El delito de lavado de activos by IDEAS SOLUCIÓN EDITORIAL

EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS DEBATE SOBRE SU AUTONOMÍA Y PRUEBA (DESPUÉS DE LA SENTENCIA PLENARIA CASATORIA N.º 1-2017/CIJ-433)

Directores: Tomás Aladino Gálvez Villegas José Luis Castillo Alva

Ronal Hancco Lloclle / Aldo Figueroa Navarro / César Hinostroza Pariachi / Raúl Pariona Arana / Marcial Eloy Páucar Chappa / Frank Robert Almanza Altamirano / José Antonio Caro John

El delito de lavado de activos

Debate sobre su Autonomía y prueba © Tomás Aladino Gálvez Villegas José Luis Castillo Alva © Ideas Solución Editorial S.A.C.

Jr. Azángaro 1075 of. 403 Teléfono: (01) 457-2150 / Cel.: 949050813 RUC: 20550760143 E-mail: ideas.solucion.editorial@gmail.com www.editorialideas.com

1ª edición: abril 2018 Tiraje: 1000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2018-05347 ISBN Nº 978-612-47498-9-6 Proyecto Editorial N° 31501011800048 Diseño de portada: Melissa Stefany Chirinos Paucar Diagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino Impreso en: Agencia Brand Peru S.A.C.

Cal. Toribio Rodriguez de Mendoza N°. 239 Urb. Isla Verde Lima - Lima Pueblo Libre R.U.C.: 20601221412

Abril 2018 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.

Impreso en Perú / Printed in Peru

Índice Presentación..................................................................................... 11 El delito de lavado de activos después de la sentencia plenaria casatoria n.º 1-2017/cij-433 Debate sobre su autonomía Tomás Aladino Gálvez Villegas 1. Introducción.............................................................................. 17 2. Problemática sobre la autonomía del delito de alvado de activos respecto del “delito previo” ....................................................... 22 2.1. Discusión sobre la autonomía del delito de lavado de activos.................................................................................... 22 2.2. Teorías sobre la autonomía del delito de lavado de activos.................................................................................... 28 2.2.1. Teoría de la autonomía plena o independencia absoluto del lavado de activos respecto del delito previo................................................................... 28 2.2.2. Teoría de la vinculación absoluta del delito de lavado de activos respecto al “delito previo”............. 30 2.2.3. Teoría de la autonomía material relativa............... 45 3. Configuración típica del delito y autonomía del lavado de activos............................................................................................. 51 3.1. Elementos del tipo y acción típica..................................... 52 deas

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3.1.1. Elementos objetivos del tipo................................. 53 3.1.2. Elementos subjetivos............................................ 56 4. Elementos del tipo penal de lavado de activos............................ 62 4.1. Tipo objetivo.................................................................... 63 4.1.1. Sujetos.................................................................. 63 4.1.2. Comportamientos típicos..................................... 69 4.1.3. Objeto de la acción o del delito ........................... 72 4.1.4. Origen delictivo del dinero, bienes, efectos y ganancias................................................................. 98 4.2. Tipo subjetivo.................................................................. 101 4.2.1. El dolo como única modalidad comisiva............... 101 4.2.2. Elemento de tendencia interna trascendente......... 111 4.2.3. Error de tipo......................................................... 123 4.2.4. La culpa o imprudencia ....................................... 124 5. Antijuricidad............................................................................. 129 6. Culpabilidad: error de prohibición............................................ 130 7. Otros aspectos relevantes del delito de lavado de activos............ 131 7.1. Problemática de la actividad criminal previa o “delito previo”................................................................................... 131 7.1.1. Grado de ejecución del delito previo .................... 131 7.1.2. Nivel en la estructura del delito previo.................. 135 7.1.3. “Delito previo” cuya acción penal se ha extinguido......................................................................... 137 7.1.4. Delitos previos que se han descriminalizado o despenalizado............................................................ 144 7.1.5. Delito previo y descontaminación por adquisición o recepción de buena fe y título oneroso............... 145 7.1.6. Supuesta descontaminación porque los efectos y ganancias del delito han sido ingresados al sistema financiero ............................................................ 152 7.1.7. Delito previo de receptación................................. 155 7.1.8. Delito de lavado de activos en cadena................... 166 7.1.9. Delito previo de defraudación tributaria............... 168 7.1.10. “Delito previo” cometido en el extranjero ............ 184 7.1.11. Actividad previa cuyo objeto, efectos y ganancias son dinero u otros bienes fungibles....................... 188 2

