Revista IUSTA by juan echeverri

UNIVERSIDAD SANTO TOMร S Facultad de Derecho

REVISTA IUSTA Nยบ 30 enero - junio

2009

Universidad Santo Tomás Departamento de Comunicaciones Editorial y Publicaciones Carrera 13 Nº 54-39 Teléfonos 255 42 01 - 249 71 21 http://www.usta.edu.co editorial@correo.usta.edu.co Bogotá, D.C., Colombia 2009

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CONSEJO EDITORIAL P. José Antonio Balaguera Cepeda, O.P. Rector General P. Pedro José Díaz Camacho, O.P. Vicerrector Académico General P. Marco Antonio Peña Salinas, O.P. Vicerrector Administrativo y Financiero General P. Luis Francisco Sastoque Poveda, O.P. Vicerrector General VUAD Omar Parra Rozo Director de la Unidad de Investigación y Posgrados María Andrea López Guzmán Editora

COMITÉ EDITORIAL FACULTAD DE DERECHO P. Diego Orlando Serna Salazar, O.P. Decano de División Facultad de Derecho y Filosofía Álvaro Echeverri Uruburu Decano Facultad de Derecho Mario Federico Pinedo Méndez Secretaría de División de Filosofía y Derecho Elisa Urbina Sánchez Directora Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Francisco de Vitoria Vilma Stella Moreno Díaz Representante de los profesores Jorge Enrique Carvajal Martínez Coordinador de Publicaciones Facultad de Derecho

COMITÉ EDITORIAL DE LA REVISTA Álvaro Echeverri Uruburu Decano Facultad de Derecho Elisa Urbina Sánchez Directora Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Francisco de Vitoria Jorge Enrique Carvajal Martínez Coordinador de Publicaciones Facultad de Derecho Germán Burgos Silva Profesor Universidad Nacional de Colombia Gustavo Quintero Profesor Universidad de los Andes

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EDITOR DE LA REVISTA Jorge Enrique Carvajal Martínez

COMITÉ CIENTÍFICO Hartmut Maurer Profesor Emérito Universidad de Konstanz Martin Ibler. H.V. Profesor Universidad de Konstanz. Dieter Lorenz Profesor emérito Universidad de Konstanz. Lorenzo Conito Hueso Profesor de la Universitat de València Carlos Gaviria Díaz Ex Decano de la Facultad de Derecho y ex Rector de la Universidad de Antioquia Luis Carlos Sáchica Profesor de la Universidad del Rosario y de la Universidad Santo Tomás

PARES ACADÉMICOS PARA EL PRESENTE NÚMERO Javier González Mc´Mahún Magíster profesor Universidad Santo Tomás Samuel Yong Magíster profesor Universidad Santo Tomás Juan Carlos Villalba Profesor Universidad Militar Nueva Granada Henry Becerra Magíster Profesor de la Universidad Libre Rodrigo Vargas Candidato Magíster Ricardo Durán Candidato a magíster profesor universidades Católica y Santo Tomás

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Contenido Editorial.......................................................................................................................................................... 9 Investigaciones institucionales El control sobre las cláusulas abusivas un régimen en evolución ............................................................ 15 José Manuel Gual Acosta

Fundamentos teórico prácticos para un análisis crítico de las relaciones judiciales internacionales en materia penal con autoridades extranjeras................................................. 45 Manuel Fernando Moya Vargas

Investigaciones docentes La vida es un contrato . .............................................................................................................................. 69 P. Pedro José Díaz Camacho, O. P.

La falla “probada” del servicio médico-asistencial: ¿vislumbre del retroceso del Consejo de Estado?...................................................................................... 73 Mónica Lucía Fernández Muñoz

La reforma al derecho de la responsabilidad contractual: consecuencias específicas de la constitucionalización del Derecho Privado.................................................................... 93 Joaquín Acosta

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Investigaciones externas Causalidad y daño por productos defectuosos a propósito de los casos DES en los Estados Unidos................................................................................................... 109 Olenka Woolcott

Nuevas perspectivas en materia de resolución del contrato por incumplimiento...................................131 Mauro Paladini

La Influencia del Derecho Francés en las Instituciones Jurídicas del Tercer-Mundo................................141 Jean du Bois de Gaudusson

Recensiones y reseñas Introducción a la Responsabilidad Pública y Privada................................................................................ 155 Normas de presentación y recepción de artículos.................................................................................. 159

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Contents Editorial........................................................................................................................................................ 11 Institutional research The Control of the The Exemption Clauses. .............................................................................................. 15 José Manuel Gual Acosta

Practical Theoretical Foundations for a Critical Analysis of International Relations in Criminal Court with Foreign Authorities............................................................ 45 Manuel Fernando Moya Vargas

Lectures´research La vida es un contrato................................................................................................................................. 69 P. Pedro José Díaz Camacho, O. P.

The Faulire of the Medical Care Service...................................................................................................... 73 Mónica Lucía Fernández Muñoz

The Reform the Law of Contractual Responsibility..................................................................................... 93 Joaquín Acosta

External research Causation and Damages for Defective Products about DES Cases in the United States......................... 109 Olenka Woolcott

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New Perspectives on the Dissolution of Contract for Failure....................................................................131 Mauro Paladini

The influence of French Law in the Legal Institutions of the Third World................................................141 Jean du Bois de Gaudusson

Reviews and summaries Introducción a la Responsabilidad Pública y Privada................................................................................ 155 Normas de presentación y recepción de artículos.................................................................................. 159

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Editorial El número 30 de la Revista Iusta presenta a sus lectores un conjunto de textos académicos, la mayoría de ellos articulados en torno a los problemas del Derecho Privado, siguiendo el módulo pedagógico que orienta los estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás. Nuestra publicación cuenta con cuatro secciones, que le imprimen un rasgo y sello particular. La primera sección, Investigaciones institucionales, ofrece dos avances de investigación, el primero de ellos titulado El control sobre las cláusulas abusivas un régimen en evolución, escrito por el investigador José Manuel Gual; en este texto se realiza un análisis sobre el tema las cláusulas restrictivas de responsabilidad, que la mayoría de las veces pone en una situación de indefensión a una de las partes del contrato y que vienen siendo utilizadas de manera indiscriminada en los negocios jurídicos. El segundo artículo es un avance de investigación institucional, titulado Fundamentos teórico prácticos para un análisis crítico de las relaciones judiciales internacionales en materia penal con autoridades extranjeras, del investigador Manuel Fernando Moya, el cual contiene un estudio acerca del estado en que se encuentra la concepción internacional de la jurisdicción penal internacional, en aspectos transcendentales como el intercambio de información, la asistencia judicial reciproca y la extradición. En la segunda sección de investigaciones docentes y en la tercera sección de investigaciones externas, se presenta a nuestros lectores un conjunto de artículos de docentes pertenecientes a nuestra facultad que laboran en pregrado y posgrado y de invitados internacionales. En ellos el lector encontrará aportes novedosos en el área del Derecho Privado como el de la responsabilidad por servicios médicos, de las investigadoras Mónica Fernández y Olenka Wolkott, respectivamente. Además, encontramos la colaboración de otro importante investigador extranjero como es el trabajo del profesor invitado a la maestría de contratación de nuestra Facultad, Mauru Paladini, acerca de las “nuevas perspectivas en materia de disolución del contrato por incumplimiento”. Por otra parte, el profesor de esta misma facultad José Joaquín Acosta presenta un interesante estudio sobre la constitucionalización del Derecho Privado. En la misma línea de contribuciones externas presentamos

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el trabajo del profesor Jean de Bois de Gaudusson ex - presidente de la Universidad de Montesquieu – Bordeaux IV Francia. En cuanto a los problemas que en materia contractual se presentan, producto de los procesos de integración, un rasgo importante que queremos resaltar es el hecho de que el lector encontrará estudios de caso relacionados con diversos países de América y Europa. En la sección recensiones y reseñas se presenta un trabajo el texto de nuestro profesor Samule Yong Responsabilidad pública y privada, el cual se enmarca en la colección docencia y derecho de nuestra facultad. Finalmente, ofrezco mis agradecimientos por el apoyo que para la elaboración de este número cumplió el docente investigador de nuestra facultad, doctor José Manuel Gual, quien orientó buena parte de su contenido. Jorge Carvajal Martínez Editor

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Editorial The 30th number of this magazine presents to its readers a group of academic texts, most of them articulated around the problems of private law, following the pedagogic module that orients the studies of the faculty of law of the Santo Tomas University. Our publication counts with four sections, which give it a particular characteristic. Opening the first section of institutional investigations, we offer two advances, the first titled the control over the abusive clauses a regime in evolution , written by the investigator Jose Manuel Gual. In his text, there´s an analysis on the subject of the restrictive clauses of responsibility, that most of the times put one of the parts of the contract in a defenseless situation and that are utilized in an indiscriminate way in juridical businesses. The second article, is an institutional investigation advance, titled “Theoretical-practical fundaments for a critical analysis of the international judicial relationships in penal matter with foreign authorities” of the investigator Manuel Fernando Moya, which contains an study about the state of the international conception of the international penal jurisdiction in transcendental aspects like the exchange of information, the reciprocal juridical assistance and extradition. In the second section of professor investigation and in the third section of external investigation, we present to our readers a group of articles of professors from our faculty that work in undergraduate and postgraduate studies and of international guests. In these the reader will find new contributions in the area of private law like the one in the responsibility of medical services in front of the investigators Monica Fernandez and Olenka Wolkett respectively. Besides, we also find the collaboration of another important foreign investigator, with the work of the guest professor of the master in contracting of our faculty, Mauru Paladini, about de “new perspectives in matter of dissolution of contracts by breach”. On the other hand the professor of the same faculty Jose Joaquin Acosta presents an interesting study on the constitutionalization of private law. In the same line of external contributions we present the work of the professor Jean de Bois de Gaudusson, former president of the Montesquieu University – Bordeaux IV in France.

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Concerning defective products, the problems in contractual matter present with the integration processes. An important characteristic that we want to show, is the fact that the reader will find case studies related with diverse countries from America and Europe. In the reviews section thereÂ´s a work of our professor Samuel Yong Â&#x201C;Public and private responsibility, which is framed in the professor and law collection of our faculty. Finally, I offer my gratefulness for the support for this number, by the investigative professor of our faculty, doctor Jose Manuel Gual, who orientated most of its contents. Jorge Carvajal MartĂnez Editor

INVESTIGACIONES INSTITUCIONIALES

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El control sobre las cláusulas abusivas un régimen en evolución* The Control of the The Exemption Clauses

Fecha de recepción: 30 de abril de 2009 Fecha de aprobación: 5 de mayo de 2009

José Manuel Gual Acosta** Resumen Las cláusulas restrictivas de responsabilidad se han planteado como una de las principales problemáticas de derecho moderno de contratos. No obstante, en cuanto a su uso habitual, algunos países poseen frente a tales cláusulas un sistema fragmentario y disperso como es el caso colombiano frente a otros que, en cambio, presentan un régimen sistemático. Frente a ellas resulta interesante observar los antecedentes de un intervencionismo de Estado, que sin poner en crisis el dogma de la autonomía de la voluntad propenda a un negocio jurídico equilibrado, desde el punto de vista de las obligaciones y deberes que surgen en el contrato para las partes. Se observa con preocupación cómo los clásicos controles sobre la formación del contrato, al día de hoy resultan insuficientes para proteger al contratante débil frente a la posibilidad que algunas cláusulas del contrato por adhesión le resulten abusivas. De ahí la inquietud por analizar las principales problemáticas que se plantean en el derecho foráneo frente a las cláusulas abusivas para ejercer un control eficaz sobre ellas. Y como el derecho interno las afronta ante la inexistencia de un régimen específico de control sobre ellas.

Palabras clave Cláusulas restrictivas, contratante débil, cláusulas abusivas. ** Doctor (becario) en Derecho Civil por la Scuola superiore Sant’ anna de Pisa (Italia), con un periodo de investigación como doctorando visitante en las Universidades de París I y II. Becario de investigación del instituto de Derecho Privado de la Universidad de Génova (Italia). Abogado y especialista en derecho de los negocios Universidad Externado de Colombia. Docente de las maestrías de las Universidades Sergio Arboleda y Santo Tomás de Bogotá. Correo electrónico: josegual@yahoo.es

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Abstract The exemption clauses of liability have emerged as one of the main problems of modern law of contracts. In spite of its routine use compared with some countries have used a fragmented and dispersed system as in the Colombian case against others who have a systematic regime. Seeks a balanced legal business from the perspective of the obligations and duties arising under the contract for the parties. We notes with concern that the classics on the formation of the contract to date are inadequate to protect the weaker contracting party against the possibility that some clauses of the contract by the membership will be unfair. Hence the concern to analyze the main problems that arise in the foreign law against unfair terms in order to practise effective control over them. And as the law faces in the absence of a specific system of control over them.

Key words Exemption clauses, the weaker contracting party, unfair terms.

INTRODUCCIÓN Ante la existencia de cláusulas predispuestas en los contratos con condiciones generales predispuestas por una de las partes por medio de formularios o formatos estándar, la parte fuerte contractual –profesional de una actividad, desde el ámbito de los conocimientos sobre los productos que ofrece o suministra, o bien por la supremacía económica que tiene una parte frente a la otra– suele incluir diversas cláusulas que podrían desequilibrar el contrato. El uso de semejantes cláusulas suele aparecer de manera preestablecida por el contratante fuerte en los contratos de adhesión a condiciones generales de manera estándar, modalidad de contratación que suele ser utilizada como una manera de contratar constante en el rápido tráfico económico, para la entrega o suministro de bienes. En estos contratos es inquietante el pacto de potenciales cláusulas abusivas que son aceptadas por el contrate débil, situación que parece ser más evidente cuando se está en presencia de una relación contractual con el consumidor, es decir, a un contrato celebrado entre un profesional de una actividad

y un consumidor o usuario; sin embargo, aunque no resulta tan obvio tampoco parecen ser ajenos a esta situación aquellos contratos celebrados entre profesionales grandes y pequeños.

ANTECEDENTES E INTERVENCIONISMO EN EL DERECHO COMPARADO Frente a las apenas mencionadas preocupaciones, surgió una primera toma de conciencia en los Estados Unidos al punto que, desde la expedición de su código uniforme de comercio (UCC) de 1962, se le ha permitido al juez, con una constante jurisprudencia de Common Law, anular aquellas cláusulas que considere abusivas (Bourgeois, 2002, p. 9). Esta idea inicial de lucha contra las cláusulas abusivas fue seguida en el sistema anglosajón por el Reino Unido desde la Consumer Protection Act de 1961 y posteriormente por la nueva Consumer Protection Act de 1971, como por la Fair Trading Act de 1973, hasta llegar a la Unfair Contracts Terms Act de 1977, que consolidó todas las normas de protección del consumidor, proceso que continuó con la Unfair Terms in Consumer

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Contract Regulations, de 1994, que se elaboró para adoptar en el Derecho inglés las normas de la directiva CE 13/93. Esta norma de 1994 fue remplazada por la Unfair Terms in Consumer Contract Regulations (1999), la cual toma la directiva CE 13/93, palabra por palabra, y consagró un control preventivo. La UCTA de 1977 establece una protección aplicable, tanto a consumidores como a profesionales (Suescún, s.f., t. II, p. 194), que se enfrentan a cláusulas limitativas de responsabilidad; en ella se consideran abusivas bajo la forma de una lista negra que no admite discusión de una serie de cláusulas que son llamadas irracionales. La Regulations de 1999 sólo se refiere a cláusulas abusivas en contratos no negociados entre un profesional y un consumidor, en las que serían abusivas aquellas cláusulas que determinen un desequilibrio normativo en detrimento del consumidor y contra de la buena fe, para lo cual añade una lista gris de cláusulas presuntamente abusivas. Sin embrago, entre la UCTA de 1977 y la Regulations de 1999 se han presentado superposiciones, como un hecho que desde el año 2005 ha dado lugar a una idea de reforma legislativa, con la finalidad de crear una sola norma que unifique y clarifique el régimen de control sobre las cláusulas abusivas (Macdonald, 2006, p. 187; Vigneron, 2008, pp. 307 y ss.), pues la primera de las normas utiliza un estilo muy largo y descriptivo, mientras que la segunda utiliza términos extraños al Derecho inglés. A su vez, en Europa continental los sistemas de Civil Law se concienciaron de los potenciales abusos contractuales que se podían cometer mediante la contracción por adhesión. Por lo cual los países pertenecientes a Civil Law se interesaron en establecer un régimen para las cláusulas abusivas, en el que se incluyera que se entendería por la noción de cláusula abusiva, la forma de calificarlas como tal, la forma de control y la inclusión de un mecanismo de sanción eficaz.

Así, a partir de los años setenta en el derecho europeo continental, se inició la expedición de leyes de control para las cláusulas abusivas1, a partir de leyes proferidas en Suecia en 1971 con modificaciones en 1973, 1976 y 1977. En Dinamarca se emitió una ley en 1974. En Alemania se profirió una ley de 1976 (AGB-Geseetz) sobre cláusulas abusivas, la cual fue reformada en 1996 para adaptarla a la Dir CE 13/93 (Leible, 1999, p. 113) y finalmente incorporada al BGB, con la reforma que modernizó el régimen de las obligaciones en 2001 y que entró en vigor en 2002 y por la cual se adaptó el BGB a las exigencias de las directivas comunitarias. En Francia (Chavas, 2000, pp. 108 y ss.; Viney & Joudain, 2001, pp. 365 y ss.; Viney & Joudain, 2006, pp. 446 y ss.) se inició con una ley de 1972 sobre la venta a domicilio; luego aparecieron las leyes Scrivener del 10 de enero de 1978 sobre crédito al consumo y cláusulas abusivas; la ley de 1988 sobre la venta a distancia, la ley 96 de 19952 que modificó ligeramente el régimen de una de las leyes de 1978 y la reforma de 1998 que terminaron por incorporar al sistema francés la Dir. CE 13/93. También se encuentran la ley de 2005 que incorporó la Dir. CE 44/99 sobre venta con el consumidor, una ley de 2007 en tema de derecho financiero y, finalmente, una ley de 2008; no obstante, todas estas leyes hoy están dentro del código del consumo o ley 949 de 1993 que se compone de una parte legislativa y de una parte reglamentaria (Dupichot, 2007, pp. 1-3). Posteriormente, otros países, como Luxemburgo con la ley de 1983, consagró un tipo de litigio

Para una aproximación general a la parte histórica ver: D. Bourgeois (2002, p. 9).

Una cláusula abusiva no es ilícita, pues la ley no la prohíbe, sino que es el juez quien la controla bajo una definición general y la sanciona como abusiva; en consecuencia, ella se toma como anormal y se entenderá sin efectos. Pero están por fuera del control las cláusulas sobre el objeto principal del contrato y aquéllas sobre el precio (Flour, Aubert & Savaux, 2008, pp. 147 y ss.).

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rápido ante un juez de cada barrio para dirimir el conflicto de las cláusulas abusivas. Por su parte, Bélgica3, en 1991, expidió cuatro leyes en tema de vivienda por edificar, crédito al consumo, productos defectuosos y protección al consumidor frente a las cláusulas abusivas. Este país posteriormente adoptó la Dir CE 13/93 con una reforma del 7 de diciembre de 19984. Por su parte Italia en el Codice Civile de 1942 se estableció en los artículos 1341 y 1342 un primer régimen de protección formal contra cláusulas predispuestas en los contratos por adhesión; luego, con una ley de 1996, incorporó al sistema italiano la Dir. CE 13/93 al Códice Civile de los artículos 1469 bis a 1469 sexies normas que en el presente se incorporaran sin mayores cambios en el Codice del consumo de 2005 (artículos 33 a 38), en el cual se pusieron de manera sistemática bajo un solo cuerpo normativo todas las normas de protección de los consumidores, las cuales, antes de 2005, estaban establecidas en diferentes leyes de protección al consumidor, unas dentro del Codice Civile y otras en leyes especiales por las que se estable-

La mayor protección del derecho belga se ha hecho con base en la jurisprudencia y luego ésta se siguió con apoyo legislativo en temas de compraventa con el consumidor, productos defectuosos, crédito al consumo e hipotecario y en el contrato de seguros (Delforge, 1999, pp. 59-63). De igual forma, se encuentra la preocupación por una protección contra la teoría liberal de mercado, en la cual la autonomía de las partes se veía afectada sin igualdad contractual. Esto condujo a un intervencionismo a favor del consumidor en los contratos en los que éste participa. Este hecho se ha entendido como una manifestación general de evolución, mediante una aplicación del orden público de protección a favor del débil (Bourgoignie, 1991, p. 241). La protección en Bélgica contra las cláusulas abusivas se ha hecho sólo a favor del consumidor, bajo el criterio de control que con ellas no determinen un desequilibrio normativo significativo o manifiesto. También se ha hecho bajo un régimen de listas negras en las que las cláusulas abusivas se prohíben. Pero se excluye del control a las cláusulas sobre el precio y las del objeto principal del contrato, siempre que estén redactadas de manera clara y comprensible (art 31 y ss.). No obstante, se someten al control, incluso a las cláusulas en contratos negociados o no, a diferencia de la Dir Ce 13/93 que no establece una lista negra ni las controla en contratos negociados. La sanción que se establece para las cláusulas abusivas es la nulidad. Además, en Bélgica se creó una comisión de clausulas abusivas al estilo francés. De manera específica se han otorgado protecciones adicionales en contratos como los de crédito al consumidor y el de venta con respecto a la garantía (Biquet-Mathieu, 2007, p. 18).

cía cada tipo específico de protección a favor del consumidor. En ésta se controla la cláusula abusiva bajo dos criterios fundamentales: la buena fe y el desequilibrio normativo, es decir, será abusiva la cláusula que determine un desequilibrio normativo significativo que contraríe o repugne contra el principio de la buena fe objetiva5. A su vez, España6 expidió en 1984 la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios (LGDCU7) que se aplica a los consumidores en contratos de adhesión con un régimen de control contra las cláusulas abusivas, la cual se reformó en 1998 en algunos apartes con la ley sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) para incorporar al sistema español la Dir. CE 13/93 e introducir una reforma al concepto de cláusula abusiva8. La ley de 1998 es aplicable a todo débil, pero no en lo referente a cláusulas abusivas, pues al ser un aspecto que se dejó en la ley de 1984 sólo se aplica a consumidores (art. 10 bis de la ley de 1984).

La tendencia italiana es la misma que se dio en Francia, Inglaterra y Alemania, en el sentido que la buena fe objetiva actúa como criterio de control sobre las cláusulas abusivas (Roppo & Napolitano, 1994, Vol. VII, pp. 2-3). El carácter significativo del desequilibrio quedó a la prudente discrecionalidad del juez, lo cual no es fácil (Roppo, 1996, Vol. VII, pp. 4-5).

La idea de una regulación entre iguales en la formación del contrato tiene como base el código de Napoleón de 1804, el cual está inspirado en un pensamiento liberal e individualista de la economía. En la actualidad, no corresponde a una realidad que se ve bajo contratos firmados por adhesión a condiciones generales predispuestas por la parte fuerte, de ahí la necesidad de un intervencionismo estatal para reequilibrar el contrato (Lasarte, 1999, pp. 139-142).

Bajo la ley de 1984 se incluía como criterio de control la buena fe y el equilibrio bajo un régimen de listas negras al estilo alemán de 1976. Sin embargo, las intervenciones del legislador se iniciaron desde 1909, seguidas en leyes de 1954, 1965 y 1980 en tema de venta inmobiliaria y seguros; no obstante, se caracterizaba por su timidez e ineficacia, hasta que se inició un proceso más completo desde la ley 26 de 1984 para favorecer una protección para los consumidores en desarrollo del art. 58 de la Constitución de 1978 (García, 1991, p. 275).

La constitución de 1978 en su art 58 trae como mandato, la protección de consumidores y usuarios. Ese mandato se desarrolló con la LGDCU de 1984 reformada por la ley 7 de 1998 que incorpora la Dir CE 13/93 al derecho español. La proliferación de condiciones generales de contratos a causa de la contratación moderna por adhesión llevó a España a iniciar un proceso de protección contra esas condiciones generales en temas de seguros desde la década del ochenta (Tejedor, 2000, pp. 9-11; Lasarte, 1999, pp. 141-142).

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En Holanda, con el código civil BW de 1992 (Burgerlijk Wetboek) se estableció como criterio para determinar una cláusula como abusiva, en lugar de la buena fe, el principio de la equidad9. En Portugal las cláusulas abusivas se reglamentaron mediante el decreto de 1998. Más recientemente algunos países que han entrado a la Unión Europea han optado por leyes especiales, como Bulgaria, mientras que otros, como Rumania, a pesar de haber iniciado la lucha contra las cláusulas abusivas con la ley 193 de 2000, al consagrar el concepto de cláusula abusiva bajo la idea de desequilibrio significativo y una lista potencial de cláusulas que podrían ser abusivas, finalmente optó por un código el consumo (Ley 296 de 2004) en el que se insiste que un contrato por adhesión no es un contrato con el consumidor y que en los contratos de consumo se protegerá al débil contra la cláusula abusiva, en la cual por débil se entenderá al consumidor (Vasilescu, 2007, pp. 1 y 22). En general, cada uno de los países de Europa había consagrado un régimen de protección contra las cláusulas abusivas, el cual en unos casos era bastante similar y en otros no tanto. Por ello se emitió para la comunidad la Dir CE 13/93 por la cual, de alguna manera, se pretendió armonizar el tema de protección contra las cláusulas abusivas. Sin embargo, se mantiene una variada normatividad de protección, pues cada Estado miembro adoptó y acogió los lineamentos generales de la Dir. CE 13/9310 sobre el régimen de las cláusulas abusivas en contratos con el consumidor, con una adaptación que podría darse en cada Estado miembro con una protección al menos similar o superior a ésta. 9

El BW regula el derecho civil y comercial holandés, e introduce en su texto las directivas comunitarias, dentro de las cuales la Dir CE 13/93, que se incorporó hacia 1996. El BW no menciona los contratos por adhesión, sino las condiciones generales que cuando sean abusivas serian anulables (Dankers, Hagenaars & Loos, 2007, pp. 1-2, 10-12).

10 No obstante, varios Estados de Europa ya tenían una reglamentación para las cláusulas abusivas, la Dir. CE 13/93 pretendió formar un marco común europeo de protección contra las cláusulas abusivas en contratos con los consumidores (Serra, 2002, pp. 16-17).

A estas tendencias proteccionistas del equilibrio contractual para controlar las cláusulas abusivas, tampoco ha sido ajena la realidad latinoamericana; basta mencionar el caso de países como Argentina (Mosset, 1999, pp. 21-23), con la Ley 24.240 de 1993 sobre defensa del consumidor y su decreto reglamentario 1798 de 1994. En Chile11 se establecieron normas sobre justicia contractual en contratos por adhesión con la Ley 19.496 de 1997 sobre protección de los derechos de los consumidores. Perú (Osterling & Castillo, 2000, pp. 93, 102-103), con el código civil de 1984, la constitución política de 1993 y el decreto 1716 de 1991 o ley de protección al consumidor. Paraguay (Moreno, 2000, pp. 132 y 163) mediante su código civil de 1987 y la Ley 1334 de 1998 sobre defensa de consumidores y usuarios. Brasil con la Ley 8078 de 1990 o código de defensa del consumidor (CDC), con una alta influencia de los sistemas norteamericano y europeo12. La idea de control se observa incluso en países que aún no han tenido una consagración legal específica, como el caso de Colombia y Uruguay, países donde la jurisprudencia ha utilizado varios criterios para determinar una cláusula como abusiva, al recurrir al principio de la buena fe y al concepto de orden público para controlarlas de

11 En Chile se han utilizado algunas normas del código civil y se han elaborado algunas pocas leyes para protección en tema de créditos, arrendamiento y propiedad intelectual (Schmidt, 1999, pp. 45-48). 12 En Brasil, el movimiento de defensa del consumidor inició con la constitución federal de 1988, que ordena la creación de un código de defensa del consumidor, el cual se elaboró bajo influencia de la comparación de los sistemas de Bélgica, Estados Unidos, Alemania, Italia, Francia y México, lo cual arrojó un modelo de código para América Latina. Se utilizaron como fuentes el proyecto francés de código de consumo o proyecto Calais, la ley española 26 de 1984, la ley mexicana de 1976, de Portugal la ley 19 de 1982, de Quebec la ley de 1979, la directiva 540/84 sobre ventas a distancia y de la legislación norteamericana, en especial normas como: Federal Trade Comisión Act, Consummer Product Safety Act, Truth in Lending Act, Fair Credit Reporting Act y Fair Debt Colletion Practies Act. Pero, en cuanto al régimen de las clausulas abusivas (arts. 29 a 54 del CDC) es indiscutible la gran influencia de la AGBG alemana de 1976 o ley sobre clausulas abusivas y el decreto ley portugués 446/1985. El CDC brasilero se basa en tres principios: 1. La vulnerabilidad del consumidor; 2. La buena fe objetiva, como fuente de nuevos deberes con la finalidad de evitar abusos y 3. El equilibrio contractual como un fuerte instrumento para alcanzar la justicia o equidad contractual al establecer un mínimo de equilibrio en las relaciones contractuales (Marques, 2000, pp. 40-42, 46-58).

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alguna manera, con la finalidad de mantener el equilibrio de de las prestaciones (Creimer & Muñoz, 1999, pp. 87-89, 97). En Lejano Oriente es de destacar el caso del Japón, país que, aunque carece de un código del consumidor, sí tiene varias leyes especiales de protección al consumidor, con una ley de 2000, la cual introduce como sanción la nulidad de las cláusulas abusivas y el deber de información el cual, a pesar de carecer de obligatoriedad, la jurisprudencia lo ha entendido como obligatorio al otorgar responsabilidad extracontractual a quien no se proponga informar13. Los sistemas de Medio Oriente o del mundo árabe tampoco han sido ajenos a la preocupación por controlar las cláusulas abusivas y se pueden encontrar dos grupos. Uno en el que se considera que en la Sharia (derecho de la doctrina islámica de inspiración religiosa14) no se ha tomado en cuenta la polémica sobre cláusulas abusivas, pero se permite que con base en las palabras del profeta y el consenso musulmán, se dé aplicación a soluciones mediante otros textos legislativos que no contraríen el orden público ni los principios fundamentales islámicos, como, en efecto, así se ha hecho mediante otros textos jurídicos que han seguido la tendencia de los países europeos como Francia. El otro grupo se 13 Se remite a las memorias de las jornadas internacionales 2007 de la asociación Henri Capitant (Maeda, s.f.). 14 Por Sharia se entienden el derecho islámico compuesto por los principios derivados de la revelación divina que son inmutables, con leyes religiosas (y en ocasiones también civiles) que provienen del Corán (libro sagrado) y de la Sunna (tradición del profeta) como fuentes principales y originales del derecho islámico. Pero, desde el siglo XX se han admitido leyes de carácter legislativo, no obstante, las dificultades que resultan según los países más o menos ortodoxos, como son leyes de familia, sucesiones, relaciones patrimoniales. Se trata de un sistema vigente aplicable a la quinta parte de la poblacion mundial que se rige por el derecho islámico. En cuanto al derecho privado falta una noción general de obligaciones. Sin embargo, se estudian los actos de autonomía, como los contratos especiles, ello se hace separado de la responsabilidad, mantienen una fuerte prohibición al cobro y recibo de intereses, lo que muestra dificultades en derecho bancario. Con respecto a la responsabilidad aquilina los hechos constitutivos de reato por estar así considerados en el Corán los someten al derecho penal y no al civil (Zweigert & Kötz, 1998, t. I, pp. 372-385; David, 2002, pp. 351-353; Sacco & Gambaro, 2002, pp. 482-483).

apega de manera tal a la Sharia que busca en ella la manera de encontrar alguna solución. Se destacan los sistemas de Egipto y de Emiratos Árabes15, donde en sus códigos civiles la cláusula abusiva no se considera en sí como ilícita, sino nula, pues para que sea abusiva deberá ser contraria a la autonomía privada y a la libertad contractual, así será abusiva si resulta desequilibrada a favor de aquél que la impone a la contraparte16. A la influencia europea tampoco escapa el Líbano, donde mediante la Ley 659 de 2005 se consagró por primera vez un régimen de protección contra la cláusula abusiva. Ese control se hace sobre los contratos con el consumidor bajo la idea de que una cláusula será abusiva si atenta contra el equilibrio normativo del contrato y, en consecuencia será posible declararla nula de manera absoluta, pero sin que ese control se aplique a contratos entre profesionales. De esta manera el criterio de control es la ruptura del equilibrio normativo entre las partes por la cláusula abusiva. Además, la ley libanesa de 2005 establece un listado no cerrado de cláusulas que podrían ser abusivas17.

15 El código civil de Emiratos Árabes contra las cláusulas abusivas da una protección denominada Khiar el rouia, como un medio eficaz para que el co-contratante elimine una cláusula abusiva, sólo si hubo imposibilidad de conocer el objeto de la cláusula al momento de la conclusión del negocio. Sólo se aplica a aquellas cláusulas que pretenden privar al co-contratante del derecho de resolución unilateral del contrato. La clausula así será sancionada con nulidad. También se reconoce el Khiar el eib para que se declare nula la cláusula por la cual el vendedor de una cosa pretende imponer una cláusula por la cual se exonera de su responsabilidad por vicios ocultos en caso de dolo o culpa grave (Gemei, 1991, p. 314). 16 En los textos legislativos se hace referencia a la justicia contractual y se observa la desigualdad técnica, jurídica o económica. En los códigos civiles de Egipto y Emiratos Árabes se permite al juez modificar o rechazar una cláusula por abusiva en los contratos por adhesión y acogen la interpretación contra el predisponente. Para ciertas cláusulas además exigen la redacción en caracteres grandes y en lengua árabe (Gemei, 1991, pp. 311-313). 17 Es criticable cómo se excluye del control sobre cláusulas abusivas, a los contratos celebrados entre un consumidor y la otra parte de profesionales liberales, bancos o aseguradoras. Pues parece que es en estos contratos es más necesaria una norma de control contra las cláusulas abusivas. Ello, no obstante, en la ley de 2005 se incluya una lista ejemplificativa de cláusulas que podrían llegar a ser abusivas (Nanmour, 2007, pp. 7, 9-11).

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Se puede observar cómo de manera común, en todos los países anteriormente mencionados la preocupación sobre las cláusulas abusivas se ha dado a partir de la existencia de los contratos por adhesión con condiciones generales y uniformes predispuestas por una de las partes18, frente a los abusos, que mediante esta forma de contratación se pueden dar contra la parte adherente, la cual, por lo general, es una parte menos fuerte que aquella parte profesional o empresarial que preestablece o prerredacta el contenido de las cláusulas del contrato. La preocupación se da ante una realidad socio económica que afectaría la libertad contractual, al resultarle impuestas esas cláusulas al cliente cuando celebran ciertos contratos sin posibilidad de modificarlas o discutirlas19. Bastaría pensar cómo las empresas de servicios públicos no admiten ningún tipo de modificación o no aceptación de cualquiera de las cláusulas por ellas predispuestas para prestación servicios a sus usuarios, como son los contratos de combos de telefonía e Internet ilimitado. Cláusulas o contendidos contractuales de los cuales el usuario sólo se entera al momento que el funcionario de la empresa va a instalar en la residencia del consumidor el servicio que pretende contratar, pero se entera únicamente si lee el contrato antes de firmar, sin que se le informe sobre el contenido del contrato preestablecido por la empresa prestadora del servicio; pero en caso que el usuario no acepte el contrato en su integridad al hacer alguna anotación al contrato

18 Las condiciones generales predispuestas son normas uniformes para una generalidad indeterminada de relaciones contractuales, así todo contrato celebrado por condiciones generales predispuestas es un contrato de adhesión, pero no todo contrato de adhesión es celebrado con condiciones generales predispuestas (Serra, 2002, p. 22). 19 Las cláusulas contractuales en los contratos por adhesión son la expresión de la voluntad de una de las partes, quien en su propio interés fija el contenido de un contrato destinado a usarse con la generalidad de los clientes. De esta manera el adherente es una parte débil, que se ha privado de la fuerza contractual. De ahí la necesidad de un control sobre los contenidos de esos contratos. Así en Europa desde los años setenta se han proferido una serie de leyes para darle una protección sustancial al adherente (Bianca, 1997. fasc. IV-V, p. 752).

estándar, como que no aceptar una determinada cláusula, el servicio simplemente no le es instalado o si se le instala le es retirado de manera inmediata. Estas realidades son las que desde finales del siglo XX (Serra, 2002, p. 15) han llevado a una actualización del derecho de contratos, obligaciones y la responsabilidad. Tampoco escapan a la preocupación de control sobre las cláusulas abusivas las más recientes tendencias del derecho moderno de contratos como son: por una parte, la más importante obra legislativa americana como lo es el nuevo UCC de los Estados Unidos incluida su reforma de 199920 que en su parágrafo § 2-302 mantiene un control judicial en derecho sobre la cláusula abusiva, para evitar resultados contractuales unconscionable, lo cual se ha entendido como injustos en la traducción oficial del UCC al español y por la jurisprudencia de los Estados Unidos en algunos Estados como inequitativo y en otros como inconsciente (Cárdenas, 2009, pp. 245-246). Por otra parte, el interés por establecer un régimen de control sobre las cláusulas abusivas se ha dado en los códigos tipo como una inquietud manifestada en ámbitos mundial y europeo. Así, en el ámbito internacional se hace referencia a los Principios UNIDROIT (PCCI), en los cuales se le deja al juez la posibilidad de anular o ajustar a petición de parte una cláusula abusiva. Para su declaratoria como abusiva, la cláusula es sometida a un control basado en la buena fe, la lealtad negocial y la justicia contractual, siempre que con

20 Elaborado el UCC por un grupo privado de expertos con el apoyo institucional de la ALI y NCCUSL en su texto definitivo de1962 y sin que sea como ley federal ni de aplicación en todos los Estados Unidos como si fuera una ley uniforme. Fue adoptado en cada estado de la unión americana (salvo Lousiana), como de aplicación estatal, pero con adaptaciones en cada uno de esos estados. Así se tiene un código uniforme para cada estado basado en el UCC. No obstante, el UCC ha tenido varias reformas importantes en 1972, 1990, 1995 y 1999, a fin de adaptarlo a los constantes cambios. Se está ante uno de los códigos más influyentes en el mundo (Garrido, 2002, pp. 35-47).

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ellas se otorgue a la otra parte una ventaja excesiva (arts. 7.1.6 (1), 3.10 y 1.721). En el ámbito europeo se han establecido algunas disposiciones de control. Es así como se observa en el Código Gandolfi (CEC), en el que se establece que algunas condiciones generales pueden ser abusivas y, en consecuencia, ineficaces, así se ratifiquen por escrito y hayan sido conocidas por las partes22. Por otra parte, se estableció que cuando se celebren contratos entre consumidores y profesionales, si en ese contrato existen cláusulas que no se han discutido entre las partes, y determinan un significativo desequilibrio normativo, a pesar de la buena fe del profesional, tales cláusulas serán ineficaces (artículos 30 y 33) (Vattier, de la Cuesta & Caballero, 2003, pp. 52 y 54). También los principios de derecho europeo de contratos o principios Landó (PDEC) establecen un régimen de control sobre la cláusula abusiva. Así el artículo 4.110 considera como abusiva la cláusula no negociada de manera individual que cause un perjuicio a la contra parte, y contra la buena fe cause un desequilibrio normativo entre las prestaciones de las partes. De presentarse tal situación la parte afectada podrá pedir la anulación de la cláusula23.

21 El abuso del derecho es una clara manifestación de la mala fe contractual, como ocurriría cuando se ejercen derechos de manera desproporcionada. El criterio de la buena fe siempre incluye la lealtad negocial y se debe entender como un principio imperativo. La ventaja para anular la cláusula por desequilibrada debe ser excesiva e injustificada. Por tanto, no bastará una ventaja en el precio o en prestaciones, sino que además la ventaja debe ocasionar un desequilibrio escandaloso e irrazonable para cualquier persona, porque una parte se aprovechó de alguna situación desigual (económica, ignorancia, inexperiencia) o porque no haya situación desigual la ventaja excesiva e injustificada se deba a la finalidad y naturaleza del contrato, como serían plazos muy cortos para notificar los defectos de los bienes e, incluso, por factores éticos (UNIDROIT, 2008, pp.17-21, 110, 111, 210 y 211). 22 El art. 30 núm. 4 del CEC, hace referencia a algunas cláusulas que podrían ser abusivas a la luz de la directiva CE 13/93. 23 Los PDEC siguieron muy de cerca las disposiciones de la Dir. CE 13/93. Los PDEC en el art 2. 104 hacen referencia a las cláusulas no negociadas, siguiendo la ley alemana de 1976. Pero, en tema de cláusulas abusivas no acogieron el sistema de listas. Según la idea de anular la cláusula abusiva, se deberá mantener en principio el contrato según la buena fe y el equilibrio contractual art. 4. 116 (Diez-Picazo, Roca & Morales, 2002, pp. 28, 44, 46, 180, 235, 236, 242 y 243; Castronovo, 2001).

Se puede observar la importancia que en los tres códigos tipo se da a la buena fe, al señalarla como un criterio de control en expansión, bajo la cual se podrían controlar las cláusulas abusivas por resultar impuestas de mala fe. Así la buena fe se muestra como el criterio común para sancionar conductas anormales y reprochables de alguna de las partes (Tallon, 1994, p. 6).

PRINCIPALES PROBLEMÁTICAS QUE SE HAN AFRONTADO Se discuten con gran actualidad los criterios para controlar los abusos que se pueden cometer con su co-contratante, al emplear cláusulas abusivas en la contratación, a pesar de que en algunos sistemas se han hecho leyes que, en general, se refieren, o bien a un control sobre los contratos con condiciones generales predispuestas o a aquellos contratos celebrados de manera estándar o por adhesión con cláusulas predispuestas por una de las partes, para ser usados como contratos modelo con un número indeterminado de contratantes. En todo caso se trata de contratos en los uno de los co-contratantes se adhiere a éste, sin una posibilidad real de negociación. O bien a un régimen de control sobre cláusulas abusivas en los contratos. En esas leyes de control se busca determinar qué tipo de contratos tendrían un control sobre su contenido para determinar qué cláusulas serían abusivas. Pero, como se ha sostenido, no todos los países poseen un régimen de control expreso sobre cláusulas abusivas y algunos sólo poseen leyes especiales para ciertos tipos de contratos, pero no un régimen general aplicable a todo contrato o, en algunos casos, poseen un régimen general de control para todo contrato en que se genere una situación desequilibrante. Por ejemplo, en Italia el Codice Civile de 1942 consagra un régimen de control, en el cual la eficacia de las condiciones generales predispuestas dependerá

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del hecho de que el cocontratante las haya conocido o las haya debido conocer conforme a la diligencia media. Pero, algunas condiciones generales o cláusulas predispuestas aparecen enunciadas en un listado que para su validez en los contratos por adhesión las somete a una doble firma. El requisito de la doble firma para la validez de ciertas cláusulas en los contratos por adhesión, pretendió llamar la atención del contratante débil, como una obligación de información por parte del predisponerte, pero en la práctica negocial ese control no dejó de ser meramente formal y por demás ineficaz, como se quiera que los profesionales exigían a su co-contratante, además de la firma, del contrato aquélla que en el art. 1341 se exige para la aceptación y validez de ciertas cláusulas a cambio del servicio o bien, y en caso de negarse el adherente a firmar la aceptación de la cláusula, simplemente la parte fuerte no contrataba y ante su necesidad la parte adherente no tenía otra opción que firmar sin discutir el contenido de la cláusula predispuesta. De ahí que se diera la necesidad de buscar ejercer un control ya no formal, sino sustancial, es decir, un control sobre el contenido del contrato. En esa búsqueda de un control sustancial se destaca el caso Alemán, en el que se planteó que el control de la cláusula se haría sobre el contenido equilibrado de ésta, para de así evitar abusos, pues éstos resultarían contrarios a la buena fe24. Este paso lo da Alemania con claridad con una ley del 9 de diciembre de 1976 (§§ 8 a 11), con una importancia tal que rápidamente influenciaría a internacionalmente todo el régimen del derecho 24 Sobre las condiciones generales de contrato o condiciones estandarizadas se había venido ejerciendo un control sobre su contenido por la jurisprudencia del tribunal del imperio desde 1920, ante las situaciones de monopolio o cuasi monopolio que impusieran condiciones inequitativas o leoninas por contrariar los buenas costumbres con una superioridad económica, lo cual pareció inmoral y abusivo (§138) y además contrario al principio de la buena fe, (§242). Pero tan solo luego de la Segunda Guerra Mundial la corte federal de justicia generalizó el recurso a la buena fe, y desde una sentencia del 29 de octubre de1962 con indiferencia de la situación de monopolio. Controles que se incluirían en la ley de 1976 y luego en la reforma de 2001 al derecho de obligaciones del BGB (Pedamon, 2004, pp. 88-89).

de los contratos con condiciones generales predispuestas que fueran abusivas. Esa forma de control de 1976 sobre las condiciones generales predispuestas se derogó y se actualizó con la ley del 26 de noviembre de 2001, que reformó el régimen de las obligaciones del BGB, la cual entró en vigencia en 2002 y mediante su sección 2 incorporó en el cuerpo normativo del BGB (código civil alemán) la Dir. CE 13/93. Así en el nuevo § 305 del BGB se estableció que las condiciones generales harán parte del contenido del contrato siempre que la parte predisponente: haya llamado la atención de su co-contratante y se asegure de que le sea posible conocer el contenido de éstas. El BGB, después de la reforma de 2001, como medida de protección desde el ámbito de las reglas de interpretación de los negocios, mantiene tanto la regla de la interpretación contra profentem en caso de ambigüedad, como la regla de la prevalencia de la cláusula negociada sobre aquélla que no lo ha sido (§§ 305b y305c). Finalmente, también mantiene como principio, la eficacia del contrato, no obstante, la ineficacia de alguna cláusula. En el § 307 se estableció un control general sobre el contenido de la cláusula pactada por medio de condiciones generales, sancionándola con su ineficacia, cuando un pacto contra la buena fe determine una desventaja irrazonable para el adherente25. Además se consagro un doble listado de cláusulas. En primer listado de cláusulas se admitió la discrecionalidad del juez para determinar la ineficacia de éstas (§ 308), es decir, se consagró una lista 25 El control material o de contenido contra las cláusulas abusivas estándar, se aplica en las relaciones entre consumidores, profesionales, personas jurídicas o personas de Derecho Público, en las que no se distingue el tipo de relación. Simplemente, lo que importa es que contra la buena fe el desequilibrio sea importante, pues un desequilibrio menor no es sancionado. El §307 establece que en caso de duda se deberá presumir la abusividad con la finalidad de evitar desequilibrios (Pedamon, 2004, pp. 89 y 91).

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gris, que admite prueba en contrario frente a la presunción de abusividad. En cambio, para un segundo listado de cláusulas el juez deberá considerarlas ineficaces, sin que opere discrecionalidad alguna (§ 309) lo que equivale a establecer una lista negra26, que no admite prueba en contrario y que, en cambio, se presumirán abusivas de derecho. Cláusulas de este tipo son por ejemplo: • Aquéllas que exoneran de responsabilidad al predisponerte por lesiones ocasionadas a la vida, cuerpo o salud del adherente a causa de su incumplimiento, o el de sus auxiliares, o el de su representante. • Aquellos pactos que invierten la carga de la prueba en desventaja del adherente, en especial cuando le imponen probar circunstancias que entran en la esfera de control y responsabilidad del predisponente de la cláusula. Es de anotar cómo estas disposiciones se aplican tanto a contratos entre profesionales como a contratos entre consumidores y profesionales (§ 310; Canaris, 2003, pp. 153-162). Aspecto que resulta ser muy diferente a lo que ocurre en la gran mayoría de países europeos miembros de la UE (Unión Europea), donde el régimen de control sobre las cláusulas abusivas sólo se aplicará a los contratos con el consumidor, incluyendo el sistema de listas blancas o sin presunción, grises o con presunción de hecho, y negras o con presunción de derecho. Se trae a colación el caso alemán, sobre todo, porque a pesar de que este sistema fue el que inspiró la directiva CE 13/93 para la protección del 26 Las listas se basaron en los desarrollos de la casuística jurisprudencial alemana. Sin embargo las listas no se aplican cuando se dan condiciones generales entre empresarios o con personas jurídicas de derecho público, ni en las empresas de distribución de agua, gas o electricidad. Para los contratos con el consumidor las listas se aplican además con algunas particularidades como pensar que siempre las condiciones generales se consideran impuestas, aunque las cláusulas se incluyen para ser utilizadas por una sola vez (§310) (Pedamon, 2004, pp. 92 y 95).

consumidor contra las cláusulas abusivas, se ha debatido sobre lo que se debe entender por la noción de cláusula abusiva, para llegar a sostener de manera mayoritaria, que se trata de aquellas cláusulas que a pesar de la buena fe determinan contra el co-contratante un desequilibrio normativo significativo en el contrato. No obstante, de manera mayoritaria en las leyes que han incorporado la Dir. CE 13/93 a las legislaciones internas de cada uno de los Estados miembros de la UE, la aplicación del control sobre las cláusulas abusivas se ha limitado a controlar el clausulado que aparece en los contratos entre consumidores o usuarios y profesionales. Otro aspecto que genera debate es precisamente el de determinar si el control sobre las cláusulas abusivas sólo se debe aplicar a contratos celebrados entre un consumidor o usuario, por una parte, y un profesional, por la otra (contratos con el consumidor), o si en cambio ese control también se debe aplicar a los contratos celebrados entre profesionales, puesto que en Alemania desde la ley de 1976 (Bianca, 1997, p. 753), como una idea que se mantuvo dentro de la reforma al BGB de 2001 se aplica el régimen de control de cláusulas abusivas, incluso, a contratos celebrados entre profesionales. La posición alemana parece acertada en el sentido que los profesionales también pueden causar desequilibrios normativos significativos en el contrato, mediante el empleo de cláusulas abusivas, como cuando uno de los dos contratantes podría ser más fuerte que el otro o tener alguna situación de debilidad frente al otro. Incluso, en algunos casos un profesional también podría ser consumidor frente a otro, como sería el caso de la realización de contratos en los cuales uno de los profesionales actúa como consumidor final. Por ejemplo, al contratarse por un profesional la compra de bienes o servicios que escapan a su actividad económica lucrativa.

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De seguro parecerá bastante discutible que se les aplique a los profesionales el mismo régimen de protección que se otorga al consumidor, pero por lo menos sí es claro que el profesional más débil merece algún tipo de protección contra las cláusulas abusivas impuestas por el otro co-contratante profesional que resulta ser más fuerte. Esta tendencia empieza tomar fuerza en países como Francia, en el cual, luego de un amplio debate en el que éste se concluiría dando paso con una ley de 2008 a la idea de que en contratos de adhesión entre profesionales era posible que alguno tuviera una posición de debilidad frente al otro, quien sería el profesional fuerte y predisponente de las condiciones generales causante con alguna de esas cláusulas de un desequilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes de tal magnitud que se pudiera catalogar alguna de las cláusulas como abusivas (Ghestin, 1998, pp. 3-14; Paisant, 1998, p. 23). El sentido de protección de la debilidad es indiferente de las prestaciones económicas entre las partes y de la igualdad en el contrato. Pues simplemente es para mantener la justicia contractual, a fin de evitar los desequilibrios excesivos del contenido contractual, es decir, para mantener el equilibrio normativo o de los derechos y obligaciones de las partes, bajo una idea de lealtad y buena fe negocial (Maseaud, 1998, pp. 36-40). De esta manera también parecería posible proteger al profesional débil contra una cláusula abusiva del otro profesional fuerte o co-cocontrante que impone el contenido contractual27. 27 Proteger al profesional implica discusiones y precisiones complejas sobre lo que se debe entender por profesional y la modalidad de protección contra las cláusulas abusivas, o sobre la posibilidad de corregir abusos contractuales y modificar el equilibrio contractual. Pues, para algunos el mundo industrial se mueve entre actores económicos débiles y fuertes, pero ello no siempre es así en la realidad industrial. Los desequilibrios entre profesionales son diferentes y se pueden dar no sólo por poder económico, sino también por dependencia tecnológica. Pero algunos consideran que el profesional ya está protegido de manera suficiente por el derecho de obligaciones y de la responsabilidad como por el de la competencia (Bouscharain et al., 1998, pp. 135-155).

La lucha por proteger en los contratos entre profesionales de las cláusulas abusivas muestra dificultades o más bien obstáculos como lo son: • La idea de evitar la anulación de los contratos. • La inoponibilidad del contenido contractual cuando ha faltado su conocimiento y aceptación. • La interpretación del contenido contractual contra el que ha preestablecido el contrato. • La buena fe, como criterio de orden público que atacaría las cláusulas de mala fe (Mestre, 1998, pp. 157-158). En todo caso en tema de protección al profesional, se preguntaría: ¿a qué profesionales se deberá proteger? Todo indica que deberá ser una protección general, para todo profesional, pues lo contrario pondría al juez en la difícil situación de determinar a qué profesional proteger y a cuál no. ¿Qué cláusulas combatir? Aquéllas contrarias al derecho especial que las haya considerado inadmisibles, como serían en derechos como el de la competencia, el societario, el de seguros, construcción inmobiliaria o el laboral. Se deberían combatir en todo caso las cláusulas que elimine la coherencia del contrato, así como también las cláusulas que destruyan las libertades fundamentales. Como serían las que en materia de competencia establezcan una limitación excesiva a la libertad de trabajo y finalmente las cláusulas que tengan una naturaleza fraudulenta28.

28 La corte de casación francesa ha determinado como una cláusula fraudulenta aquélla que considera que todas las estipulaciones contractuales son esenciales y sin una de ellas de debe anular todo el contrato. En efecto, una cláusula así llevaría al co-contratante a no solicitar la anulación de alguna cláusula.

Otro aspecto muy complejo y delicado es determinar si la cláusula es abusiva en un contrato entre profesionales, porque determina un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes. Esto será bastante difícil para el juez porque lo que en un principio fue equilibrado en un contrato durante el desarrollo de éste puede que no lo sea, pero son aspectos que dependerán de la economía del contrato (Mestre, 1998, pp. 160-162).

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No obstante, la discusión sobre estos dos interrogantes antes planteados terminaría con la reciente ley francesa 776 de 200829 que entró en vigor el 1 de enero de 2009 que con los artículos 85 y 86 reformó algunos apartes, tanto del code de la consommation como del code de commerce, y con la cual se permite un control sobre las cláusulas abusivas, incluso, en contratos celebrados entre profesionales o industriales30 se trata de una protección similar a la que se da en contratos con el consumidor (o entre profesionales con el consumidor). De hecho, esta nueva ley marca una protección al débil, reconociendo que éste no sólo sería el consumidor, sino también el profesional débil frente al profesional fuerte. Sin embargo, parece más amplia la protección que se otorgó con la Ley 776 de 2008 al profesional débil en contratos con un profesional fuerte, que aquella protección que se ha otorgado al consumidor en los contratos que éste celebra con un profesional. La ley 776 de 2008 consagró además un listado gris de cláusulas abusivas, de esta manera admitió contra la presunción de abusividad prueba en contrario. Pero también estableció que por la gravedad del desequilibrio que algunas cláusulas causen, se podrá establecer por el gobierno un listado negro, es decir, un listado de cláusulas que

29 La ley francesa de 2008 se establece como una norma de orden público y mantiene la idea de desequilibrio significativo entre las prestaciones de las partes para determinar una cláusula abusiva. La novedad es que con un decreto de 2009 se establece una lista de cláusulas presuntamente abusivas, es decir, una lista gris, y otra lista que es negra o de cláusulas prohibidas por ser abusivas, el fundamento de la lista negra de cláusulas es por su capacidad de crear un desequilibrio grave.

Pero, no se aplicará el control sobre las cláusulas esenciales del contrato y ello es lógico, porque desaparecería todo el contrato. Resulta acertado en la ley de 2008 que se mantenga la idea por la cual la cláusula abusiva se tendrá por no escrita, por cuanto se mantendrá la validez del contrato en aquello que no se consideró abusivo (Chabas, 19 y 20 de febrero de 2009 [inédito]). Se trata de los primeros comentarios que se hacen sobre la ley 778 de 2008.

