Ius Puniendi Sistema Penal Integral
Aùo I, N.° 2, mayo - junio, 2017
La revista IUS PUNIENDI: Sistema Penal Integral es una publicación de periodicidad bimestral. Tiene como finalidades la búsqueda de soluciones profundas a la problemática de la cuestión penal en nuestro país, ofrecer información diversa que pueda contribuir a dar un enfoque panorámico del sistema penal integral, contribuir a la mejora de la discusión académica y profesional en los ámbitos del derecho penal, procesal penal, política criminal, derecho de ejecución penal, derecho penal constitucional y litigación estratégica en el proceso penal.
Consejo editorial Comité institucional Directores: José Antonio Caro John (Director General) / Tomás Aladino Gálvez Villegas (Director académico). Editores: Ángel Gaspar Chirinos (Editor en jefe) / Camilo Arbieto Fuentes (Editor asociado) / Flor de María Estéfani Mendoza Inca (Editora asociada). Comité editorial Josué Pariona Pastrana / Fidel Segundo Rojas Vargas / Pedro Miguel Angulo Arana / José Luis Castillo Alva / Raúl Pariona Arana / Pedro Angulo Arana / Fernando Ugaz Zegarra / William Quiroz Salazar. Comité consultivo nacional Víctor Prado Saldarriaga / Javier Villa Stein / José Neyra Flores / Felipe Villavicencio Terreros / Jorge / Luis Salas Arenas / Víctor Cubas Villanueva / Luis Iberico Castañeda / Germán Small Arana / Mario Rodríguez Hurtado / Frank Almanza Altamirano / Rosa Mávila León / Alcides Chinchay Castillo / Alejandro Solís Espinoza / Jorge Rosas Yataco / Víctor Arbulú Martínez / Víctor Burgos Mariños / Vladimir Padilla Alegre / Diana Milla Vásquez / Christian Salas Beteta. Ius Puniendi: Sistema Penal Integral Año I, N.º 2 Edición: mayo-junio, 2017 ISSN: 2410-5759 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2014-13565 Tiraje: 2000 Correspondencia: suscripcion@ius-puniendi.com Diseño y diagramación: Melissa Stefany Chirinos Paucar Enrique Martin Tello Paravecino Gerente comercial: Angélica Paola Ayasta Ferré Jr. Azángaro 1075, Of. 704, Cercado de Lima. Cel.: +51 949 050 813 ideas.solucion.editorial@gmail.com Cuidado de edición a cargo de: © Ideas Solución Editorial Jr. Azángaro 1075 - Of. 403, Cercado de Lima. Tlf.: (01) 457 2150 | Cel.: +51 949 050 813 E-mail: ideas.solucion.editorial@gmail.com www.ideassolucioneditorial.com
Comité consultivo internacional Eugenio Raúl Zaffaroni / Urs Konrad Kindhäuser / José Luís Díez Ripollés / Miguel Polaino Orts / Manuel Cancio Meliá / Juan Fernández Carrasquilla / Manuel Miranda Estrampes / Leonardo Moreno Holman / José María Asencio Mellado / Jordi Nieva Fenoll / Jorge Perdomo Torres / Luigi Foffani / Gabriel Anitúa / Enrique Sanz Delgado / Esteban Xavier Juarez Tavares / Carlos García Valdés / Diego Manuel Luzón Peña / Javier de Vicente Remesal / Fernando Villamor Lucía / José Nodier Agudelo Betancur. Comité científico asesor externo Andy Carrión Zenteno / Daniel Huamán Castellares / Raúl Ernesto Martínez Huamán / Carlos Pinedo Sandoval / Guillermo Sevilla Gálvez / Ronald Hancco Lloclle / Lyceth Luisa Flor Sánchez Ponce / Juan Humberto Sánchez Córdova / Benji Gregory Espinoza Ramos / Jefferson Gerardo Moreno Nieves / Beyker Chamorro López / Diana Gisella Milla Vásquez / Marcos Galván Ramos / Rodrigo Portillo Acosta / Reiser López Espinoza / José Reynaldo López Viera. Impresión a cargo de: Agencia Brand Perú S.A.C. RUC: 20601221412 Av. Tomas Marsano N.° 3186 Urb. La Castellana, Santiago de Surco – Lima, Perú. Derechos reservados conforme al Decreto Legislativo N.° 822, Ley de Derecho de Autor Prohibida la reproducción de esta revista por cualquier medio, total o parcialmente, sin la autorización escrita de la Editorial Ideas Solución Editorial S.A.C. quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autor. Las opiniones vertidas en cada artículo corresponden exclusivamente a sus autores. No comprometen a la revista Ius Puniendi: Sistema Penal Integral. La Editorial Ideas Solución Editorial S.A.C. no comparte necesariamente las opiniones de los autores. Impreso en Perú / Printed in Perú
