PAUTA Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio A.C.
Anticorrupción. No. 78 JULIO 2016
PAUTA
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Anticorrupción
No. 78 Julio 2016 ICC México PAUTA
Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio, A.C.
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Gerente de Comisiones y Grupos de Trabajo Lic. María Fernanda David González
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ÍNDICE
6 ¿LA CORRUPCIÓN ES REALMENTE UN PROBLEMA DE GÉNERO?
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Armando Cruz
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¿LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN HA SIDO EXITOSA?- UNA PREGUNTA DIFÍCIL DE CONTESTAR
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Volker D. Popp
8 ANTICORRUPCIÓN Y RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL
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Agustín Velázquez, Linda Danon
11 EL EFECTO CHAVO DEL 8, LA OPORTUNIDAD DE MÉXICO
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Fernando Cevallos
13 EL SISTEMA NACIONAL ANTICORRUPCIÓN YA ES UNA REALIDAD: ¿Y AHORA QUÉ?
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Roberto Hernández
16 FOMENTANDO UNA CULTURA ANTICORRUPCIÓN: EL GRAN PAPEL QUE LAS EMPRESAS PUEDEN JUGAR
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Sergio Díaz
18 RECENT ENFORCEMENT CONSIDERATIONS FOR MEXICAN COMPANIES WITH U.S. CONNECTIONS
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Hillary Levun
23 RETOS EMPRESARIALES EN MATERIA ANTISOBORNO Y CORRUPCIÓN Judith Galván
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Carta del presidente.
Carta del Presidente. Hoy, como nunca, la corrupción es un tema que ocupa lo mismo los titulares de los diarios que las mesas de los cafés o los salones de las casas. Los ejemplos son patentes, desde el funcionario que recibe una propiedad en circunstancias sospechosas hasta los contratos de obra pública asignados de manera poco clara. Los escándalos se suceden, y no son exclusivos a ciertos colores partidistas o ni siquiera a quienes se desempeñan en el servicio público: en el mismo sector privado las prácticas de corrupción son una constante en muchas industrias y departamentos específicos. La corrupción es un fenómeno tan común que hemos caído en el error de considerarla como algo normal y, en algunos casos, como una cuestión cultural. Nada más lamentable: si bien es cierto que el ser humano tiende, por naturaleza, a buscar su propio bienestar, también lo es que el contrato social impone una limitación a dicha búsqueda en tanto afecte el bienestar de los demás. La corrupción rompe con el principio básico de convivencia, al quebrar las reglas que previenen el abuso del fuerte sobre el débil, y crea una distorsión terrible al identificar al servicio público como fuente de enriquecimiento: afirmar –y más desde una posición oficial- que la nuestra es una cultura que premia el abuso es aceptar la derrota de las instituciones por la barbarie. La corrupción no es un asunto cultural: la tendencia al abuso puede estar presente en cualquier sociedad, pero la presencia oportuna de las instituciones del Estado inhibe su florecimiento. Es preciso entenderlo: las sociedades que hoy tomamos como modelo de transparencia, en el pasado se enfrentaron a los mismos desafíos que nosotros tenemos. Al mismo tipo de políticos, al mismo tipo de prácticas vistas como normales, a la misma sociedad complaciente. A la misma naturalidad que vivimos hoy en México. Algo cambió, sin embargo. En algunos casos, la llegada de gobiernos de mano dura; en otros, la exigencia de la misma sociedad. En todos, la convicción de que las prácticas de corrupción son un cáncer que limita la competitividad, crea distorsiones y genera injusticias que sólo benefician a unos cuantos: la tolerancia se tornó en condena y ésta en delito, en el caso de funcionarios públicos y ejecutivos privados, y en autorregulación, en el caso de las empresas. La International Chamber of Commerce ha sido pionera en el combate a la corrupción, brindando herramientas a las empresas desde finales de la década de los setenta, y que hoy son utilizadas en cientos de miles de organizaciones en todo el mundo, existiendo una correlación clara entre su uso generalizado y los bajos índices de corrupción en los países en que esto ocurre. La lucha continúa y, si bien no hemos logrado erradicar por completo las prácticas de corrupción en las grandes empresas, éstas han disminuido de forma substancial, principalmente debido al enorme costo económico y social que conllevan al ser descubiertas. Ejemplos sobran: acciones que se desploman, empresas que pierden su buena reputación en un escándalo o que incluso desaparecen. De ahí la urgencia de llevar los mecanismos necesarios para generar un adecuado gobierno corporativo a las pequeñas y medianas empresa, no solamente porque esto contribuirá grandemente en el campo de la batalla que libramos contra la corrupción, sino porque esto les permitirá acceder a cadenas de valor globales que catapultarán su crecimiento, generando riqueza y empleos.
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PAUTA
Carta del presidente.
La herramientas desarrolladas por la ICC -elaboradas por expertos de todo el mundo, aplicables en toda legislación y tomando en consideración las mejores prácticas internacionales- permitirán a las PYMES establecer programas de cumplimiento con estándares internacionales. Todas estas herramientas son revisadas y actualizadas periódicamente, e incorporan las legislaciones y recomendaciones de otras organizaciones internacionales como los de la OCDE y aquellas del sistema de Naciones Unidas. En ICC México estamos convencidos de que nuestra nación no es distinta a otras que lograron romper el círculo vicioso de la corrupción, así como que contamos con las herramientas necesarias para romperlo: tan sólo se requiere de la decisión y determinación de un eslabón para romperla. Las empresas podemos dar ese primer paso: es nuestro momento, es nuestra responsabilidad.
Saludos Cordiales,
María Fernanda Garza Merodio Presidente
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¿LA CORRUPCIÓN ES REALMENTE UN PROBLEMA DE GÉNERO?
PAUTA Armando Cruz Control Risks
La decisión del Senado brasileño de separar del cargo a Dilma Rousseff, es sin duda un paso importante en los esfuerzos del país sudamericano en su lucha contra la corrupción. Pero para los brasileños la alternativa no parece muy alentadora, pues el presidente interino, Michel Temer carece de popularidad y está envuelto en un escándalo por presuntas donaciones irregulares durante su campaña para la presidencia en 2014. En el año 2010, cuando la entonces jefa de gabinete del presidente Luiz Inácio Lula da Silva, se perfilaba como la favorita para ser la primera mujer en ocupar el cargo de Presidenta en Brasil, había una percepción entre el pueblo brasileño de que el país podría funcionar mejor con una mujer a cargo. La decisión final acerca de si Rousseff cometió o no un ilícito, será tomada por un tribunal y tomará tiempo. Sin embargo, lo que parece claro es que la corrupción no es necesariamente un problema de género. El género ni la posición de decisión que ocupe una persona, ya sea al dirigir un país o a sí misma(o), no le da inmunidad ante la corrupción. Las circunstancias que obligan a las personas a participar activamente en un acto de corrupción, ya sea como orquestador o facilitador, son el resultado de decisiones tomadas de manera consciente y responsable. Las personas han evaluado las diferentes opciones acerca de participar o no, conocen los riesgos y los han aceptado como parte inherente de la decisión. Aceptan los riesgos a través de la racionalización, que no siempre resulta fácil, y en muchas ocasiones, al aceptarlos de una manera sistemática, los administran y si es posible los transfieren para minimizar el impacto. La corrupción es un proceso complejo, quizá un proceso social, como muchos otros en los que el participa el ser humano. El tomar una decisión en conjunto entre dos o más individuos, cuyos resultados afectarán en distintas formas (económicas, emocionales o reputacionales por mencionar algunas) a otros de manera circunstancial. Los hombres y las mujeres participan por igual en estas decisiones, es una condición humana. Hombres y mujeres al encontrarse ante la toma de una decisión, individual o colectiva, pueden racionalizar sus acciones hasta quedar plenamente convencidos de que la decisión que tomarán será la más adecuada en vista de sus circunstancias. Hombres y mujeres tenemos la capacidad de identificar las circunstancias que nos pueden enfrentar ante una situación de corrupción, podemos decidir el participar o no. La honestidad no tiene genero.