30 Se busca evitar ventajas injustificadas o desproporcionales entre los profesionales, o desequilibrios significativos entre las obligaciones de las partes. De esta manera se buscó proteger al mediano y pequeño empresario, industrial, artesano o campesino, contra el industrial o profesional fuerte (Chabas).

serían abusivas sin admitir prueba en contrario, ni ninguna discusión sobre su carácter de abusivo. Con respecto a la Gran Bretaña es de anotar el proyecto de reforma inglés de la Comisión Law en 2005, sobre las cláusulas abusivas, pretende proteger al pequeño y mediano profesional, que está mal protegido por la UCTA de 1977 y que no se protege en la Regulations de 199931. En el BW holandés (art 6:233), un aspecto por resaltar es que se protege de la cláusula abusiva al consumidor, pero también al profesional pequeño, mientras que excluye de esa protección a la parte grande. La parte grande es definida como la persona jurídica que tenga más de cincuenta empleados. El control se basa en el criterio de la onerosidad anormal de la cláusula, caso en el cual se podrá pedir la anulación de ésta, además que se exige probar esa condición de anormal (DankersHagenaars & Loos, 2007, pp. 11-15). En derecho italiano sólo se protege de las cláusulas abusivas al consumidor, lo cual ha ocasionado serias censuras por la imposibilidad legal de extender esta protección al profesional débil cuando se enfrenta de manera desequilibrada a un profesional fuerte por su mayor poder económico (Busnelli, 1997, p. 259G; Iudica, 1997, p. 778). Otra de las discusiones ha sido si el régimen de control sobre las cláusulas abusivas debe referir o no el precio, es decir, preestablecer precios muy

31 En el proyecto inglés de reforma se elimina la alusión al desequilibrio significativo y a la buena fe, pues no resulta acorde con el criterio de control de razonabilidad del UCTA de 1977 ni al criterio de equidad de la Regulations de 1999, se prefiere mantener el término equidad como el criterio de control para reemplazar el de buena fe, por cuanto resulta extraño a la realidad y tradición inglesa, e incluso se le reemplaza por los términos justo y razonable. Es de tener en cuenta que en el derecho francés tampoco se hace una referencia el criterio de la buena fe, sólo que en derecho francés según el code de la consommation, si se pacta una cláusula desequilibrada se presumiría la mala fe. Mientras que en el derecho inglés la buena fe se reemplaza por el término justicia (Vigneron, 2008, pp. 307-331). Sin embargo, la buena fe no es del todo desconocida en Inglaterra y se podría acercar al término razonable (Gual, 2008a, pp. 244-258).

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elevados a los productos que se ofrecen ¿hace al precio abusivo y, en consecuencia, se deberá someter al control de la cláusula abusiva? Sobre este interrogante el debate se plantea con base en que, no obstante, la directiva CE 13/93 excluye del control a las cláusulas sobre las obligaciones esenciales, como lo sería aquélla de la obligación in natura o la del precio por pagar. Se podrían controlar las estipulaciones sobre las obligaciones accesorias. De esta manera, aunque se excluya de control la cláusula sobre el precio, por cuanto, según la directiva CE 13/93, los elementos esenciales y en especial el precio se suponen son discutidos por las partes en una economía de libre mercado, eso no correspondería al juez. Parecería entonces válido poder ejercer un control sobre los precios de las obligaciones accesorias (Pedamon, 2004, pp. 89-90). Sin embargo, se discute que si la directiva es una directiva de protección mínima no se deben incorporar normas que prohíban un control de abusividad sobre las clausulas esenciales32. No obstante, se ha discutido si se

32 Hay ordenamientos europeos que al incorporar la Dir CE 13/93 a su legislación interna han incluido el artículo 4.2 de la directiva, por el cual se excluye del control de abusividad sobre los elementos esenciales o del objeto del contrato y el precio. En cambio, se ejercerá el control en las cláusulas margínales que versan, por ejemplo, sobre los elementos accidéntales, naturales o subsidiarios como ocurre en la República Checa, Polonia, Eslovaquia, Bélgica y Lituania e incluso con similar idea, sin embargo, la incorporación se hizo de manera un poco menos textual en Irlanda, Chipre, Reino Unido, Francia e Italia (estos dos últimos países incorporaron la norma en sus códigos del consumo).

En otros países la incorporación no fue para nada textual, como el caso de Alemania, Países Bajos, Hungría y Austria, pero se siguió la misma idea de no someter al control de contenido de abusividad, las cláusulas sobre los elementos esenciales o principales, ni aquéllas sobre el precio o calidad. Bajo el argumento que se trata de un elemento económico y no jurídico de los contratos. Mientras que en otros países no se incorporó la norma del art. 4.2 a las legislaciones internas de incorporación de la Dir. CE 13/93, así ocurrió en Grecia, España, Luxemburgo, Portugal, Eslovenia, Letonia, Malta y Suecia. Hecho que condujo a que se sometan al control de cláusulas abusivas, todas las cláusulas, incluso, las que se refieren al objeto o a los elementos esenciales o al precio excesivo, en Eslovenia, Letonia, Malta Finlandia, Suecia y Dinamarca.

deben controlar las cláusulas sobre el precio en contratos como el de parqueaderos, en los cuales el prestador del servicio tiende a poner precios exageradamente altos. Esta situación resulta interesante para Colombia, donde ahora los propietario de los aparcaderos imponen la tarifa por cobrar no sólo por hora, sino también por cuarto de hora o fracción y hasta por minuto, lo que lo convierte en un servicio bastante oneroso y con clausulado, en el cual los parqueaderos pretenden exonerarse de toda responsabilidad por robo de vehículos o daños a éstos, ocurridos durante el tiempo del que dure el deposito y en otros casos pretendiendo desnaturalizar el negocio por cambio de la obligación esencial, poniendo como respaldo el recibo, que se trata no de un contrato de depósito, sino de arrendamiento. Este último pacto resulta contrario a la naturaleza del negocio atípico de parqueadero e ilegal por contrariar a la última circular única emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) que es una ley, de menor jerarquía, pero que con acierto ha tipificado en beneficio del usuario, el contrato atípico de parqueadero como un contrato de depósito y, en consecuencia, sometido a su régimen. Las tesis intervencionistas o progresistas basadas en la justicia contractual objetiva, para que los elementos esenciales del contrato y entre ellos el precio se someta al control de contenido de las cláusulas abusivas. Estas tesis tienen gran acogida en los países nórdicos. Se trata de una teoría que

Pero se han dado casos dispares como el de Grecia donde se ha considerado que, aunque no se acogió en la legislación la idea del art. 4.2, sólo se podrán someter a control de fondo de las cláusulas abusivas los elementos accidéntales de los negocios.

Mientras que en España y Portugal aún se discute con sentencias encontradas, no obstante, de manera mayoritaria, se rechaza un control sobre los elementos esenciales, frente a otras posiciones minoritarias que los someten al control de los contenidos abusivos.

Mientras los PDEC incluyen tal control en el art. 4.2. El CEC no los controla, pero mantiene un control sobre los contratos con los consumidores de carácter normativo, y uno de carácter económico para los desequilibrios prestacionales mediante la lesión y la rescisión (Cámara, 2006, pp. 16-59 y 97-178).

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se fundamenta en la justicia social, como lo son las tesis de protección al consumidor como parte débil contractual, para así permitir al juez buscar un precio justo. Desde el siglo XX esta teoría propone que se hace necesaria la intervención legislativa y del juez para buscar el equilibrio contractual normativo de las prestaciones que ni el mercado ni la competencia han logrado. Pues no puede haber libertad contractual en la que es inexistente la igualdad material de la partes, ni hay un equilibrio subjetivo (en el consentimiento), como tampoco existe un equilibrio objetivo (en el contenido)33. Mientras que la posición contraria o liberal del contrato argumenta que al contrato no se le deben controlar al contrato sus elementos esenciales o principales y menos el precio. Pues no se podría encontrar un precio justo por parte del juez diferente al que las partes contrataron. Pues son meros aspectos económicos que escapan al juez. Puesto que para la protección del precio elevado están las normas de competencia desleal que proclaman una fijación de precio libre, salvo el caso de monopolio. De esta manera se sostiene bajo la teoría liberal del contrato que mientras el derecho se ocupa de las relaciones entre los derechos y las obligaciones de las partes, el mercado lo hace de la relación precio/calidad34. Otra de las discusiones es sobre la necesidad de mantener una o dos listas, sean estas negras, como en Alemania en el BGB, la Gran Bretaña en el ACT de 1977, en Francia desde la nueva ley 776 de 2008 de modernización de la economía que modificó en el Code de la consommation en la parte legislativa art. L 132-1 parágrafo 3, en el que se estableció una

33 Para mantener la tesis intervencionista se podría recomendar mantener un control sobre las cláusulas abusivas, incluso, en tema de precio. Fortalecer los principios del no enriquecimiento sin causa, así como el de equivalencia de las prestaciones y establecer la revisión de las prestaciones por el juez (Cámara, 2006, pp. 79-84). 34 En la tesis liberal del contrato no existe precio justo ni justicia contractual objetiva, el equilibrio es puramente subjetivo y lo determina el mercado (Cámara, 2006, p. 79).

presunción de derecho de abusividad para un listado anexo que aparece en el mismo código en su parte reglamentaria35 como un listado de cláusulas que se reputaran abusivas de manera irrefragable en el art. R. 132 -1, con unas excepciones en el articulo R 132-2-1; grises, como en Italia en el código del consumo de 2005, en Francia desde la nueva ley de 2008 que modificó la parte legislativa del código del consumo en el art. L 132-1 parágrafo 2 en el que se estableció una presunción de hecho de abusividad para un listado de cláusulas establecido en la parte reglamentaria en el art. R 132-2 con unas excepciones en el art. 132-2-1. Colombia en la ley 142 art. 133, Gran Bretaña en el regulations 1999 y Alemania en el BGB; o blancas36. El tipo de lista negra, gris o blanca ha sido discutible (Hondius, 1998, p. 118) e, incluso, se ha sostenido que no debiera haber ninguna lista para controlar las cláusulas abusivas (Hondius, 1998, p. 118) o si el mantenimiento de listas puede crear un problema de seguridad jurídica por la apreciación judicial de ciertas cláusulas para considerarlas abusivas (Biquet-Mathieu, 2007, p. 18). Sin embargo, parecería riesgoso por ser un atentado a la seguridad jurídica, eliminar la existencia de un listado, pues éste cumple una misión orientadora para el juez, a fin de evitar que ante una misma cláusula unos jueces la consideren abusiva y otros válida, no obstante, sería la corte de casación la que unificaría la jurisprudencia. En consecuencia, para resolver ese riesgo parecería adecuado que el legislador mantenga un sistema de listas de cláusulas que podrían ser abusivas

35 En el decreto 302 del 18 de marzo de 2009 se estableció en el código del consumo el listado negro y gris de cláusulas abusivas, siguiendo de alguna manera la directriz alemana de 2001. 36 El listado blanco existió en Francia en el Code de la consommation hasta 2008, cuando la ley de modernización de la economía se reemplazó el listado blanco de cláusulas que podrían ser abusivas sin presunción alguna, por dos nuevos listados conforme al decreto de 2009, uno negro y uno gris el primero de cláusulas con prohibición total o presunción de derecho y el segundo con presunción de hecho de abusividad.

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(Calais-Auloy, 1991, p. 121). En efecto, la idea de muchas legislaciones al establecer listas es para orientar al juez y a las partes sobre lo que quiso el legislador prohibir con el concepto general de la cláusula abusiva, lo que diferencia la cláusula gris y negra es la presunción. Algunos consideran que las listas son útiles para garantizar una protección mínima del débil. Con respecto a la sanción que debe recaer sobre las cláusulas abusivas también se presentan algunos aspectos polémicos, pues algunos proponen que las sanciones contra las cláusulas abusivas además de civiles (la nulidad de la cláusula o que desaparezcan del contrato propuesto por el profesional), por parecer insuficientes para presionar al profesional renuente a eliminarlas de sus contratos, se debiera implantar además una sanción penal de carácter represivo. Esta posición de incrementar sanciones penales parecería peligrosa por pretender hacer entrar en el Derecho Privado figuras extrañas a él, como sería establecer una sanción penal. Sin embargo, hay quienes consideran que sería apropiado siempre que se haga bajo el procedimiento adecuado para asegurar su aplicación (Ghestin & Marchessaux , 1991, pp. 50-62). También es preocupante determinar cuáles serían las cláusulas que se deberían considerar dentro de uno u otro listado gris o negro, por ejemplo, consagrar bajo algunos de los listados la ineficacia de una cláusula limitativa de responsabilidad en un contrato de transporte de una gran cantidad de mercancía de bajo valor, por un flete económico, no parece del todo acertado. En cambio, sí parece ser acertado considerar la ineficacia de una cláusula limitativa o exoneratoria de responsabilidad por daño a la persona en una lista. De esta manera, mantener la validez o no de una cláusula dependerá de los valores en juego, pues cuando son meros intereses económicos, en principio, no se debería hablar de una invalidez de principio, por el contrario, deberían ser a manera de

principio válidas. Pero, hay normas especiales que las prohíben, sin que en realidad sean contrarias a la buena fe o causen un significativo desequilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes (Chabas, 19 y 20 de febrero de 2009). Por otra parte, se suele discutir con falta de certeza el tipo de sanción que debería recaer sobre la cláusula que se llegara a considerar abusiva37. En efecto, se ha discutido si debería ser la inexistencia, la ineficacia o la invalidez (Busnelli, 1997, p. 762) (nulidad o anulabilidad) ello con la finalidad de identificar la sanción más idónea. Además, sobre la sanción se discute el alcance de la sanción misma. Es decir, si la sanción debe ser nulidad total del contrato o parcial en el sentido que será la nulidad total de la cláusula o si se podría pensar en una nulidad parcial de ésta38. En todo caso lo que se debe buscar es proteger al débil de la cláusula que ocasione un desequilibrio normativo significativo del contrato, pues de ocurrir ello la cláusula debería ser sancionada al menos con una ineficacia parcial del contrato, es decir, con la nulidad total de la cláusula para evitar que el juez cambie la común intención de las partes en el contrato. Salvo el caso en que sin la cláusula el contrato pierda su esencia, caso en el cual, en cambio, se deberá anular todo el contrato en el que la cláusula se encuentre. Parecería acertado considerar, a manera de principio, sancionar la cláusula abusiva con su nulidad 37 En los sistemas de Egipto y Emiratos Árabes la jurisprudencia y la doctrina admiten como sanción la nulidad de la cláusula abusiva. Nulidad que la hacen extensible a todo el contrato sólo en casos excepcionales. Para buscar la nulidad se recurre a las nociones de vicios del consentimiento, buena fe y abuso del derecho, con la finalidad de restablecer el equilibrio contractual. En general, los sistemas árabes se muestran hostiles a las cláusulas abusivas y buscan medios jurídicos para luchar contra éstas. Pues la Sharia lucha contra los abusos y contra los monopolios, para evitar tanto el aumento excesivo de precios como el desequilibrio del contrato. Es así como se permite la resolución unilateral del contrato en caso de un desequilibrio o lesión importante (Gemei, 1991, pp. 317-320). 38 La nulidad parcial de la cláusula no parece ser la solución más apropiada, por cuanto modificaría el querer común de las partes (Gual, 1998, pp. 412-428; contra Rengifo, 2004, p. 202).

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total, sin que esa nulidad afecte al resto del contrato39, ya que la idea es mantener una interpretación que deje algún efecto al contrato entre las partes. Es decir, se debe en lo posible mantener la vigencia de los contratos, así tenga cláusulas abusivas, pues si una cláusula es considerada nula, se deberá ver si el contrato podría subsistir sin esa cláusula nula. Lo equivale a sostener que si una cláusula se elimina, ese hecho no implica la desaparición del consentimiento para contratar. Lo contrario, es decir, tomar como principio anular el contrato con cláusulas abusivas, sería dejar a la parte débil que pretende la anulación de una cláusula abusiva en un contrato determinado, sin el derecho al que aspiró cuando contrató. Optar como sanción primaria por la nulidad del entero contrato en vez que la de sola totalidad de la cláusula invitaría a la víctima de una cláusula abusiva a no solicitar la nulidad de la cláusula que parecía abusiva, porque al anularse como consecuencia de su petición el entero contrato ella quedaría sin el derecho al que aspiró con el contrató40. Por otra parte, se discute si la sanción sobre la cláusula abusiva se deberá iniciar de oficio o a petición de parte. Parece acertado que sea de oficio, sólo si es en beneficio del consumidor o débil, pero en cambio se anularía cuando sea a petición del consumidor. Algunos consideran que se podría dar como sanción la nulidad de la cláusula, en cambio, otros piensan que se podría dar al juez la posibilidad que antes que anular la cláusula debería redactarla de manera que elimine lo que lo hace abusiva (Biquet-Mathieu, 2007, p. 19). Esta última posición no parece ser muy

apropiada frente a las reglas de la interpretación de los contratos, en los cuales lo que se busca es mantener la voluntad común de las partes y no que un tercero (el juez) cambie el contenido de las cláusulas del contrato; esto parecería atentar contra el principio de seguridad jurídica. También se podría discutir si los efectos de la sanción (nulidad o ineficacia) se deben limitar sólo a las partes que participaron en el litigio; regla que se justifica para proteger a terceros. O si, en cambio, los efectos serían aplicables a todos los demás contratos que ese profesional tenga con otros co-contratantes (consumidores o profesionales), o es más, a todos los profesionales que utilicen cláusulas como la que se haya sancionado, o a los demás titulares de la acción. Se trata de posiciones que, en mayor o menor medida, podrían dar lugar a una eliminación generalizada de las cláusulas abusivas. En consecuencia, parecería más acertado dejar los efectos de las cláusulas ineficaces o sancionadas de abusivas interpartes, alargando la posición ante quienes tengan la acción contra el contratante fuerte41. Otro de los interrogantes que surgen es el de establecer cuáles deben ser las autoridades que deben controlar las cláusulas que parezcan como abusivas. Así se pregunta si el control deberá ser judicial o administrativo mediante órganos públicos autónomos, como en Suecia (el Consummer Ombudsman) o en Francia el Consejo de Estado con la misión de prohibir las cláusulas abusivas, que sean así consideradas por la comisión de cláusulas abusivas42; no obstante, las decisiones de la Comisión no son obligatorias, los jueces, al ejercer un control sobre las cláusulas abusivas de carácter judicial, podrán acoger o no el concepto de la Comisión. En Gran Bretaña existe un órgano administrativo de control

39 La corte de justicia de la comunidad europea en la sentencia (C.J.C.E, 27 junio de 2000, 240/98) ha preferido la sanción de la nulidad total de la cláusula, para mantener en lo posible el resto del contrato como una sanción en beneficio del consumidor (Biquet-Mathieu, 2007, p. 19).

41 Se podría dar la acción a contratantes, asociaciones de consumidores y organismos de poder público (Ghestin & Marchessaux, 1991, p. 67; Gual, 2008, pp. 462-475).

40 Sobre la teoría para la sanción a la cláusula contraria al orden público ver Gual (2008a, pp 412-432).

42 La comisión está compuesta por jueces, funcionarios expertos y representantes de diversa categoría como académicos

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que es el director general Of fair Trading Office, así como un listado gris de determinadas cláusulas que por gravosas se presumen de hecho abusivas. La idea de un control judicial se consagró en Alemania desde la AGB- Gesetz de 1976. En Italia existe un control judicial y otro administrativo. Pero desde 1993, con la directiva 13/93, se ha privilegiado como control al judicial, pero se dejó en esta norma como posibilidad que cada Estado estableciera otras formas de control (Calais-Auloy, 1991, pp. 116-121; Bianca, 1997, p. 753). En efecto, la gran respuesta a esta preocupación ha sido establecer un régimen de control eficaz sobre las cláusulas abusivas. Otra problemática que inquieta es la competencia para ejercer la acción para suprimir del ordenamiento la cláusula que parece abusiva, a fin de determinar si el ejercicio de la acción sólo se debería hacer petición de la parte afectada con la cláusula, o si se podría ejercer de oficio por el juez43, o si incluso, además de la víctima la podrían ejercer las asociaciones de consumidores. Sobre el ámbito conceptual, con respecto a la protección contra las cláusulas abusivas en los contratos con el consumidor, han surgido preocupaciones en torno a lo que se debe entender por profesional y por consumidor, así como determinar qué cláusulas o contratos se deben someter al régimen de control. Se debe recordar que la ley alemana de 1976 estableció esos listados conforme a su experiencia en la jurisprudencia interna con la finalidad de orientar al juez en un mínimo de protección para el débil.

43 En el proyecto de reforma inglés del régimen de la cláusula abusiva se consagró como novedad que el juez podría iniciar de oficio el control sobre la cláusula abusiva (Vigneron, 2008, pp. 307-331).

LA SITUACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL DERECHO COLOMBIANO En Colombia no existe en el derecho positivo un régimen general legislado aplicable a las cláusulas abusivas ni al contrato de adhesión o con condiciones generales predispuestas, a pesar de esta realidad. Tanto la jurisprudencia como la doctrina han reconocido validez al contrato por adhesión, de manera que es posible pactar cláusulas predispuestas de manera válida, como una manifestación del principio de la autonomía privada44, con la única condición de que el contenido contractual no contraríe el orden público (Namen, 2000, pp. 171 y ss.; Gómez, 2007, pp. 77 y ss.). La posición apenas explicada también permitirá controlar las cláusulas abusivas, pero bajo un régimen disperso, que el interprete o el juez deberán buscar e identificar, para aplicarlo a un negocio jurídico formado bajo una modalidad negociado o no45, como un desarrollo de la teoría general del contrato, negocio o acto jurídico basada en el derecho civil, comercial, las normas especiales para cada contrato en particular sea público o privado y la constitución, como consecuencia de la ausencia de una reglamentación general que en el derecho positivo establezca un control contra las cláusulas abusivas. De esta manera parecería apropiado que el legislador expidiera una reglamentación general frente al contrato celebrado por adhesión con condiciones

44 La autonomía privada no está aniquilada en los contratos por adhesión (Arrubla, 2007, pp. 171 y ss.). 45 Hay una propuesta de directiva del parlamento y el consejo europeo del 8 de octubre de 2008, que parece peligrosa por cuanto que la protección contra las cláusulas abusivas, parece inferior a la que se ha dado por las normas internas de algunos países de la UE, pues sólo protege de las cláusulas abusivas si éstas no han sido negociadas, es decir, si aparecen estipuladas en contratos de adhesión. El peligro radica en que algunos contratos negociados pueden tener cláusulas abusivas, como sería cuando se contrata entre un fuerte y un débil. Otra de las preocupaciones es que no se cumple con la idea de unificación que se pretende con las directivas (Chabas, 2009).

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generales predispuestas y para las cláusulas abusivas, pues una toma de conciencia general de la figura en los estrados judiciales parece aún lejana sin una norma que establezca un régimen mínimo de protección para el contratante débil contra esas cláusulas cuando ellas resultan predispuestas por el contratante débil46, pues tampoco resulta muy claro cómo controlarlas a través del principio del no abuso del derecho47. En efecto, aunque la problemática de la cláusula abusiva se podría ubicar dentro de la teoría del no abuso del derecho en estricto sentido sus conceptos son distintos, por ello parece acertado evitar construir la figura de la cláusula abusiva como un abuso del derecho (Namen, 2000, p. 176)48.

y práctico, consistente en que los elementos de control sobre la formación del contrato no han sido suficientes para una protección eficaz contra las cláusulas abusivas que una parte fuerte puede imponer a su co-contratante, cuando preestablece el contenido contractual en un contrato por adhesión o en un contrato no negociado con condiciones generales predispuestas49.

Esa necesidad de establecer una legislación específica destinada a luchar contra las cláusulas abusivas se ha visto con resultados positivados en varios Estados mundialmente, no sólo en los países de occidente –sean de common law o de civil law– (Ghestin & Marchessaux, 1991, p. 1), sino también en medio y extremo oriente como hasta ahora se ha demostrado.

También se puede argumentar a favor de la necesidad de establecer por ley un control específico sobre las cláusulas abusivas el hecho de que en la parte del débil (consumidor-usuario) existe una potencial falta de compresión de los contenidos contractuales que prerredacta la parte fuerte, bien por desconocimiento de los contenidos, o por falta de claridad en éstos, o porque están establecidos en lengua extranjera. De ahí que surjan ideas como la de que algunas cláusulas o contratos sean redactados de manera formal mediante un escrito y que ese escrito se redacte en la lengua del país donde se elaboran, como también la idea de establecer una obligación de información en beneficio del consumidor que le aseguren la comprensión sobre el contenido de

Las razones que justificarían una intervención legislativa en desarrollo de la constitución (arts. 13, 78, 83, 95 y 333) para controlar las cláusulas abusivas, podrían ser ilustradas por un hecho real

46 Es discutible si la inclusión de la norma de control sobre las cláusulas abusivas, tanto para empresarios como para consumidores. se debería hacer dentro del código civil o en una ley especial (Pinzón, 1995, p. 210). Figuras, como la obligación de información, cláusulas abusivas, justicia contractual, parte débil, no han sido ajenas a la casación ante las nuevas realidades sociales, como las de consumidores, empresarios y fabricantes (Munar, 11, 12 y 13 de septiembre 2008 [inédito]). 47 C. Cnal Sent. T. 375/97. Las cláusulas abusivas son un abuso en el contrato, LA. 7 abril de 2008, UT ODINCAVs INVIAS, pp.119 y ss. 48 Por algunos, se suele invocar que las cláusulas abusivas son un abuso del derecho, bajo una interpretación no muy acertada de la doctrina sobre las sentencias (CSJ. Cas. Civ, 19 de octubre de 1994 exp 3972 en GJ CCXXXI, pp. 704 y ss. y CSJ Cas. Civ,2 de febrero de 2001 exp 5670 NP). Pues, como se ha sostenido con acierto, sólo la segunda hace referencia a la cláusula abusiva. En cambio, la primera a un problema de abuso de negociación y del derecho bajo la idea de las conductas abusivas. Sobre este particular ver J. Cárdenas (2009, p. 263); J. Gual, 2008a, pp 522 y ss.); J. Cárdenas (2000, pp.43 y ss).

Otra razón que justificaría la intervención del legislador es que en la práctica entre las partes existe en la contratación por adhesión una situación de desequilibrio, que merece control, como un desarrollo de los principios del no abuso de los derechos, la equidad y la buena fe50.

49 Una reforma profunda del derecho de contratos sería aconsejable en tema de cláusulas abusivas, de condiciones generales, con especial atención a los contratos con el consumidor en cuanto al establecimiento de un deber de información basado en la buena fe. También se debiera reglamentar el contrato por adhesión, así como un control al contenido contractual (Arrubla, 2007, pp. 175 y ss.) 50 Se plantea la buena fe como un criterio de control contra las clausulas abusivas por la Corte Constitucional. (C. Cnal Sent. T. 307/97.C. Cnal Sent. T. 533/96C. Cnal Sent. SU. 039/98). Se ha considerado la buena fe como un criterio para controlar el desequilibrio y así declarar la cláusula como abusiva (CSJ Cas. Civ, 27 de marzo 1998 Exp 4798; Ortega, 2008, p. 21). El criterio de la buena fe, como control de la cláusula abusiva parecería peligroso, puesto que se trata de un control que no tiene una forma clara, pues es un concepto diferente en cada país (Chabas, 2009).

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ciertas cláusulas gravosas y del contrato en general, para así evitar que el co-contratante débil se vea afectado por cláusulas inusuales o insólitas. Además, por el hecho de presentarse en el contrato por adhesión una situación de desequilibrio económico o de conocimientos técnicos entre las partes contratantes también exigen algún tipo de control para evitar abusos por una parte sobre la otra. Las medidas de protección antes mencionadas tienen como finalidad que el consumidor o la parte débil, en general, confieran en su contrato un consentimiento libre y claro51. En pro de un control eficaz también resultaría útil, que el Estado fortaleciera los entes de control, los ministerios y las asociaciones de consumidores. Para que estas entidades promuevan un mecanismo educativo de carácter efectivo, con la finalidad de divulgar los derechos del consumidor, así como la forma o manera de defenderlos y ante qué entidades podrá acudir el contratante débil para esa finalidad. Un mecanismo de protección podría ser dejar en el domicilio de los ciudadanos un folleto o manual ilustrativo en el que se informe cuál es la forma de acudir a los entes de control, la manera de llenar los formularios para presentar quejas y saber cuáles serían las sanciones que tendrían las partes fuertes en caso de abuso, así como ilustrarles y explicarles sobre los contenidos de las cláusulas que generalmente se considerarían abusivas o los criterios para catalogarlas así. Podría ser también ventajoso para el contratante débil una mayor la participación de las autoridades locales, pues en Colombia esa participación ya se ha iniciado por invitación de la confederación de consumidores, pero hasta ahora la acogida aún es

51 Recientemente se ha exigido un formalismo en los contratos que es el escrito de éstos para dar a conocer el contenido de sus estipulaciones, para así darlas a conocer al consumidor, lo cual ha mostrado cierta favorabilidad para restablecer el equilibrio contractual (Ghestin & Marchessaux, 1991, pp. 10-30).

tímida. Asimismo, se debería iniciar con un fuerte estudio jurídico para la formación e información de consumidores, lo cual en Colombia no se hace ni siquiera por entidades que deberían impulsar tales estudios a nivel nacional como sería Colciencias o la entidad que llegara a ser sus veces. Incluso, se podría crear un organismo que controle las condiciones generales de contratos, para lo cual sería necesario que los profesionales depositen sus modelos de contratos en dicha entidad. Todo lo sostenido demuestra que parecería adecuado establecer un régimen de control específico sobre las cláusulas abusivas, para así recuperar el equilibrio o justicia contractual (CSJ Cas. Civ, 2 de febrero de 2001 exp 5670 NP, p. 42) en las relaciones negociales. Régimen de control en que se haría necesario, además incluir una cláusula general que permita considerar una cláusula como abusiva52 y, si se quiere, acompañada de una lista como protección mínima con carácter orientador para el juez, a fin de ejercer un control efectivo. Pero un sistema de listas, en la práctica, seguramente se verá evadido por el utilizador con la nueva tecnología, los cambios socio culturales, las nuevas técnicas de distribución, cambios legislativos o por el ingenio del profesional, lo cual sólo sería controlado por la cláusula general y la interpretación del juez (Ghestin & Marchessaux, 1991, pp. 53-54). En todo caso parecería necesario establecer con claridad los organismos judiciales ordinarios y especiales o administrativos (Cárdenas, 2000, p. 80) que conozcan de los procesos sobre cláusulas abusivas, para que éstos sean solucionados de manera rápida, simple y económica, pues un proceso 52 Ante la ausencia de un control sobre las cláusulas abusivas, la Corte Suprema, con acierto, las controla invocando algunos regímenes de control sobre cláusulas abusivas con base en las ideas de que varias leyes latinoamericanas y de la Dir. CE 13/93, así como de algunas leyes europeas que incorporaron esa directiva en su legislación interna. Se considera que ellas pueden estar en todo tipo de contrato no negociado (CSJ Cas. Civ, 2 de febrero de 2001 exp. 5670 NP, pp. 40-44).

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judicial por lo oneroso y largo sería disuasivo para activar las vías de protección que se establezcan en favor del débil (Ghestin & Marchessaux, 1991, pp. 64). Pero, la efectividad de los procesos de control no sólo dependerá de establecer que éste sea rápido, sino también de las jurisdicciones habilitadas para llevarlos. Aunque el control se podría concentrar en un solo ente, parece que no se debería concentrar en una sola jurisdicción, por el exceso de trabajo que esa concentración podría ocasionar (Ghestin & Marchessaux, 1991, pp. 65). Existen organismos administrativos de control en Noruega y Suecia con el Ombudsman que trata de persuadir a los profesionales para que eliminen de sus contratos las cláusulas abusivas, pero si con su intervención no se logra persuadir al profesional, entonces se procederá a notificar al Consejo de Mercado sobre las cláusulas que el Ombudsman prohíba, a pesar de que ante el consejo la decisión se podrá apelar (Ghestin & Marchessaux, 1991, p. 66). También se podría aconsejar mantener, como hasta ahora se ha hecho por la jurisprudencia desde 2001, mecanismos de control sobre las cláusulas abusivas, basados en el orden público, al recurrirse a las buenas costumbres, los principios de equidad y buena fe. Incluso, recurrir a controles de fondo sobre el contrato, como serían el objeto y la causa de éste. O mediante las técnicas de interpretación del contrato como la regla de la interpretación de la cláusula oscura contra el que la profirió o la de la interpretación estricta de la excepciones, así como aquélla de la superioridad de la cláusula negociada o particular sobre la no negociada o general (Ghestin & Marchessaux, 1991, pp. 84-86). No obstante, la conveniencia de un control que incluya los aspectos antes expuestos, la legislación nacional ha establecido algunas normas de control sobre las cláusulas abusivas como son:

• En la Ley 142 de 1994 (art. 133), aplicable a los contratos de servicios públicos domiciliarios, se estableció una presunción de hecho de abusividad (Suescún, s.f., t. II, p. 213) sobre un listado indicativo de cláusulas que así lo podrían ser, bajo la idea de un abuso de posición dominante. • En el sector financiero se mencionarían el decreto 1084/81 (art. 7), el decreto 721/87 (art. 8) y el decreto 1730/91(art. 2.1.2.3.9), además de un regla general por la cual se ejerce un control sobre la cláusula anormal, que afecte el equilibrio del contrato en los contratos celebrados por las entidades sometidas al control de la superintendencia bancaria (hoy Superintendencia financiera) con sus clientes, así se consagró en el decreto 663/93 (inc. 4 art. 98 modificado por la Ley 795 de 2003) y en el artículo 97 de ese mismo decreto EOSF una obligación de información clara y precisa sobre los servicios que se prestan. De manera específica el EOSF consagró para el contrato de seguro en el artículo 100 (núm. 3) la prohibición de requerir cualquier formalidad que no esté establecida en la ley para exigir el pago de las obligaciones nacidas del contrato de seguro (Cárdenas, 2009, p. 276)53. • A nivel regional la comisión de la comunidad andina, mediante la decisión 638 de 2006 (arts. 6 y 7), estableció un control sobre las cláusulas abusivas que se den en contratos de telecomunicaciones contra los usuarios54. • También la Ley 256 de 1996 se refiere al derecho a la competencia; de manera indirecta protege

53 No obstante, no se puede confundir la cláusula abusiva con una exorbitante o anormal (Namen, 2000, pp. 176 y 209). 54 La idea de protección del usuario frente a cláusulas abusivas se hace bajo las directrices de evitar desequilibrios injustificados y significativos, dándose orden al estado Andino de establecer lo que se debe entender por desequilibrio y las autoridades ante las cuales se acudiría para la defensa de los usuarios.

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al consumidor de los abusos que los empresarios puedan cometer.

• Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia en su sala civil, desde 200155, al ocuparse del tema de las cláusulas abusivas, de manera precisa y acertada considera que el control sobre de contenido sobre las cláusulas abusivas se podría hacer incluso en contratos entre profesionales y consumidores o en contratos entre profesionales (Cárdenas, 2009, p. 273), lo cual significaría que nuestra corte suprema acoge la tendencia alemana de la ley de 1976, como una posición moderna seguida en el BGB con la reforma de 2001, en Holanda con el código civil de 1992 BW, y ahora también en Francia conforme a la ley de modernización de la economía de 2008, por la cual también se puede hacer el control de contenido de las cláusulas abusivas en los contratos entre profesionales, cuando en esos contratos participa un sujeto más débil que el otro. Desde las luces dadas por la jurisprudencia de 2001 (CSJ Cas. Civ, 2 de febrero de 2001 exp. 5670 NP, p. 43) también resulta acertado como se acoge la posición según la cual en caso de desequilibrio significativo, la cláusula se considerará abusiva y, en consecuencia, se sanciona con su nulidad, lo cual muestra precisión ante el tipo de ineficacia de la cláusula (Namen, 2000, p. 192) a diferencia de lo que ocurre en varios sistemas europeos en los cuales bajo la Dir. CE 13/93 se ha criticado el hecho de mantener como sanción la ineficacia, sin determinar cuál de los tantos tipos de ineficacia (Gual, 2008a, pp. 432 y 623). No obstante, en Colombia falta de un régimen sistemático, expreso e integral con una cláusula 55 De conformidad con sentencia de la CSJ Cas. Civ, 2 de febrero de 2001 exp. 5670 NP. Se insiste como para que una cláusula se pueda considerar abusiva ella deberá tener tres características: 1 no hubo negociacion individual, 2 son contrarias a la buena fe objetiva y 3 generarán desequilibrio (Munar, 2008; Arrubla, 2008, pp. 195 y ss.).

general de control, aplicable a las cláusulas abusivas. Esto no significa que cuando se esté ante una cláusula, ella no se pueda analizar a la luz de los principios generales del derecho56 para determinar si es o no abusiva. Es así como se han venido hasta ahora haciendo decisiones no sólo de la Corte Suprema de Justicia57 o de la Corte Constitucional58, sino que también en su mayoría ello se ha hecho en tribunales de arbitramento59. Así en los Laudos se ha insistido en la diferencia que existe entre una cláusula abusiva con una que sea nula60, lo cual parece acertado al no confundir una cláusula abusiva con la sanción que sobre ésta recae. Pero la falta de normativa específica demuestra la confusión y la falta de unanimidad jurisprudencial sobre el tipo de sanción (invalidez61 o ineficacia62) que se deberá dar a una cláusula que resulte abusiva. Tampoco parece muy claro que una cláusula abusiva sea 56 LA 4 de junio de 2002 Valores y Descuentos Limitada vs.Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.). Las cláusulas abusiva son ilícitas. LA. 8 de septiembre de 2005, Corpoaseo Total S.A. ESP vs.AMA SpA. 57 En su sala civil, la CSJ ha sostenido que está prohibido pactar cláusulas abusivas (CSJ Cas. Civ, Sentencia del 9 de agosto de 2007 exp. 2000-00254). 58 Para la Corte Constitucional la cláusula abusiva es un abuso de la libertad contractual (C.Cnal, Sentencia C-332/2001). 59 LA. 23 de febrero de 2007 Punto Celular Ltda. Vs.Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A. En el laudo se analiza una cláusula predispuesta en abuso de posición dominante y se determina como criterio para su abusividad que sea desequilibrante. LA. 4 de junio de 2002 Valores y Descuentos Ltda. Vs Bellsouth S.A. LA 16 de diciembre de 2005 Herpaty Limitada vs. Sociedad de Concesionarios S.A. “Concesa S.A”. 60 LA. 4 de junio de 2002 Valores y Descuentos Ltda. Vs Bellsouth S.A. C.Const. sent C-330/2000, C.Const sent.T-544/95 y CSJ Cas. Civ,2 de febrero de 2001. 61 Cuando una cláusula es abusiva tiene objeto ilícito y, en consecuencia, es nula de manera absoluta (LA 4 de junio de 2002 Valores y Descuentos Limitada vs. Bellsouth Colombia S.A. [antes Celumóvil S.A].). La cláusula abusiva se sanciona con nulidad (LA 1 de septiembre de 2008, Elsamex Internacional Sucursal Colombia y Gas Kpital GR S.A.vs.Instituto Nacional de Vías – Invías). 62 El código de comercio colombiano incurre en ciertas imprecisiones al referirse a la ineficacia de pleno derecho, puesto que confunde inexistencia con invalidez. Sin embargo, parece claro que se trata de un problema de nulidad absoluta, pues si la cláusula tiene objeto ilícito por contrariar normas imperativas la sanción será la nulidad absoluta de la cláusula (Namen, 2000, pp. 232234). Algunos laudos han sancionado la cláusula abusiva con su ineficacia (LA 18 de julio de 2005, Juan Manuel Espinosa vs Fiduestado S.A y Banco del Estado).

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una consecuencia de un abuso del derecho63, pues parece más acertado considerarla abusiva, porque causa un desequilibrio normativo significante en el contrato, lo cual sería una violación a la equidad, la lealtad, la corrección y la buena fe contractual, no obstante, que el criterio del abuso del derecho podría ser útil para controlarlas ante la falta de una reglamentación sistemática y expresa de ellas64. Incluso, se han estudiado en tema de contrataos atípicos como el leasing siguiendo las directrices de la sentencia de la CSJ de 2001, aplicando como criterio de control la buena fe65. Sin embargo, parece útil que a la luz de la constitución política se aplique un régimen de control a las cláusulas que resultarán abusivas, con base en la teoría de la constitucionalización del privado para proteger los derechos de los débiles (consumidores o profesionales) ante el abuso de los profesionales fuertes, en especial, esto se podría hacer por medio de los artículos 13, 78, 83, 95, 333 (inc. 4) de la CP (Gómez, 2007, pp. 86 y ss.). En efecto, en el artículo 83 de la CP la buena fe aparece como un deber de orden público de protección a la lealtad negocial y corrección, el cual se podría aplicar para controlar las cláusulas abusivas en contratos entre consumidores y profesionales o entre profesionales y profesionales66. Pues el

63 En otros casos se considera abusiva la cláusula producto de una conducta abusiva (LA 18 de marzo de 2002, Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, vs. Comunicación Celular S.A., Comcel). Imponer una cláusula abusiva es un acto de abuso (LA. 13 de junio de 2001, Aura Cristina Geithner Cuesta vs. Industria Electrosonora S.A., “Sonolux”). Con acierto se considera como en el LA 15 de agosto de 2006, CELCENTER LTDA vs., Comunicacion Celular S.A – COMCEL S.A, una cláusula se considera abusiva al ser fruto de la violación del principio de la buena fe, sin desconocer que ellas se pueden presentar en contratos de consumo o en contratos entre profesionales. 64 LA. 23 de febrero de 2007 Punto Celular Ltda. vs. Comunicación Celular S.A.- Comcel S.A. LA, 1 de diciembre de 2006, Concelular S.A. –en liquidación. vs Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. 65 LA 23 de octubre de 2003 Clínica Vascular Navarra Ltda. Vs. Medical Systems Finance S.A. 66 No se pretende con las normas sobre las cláusulas abusivas buscar una igualdad material inexistente, entre las partes, simplemente se pretende asegurar una relación justa entre el predisponente y el adherente. De esta manera serían aplicables a las normas de

artículo 83 exige comportarse de buena fe en las relaciones contractuales y todo parece indicar que un comportamiento por el cual se predisponen cláusulas abusivas para el co-contrante en un contrato de adhesión generarían un desequilibrio, que de ser excesivo sería contrario a la buena fe (Santos, 2004, pp. 113 y 115), el cual es un principio contractual (art. 1603 CC y 871C.Co) de imperativo orden público, y contrariarlo llevaría al juez a proferir una declaración de nulidad de esa cláusula, por tener objeto ilícito (art. 1741 y 1522 CC y art 899 C.Co). Es así como conforme a cómo se haya hecho en la experiencia foránea parecería acertado, a fin de mantener un comportamiento leal y correcto en los negocios entre fuertes y débiles (sean o no profesionales) controlar las cláusulas contractuales bajo el principio de la buena fe objetiva67 y el de no abuso de los derechos, para evitar que ellas sean abusivas68.

protección o control contra las cláusulas abusivas, tanto a contratos de consumo como a contratos entre profesionales, sean éstos nacionales o foráneos (Acosta, 2008, p. 41; Pinzón, 1995, pp. 202204, 206-207). Similar idea es la que se deriva del artículo 4.110 (2) de los principios Lando, no obstante, excluir de control a las cláusulas sobre elementos esenciales o sobre el precio. 67 En los contratos hay deberes secundarios incluidos en los contratos por el principio de la buena fe, ellos son el de protección, información consejo, fidelidad y el de reserva o secreto (Solarte, 2008, pp. 110-116 y 135 y ss. Cas. civ., 27 de marzo de 1958, en G. J., t. LXXXVII, pp. 504 y ss.). 68 En Italia se considera que el abuso incluye el aprovechamiento de una posición dominante lo que en la práctica se verifica mediante el empleo de condiciones contractuales injustificadamente gravosas, hecho que atenta contra la buena fe. Esto sucede con las cláusulas abusivas cuando acaban con el equilibrio normativo o estructural del contrato, es decir, de los derechos de las partes, o por carecer de transparencia. Este último sería un principio subordinado a la exigencia de una correcta información, clara y comprensible impulsada por la regla de interpretación contra proferentem (Busnelli, 1997, pp. 759,767-769, 772-774). La protección contra las cláusulas abusivas también se podría enmarcar dentro de la teoría del no abuso del derecho o del no abuso de una posición dominante, por cuanto parecería tener un mismo fundamento jurídico (art. 830 C.Co y ley 142 de 1994 art. 133). No obstante, esta última posición no parece ser la más acertada. Por cuanto que la cláusula abusiva se refiere a un aspecto de competencia desleal o de desarrollo de la teoría de la buena fe, por cuanto que una cláusula abusiva determina en el contrato un desequilibrio excesivo, lo cual es contrario a la buena fe objetiva que se debe tener en las relaciones contractuales. Una cosa es el abuso de una posición dominante en el mercado y otra el abuso de posición dominante en una relación determinada (Pinzón, 1995, pp. 189 y 192; Cárdenas, 2009, pp. 262 y ss.).

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En todo caso, en Colombia también se sigue la tendencia, por una parte, de mantener una protección contra las cláusulas abusivas, la cual obedece a la búsqueda del equilibrio entre la predisposición y la libertad contractual, o entre un acto económico más ventajoso y uno jurídico más garantista. Por otra parte, se encuentra la búsqueda de un estatuto indefectible e inderogable de protección o tutela del débil. Pero, parecería que establecer protección contra la cláusula abusiva, basado en el criterio inconsistente del desequilibrio de posiciones jurídicas, necesitara la uniformidad de interpretación de las normas con base en el criterio armonizador e integrador de la jurisprudencia (Bocchini, 1997, fasc. IV-V, p. 785). Este aspecto no resulta fácil sin una normativa específica que establezca unos parámetros generales de control para la cláusula abusiva. Sin embargó todo parece indicar que una protección a favor del débil como lo son indiscutiblemente, los consumidores, usuarios, ahorradores, transportados, pacientes, asegurados, y en todo caso usuarios o consumidores finales de bienes o servicios, tiende progresivamente a extenderse en las relaciones de mercado, a todo débil incluso ocasional que es víctima del poder contractual de otro (Bocchini, 1997, p. 787). Tal y como parece ocurrirá en Italia y Gran Bretaña, o como ya ocurre en Alemania desde 1976, Holanda desde 1992 y Francia desde finales de 2008. Se discutiría si contra las cláusulas abusivas se debe proteger al consumidor o al profesional, que en todo caso serían sujetos débiles. Los fundamentos de este debate se han dado desde un ámbito subjetivo y otro objetivo. En el primer caso, es decir, cuando se analiza el contrato desde el punto de vista subjetivo, al estar ante un contrato en el cual una de las partes no puede influir sobre el contenido de éste, como sería el caso del adherente, sería innegable que

el consumidor es un sujeto débil frente al profesional; pero cuando se pacta un contrato entre dos profesionales no parece que se observe en principio con claridad una situación de debilidad, pues ésta sólo parece darse en un ámbito de poder económico. Sin embargo, si se considera que la protección del débil obedece a un ámbito objetivo, como lo es la modalidad en que se estipula el contrato (mediante módulos o formularios o por condiciones generales predispuestas), la protección, incluso, se podría dar para los profesionales que acceden a un bien por medio de un contrato predispuesto unilateralmente por la contraparte (Bocchini, 1997, pp. 778-781). Bastaría pensar en los contratos entre las casas matrices, con el mayorista o el distribuidor, revendedor u otro intermediario de la cadena de distribución, que podrían contener cláusulas abusivas, ante un profesional débil (Bocchini, 1997, p. 782). Desde hace tiempo este mecanismo de protección ha sido consagrado bajo el principio de la buena fe (objetiva), pues el desequilibrio de las posiciones jurídicas no es más que una aplicación de dicho principio de orden público, en el cual se deberá observar el comportamiento leal y equitativo con el co-contratante. Así, bajo nuestro sistema normativo parecería correcto que la jurisprudencia mantuviera conforme lo sostuvo en el caso de 2001, el régimen de protección contra las cláusulas abusivas en toda relación contractual en que intervenga un sujeto débil, sea o no consumidor. Pues podría pasar que el sujeto afectado de un desequilibrio significativo a causa de la inclusión de una cláusula abusiva en un contrato por adhesión a condiciones generales predispuestas, también podría ser un profesional débil que se enfrenta a un co-contrante profesional fuerte. Finalmente, cabe mencionar que se han presentado algunas propuestas de reforma en el congreso bien de iniciativa parlamentaria o bien gubernamental, a fin de reformar el estatuto del consumi-

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dor (decreto 3466 /82), el cual resulta circunscrito básicamente al tema de garantías en la venta, sin que se cubra una real protección al consumidor, pues ni siquiera se refiere a las cláusulas abusivas. Por ello se destacan las tres últimas propuestas como los proyectos de Ley 81 de 2003 Cámara69, que propuso un control contra la cláusula abusiva en los contratos con el consumidor acompañado de una lista negra, sancionándola con nulidad (arts. 40 a 42). El proyecto de Ley 90 de 2006 Senado70, que pretendió reformar el código civil, agregando el art. 1604 bis, en el cual se establecía un régimen contra un tipo de cláusula que podría ser abusiva bajo una cláusula general aplicable a cláusulas restrictivas de responsabilidad71. A la fecha ambos proyectos ya han sido archivados por falta de voluntad política. Finalmente, el más reciente y que aún está en curso de debates el proyecto 82 de 200872, por el cual se pretende proteger sólo al consumidor de las cláusulas abusivas, lo cual no parece ser lo más conveniente –como antes se ha expuesto–, pues se desconocen las últimas tendencias foráneas modernas, así como la acertada posición de la Corte Suprema del año 2001. Sin embargo, trae una lista de cláusulas que serían ineficaces de pleno derecho y en todo caso que se entenderán no escritas; este último aspecto también parece podría ser inconveniente al establecer una nueva confusión, en cuanto a una sanción general de ineficacia, descuidando lo acertado que podría ser la de nulidad conforme a la legislación vigente en los códigos civil y de comercio.

69 Ver, Proyecto de ley 81/2003 Cámara en GC. núm. 270 del 11 de junio de 2004, pp. 1-14 Y en G. C. núm. 444 del 28 de agosto de 2003, pp. 6-18. 70 Ver, Proyecto de ley 90/2006 Senado en G. C. núm. 300 de 2006 del 22 de agosto de 2006, pp. 17 y ss.

Parecería que el proyecto 82/2008 es un poco impreciso, por sancionar las cláusulas del listado como inexistentes. Pues, en la realidad, si alguna de las cláusulas del listado aparecen estipuladas en el contrato, ellas sí existen, lo que en la práctica tocaría demandar sería su nulidad, por tanto, el abogado, el interprete y el juez se enfrentarían, más bien, a un problema de nulidad absoluta, que no admitirá discusión si las cláusulas aparecen claramente en una lista negra, que las presumiera abusivas de derecho (arts. 39 y 40).

CONCLUSIÓN Sobre los interrogantes que se pueden presentar frente al tema de las cláusulas abusivas, se pretendió plantear algunos puntos de reflexión sobre la conveniencia o no y sobre la forma de establecer en el país un régimen preciso y claro sobre esas cláusulas, o si en cambio se debería dejar al fenómeno de la constitucionalización del derecho como hasta ahora se ha hecho (Arrubla, 2008, pp. 89-101; Cárdenas, 2007, pp. 488-489). Lo cierto es que si se emite una normativa de protección serán varios los puntos polémicos. Como lo sería la coordinación de las normas de la constitución con la nueva normativa general de protección. Será importante determinar los sujetos protegidos, pues los únicos débiles no son los consumidores o usuarios de servicios públicos, sino los profesionales débiles y los consumidores o usuarios, en general, que se vean enfrentados en sus negocios por adhesión a un co-contratante fuerte que impone el contenido contractual ante la evidente posición de debilidad económica o de conocimientos de su adherente débil contraparte. De optarse por una normativa general de protección contra las cláusulas abusivas en Colombia73, también se debería determinar, el campo de aplica-

71 Para un comentario al proyecto de ley 90 de 2006 senado y la presunción de abusividad ver J. Gual, (2008b, pp. 21-27). 72 Ver, Proyecto de Ley 82/2008 Senado en GC núm. 502 del 5 de agosto de 2008 pp. 9 y ss. y en GC núm 602 del 5 septiembre de 2008 pp. 1 y ss.

73 En la normativa que se cree sobre cláusulas abusivas se deberá incluir un régimen que regule sus efectos y el tratamiento que se les deberá dar (Laguado, 2003, p. 249).

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ción de ese régimen de control contra la cláusula abusiva en los contratos de adhesión. Así se deberá precisar cuáles serían los criterios para calificar una cláusula como abusiva, parecería acertado fortalecer la buena fe como un imperativo de orden público que es (Dupichot, 2007, p. 27) y el criterio del equilibrio contractual, como mecanismos de control. De esta manera se deben precisar las técnicas de control, como serían la equidad, la buena fe, el equilibrio contractual, el desequilibrio normativo significativo, la moral y, en general, especificar los criterios que harían parte del orden público de protección del débil, o los criterios de protección desde la formación del contrato, como el objeto y la causa. Estas técnicas se someterán el análisis de validez de las cláusulas que parecerían abusivas sin serlo. En el régimen que se establezca se podría incluso consagrar la posibilidad de recurrir a medios de control abstracto y normas generales en contra de abusos como serían el orden público, las buenas costumbres, la equidad, la buena fe y el abuso del derecho (Bourgoignie, 1991, pp. 252-258). También se deberá considerar si habría lugar a presumir ciertas cláusulas como abusivas y si es así, qué tipo de presunción, así como cuáles serían los entes de control, pues éstos podrían ser judiciales o administrativos o de ambos tipos. Se deberá buscar el modo de establecer un control que resulte suficiente y efectivo para desestimular el uso de cláusulas abusivas por los profesionales de una actividad lucrativa (empresarios, industriales, productores, distribuidores, importadores). Por otra parte, se deberán establecer los organismos o individuos competentes (víctima, consumidor, usuario, asociaciones de consumidores) para accionar en búsqueda de la aplicación de la medida y los criterios de control. El régimen que se elabore deberá revisar las normas de interpretación de los contratos y para las

cláusulas abusivas, establecer un refuerzo a las condiciones de validez del consentimiento, con una revisión de las reglas de interpretación, como sería la búsqueda de la intención común de las partes, la regla contra proferentem (art. 1624 C.C Col) en las cláusulas oscuras o ambiguas, la regla de la prevalencia de la cláusula negociada sobre aquélla que no lo fue en caso de incompatibilidad entre las dos. Incluso, se deberá dar relevancia a la búsqueda de las obligaciones contractuales implícitas74, a fin de que se respete la obligación fundamental del contrato o aquéllas necesarias para la realización del contrato, esto con la finalidad de mantener el equilibrio contractual. Incluso, dentro de un régimen expreso y sistemático contra las cláusulas abusivas se podría pensar en incluir técnicas para controlar la publicidad agresiva, la cual produce la tentación en un consumidor, a causa de su ignorancia. Ello para que se introduzcan medidas que le garanticen una información que el consumidor o el débil y entiendan cómo sería la obligación por la cual los contratos deberían ser redactados en castellano y de forma clara (Dupichot, 2007, pp. 10-13). Hay quienes consideran que el control se debería hacer por el juez con base en un estándar jurídico general. Lo cual parece daría una lucha efectiva contra la cláusula abusiva por parte del juzgador. Con respeto a un régimen de protección, cuando se haga referencia al consumidor también parecería necesario establecer con claridad esa noción. Al menos así lo hizo la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en 2005, al equiparar el consumidor al usuario, lo cual los somete a la misma

74 La equidad intervendrá como un criterio para encontrar esas obligaciones especiales que recaen sobre el profesional más fuerte o con mejores conocimientos en un contrato de adhesión. Es así como se considera por la jurisprudencia la existencia de obligaciones de seguridad, la señalización de las condiciones de utilización de un producto, la sanción contra la mala fe consistente en una interpretación contra el que actuó de mala fe. Así se ha planteado por la jurisprudencia en países como Francia, Dinamarca, Grecia, Luxemburgo, Bélgica e Inglaterra (Ghestin & Marchessaux, 1991, pp. 91-93).

