estime

PAUT A 55 UTA

Medidas Provisionales, Precautorias o Cautelares y Competencia Económica En México. como tal, es decir, que en su concepto produzca o pueda

ridad. Creo que el voto minoritario confunde presupues-

producir alguno de tales efectos, de modo que deja a cri-

tos y efectos de la infracción respectiva pero de forma

terio de la autoridad determinar qué conductas diversas a

alguna subsana la indeterminación existente en el tipo o

las expresamente previstas en la ley, constituyen prácticas

infracción administrativa respectiva. En la actualidad pa-

monopólicas relativas, dado que la expresión apuntada

rece ser que lo que resolvió la Corte era obvio, pero la

deja un margen de laxitud a la autoridad, porque se deja

realidad es que en su momento y de hecho todavía hoy-

librada a su criterio la posibilidad de utilizar el precepto

se insiste en fórmulas semejantes. Personalmente creo

en forma totalmente discrecional, de modo que el gober-

que el aspecto procesal ante la Corte-, fue más proble-

nado no conoce, previamente, en qué casos puede incu-

mático que el problema de fondo, ya que llegó un mo-

rrir en una práctica monopólica relativa.

mento en que estuvimos inmersos en verdaderas trampas procesales.

En estas condiciones, es dable concluir que la fracción VII del artículo 10 que se viene examinando, viola las garan-

Posteriormente, algunas de las fracciones del artículo 7o.

tías de legalidad y de seguridad jurídica que consagra el

del Reglamento de la LFCE siguieron el mismo camino.

artículo 10 constitucional, al no definir la conducta

Eran fracciones reglamentarias de un artículo declarado

infractora que da lugar a la sanción. Resulta aplicable,

inconstitucional por el Pleno de la Corte que vulneraban

por analogía, la jurisprudencia 83/97 ... “METROLOGÍA

el principio de “reserva de ley”. Incluso, en su redacción

Y NORMALIZACIÓN. EL ARTÍCULO 112 DE LA LEY FEDE-

primigenia, el artículo 7o. referido seguía dejando un

RAL RELATIVA, QUE CONTEMPLA LAS SANCIONES QUE

gran margen de discrecionalidad a la autoridad encar-

PUEDEN IMPONERSE POR LAS INFRACCIONES QUE SE

gada de perseguir y juzgar las prácticas monopólicas,

COMETAN, VIOLA LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SE-

dado que establece: “Se consideran prácticas com-

GURIDAD JURÍDICA CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 16

prendidas en la fracción VII del artículo 10 de la Ley,

CONSTITUCIONAL (DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN

entre otras: ...”2.

DE PRIMERO DE JULIO DE MIL NOVECIENTOS NOVEN-

De esta forma, se emitió la tesis del Amparo en revi-

TA Y DOS)”.

sión 1705/2003 [Servicios Ejecutivos del Noroeste], bajo el rubro: “COMPETENCIA ECONÓMICA. EL ARTÍCU-

Cabe mencionar que la votación en el Pleno de la Corte

LO 7o. FRACCIONES II, IV Y V, DEL REGLAMENTO DE

fue de 8 a 2. El voto de la minoría puso mayor énfasis en

LA LEY FEDERAL RELATIVA, AL ESTABLECER QUE DE-

que no existía el grado de incertidumbre apuntado por la

TERMINADAS CONDUCTAS DEBEN CONSIDERARSE

mayoría, dado que la determinación del poder sustancial

COMO PRÁCTICAS MONOPÓLICAS VIOLA EL PRIN-

en el mercado relevante y que se diera el objeto o efecto

CIPIO DE RESERVA DE LEY CONTENIDO EN EL ARTÍ-

respectivo era una limitante para la actuación de la auto-

CULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”.

2 “… aquellas por las que la parte actora solicita al juzgador una resolución para que se protejan, de manera provisional y hasta en tanto se dicte la sentencia definitiva en el proceso de conocimiento, las personas, los bienes o los derechos que serán objeto de este último.” Ovalle Favela, José. Teoría General del Proceso. Oxford University Press/Harla. México 1996. Página 170.

PAUT A 56 UTA

Medidas Provisionales, Precautorias o Cautelares y Competencia Económica En México.