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¿LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN HA SIDO EXITOSA?- UNA PREGUNTA DIFÍCIL DE CONTESTAR
PAUTA Volker D. Popp
Presidente Comité de Compliance Managers, ICC México En ICC México, nos preocupamos por las consecuencias desastrosas de la corrupción en la sociedad, al desarrollo social y al desarrollo económico. En nuestro Comité de Compliance Managers, formado por Oficiales de Cumplimiento de varias industrias, tratamos de desarrollar ideas y herramientas para prevenir la ocurrencia del mal de la corrupción en nuestro país, también a nivel internacional. En mi opinión personal, hemos visito eventos muy interesantes relacionados a la lucha contra la corrupción en los últimos meses. En Brasil la gente protestó por una investigación a un presunto escándalo de corrupción que involucra a altos funcionarios y ejecutivos del sector privado y, en Guatemala, nuestro país vecino, hemos visto movimientos similares. En el ámbito de Oficiales de Cumplimiento muchos toman estos incidentes como buenos ejemplos para alimentar nuestro deseo de acabar con la corrupción. Eso me hizo pensar, “¿Realmente vamos en buen camino?” En las últimas semanas, fueron publicados varios estudios que incluye estadísticas alarmantes. En el último estudio del Fondo Monetario Internacional (FMI) constataron que la corrupción cuesta entre 1.5-2.0 billones de dólares. Este monto refleja aproximadamente 2 por ciento del PIB mundial. Una encuesta realizada por la compañía Ernst & Young revela resultados interesantes también. Mientras el combate a la corrupción preocupa a la mayoría de los participantes, 42 por ciento de los ejecutivos participantes en el área de Finanzas opinan que pudieran justificar un comportamiento no ético para cumplir objetivos financieros. 39 por ciento de los participantes consideran la corrupción un fenómeno que ocurre frecuentemente en su país y que no hay una mejora desde 2014. No parecen ser resultados para celebrar victoria. También, a nivel empresarial, el estudio de PriceWaterhouseCoopers indica que, al parecer, los casos de crímenes económicos han disminuido en uno por ciento, posiblemente por falta de detección de los casos o por no ajustar el sistema de control interno a los nuevos esquemas/amenazas de los delincuentes. En resumen, sí bien observamos desarrollos positivos en el combate a la corrupción, existen también varios riesgos y estudios alarmantes que nos señalan que todavía no hemos llegado al nivel donde quisiéramos estar. En el Comité de Compliance Managers buscamos una estrategia integral para identificar nuevos riesgos y proponer “antídotos”. Además, con el apoyo de toda la organización de ICC México, facilitamos el intercambio con otros países, ya que el problema de corrupción no conoce fronteras.
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ANTICORRUPCIÓN Y RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL
PAUTA Agustín Velázquez G.L.
Presidente de la Comisión de Propiedad Intelectual de ICC México Linda Danon Babani AvaLerroux y Rumpere Impunitas, A.C.
“Es necesario conocer la corrupción: localizarla, medir su extensión, identi car sus causas, encontrar las áreas de riesgo que permiten su reproducción, examinar sus mecanismos de operación, exhibir sus efectos y estudiar las experiencias exitosas. Solo así se podrá traducir la indignación en una estrategia exitosa para combatirla”1 - México, Anatomía de la Corrupción, IMCO Corrupción – un concepto que la gran mayoría aborrece, y sin embargo me pregunto si realmente saben lo que significa. En términos generales, la corrupción es “el abuso de poder para obtener un beneficio” 2 Siguiendo esa definición, podría entenderse que únicamente aquellos quienes gozan de “poder” tienen la posibilidad de realizar actos de corrupción. ¿Será eso es cierto? A continuación lo analizaremos. En México, así como en la gran mayoría de los países en vías de desarrollo, la corrupción, sin duda, encabeza la lista de los problemas; la corrupción es el pecado de los políticos; es el blanco de las culpas de los ciudadanos; es el escudo detrás del cual todos nos resguardamos con tal de no asumir la responsabilidad que nos toca como seres humanos, como ciudadanos de un país y como miembros de una comunidad. Es claro que los gobernantes y demás servidores públicos, quienes gozan del mencionado “poder”, pueden y en múltiples ocasiones, abusan de él, con toda la intención y alevosía de obtener provechos o ganancias que ciertamente no les corresponden, y que de no ser por su ocupación, puesto o relación personal con determinadas personas, ni siquiera soñarían. Hemos dejado de sorprendernos con las noticias que desenmascaran a nuestros gobernantes; con los hechos que ponen más que en evidencia, los robos y malversaciones de fondos públicos; las casas blancas, los carros último modelo, los yates, los viajes, las fiestas y los ajuares. Algo debe de estar mal si todo eso sucede frente a nuestras narices y no hacemos nada al respecto. Y analizando más a fondo el tema de la corrupción, nos percatamos que no es un problema del gobierno, no es un problema de quienes gozan de poder y abusan de él; la corrupción es un mal ciudadano, la corrupción es un virus del que todos y cada uno de los mexicanos estamos infectados. Regresemos entonces a analizar ¿qué es la corrupción? De acuerdo a la Real Academia Española, la corrupción es “la acción y efecto de corromper o corromperse”.En el contexto que nos ocupa “corromper” es “sobornar a alguien con dádivas o de otra manera”. Bajo estas definiciones, ya no estamos únicamente frente a la posibilidad de que la corrupción compete únicamente a los funcionarios públicos. La corrupción está en todas partes, y cualquiera puede incurrir en actos de corrupción. 1 2
México, anatomía de la corrupción IMCO. http://www.transparency.org/what-is-corruption/
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ANTICORRUPCIÓN Y RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL
PAUTA
Frente a este nuevo y más amplio panorama de la corrupción, antes de seguir reprochando la conducta de nuestros gobernantes, analicemos la conducta de los ciudadanos, analicemos nuestra propia conducta. Mordidas al policía que nos paró por pasarnos el alto, sobornos al maestro para pasar el examen, comprar una licencia falsa para entrar al antro, malversar fondos de la empresa, evadir impuestos, crear compañías fantasma, lavar dinero, comprar licencias o permisos de construcción: todos actos de ciudadanos, todos actos de corrupción. No importa entonces si somos ricos o pobres, jóvenes o viejos, mujeres u hombres, la corrupción nos compete a todos y para curarnos y deshacernos de ella, primero debemos reconocerla, confrontarla y finalmente la debemos atacar de raíz. ¿Cómo? A través de la educación. Para tener políticos y gobernantes honestos, necesitamos ser un pueblo honesto. Debemos empezar por nosotros mismos, por poner el ejemplo a los más pequeños, por fomentar e inculcar una vida en la que se respetan las leyes y las reglas, en la que se respeta al prójimo, en la que se trabaja y en la que se esfuerza por conseguir lo que se desea, y sobre todo en la que ese trabajo y esfuerzo es admirado; debemos buscar vivir una vida sin corrupción. Ya nos quedó más claro qué es la corrupción y quienes son sujetos de ella; ahora no toca comenzar a educar y difundir información valiosa al respecto, información que traerá más consciencia en nuestros compatriotas. Empecemos con las cifras, las estadísticas, los costos y los efectos. En el mundo, cada año, más de cien billones de dólares (100,000,000,000,000) son sacados de la economía y presupuestos de países en desarrollo, como consecuencia de la corrupción.Dinero que podría poner un fin a la pobreza extrema, dinero que más de 11 millones de mexicanos podrían utilizar para tener alimento, vivienda, vestido y educación. Además de la posibilidad de poner fin a la pobreza extrema, la corrupción tiene inmensos costos económicos, sociales y políticos; algunos de los económicos se reflejan, por ejemplo, en los ingresos de las empresas, las cuales han sufrido hasta un 5% en pérdidas de las ventas anuales (Ernst & Young); la piratería causa una pérdida de 480 mil empleos al año (CEESP); la corrupción representa el 2% en el Producto Interno Bruto (WEF), lo que para México significa un costo de 341 mil millones de pesos al año. Respecto a los costos sociales, un estudio del Institute for Economics and Peace (IEP) de 2015, basado en Sidney, Australia, publicó que la corrupción es un indicador de inestabilidad política en 64 países; por primera vez fue demostrado que altos niveles de corrupción afectan la seguridad y tan sólo pequeños aumentos pueden causar disturbios civiles; altos niveles de corrupción en la policía y el sistema judicial son factores críticos que afectan la cohesión social; en los últimos 7 años, el mundo se ha vuelto menos pacífico y más corrupto, en especial en África subsahariana, el medio oriente y el norte de África. De acuerdo con el Índice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional, entre 2008 y 2014, México cayó 31 posiciones. Entre 1996 y 2014 el número de notas sobre corrupción en la prensa tuvo un crecimiento de más de cinco mil por ciento, pasando de 502 a 29,505 notas en 18 años.