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protección de manera acertada y conforme a las modernas tendencias del derecho de contratos (CSJ Cas. Civ., Sentencia del 3 de mayo de 2005 exp. 1999-04421). Con claridad también se deben establecer las obligaciones para el profesional en contratos con débiles, como sería la obligación de establecer en el contrato cláusulas que sean claras e informadas, visibles y comprensibles para el débil. En todo caso, con independencia que el régimen de protección contra las cláusulas abusivas se haga dentro del libro dedicado a las obligaciones en el código civil, o que se haga por una ley especial específica, o por un estatuto del consumidor. El hecho de que existiera un régimen de control podría ser catalogado de una evolución legislativa75. Tal y como sucedió en Bulgaria (1999 y 2006) o Rumania (código del consumidor) países en donde esas leyes se profirieron ante la idea de entrar a formar parte de la comunidad económica europea, como normas de verdadera protección al débil contra las cláusulas abusivas. Esta inclusión de normas de protección ha sido considerada una evolución en esos países, pues ha generado una mayor protección para el débil al menos para el consumidor (Shopov, 2007, pp. 1-2). No parece muy sano mantener al país sólo bajo un fenómeno de constitucionalización del derecho, sobre todo, ante la claridad y unificación de criterios que daría una ley especial contra las cláusulas abusivas predispuestas por un profesional contra el débil. En efecto, ello otorgaría claridad al sistema jurídico interno mediante la consagración de unas reglas para todos los débiles sean profesionales, consumidores o usuarios, inspiradas en la constitución. 75 Son muchos los medios de control sobre las cláusulas, pero parecía lo más acertado consagrar una combinación de métodos para garantizar así su eficacia. Esa combinación de métodos deberá ser acorde con la estructura de un país, al desarrollo económico de éste y a sus estructuras administrativa y política (Ghestin & Marchessaux, 1991, p. 100).

Como se observa aún falta mucho por hacer, no obstante, los intentos fallidos del legislador y la doctrina que datan desde la década del ochenta, como el proyecto de código de derecho privado de Valencia Zea.

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Fundamentos teórico prácticos para un análisis crítico de las relaciones judiciales internacionales en materia penal con autoridades extranjeras Practical Theoretical Foundations for a Critical Analysis of International Relations in Criminal Court with Foreign Authorities Manuel Fernando Moya Vargas*

Fecha de recepción: 30 de marzo de 2009 Fecha de aprobación: 30 de abril de 2009

Resumen Por la manera en que se busca determinar qué tan compatible resulta la ley nacional frente a la internacional, para concluir el proceso con una propuesta específica de modificación de la legislación colombiana, en procura de adecuarla a la actualidad internacional en la materia. Este primer avance informa acerca del estado en que se encuentra la concepción internacional de la jurisdicción penal internacional, partiendo de las incursiones identificables a través de los instrumentos internacionales, sobre el ejercicio de la función punitiva del Estado, para identificar a continuación las formas de interacción judicial internacional, asociadas al concepto de jurisdicción, es decir, el intercambio de información, la asistencia judicial recíproca, las acciones conjuntas, la remisión de procesos, la interdicción marítima, como también se agregan, sin que resulten ser una variedad específica, un ejercicio de varias de las anteriores opciones simultáneamente o de forma conjugada, siendo la más frecuente precisamente acudir a la extradición y al intercambio de pruebas. *

Director de la línea de investigación Derecho Penal y Realidad. Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás. El grupo de investigaciones Derecho Penal y Realidad, de la línea que lleva el mismo nombre, actualmente desarrolla la investigación denominada La juridicción penal en el contexto de la globalización. Ésta tiene por objeto revisar el estado actual de la concepción internacional de la jurisdicción penal, frente a las exigencias que viene planteando la comunidad internacional, para contrastarlo con la legislación colombiana en la materia. Correo electrónico fernandomoya@usta.edu.co

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Palabras clave Interacción judicial internacional, interdicción marítima, jurisdicción penal internacional, jurisdicción penal nacional, ley internacional, ley nacional, penal, remisión de procesos, soberanía.

Abstract The final goal is determine how compatible it’s our law with the international process to conclude with a specific proposal for amending the law in Colombia , seeking to bring international news into our field. This first report gives information about the conditions of the criminal jurisdiction, based on the realization of the punitive function of the state, to identify the forms of interaction associated with international judicial concept of jurisdiction, which means the exchange of information, mutual legal assistance, joint actions, referral process, maritime interdiction, and allow the extradition and exchange of evidence.

Key words International judicial interaction, maritime interdiction, international criminal jurisdiction, national criminal jurisdiction, international law, national law, criminal , referral process, sovereignty.

INTRODUCCIÓN Theilard de Chardin concibió una idea bastante próxima a la de Mc Luhan, en la que, si bien no mencionó aldea global alguna, afirmó que los pueblos del mundo, más temprano que tarde, ingresarán a un proceso irremediable de confraternidad transfronteriza, fruto de lo cual su cotidianeidad generaría espacios secantes en los aspectos cultural, político, económico, jurídico y muy marcadamente, espiritual. A tal fenómeno lo llamó planetización. Buena parte de las sociedades occidentales, sensibilizadas a favor de concepciones economicistas de eje neoliberalista generaron una racionalidad de tendencia universalista que ha descubierto la razón de ser del presente en la comunidad global en formación y la confianza del futuro en verso único, de ahí que no las conmueva este tipo de ideas, no precisamente por ausencia de identidad con ellas, sino porque no prevén ni por error que la reivindicada identidad de los pueblos resulta tan siquiera capaz de restringir ese proceso inquebrantable de participación de valores y principios compartidos, en prueba de lo cual se ha erigido

la vigencia transnacional de las instituciones en el factor predominante de legitimidad. La ingenuidad de la idea de Theilard se advertiría en la molestia que causa el perogrullo, en más nada. En las instituciones políticas y económicas fulge irrestricto el obsecuente paso de las decisiones por el visor internacional. Actualmente, ninguna nación tomaría decisiones de política económica sin consultar la economía internacional, ni adoptaría decisiones de política nacional que no estén acordes con las tendencias admitidas por las demás, a no ser que optara por tomar distancia y se aislara de la comunidad en la cual se halla inmersa; si eso aconteciera, lo más probable sería que buscara subtenderse a la aldea global mediante reacciones, que bien podrían concebir, entre otras cosas, la violencia como legítima debido a la necesidad de volverse hacia los fueros de salud derivados de la planetización. Si bien esto es verificable en clave de inmediatez, el acontecer jurídico de los pueblos es confesional de las mismas tendencias, aunque no siempre parezca demasiado claro. En algunas áreas, al menos,

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se demanda un esfuerzo mayor de conciencia, no por falta de evidencias, sino porque se mira el resquebrajamiento de creencias tan caras al sentimentalismo jurídico; por tanto, tenemos que decir, de antaño, como la soberanía, la territorialidad de las leyes o la jurisdicción nacional, con temor y nostalgia semejantes a las que se experimentan cuando se piensa en la finitud de todo aquello de donde mana nuestra tranquilidad. Quizás una de las áreas que mayormente exigiría nuestras conciencias es precisamente la del derecho penal, porque se evidencia una cierta parcelación de los temas del Derecho Penal Internacional; es visible la tendencia que descubre no un cuerpo, sino unas ciertas manifestaciones, las cuales, frecuentemente, son inconsultas de otras (Ambos, 2005). Pero no por penal es menos universal, al contrario, es más universal de lo que parece, y es justamente tal condición la que se quiere evidenciar en busca del estado de proximidad en la que se encuentra, en curso a descubrir los fundamentos óseos de un cuerpo que da muestras de erigirse para desmentir que sea más de uno o unas partes sin contexto de unidad.

PRESUPUESTOS DESCUBIERTOS EN EL PROCESO DE GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL Con alta probabilidad se diría que la manifestación más clara de planetización del derecho penal se encuentra en la aparición del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Guerrero, 1999). Pero esta afirmación, indudablemente justa, bien puede reclamar explicaciones que hunden sus raíces en honduras más lejanas en la historia y hasta corre el riesgo de desmentirse a causa de las instituciones que han materializado las primeras expresiones que vislumbran en ese nivel un derecho penal universal, sin que se pueda desconocer que se encuentra aún en ciernes de alcanzar la situación cimera que demanda una comunidad auténticamente universal más afín a la propia Corte Penal Internacional.

No se puede desconocer que si se procuran fundamentos históricos se encuentran expresiones claras de una especie de “prácticas penales de la antigüedad”, como por ejemplo, el antiguo noxi, que en su versión internacional sugiere la primera práctica de extradición de personas penalmente llamadas a responder ante tribunales extranjeros, específicamente a través del conocido abandono noxal. Pero, no es a estos orígenes a los que nos estamos refiriendo ahora mismo; una investigación en tal sentido reclamaría una cierta orientación. Lo que queremos observar es que la comunidad internacional, específicamente la que descubre su infancia en el surgimiento de la comunidad de naciones y que se inicia en los primeros pasos con Naciones Unidas, conoce y practica formas penales internacionales, que ya permiten generar la propuesta expositiva de un cuerpo, cuya existencia es verificable, si bien puede no haber alcanzado la madurez que desearíamos para tan inmenso propósito. Lo primero que se debe estimar en el propósito de hallar los fundamentos que presupuestan un derecho penal de esta tendencia se encuentra, como todo derecho penal, en el ejercicio de la función punitiva, bastante claro que en lo nacional se predica del Estado, mientras que internacionalmente se le podría atribuir a ciertas instancias, si bien ninguna con la completud de un Estado nacional; en segundo término, en las relaciones concretas que se establecen entre un espacio y el Derecho Penal; en tercer lugar, en las manifestaciones sostenidas de Derecho Penal Internacional y que se practican ordinariamente; por último, en las posibilidades reales de especificación dogmática de un derecho penal universal.

EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PUNITIVA Dentro del complejo espectro que es el control jurídico (Bergalli, 2003; Silva, 2003), el que se opera mediante el Derecho Penal resulta ser acentuadamente

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violento sobre el cuerpo de las personas (Garland, 2005; Bustos, 1983). De hecho, Hegel (1999) observó que la connotación violenta y agresiva que involucra le imprime tal identidad que en lo correspondiente a lo institucional la única forma que permite una aproximación es precisamente la guerra. Que se puedan comparar instituciones tal aparentemente distantes no es apenas novedoso, basta recordar la genial comparación que hizo Foucault (1984) entre la prisión y el hospital, visto el ejercicio del control desde la perspectiva del panóptico, sin que se pueda desmentir la denotada identidad. En consecuencia el Derecho Penal es una forma de control jurídico y dentro de él mismo, la más violenta. Constituye una forma, porque se encuentra institucionalizada (Bourdieu, 2000); un control porque tiene por objeto el comportamiento de los individuos para generar consecuencias ex post y ex ante con respecto a su conducta social, modulándolo a favor de cierta orientación, o al menos desalentándolo dentro de cierto espectro de alternativas. Y es violento porque es capaz de afectar legítimamente y de forma bastante grave sus derechos y garantías fundamentales, incluso, pudiendo eliminarlas. A partir de esa profunda capacidad de interferencia en la vida de las personas, es que se ha justificado una especie de control sobre el control penal. Aún cuando no nos detendremos ahora en las razones o los propósitos funcionales que las generaron, lo cierto es que si se acepta la existencia de una crisis de la doctrina feudal europea del siglo XVII, se habría generado un proceso que llevó a señalar limitaciones al ejercicio de la función punitiva. En primer lugar, se impuso como necesidad práctica el hecho de que no se podría sancionar a los autores de las conductas que no hubieran sido previamente advertidas en una ley pública. Es lo que Beccaría denominaba principio de legalidad de los delitos y las penas. Además, las formas procesales consultarían una serie de condiciones de legalidad.

La verdad sea dicha el hombre, tanto a nivel del concierto universal como de las naciones individuadas, conoció el Derecho Penal como sistema a partir de las formas de ejercer el control penal, es decir, lo que llamaría Bourdieu (2000) el campo jurídico, lo que permitió que en otro estudio se generara la categoría que llamamos el espacio judicial (Moya, 2007). Es decir, la humanidad se ocupó inicialmente del procedimiento penal y sólo muy tarde, en comparación, se propuso iniciar la construcción de un discurso del Derecho Penal. De hecho, las formas procesales y la construcción en que se soportan datan de tiempos bastante lejanos, como los orígenes mismos del derecho romano, en el siglo XVIII a.C. Desde luego, mucho antes la humanidad conoció formas y procesos de castigo penal practicados permanentemente, por cuanto el discurso del Derecho Penal, del cual apenas participa una parte de Occidente, es de origen decimonónico, a no ser que se quiera ver en la Metafísica de las Costumbres (Kant, 1995) y en la Filosofía del Derecho (Hegel, 1999) el foco a partir del cual se generaron las dos opciones fundamentales, tanto ontológicas como epistemológicas de constructivismo teórico del Derecho Penal. Lo cierto es que en el ánimo de procurar un control sobre las formas de procesamiento penal, esto es, sobre los métodos de construcción social de los fenómenos penales tales como la responsabilidad, el delito, el delincuente, la pena, etc., se engendraron las condiciones de cuya observancia dependería de ahora en adelante la legitimidad del ejercicio mismo de la función punitiva. Rápidamente, a la legalidad de los delitos y las penas se fueron sumando otras, tales como el derecho a la impugnación de la sentencia, a la asistencia de un defensor técnico, a la disposición de un defensor público en el evento de no poder sufragar otro privado, a la indagación como método de vencimiento en juicio, a la presunción de inocencia, a la interdicción del non bis in idem, a la cosa juzgada y, en fin, a todas las demás que conocemos en la actualidad con criterio de generalidad (Jaén, 2004).

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Dichas condiciones surgieron con estatus de legalidad universal, así que prontamente adquirieron la condición de precaver de legalidad al ejercicio general de la función punitiva de los Estados nacionales, y próximamente le informarían la misma condición a los procesos adelantados por autoridades internacionales. Prueba de esto es que adquirieron reconocimiento en lo que se conoció como los instrumentos de derechos internacional más caros a la humanidad, valga mencionar junto a la Declaración Universal de los Derechos Humanos o el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, otros no menos significativos como el conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (ONU, 1988); los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos (ONU, 1990); las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad (ONU, 1990), sólo por hacer mención rápida de algunos de los que existen, cuya observancia se convirtió prontamente en objeto de cuestionamientos litigiosos con respecto a las prácticas penales de las autoridades nacionales, dispuestos en causas jurídicas ante las instancias internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De ahí que los legisladores en lo penal, tanto a nivel interno como de la organización de naciones, observaron celosamente la incorporación del sistema de derechos y garantías previstos por el Derecho Internacional como condiciones de legitimidad del ejercicio del control penal, dentro de las estructuras normativas generadas. Por ejemplo, si se repara en los últimos códigos de procedimiento penal colombianos, se encuentra un capítulo especial designado como disposiciones, normas o principios rectores, los cuales indican las condiciones generales de legalidad del ejercicio de la función punitiva, ninguno de los cuales ha sido obra del legislador nacional, antes bien, consultan las fuentes internacionales, e incluso se advierte que cada vez con más decisión procuran ser fieles a sus letras. Asimismo,

basta verificar, por ejemplo, que en la Ley 975 de 2005 se reprodujo la definición que Naciones Unidas plasmó sobre lo que se debe entender por “víctima”. Dichas disposiciones no sólo se encuentran encumbradas como prevalentes, sino también como criterios de interpretación de todas las restantes que componen los estatutos procesales. Se podría considerar que tales principios manan de la Constitución nacional, pero en realidad ésta los tomó del Derecho Internacional. Más concretamente, se objetaría que los programas de Derecho Penal nacional se atienen a los esquemas constitucionales en que surgen, antes que a cualquier otro condicionamiento. Ciertamente, el ejercicio de la función punitiva por parte de los Estados nacionales, abreva en los esquemas políticos en que se inscriben las respectivas constituciones (Binder, 2004); sin embargo, el sistema de derechos y garantías procesales internacionalmente erigidos, condicionan la aceptación del ejercicio en concreto de dicha función, obrando al cabo como una forma de control sobre el control, incluso estatutos como el de Roma de la Corte Penal Internacional atiende dicha tendencia, pero está bastante lejos de haberla engendrado, puesto que no se puede cuestionar que la perpetúa de manera bastante decidida, y que no responde a un esquema constitucional distinto al de Naciones Unidas. Para significar al cabo que con independencia de la condición política, el orden de legitimidad del ejercicio del control penal se encuentra sujeto al sistema internacional indicado. Desde luego, puede ser que ello no garantice su efectividad, pero es el marco de legalidad indiscutible y reputado indispensable, esto es, la plataforma de construcción del control penal mismo, marco que la legislaciones nacionales pueden ampliar, pero no pueden restringir, puesto que sólo el legislador internacional puede permitirse esta última posibilidad. Ciertamente, así como se generaron los principios que en lo que se refiere a derechos

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y garantías fundamentales operan la legitimidad del control penal, se reservó tácitamente la posibilidad de modificarlo negativamente, a favor y de forma exclusiva a las instancias internacionales, por cuanto son las únicas facultadas para otorgarles contenido. Se dirá que tales facultades no han sido expresamente atribuidas, sin embargo, ¿del ejercicio práctico del sistema de derechos y garantías fundamentales, específicamente en lo que toca al control penal, se puede sospechar de algo diferente? Incluso, el último código penal colombiano lo reconoció de forma expresa, al indicar su artículo octavo, rector del sistema, que la cosa juzgada observaría en Colombia las excepciones previstas por el derecho internacional.

si el proceso dentro del cual se encuentra sometida y requerida no observa las condiciones de legalidad a que hemos venido aludiendo, ni mucho menos si se prevé que una vez entregada la persona requerida sus derechos y garantías fundamentales serán menguados más allá de lo permitido por el Derecho Internacional.

La situación descrita no es apenas una sorpresa óntica con respecto a los estándares universales de legalidad y, más que ello, de legitimidad del ejercicio de la función punitiva. Pero, genera efectos no suficientemente advertidos por la misma comunidad.

Es por la misma razón de origen que las excepciones a los principios y garantías penales contempladas por el derecho internacional, no pueden ser limitados, sino por la misma autoridad. Por ejemplo, la Convención Única de Estupefacientes de 1961 previó que habría tanto narcotráficos como territorios nacionales por donde traficaran la sustancia así sea en tránsito. O el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional contempló una excepción a la cosa juzgada cuando facultó a la Corte para asumir el juzgamiento de casos ya resueltos por tribunales nacionales de manera injusta. Pero hipótesis de disminución no resultan atendibles cuando las generan instancias meramente nacionales.

De hecho, no se ha reparado suficientemente en que siendo el marco de legalidad general, informado por la comunidad internacional, necesariamente conlleva el comprometedor alcance de condicionar las jurisdicciones nacionales, en el entendido que su reconocimiento no se opera de forma general y abstracta, sino en concreto, esto es, con respecto a cada caso en particular sometido a los tribunales nacionales. En consecuencia, para que un ejercicio jurisdiccional concreto sea reconocido válido y vinculante por otra jurisdicción nacional es preciso que haya observado el sistema de condiciones manifiesto en el constructo de derechos y garantías fundamentales preestablecida por la comunidad internacional. Esto es un efecto bastante grave en sus alcances, puesto que conlleva que dicha observación se erige en condición para que una decisión judicial extranjera resulte admitida como tal por las autoridades de otra nación y por las internacionales competentes. Así, por ejemplo, no es probable la entrega de una persona en extradición

Si bien no se describe una condición nada más que deóntica del ejercicio de la función punitiva, puesto que su aplicación ha de ser real so pena de perder en concreto el reconocimiento del ejercicio mismo de la jurisdicción penal, y desde este punto hay una gran definición manifiesta en las consecuencias, no se puede sostener lo mismo en el aspecto específicamente relacionado con las asociaciones espaciales, determinante como el que más del justo ejercicio de la jurisdicción penal. En efecto, si bien se ha alcanzado un nivel de desarrollo que indica un camino por el cual el reconocimiento de las coincidencias acerca del sistema de derechos y garantías fundamentales se encumbró en plano de igualdad, es indiscutible la ausencia de criterios que participen de la misma universalidad en materia de ejercicio de la jurisdicción en cuanto al alcance territorial, agregando que no se han reconocido autoridades internacionales con potestad para resolver eventuales conflictos de este orden.

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EL ESPACIO Y EL DERECHO PENAL En varias oportunidades hemos tenido ocasión de identificar las relaciones básicas que suceden entre el espacio territorial y el Derecho Penal (Moya, 2000, 2003, 2007, 2009), especificando a partir de las instituciones, esencialmente dos formas de relación. En primer lugar, la que surge con respecto al lugar donde acontece el delito. En segundo lugar, la asociada al lugar donde se aplica la ley penal. Con respecto a la primera y en función de la doctrina en relación con el iter criminis, se ha destacado que el hecho punible puede suceder total o parcialmente en el territorio de un Estado; por ejemplo, se puede ejecutar en uno, se consume en territorio de otro Estado y se perfecciona en un tercer territorio. Esta situación es bastante clara en reatos como el blanqueo de dinero. Por otra parte, tenemos que el lugar donde se aplica la ley penal coincide con el territorio en que un Estado mantiene su soberanía nacional, siendo precisamente una de sus particulares expresiones la de darse una legislación penal. Al verificar el encuentro de esos dos espacios hallamos que lo ordinario es que el delito acontezca justamente donde se aplica la ley penal, pero no es lo que sucede inevitablemente. Es perfectamente posible que el delito ocurra en un territorio donde el Estado carece de soberanía, por ejemplo, en alta mar o en el territorio donde otro Estado sí tiene soberanía y, lo que es aún más crítico, que el mismo delito ocurra total o parcialmente en territorio de varios Estados. La inquietud que surge es, ¿cómo guardar los principios y garantías informadas como obligatorias por el Derecho Internacional, cuando suceden fenómenos de encuentro de jurisdicciones? En relación con esta grave inquietud, el Derecho Penal Internacional ha generado algunas respuestas,

pero, la verdad sea dicha, se advierten más vacíos y espacios estancos que soluciones ante probables conflictos. En primer lugar, el fenómeno de la extraterritorialidad encuentra en instrumentos internacionales algunas alternativas, como las que previó la Convención de Montego Bay, que en todo caso resultan insuficientes; otras surgen de la asistencia judicial recíproca, lo cual será objeto de análisis en el siguiente apartado. En primer lugar, la Convención del Derecho del Mar de 1982 señaló una serie de criterios de jurisdicción, conforme con los cuales: • Naves de guerra. Disponen de inmunidad de jurisdicción en aguas territoriales y en la alta mar, a no ser que hayan sido aplicadas a la piratería marítima, o en los eventos en que suceda amotinamiento de la tripulación. • Naves privadas. Se someten a la jurisdicción del estado del pabellón, a no ser: ° Que si bien el reato sucedió a bordo, la nave se hallaba en aguas interiores de otro Estado; ° Que pese a que el delito ocurrió estando la nave en el mar territorial de otro Estado convergieron cualquiera de las siguientes situaciones: el delito tendría consecuencias específicas en el Estado ribereño o, eventualmente perturbaría su paz u orden interno, así sea nada más que en el espacio de su mar territorial; el capitán de la nave o un agente diplomático o funcionario consular del Estado del pabellón de ésta demanden la asistencia de las autoridades del estado ribereño; ° Que se trate de delitos de narcotráfico o conexos. • Por regla general las naves privadas se encuentran sujetas a la jurisdicción del estado del pabe-

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llón cuando se encuentren en la alta mar, a no ser que hayan sido destinadas a la piratería. Sin embargo, se previó la posibilidad de interdecir naves de otros Estados cuando se crea seriamente en la posibilidad de que en su interior se estén realizando o se hayan realizado delitos, en este caso se tendrá que proceder sobre la base de acuerdos de interdicción marítima. En estatutos penales como la Ley 599 de 2000 estas hipótesis, salvo la de interdicción marítima, se encuentran incorporadas bajo el título de territorialidad por extensión. En cuanto a los delitos que suceden total o parcialmente en territorio extranjero, el déficit del Derecho Internacional es notorio. Si bien algunos instrumentos como la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas y la de relaciones consulares, definieron claramente los criterios de jurisdicción, éstos se contraen a eventos asociados a las hipótesis en que los agentes diplomáticos y consulares incurrieren en reatos dentro el territorio del Estado en que están ejecutando la representación. Otros instrumentos, como la Convención de Viena de 1988 sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, consideró algunas alternativas específicas al tipo de delito referido; y otro tanto se puede predicar de la Convención de Palermo contra la Delincuencia Transnacional Organizada. Por conclusión, la jurisdicción penal desde la perspectiva territorial no ha sido un tema desarrollado sistemáticamente por la comunidad internacional. Pese a ser estratégico en punto a la legitimidad del ejercicio del control penal, tanto como lo es todo lo concerniente a los derechos y garantías fundamentales relacionadas con el ejercicio de la acción penal, entre otros aspectos, porque en la medida en que estuviera suficientemente desarrollado, prevendría de conflictos jurisdiccionales; por otra parte, sin perder de vista que su consolidación resulta determinante para la realización y aseguramiento de muchas de esas garantías y derechos,

por ejemplo, en cuanto tiene que ver con la cosa juzgada y la interdicción del non bis in ídem, pues su realización implica el reconocimiento de la jurisdicción extranjera y la capacidad vinculante de sus decisiones. Tampoco se puede sostener que la comunidad internacional ha sido indiferente o que ignora la importancia del tema. Ha producido avances dispersos, ello es innegable, pero se encuentra en déficit de generar un sistema satisfactorio a las demandas de seguridad jurídica, que permita guiar no sólo a las autoridades internacionales en aspectos relacionados con la jurisdicción y competencia penal, sino que también sirva adicionalmente de guía básica para las reformas que se operan en el ámbito nacional. En necesario observar que desde el surgimiento de los derechos y garantías procesales, todos los Estados tienen un direccionamiento que los orienta acerca de la manera como se puede operar la administración de justicia penal. Así como es innegable que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional resulta ser una de las más efectivas brújulas de orientación actual para las transformaciones y ajustes realizados a los esquemas o métodos de procesamiento penal de los Estados nacionales. Además del sistema, se echa de menos la existencia de procedimientos y autoridades dispuestas a la solución de conflictos jurisdiccionales que, en materia penal, dirima las controversias sobre competencia y los demás aspectos conexos. El primer aspecto, esto es, lo concerniente a una construcción sistemática de una teoría general de la jurisdicción penal, se encuentra abandonada a las aproximaciones gestadas para un universo poco interesado en planetizarse o poco consciente de ése, su destino. Ciertamente, la materia de la jurisdicción penal internacional fue objeto de desarrollo mediante un programa teórico y dogmático apropiado a un mundo dividido. Es así que claramente y desde antaño son conocidos los famosos esta-

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tutos, significativamente distantes de los nuevos ejercicios de jurisdicción sobrevenidos y por venir, implicados en instrumentos como las convenciones que ya hubo oportunidad de citar. Por déficit en la actualidad, como en la antigüedad, se sigue identificando ciertamente los estatutos de defensa, personal y universal, además del de inmunidad diplomática y consular. El primero indica que un grupo de delitos definidos por la legislación del Estado nacional se reputan objeto de la jurisdicción nacional independientemente del lugar donde ocurran. Es decir, por esos delitos invariablemente ejercerá jurisdicción sin consideración al hecho de que la persona o las personas involucradas ya hayan sido juzgadas por otro tribunal. Este estatuto cuestiona criterios de legalidad tales como la cosa juzgada y el non bis in idem, puesto que puede suceder que una misma persona sea rea de juicio en distintos procesos penales. Pero, acaso lo más cuestionable de este estatuto es que no genera criterios de selección de los delitos que un Estado estima de defensa nacional, lo que, a su vez, implica que varias legislaciones de distintos estados nacionales puedan involucrar las mismas hipótesis, lo que conlleva no sólo un choque frontal de jurisdicciones, sino también el desconocimiento de las mutuas sentencias, por consiguiente, es una puerta abierta al desconocimiento de la cosa juzgada y la interdicción del non bis in idem. El estatuto personal, conforme al cual se persigue al nacional que haya cometido delitos en el exterior, se morigera en cuanto reconoce la jurisdicción extranjera, en el entendido que si se produce una sentencia por tribunal extranjero automáticamente se obstaculiza la jurisdicción del país cuya nacionalidad corresponde a la del procesado. Otro tanto sucede con el estatuto universal, en cuya virtud un Estado persigue al extranjero que encontrándose

en su territorio tras haber cometido un delito en el exterior, no ha sido sujeto de juzgamiento por autoridades extranjeras. Si bien los estatutos personal y universal registran condiciones tendientes a la realización de los derechos y garantías de las personas procesadas, no están dispuestos a la solución de conflictos de jurisdicción penal sobrevinientes. Por otra parte, el estatuto de defensa, por el contrario, genera roces de este tipo por cuanto crea las condiciones para que varias jurisdicciones nacionales se declaren competentes para conocer este caso y contra las mismas personas. Agrava la situación el hecho de que el Derecho Penal Internacional no ha creado instancias supranacionales dispuestas a la producción de soluciones por conflictos de competencia penal entre distintas jurisdicciones nacionales y que tampoco ha dispuesto criterios de configuración que orienten a los legisladores nacionales en la materia. Un análisis más profundo de los distintos instrumentos internacionales que han desarrollado temáticas penales, informa claramente que el derecho internacional ha dispuesto los fundamentos para consolidar criterios de jurisdicción mucho más complejos que los que se encuentran en los mencionados estatutos, lo que contribuye a hacer aún más esbrozada la situación, así como sistematizarla urgente. Por ejemplo, la legislación internacional fue la que constituyó la jurisdicción sucedánea mediante la figura del envío de procesos a jurisdicciones que mejor garanticen el servicio de justicia, contemplado en la Convención de Viena de 1988 sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Un análisis en profundidad de las disposiciones de distintos instrumentos internacionales, que en forma dispersa se han debido ocupar del mismo tema, permite construir una propuesta sistemática de las formas que pueden adquirir las jurisdicciones penales en visión internacional. Dicha propuesta

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parte de la existencia de dos formas macro de jurisdicción penal internacional: una de carácter absoluto por no admitir efectos de cosa juzgada a la sentencia producida por cualquier tribunal extranjero; y la segunda, de estirpe relativa por otorgar esos efectos a la decisión producida por esos tribunales.

con competencia sucedánea, cuando un estado cede la jurisdicción a otro; esto es, quizás, la forma jurisdiccional más particular y de la cual no se tiene noticia que haya sido aplicada. Otra versión de la jurisdicción relativa adquiere la condición de concurrente cuando al menos dos Estados admiten que el otro es simultáneamente competente.

Como ejemplo de las primeras se puede mencionar la originada en la inmunidad de los agentes diplomáticos, tal y como lo previó la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. Se ha identificado que puede adquirir dos formas o subclasificaciones, esto es, pasiva o activa, dependiendo de la posición desde la se quiera apreciar, siendo de la primera forma la jurisdicción excluida, y activa cuando se analiza desde la perspectiva de la excluyente.

Esta especie de escatología jurisdiccional surgida del derecho internacional permite diagnosticar la posición y las tendencias de la comunidad internacional; así, a partir de ella, puede anticipar las expectativas generadas con respecto a las jurisdicciones nacionales. Con base en este trasfondo surge la opción de generar las bases de una sistematización que permita desarrollar una auténtica institución internacional, basada en los presupuestos ónticos y epistémicos que, a su vez, permitan darle al universo soluciones compartidas en la materia. Asimismo, la posibilidad de constituir autoridades encargadas de asumir los conflictos que se puedan generar, los cuales por falta de una solución se resuelven favoreciendo la impunidad, por consiguiente, la delincuencia. Pero, ante todo, es necesario ser consciente de su existencia y proseguir construyéndola a partir de ella, lo que permite contribuir al proceso de aproximación de los hombres y de los pueblos.

Incluso, se reconoce una jurisdicción absoluta de carácter concurrente en el ejercicio de la Corte Penal Internacional, cuando asume el conocimiento de los casos, los cuales, por sustraer de su responsabilidad al procesado, han sido injustamente favorecidos por un tribunal nacional; dicha jurisdicción es absoluta, por el hecho de no admitir efectos de cosa juzgada a la decisión y concurrente, porque no desconoce la competencia de la jurisdicción del tribunal nacional. Las posibilidades que pueden adquirir las jurisdicciones relativas son múltiples y complejas. Las hay de competencia a prevención, cuando una jurisdicción actúa siempre otra no lo haya hecho primero. O puede ser facultativa, cuando la norma internacional le confiere a una jurisdicción la facultad de ejercer la acción penal y, en consecuencia, queda a discreción hacer uso o no. Igualmente, se distingue otra forma manifiesta en el hecho de que se pueda ejercer siempre que concurran las condiciones consideradas por el derecho internacional, como cuando se puede procesar a una persona, pero con la condición de no haber prosperado su solicitud de extradición. Asimismo, existe la jurisdicción relativa

A través de un ensayo, tuvimos la oportunidad de identificar las fuentes normativas concretas que permitieron identificar las múltiples hipótesis de jurisdicción desde la perspectiva internacional, las cuales se pueden predicar a partir del Derecho, del cual surgieron, no sin observar que no han sido generadas fruto de un estudio aplicado para resolver el punto, sino de los distintos y múltiples desarrollos asociados con instrumentos concretos (Moya, 2003)1. 1

[...] V.- Pues bien, la sistematización, que me permite comprender y acaso ofrecer una solución a la inquietud, parte de una distinción fundamental, ya que atribuyo jurisdicción absoluta a los eventos en los cuales un Estado no admite la jurisdicción extranjera. Y meramente relativa, a los casos contrarios, es decir, aquéllos en que sí es reconocida con el efecto de cosa juzgada.

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Podríamos sostener que es absoluta la jurisdicción proveniente de la inmunidad de los agentes diplomáticos del exterior debidamente acreditados. La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas dispuso que sólo las autoridades del Estado representado pueden juzgar los reatos cometidos por sus diplomáticos en el exterior, debidamente acreditados. De esa misma naturaleza es la jurisdicción admitida por la Convención de Montego Bay, de acuerdo con su artículo veintisiete.

No es suficiente, desde luego, el enunciado de jurisdicción absoluta y relativa, pero al verificar las variables que se desprenden en cada una, es posible encontrar puntos de acoplamiento entre las distintas jurisdicciones, tomando como fuente básica el Derecho Internacional.

V.1.- Diremos que la jurisdicción absoluta es pasiva desde la perspectiva del Estado cuya jurisdicción es negada por otro, mientras que desde la condición de éste resulta activa y, si se quiere, excluyente.

Convengo que hasta aquí no se superan las limitaciones de los estatutos, para avanzar advertiremos que al ahondar en las variables de la jurisdicción relativa surgen mejores alternativas.

Antes, permítaseme incluir otra posible jurisdicción absoluta. Conforme al numeral tercero del artículo veinte, en concordancia con el segundo numeral del artículo diecisiete, del Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional no judicializará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal, y por los delitos de competencia de la Corte, salvo que el proceso llevado a cabo en el Estado parte obedezca al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal o, la actuación no hubiere sido instruida de manera independiente o imparcial.

Surge de esta norma que la Corte admite la jurisdicción nacional, pero puede rechazar su sentencia a condición de haberse operado en las circunstancias previstas, caso en el cual entra a juzgar cual si no hubiere habido decisión previa del tribunal nacional. Puede que descuente la pena que eventualmente haya sufrido el procesado por orden del tribunal nacional, pero ello no implica admitir la sentencia, puesto que si fuere así partiría de sus postulados y se contraería a redosificar la pena. Lo cierto es que la Corte Penal Internacional puede disponer una sentencia completamente opuesta en sus fundamentos.

De ahí que esta nueva jurisdicción tenga las características simultáneas de absoluta y concurrente. Lo primero, porque no admite valor de cosa juzgada a la primera sentencia, lo segundo porque sí reconoce la jurisdicción del tribunal nacional.

V.2.- Ahora bien, las jurisdicciones relativas a diferencia de las absolutas, son las que imprimen valor de cosa juzgada a la sentencia del tribunal extranjero, es tanto como sostener que los mismos hechos y las mismas personas pueden someterse a varias jurisdicciones, y las decisiones que tome la una o la otra tienen incidencia recíproca.

Es posible que dos jurisdicciones mutuamente reconocidas dispongan que el ejercicio jurisdiccional será realizado por la que primero actúe. Así por ejemplo, prevé el artículo dieciséis del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América para suprimir el tráfico ilícito por mar, suscrito el 20 de febrero de 1999, “En aquellos casos en que se encuentre evidencia de tráfico ilícito en naves de pabellón colombiano localizadas fuera de las aguas interiores, del mar territorial y de la zona económica exclusiva de Colombia establecidos de conformidad con su ordenamiento interno, fuera de los límites marítimos establecidos en los Tratados suscritos por Colombia, y más allá del mar territorial de cualquier otro Estado, se aplicará la ley penal del Estado del Pabellón, salvo que el ordenamiento interno de Colombia establezca que la otra parte tiene la competencia debido a que inició previamente la acción penal por este mismo hecho. Este párrafo se aplicará de conformidad con los procedimientos a que se refiere el párrafo 14 del presente Acuerdo”.

A estas hipótesis las llamaremos jurisdicción relativa con competencia a prevención. V.3.- También se ha reconocido la alternativa de someter por los mismos hechos y a la misma persona a varias jurisdicciones, sin embargo, el ejercicio de la acción penal por al menos una de ellas, es completamente facultativo.

Las hipótesis contenidas en el artículo cuarto, literal b), de la Convención de Viena de 1988 sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, ejemplifican esta modalidad. Allí se expone que cada una de las partes, en el evento en que el delito haya sucedido fuera de su territorio b) Podrá adoptar las medidas que sean necesarias para declararse competente con respecto a los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo 1º del artículo 3º: i.

Cuando el autor o cómplice sea un nacional suyo o, el delito haya sido cometido por una persona que tenga su residencia habitual en su territorio.

ii. Cuando el delito se cometa a bordo de una nave para cuya incautación dicha parte haya recibido previamente autorización con arreglo a lo previsto en el artículo 17, siempre que esa competencia se ejerza únicamente sobre la base de los acuerdos o arreglos a que se hace referencia en los párrafos 4º y 9º de dicho artículo. iii. Cuando el delito sea uno de los tipificados de conformidad con el apartado iv) del inciso c) del párrafo 1º del artículo 3º y se cometa fuera de su territorio con miras a perpetrar en él uno de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1º del artículo 3º. iv. Cuando el presunto delincuente se encuentre en territorio de un Estado parte y dicha parte no lo extradite a otra.

Si comparamos la forma como ha sido enunciada la jurisdicción para eventos sucedidos en el territorio de un Estado, fácilmente se aprecia la diferencia. Tomemos, en consecuencia, el primer párrafo del artículo cuarto, “Cada una de las partes: a) adoptará las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo 1º del artículo 3º: i)

Cuando el delito se cometa en su territorio.

ii) Cuando el delito se cometa a bordo de una nave que enarbole su pabellón o de una aeronave matriculada con arreglo a su legislación en el momento de cometerse el delito”.

Las palabras que subrayamos difieren por completo, si fuera comprensible de otra forma, se hubiesen integrado en una sola disposición sin alteraciones en las respectivas redacciones. Ya que al tomar la segunda norma relacionada leemos adoptará, es evidente que está imponiendo una obligación a los Estados parte, en manera alguna supone una liberalidad, porque los Estados suscriptores tienen que adoptar las medidas

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necesaria para ejercer jurisdicción en los eventos allí señalados.

En tanto la palabra empleada en el primer evento es podrá, significando que no son circunstancias bajo las cuales forzosamente los Estados hayan de ejercer su jurisdicción, sino que apenas recibieron la facultad para hacerlo, y no incumplirán los mandatos de la Convención a causa de abstenerse, como que esa es la libertad característica que reciben de una facultad.

No existe otra justificación al empleo de dos redacciones diversas. Insistimos que estos casos los denominamos de jurisdicción relativa con competencia facultativa.

La misma distinción se aprecia en el primer numeral del artículo quince de la Convención de Palermo sobre delincuencia transnacional organizada, según el cual: “1. Cada Estado parte adoptará las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto de los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convención cuando: a) El delito se cometa en su territorio; o b) El delito se cometa a bordo de un buque que enarbole su pabellón o de una aeronave registrada conforme a sus leyes en el momento de la comisión del delito”.

Condición que cubre los postulados concebidos en el numeral tres del mismo artículo: “3. A los efectos del párrafo 10 del artículo 16 de la presente Convención, cada Estado parte adoptará las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto de los delitos comprendidos en la presente Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y el Estado parte no lo extradite por el solo hecho de ser uno de sus nacionales.

Y cuya diferencia se aprecia claramente con los siguientes numerales que comparte el mismo artículo: 2. Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 4 de la presente Convención, un Estado parte también podrá establecer su jurisdicción para conocer de tales delitos cuando: a) El delito se cometa contra uno de sus nacionales; b) El delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona apátrida que tenga residencia habitual en su territorio; o c) El delito: i)

Sea uno de los delitos tipificados con arreglo al párrafo 1 del artículo 5 de la presente Convención y se cometa fuera de su territorio con miras a la comisión de un delito grave dentro de su territorio;

ii) Sea uno de los delitos tipificados con arreglo al inciso ii) del apartado b) del párrafo 1 del artículo 6 de la presente Convención y se cometa fuera de su territorio con miras a la comisión, dentro de su territorio, de un delito tipificado con arreglo a los incisos i) o ii) del apartado a) o al inciso i) del apartado b) del párrafo 1 del artículo 6 de la presente Convención. [...] 4. Cada Estado parte podrá también adoptar las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto de los delitos comprendidos en la presente Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y el Estado Parte no lo extradite.

Son extrañas las dos últimas disposiciones contenidas en el artículo en cuestión, según las cuales: 5. Si un Estado parte que ejerce su jurisdicción con arreglo a los párrafos 1 ó 2 del presente artículo ha recibido notificación, o tomado conocimiento por otro conducto, de que otro u otros Estados parte están realizando una investigación, un proceso o una actuación judicial respecto de los mismos hechos, las autoridades competentes de esos Estados parte se consultarán, según proceda, a fin de coordinar sus medidas”.

Por una parte, ¿por qué excluir o no haber considerado entre las hipótesis del numeral cinco las situaciones de los numerales tres y cuatro, si finalmente conciben jurisdicciones que pueden llegar a concurrir? Sin embargo, se puede decir con razón hasta cierto punto que tenemos dos formas de jurisdicción, una obligatoria y otra facultativa, derivadas del contraste de las dos normas. Pero en realidad registra individualidad tan sólo la segunda, ya que la primera, si la interpretamos en forma concordada con la Convención Única de 1961, veremos que no es sino una posible forma de jurisdicción absoluta. En efecto, en este instrumento internacional se convino conforme reza el artículo 36, que, “Cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes países, se considerará como un delito distinto”. Es decir, cada parte tiene la obligación de ejercer su jurisdicción con respecto al delito que por la ficción de la Convención ha ocurrido como único e integralmente en su territorio.

V.4.- Vamos a tomar otra posible jurisdicción relativa, que consiste en admitir la jurisdicción extranjera pero bajo ciertas condiciones. Al respecto vale el ejemplo que surge de la aplicación del principio aut dedere aud judicare, pues el Estado al que le fue denegada la extradición admite el ejercicio de la jurisdicción extranjera bajo el presupuesto de la denegación por determinadas causas.

Se aprecia fácilmente que cuando una nación opta por requerir de otra la extradición está admitiendo los efectos positivos o negativos que se desprendan, ya que al no poder fraccionar el derecho jamás podría asumir las consecuencias del acto administrativo, judicial o mixto de extradición únicamente en aquello que resulte conforme a sus conveniencias, y sustraerse a las restantes.

Éste es uno de las más controversiales inconvenientes del estatuto de defensa, pues si la nación que requiere la extradición opera sobre la base de no admitir ninguna sentencia extranjera respecto al crimen por el cual fórmula la petición, en el evento de ser negada la entrega y sometida la persona a la jurisdicción del Estado requerido, el requirente tendría que aceptarla, tornando nugatorio el presupuesto del estatuto.

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Pues bien, son múltiples los ejemplos que podemos tomar para ilustrar este tipo de jurisdicción relativa, que caracterizamos por ser además de relativa, condicionada, como el artículo 5º del Convenio contra el terrorismo y extorsión con trascendencia internacional; el artículo 3º de la Convención contra la tortura, según el cual ningún Estado parte extraditará a una persona cuando haya razones fundadas para creer que existe el riesgo de tortura y; el artículo 36, numeral 2, subnumeral iv. Ib., de la Convención única de estupefacientes de 1961 y su protocolo de modificaciones.

Adicionalmente, tenemos el numeral noveno del artículo sexto de la Convención de Viena sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

V.5.- Hay otra forma de jurisdicción relativa, acaso la más interesante y la menos aplicada, a la que designamos como sucedánea. Esta hipótesis se aprecia cuando coexisten al menos dos jurisdicciones, lo que las hace relativas, y una de ellas remite la actuación para que se adelante en otro Estado, o bajo otra jurisdicción en un solo proceso penal. Es decir, es forzoso que sea relativa para el Estado que remite el proceso, porque no tiene sentido que lo dirija a otro al cual no le reconoce la sentencia que produzca, pero además hay sucesión jurisdiccional porque la envía no por reconocerse sin jurisdicción, sino exactamente por lo contrario, es decir, es en últimas una forma de reafirmar su propia jurisdicción.

El artículo octavo de la Convención de 1988 sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, la señala claramente al indicar, “Las partes considerarán la posibilidad de remitirse actuaciones penales para el procesamiento por los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1º del artículo 3º, cuando se estime que esa remisión obrará en interés de una correcta administración de justicia”.

Se encuentra una disposición similar en la Convención de Palermo contra la delincuencia transnacional organizada, tomada de aquélla.

V.6.- Debo incluir en este momento otra forma de jurisdicción relativa, la he denominado con competencia concurrente, y que consiste en que dos Estados admiten sus mutuas jurisdicciones, vale decir, reconocen efectos a sus sentencias, de suerte que los dos pueden desatar las acciones penales simultáneamente. Lo normal es que en estos casos si alguno arriba primero a una sentencia, el reo podría invocar la cosa juzgada ante la otra jurisdicción. No es muy común este tipo de jurisdicción entre los cánones del derecho internacional, pero abundan en los órdenes nacionales, y cobija, ciertamente hipótesis del llamado estatuto personal.

Sin embargo, se aproximan las disposiciones contempladas en los numerales cinco y seis del artículo quince la Convención de Palermo contra la delincuencia organizada. “5. Si un Estado parte que ejerce su jurisdicción con arreglo a los párrafos 1 ó 2 del presente artículo ha recibido notificación, o tomado conocimiento por otro conducto, de que otro u otros Estados parte están realizando una investigación, un proceso o una actuación judicial respecto de los mismos hechos, las autoridades competentes de esos Estados parte se consultarán, según proceda, a fin de coordinar sus medidas. 6. Sin perjuicio de las normas del derecho internacional general, la presente Convención no excluirá el ejercicio de las competencias penales establecidas por los Estados parte de conformidad con su derecho interno”.

Y aun cuando de hecho las alternativas no brotan de estas normas, a fin de evitar excesos contra el non bis in idem se puede afirmar que conviene buscarse en la remisión de procesos, prevista “en particular en casos en que intervengan varias jurisdicciones, con miras a concentrar las actuaciones del proceso”.

VI.- Ahora, ¿por qué es más conveniente la tipología planteada, frente a los estatutos? 1.- Creo que las razones son múltiples, aunque todas parten de algo básico, y es que existe concertación acerca de la existencia de los estatutos, pero no de su contenido, así que un Estado puede incluir en su estatuto real los delitos que otro incorpora en su estatuto personal. Mientras que la tipología de jurisdicciones derivada del derecho internacional, tiene más fuerza en la medida que al provenir de una voluntad superior a la de las naciones individualmente consideradas, su contenido es fundamentalmente el mismo, quiérase o no estar consciente de ello. 2.- Y no se diga que el concepto de jurisdicción universal, otro estatuto al fin y al cabo, salva las controversias porque asociado a los bienes jurídicos universales, no hay razón para que todas las jurisdicciones puedan declararse sin competencia para conocer, es decir, el punto de la jurisdicción universal es la ausencia de impunidad. He insistido que uno de los primeros reatos en alcanzar tal carácter fue el narcotráfico, por lo que el derecho internacional le atribuyó características que hacen improbable el que no exista cuando menos una jurisdicción con competencia para someter el hecho a su conocimiento. Como claramente lo advertimos, se trata de una jurisdicción obligatoria para algún Estado, pero que puede observar las características de absoluta o relativa sin que agregue algo o varíe frente aquéllas especies. Por ello, la importancia del estatuto universal se queda en revelar el carácter de ciertos bienes jurídicos.

Pero en la pretensión de evitar la impunidad cuando no ha avanzado mayormente ha ido demasiado lejos, no por crear excepciones al non bis in idem, como en el caso de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, o del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, sino porque se han permitido despropósitos por esta vía. Así aparece al retomar disposiciones como la del artículo 36, de la Convención mencionada, según la cual, Cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes países, se considerará como un delito distinto. Es decir, si un cargamento de drogas pasa por un Estado, hay un delito, pero si ha pasado por dos o más, habrá otros tantos reatos, pues será ese el número de delitos que arroja la ficción. Mientras que si tomamos conceptos más claros como el de jurisdicción relativa con competencia a prevención, o en su variable de sucedánea, veremos amortiguarse la severidad de la norma mencionada, lo cual no se logra por la vía del estatuto de la universalidad, y sí se puede sostener una mayor punibilidad como reconocimiento a una mayor antijuridicidad.

La precariedad de los estatutos se nota fácilmente en otras expresiones vigentes del Derecho Internacional, posteriores a su origen [...].

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Adicional a una percepción más ajustada al desenvolvimiento observado por el Derecho Internacional, esta visión de las jurisdicciones penales permite comprender, desde la perspectiva penal, la operatividad de las formas de interacción penal formales, previstas por el Derecho Internacional, bien que algunas apenas escasamente analizadas y las cuales son mal entendidas, cuando no desaprovechadas, si se persiste en la necesidad de considerarlas desde la perspectiva de los viejos estatutos.

FORMAS DE INTERACCIÓN PENAL FORMALES Como lo indicamos al comenzar, desde muchos siglos atrás se han conocido formas diversas de interacción de las distintas jurisdicciones nacionales, lo que ha dispuesto un creciente proceso de diversificación que en la actualidad descubre posibilidades importantes de cooperación internacional. Así que se pueden identificar claramente las siguientes formas de interacción judicial internacional en materia penal: • Cooperación judicial recíproca. Mediante esta figura los Estados se prestan apoyo judicial recíproco, coadyuvando las actividades de las distintas jurisdicciones nacionales. Involucra el intercambio de pruebas, el traslado de testigos, la extinción del derecho de dominio y, las solicitudes específicas de procesamiento penal. • Intercambio de información. Si bien es una forma de cooperación internacional, la información en sí misma carece de entidad probatoria, pero sí suele ser el fundamento del desarrollo de actividades de acopio de pruebas. Por ello suele ser más bien una forma de cooperación entre entidades con funciones de policía, claro está, incluye la policía judicial. • Extradición. Ha sido objeto de discusión si se trata de un acto de cooperación judicial o, más bien, un ejercicio de soberanía que ejerce un Estado sobre sus súbditos que han infringido la

ley de otros Estados. En la actualidad, parece que se quiere ver la primera opción como la que da soporte a la decisión de entregar una persona a la jurisdicción extranjera. • Interdicción marítima. A través de esta figura las naves de un Estado pueden interdecir una nave con bandera o matrícula de otro, a fin de ejercer actos coercitivos de jurisdicción penal. Se procede con base en acuerdos bilaterales o multilaterales que permitan tal alternativa. • Operaciones conjuntas. En general, un servidor público como lo son los integrantes de los grupos de policía judicial, no pueden oficiar sino en el territorio del Estado que los reconoce como tales. Si se pretende actuar en territorio de otro Estado, es preciso adquirir previamente dicho reconocimiento. Frecuentemente, las policías de un Estado requieren del apoyo estratégico o logístico de las de otro Estado, a tal efecto pueden actuar conjuntamente si comparten o potencian la capacidad de persecución y de sometimiento de personas a las jurisdicciones competentes, lo cual constituye una forma concreta de aproximación de las jurisdicciones, con base en el reconocimiento de la autoridad de los servidores públicos extranjeros, ya que puede suceder que cada grupo actúe en su propio territorio, pero en articulación con las actividades que se ejecutan en otro u otros Estados. • Remisión de procesos. Tal forma de cooperación menos aplicada es ésta que a partir del reconocimiento de los valores y principios universales de la administración de justicia, busca su realización a través del reconocimiento de las jurisdicciones con mejor capacidad de respuesta ante el fenómeno criminal. A partir de tal reconocimiento, un Estado nacional dirige sus actuaciones jurisdiccionales de contenido penal, hacia la jurisdicción receptora que mejor garantice los resultados de la administración de justicia. Si es escaso, por no decir nulo, el ejerci-

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cio atendería a criterios más bien patriotas que en la remisión encuentran el reconocimiento de impotencia de la administración de justicia propia, lo cual desfavorece la realización de los valores involucrados en ella. La existencia de estas disímiles formas de interacción jurisdiccional se explica con la ausencia de una jurisdicción universal que abrigue, bajo el manto de su competencia, una diversidad de comportamientos penalizados suficientemente amplios. La Corte Penal Internacional tiene una competencia bastante restringida, si se la compara con la de los tribunales nacionales, sin embargo, no se puede ignorar que son no pocos los reatos que a un tribunal internacional le resultan distantes de su interés, puesto que el servicio de administración de justicia opera en la inmediatez y cercanía física, así como la realización de sus propósitos esenciales de convivencia, orden y ejercicio pleno de los derechos legítimamente constituidos. Si bien no debería ser un pretexto que justifique el distanciamiento de las jurisdicciones ni de los sistemas de Derecho Penal, lo cierto es que las formas brevemente descritas comportan la mecánica de aproximación de las jurisdicciones penales nacionales, y a través de dicho proceso de encuentro constante, se han venido echando las bases de un Derecho Penal más universal. Tal afirmación atiende a las estructuras en que se apoya su ejercicio, el cual es subtendido a partir de fundamentos comunes, bien de orden predominantemente operativo o adjetivo, si así se quiere mencionar, como también de orden material y que, por cierto, dispone de las bases de generación de una teoría fundamental de las formas de interacción judicial, hasta la fecha fundamentalmente inexplorada, no por carencia de importancia o trascendencia, sino por las prácticas judiciales que no encuentran en la producción dogmática un apoyo importante de comprensión de las instituciones jurídicas, como es el caso de los sistemas distintos al continental europeo.

Se asumirá la tarea de procurar descubrir los fundamentos dogmáticos mínimos que permiten el ejercicio de las formas mencionadas de interacción judicial, para evidenciar sus bases materiales de ejercicio.

