Ius Puniendi Sistema Penal Integral
Aùo I, N.° 1, marzo - abril, 2017
La revista IUS PUNIENDI: Sistema Penal Integral es una publicación de periodicidad bimestral. Tiene como finalidades la búsqueda de soluciones profundas a la problemática de la cuestión penal en nuestro país, ofrecer información diversa que pueda contribuir a dar un enfoque panorámico del sistema penal integral, contribuir a la mejora de la discusión académica y profesional en los ámbitos del derecho penal, procesal penal, política criminal, derecho de ejecución penal, derecho penal constitucional y litigación estratégica en el proceso penal.
Consejo editorial Comité institucional Directores: José Antonio Caro John (Director General) / Tomás Aladino Gálvez Villegas (Director académico). Editores: Ángel Gaspar Chirinos (Editor en jefe) / Camilo Arbieto Fuentes (Editor asociado) / Flor de María Estéfani Mendoza Inca (Editora asociada). Coordinación académica Felix Ailen Espiritu Aranibar (Editor - Coordinador general) / Luz Kene Toledo Checya (Editora - Coordinadora ejecutiva). Comité editorial Josué Pariona Pastrana / Fidel Segundo Rojas Vargas / Pedro Miguel Angulo Arana / José Luis Castillo Alva / Raúl Pariona Arana / Pedro Angulo Arana / Fernando Ugaz Zegarra / William Quiroz Salazar. Comité consultivo nacional Víctor Prado Saldarriaga / Javier Villa Stein / José Neyra Flores / Felipe Villavicencio Terreros / Jorge / Luis Salas Arenas / Víctor Cubas Villanueva / Luis Iberico Castañeda / Germán Small Arana / Mario Rodríguez Hurtado / Frank Almanza Altamirano / Rosa Ius Puniendi: Sistema Penal Integral Año I, N.º 1 Edición: Febrero-marzo, 2017 ISSN: 2410-5759 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2014-13565 Tiraje: 2000 Correspondencia: publicaciones@ius-puniendi.com Diseño y diagramación: Melissa Stefany Chirinos Paucar Enrique Martin Tello Paravecino Gerente comercial: Damaris Zuñiga Gonzales Jr. Azángaro 1075, Of. 704, Cercado de Lima. Cel.: +51 959 758 880 / +51 910 826 225 ventaseditorialideas@hotmail.com Cuidado de edición a cargo de: © Ideas Solución Editorial Jr. Azángaro 1075 - Of. 403, Cercado de Lima. Tlf.: (01) 457 2150 | Cel.: +51 949 050 813 E-mail: ideas.solucion.editorial@gmail.com www.ideassolucioneditorial.com
Mávila León / Alcides Chinchay Castillo / Alejandro Solís Espinoza / Jorge Rosas Yataco / Víctor Arbulú Martínez / Víctor Burgos Mariños / Vladimir Padilla Alegre / Diana Milla Vásquez / Christian Salas Beteta. Comité consultivo internacional Eugenio Raúl Zaffaroni / Urs Konrad Kindhäuser / José Luís Díez Ripollés / Miguel Polaino Orts / Manuel Cancio Meliá / Juan Fernández Carrasquilla / Manuel Miranda Estrampes / Leonardo Moreno Holman / José María Asencio Mellado / Jordi Nieva Fenoll / Jorge Perdomo Torres / Luigi Foffani / Gabriel Anitúa / Enrique Sanz Delgado / Esteban Xavier Juarez Tavares / Carlos García Valdés / Diego Manuel Luzón Peña / Javier de Vicente Remesal / Fernando Villamor Lucía / José Nodier Agudelo Betancur. Comité científico asesor externo Andy Carrión Zenteno / Daniel Huamán Castellares / Raúl Ernesto Martínez Huamán / Carlos Pinedo Sandoval / Liliana Campos Aspajo / Ronald Hancco Lloclle / Lyceth Luisa Flor Sánchez Ponce / Juan Humberto Sánchez Córdova / Benji Gregory Espinoza Ramos / Jefferson Gerardo Moreno Nieves / Beyker Chamorro López / Diana Gisella Milla Vásquez / Marcos Galván Ramos / Rodrigo Portillo Acosta / Reiser López Espinoza / José Reynaldo López Viera. Impresión a cargo de: Agencia Brand Perú S.A.C. RUC: 20601221412 Av. Tomas Marsano N.° 3186 Urb. La Castellana, Santiago de Surco – Lima, Perú. Derechos reservados conforme al Decreto Legislativo N.° 822, Ley de Derecho de Autor Prohibida la reproducción de esta revista por cualquier medio, total o parcialmente, sin la autorización escrita de la Editorial Ideas Solución Editorial S.A.C. quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autor. Las opiniones vertidas en cada artículo corresponden exclusivamente a sus autores. No comprometen a la revista Ius Puniendi: Sistema Penal Integral. La Editorial Ideas Solución Editorial S.A.C. no comparte necesariamente las opiniones de los autores. Impreso en Perú / Printed in Perú