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7.1.12. Delitos imprudentes............................................. 189 7.2. Autoría y participación en el delito de lavado de activos.... 190 7.3. Concurso de delitos y normas penales en el delito de lavado de activos..................................................................... 193 8. Referencias bibliográficas........................................................... 202 Reconceptualizando el delito de lavado de activos Aspectos sustantivos y procesales a partir del i pleno casatorio Ronal Hancco Lloclle 1. Introducción.............................................................................. 213 2. Aspectos sustantivos................................................................... 214 2.1. El origen ilícito de los activos lavados como elemento normativo del tipo penal........................................................ 214 2.1.1. Conexión entre el delito previo y el lavado de activos........................................................................ 214 2.1.2. El origen ilícito como elemento normativo del tipo penal de lavado de activos.............................. 216 2.2. La autonomía del delito de lavado de activos.................... 219 2.2.1. La autonomía a partir de los principales instrumentos internacionales......................................... 220 2.2.2. La autonomía desarrollada en la casación N.º 922017..................................................................... 224 2.2.3. La autonomía sustentada por el ministerio público. 228 2.2.4. La autonomía del delito de lavado de activos en función a lo establecido en el artículo 10° del D. Leg. N.º 1106, modificado por el D. Leg N.º 1249, esto es, de la “actividad criminal que produce dinero, bienes, efectos o ganancias”.................. 231 2.2.5. Toma de posición sobre la autonomía.................. 235 2.3. Conclusiones.................................................................... 243 3. Aspectos procesales.................................................................... 244 3.1. La probanza del elemento normativo del tipo penal de lavado de activos a partir de la teoría del efecto indiciario.... 244 3.1.1. ¿Cómo se prueba el elemento normativo del tipo penal?................................................................... 245 deas

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3.1.2. El lavado de activos visto a la luz de la “teoría del efecto indiciario”.................................................. 246 3.1.3. Teoría del efecto indiciario .................................. 257 3.1.4. ¿La prueba del elemento normativo del tipo penal determina responsabilidad penal por lavado de activos? ................................................................... 260 3.2. Conclusiones.................................................................... 261 4. Referencias bibliografías............................................................. 262 5. Jurisprudencia........................................................................... 264 El ilícito penal determinante, como elemento normativo de los tipos penales de lavado de activos

Aldo Figueroa Navarro 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Tipo penal y elemento normativo del tipo ................................ 269 Elemento normativo del tipo y autonomía del lavado de activos 270 Relación entre ilícito, fuente y delito determinante ................... 274 Convencionalidad en el delito de lavado de activos.................... 278 Bien jurídico y relevancia del ilícito-fuente................................ 282 A guisa de conclusión................................................................ 284 Referencias bibliográficas........................................................... 287

El delito de lavado de activos en la jurisprudencia peruana La sentencia plenaria casatoria n.º 1-2017/cij-433 César Hinostroza Pariachi 1. Preliminar.................................................................................. 291 2. La cuestionable Sentencia Plenaria Casatoria N.º 1-2017/CIJ-433. 293 2.1. ¿Existía contradicción jurisprudencial respecto al delito fuente como elemento del tipo penal del delito de Lavado de Activos?........................................................................ 293 2.2. ¿Existía jurisprudencia contradictoria sobre la interpretación de la cláusula abierta “cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales”?.......................................... 299 2.3. ¿Existía jurisprudencia contradictoria sobre los estándares de prueba en el delito de lavado de activos?....................... 300 4

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3. El delito fuente como elemento del tipo en la Sentencia Plenaria Casatoria N.º 1-2017/CIJ-433.................................................. 302 4. La cláusula abierta «cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales»......................................................................... 303 4.1. Breve referencia a la regulación del delito fuente en la legislación comparada.......................................................... 303 4.2. La técnica legislativa peruana en torno al delito fuente en el delito de lavado de activos............................................. 312 5. Conclusiones............................................................................. 314 6. Referencias bibliográficas........................................................... 315 El delito de lavado de activos en la sentencia plenaria casatoria n.º 1-2017/cij-433 Raúl Pariona Arana 1. Preliminares............................................................................... 319 2. La Sentencia Plenaria Casatoria N.º 1-2017/CIJ-433................ 320 3. El nuevo estado de cosas en la jurisprudencia............................. 321 3.1. Sobre la autonomía del delito........................................... 322 3.2. Sobre el origen ilícito como elemento normativo del tipo penal del delito de lavado de activos.................................. 323 3.3. La relevancia jurídica del art. 10 del Decreto Legislativo N.º 1106.......................................................................... 325 3.4. Sobre el estándar probatorio y la necesidad de probar el delito más allá de toda duda razonable.............................. 326 4. Consideraciones finales.............................................................. 328 La sentencia plenaria casatoria n.º 1-2017/cij-433: la primera piedra para la edificación de una doctrina seria y responsable en el delito de lavado de activos