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ANTICORRUPCIÓN Y RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL
PAUTA
14% del ingreso promedio anual de los hogares mexicanos,es destinado a pagos extraoficiales (Transparencia Mexicana); se ha demostrado que existe una correlación positiva entre corrupción y niveles de violencia (Institute for Economics and Peace). Querétaro es el estado mejor calificado y 65% de las personas cree que existe corrupción; el promedio de las 32 entidades fue de 85% de percepción.Las instituciones que se perciben como más corruptas son: partidos políticos (91%), policía (90%), funcionarios públicos (87%), poder legislativo (83%) y poder judicial (80%). Respecto a las empresas, 44% de las empresas en México reconoció haber pagado un soborno, esto nos ubica sólo por debajo de Rusia; el 75% de los pagos extraoficiales que hacen las empresas mexicanas se utiliza para agilizar trámites y obtener licencias y permisos, una tercera parte de estos pagos se entregan a dependencias municipales. En 2013 se registraron más de 4 millones de actos de pequeña corrupción (INEGI). Sin embargo, resulta alarmante ver los resultados de las encuestas en que los mexicanos manifiestan sentir que somos un pueblo honesto. La percepción de corrupción en nuestros círculos cercanos es muy baja.De acuerdo con la Encuesta Nacional de Impacto y Calidad Gubernamental del INEGI: 43% de los mexicanos cree que sus familiares nunca son corruptos; 38% cree que sus vecinos nunca son corruptos; 20% cree que sus compañeros de trabajo nunca son corruptos. El velo que nos impide ver la realidad nos lleva al desastroso efecto de la corrupción: la impunidad. Sólo el 2% de los delitos de corrupción son castigados. De las 444 denuncias presentadas por la Auditoría Superior de la Federación de 1998 a 2012, 7 fueron consignadas, es decir sólo 1.5%. Es ahí en donde entra Rumpere Impunitas, A.C. y AvaLerroux. AvaLerroux es una firma de abogados transnacional y multi-práctica. Nuestra presencia en 5 de las ciudades más importantes de la República Mexicana (Ciudad de México, Monterrey, Guadalajara, Mérida y Cancún), así como en España (Madrid y Alicante), Estados Unidos (Washington D.C.) y Cuba (La Habana) nos ha llevado a participar en diferentes foros Anti-Corrupción, a colaborar con distintas instituciones educativas con la finalidad de impartir educación anticorrupción y finalmente a la fundación de una asociación civil, Rumpere Impunitas, cuyo único objetivo es el combate a la corrupción. Desde hace más de dos años, hemos trabajado de la mano de Patricia Herrera de Pontis, una organización cuyo enfoque es el de asesorar e impulsar proyectos que buscan generar cambios positivos en la sociedad. Así, el 15 de septiembre de 2015, se funda Rumpere Impunitas, A.C., por un grupo de mexicanos que buscan una vida libre de corrupción. Nuestros principales ejes de acción son: educación, acercamiento ciudadano, observación y denuncia (watchdog) e incidencia en políticas públicas. Con honestidad, respeto, equidad, paz, libertad, independencia, justicia social y responsabilidad, trabajamos poniendo el ejemplo y transmitiendo conocimiento y educación sobre la corrupción y sus efectos, en todos los sectores de la población y a todas las edades. Nuestra misión es contribuir al desarrollo de una mejor sociedad a través del combate a la corrupción, para un México libre de corrupción.
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EL EFECTO CHAVO DEL 8, LA OPORTUNIDAD DE MÉXICO
PAUTA Fernando Cevallos Control Risks
México está viviendo un auge en materia de anticorrupción. Existe cada vez más cobertura en los medios de comunicación sobre este “cáncer” y en los últimos meses han ocurrido una serie de escándalos públicos, involucrando altos funcionarios de gobierno con empresas mexicanas, contratistas, e inclusive multinacionales, que aparentemente han favoreciendo ilegalmente, a través de potenciales actos de corrupción, a empresas o individuos con obras públicas, desarrollos inmobiliarios y proyectos de infraestructura de gran escala. Esto ha debilitado la imagen del gobierno federal, ya que su ineficacia e ineficiencia para lidiar y tratar estos asuntos ha quedado manifiesta sin lugar a duda. Sin embargo, la sociedad y sector privado están uniéndose y tomando la iniciativa para impulsar un movimiento que pueda impactar positivamente a México, y a su vez a América Latina. La corrupción es un mal que no sólo afecta a este país, sino a esta región, y porque no decirlo, a todo el mundo. En 1971, el Chavo del 8, personaje de televisión creado y protagonizado por el comediante mexicano Roberto Gómez Bolaños, apareció por primera vez al aire en México, y en 1973 se comenzó a transmitir en varios países de Hispanoamérica, incluyendo Brasil, y muchos otros países del mundo.. Este programa enamoró al público por su humor simple e inocente, fue uno de los íconos en la región y en ciertas partes del mundo, donde dejó como legado algunas frases célebres y aprender a ser niños sin importar la edad. Este programa marcó a varias generaciones e inclusive sigue vigente, ya que actualmente a través de una serie de dibujos animados se transmite en territorio mexicano e hispanoamericano. Ahora México tiene esa oportunidad, la de marcar otra historia de éxito, entre algunas mas que ha tenido a nivel local e internacional; esto es, combatir la corrupción de manera efectiva y eficaz. El Chavo del 8 es un ejemplo de que se puede impactar a una región y a varios países con acciones positivas y de buen humor. Para combatir la corrupción se deben unir los esfuerzos del sector público, privado, asociaciones civiles, y demás gremios afines. Por ejemplo ¿para qué pagar a un tercero (“prestanombres”) o a un funcionario público, algún valor para obtener algo que por ley corresponde? Esto frena, desalienta y desacelera la inversión privada puesto que hace más difícil operar en ambientes como el nacional y genera impunidad. Recientemente dos países al sur de México, Guatemala y Brasil, han demostrado que se puede actuar contra la corrupción con bases sólidas y movimientos que permitan la transparencia y confianza para denunciar e investigar actos de corrupción. Entre los ejemplos de las muchas iniciativas actualmente en proceso que permitirán diseminar una mayor cultura anticorrupción se encuentran: •
El Sistema Nacional Anticorrupción en México, que fue aprobado en mayo de 2015, debe incluir reglas claras fortalecidas por leyes secundarias adecuadas, para que tanto el sector privado como el sector público puedan actuar de manera apropiada, transparente y preventiva para combatir la corrupción. Esto significa que todos los actores en el ecosistema de negocios en México debe saber, entender, estudiar e implementar los lineamientos y procedimientos específicos para prevenir los actos de corrupción (diseminar esa cultura de prevención y controles para prevenir actos de corrupción en todos los ámbitos), y si estos ocurren, debe haber lineamientos que le indiquen como proceder y las consecuencias de los mismos. Siendo que se debe sancionar tanto al corrupto como al corruptor, desde el funcionario o la entidad pública hasta la la empresa privada con sus ejecutivos, accionistas y trabajadores.