Editorial Ius Puniendi: Sistema Penal Integral
L
a revista Ius Puniendi se materializa con la vocación de ser un medio de información científica actualizada, ágil y rápida con alto valor doctrinario y práctico. Nuestras publicaciones mantienen una rigurosidad académica cuidando especialmente de guardar una sistematicidad entre las temáticas abordadas en las secciones de la revista, ello precisamente con el objetivo de suplir las necesidades de nuestros lectores, lo cual nos ha permitido establecer un criterio rector a la hora de articular el diseño de la revista y de estructurar sus distintos apartados. Nuestra visión se proyecta a generar un sistema penal integrado, para ello acogemos las teorías nacionales e internacionales con la finalidad de dar respuestas a las cuestiones críticas del sistema penal nacional, esperando contribuir en la búsqueda a la sistematicidad de nuestro ordenamiento penal. Para cumplir con dicha labor, Ius Puniendi cuenta con un equipo profesional altamente calificado, el cual está bajo la dirección del Dr. José Antonio Caro John y el Dr. Tomás Aladino Gálvez Villegas, además contamos con un consejo editorial y comité consultivo de connotados juristas nacionales e internacionales. Es así que, en función de las temáticas abordadas, así como de las preocupaciones a que obedecen cada uno de ellas, puede decirse que desde el 2015 —publicando dos volúmenes en aquel año de periodicidad trimestral— hasta la actualidad, en la cual se ha retomado el proyecto con publicaciones de periodicidad bimestral, Ius Puniendi se ha consolidado como uno de los instrumentos jurídicos más importantes donde confluyen las tres aristas básicas que debe cubrir una revista: información actualizada, estudios teóricos e instrumento de aplicación práctica dirigido a los profesionales del Derecho Penal. En definitiva, por todos los aspectos de fondo y forma que singularizan a la Revista, así como por los beneficios que ofrece la suscripción Ius Puniendi Sistema Penal Integral
Año I, N.º 1, Lima, marzo - abril de 2017
VII
Revista Ius Puniendi Editorial
determinan que ocupe un lugar destacado entre las publicaciones existentes a nivel nacional e internacional. Finalmente agradecemos a los autores nacionales e internacionales que nos han brindado su acogida y apoyo permanente en la publicación de este primer número que versa sobre las problemáticas existentes sobre el proceso inmediato reformado. Comité Institucional
VIII
Año I, N.º 1, Lima, marzo - abril de 2017
deas
Índice General Editorial....................................................................................................
V
Nota del Director Académico Autonomía del delito de lavado de activos (Análisis del D. Leg. N.º 1249) Tomás Aladino Gálvez Villegas...................................................................
1
Temática especial: Problemas en torno al proceso inmediato Problemas de prueba en el proceso inmediato Víctor Jimmy Arbulú Martínez...................................................................
45
Eficacia y garantía en el proceso inmediato. Un necesario equilibrio para su constitucionalidad Víctor Alberto Martín Burgos Mariños.........................................................
57
La casuística del proceso inmediato en el Distrito Judicial de Lima Norte Oscar Alfredo Crisóstomo Salvatierra...........................................................