C. LLas as Medidas Cautelares, PProvisionales rovisionales o PPrecautorias.recautorias.-

ria de la sentencia definitiva estaría consumada de mane-

La autoridad de competencia económica en México se ha

ra irreparable.

enfrentado a un problema trascendental: carece de facultades para ordenar medidas cautelares, provisionales o

De hecho, nuestro sistema jurídico es limitado en ese tipo

precautorias. La LFCE no otorgó ese tipo de facultades a

de medidas. Por ejemplo, en materia mercantil sólo exis-

la autoridad. Tampoco es materia de reglamento sino de

ten las medidas precautorias de embargo de bienes y arrai-

ley. Un problema adicional que enfrenta la autoridad de

go. En materia civil federal existe la mantención de he-

competencia en México es que no cabe la supletoriedad

chos y, por el otro lado, como medida precautoria, el

en este rubro al ser tales medidas restrictivas de la libertad

embargo de bienes y el depósito de cosas. En materia

de los agentes económicos que hacen imperativo que se

societaria encontramos la suspensión de la ejecución de

encuentren expresamente contempladas en la ley.

las resoluciones de asamblea que establece el artículo 202

Sirve de apoyo a lo anterior, la siguiente tesis: “PROCEDI-

de la Ley General de Sociedades Mercantiles. En materia

MIENTO SOBRE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS PREVISTO

administrativa, por ejemplo, la Ley de la Propiedad Indus-

EN LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA.

trial regula en los artículos 199 Bis a 199 Bis 8, lo relativo

LOS ARTÍCULOS 384 Y 399 DEL CÓDIGO FEDERAL DE

a las medidas cautelares que se pueden adoptar por el

PROCEDIMIENTOS CIVILES, NO SON SUPLETORIOS DE

Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (“IMPI”), en

LA LEY RESPECTIVA PARA DECRETAR LA RESTITUCIÓN DEL

los procedimientos de declaración administrativa relativos

SERVICIO DE SEÑALES DE TELEVISIÓN POR CABLE”. [Am-

a la violación de alguno de los derechos que protege tal

paro

legislación.

en

revisión

2397/2000.

Productora

y

Comercializadora de Televisión, S.A. de C.V.] Por otro lado, la jurisprudencia de la Suprema Corte ha Pareciera que en nuestro país las diferencias entre las

considerado que las medidas cautelares no constituyen

medidas cautelares y precautorias atacan un problema

actos privativos, por lo que no violan el artículo 14 Cons-

de grado. En gran medida ambos términos se utilizan

titucional, en lo relativo a la garantía de previa audiencia.

como sinónimos. Lo mismo ocurre con el término de “me-

Ello no significa que puedan violase otras garantías indivi-

didas provisionales”. Las tesis de nuestros tribunales fe-

duales en cuanto a su otorgamiento.

derales resaltan como característica de las medidas cautelares (o precautorias) la de su temporalidad, en el

Sirve de apoyo lo anterior, la siguiente jurisprudencia [21/

sentido de que son provisionales (en contraposición a de-

1998]:

finitivas)3. Igualmente, destacan su carácter accesorio al

MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRI-

juicio principal. Muchas veces el otorgamiento de deter-

VATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE

minadas medidas permiten conservar la materia del liti-

LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA. Conforme a la

gio respectivo, ya que de otra forma, la restitución mate-

jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Na-

3 Véase la siguiente tesis de jurisprudencia 28/2004: “MEDIDAS PRECAUTORIAS TRATÁNDOSE DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES DE EDAD. NO PROCEDE, PREVIO A SU IMPOSICIÓN, OTORGAR LA GARANTÍA DE AUDIENCIA EN SU FAVOR Y EN EL DEL CÓNYUGE EJECUTADO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).”