RÉGIMEN DE LAS DISTINTAS FORMAS DE INTERACCIÓN JURISDICCIONAL) La inexistencia de un sistema normativo unificado de regulación de las interacciones judiciales internacionales se advierte con facilidad. Tal situación obedece a que las múltiples formas de interactuar de las distintas jurisdicciones nacionales se han asumido a través de instrumentos concretos aparecidos no con la intención de ocuparse de un desarrollo sistemático y armónico de los procedimientos, sino, por el contrario, priorizando las temáticas cuya especificidad atiende criterios distintos, como por ejemplo, el tipo de reato con respecto al cual la comunidad internacional quiere generar instrumentos de represión concretos, tal y como ha sucedido con el tráfico ilícito de estupefacientes y de sustancias psicotrópicas, con los delitos ejecutados por organizaciones transnacionales, los cometidos contra los Derechos Humanos o con los de corrupción. Sin embargo, el Derecho Penal Internacional ha andado un camino mucho más amplio y delineado del anunciado deliberadamente en los primeros enunciados de los instrumentos legales conocidos. Tal ambigüedad y aparente ausencia de desarrollo se debe al abandono doctrinal, tanto como a la timidez con que surgen los primeros constructos dogmáticos en áreas del saber cuya importancia es constantemente verificada en la práctica y de la cual nadie quiere apropiarse, debido al riesgo de enfrentar el interés de todo un universo. La verdad es que en un punto específico del Derecho Penal Internacional, dichas construcciones dogmáticas no han posado su atención más que en los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, cuando no en algunas formas concretas de interacción

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como la extradición, dejando a un lado las restantes, lo cual se resuelve en la ausencia de criterios de orientación sistemáticamente ordenados. Tanto más lamentable su ausencia, cuando se deben afrontar problemas prácticos sin respuesta concreta en las normas positivas. Un intento de sistematización informa la existencia de condiciones eminentemente sustantivas para el ejercicio y práctica de las mencionadas formas de interacción jurisdiccional internacional, como se va a demostrar. Advertíamos que en la actualidad las jurisdicciones penales nacionales e, incluso, las internacionales, se aproximan mediante formas más o menos complejas, entre las que merecen mención, el intercambio de información, la asistencia judicial recíproca, las acciones conjuntas, la remisión de procesos, la interdicción marítima, como también se agregan, sin que resulten ser una variedad específica, un ejercicio de varias de las anteriores opciones simultáneamente o de forma conjugada, siendo la más frecuente precisamente el acudir a la extradición y al intercambio de pruebas en relación de causa efecto, es decir, si se obtienen los suficientes elementos materiales probatorios mediante asistencia judicial internacional, se procede a requerir una persona en extradición. Pese a que figuras como la extradición son de vieja data, pretender analizar estas formas de interacción internacional o de aproximación de las jurisdicciones penales mediante el visor de instituciones como los mencionados estatutos, resulta completamente inadecuado, a la manera como puede ser inadecuado el carbón vegetal para la provisión de energía que demanda una computadora, lo cual no resta valor histórico ni al carbón ni a los estatutos, pero sí los ubica en el contexto funcional que les corresponde, de ahí que se recomiende acudir a figuras más adecuadas como a las de jurisdicciones absolutas y relativas, junto con sus variables para el análisis de las formas de interacción jurisdiccional.

Con esta observación se harán las referencias que permiten generar una base sistémica y multifuncional, con respecto las figuras aducidas o, al menos, las que registran mayor controversia. 1. Comprendida la acción conjunta, como la ejecución de indagaciones penales, mediante grupos conformados por autoridades de varios Estados, frecuentemente mediante el desarrollo de actividades investigativas previamente atribuidas a cada autoridad, atendiendo criterios tales como el lugar en que pueden actuar con mayor solvencia. Esto implica el reconocimiento mutuo de las jurisdicciones y con ello, la autoridad de sus funcionarios. Si bien hemos referido que ordinariamente desarrollan investigaciones, tal afirmación se basa en disposiciones como el artículo 9° de la Convención de Viena de 1988 sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, pero puede ser perfectamente que el equipo se integre por autoridades judiciales tales como jueces que ejecuten la acción penal mediante distribución de oficios judiciales, precisamente, porque su objeto puede ser múltiple, “desde la coadyuvancia pura y simple entre las naciones, hasta para acceder a asistencias judiciales, pedidos de extradición, capturar personas, ubicar víctimas, etcétera”. Dados sus múltiples objetos, una acción conjunta se puede orientar a que uno de los Estados involucrados, varios o todos, tengan por propósito ejercer la acción penal, que es tanto como afirmar que buscan dar inicio a los procesos penales correspondientes. No se condiciona la participación necesariamente a que todos los Estados contribuyentes de funcionarios se interesen en ejercer ante sus autoridades la acción penal, sea porque no les interesa o porque no pueden; lo cierto es que pueden intervenir como un acto de liberalidad inclinado al apoyo a otro Estado para que pueda ejercer la acción penal, como cuando se presta apoyo logístico en la ejecución de actividades de policía judicial.

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En todo caso, la acción conjunta debe estar orientada a que al menos un Estado ejerza la acción y, por consiguiente, su jurisdicción, así que los Estados contribuyentes deben reconocer la jurisdicción de los Estados que se disponen a ejercerla, es decir, sería un contrasentido una acción conjunta cuando uno de los Estados reclama su jurisdicción con criterio absoluto, esto es, rechazando la de los demás Estados contribuyentes. 2. Hemos referido la remisión de procesos como una de las formas de interacción jurisdiccional, caracterizada porque un Estado dispone que el ejercicio jurisdiccional que debe ejecutar produciría mejores efectos, si asume el conocimiento de la acción penal un segundo o tercer Estado, por esta razón le ofrece al estado receptor el proceso para que lo continúe. Las razones que se pueden invocar a favor de la remisión son múltiples y normalmente sustantivas; las hay objetivas y subjetivas, como cuando un Estado encuentra que pudiendo ejercer la jurisdicción, tal ejercicio pueda conllevar efectos indeseables, como cuando sus jueces, testigos o víctimas correrían riesgos graves que pudieren no poder contrarrestar o surjan dificultades de orden público que terminen produciendo más efectos negativos que positivos. También puede suceder que un Estado no disponga de las condiciones que le permitirían aplicar justicia, como cuando no se cuenta con los medios técnicos o tecnológicos para el análisis o la generación de pruebas legales y la asistencia legal mutua no sortea la vicisitud. Como también puede ocurrir que por razones de política penal, las autoridades competentes de un Estado prefieran relocalizar el ejercicio de la acción penal en territorio de otro Estado. Esta alternativa de interacción la previeron tanto la Convención de Viena de 1988 sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, como también la convención de Palermo de 2000

contra la delincuencia transnacional organizada, a cuyo tenor, Los Estados parte considerarán la posibilidad de remitirse actuaciones penales para el enjuiciamiento por un delito comprendido en la presente Convención cuando se estime que esa remisión obrará en beneficio de la debida administración de justicia, en particular en casos en que intervengan varias jurisdicciones, con miras a concentrar las actuaciones del proceso.

De manera que para poder operar una remisión de procesos se requiere que el Estado remisor admita la jurisdicción del Estado receptor, puesto que el hecho mismo de dirigir la actuación es en sí un reconocimiento anticipado de admisión con efectos de cosa juzgada de la sentencia que produzca el segundo Estado o Estado receptor. Por otra parte, si bien el Estado, al cual le es remitida la actuación, debe reconocer su jurisdicción para conocer el caso concreto, no implica necesariamente que admita la jurisdicción del Estado remitente, puesto que en este aspecto concreto y debido a las condiciones de legalidad de la remisión, sucede algo similar a lo que ocurre cuando la remisión obedece, por ejemplo, a que el delito fue cometido por un agente diplomático del Estado receptor. Justamente, porque no resulta ser condición de ejercicio de la jurisdicción admitir la jurisdicción del Estado remitente. Si bien la remisión opera sobre la base de buscar una mejor administración de justicia, lo que es como refirmar el valor justicia, el Estado remitente procura la realización de sus propios valores, pues no se compadece con la institución que busca lo contrario. En cuanto al ejercicio de los principios de la administración de justicia, deben ser al menos compatibles, pues seguramente se encuentran atravesados los dos órdenes normativos por los internacionalmente consagrados, pero puede ocurrir que surjan consecuencias no previstas en la legislación del Estado remitente, como por ejemplo, que

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el procesado pueda ser ajusticiado legalmente en el Estado receptor, en este caso seguramente no procedería la remisión. Finalmente, la convención señala en una redacción poco técnica que procede la remisión particularmente cuando intervengan varias jurisdicciones, en procura de acumular las actuaciones. Evidentemente, se busca evitar el doble juzgamiento y la duplicidad del castigo y esto sólo acontecería cuando se trate de al menos dos jurisdicciones absolutas en pleno ejercicio; sin embargo, como lo indicamos, si el Estado de origen no reconoce la jurisdicción del Estado de destino del proceso o lo que es igual, practica una jurisdicción absoluta frente al caso concreto, la remisión es improbable. 3. La forma de interacción jurisdiccional más recurrida en la actualidad es seguramente el intercambio de pruebas con el exterior. Mediante este mecanismo los Estados proveen apoyo mutuo, a fin de un mejor ejercicio de las jurisdicciones en sedes locales, es decir, se coadyuva generando información, pruebas, diligencias, verificaciones, ejecutando decisiones, etc., para que el ejercicio jurisdiccional, en curso o ya concluido por el Estado que requiere el auxilio judicial, concluya satisfactoriamente el ejercicio de su acción penal. Por hacer parte de la cotidianidad de las administraciones de justicia, se encuentra que ha sido objeto frecuente de tratamiento en instrumentos multilaterales como bilaterales, pero al propio tiempo las legislaciones internas de los Estados suelen ocuparse del mismo tema, lo que genera coexistencia de disposiciones. Por ello la tendencia ha sido que el intercambio se regula por la normativa internacional y en su defecto o en todo aquello no tratado por la norma internacional es aplicable la norma nacional. El hecho de que, al menos, dos sistemas internos estén involucrados ha llevado a que la solicitud se tramita con base en la ley del país requirente, pero se ejecuta con base en la del país requerido, no

obstante, el primer país puede demandar la aplicación de procedimientos no previstos en su ley, para proveer de validez a las pruebas o diligencias, una vez hayan sido recibidas por el requirente. La ley internacional suele ser cauta en el sentido de otorgar las pautas normativas más importantes para el intercambio de pruebas; acaso previendo conflictos se ha ocupado tradicionalmente del objeto de las solicitudes, tales como el envío de evidencia, documentos, la práctica de inspecciones, incautaciones, acciones conjuntas o encubiertas, la comparecencia de testigos, entre otras. La ley internacional también previene acerca de la viabilidad jurisdiccional, puesto que no resulta probable que un Estado provea asistencia judicial a otro en una causa con respecto a la que no le reconoce su jurisdicción. Por otra parte, la ley internacional se ocupa de otros aspectos, acaso más adjetivos, como son el contenido mínimo de las solicitudes, precisando que la autoridad requirente se debe identificar, de igual forma, debe identificar al procesado y al proceso mismo, en cuanto al objeto del proceso, su estado, el delito investigado, el objeto del requerimiento y el ofrecimiento de reciprocidad, fuera de otros detalles que resulten indispensables, como la ubicación de los bienes que se pretende afectar o la identidad y residencia del testigo que se quiere escuchar y hacer comparecer. Los anexos que se deben acompañar, los idiomas en que se debe presentar. Las vías de envío de la solicitud, sea la directa o la diplomática, e incluso la técnica, como la remisión por correo electrónico, fax, etc. Otro aspecto que suele ocupar a la ley internacional son las causales de rechazo de las solicitudes; con esto se previene: que ello acontezca cuando no existe doble incriminación, que cuando se acceda a la solicitud conlleve inconvenientes de orden público o afectaciones graves a la administración de justicia en el Estado requerido, se trate de asistencia judicial destinada a un proceso por

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delitos políticos, la solicitud no sea satisfactoria en cuanto a su contenido, o no sea ejecutable en los términos que demanda el requirente. Se indican las limitaciones que puede tener la asistencia, tales como no poder hacer uso de las pruebas en procesos distintos al que dio lugar a la solicitud, por cuenta de quien corre con los costos de la ejecución de la solicitud. Esto suele incluir indicaciones concretas a diligencias o procedimientos especiales, como el traslado de testigos, con respecto a quienes reconoce la inmunidad de jurisdicción que los asiste en desarrollo de la comparecencia. 4. Interdicción marítima. Es definida como el acto de abordaje, inspección o aplicación de medidas sobre las personas o las cosas que se hallan a bordo de una nave que se encuentra en el mar, inclusive el posterior remolque hasta el puerto de destino, por parte de una nave oficialmente competente para realizar la maniobra, encuentra en el mismo derecho del mar la justificación de su existencia. En efecto, de conformidad con la Convención de Montego Bay el hecho de que los delitos cometidos a bordo de una nave correspondan a la jurisdicción del país de la bandera de la nave conlleva que sólo podría ser interdecida por otras naves de ese mismo país, desde luego facultadas para realizar las respectivas maniobras. Sin embargo, lo que demuestra la realidad es que se benefician los delincuentes cuando la única nave en disposición de interdicción resulta ser de un origen distinto, lo que impediría la reacción oportuna. A tal efecto, la interdicción marítima permite que sobre la base de acuerdos un país faculte a las naves de otro para proceder a verificar la interdicción. Concretamente la Convención de Vienan sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, la previó en su artículo 17 en materia de narcotráfico, cuyos lineamientos indican que con base en una autorización previa se pueden

interdecir naves de pabellón extranjero, siempre que exista la sospecha de que ha sido destinada al servicio del narcotráfico, en consecuencia, es preciso verificar la matrícula de la nave. Al concederse la autorización puede ser condicionada. Lo cierto es que el Estado del pabellón debe tener jurisdicción absoluta, mientras que el Estado que recibe la autorización debe al menos reconocer que el Estado solicitado tiene alguna forma de jurisdicción y, que la propia se encuentra excluida. 5. Extradición. Si bien se discute si se trata de un acto de discreción soberana o un acto de cooperación judicial, lo cierto es que involucra la entrega de una persona que se encuentra en territorio de un Estado, para que la nación requirente la procese penalmente o la someta a la sanción producida mediante la respectiva sentencia de mérito. Con base en tratados multilaterales o bilaterales, los cuales disponen las condiciones y los requisitos bajo los cuales es viable la solicitud y entrega de la persona, se suelen considerar como condiciones: • Que la persona haya sido al menos afectada con acusación de un fiscal competente. Algunas veces se demanda que haya sido condenada. • Que se proceda por delitos comunes, lo que significa que se excluyen los delitos políticos. • Que exista doble incriminación, lo cual implica que el Estado que entrega a la persona haya previsto el mismo comportamiento atribuido como delito. • Que no haya operado la prescripción. • Que al entregar la persona no sea sometida a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes. • Que la persona no se encuentre siendo juzgada o haya sido juzgada por el mismo delito, en el país al cual se le formula la solicitud. • Algunos países prohíben la extradición de ciudadanos nacionales.

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Mientras que los requisitos señalan aspectos formales relacionados a que la solicitud se formule por vía diplomática, que se presente determinada documentación, que acredite el cumplimiento de las condiciones antes señaladas, que la documentación se formule en el idioma oficial del país requerido, que se extradite a la persona en un determinado término, que se formalice la extradición en un término preestablecido cuando se ha requerido adicionalmente la captura preventiva. Se han identificado múltiples formas de extradición, como la activa, la pasiva, la administrativa, judicial y mixta, la reextradición o la extradición en tránsito. Cualquiera de estas formas se encuentra sujeta a una misma condición sustancial, que consiste en que el Estado al cual se entrega la persona tenga jurisdicción con respecto al caso y a la persona, sea ella relativa o absoluta, y que el Estado al cual se demanda la entrega no tenga jurisdicción o, si la tiene, no sea absoluta, sino relativa. 6. Intercambio de información. A diferencia de las anteriores, el intercambio de información se caracteriza por su absoluta informalidad, entendiendo que se trata de un procedimiento de entrega y probable contraentrega de datos, que pueden servir de fundamento para generar investigaciones, orientarlas, reorientarlas, generar pruebas, etc., por lo que se encuentra libre de los compromisos que reclaman las acciones judiciales y el régimen legal de la pruebas y las diligencias practicadas. Por esta misma razón se acude al intercambio de información, principalmente, por parte de organismos de seguridad y, particularmente, de las policías judiciales que precisan trazar un rumbo o destino a sus indagaciones. 7. Formas mixtas. Como se señaló, existe la posibilidad de acudir a formas combinadas de interacción judicial, sin que por ello se altere su esencia o se supriman las condiciones que demandan las distintas instituciones.

Se ha observado (Moya, 2003) que pueden surgir dificultades por cuanto las condiciones de institutos como la extradición difieren de otros susceptibles de combinación, como el intercambio de pruebas. Precisamente se puede requerir asistencia legal recíproca consistente en la entrega de material probatorio, a fin de determinar si se requiere la extradición del investigado. Por ejemplo, es probable que el Estado al que se requieren las pruebas no entregue a sus nacionales en extradición, pero la misma condición no se oponga al intercambio de pruebas. La condición compartida es indudablemente la relacionada con la jurisdicción, es decir, no puede haber obstáculos de esta naturaleza, de manera que para cualquier forma de interacción judicial, lo primero que se debe analizar es si se reconoce la extradición del requirente y no choca con la del requerido. Se pueden señalar muchas más hipótesis de divergencia, lo cual genera que si existen relaciones de medio entre una forma y otra, la que resulte ser un fin se debería considerar como criterio orientador para adoptar una posición determinante. Si no se prevé convergencia alguna entre las formas de interacción judicial que se cruzan, cada institución corre con su régimen propio.

POSIBILIDADES DE UNA CONSTRUCCIÓN DOGMÁTICA La generación de un discurso estructurado en el cual hacer manifiesta una institución subyace como el trasfondo que permite subtender el pensamiento con la realidad. Si el ser es hablado, como decía Jack Lacan, las demandas discursivas se ofrecen como exigencia de inevitable facticidad, justamente, porque constituyen el elemento del hacer presente a la conciencia lo que de otro modo describiría caminos demasiado distantes de la demanda de inmediatez y simplicidad que reclama como condición la potencia humana. La generación de un discurso es la opción de vertir en

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una estructura espistémica, el complejo de creencias, saberes, sentidos, intenciones e intensiones, con que el ser procura, como diría Merleau Ponti, hacer presa del mundo, del mismo que integra y que busca interiorizar cada vez más, en busca de hacerse uno en él. Más que una vanidad –¿banalidad acaso?– de esas tradicionalmente atribuidas por cierta orientación, no sin cierta ingenuidad, a las que abrevan en el usus modernus pandectarum, a través del discurso, se busca la subtensión entre una pretensión institucional y unas necesidades sociales expresas en ilusiones de unidad, articulando o generando el curso de navegación entre el ser y el querer ser. De ahí surgen las verdaderas opciones de operatividad. Con esta visión es que se inquieta sobre la posibilidad de generar un auténtico constructo dogmático que permita ubicar en un mapa conceptual al investigador, e incluso, al curioso reconocimiento de la jurisdicción extranjera. Cualquier procedimiento de interacción judicial internacional se basa en un presupuesto inevitable, aunque no siempre advertido, como es el que una jurisdicción nacional accede a la demanda cooperativa de otra con la condición de que exista el reconocimiento de su jurisdicción frente al específico objeto de conocimiento. Por ejemplo, se puede suponer que un Estado requiere a otro la extradición de un apersona que se encuentra en su territorio. Frente a tal solicitud el Estado requerido no accedería si rechaza la jurisdicción extranjera con respecto al caso específico. Sería ciertamente contradictorio e improcedente que un Estado entregara a una persona en extradición, esto es, para que la persona solicitada se someta a una jurisdicción que no está dispuesta a reconocer. Sin embargo, dicho reconocimiento no es un acto declarado de política internacional, antes bien se hace manifiesto en la admisión de la decisión que produzca el tribunal extranjero con efectos de cosa juzgada.

En estudios preliminares hemos observado, mediante las categorías de jurisdicción absoluta y relativa, que frente a una decisión producida por tribunal extranjero, el tribunal nacional tiene las opciones fundamentales de admitir la decisión o, por el contrario, no otorgarle efectos preclusivos a la decisión (Moya, 2000, 2003). En el primer evento, esto es lo que denominamos jurisdicción relativa, que admite la sentencia extranjera con la misma fuerza con que se admitiría la producida por uno cualquiera de los tribunales nacionales, lo cual impide que el mismo objeto del proceso pueda ser retomado, tal situación conlleva necesariamente el reconocimiento de la jurisdicción extranjera. El segundo, que denominamos jurisdicción absoluta, rechaza de plano la jurisdicción extranjera y se expresa al no reconocer la sentencia que produzca el tribunal extranjero, lo cual conlleva a que no opere la interdicción de la cosa juzgada, puesto que su procedencia se basa en la preexistencia de una sentencia legalmente admisible. • Ejercicio universalmente compatible de la jurisdicción. • Realización de valores y principios reconocidos.

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INVESTIGACIONES DOCENTES

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La vida es un contrato* P. Pedro José Díaz Camacho, O. P.**

Al comienzo de su clásica obra denominada El Contrato social Rousseau decía: Me he propuesto buscar si puede existir en el orden civil alguna regla de administración legítima y segura, considerando los hombres como son en sí y las leyes como pueden ser. En este examen procuraré unir siempre lo que me permite el derecho con lo que dicta el interés, a fin de que no estén separadas la utilidad y la justicia (Libro I, p. 3).

Al retomar algunos de estos conceptos, debemos reconocer que la vida tranquila y productiva en una sociedad civilizada y el progreso de las personas y de las instituciones requiere, entre otras condiciones, que haya administración legítima y segura, disposición para considerar a los demás como son en sí y en sus circunstancias (recordando a Ortega y Gasset), posibilidades y condiciones para conocer y aplicar las leyes que regulan las relaciones entre las personas y las organizaciones, conciliar el derecho con los intereses, buscar la utilidad y practicar la justicia. El mismo Rosseau, al tratar más adelante, con una intuición y sentido profundamente humanista, de uno de los que hoy denominamos Derechos fundamentales, como es el de la vida, afirma que “El fin del contrato social es la conservación de los contratantes” (Libro I, cap. V). Esta afirmación podríamos expresarla en otros términos, y afirmar que lo más importante en un contrato, cualquiera sea su índole y alcance, son los contratantes, es decir, el bien de las personas implicadas en un contrato; en otras palabras, los contratos deberían posibilitar y garantizar un claro y benéfico “gana-gana” de los contratantes, buscado con espíritu solidario y sentido de la equidad.

Reflexión sobre la importancia y significado social y cultural del contrato en la vida de las personas y de la sociedad, a propósito del comienzo de labores académicas de la Maestría en Derecho Contractual Público y Privado, en al Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás (Bogotá, 14 de agosto de 2008).

** Palabras del P. Pedro José Díaz Camacho, O. P., Vicerrector Académico de la Universidad Santo Tomás en la inauguración de la Maestría en Derecho Contractual, Público y Privado.

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Si intentáramos explorar con una mirada más amplia y general sobre los imaginarios y el significado del “contrato” en la vida e historia de los pueblos y de las diversas culturas, podríamos afirmar que las múltiples relaciones entre las personas y las sociedades de cualquier índole y circunstancia, incluyendo las relaciones con el entorno y con lo trascendente, interpretadas éstas como religión, se construyen y se expresan a modo de un contrato con objeto propio, derechos y deberes explícitos, procesos y procedimientos definidos, cláusulas reguladoras, premios y castigos, vigencias, garantías y posibilidades y condiciones de continuidad o de disolución. En efecto, mediante un contrato se regulan las relaciones familiares, tanto matrimoniales como de otra índole, las relaciones laborales tanto particulares como empresariales, las comerciales de todo género y condición, las relaciones políticas y sociales, en general. La vida civil y el ámbito de lo religioso, el ejercicio profesional, la vida cultural y la política tienen estructuras y dinámicas semejantes a los contratos. A modo de contrato regulado funcionan los deportes en sus múltiples disciplinas, con sus objetos, procesos, procedimientos, reglamentaciones, penalizaciones y reconocimientos, condiciones físicas, psicológicas y éticas. A modo de contrato se estructuran y funcionan, si se quiere, las representaciones escénicas, teatrales, cinematográficas y otras que implican e involucran múltiples y sutiles cláusulas contractuales entre los diversos gestores, actores y públicos. A modo de contrato opera la música con sus componentes matemáticos, escalas de sonidos, condiciones armónicas y acústicas, instrumentaciones, ritmos y posibilidades de expresión y apreciación. La vida en democracia y las democracias mismas, así como otros regímenes y sistemas políticos funcionan con estructuras y dinámicas contractuales. La relación y el equilibrio entre deberes y derechos, entre libertades y normativas, entre intereses y valores éticos, entre las palabras y los hechos que definen

las relaciones interpersonales e interinstitucionales constituyen, si se quiere, la fuente y la expresión básica de todo contrato. Todos los procesos de mediación, los medios alternativos para solucionar los conflictos, el arbitramento, la amigable composición y la conciliación, como posibilidades y expresiones de una cultura de la convivencia democrática, pacífica y fraterna, implican estructuras contractuales. El diálogo pedagógico, así como las diversas actividades educativas y académicas involucran múltiples factores y condiciones contractuales que van desde la inscripción y la matrícula hasta los procesos evaluativos del rendimiento, la verificación de los aprendizajes y los reconocimientos de resultados, competencias, logros y méritos. Los sentimientos más profundos, como el amor humano, también funcionan y se expresan con componentes, estructuras y dinamismos semejantes a los procesos contractuales, puesto que incluso en las expresiones más íntimas del amor humano se pueden descubrir profundas y sutiles muestras de un “contrato social” implícito que se debe garantizar y respetar, puesto que atañe a las posibilidades de desarrollo de la persona. En fin, podemos decir que todos los sistemas asociativos, incluyendo los biológico-orgánicos y la salud, tienen componentes y funcionan como sistemas semejantes a lo que ocurre en los contratos: por ejemplo, sabemos y experimentamos que cuando no se guardan definidas cláusulas pactadas relacionadas con la prevención, el cuidado, el ambiente, la nutrición y la calidad de vida, la armónica regulación del trabajo con el descanso, así como las relaciones adecuadas con el entorno, nos podemos hallar expuestos a penalizaciones costosas, dolorosas, de difícil solución y, a veces, irreversibles. Entonces, en los casos extremos de mal manejo de las diversas relaciones contractuales que afectan la vida, la

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muerte, se puede considerar como la cancelación definitiva de un contrato, a veces en forma unilateral y sin muchos preavisos. Para ampliar un poco más las analogías y acudir al lenguaje simbólico y a la interpretación de la historia, podemos comprender toda la trayectoria histórico-literaria de la Biblia judeo-cristiana, desde el Génesis hasta el Apocalipsis, a modo de una historia extensa de un contrato, sometido a múltiples vicisitudes, entre el pueblo elegido y Yveh-Dios y entre los mismos miembros de la comunidad creyente, una de cuyas cláusulas centrales, reiterada de múltiples maneras, como objeto de dicho contrato es: “Tú serás mi pueblo y yo seré tu Dios”, que es la línea medular de la alianza bíblica. Esta palabra: alianza, que en términos bíblicos equivale a los que llamamos pacto o contrato y que encierra una extraordinaria riqueza semántica, lo cual nos puede sugerir que todo contrato debería ser una “alianza estratégica” entre los contratantes, en orden al mutuo reconocimiento y ayuda, con el propósito de establecer una vida en armonía

y comunión para el bien de los contratantes, y no, como suele suceder, un campo de batalla de mutuas desconfianzas, entre las personas o las organizaciones, hábilmente camufladas en unas cláusulas tendenciosas sobre obligaciones de las partes que no se cumplen a su tiempo y a cabalidad, incisos suspicaces de múltiples e inciertas interpretaciones o de dudosa aplicación, términos perentorios que se vencen y amenazantes subterfugios y escabullideros sutiles, que podemos manipular a través de un “Otrosí”. La coyuntura de un nuevo programa académico como el de la Maestría en Derecho Contractual, iniciada en la Facultad de Derecho con amplias y razonables expectativas, ilusiones y esperanzas, nos brinda una oportunidad para tratar de comprender, valorar y asumir la contratación pública y privada como un espacio académico adecuado para establecer “alianzas estratégicas” entre las personas y las instituciones en orden al bien común y a la “conservación de los contratantes” en todos los negocios de la vida.

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La falla “probada” del servicio médico-asistencial: ¿vislumbre del retroceso del Consejo de Estado? The Faulire of the Medical Care Service* Mónica Lucía Fernández Muñoz**

Fecha de recepción: 1 de abril de 2009 Fecha de aprobación: 30 de abril de 2009

Resumen El favorecimiento del paciente, en términos probatorios, dentro de los procesos de responsabilidad médica, ha generado un gran número de críticas que al parecer están llevando a que el Consejo de Estado colombiano intente modificar las reglas generales que han regido durante casi quince años y cuyo abandono significaría no sólo desconocer el importante avance jurídico logrado, sino también alejarnos de los modernos desarrollos mundiales que en materia de responsabilidad propenden a la consagración de fórmulas de protección de la persona. En el presente artículo se esbozan algunas motivaciones que, rechazando el abandono de las normas tradicionales, justifican continuar por esta senda que en consonancia con nuestra realidad resulta ser la más apropiada.

Palabras clave Responsabilidad médica, responsabilidad del Estado, culpa, presunción, protección al paciente, prueba de la culpa, onus probandi, faute virtuelle, res ipsa loquitur. 1

Este artículo corresponde al resultado de una investigación llevada a cabo en el marco de la Maestría en Derecho Contractual Público y Privado y se encuentra inserta dentro de la línea de investigación Derecho Privado, perteneciente al Grupo de Investigación Estudios en Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás. Ph. D. (Becaria) en Persona y Tutelas Jurídicas por la Scuola Superiore di Studi Universitari e di Perfezionamento Sant’Anna di Pisa (Italia). Abogada de la Universidad del Cauca. Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Universidad Externado de Colombia. Tutora de la Maestría en Derecho Contractual Público y Privado de la Universidad Santo Tomás. Docente Universitaria. Correo electrónico: monicafernanadez@ usantotomas.edu.co

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Abstract The fact of favoring a patient, during the period allowed for the submission of evidence, within processes of medical responsibility, has generated an important number of critics that have had as a consequence the will of the Colombian State Council to modify general policies that have been valid for almost 15 years. Abandoning these policies will be considered ignorance towards previous legal steps forwards conquered, and moving further away form modern and developed global trends in responsibility issues that protect the individual person. The following article describes some motivations that don’t reject the turn down of traditional norms, and justify why it is important to continue the actual trend that is most suitable to our reality.

Key words Medical responsibilities, State responsibility, guilt, presumptuousness, patient protection, guilt proof, onus probandi, faute virtuelle, res ipsa loquitur,

INTRODUCCIÓN Las reglas que rigen la responsabilidad médica constituyen uno de los ámbitos que mayor discusión genera y ha generado a lo largo de muchos años no sólo en Colombia, sino también en el ámbito mundial. En nuestro país, para el caso específico del régimen de responsabilidad médica aplicable al ámbito público, algunas de las decisiones del Consejo de Estado en los últimos dos años permiten percibir una intención de cambio por parte de esta doctrina jurisprudencial. En efecto, desde 1992 el Alto Tribunal de lo Contencioso-administrativo era unánime en su posición en cuanto a la aplicación de la teoría de la falla “presunta” del servicio médico-asistencial, en razón a la consideración que, en términos de prueba, el paciente se encontraba en una posición de inferioridad, debido a los múltiples inconvenientes que para él significaba demostrar la culpa o falla de la administración cometida y en el criterio de mayor facilidad para la parte médica, en cuanto a la aportación de las pruebas necesarias para el establecimiento de la responsabilidad en juicios de esta naturaleza; es decir, se aceptaba la evidente posición de desigualdad en que se encuentran el paciente, lego e ignorante en materia médica y el médico, experto en dichas artes, a quien a la hora de acreditar determinados extre-

mos de hecho, a menudo, de carácter científico, le resulta más fácil, es decir, más eficiente, porque ya tiene la información de lo realmente sucedido, sabe lo que hizo y cómo lo hizo, quiénes intervinieron, qué tratamientos o aparatos se emplearon, etc. Una doctrina ampliamente aplaudida en el ámbito nacional e internacional, si se tiene en cuenta que con ella se rechazaba otra forma de desigualdad, la cual se refiere a la de imponer la carga de la prueba a una parte a quien le resulta muy difícil o imposible conseguirla. Una carga que en el fondo podía legitimar el triunfo de aquella parte que valiéndose de maniobras logra que a la otra le resulte imposible probar un hecho. Por tanto, en concordancia con los últimos avances mundiales del derecho de la responsabilidad, que buscan la protección de la parte débil, de la parte en posición de desigualdad, de inferioridad, se encuadraba esta doctrina jurisprudencial de nuestro máximo tribunal de lo contencioso-administrativo, la cual fue elaborada luego de varios años de análisis y reflexiones. Sin embargo, a partir de 2007 hallamos algunas decisiones del Consejo de Estado que dejan entrever un posible cambio de postura; en efecto, frente al régimen de falla aplicable en

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el ámbito de la responsabilidad médica, manifiesta que si bien a partir de 1992 se aceptó un régimen de falla presunta, en virtud de criterios de equidad procesal y en contraposición a la teoría de falla probada aplicada hasta ese momento, dicho régimen es de aplicación meramente “excepcional”, cuando se “acredite” que por los conocimientos técnicos y científicos requeridos, la carga de probar la falla en cabeza del demandante, le resulte excesivamente onerosa, por la dificultad y hasta la imposibilidad de la prueba. En consecuencia, según el razonamiento de esta corporación, por regla general, será el demandante quien deberá probar los extremos de la responsabilidad, salvo la excepción mencionada. Este criterio, censurable desde varios puntos de vista y que prácticamente acaba con la evolución lograda hasta el momento, es el que ha impulsado la presente investigación, la cual tiene como objeto determinar si en verdad esta nueva posición constituye un indicio del retroceso de la corporación. Para poder responder este interrogante se ha considerado partir de los antecedentes para la construcción de la teoría de la falla del servicio; luego vamos a abordar el periodo de consolidación de la aplicación general de la teoría de la falla presunta del servicio al ámbito médico-hospitalario, y pasando luego a la revisión de las últimas tendencias antes mencionadas, a fin de poder analizar qué es lo que realmente está sucediendo, si efectivamente se puede hablar de una “decadencia” de la teoría de la falla presunta del servicio médico, o si, por el contrario, todo se explica por específicas concepciones de la presunción como método de prueba, que en la práctica han abierto paso a la aplicación de otras clases de razonamientos deductivos, establecidos inadecuadamente como una “presunción”, pero que llevan, igualmente, a la definición de los hechos probados y que podrían explicar ese “miedo a las presunciones” que existe por parte del juzgador, ese temor a afirmar de manera expresa que, mediante presunciones se tiene determinado hecho por probado.

Finalmente, en aras de apoyar aún más la postura de que nuestro país no puede permanecer inmóvil y rezagado frente al latente y enorme desarrollo del derecho de la responsabilidad a nivel mundial, se esboza en términos muy generales algunos de los avances en este ámbito, en el cual claramente se puede observar la superación de la discusión frente a la consagración de nuevas formas protectoras para la parte débil, para la parte en situación de inferioridad, que para el caso específico, viene a estar representada por el paciente-víctima de daños médicos.

ESPLENDOR DE LA TEORÍA DE LA FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO MÉDICO Antecedentes para la construcción de la teoría de la falla del servicio Recordemos que en Colombia el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado responde a una construcción eminentemente jurisprudencial, lograda luego de un largo proceso. En efecto, desde finales del siglo XIX y hasta el año 1964, los procesos de responsabilidad de la administración pública fueron competencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual declaraba dicha responsabilidad con fundamento en los arts. 2347, 2349 y 2356 del Código Civil; no obstante, desde 1939 se pronunciaba a favor de la estructuración de un sistema de responsabilidad del Estado, que estuviera fundamentado en principios del derecho público (esencialmente la teoría del servicio público), debido a la incongruencia derivada de la aplicación de normas civiles a esta materia (1939). Hacia 1960, con fundamento en los arts. 16, 20 y 33 de la Constitución de 1886 y algunos del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado reclamó abiertamente la construcción de un sistema jurídico autónomo que dejara inoperantes para ese efecto las reglas del derecho privado (1960). Este paso definitivo fue dado por la Corte Suprema de Justicia en 1962 a través del fallo de Casación del 30 junio de ese año, con el que deci-

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dió abandonar de manera definitiva el criterio de la responsabilidad indirecta del Estado y la teoría organicista, para así adoptar en su lugar un régimen de responsabilidad directa del Estado basado en la denominada “falla del servicio” extensible no sólo a los casos en que la administración obrara a través de sus agentes, sino también, a aquéllos en los cuales actuara por conducto o en cabeza de cualquiera de sus servidores, sea cual fuere su posición jerárquica. Tesis con fundamento positivo en los arts. 16 de la Constitución de 1886 y 2341 del Código Civil, la cual se caracterizaba por el deber primario del Estado de suministrar a los asociados los servicios públicos, es decir, los medios conducentes a la efectividad de sus derechos y la realización cierta de los fines del Estado. Así pues, con la expedición del Decreto 528 de 1964 la competencia general para conocer estos asuntos se trasladó al Consejo de Estado, el cual consolidó definitivamente la noción de falla del servicio. Posteriormente, el art. 90 fue incluido en la Constitución de 1991 con el argumento de que era absolutamente indispensable llenar el vacío de la Constitución de 1886, el cual consistía en no haber señalado, por medio de una cláusula general, la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, como en su momento lo afirmó la misma Corte Suprema de Justicia (1962), ello resultaba innecesario, pues la inexistencia de un texto legal que estatuyera concretamente la responsabilidad aquiliana de las entidades jurídicas y, especialmente, la de administración por las fallas del servicio, no fue óbice para que con aplicación de la ley de la analogía se abriera sitio en las disposiciones del derecho común, señalando de ese modo el camino de la justicia y el perfeccionamiento de la jurisprudencia; es decir, ni la Corte Suprema de Justicia ni el Consejo de Estado habían necesitado de un texto constitucional o legal para estructurar y desarrollar un completo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado. A propósito de la consagración del art. 90 de la Constitución Política de 1991, algunos doctrinantes

manifestaron su criterio a favor de la construcción de una responsabilidad objetiva en ámbito médicohospitalario, en el cual se consideraba que esta norma estipulaba un principio general de responsabilidad patrimonial del Estado, trayendo como fundamento único y exclusivo el denominado daño antijurídico, que consagraba un régimen objetivo de responsabilidad, al excluir toda imputación de carácter subjetivo. Según los defensores de esta doctrina, la aplicación estricta de la noción daño antijurídico, permitía prescindir de la clasificación de las obligaciones de medio y de resultado, que exigía una responsabilidad basada en la culpa y en su lugar aplicar este nuevo régimen objetivo de responsabilidad del Estado, en el cual sólo el daño constituye la fuente de la obligación indemnizatoria, desplazando el fundamento de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de antijuridicidad de la conducta al concepto objetivo de antijuridicidad del daño (Sarmiento, 2001). Según este criterio, el elemento subjetivo relacionado con la conducta de la administración desaparece, en consecuencia, para atribuir la responsabilidad se debe apreciar la relación de causalidad material y objetiva entre hecho generador y el daño, es decir, la acción o la omisión se debe apreciar desde un punto de vista material y objetivo, no como una falta o una culpa. No obstante el anterior planteamiento, otro sector de la doctrina se opuso a la extensión de este régimen de responsabilidad objetiva no sólo al ámbito médico, sino también a todos los sectores en los que pudiera resultar involucrada la responsabilidad del Estado. En términos generales, su oposición reposó no sólo en el análisis de los antecedentes normativos del citado art. 90 constitucional, sino también, en las justificaciones que se dieron para incluir esta nueva norma en el texto de la Constitución Política de 1991. En efecto, según este sector, al contrario de la consagración de un régimen general de respon-

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sabilidad objetiva del Estado (Navia, 2000), en aplicación de las normas que sirvieron de fuente normativa de nuestro art. 90, es decir, el art. 106 núm. 2 de la Constitución española de 1978, que estatuye el derecho de los particulares a obtener una reparación por la lesión sufrida con ocasión del funcionamiento de los servicios públicos, y el art. 21 de la Ley española de expropiación forzosa de 1954, que consagra el derecho a la indemnización de toda lesión que resulte del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, la jurisprudencia sostuvo inicialmente que la responsabilidad del Estado era de corte objetivo; sin embargo, con el paso del tiempo, tanto ella como la doctrina dejaron de ser unánimes y se consideró que el régimen objetivo de la ley de expropiación no debía ser extendido a todas las hipótesis de lesión, dado que en otros casos era necesario establecer la falla del servicio. En la actualidad, la responsabilidad del Estado español no es siempre objetiva, siendo múltiple su fundamento. Por otra parte, de acuerdo con las justificaciones que en términos generales se dieron para incluir el art. 90 en el texto de la Constitución Política de 1991, es decir, fundamentar la responsabilidad del Estado en los criterios de antijuridicidad del daño e imputabilidad, a fin no sólo de ampliar el ámbito de la responsabilidad del Estado, dándole cabida a nuevos tipos, diferentes al de la responsabilidad fundamentada en la falla del servicio, sino también de exigir que no basta con la relación de causalidad material entre el daño y el agente que lo produce, sino que es además indispensable que dicho daño sea jurídicamente atribuible (causalidad jurídica) (Lleras & Tangarife, 1996), de este modo, entonces, los autores concluyeron que estas justificaciones no agregaban nada nuevo al sistema de responsabilidad estatal que ya había sido construido gracias a la asidua labor de la jurisprudencia nacional, resultando de ello que el verdadero alcance buscado con la inclusión de esta norma no era otro que darle rango constitucional

a la responsabilidad patrimonial del Estado, lo cual, según su criterio, resultaba inútil teniendo en cuenta que la jurisprudencia ya había llegado a los mismos resultados sin necesidad de recurrir a una norma constitucional especial. Así pues, frente a esta disyuntiva en las posiciones doctrinales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional (1996), al percatarse del enorme impacto económico que generaba la objetivación de la responsabilidad estatal, sentó su criterio manifestando que la figura del “daño antijurídico” se subsumía en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado, de acuerdo con los cuales, para algunos casos se exigía la prueba de la culpa, en otros, dicha culpa se presumía y para otros la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas podía configurar una responsabilidad objetiva. En consecuencia, el hecho de que el artículo 90 fuera el fundamento constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado, no significaba que los regímenes fueran idénticos en todos los eventos. Desde esta perspectiva, el Consejo de Estado ha desplegado de la noción general de “daño antijurídico” dos conceptos distintos, “daño antijurídico subjetivo” y “daño antijurídico objetivo”, a fin de hacer referencia, en el primero, a la “antijuridicidad de la conducta de la administración” para aplicar el régimen subjetivo de la responsabilidad y en el segundo, a la “antijuridicidad del daño”, con el objeto de aplicar el régimen de responsabilidad objetiva, en ciertos eventos. Sin embargo, a pesar de esta construcción, se debe destacar que el Consejo de Estado continúa proclamando la “falla del servicio” como principal título de imputación y regla general de la responsabilidad del Estado (Suescún, 2004). De este modo, la responsabilidad por falla del servicio, corresponde a una especie de responsabilidad que nace de una falla funcional u orgánica, la cual encuentra su fundamento en un servicio o función que el Estado debe cumplir por disposición de la ley.

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En este evento, el problema de la culpa personal del funcionario desaparece para darle campo a la falla o culpa anónima del servicio, la cual juega un rol de “pantalla protectora para el funcionario” (Guettier, 2003), protección justificada por la voluntad de evitar que un compromiso demasiado sistemático de su responsabilidad contribuya a paralizar su acción, ubicada bajo el signo del interés general y, además, por la relación de subordinación estrecha en que se halla, en la cual la función pública lo somete a ciertas obligaciones inducidas por las necesidades del servicio público, de las que es posible deducir una cierta pérdida de libertad, que, a su vez, entraña para el agente una disminución de su propia responsabilidad, incluso un desvanecimiento cuando se encuentra en el ejercicio de sus funciones. De este modo, el juez administrativo ignora voluntariamente al agente-autor y tiene en cuenta a la persona pública misma como aquélla que ha cometido la falla de la que la víctima reclama reparación. Para el evento específico de la responsabilidad médica, el Consejo de Estado ha sentado su posición considerando que el régimen riguroso de responsabilidad objetiva no es aplicable al cumplimiento de obligaciones de medio, como las del médico, en las cuales no cabe la declaratoria de responsabilidad desde la perspectiva del daño antijurídico (Suescún, 2004). De este modo, la falla sólo es aplicable a la entidad prestataria del servicio médico-asistencial y no al profesional médico mismo causante del daño, perdiendo la culpa su individualidad, pues ésta no es predicable de un funcionario en particular, sino que se imputa al servicio, en general. En el evento de producirse un daño derivado de la prestación del servicio público de salud, se procede, entonces, a aplicar el régimen subjetivo de la responsabilidad extracontractual del Estado, atendiendo a las obligaciones de medio como regla general (1992; 2000; 1997; 1999), perjuicio cuya indemnización debe reclamarse a partir del ejercicio de la acción de reparación directa.

Entre el médico y el paciente la relación que se establece está regida por el derecho administrativo o derecho público, que regula las relaciones entre los agentes de la administración y los usuarios del servicio público. En este caso específico, el paciente (ciudadano común) acude ante la entidad de salud del Estado, en su calidad de usuario de un servicio público. El paciente se encuentra aquí dentro de una situación legal y reglamentaria con el médico, una relación estatutaria (Moatti, 1988), cuya principal consecuencia la constituye el hecho de que el médico no responde frente al paciente por los daños ocasionados con su actividad, salvo que se trate de una culpa “personal” desligada del servicio, sino que es la administración la que entra a responder por sus agentes en caso de falla del servicio, es decir, se genera una responsabilidad directa de la administración considerada, en este caso, como única responsable de los cuidados prestados dentro de sus instalaciones públicas de salud y por sus agentes. La falla del servicio constituye una noción particularmente amplia que logra incluir bajo la denominación falla anónima del servicio, aquellos eventos en los que no logra identificarse un autor. Este sistema resulta beneficioso no sólo para la víctima, dada la posibilidad de procurarse un deudor más solvente, sino también para el médico (agente público), quien constatará las condenas impuestas a cargo de la entidad, garantizadas por su aseguradora y quien estará en una posición más ventajosa con respecto al médico que ejerce en el sector privado (Fernández, 2008).

Consolidación de la teoría de la falla presunta aplicable a los casos de responsabilidad médico-asistencial Para el campo específico de la responsabilidad por la prestación del servicio médico-asistencial, nuestro máximo tribunal de lo contencioso-administrativo resolvió adoptar la teoría de la falla presunta del servicio. A través del conocido fallo

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del 30 julio de 1992, con ponencia del magistrado Daniel Suárez, el Consejo de Estado marcó un hito en esta materia. Sin embargo, recordemos que la formulación del régimen de la falla presunta no fue realizada de manera intempestiva, sino que fue el producto de una evolución en la que la exigencia inicial a la víctima de la demostración de la falla del servicio empezó a controvertirse hasta llegar a presumirse. Fue, entonces, que la jurisprudencia empezó, poco a poco, a establecer un menor rigor probatorio en materia de falla médica (Peláez, 2003, 2001). En efecto, en una primera etapa el Consejo de Estado coincidió con la posición de la Corte Suprema de Justicia, ya que manejaba la responsabilidad médica bajo el concepto de falla probada del servicio y dentro del marco de las obligaciones de medios (1987; 1992). En consecuencia, con sujeción a este esquema, el demandante corría con la carga de probar la falla del servicio (es decir, que el servicio funcionó mal o tardíamente o no funcionó), el perjuicio causado y la relación de causalidad entre aquélla y éste, es decir, que la falla había sido la causa eficiente del daño sufrido por la parte demandante, pues se trata de una obligación de medios, de la sola existencia del daño, por ende, no se puede presumir la falla del servicio, por tanto, era necesaria su demostración por parte del actor, conforme a lo consagrado en el art. 177 del CPC. En 1990 este esquema comenzó a sufrir algunas variaciones. La situación de injusticia que se evidenciaba al imponer al demandante la carga de probar la culpa médica, requería del establecimiento de una presunción que pudiera invertir tal carga. Desde ese entonces, para los servicios médicos de carácter oficial, se empezó a concebir una falla del servicio presunta, fundamentada, por una parte, en la constatación de la mayor facilidad de acceso a la prueba de los hechos por parte del médico; por otra parte, en razones de justicia y equidad.

Es el fallo del 24 octubre de 1990, con ponencia del magistrado Gustavo De Greiff, el cual paradójicamente, por manejar principios, normas y fundamentos del derecho privado, sirvió de punto de reflexión y posibilitó el avance, surgimiento y consagración de la teoría de la falla presunta en la actividad médica estatal, como reflejo de la autonomía e independencia frente al derecho civil (Gil, 1995). La presunción de falla que con esta jurisprudencia se acogió, fundamentada en el art. 1604 CC y aunque no muy clara en cuanto a la aplicación de la norma a la tesis de la responsabilidad del Estado por falla en la prestación del servicio de salud, propia del derecho público, fue reiterada posteriormente en la citada decisión del 30 julio de 1992, pero con una fundamentación jurídica diferente, la cual hizo referencia a la mayor posibilidad en que se encuentran los profesionales de satisfacer las inquietudes y los cuestionamientos que se formulan contra sus procedimientos. Así pues, el paso hacia la teoría de la falla presunta fue sustentado en la desigualdad que significaba imponer la carga de la prueba precisamente a la parte que le resultaba más difícil conseguirla. En el marco del principio de igualdad en relación con la carga de la prueba, se debía entonces tener en cuenta a cuál de las dos partes le quedaba más fácil probar un hecho determinado. Con el reconocimiento de esta presunción de culpa, se produjo lo que generalmente se ha denominado como inversión de la carga de la prueba del elemento culpa, según la cual, corresponde a la entidad demandada y no al demandante, lego e ignorante en estas cuestiones, demostrarlo. Dijo el Consejo de Estado en esa oportunidad (1992), lo siguiente: Por regla general le corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal es el caso de las

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intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales [...]. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueran éstos, los que por encontrarse en mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisfacieran [sic] directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan [...] Podrán así los médicos exonerarse de su responsabilidad y con ellos los centros clínicos oficiales, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias del caso concreto, permitiéndose al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento.

Esta postura definitiva del Consejo de Estado fue la que llevó a la unificación de criterios en torno al tema, a través de la expedición de esta sentencia por el máximo Tribunal con la cual se decidió adoptar la tesis de la falla del servicio presunta. Con fundamento en esta teoría, la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado consideró que el demandante debía demostrar como mínimo los supuestos o antecedentes de hecho que permitieran la operancia de la presunción, pues es necesario recordar que la parte favorecida con una presunción tiene la carga de probar los supuestos de ésta (Rocha, 1941; Rocha, De la prueba en derecho, 1967). En consecuencia, se exigió que el

demandante probara el daño sufrido y la relación de causalidad existente entre éste y la falla del servicio presunta, o lo que es lo mismo, “que se le prestó el servicio en tal fecha y que sufrió el daño cuya indemnización pretende” o “que la administración le prestó el servicio y que esa prestación le produjo un daño.” Luego, el actor no tendría que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración, porque ésta se presumía. Por otra parte, se consideró que dicha presunción se podía desvirtuar por parte de la entidad demandada a través de la prueba de la diligencia y cuidado o la existencia de un elemento extraño que rompiera el nexo de causalidad (fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o hecho exclusivo o determinante de un tercero) (Hoyos, 1999), pues, en efecto, se debe tener en cuenta que si bien la presunción se funda en probabilidades, la más alta probabilidad de certeza no excluye la probabilidad de error, por ello, la deducción es siempre desvirtuable por prueba en contrario (salvo presunción de derecho), así pues, la persona a quien no le conviene la presunción, en este caso el demandado, debe dar la prueba en contrario para destruirla (Rocha, De la prueba en derecho, 1967). Con base en lo anterior y según criterio del Consejo de Estado (1990) [...] si de acuerdo con la naturaleza de la obligación transgredida por razón del hecho dañino fuente de la responsabilidad, el deudor sólo debía ser diligente y cuidadoso, la prueba de que lo fue implicará de suyo, obviamente, que no hubo un caso fortuito o una fuerza mayor que le hubiera impedido serlo. En cambio, si el deudor, también de acuerdo con la naturaleza de la obligación, debía entregar algo y no lo entregó o debía alcanzar un fin determinado y no lo alcanzó, es evidente, entonces, que lo único que podrá exonerarlo en tal caso, será la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor, pues en tratándose de una obligación de esa clase no le basta con ser diligente y cuidadoso.

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El primer interesado en demostrar que su conducta fue diligente o cuidadosa debe ser la administración, pues un servicio debe prestarse en la forma prescrita por las leyes o los reglamentos y si ocurre que no se prestó o se prestó inoportunamente, la primera inferencia lógica del juzgador será que el funcionamiento anormal se debió, en principio, a culpa, es decir a negligencia o descuido de la administración.

En consecuencia, la no demostración de la diligencia, estando en capacidad de hacerlo, constituye la gran sospecha o la presunción de que fue precisamente la negligencia la que produjo el daño. En suma, se infiere que lo que la jurisprudencia decidió fue trasladar la carga de la prueba del paciente común y corriente, lego e ignorante en la ciencia médica, a quienes son expertos en ésta y sobre todo a quienes han llevado la parte activa en el comportamiento profesional censurado, en aquellos eventos en los que ocurren dificultades para la parte actora acerca de la conducta del ente demandado, debido a la falta de conocimiento profesional, técnico y especializado en la materia. Sin embargo, es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado (1997) concuerda con el criterio de la Corte Suprema de Justicia cuando señala que la prueba de la ausencia de culpa no puede ser nunca una prueba perfecta, en la medida en que con ella lo que se evidencia es simplemente que el daño no ha tenido origen en la falta; en consecuencia, probar la ausencia de falla no significa demostrar cuál fue concretamente la causa del daño recibido por el paciente. Así pues, [...] la carga que incumbe a las entidades oficiales prestadoras de servicios médicos y que se les impone en desarrollo de la falla que en su contra se presume, se limita a demostrar que su conducta fue diligente y que el daño sufrido por la víctima no fue producto de inatención o de atención inadecuada.

Como se puede observar, la aplicación de teoría de la falla presunta del servicio y la inversión de la

carga de la prueba en los procesos de reparación directa por mala praxis médica en las instituciones públicas de salud, se realizó en procura de la equidad y con el objeto de poner en un plano de equilibrio a las partes contendientes. Considerando que lo más conveniente era que el médico y la institución aportaran la prueba sobre la razón de la actividad médica realizada, por ser ellos quienes tenían mayores posibilidades de probar y explicar los procedimientos que se aplicaron. Es necesario resaltar que esta solución acogida por el Consejo de Estado considera, por regla general, la obligación médica como obligación de medios, y, según la corporación, es en razón a dicha naturaleza que la entidad demandada puede demostrar que cumplió adecuadamente con su obligación, esto es, que obró diligentemente poniendo los medios a su alcance para la curación del enfermo. Gracias a que la obligación médica se sigue considerando de esta naturaleza, lo que se presume no es la responsabilidad, sino la falla del servicio, que se puede desvirtuar si se prueba un comportamiento adecuado o diligente. En tal entendido, la clasificación de las obligaciones (medios y resultado) no incide, entonces, en la prueba de la culpa a través de presunción.