87
Inmediatez y razonabilidad Jorge Luis Salas Arenas............................................................................... 113 Reflexiones sobre el proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva. Un análisis normativo y jurisprudencial Fernando Ugaz Zegarra.............................................................................. 129 Comentarios a la secuencia de implementación del proceso inmediato reformado en el estadío actual de la reforma procesal penal peruana Rafael Arnold Vega Llapapasca.................................................................... 157 Comentario a la sentencia de casación N.º 842-2016-Sullana Juan Humberto Sánchez Córdova................................................................ 177
Ius Puniendi Sistema Penal Integral
Año I, N.º 1, Lima, marzo - abril de 2017
IX
Revista Ius Puniendi Índice Derecho Penal - Parte General El Decreto Legislativo N.º 1243 y la pena de inhabilitación Víctor Roberto Prado Saldarriaga................................................................ 183 Delitos de omisión impropia. Su aplicación y desarrollo en la praxis jurisprudencial Frank Freddy Torres Mendoza.................................................................... 207 Derecho Penal - Parte Especial Delito de sustracción o rehusamiento de entrega de menor Raúl Ernesto Martínez Huamán................................................................. 231 El Delito de Revelación Indebida de Identidad en el Derecho Penal Peruano Lissette Velásquez Dávila............................................................................ 247 Los Delitos de Corrupción de Funcionarios como potenciales delitos de Lesa Humanidad David. A. Alan Castillo.............................................................................. 269 Derecho Procesal Penal La prisión preventiva. A propósito de las nuevas ejecutorias de la Corte Suprema Jorge Rosas Yataco....................................................................................... 307 ¿En una investigación por lavado de activos puede ordenarse, como objeto de la pericia contable, la determinación de “desbalance patrimonial”? Benji Gregory Espinoza Ramos.................................................................... 331 Litigación Estratégica Constitucionalidad y litigación estratégica en el proceso inmediato Jefferson G. Moreno Nieves......................................................................... 343
X
Año I, N.º 1, Lima, marzo - abril de 2017
deas
Revista Ius Puniendi Índice Derecho Penal Constitucional El Ministerio Público y su potestad persecutoria en un Estado Constitucional de Derecho. Un estudio a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano y de la Corte Suprema Daniel Armando Pisfil Flores...................................................................... 365 Derecho de Ejecución Penal Los beneficios penitenciarios en el Perú Diana Gisella Milla Vásquez...................................................................... 397 Política Criminal y Criminología Los fines de la pena y la modalidad de cumplimiento Mario Juliano y Fernando Avila.................................................................. 465 Entrevista La Prueba en el Código Procesal Penal de 2004 Prof. Dr. Alcides Mario Chinchay Castillo................................................... 479 Análisis de sentencias Algunos alcances generales e interpretación de los derechos fundamentales en los precedentes vinculantes del tribunal constitucional peruano José Reynaldo López Viera........................................................................... 497 Jurisprudencia relevante: Corrupción de funcionarios Casación N.° 782-2015/Del Santa.......................................................... 523 Recurso de Nulidad N.º 533-2015/Pasco............................................... 535 Casación N.° 160-2014/Áncash.............................................................. 545
Ius Puniendi Sistema Penal Integral
Año I, N.º 1, Lima, marzo - abril de 2017
XI
Nota del
Año I, N.º 1 mar. - abr. 2017 pp. 1 - 42
director académico
Autonomía del delito de lavado de activos (Análisis del D. Leg. N.º 1249) Tomás Aladino Gálvez Villegas* Ius Puniendi: Sistema Penal Integral Director académico
D
espués de que vieran la luz los primeros números de Ius Puniendi: Sistema penal integral, muy a pesar nuestro tuvimos que interrumpir la secuencia de la publicación de los subsiguientes números por razones de índole administrativa al interior de la casa editora (Ideas Solución Editorial S.A.C.), a pesar de la gran aceptación y expectativa que habían causado en la comunidad jurídica los dos primeros números de la Revista y pese a que ya contaba con un número importante de suscriptores a nivel nacional. Ahora, previas las disculpas del caso, luego de reunir a un excelente equipo de trabajo que asegura la continuidad editorial *
y el compromiso de los directores, editores, comité consultivo y demás colaboradores, reiniciamos la publicación Ius Puniendi, convencidos de que podemos contribuir o aportar en la reflexión en el ámbito del Sistema Penal Integral; esto es, no solo a nivel de la dogmática penal, sino también en el ámbito del Derecho Procesal Penal, la Ciencia Penitenciaria, la Criminología, la Criminalística, la Sociología criminal y demás disciplinas vinculadas al control penal. El compromiso de nuestra parte se ve estimulado por la necesidad de que los juristas y especialistas en las ciencias penales presten su concurso para hacer frente a la cri-
Director académico de la Revista Ius Puniendi: Sistema Penal Integral. Fiscal Supremo Titular de la Fiscalía Suprema Transitoria en lo Contencioso Administrativo. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Penal, Política Criminal y Metodología de la Investigación en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad San Martín de Porres.