PAUT A 57 UTA

Medidas Provisionales, Precautorias o Cautelares y Competencia Económica En México. ción, la garantía de previa audiencia, establecida en el

puesta señala que “... Esta iniciativa incluye varias refor-

segundo párrafo del artículo 14 constitucional, únicamente

mas que simplificarían y mejorarían los procedimientos

rige respecto de los actos privativos, entendiéndose por

asociados con la aplicación de la LFCE, entre otras: esta-

éstos los que en sí mismos persiguen la privación, con

blecer medidas precautorias durante una investigación;

existencia independiente, cuyos efectos son definitivos y

... La aplicación preventiva de la LFCE ha revelado ciertas

no provisionales o accesorios. Ahora bien, las medidas

lagunas normativas las cuales las aprovechan los agentes

cautelares constituyen resoluciones provisionales que se

económicos para realizar prácticas monopólicas. Un ejem-

caracterizan, generalmente, por ser accesorias y suma-

plo claro es que la Ley no contempla medidas precautorias

rias; accesorias, en tanto la privación no constituye un fin

o preventivas durante una investigación de la Comisión...”.

en sí mismo; y sumarias, debido a que se tramitan en plazos breves; y cuyo objeto es, previendo el peligro en la

En este tenor, el artículo 24 del Proyecto de Reformas esta-

dilación, suplir interinamente la falta de una resolución

blece lo siguiente: “La Comisión tendrá las siguientes atri-

asegurando su eficacia, por lo que tales medidas, al en-

buciones: … VI. Emitir las medidas provisionales y

contrarse dirigidas a garantizar la existencia de un dere-

precautorias a que se refiere esta Ley para proteger el

cho cuyo titular estima que puede sufrir algún menosca-

proceso de competencia y libre concurrencia”. En concor-

bo, constituyen un instrumento no sólo de otra resolución,

dancia con lo anterior, el artículo 34-Bis del Proyecto de

sino también del interés público, pues buscan restablecer

Reformas señala que: “En cualquier momento del proce-

el ordenamiento jurídico conculcado desapareciendo, pro-

dimiento a partir del emplazamiento y hasta antes de la

visionalmente, una situación que se reputa antijurídica;

resolución, la Comisión podrá ordenar la suspensión de

por lo que debe considerarse que la emisión de tales pro-

los actos probablemente constitutivos de la práctica

videncias no constituye un acto privativo, pues sus efectos

monopólica o concentración prohibida y dictará las medi-

provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resul-

das que sean necesarias con el propósito de prevenir o

tas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el

evitar que se dañe, disminuya o impida el proceso de com-

que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá

petencia y libre concurrencia durante la tramitación de un

aportar los elementos probatorios que considere convenien-

procedimiento. Estas medidas no prejuzgarán sobre el

tes; consecuentemente, para la imposición de las medidas

fondo del asunto”.

en comento no rige la garantía de previa audiencia.

El artículo 34-Bis del Proyecto de Reformas en el caso de D. El PProyecto royecto de Reformas de la LFCE .- El Proyecto de LFCE.-

quedar aprobado en la forma que fue redactado-, traerá

Reformas a la LFCE -que está siendo objeto de debate en

varios problemas derivados de sus problemas de

la Comisión respectiva de la Cámara de Diputados-, ha

constitucionalidad y de legalidad. Paso a comentar los

despertado mucho interés en los círculos jurídicos y em-

principales problemas que vislumbro, como sigue:

presariales, entre otras cosas porque trata de corregir de manera desafortunada- la problemática apuntada. De

(i)

Ausencia de una lista detallada de medidas: No

esta forma, la exposición de motivos de la reforma pro-

existe una lista de las medidas que puede otorgar la auto-

PAUT A 58 UTA

Medidas Provisionales, Precautorias o Cautelares y Competencia Económica En México. ridad. Ello deja en un estado franco de indefensión al

agentes económicos receptores de la medida. Lo anterior

destinatario de la medida cautelar. Nuevamente es una

es trascendental dado que no existe garantía de audien-

fórmula abierta que puede constituir un verdadero acto

cia previa que se le otorgue al destinatario de la medida.

de privación y no de mera molestia. La posibilidad de abuso por parte de la autoridad se incrementa, ya que el

(iii)