¿DECADENCIA DE LA TEORÍA DE LA FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO MÉDICO? Últimas tendencias del Consejo de Estado en la materia A partir de la aplicación de la teoría de la falla presunta del servicio médico-asistencial, un sector de la doctrina colombiana (Tamayo, 2003; Tamayo, Rapport colombien (I), 2003) comenzó a manifestar su preocupación por su uso “casi generalizado”, produciendo lo que se denominó como inversión permanente del deber probatorio. La crítica se dirigió básicamente con respecto al paso de un régimen de falla probada a uno de falla presunta, aplicable en absolutamente todos los casos de

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daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico, lo cual significaba, en palabras de los opositores, lo mismo que “salir de una posición rígida a favor de los médicos, para caer en otra igualmente rígida a favor de las víctimas”, es decir, se estaba continuando con la carga estática de las pruebas, pero esta vez a favor del demandante. Empero, otro sector de la doctrina (Parra, 2004; Fernández, 2008), consideró que la inversión de la carga de la prueba que traía consigo la aplicación de la teoría de la falla presunta del servicio, no desconocía el derecho de defensa del médico o institución, por el contrario, le permitía expresar su opinión científica en relación con el caso, demostrando que la atención brindada se enmarcaba en los lineamientos de la lex artis y en los criterios de calidad exigidos para el ejercicio de la profesión. La inversión de la carga fue considerada como la mejor manera de acercar el juez a la noción de lo justo, pues le permitía conocer de primera mano el procedimiento realizado; del mismo modo, permitía ampliar el criterio de justicia en relación con el demandante, quien no tenía que inmiscuirse más en discusiones científicas. El Consejo de Estado consideró, entonces, que al parecer la aplicación práctica de inversión de la carga probatoria no estaba cumpliendo los postulados originales de este principio, debido a que, en su generalidad, se estaba haciendo recaer toda la carga en el demandado, lo que denotaba como estática la carga del demandante y olvidaba que al juez le correspondía también esforzarse por conocer la realidad de los eventos, utilizando para ello los poderes que posee en materia de pruebas, todo con la finalidad de no perjudicar a la parte gravada con la inversión de la carga. Por este motivo y ante las múltiples críticas elevadas al respecto, el Consejo de Estado (1999, 2000) aclaró que cuando se había consagrado el régimen de la falla presunta, lo había hecho a partir de fundamentos que consagraban el sistema

de las cargas probatorias dinámicas, cuya aplicación, aunque sin sustento en nuestra legislación procesal pero con asidero en el principio constitucional de equidad, había llevado a plantearlo en términos tales que, de suyo, ponían en peligro su propio fundamento, pues en la práctica lo que se había hecho era simplemente proceder a invertir la carga de la prueba en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, exigiéndose siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio había sido prestado debidamente, para poder desvirtuar la presunción y exonerarse de responsabilidad. Con el ánimo de replantear el régimen de la falla presunta, la corporación consideró que “no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas”, luego, era preciso una tarea más ardua y exigente por parte del juzgador, quien tendría que valorar, en cada caso, si éstas circunstancias se encontraban presentes o no, pues, era posible hallarse frente a situaciones en las que es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad demandada y allí era donde residía la explicación del dinamismo de las cargas probatorias, cuya aplicación, según el alto Tribunal, se hacía imposible ante el recurso “obligado” a la teoría de la falla del servicio presunta, con la que simplemente se producía una inversión “permanente” del deber probatorio. Así pues, la corporación resaltó la tarea del juez, quien en aplicación del principio de las cargas probatorias dinámicas, adquiría un papel protagónico, pues él era quien debía establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, a fin de adoptar una decisión. Con posterioridad a esta sentencia, el Consejo de Estado precisó aun más su posición (2004; 2005),

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afirmando que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta del demandante, a menos que dicha carga probatoria resulte “extraordinariamente difícil o prácticamente imposible” y se torne “excesiva”. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, para el caso concreto, contraria al principio de equidad, previsto en el artículo 230 de la Constitución Política. En consecuencia, cuando la demostración de los hechos que estructuran la falla resulta prácticamente imposible para la víctima, es procedente, en estas condiciones, con fundamento en la equidad, como criterio auxiliar de la actividad judicial, acudir, de manera excepcional, a la inversión del deber probatorio de dicho elemento de la responsabilidad, inaplicando el art. 177 del CPC. Es decir, ante la dificultad para el paciente-víctima de acreditar los hechos en los cuales edifica sus pretensiones y ante la facilidad para la parte demandada de aportar dichos medios de prueba, el Consejo de Estado procede a la inaplicación del art. 177 CPC que consagra el principio de la carga de la prueba y exige que el demandante pruebe los extremos de la responsabilidad que demanda, por considerarlo contrario a la equidad para este caso concreto. Tal como lo consagra la Corte Constitucional (2002), la aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, permite la corrección de la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador, dado que su función es evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto, esto permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes y, en consecuencia, brinda justicia cuando la aplicación de la ley

resultaría una injusticia, dadas las particularidades del caso por resolver. En suma, según criterio de la Corte, el principio constitucional de equidad, hace posible cuestionar e ir más allá de la igualdad de hecho que el legislador presupone, al actuar como elemento de ponderación, haciendo posible que el juez atribuya y distribuya proporcionalmente las cargas impuestas por la norma general, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explícitamente. Sin embargo, es importante saber que la equidad no exige un equilibrio perfecto, pues lo que repugna a este principio son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento con respecto a una de las partes interesadas; la equidad es remedial, porque, en últimas, lo que busca es evitar la arbitrariedad y la injusticia, aquellas consecuencias injustas que se derivarían de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal. Así pues, de acuerdo con este replanteamiento, que según criterio del Consejo de Estado, no hace otra cosa que retomar el verdadero significado del principio de la carga dinámica de la prueba, se busca atenuar la inversión de la carga probatoria, estableciendo para ambas partes el deber de ejercer una actividad probatoria de manera equilibrada. Como antes se señaló, se trata de un régimen de aplicación eventual, excepcional, el cual debe considerar que no todos los hechos y las circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas; sin embargo, es preciso analizar el criterio a partir del cual el Consejo de Estado hace depender la aplicación de la presunción, esto es, la excesividad para el demandante, es decir, la extraordinaria dificultad e imposibilidad práctica de aportar la prueba. El alto Tribunal acierta cuando afirma que hay casos en los cuales lo que se debate no son justamente

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aspectos técnico-científicos, teniéndose que valorar si en ellos es el paciente quien se encuentra en mejor posición o le queda más fácil demostrar los hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva, por ejemplo, cuando lo que se debate es que el paciente no acató las recomendaciones del médico (negligencia del paciente), frente a este evento le resultará más fácil al paciente aportar la prueba de que sí cumplió con dichas recomendaciones, por ejemplo, con los recibos de compra de los medicamentos y con testimonios de personas que declaren que, en efecto siguió, todas las indicaciones dadas por el profesional de la medicina. Sin embargo, resulta que los procesos en los cuales sí se debaten aspectos técnico-científicos son la inmensa mayoría y es en los cuales mayor importancia debe cobrar la teoría de la falla presunta. En consecuencia, la consagración de este “cambio de postulado”, en suma, nada cambia la tradicional concepción, según la cual, cuando se debaten aspectos técnico científicos, el paciente se encuentra en una posición de inferioridad que hace deducir, desde un principio, que es al médico o a la entidad demandada a la cual, por su libertad de acceso a los medios de prueba, le queda más fácil aportar la prueba de los hechos fundamento del litigio. Si se retoman las acertadas palabras del entonces H. Consejero de Estado Daniel Suárez: [...] el problema no es de alta filosofía ni de alto contenido intelectual. Es simple cuestión de lógica, de ver qué es lo normal y qué es lo anormal. Lo normal es que sea el médico quien explique: yo obré de tal manera, porque así lo dispone la ciencia médica, eso es lo que se acostumbra, ordené que se le aplicara tal medicamento con tal periodicidad porque esto es lo que se está utilizando; o esto es lo que he averiguado últimamente desde el punto de vista científico; o explicar por qué no se hizo una intervención quirúrgica sino que se procedió a efectuar otro tratamiento, cuáles eran los riesgos en caso de intervenir, etc. (Suárez, 1997).

Tal como el propio Consejo de Estado (2005), en sus mejores épocas, lo aseveraba: [...] es indudable que el experto (médico) y el profano (paciente) no se encuentran en pie de igualdad a la hora de acreditar determinados extremos de hecho (a menudo, de carácter científico), y que, al menos en vía de principio, parece más fácil para el primero la aportación de las pruebas necesarias. O, en todo caso, es muy probable que el médico pueda hacerlo de manera más eficiente, porque ya tiene la información de lo realmente sucedido, sabe lo que hizo y cómo lo hizo, quiénes intervinieron, qué tratamientos o aparatos se emplearon.

Toda esta esmerada construcción que le llevó al alto Tribunal de ese entonces, muchos años de análisis y dedicación, al parecer está tratando de ser desmontada, por el actual Consejo de Estado, desde que ha empezado a pregonar con aguda insistencia el abandono de la teoría de la falla presunta del servicio médico-asistencial como principio general, para aplicarlo sólo de manera excepcional. En algunos de sus últimos fallos (2007, 2008) el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo acentúa que no se trata de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria, pues el demandante debe probar los tres elementos de la responsabilidad. Una posición abiertamente contraria a los postulados de justicia que reclaman un mejor tratamiento para la parte en situación de inferioridad. Se espera que la aplicación de este régimen llamado hoy “excepcional” se convierta en la práctica en la generalidad, teniendo en cuenta que en la mayoría de este tipo de procesos lo que se discuten son asuntos técnico-científicos que de suyo, en la casi totalidad de los casos, hacen “extraordinariamente difícil”, sino “prácticamente imposible” demostrar los elementos constitutivos de la responsabilidad, sin hablar de las dificultades que se enfrentan al momento de integrar la prueba, tema que daría para otro espacio de discusiones;

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y, contando además con que el juez puede tener probados los hechos a través de los distintos indicios que pueda evaluar en el proceso.

hechos que conforman el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación solicita, para negarse a decretar una presunción.

No basta con que el juzgador se excuse en que “no se han precisado las especiales circunstancias probatorias de carácter técnico o científico que hacen imposible y excesivo para el demandante cumplir con su deber de aportar la prueba de la falla médica” (2007); pues, sinceramente, resulta muy difícil que se llegue al final de un proceso sin que el juez no haya podido razonar o deducir la falla del servicio, llegando por esta vía a la presunción (Carrasco, 2006). En realidad al juez le es suficiente la percepción de los hechos, en muchos casos concluyentes por sí solos, para presumir la conducta médica culposa, en este caso, la falla en la prestación del servicio médico-asistencial, para imputar la responsabilidad, “presumiendo” certeramente el carácter defectuoso de la actividad (Díaz-Regañón, 1996).

A este respecto, es necesario recordar que la función del principio de la carga de la prueba es permitir al juez resolver el caso cuando las pruebas no ofrecen suficiente apoyo para la decisión, cuando los hechos no han sido probados. Las reglas sobre la carga de la prueba

Es razonable que continuemos por la senda de la presunción, pues de ordinario el paciente no tiene medios directos para precisar las actuaciones médicas y sanitarias, muchas veces incluso ignora en qué consistió su actuación, igualmente, como arriba se indicó, le resulta difícil aportar las pruebas necesarias, muchas veces por la falta de colaboración e incluso oposición de médicos y centros hospitalarios. A este respecto, hay quienes afirman que “no se puede caer en falsos espejismos puesto que en relación con la prestación de servicios asistenciales por el Estado, sigue siendo éste a quien le corresponde probar la diligencia y cuidado respecto de aspectos científicos y técnicos” (Peláez, 2003). Además, se debe prevenir la posibilidad de que con la aplicación generalizada del régimen de la falla probada del servicio, la parte demandada asuma una posición pasiva, no haciendo absolutamente nada en el periodo probatorio, esta actitud también justifica el reproche a la pretensión del Consejo de Estado de ampararse en el principio del onus probandi que obliga al demandante a probar los

[...] son un puente entre la situación de falta de prueba de los hechos y la aplicación de la norma sustantiva que rige el caso, porque evitan que el juez decida indebidamente la causa aplicando la norma sustantiva en una situación en la que no podría ser aplicada (Taruffo, 2008).

En efecto, si no se ha probado un hecho principal, no se puede aplicar la norma sustantiva que asume ese tipo de hecho como una premisa fáctica, en consecuencia, las pretensiones basadas en ese hecho deben ser rechazadas, pero, se debe tener en cuenta, en consonancia con la destacada doctrina, que en este caso la parte que tenía la carga de probar el hecho perderá, porque no se ha satisfecho la carga de prueba, no la carga de presentar pruebas, ya que la estructura del proceso en los sistemas de civil law permite que el juez ordene de oficio la presentación de pruebas, luego, “hablar de una carga de presentación de pruebas en el curso del proceso puede parecer irrelevante” (Taruffo, 2008). El principio de la carga de la prueba se aplica en el momento en que se toma la decisión final y determina cómo hacerlo; en consecuencia, cuando un hecho no ha quedado probado, el juez debe establecer qué parte perderá el pleito con base en la norma sustantiva que rige el caso, pues es ésta la que establece qué parte debe probar qué hechos (Taruffo, 2008). Así pues, el onus probandi sólo entra en juego cuando hay inexistencia probatoria, pero no cuando hay demostración de

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los hechos. A este respecto, el Tribunal Supremo español admite que la carga de probar hay que combinarla con la facilidad de probar. Así, cuando se determina a quién le era más fácil probar y no lo hizo, a esa parte la misma facilidad obliga a atribuirle la carga de la prueba (De Ángel, 1999). Una vez revisados los últimos fallos condenatorios del Consejo de Estado, sumado a todas estas reflexiones, sobre todo la atinente a la nueva tendencia del Consejo Estado, de la cual se percibe su ansioso deseo por desterrar la falla “presunta” y en su lugar imponer la teoría de la falla “probada” como principio general en materia de responsabilidad médico-asistencial, llevan a un importante cuestionamiento en relación con la manera como esta corporación concibe la naturaleza jurídica de la presunción y es que al parecer el alto Tribunal considera la presunción como un “medio” de prueba y no como un “método” de prueba. En efecto, partiendo de los estudios realizados por esta destacada doctrina (Álvarez, 2007), en el sentido de que no se debe confundir el concepto “técnico procesal” de presunción, con el concepto “vulgar” de presunción también presente en el lenguaje jurídico; además, que no se debe confundir la presunción con otros mecanismos lógicos, dotados de una virtualidad similar a la presunción, se comparte la conclusión de que la presunción es un “método de prueba”1. Específicamente la presunción judicial, aunque no es un medio de prueba, sirve para la misma finalidad que los medios de prueba, ya que su formulación entra de lleno en la formación de la convicción sobre los hechos relevantes para decidir sobre la pretensión procesal (Ortells, 2000). La presunción es un “método deductivo” que lleva a dar como probados hechos con respecto a los cuales no existen pruebas directas. La presunción es pues, en suma, un “método” o actividad lógica de inferencia

En sentido contrario la doctrina colombiana considera que la presunción o indicio es un medio de prueba (López, 2001).

de nuevos hechos, que se realiza al momento de valorar la prueba, a partir de los hechos probados (admitidos, indicios) ya fijados en el juicio. Esta manera de concebir la presunción implica su reconocimiento como institución distinta a las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido de que las presunciones sí inciden en la carga de la prueba, pero sólo alterando su objeto, y las reglas sobre la carga de la prueba, por su parte, como antes se señaló, no sólo definen el ámbito de la responsabilidad probatoria de las partes, sino que también aportan la regla de juicio a la hora de dictar sentencia, a fin de evitar que el juez, al final del proceso, se ampare en la falta de prueba para negarse a resolver. En consecuencia, se podría interpretar que no es que el Consejo de Estado esté cambiando de postura, sino más bien, está tratando de corregir su concepción en torno a la presunción. En efecto, como arriba se indicó, existen figuras afines, más o menos próximas y, con frecuencia, confundidas con las presunciones judiciales, entre ellas, la “intervención jurisprudencial en las reglas sobre la carga de la prueba”, “las meras deducciones” y el “principio de expansión en la apreciación de la prueba en beneficio del más débil” al que se da aplicación en aquellos eventos en que la dificultad de la prueba, pone en condiciones de inferioridad al demandante, contradiciendo los principios de equidad (Álvarez, 2007). Se trata de construcciones lógicas que afectan, sin duda, la carga de la prueba, aunque no siempre bajo el razonamiento lógico que en estricto sentido implica una presunción judicial. Nos hallamos frente a otro tipo de razonamientos deductivos que llevan, igualmente, a la definición de los hechos probados. En estos casos, la incidencia en la carga de la prueba no tiene lugar a través de una presunción de culpa, que –como se indicó– supondría una modificación en el “objeto” de la prueba, más específicamente, en el “tema” de la prueba. En

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efecto, a través de la presunción se produce una alteración en el objeto de la carga de la prueba, pues la parte favorecida con la presunción debe probar, no los presupuestos propios de la consecuencia jurídica, sino los presupuestos de la presunción. Así, sólo de manera impropia se puede decir que la presunción supone una “inversión” de la carga de la prueba. Las presunciones no afectan el principio general del onus probandi, sino que sólo facilitan la situación procesal de la parte favorecida con ellas. Entonces, la presunción altera en menor medida el equilibrio de las partes, que las normas de inversión de la carga de la prueba, con las que una de ellas resulta exonerada o sufre una atenuación en su carga probatoria, sin embargo, la otra resulta perjudicada en su situación procesal, teniendo en cuenta que su carga se mantiene inalterada. Así pues, a través de estas otras clases de razonamientos deductivos, establecidos inadecuadamente como una “presunción”, no se da la estructura propia de esta figura como método indirecto que permite llegar al hecho presunto a partir del hecho conocido. Todo esto nos podría llevar a la deducción que en muchos eventos el Consejo de Estado no hace uso de la presunción judicial, sino de aquellas figuras afines, más o menos próximas y con frecuencia confundidas con las presunciones judiciales. Toda esta conceptualización inadecuada en relación con la naturaleza de las presunciones, tal vez explique que el Consejo de Estado esté ejecutando esa conducta tan reconocida en los jueces de negarse a exteriorizar que han obtenido su convicción con base en presunciones, enmascarándolas a través del recurso a la apreciación conjunta de la prueba. Una clara expresión de la desconfianza hacia la presunción (Serra, 1981), que lleva a que los jueces, aunque funden su juicio sobre presunciones, raramente reconozcan de manera expresa haber acudido a ésta; tendencia que resulta contraria a las mismas presunciones, al desdibujar el juicio

presuntivo, pero que en la práctica no implica una menor utilización de ellas. En consecuencia, si se reconoce que nuestro máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo recurre a figuras afines a las presunciones, que también son aplicadas en el ámbito internacional, debería, sin temor alguno, explicitar el razonamiento presuntivo; de igual forma, debería acabar de una vez por todas con ese “miedo a las presunciones” (Álvarez, 2007), teniendo en cuenta que existen múltiples motivos que justifican el recurso a ellas en la práctica judicial como, por ejemplo, la potencial inferioridad de una de las partes en el proceso en relación con los hechos por probar y a fin de dotar de mayor virtualidad al principio de igualdad o equilibrio procesal, pues éste, en definitiva, es el que garantiza la justicia de la decisión, es decir, una sentencia que no esté condicionada por el mayor poder o mejor posición de una de las partes (Moreno & Cortés, 2005). Así pues, “la manifestación y expresión del razonamiento deductivo debe contribuir a encontrar una mayor seguridad en este método probatorio, y un menor miedo por parte del juzgador a afirmar de manera expresa que, mediante presunciones, tiene determinado hecho por probado”. Pero, eso sí, sin desconocer que es indiscutible que el recurso a la presunción de falla del servicio médico oficial no es automático ni se debe aplicar sin reflexión, lógica, ni análisis del caso concreto. El juez debe tener muy en claro que lo que no puede hacer es intentar suplir la falta de iniciativa probatoria de las partes; además, que la presunción no puede sustituir a la prueba directa, para el caso de que ésta exista. Por tanto, el juez acudiría a las reglas del onus probandi a falta tanto de prueba directa como de prueba por presunciones. En suma, se espera que haciendo gala de su justa doctrina, construida después de años de reflexión, el Consejo de Estado, coherente con los adelantos mundiales del derecho de la responsabilidad,

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continúe por la senda de la protección de la parte débil, que en este caso viene a estar representada por el demandante (paciente-víctima), a través del recurso a las presunciones entendidas en su sentido técnico, es decir, como un método de prueba indirecto, en el cual el punto de partida es un hecho base (hecho indicio), probado o admitido, sobre el cual opera el nexo lógico, basado en un juicio de probabilidad cualificada que lleva a la afirmación del hecho presunto. En este caso, por tratarse de una presunción, se debe tener en cuenta que el médico puede dirigir su actividad probatoria hacia el debilitamiento de la conclusión o deducción de que unos daños como los producidos no pueden tener otra causa razonable que la conducta negligente del médico, por ejemplo, si aporta indicios de que las condiciones de salud del paciente pueden explicar las complicaciones esperadas (Álvarez, 2007); otra cosa sería, cuando se trata de una simple inversión de la carga de la prueba, pues aquí el médico sí está obligado a probar, aportando plena certeza de que no ha sido su conducta la causante de los daños, lo cual puede justificar las dificultades probatorias que tanto reclaman algunos críticos opositores. Estas posibilidades se deben diferenciar de aquellos casos en los cuales lo que hace el juez es simplemente tomar su decisión, sin acudir a la presunción, sino con base en la valoración crítica de pruebas directas presentes en el proceso y apreciadas en conjunto, que dista mucho de la mecánica del método presuntivo, pero que no es razón para negar la presunción de falla, incluso, como principio general, teniendo en cuenta que dadas las peculiaridades de la responsabilidad médica, la convierten en un ámbito apropiado para definir los hechos a través del recurso a las presunciones.

Avances del derecho de la responsabilidad a nivel mundial A nivel mundial el derecho de la responsabilidad día a día sufre adelantos que pretenden mejorar

sus reglas adecuándolas a las nuevas realidades y necesidades sociales. Por ejemplo, en Europa la propuesta del grupo de Tilburg European Group on Tort Law, luego de varios años de trabajo dirigidos a construir un derecho europeo de la responsabilidad civil, con principios comunes aunque no vinculantes, acordó los Principios de Derecho Europeo de la responsabilidad civil” (Martín-Casals, 2005), en los cuales, teniendo en cuenta la adopción por parte de varios códigos civiles europeos del principio de responsabilidad por culpa presunta (Busnelli, 2006), se planteó finalmente la posibilidad de “invertir la carga de la prueba de la culpa”. A su vez, el campo específico de la responsabilidad médica se ha caracterizado por un importante proceso de evolución, los diversos sistemas jurídicos trabajan por la consagración de instituciones que garanticen una posición más favorable para el paciente víctima de daños, teniendo en cuenta la reconocida e indiscutible posición de inferioridad en la que se encuentra en relación con el profesional. Por ejemplo, en Italia se realizó el paso de una responsabilidad por culpa probada a la presunción de culpa, como consecuencia de una reinterpretación del art. 2043 del Código Civil, dependiendo de que el acto médico pudiera o no catalogarse como “de fácil o difícil ejecución”, garantizando de este modo una tutela resarcitoria más amplia y completa (Ponzanelli, 1992). Por su parte, en Francia, en el ámbito público, la falta simple permite comprometer la responsabilidad del servicio público a través del juego de presunciones, la jurisprudencia considera la técnica de la presunción como una técnica suficiente para lograr la protección no sólo de las víctimas, sino también, de los principios de la responsabilidad hospitalaria fundada en la culpa (Guettier, 2003). En cambio, en el ámbito privado dentro de ciertas hipótesis se recurre a la teoría de la faute virtuelle (culpa virtual), a cuya construcción han recurrido los jueces civiles para remediar las dificultades de prueba de la culpa, en presencia de ella, la explicación causal del resultado implica la culpa, declarándose la responsabilidad sin que sea

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totalmente identificada la relación de causalidad (Dorsner-Dolivet, 2006). Por otra parte, si bien en los países de mayor tradición romanista la regla res ipsa loquitur (“los hechos hablan por sí mismos”) no ha sido de uso frecuente, aunque se advierte un uso cada vez mayor, en Estados Unidos se recurre al uso de este principio de manera reiterada y se viene aplicando en los procesos de responsabilidad médica como una manera de romper la llamada “conspiración del silencio”, que hace casi imposible conseguir un médico que testifique en contra de otro, produciendo injusticia en un sinnúmero de casos de mala práctica médica. En la doctrina judicial estadounidense se han fijado las tres condiciones necesarias para la aplicación de este principio, a saber: que el accidente sea de tal naturaleza que ordinariamente no ocurra en ausencia de negligencia por parte de alguna persona; que sea causado por una agencia o instrumento dentro del control exclusivo del demandado; que no pueda haber sucedido debido a acción voluntaria alguna o negligencia del demandante (Vásquez, 1995). Este principio [...] permite inferir no sólo la causalidad, sino también la culpa; cuando se amputa la pierna equivocada, o se opera de fimosis en lugar de amigdalitis, o se olvida una gasa o pinzas en la zona intervenida, o el odontólogo deja caer una pieza dental dentro de la tráquea del paciente, escasa o nula prueba requiere la culpa. Lo mismo sucede cuando el cirujano, en lugar del apéndice, corta otra parte del intestino, o el ginecólogo deja materia ovular en el curso de un raspado (Santos, 2004).

También se ha aplicado cuando se ha quemado al paciente con rayos infrarrojos, cuando se producen daños como consecuencia de intervenciones quirúrgicas menores o anestesias simples, o por rotura de un diente del paciente cuando estaba anestesiado, o fractura de la mandíbula durante una extracción de dientes, o lesión de un nervio durante la aplicación de una inyección hipodér-

mica, lo que no ocurre normalmente (Lorenzetti, 2005). En suma, en la jurisprudencia norteamericana el conocimiento común entre los legos, que el accidente ordinariamente no hubiera ocurrido sin negligencia, ha sido considerado suficiente para invocar la teoría y permitir una inferencia o deducción de negligencia en casos en los que hay objetos que se han dejado en el cuerpo del paciente durante la cirugía; la producción de daños en una parte saludable del cuerpo dentro del área de tratamiento o a una parte remota del área de tratamiento, bien sea que esté saludable o no; la remoción equivocada de una parte del cuerpo cuando otra parte fue la intencionada; la caída de dientes por la tráquea; quemaduras por lámparas calentadoras, radiografías –especialmente si son para propósitos diagnósticos–, vaporizantes, productos químicos, lámparas de mesa; infecciones resultantes de instrumentos sin esterilizar; la negativa de tomar radiografías para diagnosticar posibles fracturas; la incapacidad que ha resultado directamente de una inyección de drogas en el cuerpo y las explosiones de gases anestésicos (Vásquez, 1995). Vistos de manera somera, sólo algunos de los tantos adelantos mundiales en la materia podemos con certeza concluir que Colombia no puede permanecer inmóvil y rezagada frente al latente y enorme desarrollo del derecho de la responsabilidad a nivel mundial donde, desde años atrás, quedó superada la discusión frente a la consagración de nuevas formas protectoras para la parte débil, para la parte en situación de inferioridad dentro de las relaciones jurídicas.

CONCLUSIÓN Si bien a lo largo del texto se han venido destacando distintas conclusiones con respecto a la reflexión adelantada, no sobra reiterar que es necesario que el Consejo de Estado siga avanzando hacia la consagración de fórmulas modernas de protección de la persona y de este modo se integre armóni-

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camente a los avances mundiales. La responsabilidad no es un universo estático, requiere de una continua evolución, por tanto, teniendo en cuenta que de ordinario el paciente no tiene medios directos para precisar las actuaciones médicas y sanitarias, es razonable que el Consejo de Estado tome sin miedos y prevenciones la senda de la presunción, pues, a pesar de la existencia de otros mecanismos lógicos, dotados de una virtualidad similar a la presunción, ésta se convierte en un método apropiado para definir los conflictos de responsabilidad médica. La conclusión general a la que se puede llegar es que al parecer el Consejo de Estado no está viviendo en estricto sentido un retroceso, sino que más bien, debido a su imprecisa concepción en torno a las presunciones, en la práctica recurre no sólo a la prueba directa, sino además, a aquellas figuras afines, más o menos próximas y que con frecuencia son confundidas con las presunciones mismas, pero que en el fondo se trata de razonamientos deductivos, establecidos inadecuadamente como una presunción. Teniendo en cuenta que dadas las peculiaridades de la responsabilidad médica ésta se convierte en un ámbito apropiado para definir los hechos a través del recurso a las presunciones, es preciso que el Consejo de Estado no ejecute más esa conducta tan reconocida en los jueces de negarse a exteriorizar que han obtenido su convicción con base en presunciones, como una clara expresión de la desconfianza hacia la figura, tendencia que, de suyo, resulta contraria a las presunciones mismas, al desdibujar su juicio presuntivo. Nuestro alto Tribunal de lo contencioso administrativo debería, sin temor alguno, explicitar el razonamiento presuntivo, pero eso sí sin desconocer que el recurso a la presunción de falla del servicio médico oficial no es automático, ni se debe aplicar sin reflexión, lógica, ni análisis del caso concreto, además, teniendo muy en claro que lo que no se

puede hacer es intentar suplir la falta de iniciativa probatoria de las partes, ni sustituir la prueba directa para el caso de que ésta exista.

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La reforma al derecho de la responsabilidad contractual: consecuencias específicas de la constitucionalización del Derecho Privado The Reform the Law of Contractual Responsibility Joaquín Acosta*

Fecha de recepción: 1 de abril de 2009 Fecha de aprobación: 30 de abril de 2009

Resumen La promulgación de la Constitución de 1991 en Colombia ha generado una reforma fundamental en el Derecho colombiano. Se ha dado lugar a la juridización de la Constitución, antes considerada esencialmente un programa político. Esta fenomenología ha dado lugar a una crisis de la concepción tradicional del derecho. Tal tendencia tiene que ver directamente con el debate Hart-Dworkin: el poder creador del juez, o la distinción entre reglas y principios. El régimen de la responsabilidad civil no ha sido ajeno a este proceso. Las perspectivas que se abren ante esta nueva realidad ofrecen interesantes oportunidades para modernizar el derecho de la responsabilidad ante las nuevas realidades sociales y económicas.

Palabras clave Constitucionalización, neo-constitucionalismo, juridización. *

Profesor de la Maestría en Contratación Pública y Privada de la Universidad Santo Tomás de Bogotá. Con posgrado (DSU) en Derecho Comercial de la Universidad de París II (Panthéon-Assas); magíster en Derecho Privado General y Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad de París II. Profesor en pregrado de obligaciones y contratos en las Universidades Santo Tomás y Sergio Arboleda. Correo electrónico: joaquinacosta@ usantotomas.edu.co

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Abstract The promulgation or public announcement of the Colombian constitution of 1991 has generated a fundamental reform to the Colombian law. Juridization has born. This reality has generated a reshuffle of the traditional conception of law. This tendency is connected with Hart-Dworkin debate: the creative power of juge, or distinction between principles and rules. The responsability regime also has been touched by this news realitys. The perspectives than are open afford interesting opportunities to modernize responsibility law in view of the news situations.

Key words Constitution, Juridization, New cosntitution.

INTRODUCCIÓN La palabra “constitucionalización” podría indicar simplemente un sinónimo de “fundamentos constitucionales”. En realidad, se trata de un fenómeno jurídico mucho más complejo que la reiteración de la supremacía de la norma constitucional sobre cualquier texto legal. Para entender cabalmente la naturaleza y alcance de este término es imprescindible entender que el Derecho de la Responsabilidad, a pesar de su apariencia puramente técnica, se encuentra en estrecho vínculo con las ideologías políticas y económicas de cada contexto histórico. Siempre se nos ha tratado de presentar el Derecho colombiano privado como un instrumento heredado de manera intacta del Derecho Romano. Ello no es exacto debido a que cada época histórica ha aportado a la concepción de lo jurídico, no solamente en materia constitucional, sino también en términos ius privatistas. La comprensión de esta realidad tiene fuerte vocación para atender algunas voces que consideran que nuestra Corte Constitucional debe ser eliminada para volver al esquema tradicional de una sala constitucional dentro de una Corte Suprema de Justicia. Tales opiniones alegan que esta propuesta de retorno al pasado se fundamenta en la necesidad de corregir los supuestos yerros en que ha incurrido este tribunal, principalmente, atentar contra la seguridad jurídica y consagrar de facto un gobierno de los jueces.

En consecuencia, lo más procedente es, en primer lugar, partir del marco conceptual en el que se ha desenvuelto el denominado neo-constitucionalismo contemporáneo: el debate Hart-Dworkin y la evolución en el esquema de las fuentes del Derecho.

EL COMIENZO DEL PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO: EL DEBATE HART-DWORKIN En 1961 H.L.A. Hart publicó El concepto de Derecho (1961: 1963). Esta obra dio inicio a un fecundo proceso de reflexión en la teoría jurídica y el papel del juez en el Derecho (Rodríguez, 2008, p. 15). El punto de partida de esta propuesta se encuentra en los trabajos de J.L. Austin en Oxford, así como de Ludwig Wittgeinstein en Cambridge (Hart, 1963, p. 20). Desde esta plataforma Hart emprendió una crítica a la teoría positivista, cuyas raíces se remontan a los trabajos de Jeremías Bentham a finales del siglo XVIII. Es menester entonces recordar que los dos pilares del positivismo jurídico son: • Separación tajante entre lo que el derecho “es” y lo que el derecho “debe ser”; • Énfasis en desligar derecho de moral. Hart rechazó este criterio para renovar la perspectiva positivista a partir de la existencia de límites al poder legislativo, el papel de la costumbre como fuente

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del Derecho, así como el régimen de instituciones del Derecho Privado, como el acto jurídico, en tanto que entes normativos. Todo lo anterior para definir criterios de validez (entiéndase de legitimidad) al sistema jurídico. Entre las consecuencias más importantes de estos trabajos tenemos la elaboración de la denominada regla de reconocimiento. La reformulación hartiana del positivismo dio inicio a un amplio debate, en el que hubo posiciones tanto a favor como en contra. A partir de 1963, el heredero de la cátedra de Filosofía del Derecho de H.L.A Hart en la Universidad de Oxford y catedrático en la Universidad de Nueva York, Ronald Dworkin, obtuvo un lugar protagónico entre las posiciones críticas al planteamiento hartiano. Durante unos quince años Dworkin publicó una serie de artículos que fueron el basamento de su famoso libro Taking Rights Seriously (1984), publicado en 1977. Estos trabajos dieron origen a un debate internacional sobre la distinción entre reglas y principios (Alexy, 2003, p. 93). Desde entonces han surgido nuevas implicaciones acerca de la concepción del sistema jurídico, así como de la relación entre derecho y moral. Igualmente, Hispanoamérica ha sido influenciada por los trabajos reseñados con anterioridad. Acontecimientos jurídicos recientes han motivado la traducción y estudio de los escritos tanto de Hart como de Dworkin: el establecimiento de un tribunal constitucional en España en 1978, así como en Colombia en 1991 ha dado lugar a la juridización de la Constitución, antes considerada esencialmente un programa político (Rodríguez, 2008, p. 17). Esta fenomenología ha dado lugar a una crisis de la concepción tradicional del Derecho. En Colombia, la Constitución de 1991 ha dado lugar a que se haya acuñado el término neo-constitucionalismo, cuyo contenido tiene que ver directamente con el debate Hart-Dworkin: el poder creador del juez, o la distinción entre reglas y principios (Cepeda, 1992, p. 20). A manera de ejemplo, es pertinente recordar el caso relacionado con la exe-

quibilidad de una ley que penalizaba el porte y uso de dosis personales de estupefacientes (Sentencia C-221/94); semejante evolución se debe a que la constitucionalización equivale a la inserción en la Carta Política de las obligaciones fundamentales correlativas a cargo del Estado (Carrillo, 2003, p. 235) En realidad, todo este proceso y sus implicaciones en el Derecho de la Responsabilidad se entenderán mejor si lo abordamos desde la perspectiva de las fuentes jurídicas.

FUENTES DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos de “fuentes”, nos referimos al origen del Derecho de la Responsabilidad, a los fenómenos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que lo generan: al origen del propio objetivo de esta teoría. Ahora bien, no sobra recordar que en materia jurídica las fuentes del Derecho tienen su propia clasificación y comprensión. La Corte Constitucional señala a este respecto: Las fuentes del derecho se clasifican en fuentes materiales y fuentes formales. Las primeras hacen relación a los hechos y circunstancias que hacen producir el derecho, como el acaecer social, económico, político, esto es, la realidad misma. Las segundas hacen relación a los cauces por los cuales se expresa el derecho. Son fuentes formales la ley –material–, la jurisprudencia, la costumbre, la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina. En Colombia, empero, la tradición jurídica secular siempre ha establecido que sólo es fuente formal principal de derecho la ley en sentido material, esto es, la Constitución, la ley, los decretos y demás actos jurídicos. Las otras fuentes sólo son criterios auxiliares (Sentencia C-104/93).

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En virtud de la anterior exposición, nos centraremos en la actual comprensión que merece nuestra Constitución Política como fuente formal.

La Constitución Política de Colombia, fuente fundamental Para la óptica clasicista, la fuente esencial del Derecho de la Responsabilidad era la ley. Los redactores del Código Civil otorgaron en términos generales a los contratantes una gran libertad de acción jurídica. Es por ello que la mayor parte de leyes que rigen a la responsabilidad contractual presentan un carácter supletivo de la voluntad individual (Terre, Smiler & Lequette, 1999). Esta primacía legislativa ha sido limitada en Derecho por nuestra Constitución de 1991; por razones de jerarquía de normas, no es posible al legislador desconocer ni vulnerar principios que tengan rango constitucional. Esta visión le ha permitido a nuestra Corte Constitucional declarar la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada de las disposiciones legislativas que atenten contra postulados constitucionales. En efecto, nuestro alto tribunal constitucional ha declarado (Sentencia C-491/00, expediente D-2653, MP Alejandro Martínez Caballero): [...] la Carta [...] no sólo persigue un orden justo sino que expresamente condena el enriquecimiento ilícito [...] ya que las categorías del derecho privado deben ser interpretadas a luz de los principios y valores constitucionales. La Corte coincide con esas perspectivas en que no sólo el derecho privado sino todas las ramas del derecho deben ser reinterpretadas a la luz de los principios y valores constitucionales, pues si la Constitución es norma de normas, y debe aplicarse de preferencia a las otras disposiciones (CP art. 4º), es indudable que ha operado una cierta constitucionalización del derecho ordinario” (NFT).

La constitucionalización del Derecho de la Responsabilidad Contractual Entonces, se puede verificar un típico fenómeno contemporáneo en relación con las fuentes del contrato: la constitucionalización del Derecho Privado, como fenómeno específico de la constitucionalización del Derecho ordinario, en general. Mientras que la teoría clásica del Derecho preconiza que en aras de preservar la seguridad jurídica lo mejor es que el juez de constitucionalidad mantenga su discurso en un nivel abstracto, para de esta manera separar Derecho Constitucional y Derecho ordinario1, de tal suerte que las diferentes interpretaciones no se enfrenten y den lugar a confusiones entre los justiciables, el Derecho contemporáneo exige que los tribunales constitucionales obliguen al juez ordinario de responsabilidad a reinterpretar las categorías tradicionales a la luz de los valores constitucionales, el primero de ellos la construcción de un orden jurídico justo. Tales visiones antagónicas han dejado un fuerte impacto no sólo en la dogmática jurídica, sino también en la vida social nacional. Hablamos concretamente del fenómeno denominado por nuestros medios de comunicación “choque de trenes”, en el que se ha visto un enfrentamiento directo entre la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado. El basamento ideológico subyacente a esta crisis jurídica radica en el enfrentamiento entre las ópticas clásica y contemporánea. La Corte Suprema, así como el Consejo de Estado preponderantemente han sido (dentro de ondulaciones y hesitaciones jurisprudenciales) los adalides de la visión clásica, por ser los guardianes de Códigos pertenecientes al siglo XIX; nuestra Constitución, promulgada a finales del siglo XX, por el contrario, consagra la perspectiva posmoderna. Posterior-

A modo de ejemplo, es pertinente recordar las jornadas de Viena de la Asociación Alemana de Profesores de Derecho del Estado en 1928, en las cuales Hans Kelsen denunció el peligro consistente en que principios de contenido impreciso como la libertad o igualdad otorgaran a la Corte Constitucional un poder omnímodo.

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mente se verificará que las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, lejos de ser elaboraciones exóticas, se encuentran en realidad en consonancia con las tendencias contemporáneas de los demás derechos de tradición romanista, que están reinterpretando su normatividad ordinaria a la luz de los valores constitucionales, tal y como acontece con los países de la Unión Europea. En ese continente ya se ha entendido que si la Constitución Política es norma de normas, la Corte Constitucional debe ser la “Corte de Cortes”. Sólo de esta manera se garantizará la seguridad jurídica dentro del esquema posmoderno del Derecho. Reseña histórica de la constitucionalización Esta concepción para nada es una creación arbitraria de nuestra Corte Constitucional. Por el contrario, la idea de reinterpretar el Derecho ordinario a la luz de los valores constitucionales se encuentra en perfecta armonía con las tendencias posmodernas de la dogmática jurídica. En efecto, esta fenomenología nació en Alemania y se concretó en sus bases, gracias al celebérrimo caso Luth, en 1958. Este proceso versaba entre un director de cine llamado Veit Harlan y el presidente de la oficina de prensa de Hamburgo, apellidado Lüth (Añexy, 2003, p. 43). En diversas oportunidades el segundo había criticado ácidamente a Harlan por dirigir películas antisemitas; incluso, llegó a incitar el boicot de este tipo de cintas. Mientras que los tribunales de instancia consideraron que la conducta del periodista vulneraba las buenas costumbres del art. 826 del BGB (Código Civil Alemán), la Corte Constitucional alemana concedió la tutela interpuesta por Lüth, arguyendo que su conducta era un ejercicio legítimo de la libertad de expresión, la cual también se aplicaba en el ámbito del derecho privado. Esta nueva concepción de lo constitucional amerita un breve repaso acerca de la ley como fuente del Derecho.

La ley, fuente primaria En este contexto, por leyes parece razonable entender todas las normas jurídicas válidamente creadas, sujetas a la Constitución (Sentencia C-083/95). En estrecha concordancia, el artículo 4º de nuestro Código Civil establece: “Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar”. Al momento de exponer la ley como fuente de Derecho, la mayoría de textos se dedican a presentar las diferentes definiciones que observa el vocablo “ley”, señalar que tiene una naturaleza general y abstracta, aclarar que ésta no debe ser desconocida ni por los particulares ni por los funcionarios estatales; que la ignorancia de la ley no sirve de excusa (Código Civil, art. 9), que la ley es obligatoria y surte sus efectos desde el día designado por ella misma, y en todo caso desde su promulgación (Código Civil, art. 11) y que en caso de violación el responsable debe ser sancionado2. Sin embargo, se echa de menos una exposición clara sobre la finalidad con la cual se creó y desarrolló la ley, especialmente en la época moderna. La importancia que observa la comprensión de la ley como fuente del Derecho de la Responsabilidad radica precisamente en el correcto entendimiento del objetivo, de la finalidad que observa. Es por ello que inicialmente veremos la dimensión moderna del fenómeno legislativo, y consecutivamente veremos la ley de responsabilidad en su dimensión posmoderna.

Código Civil, artículo 6º: “La sanción legal no es sólo la pena, sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.

En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”.

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La ley moderna: el Código Civil colombiano

• Eliminación de las desigualdades sociales.

En el Derecho moderno se verificó que su principal característica radica en el fenómeno de la codificación. En materia de Derecho Privado, nuestro ordenamiento jurídico nacional adoptó precisamente el Código Civil colombiano, el cual, a su vez, tiene su antecedente en el Código de Chile, que fue adoptado en nuestro país por medio de la Ley 57 de 1887. El Código Civil de la República de Chile (también conocido como Código de Bello) fue obra del jurista chileno-venezolano Andrés Bello, sin duda alguna uno de los más grandes humanistas de América Latina3. El Código de Bello sirvió de inspiración a muchos otros Códigos Civiles de Latinoamérica aparte de Colombia. Es por ello que no pocos doctrinantes consideran al Código de Bello como la obra jurídica más importante de América Latina.

• Eliminación de la intolerancia religiosa: cada ciudadano puede profesar una religión diferente a la del Estado.

En materia de obligaciones y contratos, la principal fuente de inspiración del Código Civil chileno fue el Código Civil francés, igualmente conocido como el Código de Napoleón. Para efectos de una mejor comprensión de nuestras raíces jurídicas es conveniente entender las razones por las cuales don Andrés Bello –al menos en materia de responsabilidad, obligaciones y contratos– adoptó como modelo al Código de Napoleón. El Código Civil francés y su influencia internacional Desde el siglo XVII, la Francia de Luis XIV desplazó progresivamente a España en la hegemonía europea. Las academias literarias y científicas se multiplican, y se constituyen en los focos del futuro iluminismo. Con el tiempo la Europa refinada habla francés. Se trata de una época de reflexión y cuestionamiento; gracias a nombres tales como Montesquieu, Diderot, Voltaire o Rousseau se desarrollaron, entre otros, los siguientes ideales: 3

http://www.andresbello.org/article.php3?id_article=18&id_ rubrique=9

• Reforma de las estructuras políticas y jurídicas. Las anteriores ideas produjeron nuevas concepciones jurídicas: así por ejemplo, el marqués de Beccaria, economista y jurista influenciado por los filósofos franceses, denunció en su obra De los delitos y las penas (1764), las aberraciones de la justicia criminal de su época, la cual es calificada como una monstruosa producción de los siglos más bárbaros. Reclamando la abolición de la tortura y la pena de muerte, inspirará la reforma del Derecho Penal en numerosos países de tradición jurídica romanista. Sin embargo, la influencia iluminista francesa desborda el ámbito del Derecho Penal; hablamos de uno de los textos fundadores de la democracia en el mundo: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, texto que es igualmente el preámbulo de la Constitución francesa. En Colombia fue traducida por nuestro prócer de la independencia, don Antonio Nariño; esta declaración resume el individualismo liberal desarrollado hasta esa época. Por las circunstancias ideológicas de la Modernidad, se trata de una proclamación universal, un texto cuyo objetivo preciso es abolir la ideología del Ancien régime (Antiguo régimen) de sustrato medieval y perdurar eternamente. Se trata entonces de la concreción de la filosofía de las Luces del siglo XVIII, orientada hacia el universalismo y la abstracción. Esta Declaración Universal pretende enumerar los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, entre los cuales se encuentran: libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresión. Estos imperativos marcaron una nueva etapa del Derecho y consolidaron la tradición jurídica francesa y, por

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tanto, la colombiana. Estrechamente vinculado al principio de legalidad encontramos el imperativo de seguridad jurídica, eje fundamental para la correcta comprensión de la teoría clásica de la responsabilidad contractual.

LA SEGURIDAD JURÍDICA Esta noción ha sido el concepto axial de la teoría moderna no sólo de la responsabilidad civil, sino también del Derecho en todas sus ramas y especialidades. Gracias a este imperativo se han cuestionado las recientes tendencias tanto doctrinales como jurisprudenciales de nuestros jueces y en especial de la gestión de nuestra Corte Constitucional. Ha sido un escenario común por parte de determinados sectores clamar por la eliminación de la Corte Constitucional y volver al tradicional sistema de una sala constitucional, dependiente de nuestra Corte Suprema de Justicia. Esto en virtud del atentado que nuestro alto tribunal constitucional habría efectuado contra la seguridad jurídica. Pero, ¿en qué consiste realmente la seguridad jurídica? El Diccionario de la lengua española4 define a la seguridad jurídica como la “Cualidad del ordenamiento jurídico, que implica la certeza de sus normas y, consiguientemente, la previsibilidad de su aplicación. En España es un principio constitucional”. Por tanto, dos notas esenciales caracterizan este principio: certeza y previsibilidad. Si los justiciables sabemos con seguridad qué está permitido y qué es lo prohibido, podremos entonces prever la consecuencia jurídica de nuestro actuar. De esta manera será fácil identificar si el funcionario estatal competente ha incurrido en arbitrariedad por castigar determinado comportamiento por ejemplo, imponer una multa por conducir el vehículo automotor por la derecha, respetando el límite de velocidad y las normas de tránsito en general, es atentatorio de la seguridad jurídica.

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En síntesis, el imperativo de seguridad jurídica –que en Colombia también es principio (Sentencia C-104/93)– es la garantía conferida al justiciable para saber cuáles son las reglas de juego, y las consecuencias que se desprenden de su cumplimiento o incumplimiento. Es un imperativo encaminado a impedir la arbitrariedad del funcionario estatal, juez incluido. Todo lo que implique lucha contra la arbitrariedad conlleva de suyo protección de la libertad. Es por ello que se ha establecido: La seguridad jurídica, en su sentido positivo, se da cuando existen normas reguladoras de la conducta humana, siempre y cuando éstas sean públicas, previas, claras, manifiestas, y se apliquen a todos por igual, por instituciones independientes que hagan parte de una estructura democrática. Entre la seguridad y la libertad de la persona se da un vínculo inseparable. Es difícil pensar en seguridad sin libertad, y también difícil imaginarse una libertad sin seguridad para uno mismo y para los demás (Frühling, s.f.).

Esta visión ha sido ampliamente reconocida por nuestra jurisprudencia nacional. Así, por ejemplo, nuestra Corte Constitucional explica (Sentencia C-549/93): La seguridad jurídica es requisito para la configuración del orden público. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurídica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley estar gozando del derecho a la seguridad. La incertidumbre ante la actuación del Estado impide la seguridad debida a cada uno de los asociados (NFT).

En consecuencia, a pesar de los ingentes debates en torno a la seguridad jurídica que se desarrollan y desarrollarán a futuro, hay un elemento conceptual generalmente aceptado: la ley ha sido el mecanismo para promover la seguridad jurídica, la cual, a su vez, tiene como finalidad principal combatir las arbitrariedades de los diferentes funcionarios y agentes del Estado. Todo en aras de la libertad. Ahora bien, la libertad no es un derecho absoluto,

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sino relativo; en otras palabras, la libertad tiene límites. En consecuencia, si la libertad tiene límites y es relativa, la seguridad jurídica también, por cuanto libertad y seguridad jurídica son “hermanas siamesas”. Por consiguiente, los imperativos de certeza así como de previsibilidad son relativos, nunca absolutos; hay límites. Una de las principales consecuencias de esta realidad conceptual es que dentro de la seguridad jurídica hay un espacio indeterminado de acción que el Derecho de corte democrático otorga a los particulares. No puede ser de otro modo en aras de salvaguardar la libertad. Es por ello que nuestra Corte Constitucional ha determinado (Sentencia T-284/94): Uno de los principios formales de la seguridad jurídica, latente desde el pensamiento de Hooker, es el referente a la determinación legal para todos los actos de las autoridades, así como el de un margen de indeterminación con respecto a los particulares. Así las autoridades sólo pueden hacen (Sic) aquello que esté permitido por la ley –de manera que no pueden crear formas jurídicas–, al paso que los particulares pueden hacer todo aquello que no esté prohibido legalmente. Mientras en el Estado de Derecho el particular es creativo, las autoridades sólo son aplicativas (NFT).

Ahora bien, se podría pensar que el anterior planteamiento de nuestro Alto Tribunal Constitucional es una construcción conceptual encaminada a justificar sus reiterados “ataques” a la seguridad jurídica, que tan a menudo se han denunciado. Nada de ello. Por el contrario, el desarrollo jurisprudencial anteriormente citado se enmarca dentro de la más pura tradición romanista, como a continuación se demostrará. En efecto, recordando que la teoría moderna de la libertad así como de la autonomía de la voluntad privada tienen como marco filosófico las ideas de la Ilustración y el denominado Siglo de las Luces, es imprescindible recordar que la concepción de libertad (y por tanto de seguridad jurídica) que maneja el Código Civil francés (y en consecuencia su homólogo colombiano) es la definida por la Declaración de los derechos del

hombre y del ciudadano de 1789, la cual define la idea de libertad y sus consecuencias legales en sus artículos 4º y 5º de la siguiente manera: Artículo 4. - La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley. (NFT) Artículo 5. - La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer algo que ésta no ordene (NFT).

A su vez, los revolucionarios franceses se basaron en la más típica concepción del Derecho Romano, en el que ocuparon especial preeminencia los tria iuris praecepta (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere). Los tres preceptos del Derecho son enunciados por primera vez por Ulpiano en sus Institutiones y recogidos posteriormente en el Corpus iuris civilis (D. I, 1, 10, 1 y en I, 1, 1, 3) con la célebre fórmula latina: “Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere” (éstos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no hacer mal a otro y dar a cada uno lo suyo). Esta trilogía es la base de la tradición jurídica romanista (Jiménez, s.f.). Vemos pues que la idea de libertad como un no hacer (daño) se remonta –cuando menos– a Ulpiano. De hecho, es innegable la influencia que tanto Platón como Aristóteles tuvieron en este jurisconsulto romano. Es por ello que el estrecho vínculo entre indeterminación y seguridad jurídica es perfectamente acorde con nuestras raíces romanas. En realidad, la teoría del neo constitucionalismo poco tiene de revolucionaria; más bien se trata de reivindicar postulados tradicionales que fueron deliberadamente olvidados y escondidos por la jurisprudencia y doctrina del siglo XIX. Así pues, el imperativo de seguridad jurídica está diseñado

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para proteger la libertad de los justiciables que no hagan daño a sus congéneres. En consecuencia, el funcionario estatal no desconoce la seguridad jurídica cuando impide a un particular perjudicar a otro, bien sea por la vía contractual o cuando siendo inevitable el daño, obliga al autor de éste a reparar el perjuicio causado a su víctima. Es por ello que el artículo 16 de nuestra Constitución preceptúa: “Artículo 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”. Moraleja: cuando menos desde la época de Platón hasta nuestros días la seguridad jurídica implica el deber del Estado de impedir que los particulares perjudiquen a sus congéneres. Cuando la Corte Constitucional (en sede de tutela o mediante el control constitucional de una ley) o el juez de responsabilidad impide a un sujeto de derecho perjudicar a su contraparte no atenta contra la seguridad jurídica, sino que, por el contrario, protege este principio rector del Derecho. Es por ello que en más de una ocasión en nombre de la seguridad jurídica se ha permitido la inseguridad jurídica –cuando un tribunal o entidad administrativa permite una ofensa, un mal o daño a un justiciable–. La seguridad jurídica se creó para impedir las arbitrariedades del Estado, no para que éste permitiera a los particulares causarle daño a sus semejantes. Nada de ello desenfoca con el hecho de que la constitucionalización implique la sujeción no sólo de los actos públicos, sino también los privados al imperio de los derechos fundamentales (Carrillo, 2003, p. 236). Es procedente recordar que ya el jurisconsulto Juliano había sentenciado “en aquello que está constituido contra la razón del Derecho, no podemos seguir la regla del Derecho” (D. 1, 3, 15).

LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, FUENTE DINÁMICA La jurisprudencia ha sido definida como el conjunto de providencias dictadas por los altos tribunales

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que desatando casos iguales decide en forma uniforme (Sentencia C-104/93). Igualmente, las sentencias de los tribunales han desempeñado un papel importante de adaptación de las reglas a las necesidades de nuestra época actual. Ella no sólo ha aclarado, sino que también ha vivificado numerosas disposiciones del Derecho de la Responsabilidad. De hecho, no ha dudado en tomar grandes libertades (Terre, Simler & Lequette, 1999) a la hora de dar alcance a las diferentes disposiciones normativas. Muy a menudo el fundamento de tales soluciones audaces radica en las distintas propuestas de los autores a la hora de criticar el Derecho positivo vigente; no es ajeno a la realidad manifestar que más de una propuesta doctrinal de reforma del Derecho Objetivo de la Responsabilidad se ha convertido de facto en una interpretación jurisprudencial de las normas vigentes, precisamente, leyes criticadas por la doctrina. Es menester señalar que una de las principales características de la posmodernidad jurídica es la crítica que hace contra el culto al formalismo que efectúa la modernidad. Pues bien, este planteamiento tiene aplicación práctica y concreta en relación con el papel que debe desempeñar el juez posmoderno: garantizar la prevalencia de la justicia sobre el culto a las formas. Asimismo, este fin constituye un imperativo constitucional –no se olvide que nuestra Constitución tiene un basamento posmoderno– tal y como la misma Corte Constitucional lo señaló en los siguientes términos (Sentencia C-366/00, expediente D-2541, MP Alfredo Beltrán Sierra): Una de las funciones del juez dentro del Estado de Social de Derecho, consiste en interpretar, dentro del marco de los principios que rigen éste, los actos y conductas de los individuos a efectos de cumplir en forma cabal su función y dar prevalencia al principio de justicia, que no puede quedar desplazado por el culto a las formas, desconociendo los derechos y garantías reconocidas a las personas. El deber del juez, no puede ser entonces de

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simple confrontación. Su función ha de ser entendida hoy de forma diferente a como lo fue en vigencia del Estado clásico de derecho, pues es un juez que está obligado a interpretar, a deducir, con el objetivo de cumplir en forma adecuada y cabal su tarea, que no es otra que la realización de los derechos de los individuos.

El lector habrá notado la cantidad de ocasiones en que el presente texto ha citado los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional. No deja de llamar la atención que en un tema perteneciente al Derecho Privado y no al Público, la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia no sea evocada, viéndose desplazada por la de su equivalente constitucional. Aún más: dentro de la visión tradicional –entiéndase moderna– se ha enseñado que la jurisprudencia, al igual que la doctrina y la costumbre, son, ante todo, fuentes auxiliares del Derecho. Sin embargo, tal planteamiento desconoce que en efecto hay un tipo específico de jurisprudencia que tiene carácter obligatorio: la jurisprudencia constitucional. Semejante aserto podría causar desconcierto en algunos sectores clasicistas del Derecho, precisamente por entender que en un sistema jurídico de corte romanista la ley es fuente primaria, mientras que el resto de fuentes formales son auxiliares y, por tanto, de seguimiento optativo por parte del juez. Más aún, cuando el art. 230 de nuestra Constitución –anteriormente citado– establece que la jurisprudencia es un mero criterio auxiliar. Sin embargo, ha llegado la hora de complementar la precedente exposición dedicada a la constitucionalización del Derecho Privado (Supra, la Constitución Política como fuente de Derecho) para verificar que a partir de categorías tradicionales se debe entender que la jurisprudencia constitucional es mucho más que un mero criterio auxiliar y que de hecho comporta fuerza vinculante para el juez de la responsabilidad, así como para el resto de operadores jurídicos, como se demostrará a continuación.

Carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional La Ley 153 de 1887 establece en su artículo 4° lo siguiente: “Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en los casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes” (NFT). Nótese que la disposición citada habla de “doctrina constitucional” y no de “jurisprudencia constitucional”. La razón de semejante precisión radica en el hecho de que la Corte Constitucional goza de la función de ser el intérprete oficial de la Carta Política; en consecuencia, la interpretación jurisprudencial que haga la Corte de nuestra norma de normas constituye la denominada “doctrina”, la cual tiene incidencia directa sobre la manera en que el resto de operadores jurídicos deben interpretar la totalidad de normas ordinarias; la razón de este planteamiento la explica en concreto la misma Corte Constitucional, quien frente a este punto manifestó (Sentencia C-083/95, MP Carlos Gavia Díaz): La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás queda hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión (NFT).

El anterior planteamiento encuentra claro sustento, además, en el artículo 5° de la misma ley (153 de 1887), cuyo texto reza: “Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes” (NFT). En síntesis, la doctrina constitucional es un instrumento no sólo orientador, sino también obligatorio cuando se emplea como elemento integrador, porque en este caso es la propia Constitución (ley suprema) la que se aplica (Senntecia C-083/95, MP

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Carlos Gaviria Díaz). En estrecha concordancia con la presente realidad jurídica, el artículo 243 de la Constitución estipula: Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.

Con fundamento en las normas anteriormente transcritas, la misma Corte Constitucional señaló (Sentencia C-104/93, MP Alejandro Martínez Caballero): Se observa que entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el resto de jurisprudencia de los demás jueces y tribunales del país –en la que se encuentra la del Consejo de Estado–, existen semejanzas y diferencias. Las semejanzas consisten en que se trata de un pronunciamiento jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada. Las providencias tanto de la Corte Constitucional –art. 21 del Decreto 2967 de 1991–, como del Consejo de Estado que declaren o nieguen una nulidad –art. 175 del código contencioso administrativo– tienen efectos erga omnes, mientras que, en general, las sentencias judiciales sólo tienen efectos inter partes. Las diferencias estriban en el hecho de que mientras la jurisprudencia de los jueces y tribunales no constituyen un precedente obligatorio, salvo lo establecido en el artículo 158 del código contencioso administrativo (reproducción del acto suspendido). Tales providencias sólo tienen un carácter de criterio auxiliar –art. 230 CP–, para los futuros casos similares, la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional -art. 243 CP–, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior (NFT).

Ahora bien, hasta el presente punto se podría pensar que la única parte vinculante de una sentencia

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proferida por la Corte Constitucional es la resolutiva, que es en la que se manifiesta si tal o cual norma jurídica es conforme o contraria a la Constitución. Nada de eso: la parte motiva de las sentencias proferidas por el alto tribunal colombiano también obligan a los operadores jurídicos, juez de responsabilidad incluido. Ello por las razones que a continuación se exponen: considerar lo contrario, esto es, que únicamente la parte resolutiva tiene fuerza de cosa juzgada, sería desconocer que admitiendo una norma diferentes lecturas, el intérprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido que la Corporación –guardiana de la integridad y supremacía de la Carta–, le ha conferido a dicha norma para encontrarla conforme o inconforme con la Constitución. En respaldo de esta posición se encuentra la tradición jurídica del país, que la misma Corte Constitucional ha recogido en los siguientes términos (Sentencia C-131/93, MP Alejandro Martínez Caballero): En efecto, la Corte Suprema de Justicia afirmó en 1916 lo siguiente: “La cosa juzgada ha de hallarse en lo general en la parte definitiva de la sentencia, pero los motivos de ésta carecen de fuerza de fallo, porque son simples elementos de la convicción del juez, que pudiendo ser idóneos en ocasiones, no afectan sin embargo la decisión misma. Empero tiene una excepción este principio, también aceptada generalmente en teoría y en jurisprudencia, y es que cuando los motivos son, no ya simples móviles de la determinación del juez sino que se liga internamente al dispositivo y son como ‘el alma y nervio de la sentencia’ constituye entonces un todo con la parte dispositiva y participa entonces de la fuerza que ésta tenga. Numerosos son los casos en que sin conexionar los motivos determinantes de un fallo, ella sería incompatible e inejecutable” (Corte Suprema de Jusiticia, Sentencia del 20 de octubre de 1916, p. 250; citada en Sentencia C-131/93) (NFT).

La misma doctrina fue reiterada por aquella corporación en 1928 (Corte Suprema de Justicia, Senten-

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cia del 9 de julio de 1928, p. 550; citada en Setencia C-131/93) y en 1967 (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 17 de septiembre de 1967, pp. 42-43; citada en Sentencia C-131/93). El Consejo de Estado, en providencia de 1981 sostuvo la misma tesis de la cosa juzgada implícita, así (Consejo de Estado, Sentencia del 9 de septiembre de 1981; citada en Sentencia C-131/93): Considera esta Sala que el pronunciamiento sobre competencia que hizo la Corte en relación con las materias del Decreto autónomo 2617 de 1973 constituye cosa juzgada implícita que, conforme a doctrina reiterada de esta Corporación, debe acatarse, así se compartan o no los fundamentos mismos del citado fallo... Sobre lo que es la cosa juzgada implícita dijo esta Sala en fallo dictado el 20 de junio de 1979 lo siguiente: “En un fallo de inexequibilidad, como en cualquiera otra sentencia, hace tránsito a cosa juzgada no solamente lo decidido explícitamente, vale decir, lo expresado en la parte resolutiva, sino también lo implícito en ella. A este respecto dice Carnelutti: Ello no significa que la cosa juzgada se limite a las cuestiones que encuentre en la decisión una solución expresa: no se olvide que la decisión es una declaración como las demás, en la que muchas cosas se sobreentienden lógicamente sin necesidad de decirlas. Especialmente cuando la solución de una cuestión supone como ‘Prius’ lógico la solución de otra, esta otra se halla también implícitamente contenida en la decisión (al llamado ‘Judicato’ implícito). Se halla implícitamente consultadas todas las cuestiones cuya solución sean lógicamente necesarias para llegar a la solución expresadas en la decisión. Si, por ejemplo, el juez se pronuncia sobre la resolución de un contrato, afirma implícitamente su validez (Sistema de Derecho Procesal Civil Utena-Argentina 1944 T.I. N° 92)... (NFT).

La tesis de la cosa juzgada implícita conlleva de suyo que no sólo lo dispuesto en la parte resolutiva, sino también las razones que fundamentan dicha

decisión hagan tránsito a cosa juzgada constitucional. Finalmente, la misma Corte Constitucional señala los criterios para determinar cuáles aspectos de la parte motiva de sus sentencias son de obligatorio cumplimiento, en los siguientes términos (Sentencia C-131/93): La sentencia de la Corte Constitucional es para un juez fuente obligatoria. Únicamente una parte de sus sentencias posee el carácter de cosa juzgada. Poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita y otros en forma implícita. Goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución y goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos. La parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar –no obligatorio–, esto es, ella se considera obiter dicta. Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia. La ratio iuris se encuentra en la fuerza de la cosa juzgada implícita de la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional, que consiste en esta [sic] Corporación realiza en la parte motiva de sus fallos una confrontación de la norma revisada con la totalidad de los preceptos de la Constitución Política (NFT).

Aún más, corresponde a la misma Corte, en última instancia, señalar los efectos de su propia sentencia: “sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose

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de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad” (Sentencia C-131/93).

reparación de daños, en aras de materializar nuestros valores jurídicos supremos.

Es por las anteriores razones que nuestro alto tribunal ha establecido que “En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel” (Sentencia C-131/93). Por consiguiente, si la ley es dura (Supra) más dura es la Constitución Política en virtud del principio de jerarquía de normas y el artículo 4º de la Carta. Corresponde a nuestra Corte Constitucional salvaguardar la supremacía de la norma de normas en acatamiento de la clásica pirámide kelseniana. Consecuencialmente incumbe al resto de operadores jurídicos (juez de responsabilidad incluido) acatar el desarrollo jurisprudencial efectuado por el alto tribunal y someterse a la cosa juzgada constitucional (artículo 243 de la Constitución), presupuesto del respeto a la jerarquía normativa que debe imperar ya desde el clásico Estado de Derecho.

REFERENCIAS

Con base en lo anterior, la nueva regla en materia de régimen de responsabilidad es clara: los principios rectores del derecho de la responsabilidad se entienden incluidos en el valor “justicia”, expresamente reconocido por nuestro ordenamiento supremo. A modo de comparación, recordemos que tal valor lo heredamos de la carta española; y de manera correlativa, el Tribunal Constitucional de ese país se manifestó sobre el carácter constitucional de la regla que impone el deber de indemnizar el daño, con fundamento en valores constitucionales, tales como el derecho a la vida digna, la integridad física o la igualdad, entre otros, sentando un principio constitucional en materia de reparación del daño personal, independientemente de la causa que le provoque; o la inversión de la carga de la prueba en cumplimiento del imperativo constitucional de proteger a la parte débil; o el redimensionamiento de la noción de daño moral en aras de tutelar la intimidad personal (De Ángel, 2008, pp. 346 y ss.). Todos estos aspectos abren la puerta a una muy necesaria reforma no legal a nuestro régimen de

Alexy. (2003). Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá: Editorial Uiversidad Externado de Colombia. Carrillo, J.M. (2003). Tendencias del derecho de las obligaciones. El concepto en el derecho público y el derecho privado. En Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos (Tomo I). Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia. Cepeda, M.J. (1992). Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Bogotá: Temis. De Ángel, R. (2008). Constitución y Derecho de daños. En Neoconstitucionalismo y derecho privado: el debate. Bogotá: Diké. Dworkin, R. (1977). Taking Rights Seriously. Harvard University Press, Clarendon Press. Dworkin, R. (1984). Los derechos en serio (M. Guastatvito, trad.). Barcelona: Ariel. Hart, H.L.A. (1961). The concept of Law. Oxford: Clarendon Press. Hart, H.L.A. El concepto de Derecho (G. Carrió, trad.). Buenos Aires: Abeledo-Perrot. Jiménez C., R.M. (Sin fecha). Sobre los principios generales del Derecho. Especial consideración en Derecho español. Recuperado de: http://www. filosofiayderecho.com/rtfd/numero3/1-3.pdf Rodríguez, C. (2008). La decisión judicial. Bogotá: Siglo del Hombre Editores. Sentencia C-083/95 Sentencia C-104/93

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Sentencia C-221/94

Sentencia No. C-549/93

Sentencia C-366/00

Sentencia No. T-284/94

Sentencia No. C-131/93.

Terre, Simler & Lequette. (1999). Les obligations. Paris: Dalloz.

INVESTIGACIONES EXTERNAS

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Causalidad y daño por productos defectuosos a propósito de los casos DES en los Estados Unidos* Causation and Damages for Defective Products about DES Cases in the United States Olenka Woolcott

Fecha de recepción: 18 de marzo 2009 Fecha de aprobación: 30 de abril de 2009

Resumen. Los casos Derechos Económicos y Sociales DES en los Estados Unidos han dado lugar a diversas teorías que tratan de responder al problema de la determinación del nexo causal, como la teoría de la responsabilidad, según la participación en el mercado. Sin embargo, los intentos parecen llevar a exonerar a la víctima de probar el nexo causal y, de esta manera, el productor se transformaría en una suerte de asegurador por daños ocasionados por otros. Frente a la dificultad de determinación del nexo causal que puede surgir en otros productos además de los medicamentos, las teorías fundadas sobre una concepción probabilística de la causalidad pueden hallar nuevos campos de aplicación.

Palabras clave Responsabilidad, daño, causalidad, productos defectuosos, causa probabilística. *

Publicado en: I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale. Collana diretta da F. Galgano. I fatti illeciti. III Causalità e danno. A cura di Giovanna Visintini. Cedam. 1999. pp. 866-894. Traducido del italiano por Luis Cárdenas Rodríguez. Profesor de Derecho Civil de la Universidad Privada Los Ángeles. Miembro del Instituto de Estudios Críticos (IEC). Se mantiene la forma de citación original.

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Abstract DES cases in the United States have led to various theories that try to respond to the problem of determining causal link, such as the theory of responsibility according to market share. However, the attempts seem to exonerate the victim to prove causal link, so the producer would be transformed into a sort of insurance for damage caused by others. Faced with the difficulty of determining the causal link that can arise in other products besides drugs, theories based on a probabilistic conception of causality can find new fields of application.

Key words Responsibility, damages, causal link, defective products, probabilistic cause.

INTRODUCCIÓN En el ámbito de la temática de la responsabilidad del productor una cuestión que ha suscitado particular atención en los juristas en los últimos años: la relativa a los riesgos que se verifican durante el espacio de tiempo que corre entre el momento en que se introduce un producto en el mercado y el momento en que se verifica el daño. El tiempo transcurrido juega un rol decisivo en la evaluación de los elementos que llevará a la determinación de la responsabilidad. En efecto, si un producto no es defectuoso, de acuerdo con el estado de los conocimientos técnicos y científicos del momento en que ha sido introducido en el mercado, puede suceder que luego del desarrollo de tales conocimientos, dicho producto se revele como defectuoso. El problema se ha planteado, fundamentalmente, en relación con los productos químicos y farmacéuticos, a la luz de la posición asumida por una reciente jurisprudencia, especialmente norteamericana. Los interrogantes que los juristas se plantean en materia de causalidad en el ámbito de la responsabilidad del productor aumentan cuando se descubre que los daños son ocasionados por productos como el DES. DES o diethylstibesterol es un fármaco que sirve para prevenir el aborto. En 1947 la Food and Drug

Administration en los Estados Unidos autorizó la comercialización del DES, pero sólo con fines experimentales. En las décadas del setenta y de ochenta las Cortes norteamericanas tuvieron que afrontar numerosos casos de DES (cfr. J. Page, Generic product risks, the case against comment k and for strict tort liability, en New York University Law Review, 1983, pp. 853 ss.). Los DES cases son conocidos y revisten particular importancia no sólo porque se refieren a un número relevante de víctimas, que luego de algunos años sufrieron las consecuencias dañosas de la ingesta de tal medicina, sino también por las complejas y delicadas cuestiones que presentan. Entre éstas interesa, de modo particular, la referida al nexo de causalidad. En todos los casos DES las hijas de las mujeres que habían ingerido el fármaco DES durante el embarazo para prevenir el aborto, presentaron demandas de resarcimiento del daño sufrido. Las demandantes sostenían, como fundamento de su acción dirigida contra numerosas casas farmacéuticas productoras de DES, que el fármaco era dañino y que ellas mismas habían sido dañadas. Las demandantes presentaban diversas formas concerígenas como consecuencia de la ingesta del DES por parte de sus madres. Pero la mujeres embarazadas que ha-

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bían consumido el fármaco lo habían hecho cerca de veinte años antes de verificarse los daños en las hijas. Frente a estos casos las Cortes norteamericanas debieron decidir si aplicar o no las reglas clásicas sobre la causalidad. En efecto, según la doctrina tradicional en materia de responsabilidad civil, el examen de la causalidad presupone la identificación del dañante para poder operar la imputación del daño (v. R.W. Wright, Caution in tort law, en Cal. L. Rev., vol. 73, n. 6, California, 1985). En los casos DES, las demandantes se encontraron en la imposlibilidad de individualizar la casa farmacéutica que había puesto en el mercado los productos DES utilizados. De hecho, eran más de una centena las casas farmacéuticas que habían puesto en el mercado tal medicina. Por ende, el problema fundamental frente al cual se encontraron las cortes norteamericanas fue la individualización del responsable. En lo que sigue, el examen se detendrá en la responsabilidad objetiva del productor farmacéutico por defecto de proyecto a la luz del derecho norteamericano. En este examen se pondrán de relieve las dificultades que han debido afrontar las cortes de California en la solución de los casos DES. Antes que nada se hará una breve ilustración del contexto doctrinal y jurisprudencial en los Estados Unidos madurado sobre la llamada “products liability”.

DESARROLLO DE LA “PRODUCTS LIABILITY” EN LOS ESTADOS UNIDOS El nacimiento de la moderna responsabilidad del productor en los Estados Unidos viene atribuida a una opinión del juez Cardozo en 1916 en una sentencia de la Corte de Apelación de New York en el caso MacPherson vs. Buick Motor Co. (217 N.Y. 382, 111 N.E. 1050 (1916). En este caso los jueces hicieron una excepción a la regla de la privity of

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contract y establecieron que “el deber de salvaguardar la vida, cuando las consecuencias de la negligencia pueden ser previstas, va más allá del contrato...” (Id. 390, 111 N.E., 1058-1059). El caso MacPherson fija la orientación de la jurisprudencia norteamericana en materia de responsabilidad del productor por cerca de cuatro décadas (para la situación anterior cfr. D. Leebron, An Introduction to Products Liabuility: Origins, Issues and Trenes, en Annual Survey of American Law, Oceana Publications, Inc. N.Y., 1993). La responsabilidad objetiva hace su aparición en una concurring opinion del juez Traynor en el caso Escola vs. Coca Cola Bottling Co. (24 Cal. 2d 453, 150 P.2d 436 [1944]). El juez Traynor sostuvo que un productor debería ser considerado responsable por la introducción de un producto defectuoso en el mercado cuando hubiera conocido del hecho que sería usado sin control o bien cuando hubiera resultado que un defecto del producto causaría un daño. En la base de la tesis de Traynor está la convicción de que el productor está en grado de soportar los riesgos en cuanto se puede asegurar y distribuir el costo entre los consumidores, además de ser de interés público desincentivar la comercialización de productos defectuosos. La teoría de la responsabilidad absoluta del juez Traynor fue adoptada parcialmente en el caso Greenman vs. Yuba Power Prods. Inc. (1963) 59 Cal. 2d. 57, 60, 477 P.2d 897, 899, 27 Cal. Rptr. 697, 699 (1963), en el cual la Corte Suprema de California se pronunció en el sentido de una strict liability. Dos años después de la decisión del caso Greenman, el American Law Institute adoptó la teoría de la responsabilidad objetiva en la sección 402A del Restatement (Second) of torts en los términos siguientes: La sección 402A del Restatement (Second) of torts dispone:

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(1) Quien vende un producto en condiciones defectuosas y peligrosas de modo irrazonable para el usuario o el consumidor o para las cosas que le pertenecen, es responsable del daño físico de tal modo ocasionado al consumidor o al usuario o a sus cosas, si: a) el vendedor desarrolla actividad de venta de aquel producto, y b) si uno puede esperar que el producto llegue al usuario o al consumidor en las mismas condiciones en las cuales ha sido vendido. (2) La regla contenida en el primer párrafo de aplica aunque: a) el vendedor haya desplegado toda la diligencia posible en la fabricación y en la venta del producto, y b) el usuario o el consumidor no hayan adquirido directamente del vendedor o no hayan instaurado relaciones contractuales directas con él.

En el comentario a la sección 402A, los compiladores del Restatement explican así la naturaleza y el ámbito de aplicación de la responsabilidad del productor: a) Este artículo establece una regla especial que se aplica a los vendedores de productos. La regla impone una responsabilidad objetiva, porque hace responsable al vendedor frente al usuario o consumidor incluso en las hipótesis en que haya observado toda la diligencia posible en la preparación o en la venta de los productos [...]. La regla aquí prevista no es, empero, exclusiva, en el sentido en que ella no precluye la posibilidad de fundar la responsabilidad del vendedor sobre la culpa, en el supuesto en que la culpa del vendedor sea probada. [...] c) La justificación de esta regla, usualmente, reposa sobre el hecho de que el vendedor, vendiendo su producto para el consumo, asume una especial responsabilidad frente a aquellas personas que pueden ser dañadas por el producto; que el público tiene derecho a esperar que el vendedor asuma la responsabilidad de los daños, cuando ellos deriven de productos que el público adquiere para satisfacer una necesidad propia, confiando en el

vendedor; que la sociedad requiere que el peso de los accidentes provocados por los productos destinados al consumo grave sobre aquéllos que los ponen en venta, y sea considerado como un costo de producción contra el cual el vendedor puede asegurarse; en fin, que el consumidor de tales productos debe tener la máxima protección, y las personas que se la pueden asegurar son aquéllas que comercilizan aquellos determinados productos. [...] f) La regla no se aplica, obviamente, a aquéllos que son vendedores solamente ocasionales de tales productos y no desarrollan esta actividad como actividad profesional a la que se dedican. Por eso, no se puede aplicar, por ejemplo, a la ama de casa que vende un frasco de mermelada o un poco de azúcar a su vecina de casa. Ni al propietario de un automóvil que lo vende a su vecino o a un revendedor de autos usados, no obstante el vendedor ocasional sepa que el intermediario, a su vez, revenderá el auto a terceros. [...] g) La regla precisada en este artículo se aplica sólo en el caso en que el producto, al momento en que ha dejado las manos del vendedor, esté en condición de peligro desconocida por el consumidor y tal que constituya un peligro irrazonable para él. El vendedor no es responsable si entrega un producto en buenas condiciones, y el producto deviene luego defectuoso por razones debidas a errada conservación o manipulación de los intermediarios. (The American Law Institute, Restatement of the Law, Second, Torts, 2d., vol. 2, St. Paul Minn., 1965, p. 348 ss.).

LA STRICT LIABILITY: FUNDAMENTOS Cuando la responsabilidad objetiva aparece por primera vez en las decisiones de las cortes de los Estados Unidos en 1963 viene basada en los siguientes fundamentos: 1) el productor se encuentra en una posición mejor respecto de los consumidores para asegurarse. Estos fundamentos se encuentran en la base de las sentencias dadas por las Cortes norteamericanas después del caso Greenman. Tales argumentaciones han logrado influir todo el derecho privado norteamericano (v. G. Priest,

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La scoperta della responsabilità d’impresa: una storia critica delle origini intelettuali del moderno sistema della responsabilità civile, en Resp. civ. e prev., 1985, p. 275 ss.). La situación referida ha conducido al derecho civil norteamericano a un estado de crisis. De hecho, si, por un lado, hay grandes incentivos para la aseguración de los hechos dañosos no fácilmente previsibles y, por otro lado, prevalece la opinión según la cual el productor es siempre el más idóneo para prevenir los riesgos, resulta que los productores serán siempre responsabilizados más frecuentemente. En realidad, las Cortes se orientaron hacia la aplicación de reglas de responsabilidad objetiva absoluta. La responsabilidad objetiva prescinde sea de la negligencia, sea de una relación contractual directa entre productor y consumidor. Pero no elimina todos los problemas de prueba. El actor debe demostrar que el demandado le ha procurado un producto que no debía ser puesto en comercio, un producto que le ha provocado un daño. Esto queire decir que él debe probar no sólo el daño sufrido, sino también el nexo de causalidad entre el daño y el defecto del producto. La simple “posibilidad” de que el daño se verifique no basta. El actor debe probar que el daño sufrido ha sido ocasionado por un defecto del producto o que el producto no era inocuo por otras razones (Prosser, The Fall of the Citadel, p. 840 ss.). Por tanto, la carga de la prueba de que el autor ha sufrido una lesión a causa del producto defectuoso grava sobre él. Para obtener el resarcimiento del daño con la escolta de la strict liability según la sección 402A del Restatement (Second) of torts, el producto debe ser defectuoso e irrazonablemente peligroso. Por tanto, a los efectos del resarcimiento del daño por producto, el actor debe demostrar la existencia del nexo de causalidad y la preexistencia del defecto al momento de haberse puesto en comercio

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el producto. El hecho de que en la responsabilidad objetiva no se deba probar la culpa del demandado no quiere decir que se pueda omitir la prueba de la relación de causalidad. En caso contrario nos encontraríamos frente a una “responsabilidad absoluta”. Esta última, en efecto, prescinde de la prueba del nexo de causalidad. En realidad, esta forma de responsabilidad, no justificada a la luz de las reglas de la responsabilidad civil, transforma al demandado en una suerte de asegurados (cfr. Platt & Platt, Moving from Strict to Absolute Liability, Nat’l L.J., jan. 17, 1983, at 15, col. 3, 18).

RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE DE PRODUCTOS MEDICINALES Los casos DES han llamado la atención sobre la investigación acerca de la causalidad. En efecto, en estos casos se presenta la dificultad de individualizar al responsable de los daños ocasionados por los productos puestos en el mercado años atrás, con la consecuencia de determinar un número vasto de víctimas. Volviendo a la sección 402A del Restatement (Second) of Torts, el cual prevé la responsabilidad objetiva del productor, es oportuno notar que antes de la aprobación de esta normativa, los miembros del American Law Institute se detuvieron sobre la cuestión de si era posible o no sustraer los productos medicinales a la aplicación de la strict liability. Si bien el ALI no estuvo de acuerdo con dicha exclusión, Prosser, uno de los grandes artífices del desarrollo de la responsabilidad objetiva en los Estados Unidos y miembro de la Corte Suprema de California en el caso Greenman en 1961 elaboró el proyecto inicial de la sección 402A del Restatement (Second) of torts. Sobre aquel proyecto se escribió que la normativa sólo se aplicaría a los productos alimenticios. Pero en 1965 el proyecto definitivo de la sección 402A fue aprobado, y este texto no limita su aplicación a los productos alimenticios. En particular, se redactó un comment en relación con los productos medicinales. Se trata del com-

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ment k a la sección 402A. Este comment refleja las preocupaciones compartidas por el autor sobre el hecho de que los productores de ciertas medicinas “inevitablemente inseguras” puedan ser considerados objetivamente responsables. El Instituto aprobó la sección 402A junto con el comment k (v. J.C. Kelso, Brown v. Abbott Laboratories and Strict Products Liability, en Pacific Law Journal, vol. 20, n. 1, 1988, p. 13 ss.). El comment k prevé: k. productos inevitablemente peligrosos. Existen algunos productos que en el estado actual de los conocimientos humanos, no es posible dar por seguros para el uso previsto y ordinario. La mayor difusión de estos productos se verifica en el campo de las medicinas. Un claro ejemplo nos lo da la vacuna Pasteur anti rabia, que no raramente, cuando es inyectado, acarrea consecuencias bastante serias y peligrosas. Desde el momento que la enfermedad, de todos modos, lleva a una muerte terrible, la comercialiciación y el uso de la vacuna están plenamente justificados, pese al alto porcentaje de riesgo que conllevan. Dicho producto, expresamente preparado y acompañado de específicas instrucciones y advertencias, no es defectuoso y ni siquiera irrazonablemente peligroso. Lo mismo vale para muchas otras medicinas, vacunas y similares, muchas de las cuales, por este grave motivo, pueden ser adquiridos sólo por los médicos o bajo su prescripción. Y esto es verdad, en particular, para muchos fármacos, nuevos o experimentales, para los cuales, por falta de tiempo o de oportunidades de experimentación médica o también por incertidumbres acerca de los ingredientes, no se puede garantizar su seguridad, sino en la medida en que la experimentación desarrollada consiente su comercialización y uso aun en presencia de un riesgo latente. El vendedror de tales productos, siempre que éstos hayan sido preparados y vendidos correctamente y dotados de correctas advertencias, no puede ser considerado como objetivamente responsable por las consecuencias dañosas que deriven de su uso, principalmente porque él se ha comprometido a

proveer un producto aparentemente útil y deseable, acompañado de un riesgo concido pero aparentemente razonable (v. J. Page, Generic product risks: The case against comment k and for strict tort liability, en New York University Law Review, n. 4, New Jersey, 1983, p. 855).

El comment k ha sido criticado y analizado por muchos; si, por una parte, no existe consenso acerca de su ámbito de aplicación y su significado, por otra parte, en cambio, hay concordancia de opiniones sobre el hecho de que si bien mira a aclarar la doctrina de la responsabilidad objetiva, en la práctica el principio que atestigua está basado sobre la negligence. Es decir, el comment k impondría la responsabilidad de un productor farmacéutico sólo si éste deja de advertir acerca de un defecto que conoce o que, de todas maneras, habría debido conocer. El punto central de este concepto no es la carencia del producto –el flucro de la responsabilidad objetiva–, sino la culpa del productor por no haber dado a conocer los peligros inherentes al uso del producto que conocía o habría debido conocer –una idea que “sabe de negligencia”– en palabras del caso Cronin (Cronin v. J.B.E. Olson Corp. 8 Cal. 3d. 121, 501 P. 2d 1153, 104 Cal. Rptr. 433 [1972]). El comment k ha sido adoptado por la mayoría de las Cortes norteamericanas (el comment k ha sido, asimismo, recepcionado por la ley de New Jersey de 1987 sobre la responsabilidad por productos y constituye un paso importante en la así llamada contrarrevolución del derecho civil estadounidense) (cfr. G. Priest, La controrivoluzione nel diritto della responsabilità da prodotti negli Stati Uniti d’America, trad. bajo el cuidado de Giulio Ponzanelli, en Foro it., 1989, IV, c. 119), pero sin que se haya llevado adelante un examen detallado de su formulación. De ahí que algunos han condicionado la aplicación de la excepción descrita con respecto a la regla establecida en la sección 402A del Restatement (Second) of torts sobre la responsabilidad objetiva al hecho de que el medicamento involucrado sea “inevitablemente

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peligroso” (véase J. Page, Generic Product Risks…, cit., p. 867). Otros han sostenido que la excepción contenida en el comment k no debe ser limitada a los medicamentos subordinados a prescripción médica (de hecho, la propuesta de no considerar en la excepción prevista por el comment k a los medicamentos subordinados a prescripción médica no ha sido admitida por el ALI). Todo parece indicar que el comment k dirige su atención al campo de los medicamentos. En efecto, en este ámbito no es difícil encontrar productos “inevitablemente inseguros”. Según lo que se ha podido leer (v. retro en el texto, p. 8), el comment k presenta tres categorías de productos “inevitablemente inseguros”: medicamentos que ofrecen muchos beneficios, pero son altamente riesgosos, como por ejemplo la vacuna contra la rabia; aquéllos que a causa de su alto grado de riesgo no se pueden vender sin una prescripción médica; y aquellos medicamentos nuevos o en estado de experimentación. Para comprender mejor lo que se ha señalado en torno al comment k puede ser útil considerar la cuestión de si un vendedor de un producto “inevitablemente inseguro” puede llegar a ser responsable en ausencia del comment k. Para dar una respuesta al interrogante es preciso referirse a lo dispuesto en el comment i de la sección 402A. El comment i precluye la responsabilidad en los casos en que los riesgos hayan sido conocidos según el bagaje de conocimientos que puede tener un consumidor ordinario (Prosser sostenía que el test adecuado para saber si un producto era “irrazonablemente peligroso” consistía en preguntarse si el peligro del producto iba más allá de los conocimientos de un consumidor ordinario. Cfr. J.A. Page, Generic product risks, cit., p. 863). Con base en este perfil, si un paciente sufre un daño como consecuencia de la ingesta de un medicamento riesgoso, pero, al mismo tiempo, el producto ofrece muchos beneficios y el daño resulta estando

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dentro de los parámetros del fin del riesgo previsto, de ello sigue que no se está frente a un producto irazonablemente peligroso. Por tanto, si se tiene en cuenta la extensión y la flexibilidad del comment i, se puede conferir un contenido aún más preciso al comment k. En efecto, sin una previsión como la que pertenece a este último comment se podría pensar que el daño derivado de riesgos no conocibles o bien de riesgos que devienen más graves de lo que se esperaba, puede ser resarcido a la luz del régimen de la responsabilidad objetiva. La precedente interpretación conduciría a sostener que el objetivo del comment k es excluir los riesgos no conocibles ocasionados por los productos “inevitablemente inseguros” mientras que el comment i excluye los riesgos conocidos por la aplicación de la responsabilidad objetiva. Pero aun esta interpretación presenta dificultades, de hecho se debe subrayar que el comment k no hace una referencia directa o expresa a los riesgos no conocibles, sino a los riesgos conocibles. Por ejemplo, menciona el caso de los riesgos que derivan de la vacuna antirrábica. Además, se puede anotar que, en relación con el caso de los nuevos medicamentos o de los medicamentos en experimentación, productos inevitablemente inseguros porque presentan riesgos no conocibles, desde el momento en que un paciente presta su consentimiento, precedido obviamente de la información pertinente, a fin de someterse a ciertas pruebas médicas, él está informado sobre las posibles consecuencias del mediamento y, por tanto, se puede afirmar que cualquier reacción entra en el ámbito de conocimiento del consumidor (v. Campbell, Civil liability for investigational drugs, II, 42, Temple L.Q. 289, 335-336 [1969]). Durante los debates en el ALI, Prosser se refiere al comment k y sostiene que éste ha sido preparado para proteger “a la persona que venda un medicamento necesariamente inseguro pero de una utilidad superior a los riesgos”. Nótese que está clara la referencia a un riesgo que hace

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al producto devenir necesariamente inseguro, no obstante, el conocimiento al momento en que el producto fue puesto en el mercado (cfr. J.A. Page, Generic product risks, cit., p. 868 ss.). A diferencia del comment k, el comment j habla específicamente de los riesgos no conocidos al momento de la puesta del producto en el mercado. Pero a decir verdad, este comment crea más confusión que claridad, y además deja sin contenido al comment k (el comment j prevé: “El vendedor puede razonablemente asumir que aquéllos que sufren de alergias comunes, por ejemplo, a los huevos o a las fresas, son conscientes de este hecho, y por tanto no se le exige al vendedor que les advierta sobre los riesgos”. Id., p. 869). En efecto, del comment j se puede deducir que si el riesgo no es reconocible, no obstante, la atención debida y, en consecuencia, el consumidor no está tampoco en grado de conocerlo, el productor no será responsable objetivamente. Si del comment j resulta que la responsabilidad del productor queda excluida en caso de riesgos medicinales no conocibles y extensivamente que tal responsabilidad queda excluida para todos los casos de “riesgos genéricos no conocibles”, el comment k restaría sin contenido propio, diferenciable de los otros. Como se ha puesto en evidencia, existen diversas interpretaciones en torno al comment k de la sección 402A del Restatement (Second) of Torts. Sobre todo, se constata poca claridad en la definición de un producto inevitablemente inseguro, de la cual dependerá la aplicación de la excepción prevista en el mencionado comment, es decir, la no aplicación en este caso de la responsabilidad objetiva. Todo esto no permite alcanzar una distinción entre los medicamentos que deben ser sometidos a prescripción médica y aquéllos que, en cambio, pueden circular libremente en el mercado, como en el caso de los medicamentos en estado de experimentación. Igualmente el Restatement no

distingue entre los llamados riesgos conocidos y los riesgos no conocibles, y en los comentarios no aparece una posición clara que se refiera a la aplicación de la responsabilidad objetiva en uno o en ambos casos (a propósito de lo expuesto en el texto, Prosser había señalado hace más de 25 años que cualquier intento de distinción entre los medicamentos y otros productos llevaba consigo un grave riesgo. Señalaba que ahora la expansión de la responsabilidad del productor por productos alimenticios hacia cualquier producto, sugería que no se deberían hacer otras distinciones. Cfr. J.C. Kelso, Brown v. Abbott Laboratories and Strict Products Liability, cit., p. 27 ss.).

Riesgos genéricos En los casos como el DES, que, como se ha dicho, representa el punto de partida en la ilustración que se viene desarrollando sobre el régimen de la responsabilidad del productor a la luz del derecho norteamericano, uno se encuentra frente a riesgos que no son conocibles en el momento de la puesta del producto en el mercado. En efecto, se trata de productos que tienen como característica la capacidad de crear riesgos que ponen en peligro a todo consumidor, aunque no necesariamente ocasionan efectivamente un daño. En el derecho norteamericano tales riesgos son llamados generic produce risks o riesgos genéricos. Hay dos tipos de riesgos genéricos. Uno es entendido como design risk o riesgos que pueden ser eliminados o reducidos sólo cambiando el diseño del producto. El otro tipo de riesgos genéricos está constituido por los productos tóxicos, como es el caso del DES. A diferencia del primer tipo de riesgos genéricos, en el cual el riesgo del producto está ínsito en éste y es necesario para realizar el objetivo para el cual fue creado (por ejemplo, el filo de un cuchillo, la velocidad de un automóvil), en los casos DES el productor no pretende crear voluntariamente el riesgo

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que este tipo de producto comporta, porque el riesgo es inherente a la función del producto. En efecto, en este último caso, la capacidad del DES de crear un cierto tipo de cáncer en las hijas de las mujeres que consumieron el medicamento no se relaciona con la eficacia del producto. En este caso, el riesgo de toxicidad es inherente a la naturaleza del producto, no está relacionado con el diseño y lamentablemente no puede ser eliminado en el estado actual de los conocimientos científicos, a menos que el producto sea retirado del mercado (en ciertos casos los productores pueden reducir los riesgos genéricos relativos a los productos tóxicos). Esto es posible si ellos proporcionan a los consumidores la adecuada información concerniente a tales riesgos. Ciertamente una adecuada información será eficaz si se trata de riesgos que son conocidos o conocibles al momento de su introducción en el mercado. En los casos DES los riesgos sobre los efectos cancerígenos del medicamento no eran conocidos en el momento en que el consumidor fue expuesto al producto (J.A. Page, Generic product risks, the case against comment k and for strict tort liability, cit., p. 857 ss.). Existen otros tantos ejemplos de riesgos genéricos pertenecientes al segundo grupo; entre éstos las reacciones alérgicas a ciertas medicinas, el riesgo de contraer un cáncer como consecuencia del humo del cigarro, el riesgo de un shock tóxico, los posibles efectos dañinos derivados del consumo de la cafeína, o del alcohol –en la hipótesis en que estas sustancias fueran un día calificadas como peligrosas. Así como existen diversos tipos de riesgos genéricos, si bien algunos conformes a su diseño, otros inherentes a su naturaleza, se puede también encontrar una ulterior diferenciación entre los riesgos genéricos en función del grado de conocimiento de tales riesgos. Por tanto, ciertos riesgos, como el consistente en la posibilidad de contraer un cáncer como consecuencia de fumar, son bastante conocidos tanto por el productor como por el consu-

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midor. En cambio, existen otros riesgos genéricos, como en el caso de los efectos cancerígenos del DES, que no eran conocidos en el momento en que el consumidor fue expuesto al medicamento. Y aún se puede decir que los posibles efectos dañinos de ciertos productos (como la cafeína, por citar un ejemplo), permanecen ignorados en el estado actual de los conocimientos. Como se puede deducir de lo que se ha dicho precedentemente, el Restatement no hace una distinción entre los riesgos conocidos y los no conocidos, y ni siquiera toma una posición sobre cuáles son los riesgos que deben ser objeto de la strict liability. El comment k que indica cuándo un producto es inevitablemente peligroso no ofrece una indicación clara que permita aplicar a determinados casos la regla de la exclusión a la responsabilidad objetiva a que hace referencia. El trend de la jurisprudencia norteamericana en relación con la aplicación de la strict liability a los casos de productos tóxicos es en sentido negativo. Esta tendencia no hace más que reflejar aquélla más consolidada según la cual la responsabilidad objetiva viene limitada sólo a los casos de defectos de fabricación, es decir, aquéllos en que el producto no resulta ser tal como lo entendía el productor (D. Leebron, Introduction to products liability origins, issues and trends. Annual Survey of American Law, N.Y., 1993, p. 401). En efecto, los partidarios de esta tendencia aplican el negligence test en los casos de defecto de proyecto (v. Birnbaum, Unmasking the test for design defect: From negligence to warranty to strict liability to negligence, 33 Vand. L. Rev. 593 (1980).

Defecto de proyecto Los casos de responsabilidad del productor de fármacos ponen el problema nada sencillo de la individualización de un defecto de proyecto. En efecto, cuando en 1965 fue aprobado el texto definitivo del Restatement (Second) of Torts, según

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el cual la así llamada strict liability se aplica a cualquier producto, esto es, sin distinguir si se trata de un producto alimenticio o no (porque inicialmente a este tipo de producto venía limitada la propuesta inicial del Restatement of Torts) los comentaristas no habrían imaginado las consecuencias que habría determinado el hecho de aplicar la regla sobre la responsabilidad objetiva a los casos de daños derivados de un defecto de proyecto. Si bien entonces ya se conocía el concepto de proyecto (cfr. Noel, Manufacturer’s Negligence of Design or Directions for Use of a Product, 71 Yale L.J. 816 [1962]), los artífices de la sección 402A consideraron innecesario hacer una adecuación de las reglas de responsabilidad objetiva para precisar cómo y cuándo estas reglas se debían aplicar a un caso de defecto de proyecto. En efecto, el impacto más significativo de la introducción de una regla general de responsabilidad objetiva por productos defectuosos se ha producido en el ámbito de los juicios en materia de defectos de proyecto. Hay confusión e incertidumbre sobre la definición y la determinación en juicio de un defecto de proyecto. Los términos “defectuoso” e “irrazonablemente peligroso” son decisivos en la formulación de la sección 402A del Restatement of Torts. En los años sucesivos a la emisión de dicho Restatement los comentaristas han encontrado inadecuada tal formulación sobre la responsabilidad objetiva y se han empeñado en tratar de proponer un test para la determinación de la responsabilidad objetiva en los juicios relativos a los defectos de proyecto. Aunque el tema de los defectos de proyecto no ha sido considerado como un problema durante las fases de elaboración de la sección 402A del Restatement, algunos casos de riesgos genéricos han sido tal vez objeto de preocupación por parte de los comentaristas del Restatement y por parte de los miembros del American Law Institute (en efecto, los autores del Restatement eran conscientes de las controversias que habrían surgido en la determinación del nexo de causalidad entre fumar

cigarrillos y el cáncer, como entre la ingesta de ciertos fármacos y los daños que de ello derivan”. Por tanto, se plantearon el problema de si es justo someter la industria del tabaco y la farmacéutica a la responsabilidad objetiva. Estos productos se vinculan con el comment k de la sección 402A del Restatement (Second) of Torts. Como bien sabemos la responsabilidad objetiva del productor encuentra su fundamento en el carácter defectuoso del producto. Por ende, a diferencia de la negligence en que se tiene en cuenta los conocimientos existentes al momento de la realización de la conducta, en la responsabilidad objetiva importa el producto en sí mismo. Por otra parte, no obstante el concepto de defecto no sea variable en relación con el tiempo en el ámbito de la responsabilidad objetiva, en cambio, el hecho tiempo plantea problemas de determinación de la misma (v. Wade, John W., On the effect in product liability of knowledge unavailable prior to marketing, en N.Y. Law Rev., New Jersey, 1983, p. 739 ss.). Ciertamente, se puede pensar en casos de riesgos no conocidos al momento de la puesta del producto en el mercado. El problema de la definición del concepto de “defecto” se complica porque la misma terminología es utilizada para hacer referencia a dos nociones muy diversas entre sí. En verdad, el término “defecto” se refiere de un lado al llamado defecto de fabricación en el cual el significado de defecto no crea particulares dificultades en términos de reconocibilidad, dado que el producto es evaluado a la luz de los parámetros señalados por los éstandares de producción del propio fabricante,presentes también en los otros productos pertenecientes a la misma línea de producción. Por otro lado, el término defecto se refiere al llamado defecto de proyecto y por esto se entiende un proyecto que tecnológica y económicamente se podía considerar hecho seguro, si hubiera sido eliminado o bien reducido el

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peligro de daño. Si luego el producto se presenta muy peligroso, no debe ni siquiera ser puesto en circulación. Y, a los efectos de determinar el nivel de peligrosidad del producto más allá del cual éste no debe ser puesto en el mercado, se han propuesto en doctrina algunos tests que las Cortes han tenido en cuenta en la evaluación de la defectuosidad. En el caso de un defecto de proyecto, la víctima debe demostrar que el proyecto del producto crea riesgos irrazonables, por tanto, la atención se dirige no tanto sobre el producto en sí como sobre la elección hecha por el productor. Por ello la aplicación en este caso de la expresión “condición defectuosa en modo irrazonablemente peligroso”, prevista en la sección 402A del Restatement (Second) of Torts, crea grandes dificultades en la evaluación del carácter defectuoso del producto. De hecho la responsabilidad objetiva parece ser eficaz frente a los defectos de fabricación en los cuales el test para determinar el carácter defectuoso de un producto es realizado sobre la base de los éstandares de fabricación del mismo productor y de la industria. No es lo mismo cuando se trata de aplicar el mismo régimen a los casos de defectos de proyecto por las dificultades que plantea precisamente el hecho de identificar el defecto. Desde el caso Greenman, cuya decisión da vía en los Estados Unidos a la orientación de la jurisprudencia que se concreta en la afirmación de la strict liability, y desde la aprobación de la sección 402A del Restatement, las cortes norteamericanas han puesto gran empeño en la elaboración de los éstandares que permitan resolver los casos de defectos de proyecto (v. S. Birnbaum, Unmasking the test for design defect…, cit., p. 643 ss.). El acercamiento de la jurisprudencia no ha sido del todo uniforme en su intento de proporcionar una definición y una evaluación del defecto de proyecto. Como se verá más adelante tal variabilidad

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queda evidenciada en las diversas decisiones que aplican éstandares diferentes de evaluación. Un modo para reducir la peligrosidad de un producto consiste en proveer al consumidor una adecuada información. Dicha información es parte integrante de la proyecto del producto y, por ende, debe ser considerada como un elemento determinante de la seguridad de un producto. Por ende, aun la carencia de información a menudo es entendida como un defecto a los efectos de la accionabilidad,y en realidad, los casos de falta de información deben ser considerados como pertenecientes a los casos de defecto de proyecto (v. Noel, Products Defective because of Inadequate Directions and Warnings, 23 Sw. L.J. 256 (1996). Se dijo antes que el elemento tiempo plantea delicados problemas cuando se está en el ámbito de la responsabilidad objetiva, en el cual teóricamente no debería importar más que el producto defectuosos y su conexión causal con el daño. Habiendo precisado esto, resulta que la mayor parte de los problemas que suscita el factor tiempo toca el defecto de proyecto. Ya se ha puesto de relieve y parece que se puede considerar que son tantos los casos en que la peligrosidad de un producto no es verificable, según el estado de la ciencia al momento de la puesta en circulación, si no después de algún tiempo; de hecho el desarrollo de la ciencia y de la técnica juega un rol fundamental en la determinabilidad del defecto. Nuestro examen concierne al caso de los riesgos genéricos no conocidos en el momento de la puesta del producto en el mercado en relación con los cuales es particularmente difícil, si no imposible, individualizar la fuente del daño. Desde esta perspectiva es interesante verificar cómo la jurisprudencia norteamericana se ha pronunciado y cuáles reglas ha debido crear para afrontar el problema de la causalidad, con ocasión de los casos DES.

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Casos de responsabilidad por productos farmacéuticos resueltos por las cortes norteamericanas El argumento que aquí se trata atiene al uso del fármaco DES, una sustancia que entre los años 1947 y 1971 se había prescrito en los Estados Unidos a muchos pacientes para prevenir abortos espontáneos. Pero, los efectos posteriores al uso del fármaco mencionado fueron de insospechable e insospechada gravedad. En efecto, resulta que muchos años después de la ingesta de tal sustancia por parte de las madres nacieron hijas que luego sufrieron cáncer en el cuello cervical. Como ya se ha dicho, los efectos dañinos del DES fueron descubiertos mucho tiempo después de que el fármaco fue puesto en circulación con un relevante número de víctimas. El transcurrir del tiempo entre la puesta en circulación del DES y el descubrimiento del daño hizo problemática la individualización de los fabricantes del producto que habían ocasionado el daño. Debido a lo anterior, las vícitmas se organizaron en class actions. En algunos casos, el resultado del juicio les fue favorable, mientras en otros, los jueces no concedieron el resarcimiento requerido. Ya que los hechos sobre los que se basan las demandas de resarcimiento por el daño causado por el DES son los mismos en las diversas causas instauradas por víctimas diversas, se trata genéricamente de ellos y en seguida se hace referencia a aquellos casos en que fue concedido el resarcimiento con base en las teorías que la jurisprudencia norteamericana ha debido crear para proteger a las vícitimas de una dificultosa prueba del nexo causal. Los hechos de los llamados DES cases pueden ser resumidos del modo siguiente: Entre 1941 y 1971, las casas farmacéuticas habían participado en un negocio consistente en la producción, difusión y comercialización de una

sustancia de nombre diethylsilbesterol (DES), un fármaco compuesto de una hormona femenina. El fármaco había sido suministrado a las madres de las víctimas demandantes con el objetivo de prevenir el aborto espontáneo. En 1947 la Food and Drug Administration autorizó la comercialización del DES como un abortivo, pero sólo a título de experimentación y con la condición de que tal comercialización estuviera precedida por una adecuada información. El DES puede ocasionar cáncer a la vagina y al cuello cervical en la prole expuesta al fármaco durante el embarazo de las mujeres que tomaron el medicamento. El tipo de cáncer que presentan las hijas es conocido como “adenocarcinoma”, y los síntomas aparecen después de un periodo de latencia de diez o doce años. El DES también puede ocasionar otros tipos de anomalías a los órganos genitales femeninos. A menudo dichos síntomas no aparecen en el individuo que ha ingerido la sustancia tóxica. En 1971 la FDA dispuso detener la comercialización del DES y advertir a los científicos y a los consumidores acerca de la necesidad de no utilizar tal fármaco. Las víctimas sostenían que los demandados conocían o debían conocer que la sustancia comercializada por ellos producía efectos cancerígenos. No obstante, los demandados no retiraron del mercado el mencionado fármaco. Las demandantes afirmaban, además, que los demandados no habían experimentado el fármaco antes de introducirlo en el mercado, sino que habían confiado en los tests realizados por otros. Todo esto contribuía a hacer comprender que el fármaco no era seguro ni eficaz en la prevención del aborto. La dificultad más relevante que tuvieron que afrontar en juicio las víctimas del DES tenía que ver con la imposibilidad de establecer un nexo de vinculación entre el fármaco ingerido por sus madres hace

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un cuarto de siglo y la específica casa comercial. Pasada una generación no quedaba prueba de que pudiera conducir a la identificación del productor cuyo fármaco ocasionó el daño. Por tanto, de los casos DES afloran dos cuestiones fundamentales: la que se refiere a la difícil identificación del productos a quien imputar los daños y la relativa a los principio sobre la base de los cuales las sentencias de las Cortes norteamericanas fundaron sus decisiones. Se verá en seguida cómo las Cortes norteamericanas afrontaron el problema de la causalidad. Un caso es el caso Sindell v. Annott Labs., 26 Cal. 3d 588, 610-13, 607 P. 2d 924, 936-38, 163 CaL Rptr. 132, 144-146. Este caso se ha hecho conocido en los Estados Unidos porque por primera vez los jueces han adoptado el criterio de la Cuota de Mercado (Market share) a los efectos de la atribución de la responsabilidad a los productores que habían puesto en circulación el DES. La Corte de primer grado resuelve las cuestiones preliminares a favor de los demandados en el sentido que éstos no podían ser considerados objetivamente responsables por el defecto del DES si no por no haber advertido los efectos dañinos, conocidos o conocibles, del fármaco; así también la Corte niega la posibilidad de la responsabilidad por fraude o por violación de garantías en un procedimiento basado sobre la teoría de la “market share liability”. La sentencia de la Corte precisó que en caso de éxito de la demandante los demandados no serían considerados responsables en sólido por el total del resarcimiento, sino que cada uno lo sería en proporción a la respectiva cuota de mercado del DES. Las Cortes Superiores de Los Angeles rechazan las demandas y, por ello, las víctimas presentan apelación. El juez de la Corte Suprema, Mosk,

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afirma que no obstante no sea posible identificar al productor del fármaco DES, la víctima puede sostener que los productores del fármaco derivado de una génerica fórmula química son responsables por los daños ocasionados. A este fin la vícitma debe probar que los demandados produjeron un porcentaje sustancial de la sustancia en cuestión, resultando así que cada productor es responsable por la cuota de participación en el mercado, a menos que demuestre que él no ha sido el productor del fármaco que ha ocasionado los daños. La motivación de la sentencia de la Corte Suprema de California comienza poniendo de relieve como regla general aquella que establece que: “la atribución de responsabilidad depende de la prueba a cargo de la víctima, de que los daños sufridos fueron causados por un hecho del demandado o por un instrumento que depende del control de este último”. No obstante, existen excepciones a la regla, en la demanda la víctima pone con base en sus pretensiones algunas teorías que pueden llevar a considerar a los demandados responsables por los daños, aunque la víctima no pueda probar el nombre del fabricante que ha producido el DES ingerido por la madre. La primera de estas teorías, clásicamente ilustrada a través Summers v. Tice (1948) 33 Cal.2d. 80, 199 P.2d 1, atribuye a los demandados la carga de la prueba de la causalidad sobre la base de ciertas circunstancias. El segundo fundamento de la responsabilidad que la parte demandante quiere imputar a los demandados se refiere a las acciones concurrentes a fin de ocasionar los daños a la víctima. Y hay aún una tercera y nueva aproximación al problema. Se trata de la llamada enterprise liability, que se prefiere definir industry-wide liability, con la que es posible obviar la necesidad de identificar al productor cuyo producto ha sido la causa del daño. Debemos concluir que todas estas teorías no alcanzan para sostener fundadamente la responsabilidad de los demandados sobre la base de los hechos citados

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por la vícitima. No obstante ello, se puede proponer una cuarta teoría que resulta ser una extensión de la doctrina contenida en Summers. La primera argumentación de la víctima señala que si una parte no puede identificar entre dos o más demandados a aquél que ha ocasionado el daño, la carga de la prueba se traslada sobre los demandados quienes deben demostrar no ser responsables. Este principio es conocido como la teoría de la responsabilidad alternativa (alternative liability). El conocido caso Summers v. Tice es un ejemplo de aquella regla. En Summers la víctima sufre un daño cuando dos cazadores disparan en la misma dirección. No es posible determinar cuál de los dos cazadores disparó ocasionando una grave lesión en el ojo de la víctima, pero los demandados fueron considerados responsables solidarios por el entero daño. Nosotros razonamos en el sentido que ambos cazadores han sido negligentes hacia la víctima y hubiera sido injusto pedir a la víctima individualizar al demandado responsable, porque si uno de ellos podía excluir su responsabilidad en el mismo modo podía hacerlo el otro demandado y la vícitima hubiera quedado sin tutela. Frente a estas circunstancias, se sostuvo que la carga de la prueba se traslada hacia los demandados... Se dijo entonces que en estas circunstancias es más fácil imponer al demandado la carga de la prueba de no haber ocasionado el daño o probar que lo ha ocasionado otro demandado. En el caso Summers vs. Tice nos hemos referido al caso Ybarra v. Spangard (19944) 25 Cal.2d 486, 154 P.2d 687. En este caso un paciente fue dañado durante una intervención quirúrgica. La víctima pidió el resarcimiento contra los médicos que habían participado en la intervención. Nosotros hemos considerado que hubiera sido irrazonable pedir al paciente que identifique al dañante ya que al momento del daño el paciente estaba en estado de inconciencia... Por tanto, a la luz de la doctrina

del res in ipsa loquitur se afirmó una presunción de culpa de los demandados. La regla sancionada en el caso Summers vs. Tice ha sido recibida en el Restatement of Torts (Rest. 2d Torts, s 433B, subsec. [3]). Los demandados consideran que los principios del caso Summer no son aplicables en el siguiente caso. Ellos sostienen que el fundamento para trasladar la carga de la prueba en Summers e Ybarra es que los demandados deben tener un bagaje de información más amplio con respecto a la vícitma en relación con la causa de los daños, cosa que no se verifica en el caso en examen. La víctima no afirma que los demandados se encuentren en una posición mejor con respecto a ella para identificar al productor del fármaco tomado por la madre..., pero pone de relieve que Summers no impone esto como requisito para el traslado de la carga de la prueba. Sobre este punto creemos que la víctima está en lo cierto. En este caso como en Summers, las circunstancias en que se produce el daño parecen hacer imposible a la víctima o a los demandados la identificación del productor del fármaco tomado por la madre de la víctima... ...Mientras se ha dicho que los demandados han construido un producto defectuoso con efectos que se manifiestan en el tiempo, la dificultad o imposibilidad de identificar al responsable es atribuida fundamentalmente más al transcurso del tiempo que a la conducta negligente consistente en la falta de información adecuada... Es importante señalar que, para la víctima y para los demandados no es fácil individualizar al productor preciso del fármaco ingerido por la madre de la víctima, mientras al productor demandado tal vez es posible probar que la sustancia que ocasionó el daño no ha sido producida por él...