deas
1
Revista Ius Puniendi Nota del director académico
minalidad, que ha devenido a configurar los dos grandes problemas de la sociedad actual: la inseguridad ciudadana y la corrupción generalizada. Pues, en estas circunstancias, consideramos que mantenerse al margen o guardar silencio frente a estos flagelos, implica no solo desidia e indiferencia sino asumir una postura de complicidad. Por ello, consideramos que la continuidad de Ius Puniendi, deviene en indispensable, pues, esta será la principal tribuna para que los especialistas emitan sus opiniones, propuestas y aportes desde una perspectiva teórica idónea para dotar de legitimidad y eficacia a las respuestas político-criminales y penales del Estado y la sociedad frente a la criminalidad. En el presente trabajo como una contribución al debate jurídico, desde la Dirección Académica de Ius Puniendi, presentamos un análisis sobre las modificaciones en ma1
2
2
teria de lavado de activos introducidas por el D. Leg. N.º 1249, del 26 de noviembre del 2016, a través del cual se han realizado importantes cambios para optimizar la interpretación y aplicación de la normatividad referido al delito de lavado de activos, los cuales, sin embargo, no han sido resaltados debidamente por los últimos comentaristas de estas modificaciones1. Análisis del D. Leg. N.º 1249 Delito de lavado de activos 1. Introducción
Como se sabe, el lavado de activos consiste en las distintas actividades realizadas por las organizaciones criminales y demás agentes delictivos con el fin de colocar, convertir, transferir y ocultar los efectos y ganancias ilícitamente obtenidos (producto del delito), integrándolos a la actividad económica y financiera del país para hacerlos pasar como lícitos2. Estas activida-
Al respecto nos referimos a los comentarios realizados por Del Carpio Delgado, Juana, “Breves comentarios sobre la reforma del 2016 del delito de lavado de activos”; Mendoza Llamacponcca, Fidel, “Aspectos penales de la reforma del delito de lavado de activos dispuesta por el Decreto Legislativo N.º 1249”; Hancco Lloclle, Ronal, “Breves reflexiones sobre el delito de lavado de activos. A propósito del Decreto Legislativo N.º 1249”. Todos estos trabajos publicados en Actualidad Penal N.º 32, febrero 2017, Lima: Instituto Pacífico, 2017. En el mismo sentido, con cita de los diversos especialistas en el tema, Del Carpio Delgado, Juana, “Breves comentarios sobre la reforma del 2016 del delito de lavado de activos”, en Actualidad Penal N.º 32, febrero 2017, Lima: Instituto Pacífico, 2017, p. 25. Año I, N.º 1, Lima, marzo - abril de 2017
deas
Gálvez Villegas, T. Autonomía del delito de lavado de activos
des fundamentalmente consisten en inversiones, transferencias, ventas, adquisición y posesión de diversos bienes, así como también en operaciones realizadas al interior del sistema financiero y bursátil con las que se busca ocultar el origen delictivo de los fondos involucrados en las dichas actividades, así como evitar su incautación y decomiso. Estos actos de lavado de bienes o activos de procedencia ilícita, además de afectar directamente a la libre y leal competencia, y con ello al sistema económico, así como a la administración de justicia en cuanto esta se vincula a dicho orden económico3, tienen también incidencia en la afectación de otros bienes jurídicos relevantes, y por ello, tienen enorme trascendencia en la vida política, económica y social del país así como en la economía y comunidad internacional, ya que trastocan el orden económico-financiero, afectando su legitimidad y transparencia; a la vez que dificultan la planificación y la política económica estatales. Asimismo, estas actividades constituyen la principal fuente de capital o financiamiento de las operaciones ilícitas de las organizaciones delic3