Editorial Ius Puniendi: Sistema Penal Integral
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a revista Ius Puniendi continuando con su vocación de ser un medio de información ágil, útil, actualizada y científica, vuelve a los lectores a través de su segundo número (junio - julio), abordando los temas de discusión del momento, tanto a nivel nacional como internacional. Así pues, en la primera parte del presente número, Ius Puniendi viene a ofrecer un selecto número de artículos dedicados a la temática del Criminal Compliance, abordando dicho foco problemático desde las perspectivas del combate a la corrupción y la prevención de riesgos de contaminación ambiental, en la órbita nacional, mientras que, introduciendo una mirada de la experiencia comparada, se ofrece, desde la península ibérica, un estudio de los efectos de los compliance programs en el Código Penal español y, desde la perspectiva norteamericana, un desarrollo del papel de los compliance programs para reducir la criminalidad empresarial. En la sección dedicada a la parte general, el presente número nos ofrece una muy profunda discusión del significado jurídico que la pena tiene para el derecho penal, los fines y el funcionamiento real de la misma. Discusión que es desarrollada tanto al interior de la doctrina nacional como internacional. La sección denominada “Parte especial”, está dedicada a temas de importancia crucial hoy en día, como son los delitos de “lavado de activos”, “delitos forestales” y los “fraudes masivos”. El apartado dedicado al proceso penal se compone de los trabajos dedicados a la “Interceptación telefónica”, “La audiencia de incoación y de juicio inmediato”, “Sobre la posible afectación de procesos penales por los medios de comunicación” y “la prueba digital en la criminalidad informática”. Reuniendo, por ende, la más actual y variada discusión en la materia. Ius Puniendi Sistema Penal Integral
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Revista Ius Puniendi Editorial
Luego, por el lado de la sección de litigación, podemos encontrar un muy interesante aporte a cargo del profesor Ivan Pedro Guevara, quien nos habla de la “teoría de las pausas” en el nuevo modelo procesal penal. Mientras que en la sección de “Penal constitucional”, desde la experiencia de la asesoría jurisdiccional del tribunal constitucional, el profesor Guillermo Sevilla nos explica las claves de interpretación de “La condena en ausencia a través dela jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. También se ofrece al lector tres artículos de singular valor en la sección penitenciaria de Ius Puniendi. Así, “A propósito de una reciente lectura de derecho penitenciario”, “Los dispositivos telemáticos de localización como sustitutivos de la prisión” y “La cadena perpetua revisable”, son los títulos que llevan los aportes realizados en esta sección. Finalmente, Ius Puniendi no hubiera podido mostrarse completa sin una sección de “Política criminal y criminología” que evidencie la pretensión de abordar el Sistema penal de manera integral. Es en este sentido que, artículos como, “El femicidio” y “La ejecución pública del soldado Dolores Lara de Trujillo” llegan a constituirse en material de necesaria consulta. Ahora bien, por el lado de la jurisprudencia y la entrevista sobre “Criminal Compliance” también incorporada, sólo nos queda agradecer a los que hicieron posible dichos aportes, y de manera especial al doctor Andy Carrión Centeno, quien hiciera un espacio especial en su agenda para atender nuestras inquietudes sobre tan interesante asunto de debate en el derecho penal, que es el generado en torno a los programas de cumplimiento. Por los diversos contenidos precisados líneas arriba es que creemos que el presente número de Ius Puniendi continuará forjándose un espacio importante en la academia penal peruana. Siendo por ello preciso también, agradecer a los autores nacionales e internacionales que han hecho posible que el presente número vea la luz. Comité Institucional.