Marcial Eloy Páucar Chappa 1. Introducción.............................................................................. 331 2. La autonomía del delito de lavado de activos en función a lo establecido en el art. 10 del D. Leg. N.º 1249, esto es, de la “actividad criminal que produce dinero, bienes, efectos o ganancias”........................................................................................... 332 deas

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3. La necesidad de la noción de “gravedad” en los delitos que generan activos ilegales que serán objeto de operaciones de lavado de activos y su relación con la fórmula legal “cualquier otro (delito) con capacidad de generar ganancias ilegales”, establecida en el segundo párrafo del art. 10 del D. Leg. N.º 1106, modificado por D. Leg. N.º 1249................................................................ 338 4. El estándar de prueba del delito de lavado de activos y su relación con el “origen delictivo del dinero, bienes, efectos o ganancias” o de la “actividad criminal que produce dinero, bienes, efectos o ganancias” (arts. 1 y 2 del D. Leg. N.º 1106, modificado por D. Leg. N.º 1249), así como los ámbitos e intensidad que, en su caso, debe comprender su probanza, tanto en sede de investigación preparatoria como de acusación......................................... 340 5. Conclusiones............................................................................. 343 6. Referencias bibliográficas........................................................... 344 El lavado de activos en la jurisprudencia peruana Frank Robert Almanza Altamirano 1. 2. 3. 4. 5.

Consideraciones previas............................................................. 349 Acercamiento conceptual al delito de lavado de activos.............. 349 Etapas en el delito de lavado de activos...................................... 351 Origen del delito de lavado de activos........................................ 352 Marco normativo internacional del delito de lavado de activos.. 353 5.1. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (1988)... 353 5.2. Convenio del Consejo de Europa sobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los productos derivados de actos delictivos (Estrasburgo, 1990)............................. 353 5.3. Convención de las naciones unidas contra la delincuencia organizada transnacional (Palermo, 2000)........................ 354 5.4. Las 40 Recomendaciones del GAFI.................................. 354 6. Algunas opiniones de especialistas en materia de lavado de activos. 356 6.1. Isidoro Blanco Cordero.................................................... 356 6.2. Diana Patricia Arias Holguín............................................ 357 6.3. Zaragoza Aguado.............................................................. 359

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6.4. Gálvez Villegas.................................................................. 360 6.5. Prado Saldarriaga.............................................................. 360 6.6. Abanto Vásquez................................................................ 361 7. Posición jurisdiccional nacional asumida sobre el delito de lavado de activos acorde con sus orígenes y exigencias internacionales.............................................................................................. 361 7.1. Acuerdo plenario 3-2010.................................................. 361 8. Posición jurisdiccional nacional contraria y con efectos vinculantes......................................................................................... 365 8.1. Casación N.º 92-2017...................................................... 365 9. Sentencia Plenaria Casatoria N.º 1-2017/ CIJ-433.................... 367 9.1. Implicancias de la Sentencia Plenaria Casatoria N.º 1-2017/ CIJ-433............................................................... 372 10. Conclusión................................................................................ 373 11. Referencias bibliográficas........................................................... 373 Lavado de activos y abogacía José Antonio Caro John 1. 2. 3. 4.

Introducción.............................................................................. 377 Un caso como punto de partida................................................. 382 El sentido jurídico-penal de la represión del lavado de activos.... 385 ¿La recepción de honorarios sucios convierte al abogado en lavador?........................................................................................... 394 5. ¿Deber de confidencialidad vs. Deber de denuncia del abogado?. 408 6. Síntesis...................................................................................... 413 7. Referencias bibliográficas........................................................... 413 La confirmación de la hipótesis acusatoria más allá de una duda razonable

A propósito del pleno casatorio n.° 1-2017/cij-433 de la corte suprema de justicia del perú

José Luis Castillo Alva I. Los estándares de prueba en el sistema jurídico.......................... 423 deas