tivas, lo que a la postre conspira contra una eficaz y oportuna administración de justicia, al sustraer los bienes y, en general, el producto del delito, del ámbito de su actuación y al ocultar las pruebas del delito y la identidad de los agentes delictivos, con lo que finalmente genera la impunidad y multiplicación de los mismos, además de generar una fuente inagotable y generalizada de medios de corrupción. No obstante, pese a la trascendencia y gravedad de estos delitos, las normas penales referidas al lavado de activos vienen siendo interpretadas indebidamente por los actores jurisdiccionales, fiscales y abogados en general, de modo tal que, en la práctica, la normatividad existente no viene cumpliendo su finalidad preventiva. Habiéndose llegado a formular “criterios doctrinarios” de espaldas a las finalidades político-criminales que llevaron a penalizar estos hechos, con los que se viene generando la total impunidad de estos delitos. En este contexto, a través de la modificación introducida por el D. Leg. N.º 1249, se ha tratado de proporcionar criterios para lograr una real aplicación y
Respecto al bien jurídico u objeto de protección del delito de lavado de activos, ver amplia información en Gálvez Villegas, Tomás Aladino, Autonomía del delito de lavado de activos. Cosa decidida y cosa juzgada, Lima: Ideas, 2016, p. 19 y ss.
Ius Puniendi Sistema Penal Integral
Año I, N.º 1, Lima, marzo - abril de 2017
3
Revista Ius Puniendi Nota del director académico
funcionamiento de la normatividad referida al delito de lavado de activos en nuestro medio. 2. Modificaciones introducidas al art. 2 del D. Leg. N.º 1106
El D. Leg. N.º 1249 específicamente ha modificado el art. 2 del D. Leg. N.º 1106, referido al tipo penal de lavado de activos en su modalidad de ocultamiento y tenencia; el art. 3 del mismo D. Leg., referido al traslado de dinero y títulos valores; y, el artículo 10 del mismo, sobre la autonomía y prueba indiciaria del delito de lavado de activos. Asimismo, ha introducido otras modificaciones vinculadas al lavado de activos, como el relativo a la UIF, tema que será tratado en otra oportunidad. 2.1. Modificaciones introducidas al art. 2 del D. Leg. N.º 1106
Como puede advertirse con la modificación introducida por el D. Leg. N.º 1249, se ha variado significativamente el art. 2 del D. Leg. N.º 1106 (Ley de Lavado de Activos); referido a los actos de ocultamiento y tenencia. A este se ha añadido como otra conducta típica “poseer” los activos de origen delictivo; y en el ámbito subjetivo se ha suprimido el 4
4
elemento de tendencia interna trascendente que contenía el texto del art. 2 referido a que el agente del delito conoce o debía presumir el origen ilícito de los activos materia del delito y debía actuar “con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”4. a) Análisis de esta modificación i) Respecto a la conducta típica “poseer”
El texto anterior del art. 2 del D. Leg. N.º 1106 recoge varias acciones típicas que las considera configurativas del delito de lavado de activos en su modalidad de ocultamiento y tenencia. Estas conductas deben recaer sobre el dinero, bienes, efectos o ganancias, provenientes de la actividad criminal previa. Se han considerado tales conductas por influencia de las propuestas de tipificación contenidas en el Reglamento Modelo de la CICAD-OEA, los que se han visto incrementados con las sucesivas modificaciones y finalmente con la reciente modificación introducida por el D. Leg. N.º 1249. Las conductas antes de la modificación eran adquirir, utilizar, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar y mantener en su poder; a estas se ha añadido “poseer”.