No existe en el artículo referido la exigencia de que

hecho de que la norma establezca que “estas medidas no

se garanticen los posibles daños y perjuicios que pueda

prejuzgarán sobre el fondo del asunto”, no significa que

sufrir el destinatario de la medida: Si bien es cierto pue-

en la realidad no ocurra de esa forma. De hecho, es

den existir denunciantes de alguna práctica respectiva y,

altamente probable que la medida cautelar dirima el fon-

en un momento dado, éstos pueden acreditar interés jurí-

do del asunto como sucede con la ejecución de otras me-

dico para el acreditamiento de la “necesidad” de la medi-

didas cautelares.

da cautelar, la forma en que está redactado el artículo no exige que se otorguen garantías que permitan mitigar o

(ii)

No existe un verdadero límite ni parámetros para el

otorgamiento de las medidas: El artículo en cuestión per-

recobrar los posibles daños y perjuicios por su otorgamiento.

mite apuntar un juicio de “necesidad”. Un problema toral es que la necesidad de la medida lo determina la autori-

El problema se puede complicar cuando la autori-

dad que persigue y juzga. De esta forma, el poder de

dad de competencia inició oficiosamente la investigación

determinar la necesidad de la medida es de la propia

de la práctica y es ella la que considera “necesaria” el

autoridad que concentra en sí mismo toda la rectoría, di-

otorgamiento de la medida. ¿Es únicamente la Ley Fede-

rección, interés y movimiento en el procedimiento: la Co-

ral de la Responsabilidad Patrimonial del Estado la que

misión Federal de Competencia. Luego, la posibilidad de

pudiera ser la salvaguarda patrimonial del posible afecta-

que la Comisión además reúna la facultad de concentrar

do? En mi concepto creo que no. Dicha ley regula la

en sí misma el poder de “determinar” (crear la medida

responsabilidad del Estado por la actividad administrativa

para el caso concreto), prácticamente reúne todas las fa-

irregular de sus órganos (sea Poder Ejecutivo, Legislativo

cultades sin que haya posibilidad de contrarrestar de in-

o Judicial). No obstante, deben existir salvaguardas espe-

mediato dicho poder (excepto por el juicio de amparo,

cíficas. La responsabilidad general es insuficiente.

que la autoridad de competencia pide que se limite en cuanto a su ejercicio). Me pregunto: ¿si no es a través del

En el mismo sentido, debe regularse con mayor pro-

juicio de amparo cómo se podría limitar esta absoluta

fundidad y detalle la posibilidad o no de la existencia de

concentración de facultades que pueden resultar en un

contra-garantías. De hecho, el estudio de este tema toca-

abuso en la práctica?

rá uno de los aspectos más sensibles de la legislación de competencia económica, es decir, la necesidad de eficientar

En mi concepto, tal como existe en otras leyes, es

los temas de daños y perjuicios. De hecho, siempre he

vital que los criterios de “necesidad” se encuentren en ley,

sostenido que si un derecho quiere realmente ser eficaz

ya que de otra forma se pueden violentar derechos de los

debe otorgarse acción a los particulares. El incentivo

PAUT A 59 UTA

Medidas Provisionales, Precautorias o Cautelares y Competencia Económica En México. económico del denunciante puede servir de instrumen-

E .Conclusiones.- A continuación se presentan algunas

to paralelo y complementario de una política eficaz de

conclusiones sobre el tema tratado:

competencia económica. (i) (iv)

Sin duda, la autoridad de competencia requiere

La medida la debe otorgar un juez dada su im-

mayores instrumentos para el desempeño de sus activida-

portancia y del hecho de que la autoridad de compe-

des, pero su otorgamiento debe circunscribirse al marco

tencia persigue y juzga: La intervención de la autori-

constitucional.

dad judicial para el otorgamiento de la medida res-

(ii)

pectiva parece ser el mínimo razonable para que pue-

que la autoridad de competencia les otorga contenido

da funcionar adecuadamente.

propio están proscritas de nuestro sistema constitucional. (iii)