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EL EFECTO CHAVO DEL 8, LA OPORTUNIDAD DE MÉXICO
PAUTA
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A nivel mundial se vienen desarrollando un nueva norma de certificación, la ISO 37001 – Sistemas de gestión Anti-Soborno – en la que México ha tenido un papel activo en su desarrollo. Esta norma va a permitir a las empresas (grandes, medianas y pequeñas), entidades no-gubernamentales y entidades de gobierno, tener una herramienta de gestión para medir el riesgo de corrupción, monitorear e investigar actos de corrupción. Esto va a crear una cultura de cambio y conciencia a nivel mundial y va a agregar valor a las empresas, entidades no-gubernamentales y entidades de gobierno al momento de realizar negocios y operar en cualquier parte del mundo, incluyendo México. Se estima que a finales de 2016 esta nueva norma estará aprobada para implementación.
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Adicionalmente, en junio de 2016, el Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Santa Fé va a lanzar el primero Diplomado que como parte de su curricula incluye la Certificación Internacional en “Ética y Cumplimiento Corporativo Internacional” otorgada por la LEC (Legal, Ethics & Compliance). Esto va a contribuir a preparar a los profesionistas que quieran especializarse en el tema. Se estima que este programa esté disponible en corto-mediano plazo en otros Campus del Tecnológico de Monterrey en América Latina.
LEC es la primera empresa brasileña enfocada a la divulgación y promoción del conociminento sobre cumplimiento (Compliance), riesgo fraude, derecho y ética. LEC llega a México, creyendo en la iniciativa del Tecnológico de Monterrey como una iniciativa eficaz de lucha contra la corrupción, para ser un vehículo de comunicación en español y de desarrollo del capital humano para influenciar en México y América Latina en lo que respecta a ser ético, como cumplir con las normativas impuestas en México y la región, entender lo que está pasando internacionalmente y obtener una amplia idea hacia dónde vamos. Poder así comentar de manera independiente y discutir sobre el cómo poder combatir la corrupción. Finalmente, el ejemplo del Chavo del 8 no sólo es único de este ilustre comediante, sino también de muchas cosas más que México ha exportado al mundo y con la cual dar a conocer la cara del mexicano, solidario, unido y deseoso de hacer las cosas diferentes. El efecto Chavo del 8 no es de una sola persona, ni tampoco se logrará de la noche a la mañana, sino nos corresponde a todos una parte. Esta es la oportunidad. Eso nos une porque creemos en México y ¡juntos podemos crear una nueva historia de éxito!
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EL SISTEMA NACIONAL ANTICORRUPCIÓN YA ES UNA REALIDAD: ¿Y AHORA QUÉ?
PAUTA Roberto Hernández Garcia
Presidente Comisión Anticorrupción ICC México Socio Director de COMAD, S.C., Firma de Abogados I.
El pasado
Desde hace muchos años los mexicanos hemos tenido el sueño de combatir la corrupción para tener un mejor país. Cuando en el 2000 ICC México decidió formar el comité anticorrupción, que dependía de la Comisión de Comercio Internacional, la simple referencia a “corrupción” era un tabú y la gente simplemente la negaba o la consideraba como parte de un sistema aceptable. 10 años después las cosas han cambiado mucho y por ello es que en tiempos recientes la discusión pública sobre este mal ha sido francamente abierta a tal grado que se logró que una iniciativa ciudadana liderada por el IMCO y Transparencia Mexicana lograra lo que nunca antes: convencer al legislador de utilizar varios principios y normas elaboradas por el sector privado, lo que resultó ser algo inaudito. De la misma forma, ICC México se ha convertido en un referente de mejores prácticas internacionales para combatir la corrupción, al grado de colaborar hoy en día con autoridades, organismos empresariales nacionales y ser una referencia obligada en la materia por sus herramientas universalmente aplicables. Pero el proceso no ha sido fácil. Basta recordar lo que ha sucedido en los años recientes, empezando por la promesa presidencial del Presidente Peña Nieto de combatir la corrupción a través de una Comisión Anticorrupción, que de un plumazo dejó literalmente en estado de muerte a una de las instituciones mas controvertidas de la administración pública desde su creación: la Secretaría de la Función Pública. Después, una aparente aprobación de la Comisión Anticorrupción congelada y olvidada por razones políticas, para concluir en una discusión más seria y profunda apoyada y liderada en gran medida por las organizaciones no gubernamentales que tuvo como resultado una robusta reforma constitucional en el 2015. Esos principios constitucionales requirieron a las leyes reglamentarias correspondientes que vieron la luz en este junio del 2016, a pesar del “albazo” de la conocida “Ley 3 de 3” en su artículo 32, el veto presidencial a este último , olvidando en dicho acto la inclusión definitiva de los principios que se perseguían en la Ley 3 de 3 en el artículo 29 de la misma ley y concluyendo en un periodo extraordinario que seguramente les hizo recordar a los diputados y senadores lo que las abuelitas siempre decían: “El que hace mal su trabajo, lo tiene que repetir”. Hoy en día, habiendo pasado todo lo ya expresado, podemos decir que tenemos realmente un Sistema Nacional Anticorrupción sustentado en principios constitucionales, legales, orgánicos y administrativos razonables, y eso debe de ser motivo de júbilo. Pero, sin embargo, no se oyen las fanfarrias ni la gente salió a la calle a agradecerle al gobierno este logro por no haber tenido que llegar a casos como Guatemala o Brasil. Extraña pero comprensible reacción del pueblo mexicano al mecanismo que al parecer podría acabar con nuestro mal. ¿Por qué es así?
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EL SISTEMA NACIONAL ANTICORRUPCIÓN YA ES UNA REALIDAD: ¿Y AHORA QUÉ?
PAUTA
El problema de esta falta de ilusión por este logro no es una casualidad. El Sistema Nacional Anticorrupción ha visto la luz en el que muchos afirman, es uno de los periodos administrativos mas opacos y poco íntegros de la historia reciente. El escándalo de la “Casa Blanca”, los abusos de políticos y su relación con empresas “preferidas”, así como de otorgamiento de licencias, permisos, y licitaciones a quienes no solamente no cumplen los requisitos para ser seleccionados sino que carecen de ética empresarial, y además que a la franca luz se enorgullecen de tener amigos poderosos, ha creado un ambiente poco favorable a la confianza. El simple hecho de que el Congreso de la Unión haya sido capaz de “voltear” la moneda para poner en una ley que la obligación que el sector empresarial exigía a los empresarios se le impusiera a los particulares, “para ver que sentían”, fue una actitud absurda que denotó un mensaje perverso: a pesar de que votamos por los representantes en el Congreso, ellos no se sienten como representados, sino como superiores a sus representantes, al grado de hablar de “ellos y nosotros” como si fueran dos grupos opositores. II.