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II. Los estándares de prueba en el sistema penal y el principio de progresividad de la imputación.................................................. 443 a) El estándar de prueba para abrir diligencias preliminares... 451 b) El estándar de prueba para formalizar la investigación preparatoria........................................................................... 453 c) El estándar de prueba para formular acusación escrita y el auto de enjuiciamiento. El caso de sobreseimiento............ 460 d) El estándar de prueba de la prisión provisional.................. 467 III. La decisión para condenar más allá de una duda razonable como el estándar de prueba más alto del ordenamiento jurídico.......... 475 a) El fundamento del estándar probatorio para condenar: la presunción de inocencia, la protección de la persona humana y la distribución del error en el proceso penal.......... 481 i) La presunción de inocencia....................................... 481 ii) La protección de la persona humana y la prohibición de condena al inocente.............................................. 486 iii) La distribución de los riesgos en el proceso penal....... 491 b) El proceso penal como empresa dirigida a comprobar la imputación....................................................................... 496 c) La obligación constitucional, convencional y legal que se pruebe todos y cada uno de los elementos de la imputación.................................................................................. 500 IV. El contenido esencial del principio de la confirmación de la hipótesis acusatoria más allá de una duda razonable...................... 509 V. La obligatoria refutación de la hipótesis alternativa como aspecto nuclear del principio de la confirmación de la hipótesis acusatoria más allá de una duda razonable.......................................... 532 VI. El alcance del principio de la confirmación de la hipótesis acusatoria más allá de una duda razonable.......................................... 549 a) La duda razonable recae en los elementos constitutivos del delito................................................................................ 549 b) La duda razonable puede recaer en las eximentes de responsabilidad penal, las causas de extinción del delito y las causales de la determinación judicial de la pena................ 554 8

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c) d) e) f)

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La duda razonable y las garantías mínimas del debido proceso. El caso de la prueba prohibida.................................. 564 La duda razonable en la prisión provisional....................... 566 La duda razonable sobre la fiabilidad y la calidad de la prueba.............................................................................. 568 La duda razonable y la coartada........................................ 574

PRESENTACIÓN A pesar de la gravedad del delito de lavado de activos y su necesidad de sanción y prevención, aún existen discrepancias sobre la interpretación y aplicación de las normas relativas a este delito, lo que se ha evidenciado en la jurisprudencia y la doctrina especializadas. El debate se ha centrado sobre todo en la determinación de la naturaleza del delito, esto es, si se trata de un delito materialmente autónomo o de uno vinculado indisolublemente al delito o actividad criminal previa; asimismo, otro punto de discusión ha sido (y sigue siendo) el referido a la prueba o exigencias para superar el estándar probatorio mínimo para poder sustentar una sentencia condenatoria, o en todo caso, descartar la imputación penal por no haberse cumplido con este estándar mínimo a lo largo de la investigación y el proceso. El debate se ha enriquecido y ha sido llevado a su máxima expresión con la expedición de la Casación N.º 92-2017-Arequipa, dictada por la Segunda Sala Suprema Penal Transitoria, presidida por el Juez Supremo César Hinostroza Pariachi y secundada por el también Juez Supremo Titular Aldo Figueroa Navarro, en la que se precisó que el delito previo al cual se vinculan los activos materia de lavado debe ser acreditado en todos sus extremos, esto es, se precisó que: a) El delito fuente es un “elemento normativo del tipo objetivo del delito de lavado de activos” y por tanto, para dar por acreditado este delito, debe probarse: i) La materialidad del hecho, precisando dónde, cómo, cuándo, quiénes, en qué circunstancias y qué efectos produjo el delito deas

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previo; ii) la dominabilidad del agente sobre el hecho configurativo del delito previo, es decir, si actuó en condición de autor o cómplice; y, c) la forma cómo ha generado los activos el delito previo (la relación causal entre los activos y el hecho). Lo cual a criterio de algunos, especialmente desde el Ministerio Público, se consideró que entorpecía la investigación, procesamiento y sanción del delito de lavado de activos. En este contexto, se llevó a cabo el Pleno Casatorio de la Corte Suprema que concluyó con la Sentencia Plenaria Casatoria N.º 1-2017/ CIJ-433, del 11 de octubre de 2017, en la misma que el Pleno de las Salas Penales de la Corte Suprema ha precisado que el delito de lavado de activos es un delito autónomo, tanto en su configuración material como para los efectos de su persecución procesal. Habiéndose señalado que el “origen delictivo” de los activos materia de lavado constituye un componente normativo del tipo penal de lavado de activos. Igualmente, que las “actividades criminales” de las que provienen los activos o a los cuales estos se vinculan, no pueden entenderse como la existencia concreta y específica de un precedente delictivo de determinada naturaleza, cronología, intervención o roles de agentes delictivos individualizados; por el contrario que basta con la acreditación de la actividad criminal de modo genérico. Finalmente, respecto a la prueba del delito de lavado de activos esta sentencia plenaria ha establecido que el estándar o grado de convicción exigido en el procesamiento por lavado de activos no es el mismo durante el desarrollo de la actividad procesal, pues, para iniciar diligencias preliminares solo se exige elementos de convicción que sostengan una “sospecha inicial simple”, para formalizar la investigación preparatoria se necesita “sospecha reveladora”, para acusar y dictar el auto de enjuiciamiento se precisa “sospecha suficiente”, y para proferir auto de prisión preventiva se demanda “sospecha grave”; y finalmente para la sentencia condenatoria se requieren elementos de prueba más allá de toda duda razonable. Si bien esta Sentencia Plenaria expresa importantes criterios para resolver la discusión, aún quedan algunos cabos sueltos respecto de los cuales todavía resulta necesario seguir investigando y reflexionando, fundamentalmente desde la doctrina a fin a contribuir con algunos criterios para una mejor solución de los casos concretos sobre el delito de lavado de activos. 12