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Por ende, arribamos a la conclusión de que el hecho de que los demandados no tengan una amplia posibilidad de información que pueda determinar la identificación del productor del DES que ocasionó el daño a la víctima no constituye un obstáculo para la aplicación de la regla del caso Summers… ...Existe una diferencia importante entre el caso Summers y el presente caso. En el primero, todas las partes que fueron o pudieron ser responsables del daño ocasionado a la víctima fueron demandadas en juicio. En el presente caso, en cambio, hay 200 empresas productoras de fármacos que produjeron el DES, y cualquiera de ellas puede ser responsable de la producción de la sustancia que ocasionó el daño. Los demandados consideran que mientras en Summers había un 50% de probabilidad de que uno de los demandados fuera responsable del daño, en el presente caso, en cambio, una de las 200 empresas productoras del DES podía ser la que produjo la sustancia que dañó a la víctima. Por ello no hay motivo razonable para deducir que cualquiera de los demandados haya podido ocasionar los daños. Estas argumentaciones son muy persuasivas si se mide la probabilidad de que cualquier demandado pudo haber proporcionado la sustancia que ocasionó los daños en función del número de los posibles dañantes. En este contexto, la posibilidad de que uno de los cinco llamados en causa haya proporcionado la sustancia a la madre de la víctima deviene muy remota y, por ende, resulta injusto pedir para cada demandado la exoneración de la responsabilidad... Mientras lo que proponemos infra es una adecuación de la regla sancionada en el caso Summers que podrá superar estas dificultades... El segundo principio que afirma la víctima es el llamado “concierto de acciones” (“concert of actions” theory)... Nuestra opinión es que las consideraciones de la demandante que sostienen su pretensión son

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insuficientes. La imputación de una acción en concurso reside en el hecho de que los demandados no han sometido el fármaco a los exámenes correspondientes, que no han procurado la información sobre los peligros del fármaco, que han confiado en los tests realizados por otros y que han aprovechado las ventajas de la publicidad y comercialización realizadas por otros productores de dicho medicamento. Estos asertos no constituyen el fundamento de la imputación de un acuerdo implícito o bien de un programa común entre los demandados para no realizar tests y para no procurar la información necesaria... Lo que la protesta de la víctima parece atribuir a los demandados es su comportamiento paralelo al confiar en los tests y en los métodos publicitarios realizados por los otros. Pero tal comportamento describe una usanza común en la industria: un productor se vale de la experiencia y métodos de los otros que producen los mismos o similares productos. Una aplicación de la teoría concert of actions en el presente caso ensancharía la extensión de la doctrina más allá de su fin y haría responsable a cada productor por los productos defectuosos de una entera industria. La tercera teoría citada por la víctima es la de la “industry-wide liability”... Esta teoría fue sugerida en el caso Hall vs. E. L Du Pont de Nemours & Co., Inc. (E.DN.Y. 1972) 345 F. Supp. 353. En aquel caso las víctimas eran trece niños dañados por los llamados dynamite blasting caps (proyectiles). El caso tuvo lugar en diez estados diversos de los Estados Unidos entre 1955 y 1959. Los demandados eran seis productores de blasting caps. Todos juntos representaban la entera industria de dicho producto en los Estados Unidos, así como su asociación de comercialización.... El fundamento de la protesta era que la práctica industrial de no procurar informaciones en cada producto y de no adoptar las oportunas medidas de seguridad creaban un riesgo irrazonable... La protesta no identifica a un productor en particular como fuente del daño.

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El razonamiento de la corte era el siguiente: existía prueba del hecho de que los demandados, obrando independientemente, habían conformado una industry-wide standard en relación con las características de seguridad del material explosivo, que habían delegado algunas responsabilidades sobre la investigación de seguridad y sobre el diseño... a su asociación, y había una industry-wide colaboración en la fabricación y en el diseño del mencionado material explosivo. Frente a estas circunstancias, la prueba llevaba a la conclusión de que todos los demandados habían controlado el riesgo, por tanto, si las víctimas demostraron según cuanto se ha deducido de las graves evidencias que el material explosivo estuvo en posesión de uno de los demandados, la prueba de la causalidad viene a trasladarse a todos los demandados. La corte puso de relieve que esta teoría de la responsabilidad es aplicable a las industrias que tienen un número reducido de productores... y que sería injusto aplicarla a una industria compuesta por un número indefinido de pequeños productores. No consideramos aplicable aquella teoría al presente caso. Hay al menos 200 productores del DES. Además, en Hall se llega a la conclusión de que todos los demandados han controlado el riesgo desde el momento en que han delegado responsabilidad sobre la seguridad del producto a su asociación de comercialización. En el presente caso no existe tal afirmación por parte de la víctima... Como se puede deducir de la motivación de la sentencia en examen, según los jueces, ninguna de las teorías citadas por la actora resultaba aplicable en el presente caso, en el sentido de que tales teorías no concederían a la víctima el resarcimiento de los daños sufridos. No obstante ello, los jueces de la corte californiana consideraron que existían sólidos fundamentos en apoyo de la tesis de la víctima. Estando a las circunstancias del caso, los jueces han puesto de relieve que así como el tradicional

estándar de la negligence se reveló insuficiente para regular los deberes del productor hacia los consumidores, se debe reconocer necesario una adecuación de las reglas de causalidad y las de responsabilidad frente a las circunstancias presentes. Sobre la parte decisiva de la sentencia dada en el caso Sindell, la motivación de la corte californiana señala: La razón más convincente a favor de la pretensión de la víctima es la señalada en el caso Summers: entre una víctima inocente y algunos demandados culpables, estos últimos deben soportar el costo del daño. En este caso, como en Summers, la víctima no está en culpa por el hecho de no haber logrado procurar la prueba de la causalidad, y si bien la ausencia de tal prueba no sea tampoco imputable a los demandados, ello no significa que su comportamiento en la comercialización del fármaco cuyos efectos han estado latentes por tantos años no haya jugado un rol determinante en la dificultad de propoprcionar la prueba. El productor se encuentra en una posición mejor para descubrir y para protegerse contra los defectos de sus productos así como para informar sobre los efectos dañinos; la imputación de una responsabilidad por los defectos y por la falta de información sobre los efectos dañinos determina, por tanto, un incentivo a los fines de la seguridad de la producción (Cronin v. J.B.E. Olson Corp. [1972] 8 Cal.3d 121, 129, 104 Cal. Rptr. 433, 501 P.2d 1153; Beech Aircraft Corp. v. Superior Court [1976] 61 Cal. App. 3d 501, 522’523, 132 Cal. Rptr. 54 I.). En los casos en que, como en éste, todos los demandados han producido el fármaco según una fórmula idéntica y no es, empero, posible identificar al productor del DES que ha ocasionado el daño, allí está garantizado una adecuación de la regla sancionada en el caso Summers… La ratio del caso Summers resulta inadecuada para hacer

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trasladar la carga de la prueba de la causalidad a los demandados, porque si nosotros medimos la probabilidad de que cada fabricante haya proporcionado el producto que ocasionó el daño en función del número de productores del DES, existe la posibilidad de que ninguno de los cinco demandados del presente caso haya producido la sustancia lesiva, de tal manera que el responsable no llamado en causa termine exento de responsabilidad.

en función de los daños ocasionados por sus productos. Es inevitable que haya alguna discrepancia en la relación entre la cuota del mercado y la responsabilidad... Resulta casi imposible, con el trascurso del tiempo determinar exactamente la cuota de mercado... Como se dijo en Summers, en relación con la responsabilidad de los dañantes, aun donde no fuera posible hacer una división correcta, el “juez debe hacer lo mejor posible”.

Pero nosotros afrontamos la cuestión de la causalidad desde una óptica diversa: consideramos razonable evaluar la probabilidad de que cualquier demandado haya proporcionado el producto que presumiblemente ha dañado a la víctima en un porcentaje que representa las ventas de DES destinadas a la prevención del aborto realizadas por cada productor en relación con la entera producción del fármaco vendido por todos los productores con el objetivo señalado.

...Sobre la base de la regla que adoptamos, la responsabilidad de cada productor por un daño sería aproximadamente equivalente a los daños causados por el DES que él ha producido.

Si la víctima logra demandar en juicio a los productores de una cierta notable proporción del DES sobre el mercado, entonces viene reducida la injusticia consistente en el hecho de trasladar la carga de la prueba sobre los demandados; ellos deben demostrar que no han producido la sustancia que ha ocasionado el daño... Consideramos que sólo se considera en juicio un cierto porcentaje del DES introducido en el mercado. La presencia de una considerable participación en el relativo mercado ofrece un instrumento práctico para distribuir los daños entre los demandados. Cada demandado será considerado responsable en proporción a su participación en el mercado a menos que demuestre que él no ha producido la sustancia que ha ocasionado el daño... El productor demandado en juicio puede luego llamar en causa a los otros productores del DES que pueden haberlo introducido en el mercado. Bajo este perfil, la responsabilidad de cada productor viene calculada de manera aproximativa

Los casos DES a que nos referimos en seguida presentan el mismo problema de fondo, esto es, la imposibilidad de encontrar al responsable del daño. Pero, ya que los hechos son en sustancia los mismos del caso Sindell, aun siendo las partes diversas sólo se citará algunos pasajes fundamentales de las sentencias que se refieren a la solución dada en cada caso. En el caso Ferrigno v. Eli Lilly & Co., 175 N.J. Super. 551, 567-69, 420 A 2d 1305, 1314-16 (Law Div. 1980), la Corte de New Jersey al examinar el caso ha señalado que los aspectos fundamentales para tener presente en la solución del caso son los siguientes: (1) Aunque las víctimas no podían determinar cuáles de los demandados habían producido, distribuido y vendido el DES, era oportuno trasladar la carga de la prueba de la inculpabilidad a la exoneración; (2) Los productores que no lograban exonerarse devenían responsables según su participación en el mercado; (3) En los casos de prescripción de fármacos, la responsabilidad objetiva se aplica siempre que el fármaco no se haya podido presentar razonablemente útil al momento de la producción, o bien donde, no obstante su eficacia aparente, ha sido reconocido científicamente que era previsible que el riesgo superase a los beneficios; (4) Se ha

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pedido a las vícitimas probar que sus madres consumieron el fármaco, que esta sustancia ocasiona un cáncer en la prole de sexo femenino... y que el cáncer y otras enfermedades de las víctimas han sido ocasionadas por la ingesta del medicamento por parte de sus madres; (5) Cuando una de las hijas no pueda identificar la empresa productora del fármaco tomado por la madre, ella debe de todos modos demostrar que cada demandado ha producido o bien comercializado dicho fármaco, el cual ha sido vendido en el Estado antes que la madre lo ingiriese y que ha sido producido para prevenir el aborto espontáneo. La corte de New Jersey ha aplicado una de las teorías que han sido analizadas en el caso Sindell. En efecto, este caso fue resuelto a favor de las víctimas con base en la teoría de la alternative liability. Esta Corte señaló que el problema de la identificación del responsable se articula en dos partes: (a) la imposibilidad de identificar al verdadero responsable del daño y (b) la posibilidad para quien no ha sido identificado como responsable de no encontrarse frente al tribunal. La Corte dio una solución a tal problema aplicando los mismos principios que ya se habían aplicado en un caso precedente. En Anderson vs. Somberg (67 N.J. 291, 338 A.2d 1 (1975) la víctima había sufrido un daño durante una intervención quirúrgica a la espalda como consecuencia de la rotura de un instrumento que se había quedado dentro de la herida. La víctima, que al momento de la intervención no estaba consciente de lo que acaecía, no estaba en la capacidad de identificar al dañante y podía decir sólo que el culpable era una persona que de cualquier modo había tenido contacto con el instrumento. No obstante ello, sea la opinión mayoritaria, sea la opinión discordante, se encontraron de acuerdo

al considerar oportuna la inversión de la carga de la prueba en las circunstancias en que una víctima, sin culpa, no está en grado de identificar al dañante, aunque sólo puede indicar que se trata de un miembro del grupo... De este modo, el demandado tiene la obligación de demostrar que no ha sido él el responsable del daño. No es, por tanto, la víctima quien debe probar la culpa del productor, sino este último quien debe probar la falta de responsabilidad. ...La opinión contraria ha reconocido que la pretensión de la víctima no debe ser rechazada sólo por la posibilidad de que el responsable no esté frente a los tribunales... y considera que la pretensión de la víctima sobrevive ante cualquier evento. En el caso Ferrigno todos los demandados son presumiblemente responsables. La sentencia del New Jersey señaló que si las afirmaciones de la víctima son verdaderas, entonces ninguno de los demandados puede ser inocente. Las víctimas afirmaban que los demandados producían un fármaco que no ofrecía seguridad y que debían saber que era inseguro. En el estado de New Jersey se ha difundido una práctica a favor del resarcimiento de las víctimas inocentes que no pueden ser resarcidas por otra vía, porque no están en grado de identificar la causa de los daños. La Corte de New Jersey consideró que la cuestión de la identificación del responsable puede ser resuelta siguiendo el precedente establecido en el caso Anderson vs. Somberg. Señaló al mismo tiempo que las teorías de la enterprise liability y de la market share liability, citadas por las víctimas, no son útiles en el caso. En lo que respecta a la teoría acogida en la sentencia, la Corte señaló: Según la doctrina de la alternative liability que es aplicable en estos casos, existen diversos modos en que el demandado puede exonerarse. Proba-

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blemente el mejor modo es el de identificar al verdadero productor. ...El demandado puede también probar nunca haber producido ni vendido el tipo específico de fármaco de que trata el presente caso... Puede probar que no ha producido el DES si no después del nacimiento de la víctima. Puede probar que nunca ha producido ni comercializado un estrógeno sintético con el objetivo de prevenir el aborto espontáneo. Puede probar que ninguno de los estrógenos sintéticos que ha producido o bien comercializado pudo alcanzar el lugar donde la madre de la víctima compró el fármaco... ...Aquellos demandados que no están en capacidad de exonerarse de la responsabilidad no quedan sin tutela. Si son más de uno aquéllos que no logra exonerarse de la responsabilidad, ellos serán considerados responsables solidarios... Decidida la aplicación de la alternative liability, la Corte se puso el problema de cómo distribuir la responsabilidad entre los demandados. La culpa en el presente caso consistía en el hecho de haber producido el DES para la prevención del aborto espontáneo. Por ende, entre los demandados que resultaban responsables existía una sola diferencia, esto es, que uno de ellos pudiera haber introducido al mercado una mayor cantidad del fármaco, creando, en consecuencia, mayores probabilidades de que fuese suyo el producto que ocasionó el daño. La Corte de New Jersey precisó que el problema de que trata el parágrafo precedente ya había sido examinado en el caso Sindell en el que se determinó que cada demandado debe ser considerado responsable según la prueba de mercado. En efecto, el caso Sindell había creado una nueva teoría de responsabilidad conocida como la market share liability. Pero en el caso Ferrigno esta teoría serviría para determinar la proporción en el mercado de cada demandado considerado responsable según la teoría de la alternative liability.

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En el caso Bichler v. Elli Lilly & Co., 55 N.Y. 2d 571, 584-85, 436 N.E. 2d 182, 188-89, 450 N.Y.S. 2d 776, 782-83 (1982) Joyce Bichler es una víctima del DES ingerido por la madre en estado de preñez en 1953. A la edad de diecisiete años la víctima presenta un cuadro de cáncer al cuello uterino. En 1974 pide el resarcimiento a la Elli Lilly & Co. por los daños sufridos como consecuencia de una intervención quirúrgica necesaria para la extracción de los órganos reproductivos y de más de la mitad de la vagina. De dicha intervención derivó la imposibilidad para la víctima de tener hijos y de tener relaciones sexuales normales. La Corte de Apelación de New York consideró como fundamento de su juicio la teoría de la concert of action y se pronunció de la siguiente forma: Aquéllos que al ejecutar un programa común o bien un proyecto para la comisión de un acto dañino, son parte activa del mismo, o bien hayan prestado su colaboración o hayan involucrado a otros sujetos, o bien aquéllos que ayudan o estimulan al dañante, o bien apoyan y utilizan su hecho para obtener un beneficio, son igualmente responsables con este… Restatement, Torts 2d, s 876.

Una víctima puede accionar contra cualquiera que haya actuado según la teoría de la concert of action... La Corte precisó que para encontrar al demandado responsable según la teoría de la concert of action era indispensable que se probase que: (1) Elli Lilly Co. y las otras empresas productoras del DES tenían una sola intención o un acuerdo para actuar todos juntos a efectos de obtener en el año 1947 la aprobación de la comercialización del fármaco preventivo del aborto; (2) uno de los componentes de este grupo había producido el DES ingerido por la madre de la víctima; (3) el demandado junto con los otros componentes del grupo habían asistido al verdadero productor del fármaco y el daño no se habría producido sin su asistencia; y (4) el

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demandado había querido prestar su asistencia al productor del fármaco que ocasionó el daño, o bien el demandado era consciente del comportamiento incorrecto del productor. De este modo, la Corte había delineado los presuspuestos para individualizar al responsable de acuerdo con la teoría de la concert of action. Como se puede notar, dicha teoría podía encontrar verificación de dos modos: por un lado, en una acción común previo acuerdo de los productores para poner en el comercio el DES para la prevención del aborto espontáneo; por otro lado, en una asistencia recíproca para no someter el DES a prueba antes de ponerlo en circulación en el mercado. Esta última conducta sería una forma de estímulo para los otros productores para comportarse del mismo modo.

LA RESPUESTA DE LAS CORTES NORTEAMERICANAS AL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD EN LOS DAÑOS POR PRODUCTO Los pasajes de las sentencias transcritos en los párrafos precedentes ponen en evidencia la orientación prevaleciente de la jurisprudencia norteamericana al preferir a la víctima inocente imposibilitada de demostrar puntualmente el nexo de causalidad bajo el presupuesto de que es mejor hacer responder del perjuicio a un demandado que no ha contribuido a la producción del daño específico sufrido por la víctima antes que liberar de responsabilidad a aquél que ha ocasionado el daño (R.W. Wright, “Causation in Tort Law”, en 73 Cal. L. Rev., 1985, p. 1818). En efecto, de las motivaciones de las sentencia emergen teorías como la market share liability, la alternative liability o bien la teoría de la concert of action, concebidas para satisfacer a la víctima por los daños ocasionados por sujeto no identificable con certeza. Como se observa en las sentencias tomadas en consideración, los jueces, obligados según las

leyes procesales norteamericanas por resolver los problemas de la constitución de una relación procesal válida, desarrollan teorías que permiten atribuir responsabilidad a un presunto responsable del daño. Aquellas teorías tratan de dispensar a la víctima de la carga casi imposible de probar el nexo de causalidad entre el daño y el hecho del dañante, esto es, el productor del fármaco DES. Por tanto, según la solución de las Cortes norteamericanas con respecto a los casos DES, la víctima se puede considerar relevada de la carga de individualizar la específica fuente que ha causado el daño. La respuesta proporcionada por estas teorías al problema de la causalidad no tiene en cuenta las eventuales y diversas contribuciones causales aportadas por los productores individuales en la indagación del hecho dañino. De este modo queda superada la concepción tradicional del nexo de causalidad como presencia de una razonable vinculación (gobernada, al mismo tiempo, por razones fenomenológicas y por aserciones científico-jurídicas) entre una determinada causa y un determinado efecto. En lugar de aquella concepción se optó por la adopción de un criterio probabilístico del nexo de causalidad según el cual, a efectos técnicos y jurídicos, con base en un cálculo de probabilidades, si un elemento puede ser idóneo para ocasionar el daño, entonces también una serie infinita de elementos puede asumir la cualidad de causa idónea para la producción de un efecto válido (cfr. Ponzanelli, Il caso Brown e il diritto italiano della responsabilità civile del produttore, en Foro it., IV, 1989, c. 128; en la doctrina norteamericana cfr. Robinson, Probabilistic Causation and Compensation for Tortious Risk, en 14 J. Legal Studies, 1985, p. 779; Estep, Radiation Injuries and Statistics: The Need for a New Approach, en 61 Mich. L. Rev., 1964, p. 851). Se entiende que en los casos como los atinentes al DES, el requisito de la causalidad, si no ignora-

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do, es tratado de manera tal que es como si no existiese. Se habla a propósito de una “relajación de la causalidad” (R.W. Wright, cit., p. 174 1; cfr. Calabresi, Concerning Cause and the Law of Torts, en 43 Chi. L. Rev. 69, 69 n. 1, 1975). De hecho, en el derecho de torts la causalidad constituye un requisito indispensable a efectos del resarcimiento del daño. Cause-in-fact, factual cause, actual causation o but-for test son algunas expresiones de que se vale la doctrina norteamericana cuando hace referencia al concepto de causalidad –si bien el requisito de causalidad ha sido descrito por William Posser, una autoridad en materia de torts, como uno de los problemas más simples y aparentes en la determinación de la responsablidad– en realidad se ha sobrepuesto al esfuerzo de reducir la noción a una fórmula de fácil comprensibilidad y se ha constuido con opiniones diversas con respecto a su naturaleza, fin y significado. Durante los primeros años del presente siglo los jueces han aplicado una noción muy lata de causalidad y de este modo han hecho uso del término para referir no sólo el hecho de que la conducta dañosa del demandado ha contribuido a ocasionar el daño, sino también el caso de que se pueda considerar al demandado responsable del daño a la luz de otros elementos. No obstante, hacia el segundo cuarto de siglo los juristas del realismo norteamericano han insistido en relacionar el problema causal sólo a cuanto concierne a la actual causation o cause-in-fact, es decir, a la investigación dirigida a determinar si la conducta del demandado ha contribuido a la producción del daño (véase R. Wright, cit., p. 1737).

Cause-in-fact, como se lee en la doctrina norteamericana, representa una investigación compleja de los hechos cuyo objetivo es individualizar los eventos que han dado lugar al daño. La investigación de la causalidad lleva a establecer si el hecho del demandado ha sido el que ha ocasionado el daño. Por el contrario, se trata del elemento que permite al demandado exonerarse de la responsabilidad si

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su hecho dañoso no ha sido causa del daño sufrido por la víctima (cfr. Wex S. Malone, Ruminations on cause-in-fact, en 9 Stan. L. Rev., 1956, p. 60; E. Price, Toward a Unified Theory of Products Liability: Reviving the Causative Concepto f Legal Fault, en 61 Tenn. L. Rev., 1994, p. 1347). El test más difundido en la determinación de la cause-in-fact, a efectos de la imputación de la responsabilidad, es conocido como el but-for test. Según este test una cierta conducta (sea acción, omisión, condición, etc.) ha sido la causa de un daño sólo si éste no se habría producido cuando aquélla no se hubiera realizado. Por ende, el elemento de la condición necesaria parece ser fundamental en la investigación de la causalidad. La conducta dañina debe haber sido una condición necesaria para la producción del daño (Wright, cit., p. 1775). Como se puede observar, nos encontramos frente al examen de la llamada causalidad de hecho que no es más que la fase de la reconstrucción de la causalidad que permite determinar al responsable del hecho ilícito. Como es sabido, la segunda fase en el análisis del proceso causal es el de la causalidad jurídica, en la cual es dable establecer la entidad de las consecuencias perjudiciales del hecho de que se traducen en el daño resarcible. Así, es oportuno hablar de causalidad de hecho cada vez que se trate de examinar la vinculación entre los elementos del ilícito, es decir, la conducta y el evento (véase para una profundización sobre la materia de la causalidad: M. Franzoni, Dei fatti illeciti, en Comm. Cod. Civ. Scialoja-Branca, Zanichelli editore, Bologna, 1993, p. 2041 ss.). Los casos DES nos presentan un problema de causalidad de hecho. En efecto, las circunstancias en que se produjeron los daños, entre los cuales la exsitencia de cientos de productores del fármaco, el descubrimiento de los efectos dañinos muchos años después de que las madres de las víctimas

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habían ingerido el DES, ponen a las víctimas en una situación de dificultad o, mejor dicho, de sustancial imposibilidad al individualizar al responable de la puesta en circulación de la sustancia defectuosa. Y como se deduce de las sentencias, cuyos pasajes han sido transcritos precedentemente, los jueces norteamericanos nos enseñan que existen casos en materia de torts en que la prueba de la causalidad se reputa no necesaria. Un claro ejemplo es dado por los casos DES para cuanto se refiere a la responsabilidad del productor. Si bien la teoría de la market liability fue aplicada inicialmente a los casos DES, queda el hecho de que se exonera a la víctima de probar un hecho fundamental a la luz de la teoría tradicional de la responsabilidad civil, es decir, el nexo de causalidad. Este hecho deviene por sí mismo un precedente que debe ser considerado con mucha cautela, si no se quiere resbalar hacia el abismo de la responsabilidad absoluta. Con una concepción probabilísitica de la causalidad, como aquélla sobre la cual se construye la

teoría de la market-share, uno se aleja ineluctablemente de los principios que rigen la responsabilidad civil para dar una respuesta inmediata en los casos concretos de dificultad probatoria del nexo causal. Además, mientras es verdad que esta dificultad comporta para la víctima la imposibilidad de obtener el resarcimiento de los daños, no se puede negar que es igualmente injusto imponer una responsabilidad al productor que no ha ocasionado el daño y, en consecuencia, deviene una suerte de aseguración de los daños ocasionados por otros. Se le impone así un rol que es completamente diverso de aquél que se le pide, esto es, garantizar la seguridad de sus productos. Por otro lado, parece que se puede afirmar que tales teorías fundadas en una concepción probabilística de la causalidad pueden ser utilizadas en cualquier otro caso en materia de responsabilidad del productor en que la víctima se encuentre frente a la dificultad de individualizar al responsable de los daños.

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Nuevas perspectivas en materia de resolución del contrato por incumplimiento New Perspectives on the Dissolution of Contract for Failure Mauro Paladini*

Fecha de recepción: 31 de marzo de 2009 Fecha de aprobación: 30 de abril de 2009

Resumen Una visión histórica y comparativa del instituto de la resolución por incumplimiento, muestra la conveniencia de optar por el modelo sustancial antes que por el modelo judicial, es decir, optar por la declaración unilateral por parte del contratante fiel, a fin de disolver el vínculo contractual quedando la actividad judicial como mera verificación. El modelo judicial conserva vigencia en los sistemas latinoamericanos, mas no así en las modernas regulaciones europeas ni en los sistemas anglosajones.

Palabras clave Contrato, incumplimiento, resolución, desistimiento. *

Profesor de la Universitá di Brescia –Italia y profesor invitado de la Maestría en contratación pública y privada de la Universidad Santo Tomás de Bogotá.

Traducción del italiano por Luis Cárdenas Rodríguez, Profesor de Derecho Civil de la Universidad Privada Los Ángeles (Lima), bajo el cuidado de Olenka Woolcott Oyague, Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Lima. Se conserva la forma de citación original

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Abstract A new comparative and historical view of the institute of the resolution for breach shows the convenience of choosing the the substantial model rather than the judicial one, it means the unilateral declaration of the contractor faithful to dissolve the contractual relationship establishing the judicial activity as mere verification. The judicial model retains validation in Latin America systems, but not in the modern European regulations or in the Anglo-Saxon systems.

Key words Ccontract, breach, resolution, withdrawal.

LOS ORÍGENES HISTÓRICOS DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO: DE LA LEX COMMISSORIA A LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA (ART. 1184 CODE NAPOLEÓN) Son dos los modelos de resolución del contrato, que los diversos ordenamientos adoptan en presencia del incumplimiento de uno de los contratantes: • El modelo judicial, que impone al acreedor de la prestación incumplida dirigirse al juez para obtener una sentencia constitutiva, que produzca la extinción de las respectivas obligaciones de las partes, • Y el modelo sustancial, en el cual la resolución se produce por efecto de una declaración unilateral del contratante insatisfecho, cuya legitimidad podrá ser sucesivamente evaluada por el juez con una mera verificación de la subsistencia de los requisitos previstos por la ley. En el modelo judicial, el juez es considerado la sola autoridad en grado de privar al contrato de su fuerza vinculante entre las partes. En el modelo sustancial es el acreedor el que mide sus propios intereses y decide que el vínculo del contrato, violado por el incumplimiento –o por el retraso o por el inexacto cumplimiento–, no corresponde más a sus intereses.

La declaración del acreedor, que produce la resolución del contrato, tiene diversas denominaciones en los varios ordenamientos. En el sistema italiano se usa el término recesso; en el BGB alemán es definido der Rücktritt; en otros ordenamientos y en muchos textos normativos internacionales se habla simplemente de declaración de resolución; en Colombia, si bien el problema de la distinción entre modelo sustancial y modelo judicial está aún en discusión, me parece que el término que se debería considerar apropiado –como se deduce del artículo 1882 del Código Civil– es desistimiento. En el origen de esta duplicidad de modelos hay razones históricas, que hunden sus raíces en el mismo origen del moderno instituto de la resolución por incumplimiento. Según una orientación difundida entre los estudiosos del derecho romano1, los orígenes históricos de la resolución por incumplimiento deben ser buscados en la lex commissoria, cláusula accesoria de la compraventa, en virtud de la cual la propiedad de la cosa retornaba al vendedor si el comprador no pagaba el precio2. Sin embargo, 1

Cerami, Risoluzione (dir. rom.), en Enc. Dir., Giuffré, Milano, 1989, 1287, según el cual “la lex commissoria absolvía, en el ámbito de la compraventa, una función comparable, a grandes líneas, a la desarrollada por la así llamada condición resolutoria tácita, acogida por nuestro código civil” (art. 1453 c.c.). La lex commissoria es definida un “subrogado convencional” de la resolución por incumplimiento por Boyer, Recherches historiques sur la résolution des contrats (origines de l’article 1184 c civ), París, 1924, 105 ss.

Como explica en forma difusa Arangio-Ruiz V. (Istituzione di diritto romano, Napoli, 1983, XIV ed., 89-90), originariamente, la lex

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en el derecho romano la disolución del contrato se verificaba solamente en consecuencia de la expresa declaración del vendedor de querer valerse de la lex commissoria, según un esquema que podríamos referir al modelo que hace poco hemos definido como “sustancial”. Según otra opinión3, el origen de la resolución por incumplimiento debe ser buscado en el derecho canónico que admitía, para el caso de incumplimiento de una obligación correlativa, una condición tácita de la validez de la promesa que, en cuanto asumida con juramento, se debía entender pronunciada incluso delante de Dios4. La resolución era conforme a la buena fe y la regla fides non servanda est ei qui frangit fidem constituía la sanción proporcionada frente a la parte que incumplía5. Además, a diferencia de la lex commissoria, la condición tácita del Derecho Canónico no producía la extinción de la obligación ni automáticamente ni como consecuencia de la declaración de querer dar por resuelto el contrato, antes bien exigía el commissoria no operaba como un pacto resolutorio, antes bien como cláusula que mantenía la propiedad de la cosa en cabeza del vendedor no obstante la traditio. En virtud de ello, luego de la falta de pago del precio, el vendedor, siendo todavía propietario, podía actuar en reivindicación frente al comprador. Después, la lex commissoria fue interpretada como pacto resolutorio agregado al contrato consensual de compraventa en sí perfecto, con la consecuencia de que, verificado el incumplimiento, el vendedor no podía actuar en reivindicación, sino que disponía de la acción contractual para la restitución de la res. En fin, en el derecho justinianeo, se afirma la idea por la cual, verificarse de la condición (el incumplimiento), la propiedad retorna automáticamente al vendedor, que puede accionar, por tanto, con la acción de reivindicación. En esta época se puede hablar, por ende, de “eficacia real” de la resolución, contrapuesta a la eficacia obligatoria que tenía en la época clásica. 3

Magno, D. Studi sul negozio condizionato, Roma, 1930, § 47; más recientemente, Petronio, U. Risoluzione (dir. interm.), en Enc. Dir., Giuffré, Milano, 1989, 1296-1298; en la doctrina francesa, Cassin V., Réflexions sur la résolution judiciaire des contrats pour inexécution, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1945, 162-165, cuya opinión es retomada y compartida por Ghestin J., La résolution pour inexécution (en droit français), en Il contratto inadempiuto, cit., 111. Para la profundización de las características y de las fuentes de la resolución por incumplimiento en el Derecho Canónico, Dell’aquila E., La resolución, cit., 45-63.

Bartolo: Non enim iurando promitto parti, sed magis Deo.

A esta interpretación “sancionatoria” de la resolución del contrato en el Derecho Canónico se adhiere, en particular, Auletta G.G., La risoluzione, cit., 41 ss.

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recurso al juez, quien era la única autoridad titular del poder discrecional absoluto de pronunciar o negar la resolución. El Código francés de 1804 recogió, en parte, ambos modelos, acogiendo sea la condición resolutoria tácita sea el perfil de la naturaleza judicial de la resolución de origen canónico. El art. 1184 estableció, en efecto, que la condición resolutoria está siempre sobreentendida en los contratos sinalagmáticos en el caso en que una de las partes no cumpla su obligación, pero precisó inmediatamente que en tal caso –y, es decir, a diferencia de lo previsto por el precedente art. 1183 referido a la condición como elemento accidental del contrato– el contrato no puede ser resuelto de derecho. La parte fiel puede escoger entre constreñir a la otra a cumplir la prestación posible, o bien demandar la resolución con los daños y los intereses. El recurso al juez para obtener la resolución del contrato era inevitable en consideración de la contextual previsión del poder judicial de conceder al deudor “…una dilación de acuerdo con las circunstancias”6. Ya que, en efecto, en el así llamado “término de gracia” el deudor podía remediar la inexactitud de la prestación o bien sanar el propio retardo mediante el cumplimiento tardío, sólo el juez podía sancionar la disolución de la relación contractual después de haber evaluado las características del incumplimiento y la eventual oportunidad de conceder al deudor una “dilación”7.

El tercer párrafo del art. 1184 c.c. fr. –aún hoy vigente– establece, en efecto, que “La résolution doit demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances”.

El poder de conceder una dilación para el cumplimiento se remonta al derecho consuetudinario francés, en el cual el recurso al juez preveía una primera fase que tenía como fin la fijación de un término para el cumplimiento tardío bajo la conminación de la resolución, y una segunda instancia dirigida a obtener el pronunciamiento de resolución judicial previa determinación del persistente incumplimiento y del infructuoso vencimiento del plazo. Por tanto, el código francés, aboliendo el doble recurso al juez “simplificó” el procedimiento de resolución del contrato, limitandose a prever el poder judicial de conceder un plazo al deudor en el ámbito del juicio de disolución ya instaurado por el acreedor. Para tales referencias y para las relativas puntuales citas, Smiroldo, Profili, cit., 257-258.

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LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1865 Y EN EL CÓDIGO DE COMERCIO ITALIANO DE 1882 También el Código Civil italiano de 1865, inspirándose en el modelo francés, acogió el instituto de la condición resolutoria tácita por incumplimiento (art. 11658) y atribuyó al juez el poder de pronunciar la resolución del contrato y de conceder al demandado una dilación “según las circunstancias”. También en tal caso, la elección legislativa en favor del modelo “judicial” de resolución aparece inspirada en el intento de atribuir a la discrecionalidad del juez sea la evaluación de los presupuestos de oportunidad para pronunciar la disolución del contrato sea la liquidación del resarcimiento del daño consiguiente al incumplimiento contractual. El Código de Comercio italiano de 1882, en cambio, prohibía al juez, expresamente, consentir al deudor el cumplimiento tardío dentro de un término dilatorio (art. 42)9. Las razones de esta diversidad fueron individualizadas por la doctrina en las “características especiales de las obligaciones comerciales y en las exigencias del comercio, el cual vive y florece en la seguridad de los compromisos asumidos”10. La obligación comercial, además, era considerada “esencialmente circulable”, a diferencia de la civil “que tiende a individualizarse entre las personas 8

“La condición resolutoria está siempre sobreentendida en los contratos bilaterales, para el caso en que una de las partes no satisfaga su obligación.

En este caso el contrato no es disuelto de Derecho. La parte hacia la cual no fue cumplida la obligación, tiene la elección o de constreñir a la otra al cumplimiento del contrato, cuando sea posible, o demandar su disolución, además del resarcimiento de los daños en ambos casos.

La resolución del contrato se debe demandar judicialmente, y puede ser concedida al demandado una dilación según las circunstancias”.

En las obligaciones comerciales el juez no puede otorgar la dilación permitida en el art. 1165 del código civil.

10 Parisi, Obbligazioni (diritto commerciale), cit., 957.

de los primeros contratantes”11; por ello, la eventual dilación concedida a un deudor expone al acreedor a que sea deudor, a su vez, frente a un tercer sujeto, con el riesgo del incumplimiento y del deber de pago de daños12.

LA RESOLUCIÓN AUTOMÁTICA POR INCUMPLIMIENTO EN EL CÓDIGO CIVIL PORTUGUÉS DE 1857 Mientras el Código Civil español seguiría las huellas de las codificaciones francesa e italiana, un moderno modo de ver el derecho a la resolución del contrato es acogido en el Código Civil portugués de 1857, cuyo art. 709 establecía, para los contratos bilaterales, que, en caso de incumplimiento de una de las partes, la otra se podía considerar no más obligada al cumplimiento de la prestación que le correspondía. La necesidad de recurrir al juez era prevista solamente en el caso de acción para el cumplimiento de la prestación incumplida o para el resarcimiento del daño sufrido. Por ende, aun no estando prevista una declaración de resolución, tal Código optaba abiertamente por el modelo de la resolución automática, afirmando que la pretensión de la parte que no había incumplido de no considerarse más vinculada al cumplimiento de su propia obligación constituía un efecto ex lege del incumplimiento de la prestación correspondiente, y atribuía, en consecuencia, al juez, una función de mero reconocimiento de la producida pérdida de los efectos obligatorios del contrato. También la reforma de 193013 confirmó tal planteamiento, extendiéndolo –como en el BGB– también al caso en que la falta de cumplimiento de la contraparte se hubiera debido a la imposibilidad (material o jurídica) de cumplir la propia obligación.

11 Parisi, ibidem. 12 Así, Vidari, Corso di diritto commerciale, III, Milano, 1893, 2422. 13 Ley del 16 de diciembre de 1930.

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LA RESOLUCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL DE 1889

resolución consensual, que consiente en entender definitivamente disuelto el contrato15.

El Código español acoge el modelo de la condición resolutoria tácita, que ya había sido adoptado por los códigos civiles francés e italiano, estableciendo en el art. 1124 que “la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”.

Pero, cuando surja controversia entre las partes, en cuanto al incumplimiento y a los presupuestos para la resolución, la sentencia del juez tendrá naturaleza meramente declarativa, limitándose a verificar si la declaración de resolución se efectuó en presencia o en ausencia de los presupuestos de ley.

Mencionando, no obstante, en vez de la condición resolutoria tácita, la “facultad” de resolver la obligación, la doctrina y la jurisprudencia española han elaborado una diversa concepción en torno a la naturaleza jurídica y a las modalidades de ejercicio de la resolución del contrato, que parecen incluso ponerse en contraste con lo que expresamente sanciona el tercer párrafo del propio art. 1124, según el cual: “el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo”.

Por tanto, el derecho a la resolución del contrato puede asumir en el derecho español, las características de un “derecho potestativo de disolución del contrato”, que surge a causa del incumplimiento del deudor.

La indeterminación del concepto de “facultad” ha permitido, en efecto, llegar a la conclusión por la cual la resolución del contrato se puede producirs no sólo mediante el pronunciamiento constitutivo del juez, sino también por efecto de la declaración unilateral comunicada al deudor por la parte que cumplió14. En el caso en que el deudor se adhiera a la declaración de resolución, se perfecciona una suerte de

Sobre el punto, el sintético y nítido examen de Diez Picazo, Una opinión española sobre el proyecto ítalo-francés de código de las obligaciones, en Le projet franco-italien du Code des Obligations, bajo el cuidado de M. Rotondi, Padova, 1980. Para una reconstrucción más analítica de la evolución doctrinaria, Álvarez Vigaray, La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento, 3ª ed., Granata, 2003, 73 ss., el cual refiere la elaboración de otros autores en los cuales, si bien implícitamente, pareciera que la facultad de resolución, en vista de lo dispuesto por el art. 1124, 3er párrafo, se debiera entender sólo como judicial: así, por ejemplo, Manresa, Comentarios al Código Civil español, VIII, vol. 1, 5ª ed., Madrid, 1950, 353. Según el autor, en el Derecho español subsisten tres formas de resolución por incumplimiento: judicial, consensual y por declaración unilateral del acreedor

Los presupuestos que –según la elaboración de la doctrina y de la jurisprudencia– hacen legítima la declaración de resolución son los siguientes16: a) La reciprocidad de las obligaciones17; b) La violación de una obligación principal que deriva del contrato18;

La falta de contestación de los presupuestos de la resolución por parte del deudor que incumple perfecciona un acuerdo resolutorio, que no difiere de la resolución consensual y que halla su propio fundamento en la norma general que reconoce la autonomía negocial de las partes (art. 1255: Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público).

16 Sobre este punto ver Álvarez Vigaray, op. cit., 175-276. 17 Reciprocidad de las obligaciones, que la jurisprudencia española interpreta con rigor en el sentido de la interdependencia funcional de las obligaciones, hasta el punto, por ejemplo, de reconocer la resolución del contrato de compraventa en favor del vendedor por incumplimiento de la obligación de pago del precio por parte del vendedor, el cual había hecho valer la exceptio inadimplenti non est adimplendum en relación con el rechazo del vendedor de repetir el contrato en la forma del acto público: el incumplimiento del vendedor, en efecto –a criterio del Tribunal Supremo– atiene a “aspectos accesorios o complementarios” (STS 9 de julio de 1993; STS 12 de julio de 1991, ambas comentadas por De la Haza Diaz, El incumplimiento resolutorio. Análisis de jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1996, 8. 18 Y es tal aquella obligación que constituye el medio principal para conseguir el resultado típico del contrato, o bien aquélla que sirva a completar y garantizar la actuación de las obligaciones principales: Clemente Meoro, La resolutión de los contratos por incumplimiento, Valencia, 1992, 127.

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c) La gravedad del incumplimiento: entendida no sólo como incumplimiento definitivo y total, sino también como cumplimiento defectuoso, parcial o retardado, que prive al acreedor del interés a recibir la prestación19. La declaración unilateral de resolución del contrato encuentra, además, en el Código civil español significativas confirmaciones sistemáticas en algunas normas sobre los contratos singulares, en las cuales el remedio resolutorio está textual y claramente configurado a manera de un derecho potestativo de desistimiento, sometido solamente a determinación judicial ex postea en cuanto a sus presupuestos sustanciales de ejercicio. Así es, por ejemplo, en el art. 1454 (que consiente la disolución del contrato en caso de dación de arras20), en el art. 1486 (en tema de vicios y defectos de la cosa vendida), en el art. 1504 (que prevé la resolución “de pleno derecho” de la venta inmobiliaria por falta de pago del precio, a salvo la facultad del comprador de pagar hasta que le sea dirigida la intimación judicial o por acto notarial21). Al evaluar las consecuencias de tan fecunda elaboración del dato normativo, la doctrina española22 ha afirmado expresamente que el sistema de resolución por declaración unilateral se revela más

19 Dell’aquila E., La resolución, cit., 178 ss.; De la Haza Diaz, op cit., 20. Para el Derecho italiano, sobre los criterios de aplicación del art. 1455, por todos, Cubeddu, L’importanza dell’inadempimento, Torino, 1995, 17 ss. 20

No obstante, la norma no presenta el tecnicismo de nuestro art. 1385 c.c., ya que no distingue entre finalidad confirmatoria y finalidad penitencial. Ahora bien, la jurisprudencia española entiende que, en la duda interpretativa acerca de la dación de la suma de dinero, se debe preferir la calificación en términos de pago parcial sobre el precio (ex plurimis, STS 11 de abril de 1994; STS 7 de febrero de 1986). La solución es criticada por la doctrina, que excluye, también, que la norma tenga naturaleza excepcional (Díez Picazo−Gullón, Sistema de derecho civil, II, 9ª ed., Madrid, 2001, 266).

Por tanto, “el incumplimiento no determina automáticamente la resolución, sino que es un presupuesto con el fin de que el vendedor ejerza su derecho potestativo de resolución”: así, Díez Picazo−Gullón, op. cit., 285.

22 Sobre el punto, Diez Picazo, op. cit., 56. Para la mayor rapidez y practicidad de la resolución por declaración unilateral, Álvarez Vigaray, op. cit., 283.

conveniente y mayormente adecuado a la protección de los respectivos intereses involucrados en la relación contractual. En particular, en el caso que el acreedor no deba repetir la prestación ya ejecutada (por no haberla ejecutado aún), la necesidad de recurrir al juez para obtener la disolución del vínculo contractual constituiría un “bloqueo” de su situación económico-patrimonial, por la imposibilidad de disponer de los bienes objeto de la prestación, sobre los cuales permanece el derecho de crédito de la contraparte que incumplió hasta el pronunciamiento judicial constitutivo de la resolución del contrato.

LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO EN EL BGB DE 1896 Y LAS ALTERNATIVAS DE OTROS SISTEMAS JURÍDICOS También el examen de la disciplina contenida en el BGB −ya en la originaria formulación antecedente a la reciente reforma del Schuldrecht− induce a configurar el remedio resolutorio acogido por dicho ordenamiento a manera de una declaración unilateral de la parte que no incumple. Sin embargo, es preciso señalar que la Pandectística, previamente, se había mostrado, de manera decidida, contraria a una regla general de resolución del contrato por incumplimiento, dejando a salvo la sola hipótesis en que la resolución fuera pactada convencionalmente23. Viceversa, el BGB introduce el derecho de resolver el contrato frente a la imposibilidad de la prestación imputable a la contraparte, poniendo tal derecho como alternativo al de demandar el resarcimiento del daño (§ 325)24. 23 Windscheid, Diritto delle Pandette, trad. Fadda e Bensa, II, Torino 1930, 248. 24 En caso de mora, es preciso, distinguir: si la mora determina la pérdida del interés a la ejecución del contrato, la parte fiel puede pretender el resarcimiento del daño o, en alternativa, desligarse del contrato; por otro lado, puede fijar un plazo, a fin de que el deudor ejecute tardíamente la prestación, vencido sin que se haya producido el cumplimiento, el acreedor puede nuevamente optar

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La clara elección de confiar al contratante la facultad de desligarse del contrato como consecuencia del incumplimiento testimonia la progresiva emancipación del modelo romanista de la “condición resolutoria tácita”, que demostraba su inconveniencia en correspondencia con el desarrollo y la internacionalización del tráfico económico. Al modelo del BGB se uniformó en parte el Código civil austriaco luego de las Novelas de los años 1914-1916, que −diversamente de la versión originaria− reconocieron al contratante inocente el derecho de desligarse del contrato después de haber fijado al deudor un término para el cumplimiento tardío (§ 918). Los sistemas anglosajones, a su vez, siempre han optado por el modelo de resolución del contrato mediante declaración unilateral del acreedor de la prestación incumplida o cumplida de manera inexacta o con retraso. Se puede afirmar que, hasta los últimos decenios del siglo XX, la acción judicial de resolución y la resolución por incumplimiento representan dos modelos, tendencialmente –mas no necesariamente– alternativos, para disciplinar una reacción al incumplimiento −la resolución del contrato− que se revela, en muchos casos, más conveniente que las acciones coercitivas de cumplimiento. Mientras el ordenamiento francés, el italiano y los Códigos latinoamericanos (en particular, el Código colombiano –con el art. 1546– y el peruano) confían, como regla, la necesaria intervención del juez, el legislador alemán, el sistema inglés entre resarcimiento del daño e desistimiento del contrato (§ 326). El derecho al desistimiento inmediato de la relación contractual está previsto, además, cuando las partes hayan establecido que la prestación se deba ejecutar en un determinado momento o en un cierto plazo (§ 361). El texto original del BGB preveía, en fin, que el desistimiento por incumplimiento (der Rücktritt) fuera regulado por las normas sobre la disolución convencional del contrato (§§ 346-356), que deriva de una específica cláusula contractual y que tiene funciones generalmente penitenciales y distintas de la necesidad de poner remedio a una sobrevenida violación del reglamento contractual.

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y la jurisprudencia española, comprendiendo la mayor funcionalidad del derecho potestativo de disolución unilateral frente las exigencias del contratante inocente, prefieren enlazar la resolución del contrato a la declaración unilateral del contratante fiel.

EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 El Código Civil italiano de 1942 acoge un sistema que podemos definir “mixto”. La regla es la resolución judicial, pero son numerosas las hipótesis en que la disolución del contrato se puede producir a través de la manifestación de la voluntad unilateral del acreedor. Y ello puede ocurrir no solamente en la disciplina de algunos contratos (por ejemplo, el contrato de trabajo subordinado), sino también en el plano de la disciplina general, a través de una pluralidad de institutos como: • La intimación por cumplir: el negocio unilateral con el cual el acreedor “amenaza” al deudor que, en caso de que no cumpla dentro de un breve plazo, el contrato se disolverá automáticamente; • La cláusula resolutoria expresa, en la cual las partes establecen al momento de la conclusión del contrato que, en el caso de incumplimiento de una particular obligación según específicas modalidades, el acreedor podrá desligarse unilateralmente del contrato; • Las arras confirmatorias: la falta, en tal caso, de la oportunidad de confiar al juez la discrecionalidad de liquidación del daño ha inducido al legislador a permitir a la parte acreedora desligarse del contrato a causa del incumplimiento de la otra parte. También en el sistema italiano la jurisprudencia –a la par de cuanto ha ocurrido en el sistema español– procede (con timidez) a la progresiva transformación de la resolución judicial en el modelo de la resolución por incumplimiento. Es muy significativa en este sentido una sentencia de las

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Secciones Unidas de la Corte de Casación25 italiana, que permite al acreedor rechazar el incumplimiento tardío cuando el retraso sea ya de no escasa importancia, aún cuando él no haya propuesto todavía la demanda judicial de resolución. Afirman los Supremos Jueces italianos que, si el incumplimiento es “importante” e imputable, el acreedor no puede ser constreñido a recibir una prestación en la que ha perdido interés y puede, por tanto, rechazarla legítimamente. Es evidente cómo, en tal caso, un sucesivo pronunciamiento del Juez se limitará a “verificar” si el rechazo fue legítimo y si, por ende, fue legítima la pretensión del acreedor de entender el contrato como resuelto.

¿HACIA LA UNIFICACIÓN DE LOS MODELOS DE RESOLUCIÓN? La unificación de los modelos de resolución no es tal vez lejana, como se puede colegir de los textos normativos de derecho internacional. Es bastante significativa, a tal fin, la Convención de Viena de 1980 en materia de venta internacional de bienes muebles. Profundamente inspirada por el sistema anglosajón, la Convención de Viena atribuye al comprador, en presencia de vicios de la cosa adquirida, un rico abanico de remedios, como el requerimiento de eliminación de los vicios, de sustitución de la cosa, de reducción del precio y, naturalmente, la resolución del contrato. Tal remedio resolutorio presupone la gravedad del vicio de la cosa y se realiza a través de la declaración unilateral del comprador. La Convención de Viena ha asumido en Europa una importancia fundamental, ya que ha sido el modelo normativo de la Directiva Nº 44 de 1999 en materia de venta de bienes muebles de consumo. También este texto, en efecto, ha acogido la declaración unilateral de resolución por incumplimiento en lugar de la resolución judicial y ha 25 Cass., sez. un, 9 de julio de 1997 n. 6224.

sido recibido con estas características incluso en aquellos ordenamientos –como el italiano– tradicionalmente caracterizados por la reacción judicial al incumplimiento. Por ejemplo, el Código de Consumo italiano de 2005 disciplina la resolución del contrato por vicios del bien de consumo como un remedio ciertamente de naturaleza sustancial y no judicial. Asimismo, los otros textos de derecho europeo –los principios Lando, el Código Gandolfi de los jusprivatistas europeos y, recientemente, los principios del acquis communitaire– optan también ellos por la declaración unilateral de resolución, abandonando completamente la necesidad de dirigirse al Juez para obtener un pronunciamiento constitutivo. Por tanto, es inevitable que se plantee el problema de la oportunidad de superar definitivamente el modelo judicial y acoger una diversa interpretación de las normas generales del Código civil en el sentido de transformar el juicio de resolución en una verificación por parte del Juez de la legitimidad de la voluntad unilateral de resolución del contrato por el incumplimiento de uno de los contratantes. No es posible examinar analíticamente todas las consecuencias y, en particular, las ventajas del modelo del desistimiento por incumplimiento, pero sintéticamente se puede afirmar que la declaración unilateral de resolución puede consentir una deflación de la litigiosidad judicial en el caso en que el deudor evalúe que la pretensión contraria sea probablemente fundada. La consideración de la producida disolución del contrato consentirá al acreedor accionar para la restitución de la eventual contraprestación ejecutada, eventualmente incluso por medio de acciones cautelares y de urgencia. Por ejemplo, en materia de contrato de locación o de obra (appalto), la disolución del contrato permitirá entender ilegítima la detención de la res

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por parte del contratista o del conductor desde el momento de la comunicación de la declaración de resolución. Por tanto, se puede afirmar que con el abandono del instituto del término dilatorio que –según el Código Napoleónico– el juez podía benévolamente conceder al deudor para sanar su retraso o su incumplimiento, no hay más razones para privar a los contratantes de la autorresponsabilidad en los eventos que pueden conducir a la disolución del vínculo contractual.

UNA MIRADA AL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO Me parece poder afirmar que el problema de la naturaleza judicial o sustancial de la resolución del contrato por incumplimiento se plantea también en el sistema colombiano, y estoy feliz de que este Congreso me haya dado la oportunidad de estudiar algunas partes del Código civil de este espléndido país. El art. 1546 se remonta al Código francés y acoge la condición resolutoria tácita, que requiere el pronunciamiento del juez para obtener la resolución del contrato. Sólo el art. 1882, en materia de compraventa, hace referencia a un desistimiento sobre el cual se discute su naturaleza sustancial o judicial. He tenido ocasión de examinar un remoto pronunciamiento de la Casación Civil (9 de Junio de 1971), en el cual textualmente se afirma que:

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[...] existe notable diferencia entre la acción resolutoria prevista por el artículo 1546 del Código Civil y el desistimiento del que tratan los artículos 1882 y 1878 de la misma obra. Aquélla requiere sentencia judicial en que se decrete la resolución del contrato, en tanto que el derecho de desistir de la compraventa, en caso de que el vendedor por hecho o culpa suya haya retrasado la entrega de la cosa vendida, es un derecho potestativo del comprador que no requiere pronunciamiento alguno del Juez. Puede el comprador desistir por sí y ante el mero hecho de haber incurrido el vendedor en mora, y pedir la indemnización que los citados artículos le reconocen.

Si no entiendo mal, ésta concepción del desistimiento es bastante cercana al derecho potestativo de resolución, que muchos códigos europeos y textos de derecho europeo afirman y reconocen. Por el contrario, el desistimiento al que hace mención el art. 22 de la Ley 820 de 2003 en materia de locación alude a una demanda que repropone el modelo judicial y se aleja de los modernos principios afirmados por la Casación en 1971. Estoy convencido de que la reflexión de muchos de los juristas presentes en este Congreso podrá contribuir a reproponer el debate sobre la diferencia entre acción resolutoria y desistimiento y contribuir finalmente a la elaboración de un único modelo, europeo y latinoamericano, en tema de disolución del contrato por incumplimiento.