La parte escrita con letra cursiva (k) es la que se ha incorporado con la nueva norma o eliminado de la antigua norma. Año I, N.º 1, Lima, marzo - abril de 2017
deas
Gálvez Villegas, T. Autonomía del delito de lavado de activos
En realidad, este agregado resulta totalmente innecesario, puesto que ya estaba dentro de los supuestos comprendidos en “mantener en su poder”, como mayoritariamente lo sostenían los intérpretes de la norma y lo ratifican los comentaristas de la modificación de reciente introducción5. Por nuestra parte también hemos sostenido que “mantener en su poder”, “debe interpretarse como alusión a la posesión que tiene una persona de los bienes, efectos, ganancias o dinero que provienen de la actividad delictiva previa. La posesión se refiere a aquella relación de hecho que existe entre una persona y una cosa, ya sea bien mueble o inmueble, al margen si es legítima o ilegítima o si se produce a cambio de un precio o a título gratuito. No interesa el tiempo en el que se viene ejerciendo la posesión ni las condiciones jurídicas en las que esta se cumple”6.
eliminación de la “finalidad” o elemento de tendencia interna “trascendente” que contenía este art. 2 (de ocultamiento y tenencia) al igual que los arts. 1 y 3 (conversión y transferencia y traslado de dinero o títulos valores) en los que aún se mantiene.
ii) Eliminación de la “finalidad” o elemento de tendencia interna trascendente
Esta finalidad configura un elemento subjetivo adicional al dolo, referido a que el agente del lavado debe realizar la conducta dolosa de posesión, adquisición, administración, etc., de los activos de origen delictivo “con la finalidad de evitar la identificación del origen de los activos ilícitos o evitar su incautación o decomiso”; esto es, para la configuración del tipo penal de lavado no bastaba el conocimiento del origen o naturaleza ilícita de los activos poseídos, sino que la conducta debía realizarse adicionalmente con la intención de ocultar su origen o evitar su incautación o decomiso. Si esta intención o finalidad estaba ausente, simplemente el hecho era atípico, por no cumplir con todos los elementos subjetivos del tipo penal.
La modificación que sí resulta propiamente trascendente es la
La estructura subjetiva de los tipos de lavado (que incluye la ten-
En consecuencia, esta modificación no resulta relevante.
5 6
Del Carpio Delgado, Mendoza Llamacponcca, Hanco Lloclle, en sus trabajos contenidos en Actualidad Penal N.º 32, febrero 2017, Lima: Instituto Pacífico, 2017; así como también Caro Coria en <http://bit.ly/2obi4Lt>. Consulta del 16 de marzo de 2017. Gálvez Villegas, Tomás Aladino, Autonomía del delito de lavado de activos. Cosa decidida y cosa juzgada, ob. cit., p. 113.
Ius Puniendi Sistema Penal Integral
Año I, N.º 1, Lima, marzo - abril de 2017
5
Revista Ius Puniendi Nota del director académico
dencia interna) fue tomada de los convenios internacionales, especialmente de la Convención de Viena (art. 3.1.b.i), de la Convención de Palermo (art. 6.1.a), el Reglamento Modelo de la CICAD-OEA entre otros; los mismos que aun cuando estipulan este elemento, dejan en libertad a los estados partes para que determinen la estructura y elementos de sus tipos penales7. Esta estructura también fue reproducida en la legislación extranjera como la 7
8
6
española; tal es así que una parte importante de la doctrina de este país, considera que los tipos penales de lavado de activos presentan este elemento de tendencia8. No obstante, nuestro legislador se había mostrado dubitativo respecto a la naturaleza de esta finalidad o intención; en efecto, en la Ley N.º 27765 la comprendió como un elemento subjetivo de los tipos penales, luego, con las modificaciones de dicha norma la varió para con-
Y no puede ser de otro modo, estando a que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980. Viena, 23 de mayo de 1969). Establece: “2. Las disposiciones del párrafo I sobre los términos empleados en la presente Convención se entenderán sin perjuicio del empleo de esos términos o del sentido que se les pueda dar en el derecho interno de cualquier Estado”. Disponible en <http://bit.ly/2oNt429>. Consultado el 20 de marzo de 2017. Asimismo, Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias sicotrópicas de la ONU (Convenio 000, Registro Oficial 396 de 15 de marzo de 1990), establece: “1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: (…) c) la reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico”. Disponible en <http://bit.ly/2nMJmDP>. Consultado el 20 de marzo de 2017. En el mismo sentido, el Reglamento Modelo de la CICAD-OEA, y los demás Convenios internacionales sobre la materia. “[…] comprendemos que no es nada extraña la adición de este género de elementos en la tipicidad del lavado de capitales y, en especial, por aquellos que están constituidos por lo que la doctrina viene denominando una “tendencia interna trascendente”, es decir por una finalidad o motivo que va más allá de la realización del hecho típico [...]