El presente
El Sistema Nacional Anticorrupción nace en un excelente momento histórico por todas las situaciones de corrupción y abuso que vive la sociedad, pero también ante una desconfianza de que el sistema opere pues la virtud de que el Sistema no se base en una “Comisión” o un “Zar” Anticorrupción también le hace pensar a la gente que es “pan de lo mismo” por los mismos sujetos que han sido criticados, señalados, ventilados, sin que exista una mínima posibilidad de que los investiguen y los sancionen. De la misma manera, el Sistema Nacional Anticorrupción nace en un momento grave en el que muchos miembros del sector empresarial usan la doble moral. El dedo que apunta flamígero hacia otros, pero al cual no le conviene una conversión real y desea ser el mismo de siempre “arreglando las cosas” según dicen para “sobrevivir” y por el otro lado quejándose de la corrupción. Lamentablemente este tipo de personas no son excepciones y siempre terminan diciendo “es que me vi obligado a hacerlo”, pero sin el menor animo de ir disminuyendo sus prácticas ni mucho menos erradicarlas porque está acostumbrado a vivir en esa doble vida que nos sigue lastimando a todos los mexicanos. Por absurdo que parezca, muchos esperarán que el día que se haya publicado en el Diario Oficial de la Federación el decreto relativo al Sistema Nacional Anticorrupción, las cosas empiecen a cambiar, y eso será un gran alimento para los escépticos y para los propios corruptos. Pero lo cierto es que ello no solamente imposible, sino inviable, pero tal como dice el Vicepresidente mundial de la Comisión de Responsabilidad Social Corporativa y Anticorrupción de la ICC, Francois Vincke, la lucha contra la corrupción se da en “pequeños pasos” y el Sistema Nacional Anticorrupción si bien es un enorme paso, requiere como todo recién nacido del apoyo de todos los que estamos comprometidos con la causa, evitando ser unos pocos los que lo alimenten teniendo a los demás como meros espectadores críticos pero claramente mediocres. En este sentido, pensaba recientemente en un evento escolar en el que cantaron el himno nacional, que en muchas ocasiones este último nos parece demasiado bélico, pero en realidad cuando dice “…un soldado en cada hijo te dio…”, no solamente se refiere a un enemigo de una potencia extranjera, sino a cualquier cosa que atente contra nuestra vida, dignidad y valores, por lo que al escucharlo me puse a pensar que la corrupción solamente se puede combatir si cada uno de los mexicanos, que como hijos de la patria, luchan, no obstante las circunstancias, para erradicar este mal.
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EL SISTEMA NACIONAL ANTICORRUPCIÓN YA ES UNA REALIDAD: ¿Y AHORA QUÉ?
¿Cómo hacerlo? En primer lugar, tenemos que creer que es posible ir erradicando la corrupción poco a poco, pero en forma segura. El hecho de dudarlo ya nos pone en una franca desventaja frente a aquellos que consideran que la corrupción es una forma de vida, de sobrevivencia y de salir adelante. En varios foros he hecho del conocimiento la gran decepción que implica hablar con personas que esperan que “sus nietos” arreglen la situación pues estos abuelos no tienen la disposición de hacerlo. Lo segundo es empezar con las cosas pequeñas. No hay que esperar al gran contrato gubernamental para enfrentar el mal. Temas pequeños como licencias, autorizaciones, permisos, actos de autoridad, etc., implican la gran oportunidad de demostrar y demostrarnos que las cosas pueden arreglarse en forma distinta y por lo tanto ir tomando conciencia e inclusive hacérselo ver a aquellos que forman parte de nuestra familia, empresa, comunidad y sociedad. No es posible que hoy en día, aquellos que resisten la sociedad, sean considerados los “tontos” o “poco hábiles” en un ambiente adverso. En tercer lugar, es obligación de todos los mexicanos conocer qué dice y como se aplica el Sistema Nacional Anticorrupción, tanto para combatir el mal como para evitar incurrir en prácticas que se entienden “comunes” en el mercado mexicano, pero que son objetivamente perversos y que en algún momento esperamos que sean castigados reduciendo la impunidad y fomentando la sanción. Finalmente, es importante que en la mayor medida posible, les hagamos ver a las nuevas generaciones que el mal se puede combatir con bien. En fechas recientes, ICC organizó con la Universidad Panamericana la materia de “Integridad Corporativa y Profesional” para alumnos de 9º y 10º semestre de Derecho, quienes muy al principio literalmente me afirmaron que era imposible llevar a cabo la profesión y los negocios sin corrupción, y que al final lograron no solamente dudar de su postura, sino seguir adelante con una actitud de enfrentamiento hacia este cáncer que nos va envileciendo como sociedad. Maravillosa transformación que deriva del conocimiento y dar esperanza a los jóvenes de que tiene dos caras: una opaca y otra clara, pero que es cuestión de escoger una u otra, y que no es cierto que solamente existe la primera opción. III.
El futuro
¿Cuándo se verán los frutos del Sistema Nacional Anticorrupción y de los esfuerzos de los mexicanos en el combate a este mal? No lo sabemos. Pero lo que si estamos ciertos es que en la medida en que los ciudadanos mexicanos y extranjeros que viven en este país, tomen mayor conciencia de que existe un andamiaje que no solamente tiene principios sino acciones concretas para prevenir, investigar y sancionar el mal, y que lo sepan activar, monitorear y exigir que funcione, entonces el resultado será más rápido. Las expectativas no deben de ser inmediatas sino constantes. Debe de existir un sentido claramente aspiracional y enfático de la sociedad de que el nuevo Sistema Nacional Anticorrupción debe de aplicarse, vigilarse, mejorarse, y volverse a aplicar hasta que permita que sus resultados se vean sin objeciones. Por eso la respuesta a la pregunta del título de este artículo: “¿Y ahora qué hacemos?” es clara: Como ya tenemos las herramientas todos los mexicanos debemos de ayudar a que funcione y exigir que todos seamos responsables de que logre su finalidad por el bien del México presente y futuro, precisamente porque a México “… un soldado en cada hijo le dio…”. ***
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FOMENTANDO UNA CULTURA ANTICORRUPCIÓN: EL GRAN PAPEL QUE LAS EMPRESAS PUEDEN JUGAR
PAUTA Sergio Díaz FTI Consulting
En una ocasión, impartiendo un curso de capacitación sobre la importancia del cumplimiento (compliance) en los diversos procesos operativos y administrativos de una empresa estadounidense del sector farmacéutico en México, recordamos que una de las empleadas asistentes mencionó que era tal la cultura de prevención, comportamiento ético y apego a la ley y a la norma en que los empleados trabajaban y convivían en esa empresa1, que “pese a ser mexicanos y residir en un país como México”, esos empleados se llevaban consigo esa “atmósfera de buen comportamiento” a sus hogares y en la misma educaban a sus hijos. La empresa farmacéutica en cuestión, que era pública, vivió un fuerte episodio de escándalo y litigios en los Estados Unidos en los años noventa del siglo pasado cuando se descubrió que sus más altos directivos habían reportado cifras falsas al mercado y tras una investigación gubernamental, se descubrió que dichas prácticas de “maquillaje de cifras” eran comunes a lo largo y ancho de la organización. Tras aquélla crisis, esta empresa implementó cambios radicales en sus esquemas de comportamiento ético y de apego a la norma y generó una cultura de prevención y reacia al fraude, a la mentira y a la corrupción. Hoy, esta empresa tiene un bajísimo número de incidentes “éticos” en comparación con los estándares de la industria, presume una casi inexistente tasa de rotación en sus empleados y usualmente aparece en el ranking de “mejores empresas para trabajar” en diversas publicaciones e instituciones. Y más ejemplos de ese tipo pudiésemos citar acerca de la efectividad e importancia que tienen las empresas en ayudar a modelar determinadas conductas sociales. Después de todo, no podemos pasar por alto el que más del 45% de la población económica activa total (PEA) del país es empleada directamente por el sector privado, es decir, más del 75% de quienes se encuentran en la economía formal mexicana. En la gran mayoría de los hogares mexicanos, las fuentes de ingreso provienen de empresas donde pasan la mayor parte de su tiempo millones de mexicanas y mexicanos. En ese sentido, no es difícil ni descabellado pensar la potencial influencia positiva de las empresas en esos hogares, donde habitan niños y jóvenes, si deciden convertirse en centros donde rigen la ética, el cumplimiento de la norma, la congruencia entre el decir y hacer, donde no se promueva ni se tolere la corrupción y se castigue, con seriedad, a quien infrinja esas reglas de mala fe. Al hacer esto, las empresas propician “atmósferas” que, de cierta manera, ayudan a educar y a disuadir a sus empleados de que “portarse bien paga bien”, de que es inadecuado, incorrecto, inmoral e ilegal el involucrarse en actividades de corrupción y que eso, “no paga o no es rentable” en el mediano y largo plazos. No se trata por supuesto, de suplantar los esfuerzos que deben hacerse en el sistema educativo formal, sino de complementarlo. Un paso previo a la decisión de las empresas de convertirse a sí mismas en centros de desempeño ético y de cumplimiento estricto de sus normas y de las externas, es el convencimiento de sus accionistas, directivos y gerentes de la inconveniencia de involucrarse y/o tolerar actos de corrupción. Y que no sólo basta no involucrarse directamente, sino repudiar y denunciar dichos actos con todo rigor. En ese orden de ideas, debe decirse que en México ha habido una larga tradición de complicidad y colusión entre empresas y empresarios de todos los tamaños y giros con funcionarios públicos para beneficiarse, de una u otra manera, de esquemas de corrupción. 