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Guía para la lectura
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uestra revista, a fin de proporcionar una herramienta que facilite la lectura de cada artículo, brinda la siguiente Guía para la lectura, cuya finalidad es orientar a nuestro lector la ubicación rápida y eficiente del tema de su interés.
sección de la revista
Ius Puniendi esta formada por 9 secciones especializadas, además de la secciones de entrevista, análisis de sentencia y jurisprudencia relevante. nombre del autor
Renombrados juristas nacionales e internacionales, magistrados y abogados del medio jurídico, analizan diferentes temas de su especialidad. reseña del autor
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Índice General Editorial.................................................................................................... VII Guia para la lectura................................................................................... IX Nota del Director General La participación del extraneus en los delitos funcionariales José Antonio Caro John...............................................................................
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Temática especial: Programas de Cumplimiento Compliance y corrupción Dino Carlos Caro Coria..............................................................................
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La necesidad del criminal compliance en el delito ambiental Jhon Eber Cusi Rimache.............................................................................
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Los efectos de los compliance programs en el Código Penal español. Especial referencia a las Pymes Elena Gutiérrez Pérez.................................................................................
61
Reduciendo la criminalidad empresarial: el papel de los valores Prof. PhD. Tom R. Tyler............................................................................
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Derecho Penal - Parte General Una nueva concepción de resocialización como fin de la pena............. 119 Augusto Renzo Espinoza Bonifaz................................................................. 119 Beccaria y la política criminal con base científica.................................. 131 Prof. Dr. Jean Pierre Matus........................................................................ 131
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Revista Ius Puniendi Índice Derecho Penal - Parte Especial Lavado de activos: personas expuestas políticamente y beneficiario final Marcial Eloy Paucar Chappa...................................................................... 151 Los delitos forestales Alejandro Lamadrid Ubillús....................................................................... 169 Caso Bankia/preferentes: fraude masivo y Derecho Penal Manuel Cancio Meliá................................................................................. 203 Derecho Procesal Penal Interceptación telefónica y geolocalización de teléfonos móviles Tomás Aladino Gálvez Villegas................................................................... 233 Audiencia de incoación y de juicio inmediato Francisco Celis Mendoza Ayma................................................................... 259 Sobre la posible afectación de procesos penales por los medios de comunicación Kindhäuser, Urs......................................................................................... 281 La prueba digital en la criminalidad informática Carlos Christian Sueiro............................................................................... 301 Litigación Estratégica Litigación oral: la teoría de las pausas Iván Pedro Guevara Vásquez...................................................................... 337 Derecho Penal Constitucional La condena en ausencia a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Guillermo Martín Sevilla Gálvez................................................................ 353
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Revista Ius Puniendi Índice Derecho de Ejecución Penal A propósito de una reciente lectura de Derecho Penitenciario Carlos García Valdés.................................................................................. 371 Los dispositivos telemáticos de localización como sustitutivos de la prisión Jeffry José Mora Sánchez............................................................................. 395 La cadena perpetua revisable Jorge B. Hugo Álvarez................................................................................. 421 Política Criminal y Criminología El femicidio Angeles Mariana Gomez Maiorano............................................................. 445 La ejecución pública del soldado Dolores Lara en la ciudad de Trujillo: el primer caso del restablecimiento de la pena de muerte en el Perú (1861) Victoria Dieguez Deza................................................................................ 465 Entrevista Criminal Compliance Prof. Mg. Andy Carrión Zenteno................................................................. 483 Análisis de Sentencias Comentario Recurso Nulidad N° 2504-2015-Lima............................... 489 Jurisprudencia Relevante Casación N° 482-2016-Cusco................................................................. 495 R.N. N° 2504-2015-Lima....................................................................... 509 Indicaciones a los autores sobre la presentación de artículos para la revista Ius Puniendi: Sistema Penal Integral.......................................... 525
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director general
La participación del extraneus en los delitos funcionariales* José Antonio Caro John** Director General de Ius Puniendi: Sistema Penal Integral jc@caro.pe Sumario 1. Introducción. — 2. Solución a la luz de la categoría de los delitos de dominio. — 2.1. Teoría de la ruptura del título de imputación. — 2.2. Teoría de la unidad del título de imputación. — 3. Solución a la luz de la categoría de los delitos de infracción de deber. — 3.1. Jakobs y su teoría de las instituciones. — 3.2. La lesión de la institución positiva como realización típica. — 4. Fundamento de participación del extraneus en los delitos funcionariales. — 5. Conclusiones. — 6. Referencias bibliográficas.