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La Influencia del Derecho Francés en las Instituciones Jurídicas del Tercer-Mundo* The influence of French Law in the Legal Institutions of the Third World Jean du Bois de Gaudusson**

Fecha de recepción: 2 de marzo de 2009 Fecha de aprobación: 4 de mayo de 2009

EN PRIMER LUGAR ALGUNAS PRECAUCIONES QUE NO SON DE ESTILO El tema que se nos ha solicitado tratar es delicado: nunca es fácil disertar sobre la influencia de su propio sistema jurídico sin correr el riesgo de caer en “el patriotismo jurídico” –familiar a muchos juristas franceses desde hace varios siglos– o de ser tratado de pesimista o… traidor si nos dejamos llevar por la crítica y la comprobación de la decadencia de la influencia jurídica francesa. La adopción –o los esfuerzos para ello– de una postura científica y de evaluación lo más objetiva posible, debería permitirnos evitar caer en esos dos obstáculos y medir, a la vez, la amplitud, las modalidades y el futuro de esta influencia del derecho francés en el Tercer Mundo, sin embargo, con un límite que tiene que ver con un determinado cargo en el derecho público que es nuestra especialidad disciplinaria… nuestras observaciones, que son las de un profesor de Derecho Público, se juzgarán quizás menos pertinentes en Derecho Privado. *

La presente contribución no obedece totalmente a los cánones habituales de presentaciones académicas. Habida cuenta del tema del coloquio, del tema tratado y de la oportunidad que se nos da en este encuentro con intelectuales y universitarios, quienes pertenecen a otra cultura –aunque los puntos de aproximación con la nuestra son antiguos, numerosos y conocidos de ustedes– nosotros organizaremos nuestras proposiciones en forma de cuestionamientos, de interrogaciones y a veces de propuestas que podrán parecer provocadoras y quizás cuestionables; unos y otras sólo tienen por objeto suscitar un diálogo que no excluye ni debates, e incluso, controversias o críticas.

** Profesor de la Universidad de Montesquieu-Bordeaux IV (Fra.), expresidente de la misma universidad y directo del Centro de Investigaciones comparadas en Derecho Constitucional, Administrativo y Político. El presente trabajo constituye la versión escrita de la intervención del profesor du Bois de Gaudussón en el seminario La influencia del derecho francés en el derecho colombiano, celebrado en octubre de 2007 en la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás.

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Los términos del tema, ameritan varias observaciones que nos parecen necesarias para evitar los malentendidos, las ambigüedades o incluso los pleitos de intención, más necesarios, en cuanto que se cuestionan aquí fenómenos que no son puramente jurídicos o, que si lo son, no se incluyen sino dentro de su contexto político e ideológico.

La influencia Las influencias entre sistemas jurídicos son una realidad, la cual, lejos de ser nueva, actualmente, conoce un desarrollo considerable: se observa en la época contemporánea la multiplicación de fenómenos calificados de transferencia de tecnología, migración, imitación, transplante… en el mundo; se les estudia cada vez más y son valorizados : si hay un nuevo tema en el mundo científico de los juristas, es el del comparatismo y el empleo de argumentos de Derecho Comparado. Las ramas del Derecho y de los sistemas jurídicos de los Estados están bajo influencia y cada vez más juristas sacrifican el comparatismo con más o menos éxito, pero, generalmente, por necesidad. Si no es nuevo, este fenómeno cambia de aspectos; reviste formas variadas que aparecen de manera más o menos libre, consentida o forzada, pacíficas o violentas. Su objeto es en sí mismo variable cuando se analiza en la implantación de un sistema jurídico en su totalidad, o en la adopción o préstamo de una técnica, de una regla, de una institución, de un mecanismo. En otros casos, que nos conciernen aquí, se tratará la influencia de referencias a fuentes materiales del Derecho a la promulgación de normas, las cuales se inspiran, por distintas razones en un sistema jurídico que tendrá los caracteres de un modelo jurídico. Al respecto, e indiscutiblemente, el derecho francés tiene la reputación de ser un modelo y es fuente precisamente de influencias. Sin embargo, los interrogantes se plantean a propósito de saber en qué medida y según qué modalidades esta influencia se ha ejercido, sobre todo, en el pasado.

Se observará que no siempre es fácil analizar las influencias de los sistemas jurídicos, cuando ellas son parasitadas por la utilización de conceptos con fuerte connotación política, por enfoques sumarios o incluso caricaturales, tributarios de relaciones de fuerzas internacionales y políticas, obteniendo como consecuencia la transformación de la realidad estudiada. Ya volveremos sobre este tema.

El derecho francés La expresión en sí misma no suscita debate. No obstante, cuando se trata de determinar su influencia, una serie de interrogantes se plantean: ¿de qué derecho se trata? ¿Del derecho del siglo XXI o del derecho de siglos anteriores? Incluso, la cuestión es más pertinente cuando se observa en el ámbito jurídico esa famosa aceleración, que, según Daniel Halévy, caracteriza la historia contemporánea. No se cuentan ya las reformas legislativas ni los cambios jurisprudenciales, ni los nuevos debates doctrinales: ya al final del siglo XIX, con respecto a la decisión del Tribunal de conflictos en “Canal de Gignac”, Maurice Hauriou exclamaba “nos cambian nuestro Estado”. Ésta expresión, aplicada al Derecho Administrativo, es regularmente utilizada, sin duda de manera excesiva, pero que en todo caso designa una realidad cuando numerosas disciplinas del derecho francés se transformaron. Sin embargo, nos queda decir que si numerosos sectores y técnicas jurídicas cambian, esas evoluciones no significan necesariamente la convulsión, ni el cuestionamiento de todos los grandes equilibrios ni el abandono de los principios fundadores, ni aún menos, el rechazo de lo que constituye la esencia del derecho francés y, sobre todo, su pertenencia a la escuela romano-germánica. Simplemente, por el momento, tengamos en cuenta que las conclusiones de los estudios hechos sobre la influencia del derecho francés variarán según se retenga una técnica, un sector, reglas generales, un principio o incluso una corriente

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doctrinal, una tradición jurídica... Agreguemos que la intensidad de la influencia no se mide idénticamente y que su realidad varía según las ramas del derecho. Allí hay un campo muy extenso de trabajos a los cuales se dedican numerosos investigadores colombianos. Conviene insistir en una dificultad suplementaria que se refiere a la existencia y a la identidad misma de un modelo jurídico francés: ¿cuál es ese modelo en una época en el que se multiplican los intercambios entre sistemas jurídicos, los procesos de hibridación y el mestizaje jurídico, así como las imitaciones crecientes de normas extranjeras a las cuales se libra el Derecho francés? La europeización del Derecho, su internacionalización, o incluso su globalización no dejan mucho espacio a un derecho que sería puramente nacional y sobre el cual, el Estado y sus relaciones tendrían una determinada influencia. Por último, este modelo, suponiendo que se llegue a identificarlo, ¿no ve su territorio estrecharse? El “Derecho nacional” no constituye en el día de hoy más que una porción reducida del Derecho aplicado; en adelante, se inserta en una red de normas de toda clase, procedente de nuevos centros de poder y de producción del Derecho, que se imponen a los ciudadanos y a los juristas franceses. Estas observaciones se refieren al conjunto de los sistemas jurídicos y también pueden aplicarse al derecho español, alemán o anglosajón; pero éstas revisten de una fuerza particular y tienen una significación altamente simbólica para el derecho francés tradicionalmente considerado como un producto de exportación y a propósito de una doctrina jurídica francesa cuyos análisis, reflexiones y teorías también ejercen tradicionalmente una innegable influencia. Allí hay un dato para tener en cuenta en nuestra reflexión. Finalmente, tenemos el Tercer mundo. La introducción de este dato en nuestro debate dista mucho de ser neutro. Dentro de su complejidad, éste es

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de una naturaleza tal que puede ayudarnos entender mejor los distintos aspectos de los problemas de la influencia de un sistema jurídico. No nos ocuparemos del origen del de la expresión “Tercer mundo”, ni sobre las variaciones de su consistencia y las dificultades de definir las fronteras, ni sobre sus nuevos desarrollos. Categoría heterogénea si no heteróclita, que hoy en día efectúa hoy –bajo otros vocablos– su regreso a la escena internacional, en una época en la cual la mundialización revive tensiones y conflictos. Un elemento de su unidad reside en la relación que ella mantiene con las potencias del Norte y en su menor desarrollo, aunque desde ésta óptica convenga operar distinciones dentro de lo que se llama el “Sur”, convirtiendo en gran medida caduca la tradicional oposición Norte-sur… En cualquier caso, a primera vista no está garantizado que este concepto logre efectuar una especificidad de la influencia del derecho francés sobre los países del Tercer Mundo, distinta de la ejercida sobre el resto del mundo, salvo dos reservas sobre las cuales quisiéramos insistir, ya que son esenciales para nuestro tema. En primer lugar, es evidente que la influencia del derecho francés no es exactamente la misma según las historias jurídicas (y obviamente políticas) de países, dependiendo de si estos países han sido o no colonizados por Francia. Esta influencia se ejerció de una manera muy particular con respecto a los países del Tercer Mundo que se encontraron bajo la soberanía política de Francia, como fue el caso, por ejemplo, en África. Es interesante examinar la situación de los primeros, por una parte. Así como para las otras dominaciones coloniales, ésta es la causa de los análisis de los fenómenos de transferencias y flujos jurídicos cuestionables, a menudo demasiado sumarios y caricaturales. Por otro lado, dicha situación se transforma hasta acercar a estos países, progresivamente, a los otros países del Tercer Mundo, e incluso, a los otros países del mundo, haciéndolos participar, a su vez, en

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este famoso “mercado internacional del Derecho” que se construye en el día de hoy. En segundo lugar, cualquiera que sean sus diferencias, los países del Tercer Mundo se encuentran, por múltiples razones, enfrentados más que otros a elecciones de sistemas, de técnicas jurídicas, en el marco de la construcción de su marco jurídico e institucional: frente a estos países, el derecho francés –en competencia con otros– se encuentra enfrentado al reto de su propio poder de atracción no sólo para permitirle seguir ejerciendo su influencia en un mundo globalizado, sino también para responder a las expectativas propias de los países del Tercer Mundo.

LA INFLUENCIA DEL DERECHO FRANCÉS EN LOS PAÍSES DEL TERCER MUNDO DE HERENCIA FRANCESA Si hay una práctica bien afianzada en la literatura jurídica y constitucional sobre los países de herencia francesa, comenzando, sobre todo, por los Estados africanos que son considerados aquí, es la que busca dar cuenta de los regímenes constitucionales y sistemas jurídicos, en general, en términos de mimetismo. Este enfoque es tentador y justificado para caracterizar regímenes marcados durante mucho tiempo por su relación de dependencia y pertenencia a un mundo cerrado sobre el exterior, teniendo en cuenta también las fuertes semejanzas y múltiples similitudes observadas entre los derechos africanos y los derechos exteriores, como el derecho francés que los influencia plenamente. El isomorfismo constitucional y los acercamientos son tales que terminan por transformar la operación de promulgación de normas nacionales en un ejercicio de “calcomanía jurídica e institucional”, retomando la expresión del juez Bedjaoui. Sobran ejemplos de dichas situaciones. A menudo, incluso éstas se han acentuado en el momento de la descolonización: los países conocieron y se encontraron durante el periodo colonial bajo la

influencia del derecho francés, pero se trataba de un derecho endulzado, en numerosos aspectos diferente del derecho de la metrópolis (véase, por ejemplo, el principio de especialidad legislativa). Desde su independencia política, adquirida a principios de los años sesenta, estos países no sólo heredaron el modelo jurídico francés, sino que también, a menudo, se han acercado hasta el punto de alinear su corpus jurídico al módulo francés (ejemplo es el del derecho de la función pública). De la misma forma, y por otras razones, el texto de las Constituciones africanas elaboradas en los años noventa es ciertamente mucho más cercano al constitucionalismo francés de lo que era en los años setenta u ochenta.

Apreciación crítica del enfoque mimético: que se nos perdone consagrar un desarrollo que podría parecer redundante a algunos sobre esta tentación de numerosos investigadores franceses de focalizar la problemática y el estudio de los sistemas jurídicos africanos sobre el mimetismo. Esta tendencia doctrinal, siendo especialmente clara en algunos sectores jurídicos, como en el Derecho Mercantil o el Derecho Público y particularmente en el derecho constitucional que se analizará específicamente para ilustrar nuestras observaciones. Estas son dos: en primer lugar, la referencia al mimetismo oculta ambigüedades y es fuente de confusión, de interferencia, poco apta para hacer un análisis científicamente pertinente de la realidad de los flujos y transferencias jurídicas y de las condiciones en las cuales opera el proceso de producción normativa. Existen dos efectos ópticos de los cuales conviene desconfiar. Nosotros tenemos en cuenta como apoyo de nuestra demostración un ejemplo, el del constitucionalismo: Así, si el mimetismo se define como la adhesión de los constituyentes a los valores de la democracia liberal y pluralista, a la apropriación de un principio de organización de las autoridades públicas o también al propio constitucionalismo; algunos ven en esto la explicación de otra característica

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fundamental del Derecho Constitucional en África, es decir, su inadaptación. Ciertamente, los orígenes del constitucionalismo –como las del Estadonación– se sitúan fuera de África. ¿Pero se puede deducir que éstos valores e instituciones son por esencia y para siempre no solamente extranjeros para el África, sino, como algunos lo afirman, le son también inadecuados? Una confusión común vincula principios políticos y filosóficos con regímenes constitucionales. Ahora bien, la historia muestra que a la identidad de principios no corresponde necesariamente a la identidad de la organización de las instituciones, pero está lejos de ser así. El debate sobre el mimetismo se reviste de una verdadera pertinencia, sólo si él se refiere a los regímenes constitucionales y sus técnicas. Sobre este último punto, el análisis en términos miméticos encuentra también rápidamente sus límites. Primero, porque la realidad de los textos es otra. Ya volveremos sobre este punto. Segundo, debido a la dificultad de determinar la frontera entre aquello que concierne al préstamo y lo que no le concierne. ¿A partir de qué grado de similitud de las normas se puede hablar de mimetismo? ¿Dichas normas, en definitiva, son subalternas, cuando lo esencial reside en la influencia general que era ejercida en África por modelos, esquemas y expertos exteriores impuestos? Tantas preguntas manifiestan interferencias y ambigüedades. En realidad, el debate se sitúa a menudo en otro campo: derribado por el relativismo. el mimetismo es la calificación menos precisa para una situación concreta con respecto al reproche que se hace al África de no haber sabido afrontar un reto, el de elaborar un modelo constitucional original, diferente a otros prototipos, que se adaptaría a los valores culturales y a las especificidades de la sociedad africana. Se puede dudar de la adecuación de una serie de disposiciones a un determinado contexto cultural o social y sobre las posibilidades

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de aplicación de las disposiciones tomadas pura y simplemente de otro lugar. Nos queda preguntarnos legítimamente sobre el contenido de esos valores socioculturales, los cuales se espera que sean explicados. Cualquiera que sea la parte de verdad, en todo esto, la crítica presupone, como ya lo hemos recordado, en el fondo, la inadecuación del principio de las reglas de derecho constitucional en vigor por fuera de África. Ésta participa, también, en ésta tendencia a proyectar sobre ella misma esos modelos ideales y utópicos hechos de democracia directa, de popularización general del poder, cuya aplicación se espera siempre por fuera incluso de África… No insistiremos en un proceso que demuestra que se informó sin verdadera prueba... y que, si existe un fundamento, éste no pertenece a los Estados africanos como lo demuestra la historia de las constituciones y del constitucionalismo en el mundo. Otra ambigüedad del análisis se origina en la impresión, según la cual, el mimetismo sería una característica, fundamental y específica del Tercer Mundo... Ahora bien, cada cual lo sabe, y Jean Rivero lo mostró en términos magistrales en las páginas consagradas a Ganshof Van Der Meersch en 1972, los fenómenos de imitación marcan y siempre han marcado la creación de los sistemas jurídicos. Según la palabra de Pericles, raros son los regímenes políticos que “no se propusieron como modelos las leyes de otros”.

Esta utilización del análisis de los sistemas jurídicos del Tercer Mundo en términos de mimetismo da una visión que empobrece la producción normativa de esos países. Existe un discurso que reduce la promulgación de las normas jurídicas –tomaremos aún el ejemplo del Derecho Constitucional– en África a no ser más que el producto de una influencia general y omnipresente de modelos y concepciones forjados bajo otros cielos. Última fase del razonamiento mimético, el derecho constitucional en África resultaría de un

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simple ejercicio de copia realizado bajo la autoridad de proveedores de fondos internacionales y extranjeros y bajo la potestad de sus hombres de pluma y ciencia jurídica. Se ve allí un factor suplementario de ineficiencia de un corpus de contenido, juzgado desde el principio como inadecuado, debido a sus condiciones de adopción: el espiral del mimetismo y de la ineficiencia se engancha y se acelera con una consecuencia principal y es de alimentar esta corriente doctrinal y política sistemáticamente crítica del derecho en África y de contribuir, así, a su reducción y a su devaluación; en África y también en los otros países del Tercer Mundo, víctimas de esta nueva dependencia jurídica. Esta presentación no es sin fundamento y no se carece de pertinencia y desde hace casi 50 años, los ejemplos no faltan. Precisamente, en su límite, tal análisis no es de aplicación general y sobre todo no nos parece dar cuenta de las recientes evoluciones, ensayadas en África desde 1990. La realidad es en efecto más compleja. En primer lugar, las nuevas constituciones son el resultado de un verdadero proceso de elaboración y creación normativa. Aquí, como en otros ámbitos y sin importar las semejanzas, la producción del derecho en África se hace... en África con los africanos y no solamente con otros. Hay, para reanudar la observación de G. Balandier, una articulación “de las dinámicas del interior y del exterior”; las segundas existen; las primeras también fueron seguramente escasas, pero se desarrollaron y en el periodo contemporáneo, la comprensión de las nuevas disposiciones constitucionales, de su naturaleza y de su significado pasa por un estudio de las modalidades de su elaboración y del papel desempeñado por los protagonistas políticos y sociales. Sin duda, la observación no es tenida en cuenta a priori, puesto que deja entrever que el Derecho Constitucional, en su nueva evolución no es simplemente un artículo de importación y que él no se revela simplemente como un orden simbólico o de encantamiento.

Estudios, aún demasiado raros, comienzan a demostrar que las constituciones de los años noventa fueron redactadas de manera menos unilateral que aquéllas anteriores a los años sesenta, situación que no se menciona. Las constituciones se elaboraron según procedimientos que hacían intervenir varios órganos, más o menos formalizados, más o menos inéditos. Al respecto, es necesario citar obviamente las conferencias nacionales, esos “hallazgos políticos del África poscolonial”; son una “invención propiamente africana” retomando las expresiones del profesor Maurice Kamto, y no se pueden considerar como simples mezclas de experiencias históricas francesas o norte-americanas, como muchas veces se ha escrito... Además, la elaboración de las constituciones se efectuó bajo normas de excepción y en distintos grados, dando ocasión a discusiones y debates entre tesis divergentes, a versiones sucesivas, a transacciones y a arbitrajes. A veces, esta dimensión es minimizada por el contenido de los textos en los cuales se materializaron estos procedimientos. Pero, sobre este punto también se imponen matices y precisiones. Ya se mencionó que más allá de las semejanzas, los regímenes constitucionales varían de un Estado a otro; basta con comparar las Constituciones de Madagascar, de agosto de 1992, de Benín, de diciembre de 1990 y de Malí, de agosto de 1991, para convencerse de la imposibilidad de reducir a la unidad las constituciones africanas. La influencia de modelos exteriores no es discutible, y los constitucionalistas encontrarán sin dolor la reproducción idéntica –o casi– de capítulos o artículos enteros de la Constitución francesa. Es el caso frecuente con respecto a la organización del Parlamento y a la definición del ámbito de la ley, las modalidades del control jurisdiccional del poder, o también el estatuto del Presidente de la República. Pero estas aproximaciones no permiten ver en estos textos simples “constituciones-eco”.

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En toda hipótesis, la interpretación del isomorfismo constitucional y jurídico no se puede hacer sin algunas precauciones. La reproducción de disposiciones y artículos está cargada de significados, habida cuenta del momento histórico en el cual se sitúa la operación constitutiva: la vuelta al constitutionnalismo liberal y a un texto más próximo al de Francia, presente en varios países, es la manifestación de una ruptura con el orden constitucional previo; muchas normas y mecanismos, incluso muchos de ellos inspirados en el extranjero, aparecen como innovaciones y se viven como tales; son la marca de otra ruptura, ésta vez política. Buena cantidad de las disposiciones fueron objeto de debates muy vivos en el momento de su adopción. Por ejemplo, pensamos en los pasajes relativos al Gobierno y a las relaciones del ejecutivo con el Parlamento. También se recordará que los mismos regímenes constitucionales se pueden reutilizar, diremos reapropiar en función de un contexto, de circunstancias, de relaciones sociopolíticas, distintas a aquéllas que presidieron su definición inicial. El transplante de modelos jurídicos se acompaña siempre de un fenómeno de reapropiación. Una vez importada la institución, ésta funciona en el contexto del sistema de valores y significados de la sociedad receptora. Hay toda una serie de estrategias de reinvención o incluso de “canibalización” o, en cualquier caso, una aclimatación de la institución que modifica su alcance y su significado inicial. De igual forma, la historia nos enseña que pueden existir varias “lecturas”, es decir, interpretaciones y aplicaciones de una misma Constitución. En África, como en otras partes del Tercer Mundo, el comentario de las constituciones pasa, incluso, por parte de los juristas, por la consideración del contexto político y social. Es una evidencia que no es inútil recordar a la escuela de la exégesis. Estas observaciones tienen un alcance que supera el derecho constitucional. En otros sectores jurídicos, el enfoque mimético es especialmente

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inadecuado, tanto que el derecho llega a poseer un contenido diferente del de la antigua metrópolis (véase el derecho de familia, derecho de los bienes por ejemplo).

LA INFLUENCIA DEL DERECHO FRANCÉS EN LOS PAÍSES DEL TERCER MUNDO EN UN NUEVO CONTEXTO Los países del Tercer Mundo conocen evoluciones que transforman las condiciones de construcción de sus sistemas jurídicos, lo cual implica consecuencias sobre la influencia del derecho francés. El caso de los países que soportaron la soberanía política de Francia es al respecto especialmente típico. 1° Los sistemas jurídicos de estos países se abrieron progresivamente a otras influencias. Se asiste a lo que se podría llamar una “desmonopolización del pabellón”. Los Estados en cuestión, como otros, se beneficiaron de las posibilidades de elección que los ha convertido en más libres en la construcción de sus sistemas jurídicos. Ellos se presentan, como otros, en un mercado internacional del derecho que se estableció gracias a la diversidad de sus protagonistas, tanto del Norte como del Sur (existen transferencias Sur-Sur). En éste mercado cada uno hace su “almacenaje”, no siempre con plena racionalidad; las transferencias (compras) no se refieren más a los códigos –y aún menos a los sistemas– llave en mano, completos, sino más bien a los repuestos: eso sin plantear delicados problemas de compatibilidad e integración en el sistema existente. La importancia de este nuevo mercado (forum shopping) no se puede minimizar tanto para la adopción de un “repuesto” que puede modificar profundamente los equilibrios jurídicos previos y otros. Ustedes saben mejor que otros el significado y el alcance de la creación de un Consejo de Estado inspirado del derecho francés. El desarrollo de éste “comercio” jurídico e institucional, en parte organizado por protagonistas

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influyentes (instituciones internacionales, proveedores de fondos, “modelos históricos”) contribuye a una convergencia en una serie de ámbitos. Esta convergencia no es, conviene observarlo, solamente la expresión de un fenómeno de soberanía cultural. También es el resultado de una estrategia deliberada de las elites locales, a fin de sacar provechos simbólicos y prácticos (véase en este sentido los trabajos realizados en la Universidad Montesquieu de Bordeaux, por ejemplo, los de Dominique Darbon, Sory Baldé y otros). 2° Este análisis del modelo jurídico, en términos de competencia, no debe ocultar el hecho de que para muchos países del Tercer Mundo, el derecho francés sigue siendo una referencia y conserva su influencia de varias maneras. En primer lugar, el derecho francés ejerce su influencia en países que comparten el mismo patrimonio jurídico. Sea cual fuere la historia y las modalidades de las transferencias jurídicas, se constituyeron en el mundo conjuntos jurídicos, escuelas de derecho que reunieron países con experiencias diferentes. Es el caso de la pertenencia a la tradición romano-germánica. Así se explica lo que se llama, como ya se dijo de manera inadecuada, “mimetismo”, pero que participa también de “ese efecto de familiaridad”, que tiene la pertenencia de los Estados en cuestión a una misma escuela, formada por conceptos, principios y vocabularios comunes. Para reanudar el ejemplo del derecho constitucional, cualquiera que sea la fuerza de la uniformación constitucional contemporánea en el mundo, existen “escrituras de la Constitución” propias a grupos de países que hacen que las cuestiones constitucionales se aborden de manera idéntica o muy aproximada: las Constituciones se redactan según un mismo tipo de plan, se definen las competencias según una misma rejilla de distribución, de instituciones comunes que se encuentran sistemáticamente. La lectura de los textos constitucionales muestra evidentemente la existencia de una escuela francesa, como existe una escuela portuguesa (como

lo prueba la comparación de las constituciones portuguesa y angoleña) o americana o también alemana... Entre los Estados de sucesión francesa hay una semejanza formal –que dista mucho de ser desdeñable– pero también conceptual y sustancial; esto último puede ser más o menos evidente; hasta se puede haber convertido en muy escasa, sin que por ello cambien las presentaciones, las palabras y los conceptos. ¿Qué decir también del código civil, ejemplo espectacular de ésta influencia? Se intentaría, sin querer justificar las relaciones de fuerza… hablar de una influencia de un derecho francés compartido y constatar que existe una misma escuela jurídica organizada en torno a un “patrimonio jurídico común”, sin que por ello se pueda minimizar los efectos sobre la soberanía y las condiciones de violencia (colonial, económica) dentro de las cuales se construyó esta escuela. Pertenencia que de forma amplia da origen a numerosas ”versiones” jurídicas. En segundo lugar, porque el derecho francés ejerce una atracción comparativa en el mundo. Ésa es al menos la hipótesis sobre la cual sugerimos reflexionar. El desarrollo del mercado internacional del derecho es abastecido por el desarrollo del derecho comparado que ofrece a todos la existencia, real, o supuesta, de otras soluciones, de otros modelos. Es época de evaluación y de comparaciones, como lo prueba de manera brillante el éxito del enfoque económico del derecho, utilizado con el objetivo de enfrentar las ventajas, los inconvenientes y los costos de los sistemas jurídicos y sus técnicas. La evaluación económica comparativa del derecho se volvió central, tanto para los investigadores como para las instituciones multilaterales; está en el centro de la competencia abierta por la mundialización (o globalización), abastecida por los informes del Banco Mundial (Doing business), entre dos sistemas jurídicos y una voluntad de crear un derecho favorable a la inversión, superando el

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“common law” y el derecho Romano-germánico. Es en tal contexto que cada vez más el derecho francés, como otros, se somete a la evaluación de su eficacia y de su poder de atracción. (Sobre estas cuestiones, véase, en particular, los trabajos de J.B Auby, de B. Du Marais coordinador de un Programa Internacional consagrado “a la atractividad económica del derecho” en el cual presidimos el Consejo científico, con tres obras que aparecen en la Documentación francesa; véase también el estudio del Consejo de Estado francés sobre “la influencia internacional del derecho francés”, 2001”. Esta situación es nueva: después de haber ejercido en la historia considerables influencias como lo prueba la difusión del código civil, el impacto del derecho administrativo, la contribución principal del derecho francés en la construcción del Derecho comunitario europeo, el sistema jurídico francés no se encuentra marginalizado y se plantea la cuestión de saber si es aún deseable (Christophe Jamin). No se trata tanto de saber si tal o cual técnica del derecho francés es mejor más exitosa que otras pertenecientes a otros sistemas –los ejemplos al respecto son numerosos–, sino de preguntarse sobre las especificidades del propio sistema y determinar si éste está en condiciones de enfrentar la competencia internacional y, en particular, las tradiciones del “common law”. Con una pregunta subsidiaria, y es la de saber si el derecho francés, mientras permanezca identificable, aporta respuestas adaptadas a las expectativas del Tercer mundo y que no aportarían otros sistemas jurídicos. Sin subestimar las dificultades de tal investigación y los riesgos de sobrevalorar su propio sistema, es posible dilucidar varias características que nosotros sometemos a valoración crítica.

Hay en primer lugar una “atracción epistemológica” con lo que ello significa, esto es, de la manera específica de pensar el derecho.

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Para los autores, cuyas conclusiones retomaremos, de una reciente obra publicada por la Asociación Henri Capitant sobre los derechos de tradición civilista, preocupada por aportar respuestas a los informes Doing business, el derecho francés se beneficiaría de una serie de “activos estructurales”: • La accesibilidad: gracias, en particular, a la codificación, método que ha sido tenido en cuenta por los propios expertos americanos para participar en la creación del nuevo derecho económico de países del Este europeo y que también es utilizado en China, en Vietnam y lo fue en Japón a partir de la era Meiji. El acceso material, es decir, la posibilidad de conocer la regla, es más fácil cuando ella es objeto de un texto de ley, que recurrir a múltiples decisiones jurisprudenciales. En efecto, el common law es, a menudo, accesible sólo para los iniciados, pues no es fácil para los ciudadanos poder dilucidar una regla de múltiples jurisprudencias, suponiendo que puedan acceder a ellas, lo cual en la práctica es imposible para la mayoría. Se trata entonces de un “modelo poco exportable”. El acceso intelectual resulta de la intelegibilidad de la regla. Si el Código civil francés tiene tanto prestigio mundial, es porque está escrito en un lenguaje “popular” en el sentido de que todo ciudadano lo comprende. ¿No podríamos decir entonces que los derechos romanistas son más “democráticos”?

A estos argumentos conocidos, se añadirá esa pasión francesa por la forma, a tal punto de confundirse con ella. La mejor expresión de ésta reside en el espíritu codificador; del Código civil a la codificación del resto del derecho, tanto en el Derecho Privado como en Derecho Público. No olvidemos que el Consejo de Estado francés desempeñó en Derecho Público el mismo papel que el Código Civil en Derecho Privado: permitió poner en orden y sistematizar el derecho en su conjunto: uno y otro han permitido poner

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en orden y sistematizar el derecho, dar coherencia a un sistema globalizante, proyectando a nivel jurídico un verdadero proyecto político. Sin embargo, la pregunta se plantea en saber si esa coherencia hoy en día no es puesta en entredicho por la “lógica de las consecuencias” en pleno desarrollo, que obliga a interesarse mucho más en las consecuencias de las decisiones y en razonar en los términos del law and economics. • La seguridad: debido a que la solución es dada por la ley con antelación a todo contencioso, el derecho romanista asegura una prevención de litigios. Un pleito y la intervención del juez son fracasos del Derecho y no las señales de su triunfo, como lo hacen creer los propagandistas del common law. La seguridad, aunque genera un costo, tiene un valor económico, incluso, superior a la falsa economía del más pequeño y aparente costo inmediato. • La flexibilidad: ya que contrariamente con las apariencias, la norma jurisprudencial del precedente retrasa las adaptaciones que la ley puede procurar instantáneamente. Una buena norma codificada también se puede prestar fácilmente a interpretaciones jurisprudenciales que le abrirán a veces ámbitos de aplicación extensos y diversificados, como es el caso de los artículos 1134 (contratos) o 1382 (responsabilidad) del Código civil.

Existe a continuación una atracción sustancial. A menudo, se destacan los “activos sustanciales” del derecho francés y de manera más general de los derechos romanistas, tomando el ejemplo del derecho de los contratos: es un derecho abierto, debido a que es más fácil modificar una ley que transformar una jurisprudencia, incluso, mediante la importación de soluciones extranjeras; un derecho equilibrado, lo que apoya un desarrollo de la libertad contractual y sus límites; un derecho

económico que no tiene necesidad de recurrir, por una parte, a la impresionante letanía de definiciones y cláusulas de los contratos anglosajones, necesaria no por deseo de precisión sino por falta de referencias o para prever los casos que la ley no precisa, dando lugar, por otra parte, a innumerables pleitos para regular lo que la ley romanista habría regulado por adelantado. En total, el costo de los contenciosos y de la justicia en sentido más amplio en un país de common law propicio a los contenciosos como los Estados Unidos, representa un 2,6% del producto nacional bruto contra un 0,6% en Francia; hay un abogado por cada 300 habitantes en los Estados Unidos contra uno por cada 1.700 en Francia; un adulto sobre 10 tiene relación con un pleito en los Estados Unidos contra uno sobre 300 en Francia. Muchos otros ejemplos podrían ser citados. Para continuar con el sistema francés tomado en su globalidad, un factor de atracción resulta ser la tradición de apego a establecer un equilibrio –se le calificará como tal– entre dos exigencias contradictorias: la del interés general y la defensa de los derechos humanos. El tema es obviamente clásico, pero reviste una actualidad más viva con el acento que cada vez se pone más sobre los derechos subjetivos, los derechos de los individuos, a veces con tal agudeza cabe preguntarse sobre el futuro de la defensa del bien común. El derecho francés se caracteriza por esta evolución, constatada en los países posmodernos, pero su compromiso en pro del servicio público, por ejemplo, ofrece una de las vías para mantener la lógica esencial de un derecho orientado hacia el interés general. Los dos derechos subjetivos e interés general están (o deben estarlo) vinculados hacia el reequilibrio de las fuerzas en favor de los más débiles hoy amenazados. Las recientes decisiones tomadas en el marco de la Unión Europea ponen de manifiesto que dicha empresa no está llamada al fracaso.

Finalmente, se concluirá aquí una “atracción estratégica” del derecho francés.

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La perennización de su influencia es una prueba del mantenimiento de una diversidad cultural en un mundo marcado por múltiples juegos de influencias queridas o no, sufridas o aceptadas, que se ejercen hoy en día más que nunca sobre el derecho. Lo que está en juego es aún más fundamental, teniendo en cuenta que la época contemporánea se caracteriza por una influencia creciente del Derecho en las relaciones sociales, bajo una forma preventiva o curativa. Desde tal perspectiva, la defensa y la promoción del derecho francés y de otros sistemas jurídicos, responden a una expectativa importante de numerosos Estados, en particular, del Tercer Mundo, los cuales están preocupados por escapar a la aparición en el mundo de un derecho elaborado por el más potente de los potentes o esencialmente animado por las preocupaciones de la inversión y de las grandes empresas. Entendido así el derecho francés, es un actor de esa multipolaridad jurídica, cuyo concepto queda por integrar en los análisis de los partidarios de la multipolaridad política y cultural. En otro sentido una característica constante del Derecho francés ¿no es la de tener la capacidad (rara) de soportar las influencias inevitables e innegables, para integrarlas a un corpus jurídico, sociopolítico e ideológico y elaborar nuevas especializaciones y síntesis? ¿No es éste uno de los retos lanzados a los países del Tercer Mundo, en plena evolución, a menudo enfrentados a la dificultad de efectuar la puesta al día, jurídica y política, para enfrentar fuertes cambios socio-económicos, tradiciones y conservatismos firmemente afianzados? Al respecto, la doctrina de la tradición jurídica francesa, que existe más allá de las fronteras del hexágono, tiene ciertamente un papel que jugar: fuerte gracias a una probada metodología, fuerte también en valores que caracterizan históricamen-

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te el patrimonio jurídico francés, pero también, fuerte en las evoluciones que vuelven el derecho francés más atractivo. Por último, en tal contexto y ante las relaciones de fuerza que sacuden el planeta, el destino del derecho francés está ligado al destino del derecho europeo y comunitario a cuya construcción contribuye, sin fundirse completamente con él. Allí como en otros lugares en un mundo, cuyo derecho global se construye, ineluctablemente, sea que se desee o que se lamente, retengamos que el derecho francés no ejercerá su influencia con sus innovaciones si él mismo no evoluciona y si no es capaz de evaluar sus propias debilidades y de ponerles remedio. Por otra parte, es lo que hace en proporciones considerables desde hace algunos años. El derecho francés conoce numerosos cambios, como prueba para tomar un ejemplo que nos es familiar, el derecho administrativo: en algunos años se volvió más sensible a las expectativas sociales o incluso empresariales contemporáneas; más receptivo al movimiento de subjetivización que caracteriza la época actual; más operativo en el mundo de los negocios. Las evoluciones más recientes de la jurisprudencia administrativa son ilustraciones de ello. A la vez, es a esta evaluación del derecho francés y del enfoque que tiene la doctrina francesa del derecho, así como a una reflexión sobre la competitividad de uno y otro, que éste coloquio nos pide expresarnos. Gracias a los organizadores por haber creado ésta ocasión para los franceses de reflexionar una vez más sobre su sistema que debe seguir evolucionando, pero también para los colombianos, cada vez más solicitados, algunos dirán tentados, de inspirarse en otras fuentes que las francesas y que han prevalecido hasta ahora.

RECENSIONES Y RESEÑAS

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Introducción a la Responsabilidad Pública y Privada Comité Editorial Universidad Santo Tomás Año 2009. Este texto es el fruto de la cátedra de Responsabilidad pública y privada que regenta el profesor Yong, en la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás. El libro fue elbaborado pensando en los alumnos, a fin de facilitarles sus primeros pasos en un camino tan largo y complejo, como es el estudio de la responsabilidad patrimonial en el ámbito público y privado. Como bien lo señala el prologuista de la obra, profesor Fernando Madero, el autor tiene el mérito de “compendiar en un solo texto” el estudio de la responsabilidad patrimonial, pública y privada, generada por daños contractuales y extracontractuales. Éste es un acierto, digno de resaltarse, habida cuenta de que en el país, si bien existen magnificas obras dirigidas al estudio de la responsabilidad, éstas, hasta ahora, han sido destinadas, unas veces, a trabajar una de las vertientes (contractual o extracontractual); y en otras, al estudio de ambas, pero en una sola de sus esferas, especialmente en la privada. El autor es consciente del hecho de que a pesar de no existir una unificación normativa en relación con la responsabilidad pública y privada, como tampoco en materia contractual y extracontractual, lo cual implica que necesariamente, y desde el punto de vista de nuestro Derecho Positivo, se deban diferencia; asimismo, considera que, aún así, el estudio de estos temas se puede integrar si se parte, no sólo de la premisa de que cualquiera que sea el tipo de responsabilidad patrimonial, ellos entrañan unos elementos comunes; sino también del alcance que le dan algunos al carácter unitario de la responsabilidad jurídica.

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Así, en la primera parte del texto, en su capítulo primero, apoyado en la doctrina, emprende su estudio señalando que la responsabilidad jurídica es una sola; así se haya segmentado en sus diferentes especies (civil, penal, laboral, administrativa) su carácter unitario no se pierde. En el segundo, lo dedica a definir la responsabilidad patrimonial y a establecer las diferencias prácticas mas no esenciales entre la responsabilidad pública y privada, pues ambas descienden de un mismo tronco. En el tercer capítulo, se dirige a revisar la forma como la doctrina y jurisprudencia han acometido el estudio de las relaciones entre la responsabilidad contractual y extracontractual, llegando a la conclusión, después de comentar las diferentes teorías existentes al respecto (unidad, dualidad, ecléctica y unicidad) que desafortunadamente hasta tanto no haya una unidad normativa sobre el punto, difícilmente se podrá demandar por parte de los jueces un tratamiento unitario al problema, como lo pretenden los partidarios de las teorías de la unidad y unicidad. Los capítulos cuarto y quinto, los orienta, a diferenciar la responsabilidad contractual y extracontractual, en el ámbito público y privado, por las consecuencias reflejadas en la praxis, lo cual justifica su delimitación. En el capítulo sexto, se ocupa de estudiar los elementos comunes de ambos tipos de responsabilidad, como son el hecho productor del perjuicio, el daño, el nexo causal y la antijuridicidad; este último elemento es aportado por los penalistas al campo de la responsabilidad patrimonial, pero con cuestionamientos de un sector de la doctrina, que no lo admite. Con todo, el autor lo considera como uno de los elementos comunes a la institución de la responsabilidad patrimonial, que son necesarios para exigir reparación por un daño ocasionado contractual o extracontractual, ya sea en la esfera pública o privada. Aclara, eso si, que la antijuridicidad revisada desde el prisma de la responsabilidad patrimonial no debe ser analizada como lo hacen los penalistas, puesto que si bien se podría sostener que el or-

denamiento jurídico es único y, por tanto, podría caber la tesis de una sola antijuridicidad, lo cierto es que la conducta cuestionada en la responsabilidad civil y pública no se puede realizar sobre las mismas bases normativas que rigen al Derecho Penal, el cual exige una antijuridicidad tipificada. En el séptimo capítulo se emplea el análisis de la fundamentación de la responsabilidad patrimonial y se concluye, después de analizar las teorías con mayor influencia en el campo de la responsabilidad (teoría subjetiva y objetiva), que ambas teorías actualmente coexisten, pero no se cumple el vaticinio de los partidarios de las doctrinas objetivas de erradicar el criterio de la culpa, pues ésta se mantiene vigente. Por ello, destina parte de ese capítulo a revisar el tema de la culpabilidad, como factor necesario para imputar responsabilidad a una persona en los casos de responsabilidad subjetiva; comentando, por supuesto, las dos vertientes extremas de la culpabilidad: el dolo y la culpa. En la segunda parte, dedicada a la parte especial, se ocupa, en el primer capítulo, del asunto de la responsabilidad contractual, por lo que enfoca su estudio, tanto desde el punto de vista del derecho privado como público. Igualmente, en este mismo acápite, comenta la forma de hacer efectiva la reparación, cuando proviene de una obligación expresa, clara y exigible. En el segundo capítulo desarrolla la temática relacionada con la responsabilidad precontractual pública y privada: examina su naturaleza desde la óptica de algunas doctrinas contractuales y extracontractuales. El tercer capítulo se orienta a examinar la responsabilidad extracontractual, tanto pública como privada; el autor se ocupa de estudiar las instituciones que trae el Código Civil, como son: la responsabilidad por el hecho propio, por el hecho ajeno, por el hecho de las cosas y por las actividades peligrosas. Asimismo, analiza las razones que dieron lugar a que se quebrara el principio de la irresponsabilidad del Estado, para luego desarrollar las diferentes formas como éste debe responder, esto es, como

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Estado Administración, Estado Legislador y Estado Juez. Para finalizar, utiliza el último capítulo para tratar el tema de los medios de defensa que posee la persona a quien se le imputa el daño, señalando

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que en unos casos se puede amparar en una causa extraña, en otros en una causal de justificación y en otros, por haber pactado cláusulas restrictivas de responsabilidad.

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Normas de publicación de artículos Todos los artículos presentados a la revista Iusta, serán evaluados por pares académicos teniendo en cuenta las siguientes normas de publicación.

Selección de los trabajos Para la selección de los trabajos se tomarán los criterios avalados por Colciencias y se catalogarán de la siguiente forma: Artículos de investigación científica: documentos que presentan resultados derivados de proyectos de investigación científica. Artículos de reflexiones originales sobre un tema particular: documentos que corresponden a resultados de estudios realizados por el o los autores sobre un problema teórico o práctico. Artículos de revisión: estudios hechos por el o los autores con el fin de dar una perspectiva general del estado de un dominio específico de la ciencia y la tecnología, de sus evoluciones durante un periodo de tiempo, y donde se señalan las perspectivas de su desarrollo y de evolución futura. Estos artículos son realizados por quienes han logrado tener una mirada de conjunto de dominio y están caracterizados por revisar una amplia bibliografía, que se refleja en el gran número de referencias bibliográficas.

PARTES BÁSICAS DEL TEXTO 1. Título 2. Resumen

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3. Palabras clave 4. Abstract 5. Key words 6. Introducción 7. Desarrollo del trabajo 8. Conclusiones 9. Bibliografía

Correos del editor de la revista jorgecarvajal@usantotomas.edu.co o jecarvajal_m@yahoo.com A fin de lograr una publicación y difusión internacional de los avances de investigación y de las reflexionas académicas a través de Catálogos y Bibliotecas Digitales, el Centro de Investigaciones da a conocer las siguientes normas de presentación de artículos, con el objetivo de que, a futuro, le sea posible a las revistas de la Facultad pertenecer al grupo de publicaciones reconocidas por las distintas comunidades académicas y científicas de Europa, Latinoamérica y Estados Unidos.

Requisitos generales 1. Los artículos deben tener una extensión de máximo 28 páginas. 2. Los escritos se presentan a espacio doble, con márgenes derecho e izquierdo no inferiores a 3 cm., con un determinado tipo de letra –generalmente Times New Roman 12 o Arial 12 aunque algunas universidades como la de Chile piden Century Gothic 12-.

Requisitos de contenido 1. Página de título: debe incluir a) el título de trabajo que resuma en forma clara y concisa la idea principal de la investigación; b) nombre (s) del (los) autor (es) del trabajo y c) nombre de la Institución en la cual se llevó a cabo la Investigación. 2. Resumen y palabras claves: el documento debe contener a) dos resúmenes, uno en el idioma en que se escribió y otro en inglés (en caso de que el escrito se presente en inglés sólo debe tener un resumen) y; b) Palabras clave (entre 3 – 10). Los resúmenes no deben exceder las 120 palabras. 3. Introducción: en esta parte del trabajo se deben incluir tres ítems: a) un planteamiento del problema objeto de estudio y la estrategia de investigación utilizada; b) mención de la literatura recolectada para abarcar el estudio del problema y; c) el planteamiento del propósito del trabajo y una hipótesis.

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Metodología: se expone en qué etapa de la investigación se ubica el trabajo, los diseños y métodos utilizados para el estudio del problema.

5. Resultados: esta sección contiene la recopilación de datos y la presentación estadística de éstos. Brevemente se discuten los resultados o hallazgos y luego se exponen los datos en detalle para justificar la conclusión. 6. Referencias bibliográficas: en esta sección se reconocen las fuentes utilizadas para llevar a cabo el trabajo de investigación. Existe una relación directa entre las citas que se encuentran en el texto y la lista de referencias o recursos utilizados para llevar a cabo la investigación. Todas las citas en el trabajo deben aparecer en la lista de referencias, y todas las referencias deben ser citadas en el texto.

Normas de citas de referencias en el texto Las revistas académicas y científicas que actualmente se encuentran indexadas por sistemas como Scielo, Dialnet, ISI, entre otras, manejan las normas de citas formuladas por APA (American Psychological Association), en la quinta edición del Manual para la Publicación de documentos científicos. Estas normas son: CITAS DE REFERENCIA EN EL TEXTO El estilo APA requiere que el autor del trabajo documente su estudio a través del texto, identificando autor y fecha de los recursos investigados. Este método de citar por autor fecha (apellido y fecha de publicación), permite al lector localizar la fuente de información en orden alfabético, en la lista de referencias al final del trabajo. w A. Ejemplos de citar en el texto una obra por un autor: 1. De acuerdo a Meléndez Brau (2000), el trabajo afecta los estilos de ocio... 2. En un estudio sobre la influencia del trabajo sobre los estilos de ocio… (Meléndez Brau, 2000). 3. En el año 2000, Meléndez Brau estudió la relación entre los estilos de ocio y el trabajo…

Cuando el apellido del autor forma parte de la narrativa, como ocurre en el ejemplo 1., se incluye solamente el año de publicación del artículo entre paréntesis. En el ejemplo 2., el apellido y fecha de publicación no forman parte de la narrativa del texto, por consiguiente se incluyen entre paréntesis ambos elementos, separados por una coma. Rara vez, tanto la fecha como el apellido forman parte de la oración (ejemplo 3.), en cuyo caso no llevan paréntesis.

B. Obras con múltiples autores:

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1. Cuando un trabajo tiene dos autores (as), siempre se cita los dos apellidos cada vez que la referencia ocurre en el texto. 2. Cuando un trabajo tiene tres, cuatro o cinco autores, se citan todos los autores la primera vez que ocurre la referencia en el texto. En las citas subsiguientes del mismo trabajo, se escribe solamente el apellido del primer autor seguido de la frase “et al.” y el año de publicación.

Ejemplos:

Ramírez, Santos, Aquilera y Santiago (1999) encontraron que los pacientes... (primera vez que se cita en el texto).

Ramírez et al. (1999) concluyeron que... (próxima vez que se menciona en el texto).

3. Cuando una obra se compone de seis o más autores (as), se cita solamente el apellido del primer autor seguido por la frase “et al.” y el año de publicación, desde la primera vez que aparece en el texto. (En la lista de referencias, sin embargo, se proveen los apellidos de todos los autores.) 4. En el caso que se citen dos o más obras por diferentes autores en una misma referencia, se escriben los apellidos y respectivos años de publicación separados por un punto y coma dentro de un mismo paréntesis.

Ejemplo: En varias investigaciones (Ayala, 1994; Conde, 1996; López & Muñoz, 1999) concluyeron que...

C. Citas literales:

Todo el texto que es citado directamente (palabra por palabra) de otro autor requiere un trato diferente para incluirse en el texto. Al citar directamente, se representa la cita palabra por palabra y se incluye el apellido del autor, año de publicación y la página en donde aparece la cita. 1. Cuando las citas directas son cortas (menos de 40 palabras), éstas se incorporan a la narrativa del texto entre comillas. Las normas de la APA no aclaran si este texto debe ir en cursiva o no, desde mi punto de vista si el texto va corrido dentro de un párrafo más amplio se deja en letra normal, pero si se destaca con dos puntos y aparte entonces debe poner en cursiva.

Ejemplo:

“En estudios psicométricos realizados por la Universidad de Connecticut, se ha encontrado que los niños tienen menos habilidades que las niñas” (Ferrer, 1986, p. 454).

2. Cuando las citas directas constan de 40 o más palabras, éstas se destacan en el texto en forma de bloque sin el uso de comillas. Comienza este bloque en una línea nueva, sangrando las mismas y

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subsiguientes líneas a cinco espacios (se puede utilizar el Tabulador). El bloque citado se escribe a doble espacio.

Ejemplo:

Miele (1993) encontró lo siguiente:

El “efecto de placebo” que había sido verificado en estudio previo, desapareció cuando las conductas fueron estudiadas de esta forma. Las conductas nunca fueron exhibidas de nuevo aún cuando se administran drogas verdaderas. Estudios anteriores fueron claramente prematuros en atribuir los resultados al efecto de placebo (p. 276). REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AL FINAL DEL DOCUMENTO La lista bibliográfica según el estilo APA guarda una relación exacta con las citas que aparecen en el texto del trabajo. Solamente se incluyen aquellos recursos que se utilizaron para llevar a cabo la investigación y preparación del trabajo y que, por tanto, están citados en el cuerpo del mismo tal y como se veía en el apartado anterior. • La lista bibliográfica se titulará: Referencias. • La lista tiene un orden alfabético por apellido del autor y se incluye con las iniciales de sus nombres de pila. • Debemos sangrar la segunda línea de cada entrada en la lista a cinco espacios (utilice la función sangría francesa del procesador de palabras). • Los títulos de revistas o de libros se ponen en letra itálica; en el caso de revistas, la letra itálica comprende desde el título de la revista hasta el número del volumen (incluye las comas antes y despues del número del volumen). • Se deja un solo espacio después de cada signo de puntuación.

Formatos básicos generales Publicaciones periódicas (revistas) Autor, A. A. (año). Título del artículo. Título de la revista, volumen, páginas. Publicaciones no periódicas (libros) Autor, A. A. (año). Título de la obra. Lugar de publicación: Editor o casa publicadora. EJEMPLOS DE REFERENCIAS

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Facultad de Derecho

Revistas profesionales o “journals” Artículo con dos autores: • Campoy, T.J. y Pantoja, A. (2005). Hacia una expresión de diferentes culturas en el aula: percepciones sobre la educación multicultural. Revista de Educación,336, 415-436. Artículo con un solo autor: • Pantoja, A. (2005). La acción tutorial en la universidad: propuesas para el cambio. Cultura y Educación, 17 (1), 67-82. Revista popular (magacín) • Sánchez, A. (2000, mayo). Bogotá: La capital más cercana a las estrellas. Geomundo, 24, 20-29. Se incluye la fecha de la publicación -- el mes en el caso de publicaciones mensuales y el mes y el día en el caso de publicaciones semanales. Se incluye número del volumen Artículos de periódicos • Ferrer, M. (2000, 14 de julio). El Centro de Bellas Artes escenario para 12 estrellas de ópera. El San Juan Star, p. 24 Ejemplos de referencia a libros • Pantoja, A. (2004). La intervención psicopedagógica en la Sociedad de la Información. Educar y orientar con nuevas tecnologías. Madrid: EOS. Libro con nueva edición: • Mauch, J. E., & Birch, J. W. (1987). Guide to successful thesis and dissertation (4th ed.). New York: Marcel Dekker. Libro con autor colectivo (agencia de gobierno, asociaciones, institutos científicos, etc.): • American Psychological Association. (2001). Publication manual of the American Psychological Association (5th ed.). Washington, DC: Author. • Cuando el autor y editor son los mismos, se utiliza la palabra Author (Autor) para identificar la casa editora. Enciclopedia: • Llorca, C. (1991). Revolución Francesa. En Gran enciclopedia RIALP. (Vol. 20, pp. 237-241). Madrid: Ediciones RIALP.

Tesis de maestría no publicada

Revista IUSTA

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• Rocafort, C. M., Sterenberg, C., & Vargas, M. (1990). La importancia de la comunicación efectiva en el proceso de una fusión bancaria. Tesis de maestría no publicada, Universidad del Sagrado Corazón, Santurce, Puerto Rico. Recursos electrónicos La World Wide Web nos provee una variedad de recursos que incluyen artículos de libros, revistas, periódicos, documentos de agencias privadas y gubernamentales, etc. Estas referencias deben proveer al menos, el título del recurso, fecha de publicación o fecha de acceso, y la dirección (URL) del recurso en la Web. En la medida que sea posible, se debe proveer el autor del recurso. Documentos con acceso en el World Wide Web (WWW): • Brave, R. (2001, December 10). Governing the genome. Retrieved June 12, 2001, from http://online.sfsu.edu/%7Erone/GEessays/GoverningGenome.html • Suñol. J. (2001). Rejuvenecimiento facial. Recuperado el 12 de junio de 2001, de http://drsunol.com • Artículo de revista localizado en un banco de datos (ProQuest): • Lewis, J. (2001). Career and personal counseling: Comparing process and outcome. Journal of Employment Counseling, 38, 82-90. Retrieved June 12, 2002, from http://proquest.umi.com/pqdweb • Artículo de un periódico en formato electrónico: • Melville, N. A. (2002, 6 de junio). Descubra los poderes del ácido fólico. El Nuevo Día Interactivo. Recuperado el 12 de junio de 2002, de http://endi.com/salud Documentos jurídicos y gubernamentales de Colombia: • Colombia, congreso Nacional de la República (2005, 29 de Junio), “Ley 960 del 28 de Junio de 2005, por medio de la cual se aprueba la Enmienda del ´Protocolo de Montreal relativo a sustancias que agoten la capa de ozono´, adoptada en Beijing, China, el 3 de Diciembre de 1999”, en Diario Oficial, núm. 45.955, 30 de Junio de 2005, Bogotá. • Colombia, Ministerio del Interior (2005, 29 de Febrero), “Decreto número 321 del 25 de Febrero de 2005, por el cual se crea la Comisión Intersectorial Permanente para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”, en Diario Oficial, núm. 25.659, 5 de Julio de 2005, Bogotá. • Colombia (1997), constitución Política, Bogotá, Legis. • Colombia, Corte Constitucional (1995, octubre), “Sentencia C – 543”, M. P. Hernández Galindo, J. G., Bogotá. • Colombia, Ministerio de Educación Nacional (2005), “Estándares para el Currículo de lengua castellana” [documento de trabajo].

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Facultad de Derecho

• Colombia (2005), Código Penal, Bogotá, Temis.

REFERENCIAS • American Psychological Association: Normas Internacionales de Publicación de la APA. Recuperado el 13 de Febrero de 2007 de http://www4.ujaen.es/~apantoja/recurso0.htm#apa. • Patiño D., Gustavo. (2005). Citas y referencias bibliograficas. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana. • Revista Diversitas. Normas de Publicación. Recuperado el 13 de Febrero de 2007, de http://www.usta. edu.co/diversitas/normas.html. • Revista Universitas Psychologica. Alcance y Política Editorial. Recuperado el 13 de Febrero de 2007, de http://sparta.javeriana.edu.co/psicologia/publicaciones/normas.php?len=ES