. Tres son las finalidades o motivos específicos que hemos podido aislar entre el material normativo con el que contamos: el ánimo de encubrir, el ánimo de lucro y el ánimo de favorecer el desarrollo de otras actividades delictivas”. Fabián Caparrós, Eduardo, El delito de blanqueo de capitales, Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 342. En sentido similar Blanco Cordero señala “[...] en España es precisa la intención (...). Por tanto, quien vende y recibe dinero de un traficante de drogas, pese a que conozca su origen delictivo, sino actúa con la intención de ocultar o encubrir el origen de tales bienes, o de ayudar al delincuente a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, no realiza el tipo del delito de blanqueo de capitales”. El delito de blanqueo de capitales, 2.ª ed., Pamplona: Aranzadi, 2002, p. 330. Año I, N.º 1, Lima, marzo - abril de 2017
deas
Gálvez Villegas, T. Autonomía del delito de lavado de activos
siderarla como un elemento objetivo (estableciendo tipos penales de resultado), criterio que nuevamente varió con el D. Leg. N.º 1106, donde volvió a considerarla como un elemento de tendencia interna trascendente, y finalmente, se ha eliminado esta finalidad o elemento de tendencia en el art. 2 de la Ley, manteniéndolos en los artículos 1, 3 y 4. La doctrina nacional tampoco ha sido uniforme al respecto, pues, si bien la mayoría de autores consideraban (y consideran) a esta finalidad como un elemento subjetivo de tendencia interna trascendente, concordando con los autores españoles que comentaban los tipos penales de lavado (sobre todo antes de la modificación introducida por la LO 5/2010); sin embargo, autores reconocidos como García Cavero sos9
tienen que esta intencionalidad no debe identificarse como una finalidad psicológica de cada autor, sino que debe ser interpretada como la proyección de una sucesión de hechos en una determinada dirección. Que si bien esta finalidad psicológica del delincuente generador de los activos contendrá el cauce que ha de seguir el proceso de reciclamiento, esta finalidad no necesariamente debe estar presente en todos los intervinientes en el eslabón de la cadena. Que se trata de una ordenación del hecho global, no de una disposición interna en cada acto del proceso del lavado. Por lo que concluye que la intencionalidad en cuestión, no es un elemento subjetivo especial del autor del delito, sino el contexto que ordena la actuación concretamente realizada hacia un determinado fin9.
García Cavero, Percy, El delito de lavado de activos, Lima: Jurista Editores, 2013, p. 127. Obviamente, en general no compartimos estas aseveraciones de los autores referidos respecto al tipo fundamental de lavado de activos; pues, respecto a la postura de García Cavero, es de señalar que estas tendrían sentido en una concepción funcional-sistémica del delito, la que considera como aspecto subjetivo del delito, no a aquello que pertenece al fuero interno o psíquico del sujeto, sino a la valoración de la conducta de un individuo en particular o en concreto y la apreciación individual del cumplimiento de sus expectativas, mientras que consideran como aspecto objetivo a las expectativas sociales, sin interesar la identificación del sujeto que realiza la acción. En otras palabras “mientras lo objetivo sea el estudio de la conducta del hombre en cuanto ser social, lo subjetivo hará referencia al análisis del comportamiento del hombre en cuanto individuo” (Reyes Alvarado, Yesid, El concepto de imputación objetiva, en Derecho penal contemporáneo. Revista internacional. N.º 1, Bogotá: Legis, diciembre 2002, p. 31); pero como ya lo hemos adelantado desde la perspectiva mayoritaria del Derecho penal (que es la que asumimos) se considera “objetivo” a todo aquello que se encuentra fuera del ámbito interno (psíquico o mental) de la persona, y que tiene existencia autónoma de la mente humana;
Ius Puniendi Sistema Penal Integral
Año I, N.º 1, Lima, marzo - abril de 2017
7