Resumen El estudio de la autoría y participación en el derecho penal se realiza por un lado, en el marco de los delitos de dominio y por otro lado, en el marco de los delitos de infracción de deber. Dicho estudio es imprescindible para fijar una auténtica autoría y participación jurídico-penal. En este artículo, se plantea que los delitos cometidos por funcionarios públicos son configurados como delitos de infracción de deber y por tanto, el extraneus tiene participación en los delitos funcionariales, esto se debe a que al particular también le alcanza el deber, accediendo de esta manera al tipo penal en calidad de partícipe, ya sea como instigador o como cómplice.
Palabras clave Infracción de deber Delitos funcionariales Funcionario Autoría Partícipe
Abstract The study of authorship and participation in criminal law is done on the one hand, within the framework of domain offenses and on the other hand, in the framework of crimes of breach of duty. Such a study is essential to establish a true criminal-legal ownership and participation. In this article, it is argued that crimes committed by public
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Keywords Infringement of duty Official offenses Official
Artículo recibido 26 de mayo del 2017 y aprobado para su publicación el 15 de junio del 2017. Director General de la Revista Ius Puniendi: Sistema Penal Integral. Socio de Payet, Rey, Cauvi, Pérez & Abogados. Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn, Alemania. Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad del Pacífico.
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Revista Ius Puniendi Nota del director general officials are configured as crimes of breach of duty and therefore, the extraneus has participation in official crimes, this is because the individual also reaches the duty, accessing this Criminal type as a participant, either as an instigator or as an accomplice.
1. Introducción
Partamos de algunos ejemplos: — Un policía le pide a su vecino —ajeno a la función pública— que durante una mañana lo traslade en su movilidad particular a una carretera, donde en diferentes puntos impone arbitrariamente papeletas por infracciones de tránsito inventadas. El policía quiere de este modo hacer méritos ante su institución a fin de lograr ascender en el grado con prontitud. El delito que se configuraría de parte del funcionario público sería el de abuso de autoridad (art. 376 CP). — La novia de un alcalde —ajena también a la función pública— recibe en nombre de éste, el “diezmo” de un empresario para entregárselo luego al funcionario en gesto de gratitud por haberle hecho ganador de la buena pro indebidamente para la construcción de unas carreteras. El delito que se configuraría de cara al funcionario 1
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Authorship Participant
público sería el de cohecho pasivo propio (art. 393 CP). Como punto de partida se debe reconocer que la dogmática jurídico-penal, o ciencia del derecho penal, ha establecido que el estudio de la autoría y participación en el derecho penal debe ser llevado a cabo en el marco de dos grandes modelos1; esto es, como autoría y participación en los delitos de dominio, o como autoría y participación en los delitos de infracción de deber. La referencia a estos dos esquemas de concepto es imprescindible porque únicamente de esta manera el sistema de intervención delictiva del Código Penal, que destaca sobre todo por su fenomenología al establecer unas diferencias de realización del hecho punible, adquirirá una fuerza normativa fijando en el caso concreto la existencia de una auténtica autoría y participación jurídico-penal. 2. Solución a la luz de la categoría de los delitos de dominio
Bajo el esquema de los delitos de dominio, los tipos penales de la
Así Jakobs, G. (1991). Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.ª ed., 21/1. ISSN: 2410-5759