1 Esta empresa pública farmacéutica vivió un fuerte episodio de escándalo y litigios en los Estados Unidos en los años noventa del siglo pasado cuando se descubrió que sus más altos directivos habían reportado cifras falsas al mercado y tras una investigación gubernamental, se descubrió que dichas prácticas de “maquillaje de cifras” eran comunes a lo largo y ancho de la organización. Tras aquélla crisis, esta empresa implementó cambios radicales en sus esquemas de comportamiento ético y de apego a la norma y generó una cultura de prevención y reacia al fraude, a la mentira y a la corrupción. Hoy, esta empresa tiene un bajísimo número de incidentes “éticos” en comparación con los estándares de la industria
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FOMENTANDO UNA CULTURA ANTICORRUPCIÓN: EL GRAN PAPEL QUE LAS EMPRESAS PUEDEN JUGAR
PAUTA
De ese modo, los resultados de la reciente segunda edición del Estudio Nacional de los Factores de Impacto en el Desempeño de las Empresas, realizado por FTI Consulting México por segundo año consecutivo, son positivos y halagüeños. Dicho estudio, que incluye entrevistas en una muestra representativa nacional con directores y gerentes generales y accionistas de empresas pequeñas, medianas y grandes de todos los giros, encontró un fuerte aumento en la percepción de corrupción de todos los niveles de gobierno en el país. Mientras que a fines de 2014 el 43% de los directivos y accionistas de empresas señalaron en 2014 que todos los niveles de gobierno eran “igual de corruptos”, al final de 2015 la cifra fue de 76%. En 2014 se había encontrado que los empresarios consideraban más corruptos a los niveles municipal y estatal pero para fines de 2015 esa diferenciación favorable al gobierno federal se había disipado. En esto parece estar reflejado en la opinión empresarial el alud de escándalos de corrupción que envolvieron al gobierno federal y a varios estatales desde el tercer trimestre de 2014. Por otro lado, en un contraste muy favorable con lo identificado por el estudio a fines de 2014, los empresarios/directores de empresa manifestaron al cierre de 2015, de una manera mucho más marcada, que la corrupción no debe ser el eje en sus relaciones con el gobierno: el año pasado, 45% de ellos consideró que era “necesario o muy necesario” involucrarse en esquemas de corrupción para hacer negocios con el gobierno a nivel local o nacional frente a 21% que opinó lo mismo en 2015. Esto es una señal de que en el sector empresarial de México, la pasividad, permisividad y hasta complicidad con la corrupción gubernamental, pueden comenzar a ceder y al menos, esa fatal aceptación del fenómeno de la corrupción, comienza a desaparecer. En ese mismo tono optimista, destaca el que una importante mayoría de los principales tomadores de decisión en las empresas, 69%, considera que es posible que en el futuro se logre un entorno económico y de negocios menos corrupto en México. Esto es un buen indicio de esperanza en el sector empresarial comenzando a prevalecer sobre la indiferencia, apatía y hasta cinismo que sobre el combate a la corrupción había existido en el sector. Y en lo que constituye uno de los hallazgos más positivos del estudio, el empresariado mexicano muestra una actitud de racionalidad y compromiso con el país. Así, 72% de las empresas indicó que no se justifica no pagar impuestos en situación alguna. De la misma manera, cuestionadas sobre si los escándalos de probable corrupción que involucraron a varios altos funcionarios gubernamentales desde el tercer trimestre del año antepasado justificaban moralmente la evasión total o parcial del pago de impuestos por parte de empresas y ciudadanos, un 53% de las empresas se declaró en total o absoluto desacuerdo. De este modo, vemos señales de que el primer paso, previo al papel influyente que las empresas y el sector privado están llamados a jugar en el desarrollo de una nueva cultura de legalidad y refractaria a la corrupción, el cual pasa por la concientización del empresariado en torno a los altos costos de tal pernicioso fenómeno social, está dándose y de una manera incluso acelerada. Hoy, la sociedad mexicana y dentro de ella sus empresas, cobran conciencia de la inviabilidad de continuar alentando y permitiendo esquemas de corrupción que distorsionan a la economía, erosionan las posibilidades del aparato productivo, envilecen la vida pública y extravían la moral de las familias y los individuos. Los resultados electorales del reciente proceso en catorce entidades del país son un indicio más de ello. Y no será entonces ilusorio pensar que un día será posible descartar como válido ese buen consejo que me dio un amigo empresario al iniciar mi carrera profesional: “te recomiendo siempre ser honesto; en un país como México donde hay tanta corrupción, ser honesto por sí mismo es buen negocio por lo raro que es ser honesto”… De acuerdo con la parte de ser honesto, pero no que por sí mismo sea meritorio o llave para el éxito y porque ser honesto no sea más una rareza en el país, sino lo contrario… Y en eso, confiemos, las empresas jugarán un papel fundamental para el cambio.
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RECENT ENFORCEMENT CONSIDERATIONS FOR MEXICAN COMPANIES WITH U.S. CONNECTIONS
PAUTA Hillary Levun Counsel, Perkins Coie LLP Latin American Compliance Group
I. Introduction For Mexican companies with connection to the U.S., navigating applicable U.S. regulations can be confusing, especially in the fast-moving corporate fraud and global anti-corruption enforcement space, where the U.S. Department of Justice (“DOJ”) and Securities & Exchange Commission (“SEC”) may act independently, in coordination with each other, and/or with foreign law enforcement counterparts to police companies in the U.S., Mexico, and beyond. For Mexican companies with U.S. ties looking to reduce the risk of government prosecutions, the following three current DOJ and SEC enforcement trends should be considered. II.
Individual Accountability in Corporate Wrongdoing
On September 9, 2015, Deputy Attorney General Sally Quillian Yates issued a memorandum entitled “Individual Accountability for Corporate Wrongdoing (the “Yates Memo”), outlining the DOJ’s focus on pursuing actions against individuals involved in corporate wrongdoing. Noting that “[o]ne of the most effective ways to combat corporate misconduct is by seeking accountability from the individuals who perpetrate wrongdoing,” the Yates Memo sets out six principles consistent with holding individuals accountable to be applied in all future DOJ criminal and civil investigations. First, and most significantly, the Yates Memo conditions credit for cooperation with DOJ investigations on a corporation sharing with the DOJ “all relevant facts” relating to the individuals responsible for misconduct, regardless of those individuals’ seniority or position. DOJ attorneys are, however, instructed to actively investigate on their own to test and confirm that company information is complete and accurate. Second, because a corporation can only act through individual officers and agents, the Yates Memo states that both criminal and civil investigations should focus on individuals “from the inception of the investigation.” Third, noting that consultation between the Criminal and Civil Divisions allows for consideration of the full range of remedies at the DOJ’s disposal (e.g., incarceration, fines, penalties, damages, restitution, asset seizures, and civil/criminal forfeiture, as well as exclusion, suspension, or debarment), the Yates Memo instructs criminal and civil attorneys to maintain “routine communication” with each other. Specifically, criminal attorneys should notify civil attorneys as early as permissible of conduct that might give rise to civil liability (and vice versa), regardless of the status of the initial investigation. Fourth, DOJ attorneys must “preserve the ability to pursue individuals even [after] corporate matters are resolved.” Accordingly, “[a]bsent extraordinary circumstances,” the DOJ will not resolve corporate matters in a manner that provides for the dismissal of charges against, or grants immunity for, individual wrongdoers.