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Es importante señalar sin embargo, que la discusión en gran parte ha sido originada por la confusión que se ha venido manejando respecto al “origen ilícito” u “origen delictivo” al cual se lo ha confundido y equiparado con “ delito previo” o “ delito fuente” y a ambas categorías se los ha tratado como si fueran lo mismo, cuando en realidad son cosas totalmente distintas, tal como ya lo ha establecido la propia jurisprudencia de la Corte Suprema. Pues, si hablamos de “ delito previo” o “ delito fuente” estamos refiriéndonos a un hecho configurativo de un delito con todos sus elementos típicos, circunstancias, sujetos, agravantes, fecha de comisión, lugar de comisión, etc., todo lo cual debe quedar acreditado debidamente. En cambio, hablar de “origen ilícito” u “origen delictivo” solo significa que los activos materia de lavado tienen la característica de estar vinculados a una actividad criminal previa, vista esta de modo general; lo cual significa que solo debemos verificar la existencia de ciertos indicios razonables con los cuales se vinculan a los activos con la actividad criminal previa y a partir de ellos podemos inferir el origen delictivo de los activos materia de lavado; esto es, no tenemos que acreditar un delito previo (o un tipo penal) con todos sus elementos y circunstancias (pues, este no es un elemento del delito de lavado de activos) sino solo la vinculación de los activos con una actividad criminal previa; obviamente, debe haber quedado acreditada la existencia de los activos materia de lavado y haberse descartado toda explicación razonable de algún supuesto origen lícito. Si tuviésemos en claro estos hechos, el tema de discusión se reduciría a su mínima expresión; inclusive ni siquiera se hubiera dado la discusión y confrontación de los criterios contenidos en la Casación N.º 92-2017-Arequipa y la Sentencia Plenaria Casatoria N.º 1-2017/ CIJ-433. Pues, ambas sentencias desarrollan criterios muy similares e importantes en relación a la autonomía relativa del delito de lavado de activos respecto al delito previo. Lamentablemente, al no haberse tenido claras estas ideas se han presentado ambas sentencias (que en realidad realizan grandes aportes a la solución de la problemática referida) como si serían absolutamente contradictorias, lo cual no es así. En el ámbito que sí ha contribuido la Sentencia Plenaria Casatoria N.º 1-2017/CIJ-433 a la solución de la problemática en cuestión, es el deas

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referido a los niveles de imputación y al estándar probatorio para condenar o absolver por el delito de lavado de activos; problemática que ha sido abordada magistralmente por el Dr. José Luis Castillo Alva, presentando importantes conclusiones sobre la prueba y los estándares probatorios en el delito de lavado de activos. Además, en el presente trabajo, entrando en el debate y reflexión sobre la referida problemática, hemos convocado a los mayores exponentes y especialistas en materia de lavado de activos, tanto a los que se dedican al libre ejercicio de la defensa, así como a representantes del Ministerio Público y a ilustres magistrados de nuestra Corte Suprema, especialmente a los que expidieron la Casación N.º 92-2017-Arequipa (que fue la que desencadenó el Pleno Casatorio) para presentar las diversas posturas, con lo cual hacemos llegar a la comunidad jurídica todos los criterios desde una perspectiva integral propia de toda reflexión seria y responsable. Con ello, esperamos contribuir a la mejora de la administración de justicia en la interpretación y aplicación de la normativa sobre el delito de lavado de activos y alcanzar a nuestros lectores un material ágil y completo sobre los problemas actuales del delito de lavado de activos que en nuestro medio se ha presentado. Lima, abril de 2018 Los Directores

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