Las medidas restrictivas vagas e imprecisas en las

Las medidas cautelares que busque la autoridad de

Los elementos anteriormente señalados son los primor-

competencia que se incorporen en la legislación de com-

diales, pero evidentemente habrían que analizarse de

petencia deben estar claramente descritas y establecer

manera adicional, los siguientes aspectos: (i) la posi-

parámetros para su otorgamiento. Se debe eliminar la

bilidad o no de un recurso contra el otorgamiento de

concesión de un margen importante de discrecionalidad

la medida; (ii) en qué etapa específica se puede otor-

que recaiga en la autoridad de competencia, ya que po-

gar; (iii) en qué momento y bajo que procedimiento se

see previamente las facultades persecutoras, así como las

concede la garantía de audiencia; (v) la forma en que

de juzgar.

se levantaría la medida, y (iv) la protección de infor-

(iv)

mación confidencial y secretos industriales y comercia-

con las garantías de legalidad, seguridad jurídica y au-

les de las partes.

diencia. Se puede hacer pero requiere trabajo jurídico.

Hay que conciliar las necesidades de la autoridad

PAUT A 60 UTA

Mexican Federal Economic Competition Issues: Procedural Guide for the notfication of concentrations issued by the federal competition commission.

José Ruíz López and Luis Gerardo García Santos Coy1 I.Introduction.

In Mexico, competition matters are governed by: (i)

transaction should be considered as a concentration; (ii) if

Article 28 of the Political Constitution of the United

such transaction is subject to a pre-merger notification with

Mexican States (Constitución Política de los Estados

the FCC; (iii) the information and documentation that is

U n i d o s M e x i c a n o s ) , ( i i ) t h e Fe d e r a l E c o n o m i c

required to be submitted to the FCC in a notification

Competition Law (Ley Federal de Competencia Eco-

of concentration; and (iv) the timeframe for the review

nómica) (the “Law ”), which is enforced by the Fede-

period by the FCC, certain topics are not deeply

ral Competition Commission (“Comisión Federal de

addressed in such legal statutes. Consequently, the

Competencia”; the “FCC”) and (iii) the Regulations

FCC recently published a procedural guide for the

of the Competition Law (Reglamento de la Ley Fede-

notification of concentrations (the “Guide”) at its

ral de Competencia Económica; the “Regulations”).

Internet website.

The FCC is the independent administrative body of

The Guide is issued as result of the commitment assumed

the Federal government in charge of enforcing the

by the FCC to apply in its procedures related to the analysis

Law and the Regulations and is empowered of

of concentrations: (i) the recommended practices issued

preventing, investigating, and combating among

by the International Competition Network; and (ii) the

others those concentrations, whose aim or effect is

experience acquired by the FCC during its twelve years of

to diminish or impede free competition in a certain

existence. It is important to mention that the Guide is not

market.

binding; therefore, the FCC (nor any economic agent) has no obligation to abide by or apply in a consistent manner

Specifically, Chapters III of the Law and IV of the Regulations

address

the various guidelines set forth thereunder.

"concentraciones"

(concentrations), which are defined as mergers,

Notwithstanding the foregoing, the aim of the Guide

acquisitions or any other similar act that combines

is to provide orientation to economic agents involved

corporations, associations, partnerships, shares of

in the process of a notification of a concentration

stock, assets or trusts between competitors, suppliers,

with respect to the relevant matters of such procedure

customers or any other economic agents.

and, to certain extent, simplify the information and documentation that has to be submitted by such

Although the Law and the Regulations provide the necessary

economic agents before the FCC in their notifications

elements to determine among others: (i) if a given

of concentration.

1 Partners of Creel, García-Cuéllar y Müggenburg, S.C.

PAUT A 61 UTA

Mexican Federal Economic Competition Issues: Procedural Guide for the notfication of concentrations issued by the federal competition commission.

II.Contents of the Guide.

evidence that will not cause any adverse effect to the competition process (simplified or short-form notifications),

The Guide consists in an introduction, two general chapters

as opposed to the legal term of forty five calendar days

(each with three sections) and several annexes, which are

established in the Law.

briefly described below.