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PAUTA
Fifth, and relatedly, the Yates memo instructs DOJ attorneys not to resolve matters with corporations absent clear plans to resolve related individual cases before any applicable statute of limitations expires, and in cases where no criminal charges or civil claims are ultimately filed against such individuals, to memorialize and seek approval for such declinations. Finally, the sixth principle in the Yates Memo, which relates to civil investigations in particular, directs DOJ attorneys to take factors other than ability to pay penalties into account when determining whether to file suit against individual wrongdoers. Other factors properly considered include the seriousness of the conduct and the sufficiency of evidence to sustain a judgment against any such individual Although prosecution of individuals for involvement in corporate crime does not represent a “new” policy objective for the DOJ, the Yates Memo makes clear that the DOJ intends to (1) target individuals for corrupt conduct regardless of their seniority or individual circumstances, and (2) cooperate both internally and with potential targets themselves in order to increase the rate of individual accountability in the future. III.
Corporate Disclosure of FCPA Misconduct
Following on the heels of the Yates Memo, the DOJ released an April 5, 2016 policy document entitled “The Fraud Section’s Foreign Corrupt Practices Act Enforcement Plan and Guidance,” authored by Fraud Section Chief Andrew Weissmann (the “Enforcement Plan”). The U.S. Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”) criminalizes bribery of foreign officials to gain business advantages, as well as related accounting failures, and may apply to Mexican companies and/or individuals under a number of different jurisdictional scenarios. In addition to announcing the intensification of the DOJ’s FCPA investigation and prosecution efforts (though the addition of ten FCPA prosecutors to the FCPA Unit – a 50% increase – and the establishment of three new FBI squads dedicated to FCPA investigations), the Enforcement Plan outlines a one-year FCPA Pilot Program (the “Pilot Program”), aimed at motivating companies to voluntarily self-disclose FCPA-related misconduct, fully cooperate with the DOJ’s Fraud Section, and remediate flaws in controls and compliance programs. Companies that comply with all of these “stringent requirements” will be eligible for “mitigation credit” in the form of (1) up to a 50% reduction off the low-end of applicable fines pursuant to the U.S. Sentencing Guidelines; (2) foregoing appointment of a corporate monitor (contingent on self-remediation); and (3) declination of prosecution. In all cases, a company seeking mitigation credit will be required to disgorge all profits resulting from an FCPA violation. Requirements for mitigation credit under the Pilot Program are as follows: A.
Voluntary Self-Disclosure
In order to qualify for mitigation credit, companies must first voluntarily self-disclose FCPA violations to the DOJ (rather than conducting internal investigations and engaging with the DOJ only after an independent government inquiry or investigation has commenced). Disclosures which are required by law, agreement, or contract will not be considered “voluntary” for the purposes of the Pilot Program, nor will disclosures that occur after a company becomes aware of the “imminent threat” of disclosure by other means. Moreover, disclosure must occur within a “reasonably prompt” time after a company becomes aware of an offense, and must include all relevant facts known to the company regarding the violation, including facts regarding the individuals involved.
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Of course, a company that becomes aware of FCPA violations may opt not to self-disclose, but any such decision should be made with the “understanding that in any eventual investigation [undertaken by the DOJ on its own initiative,] th[at] decision will result in a significantly different outcome than if a company had voluntarily disclosed the conduct . . . .” To that point, a company that complies with the other Pilot Program requirements but does not self-disclose will be eligible for no more than a 25% reduction off the bottom applicable Sentencing Guideline fines, “markedly less” than the 50% reduction available to those who do self-disclose. B.
Corporate Cooperation with the DOJ
The second requirement to qualify for mitigation credit is full cooperation with the Fraud Section, which includes: •
consistent with the Yates Memo, timely disclosure of all facts relevant to the wrongful conduct, including all facts about officers, employees, and agents;
•
proactive cooperation, including identification of opportunities for the government to obtain relevant evidence not in the company’s possession and not otherwise known to the government;
•
preservation, collection, and disclosure of relevant documents and information;
•
provision of timely updates and rolling productions regarding/relevant to the internal investigation;
•
where requested, de-confliction of an internal investigation with the government investigation (possibly refraining from certain internal witness interviews or other investigatory activities that might conflict with a government investigation);
•
provision all facts relevant to potential criminal conduct by third party companies and individuals;
•
making available for interviews current and former company officers and employees with relevant information, wherever located;
•
disclosure of all relevant facts gathered during an internal investigation, including attribution of facts to specific witnesses (rather than a general narrative of facts);
•
disclosure of documents located overseas, unless prohibited by law;
•
facilitation of third-party production of documents and witnesses from foreign jurisdictions; and
•
translation of relevant foreign language documents into English.
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The DOJ does not contemplate waiver of the attorney-client privilege or attorney work product protection to establish full cooperation. Moreover, the Pilot Program recognizes that the scope of internal investigations will vary based on factors such as the company size and the nature of the FCPA violations at issue, and therefore requires only that companies conduct “appropriately tailored” investigations.” For instance, absent facts suggesting a widespread problem, evidence of criminality in one country would not oblige a company to extend an investigation to other countries, though evidence of misconduct in one country overseen by a team which also oversaw other countries would probably trigger the need for a broader investigation. C.
Full Corporate Remediation
Finally, the Pilot Program requires companies to timely and appropriately remediate issues identified during investigations. To demonstrate timely and appropriate remediation, a company must: •
implement an effective compliance and ethics program;
•
appropriately discipline responsible employees and their supervisors; and
•
take additional steps demonstrating a recognition of the seriousness of the misconduct, acceptance of responsibility, and implementation of measures to reduce the risk of recurrence.
The effectiveness of a company’s compliance and ethics program will be judged based on: •
whether the company has established a culture of compliance;
•
whether the company dedicates sufficient resources to the compliance function;
•
the quality and experience of compliance personnel (allowing for identification of potential risks);
•
the independence of the compliance function;
•
whether the company’s compliance function has performed an effective risk assessment and tailored the compliance program based on that assessment;
•
how a company’s compliance personnel are compensated and promoted as compared to other employees;
•
the auditing of the compliance program to ensure its effectiveness; and
•
the reporting structure of compliance personnel within the company.
Companies should note, however, that remedial efforts will only support a bid for mitigation credit to the extent that such remediation is accompanied by full cooperation with the Fraud Section. “[I]n other words, a company cannot fail to cooperate and then expect to receive credit for remediation.” Moreover, the DOJ (and SEC) warned that companies that failed to remediate after learning of violations would face harsher penalties when and if discovered by the government.
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Unlike the Yates Memo, which applies to both the Criminal and Civil Divisions of the U.S. Attorney’s Office, the Enforcement Plan and Pilot Program apply only to the Fraud Section’s FCPA Unit. Nor is the SEC participating in the Pilot Program. This means that the SEC can pursue sanctions against companies regardless of how the DOJ ultimately resolves a matter, and because information voluntarily disclosed to the DOJ is not subject to grand jury secrecy rules, the DOJ may (and likely will) share information regarding violations with the SEC. As such, and in light of the SEC’s November 17, 2015 policy announcement that “a company must self-report misconduct in order to be eligible for the Division to recommend” a non-prosecution or deferred prosecution agreement” in an FCPA case, companies would be well-advised to engage the SEC along with the DOJ early in the disclosure process in order to qualify for SEC cooperation credit as well. IV.
DOJ Cooperation Internationally
In addition to outlining the Pilot Program, the Enforcement Plan noted that the U.S. was not “going at this alone,” but rather, would be partnering with corresponding law enforcement agencies and officials around the world in order to “collaboratively [] combat bribery schemes that cross national borders.” This partnership, as contemplated by the DOJ, will involve not only receiving information from foreign counterparts, but also sharing with those counterparts witnesses and documents that might facilitate prosecutions in their jurisdictions as well. DOJ Fraud Section Chief Andrew Weissmann even stated that “companies should expect that the DOJ will inform its foreign counterparts of any violations it detects, even in cases of self-disclosure.” This, in conjunction with increased social pressure to combat corruption around Mexico, makes information sharing between the U.S. and Mexico all but certain. V. Conclusion Although neither the Yates Memo nor the FCPA Pilot Program provide silver bullets for avoiding liability for corporate fraud and global anti-corruption issues, they do provide valuable insight on current U.S. government enforcement priorities, and allow companies to realistically evaluate the potential advantages and disadvantages of any contemplated self-disclosure. While the allure of a “wait and see” approach to self-disclosure is understandable (and may have been advisable under some circumstances in times past), Mexican companies with U.S. ties should be especially weary of this mindset, given its unequivocal disfavor in the eyes of the DOJ and the SEC, and the likelihood that information regarding potential violations is now more likely than ever to make its way to the U.S. (and back to Mexican authorities) in any event.
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RETOS EMPRESARIALES EN MATERIA ANTISOBORNO Y CORRUPCIÓN
PAUTA Judith Galván KPMG en México
En México, generalmente asociamos la corrupción con las entidades gubernamentales y sus funcionarios. El hecho de que tengamos grandes compañías paraestatales, que tienen altos consumos de bienes y servicios, permite que se exacerbe la percepción de que este fenómeno está exclusivamente en el gobierno. Sin embargo, tenemos que asumir la responsabilidad del otro lado: el que paga un soborno es tan responsable como quien lo pide o lo recibe. Las organizaciones privadas también enfrentan retos en estos asuntos que provocan consecuencias tanto empresariales como legales. De acuerdo con la encuesta Antisoborno y Corrupción: enfrentando el desafío en la era de la globalización, realizada por KPMG International en 2015, hubo un importante incremento en la proporción de personas preocupadas por este tema en comparación con la encuesta aplicada hace cuatro años. Con la globalización han aparecido nuevos retos en el cumplimiento de programas antisoborno y corrupción. Hay dos tendencias que son la base de estos nuevos retos. Primero, los gobiernos alrededor del mundo están reforzando las regulaciones en esta materia o creando nuevas. Segundo, mientras las compañías globalizan sus operaciones, tienen que depositar cada vez más confianza en los terceros para poder hacer negocios en todas partes del mundo, lo que abre una ventana a este tipo de irregularidades. La encuesta se realizó en 659 compañías, cubriendo 64 países; 31 de esos encuestados fueron de compañías mexicanas, en una muestra que abarcó todas las industrias. Tres de los principales hallazgos de esta encuesta revelan la debilidad que enfrentan las organizaciones para luchar en contra de este flagelo. 1. Más de un tercio de los encuestados no tienen un proceso formal de identificación de terceros (proveedores, socios de negocios, comisionistas, agentes y gestores, entre otros) de alto riesgo 2. Las condiciones antisoborno y corrupción constituyen el asunto menos prioritario cuando las compañías buscan adquirir o fusionarse con otras organizaciones 3. Los encuestados aseguran no contar con los recursos apropiados para administrar el riesgo de corrupción y soborno. De hecho, 23% respondió que no sabe quiénes son los responsables de administrar estos riesgos dentro de su organización
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RETOS EMPRESARIALES EN MATERIA ANTISOBORNO Y CORRUPCIÓN
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Ranking de los principales retos en materia ABC
Fuente: Encuesta Global sobre Antisoborno y Corrupción, KPMG International, 2015
Leyes nacionales e internacionales, fiscalización global El marco legal de las organizaciones, tanto a nivel nacional como internacional, ejerce presión sobre estos temas de control. Por una parte, en México existen algunas instancias de regulaciones en la materia que toman en cuenta “el otro lado”, como el artículo 222 bis del Código Penal Federal, que criminaliza los actos de corrupción o la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas, emitida en el 2012, que introduce las sanciones administrativas (monetarias) y a los intermediarios, es decir, esta ley aplica responsabilidad a las entidades que buscan obtener contrataciones públicas federales. Sin embargo, las leyes locales imponen obligaciones de “no hacer”, lo cual es un paso en la dirección correcta, aunque todavía no estamos al nivel de otras leyes antisoborno y corrupción internacionales, en las que también se imponen obligaciones de “hacer”. Estas últimas requieren que las organizaciones tomen medidas preventivas, de detección y de respuesta, lo que les permite también protegerse y tener “defensas afirmativas”, es decir, la forma de cumplir las obligaciones de “hacer” y, en el caso de que exista un soborno, la compañía puede fincar más responsabilidad al perpetrador, ya que infringió las medidas razonablemente implementadas por la organización.
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RETOS EMPRESARIALES EN MATERIA ANTISOBORNO Y CORRUPCIÓN
PAUTA
En los últimos años, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos ha cobrado multas cuantiosas a las organizaciones, obedeciendo a la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés). El común denominador de estas compañías es que cotizan en la bolsa de valores de los Estados Unidos, ya sea por sí mismas o a través de sus casas matrices. La naturaleza de la FCPA es extraterritorial, por lo que las compañías estadounidenses que lleven a cabo actos de corrupción en el extranjero por medio de sus subsidiarias o representaciones, así como las empresas mexicanas que cotizan en la bolsa estadounidense, están sujetas a ella. Pero ya no solo son las leyes estadounidenses las que ejercen presión. Otros países europeos con grandes inversiones en México también están aprobando leyes muy similares con efectos extraterritoriales, como el Reino Unido (UK Antiterrorism, Crime and Security Act of 2001), Francia (The Criminal Code), Alemania (EUBestG and IntBestG), Italia (Criminal Code, aunque el alcance extraterritorial no es tan claro), España (CódigoPenal), e incluso hay países asiáticos que ya están tipificando estos delitos. La Convención para combatir el cohecho en servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) declaró, en 1997, que el pago de sobornos para la obtención de negocios debe ser ilegal; por lo tanto, es aplicable para México, que es miembro de la OCDE. Por un futuro más competitivo Sin duda, en un ambiente en el que parece que el cumplimiento se contrapone con el crecimiento del negocio, el reto de combatir la corrupción y los sobornos es cuesta arriba. En el mundo de los negocios, existen cada vez mayores expectativas de los reguladores extranjeros, compañías matrices y de la opinión pública, de implementar mejores programas y controles para monitorear la corrupción y los sobornos, forzando a su vez a las compañías y cadenas de suministro a seguir los mismos pasos. Sin embargo, en el futuro, el ambiente de negocios ganará competitividad, lo que generará beneficios para las compañías y para los países en donde operan. Si no hay empresas que paguen sobornos, el número de funcionarios públicos que incurran en estas prácticas, eventualmente, también disminuirá.
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Sobre la International Chamber of Commerce (ICC) La ICC es la organización mundial de las empresas cuya misión es fomentar la apertura del comercio y la inversión internacional, así como ayudar a las empresas a enfrentarse a los retos y las oportunidades que surgen con la globalización. Con intereses que abarcan todos los sectores de la empresa privada, la red global de la ICC comprende más de 6 millones empresas, cámaras de comercio y asociaciones empresariales en más de 130 países. Los comités nacionales trabajan con las empresas miembro de la ICC en sus propios países para abordar sus preocupaciones e intereses, y haciéndoles llegar a sus respectivos gobiernos las posturas empresariales. La ICC transmite sus prioridades a través de una estrecha colaboración con las Naciones Unidas, la Organización Mundial del Comercio, el G-20 y otros foros intergubernamentales. Cerca de 3,000 expertos procedentes de las empresas miembros de la ICC alimentan con su conocimiento y experiencia los puntos de vista de la ICC sobre cuestiones específicas que afectan directamente a la actividad empresarial. www.iccwbo.org International Chamber of Commerce México (ICC México) El Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio (ICC México), fue fundado en el año de 1945, como organismo de afiliación voluntaria, destinado a vincular a las empresas establecidas en México, con el objetivo de promover el cabal establecimiento de una economía global de mercado con responsabilidad social, ética y ecológica, y auspiciar una mayor certidumbre para las operaciones empresariales, con la firme convicción de que el intercambio comercial promueve la prosperidad y la paz entre las naciones. www.iccmex.mx
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