For the benefit of economic agents involved in the process A .Applicability and scope of the LLaw aw regarding

of a notification of concentration, and in order for them to

concentrations.

determine whether or not a certain transaction may be subject to a simplified filing, the FCC provides the following

In this chapter, the FCC thoroughly analyzes the way in

elements that will be considered by the FCC as a sign that

which the thresholds of Article 20 of the Law shall be

such transaction will not lessen the competition process:

2

interpreted. In accordance with such analysis, economic agents involved in a concentration will have the necessary

- when the concentration takes place between agents that

elements for determining whether such transaction falls

are already related by their estates (assets) in a substantial

within the thresholds that trigger the obligation to notify a

way, there is no change of control and the transaction does

concentration. Likewise, under this chapter the FCC clarifies

not involve the participation of third parties. It is considered

the Law's territoriality principle, as well as the FCC's

that there is a substantial relation of assets when the agent

authorities. In general terms and even though certain

that concentrates directly or indirectly owns 35% or more

interpretations made could be questionable, this chapter

of the assets or stock of the target agent of the transaction

provides with sufficient elements to determine the

and participates in the operational or strategic decision

applicability of the Law in a given transaction (either

making process of such target agent;

domestic, multinational or global).

-when the agent which concentrates does not perform B.Timely filing of the notification, terms for issuance of a

activities that are similar, substantially similar or substantially

resolution and information requirements.

related to those of the target agent;

In this chapter the FCC analyzes the provisions of the Law

-when the agent that concentrates has no activities within

and its Regulations in connection with the moment in which

the Mexican territory;

the economic agents should notify a transaction and the periods for review that the FCC has in order to approve,

-in the case of a corporate restructure that does not fall

prohibit or condition any such transaction. In this regard,

within the exceptions set forth in Article 21 of the

the FCC contemplates the possibility of approving in a term

Regulations; or

not exceeding twenty business days those transactions that do not raise any competition concern and that convincingly

-in the case of passive investments in which the agent that

2 This provision sets forth the specific scenarios in which a given transaction (concentration) is subject to a pre-merger notification of concentration with the FCC.

PAUT A 62 UTA

Mexican Federal Economic Competition Issues: Procedural Guide for the notfication of concentrations issued by the federal competition commission. concentrates does not have or does not acquire the right to

parties involved in a notified concentration; yet it justifies

participate in the decision making process of the target agent.

them and therefore does not object their existence in specific cases and circumstances, as well as for limited periods of

Likewise, regarding the documentation that has to be

time (in principle, a three year effective term in the case of

submitted before the FCC in a notification of concentration,

an acquisition transaction in which the parties do not result

the requirements are considerably simplified allowing,

partners in a venture). In this regard the FCC sets forth the

among other things:

parameters that are need to be complied with in order for the FCC not to object such non-compete agreement.

-that except for the power of attorney of the representative filing the notification and the writ itself, the remaining

The FCC also analyzes the applicability of the regime of

documentation can be filed in original or in photocopy.

the exception of a notification of concentration, which is

-that information filed in English language might be presented

established in Article 21 of the Regulations of the Law. Under

without its corresponding translation into Spanish, in the

such analysis, the FCC provides with precisions and even

understanding that the FCC may request translations into

extends the scope of applicability of said provision for the

Spanish of those sections that it deems relevant.

benefit of those economic agents that are contemplated thereunder.

Additionally, the FCC outlines those guidelines that are applicable to the participation of third parties in the analysis

Also, the Guide explains the treatment to be given by

of a concentration, as well as the treatment that will be

the FCC to consultations on antitrust matters requested

given to complaints filed in connection with prohibited

by economic agents in terms of Article 49 of the

concentrations.

Regulations of the Law. In this regard, the Guide confirms that the constructive assent or constructive

In the same chapter, the FCC sets forth the specific

denial criteria shall not apply to the FCC's responses of

procedure for the applicable analysis to uncommon

such consultations. Likewise, the Guide confirms that

transactions, such as those in which the involved parties

its response to consultations does not constitute a

have a disagreement, transactions derived from hostile

binding statement of the FCC; nonetheless it does

takeovers and transactions involving the acquisition of a

represent a duly analyzed opinion by the FCC.

an entity subject to a bankruptcy proceeding.

Finally, at the Guide transcribes the criteria issued by the C. Annexes

Plenum of the FCC regarding several interpretation aspects of the Law, which result particularly important and

Among others, the FCC confirms its position of not favoring

interesting for agents involved in a notification of

the execution of non-compete agreements between the

concentration.

PAUT A 63 UTA