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parte especial de los códigos penales describen por lo general a un sujeto infractor a quien se le imputa la conducta típica y la doctrina tradicional suele entender comúnmente que la conducta descrita en el tipo penal está referida al comportamiento de un sujeto al que se le conoce como autor, mientras que el partícipe viene a ser todo aquél que sin estar comprendido por el verbo típico ingresa en el campo de la tipicidad gracias a una extensión del tipo penal en virtud de las reglas de la parte general. Estamos ante el denominado concepto restrictivo de autor, en donde el autor es el personaje central del suceso típico, mientras que partícipe es el personaje secundario o, quien, en referencia al autor, se encuentra en una relación accesoria (Roxin, 2003). Esta formulación responde a un modelo de intervención delictiva comúnmente conocido como accesoriedad de la participación, al que incluso una voz representativa de este pensamiento —por ejemplo, Roxin— le atribuye un nivel de principio de garantía del Estado de Derecho.2 En el campo de la participación del extraneus en los delitos cometidos por sujetos especiales, la concepción de los delitos de domi2
nio ha dado lugar al surgimiento de dos teorías: a) la teoría de la ruptura del título de imputación, y a la b) la teoría de la unidad del título de imputación. Para entender de una mejor manera las propuestas de las soluciones esbozadas en el ámbito de las teorías del dominio, es fundamental despejar ante todo la diferenciación conceptual de los llamados delitos especiales propios y delitos especiales impropios. En el caso de los delitos especiales propios, la cualidad del autor fundamenta directamente el injusto penal. Por ejemplo: la condición de juez o fiscal fundamentan el delito de prevaricato (art. 418 CP) [dictar resolución manifiestamente contrario al texto expreso de la ley]; lo mismo ocurre con el delito de abuso de autoridad (art. 376 CP) [abusando de las atribuciones se ordena un acto arbitrario perjudicial]; con la malversación de fondos (art. 389 CP) [dar una aplicación definitiva diferente a los bienes]; o con el cohecho pasivo propio (art. 393 CP) [recibir donativo para faltar a las obligaciones], donde basta la mera condición de funcionario público para fundamentar la autoría en dichos tipos penales. Estos delitos no cuentan
Cfr. Roxin (2003), Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. II, 26/34.
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con un tipo penal subyacente o residual en el campo de los delitos comunes. En los delitos especiales impropios, la cualidad especial del autor sólo agrava el injusto de un delito común existente de manera subyacente o residual. Por ejemplo: el peculado (art. 387 CP) [apropiar para sí caudales confiados a su custodia en razón de su cargo], vendría a agravar el delito común de la apropiación ilícita (art. 190 CP), o del hurto (art. 186 CP); también tenemos al delito de concusión (art. 382) [abusando del cargo se obliga a dar un beneficio patrimonial], en relación a la coacción (art. 151 CP) cuya existencia en relación al delito de concusión se entiende es de manera subyacente o residual. 2.1. Teoría de la ruptura del título de imputación
Punto de partida de esta teoría es que el extraneus nunca responde por el mismo delito cometido por el funcionario público. ¿Para qué el tipo penal aludiría a un funcionario público como interviniente delictivo si finalmente un particular va a responder también por el mismo delito? Según de qué delito especial se trate, la solución es presentada 4
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en la forma que a continuación se describe: a. En la pureza conceptual, en los delitos especiales propios el extraneus que interviene junto al funcionario público, goza siempre del privilegio de la impunidad por no existir un delito común subyacente dónde reconducir su responsabilidad. Por ejemplo: la novia de un alcalde, que recibe en nombre de éste el aceite o diezmo de un empresario para entregárselo luego al funcionario en gesto de gratitud por haberle hecho ganador de la buena pro indebidamente para la construcción de unas carreteras, quedaría impune porque el tipo penal de cohecho pasivo propio (art. 393 CP) solo alcanza al funcionario sin que exista un tipo penal subyacente dónde reconducir la intervención de la mujer.
Es más, el empresario tampoco respondería, pues el cohecho pasivo impropio tampoco es un delito agravado de otro común. Claro que, en este último caso, la incorrección de la teoría se ve salvada, porque el legislador, al advertir este vacío legal introdujo en el Código Penal el delito de cohecho
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activo genérico (art. 397 CP)3, acontecido en el 2004. Pero nada niega que, de seguirse esta teoría al pie de la letra, los actos de cohecho perpetrados por —o donde interviene— todo particular son impunes hasta el año 2004.
en la caja fuerte que iba a ser destinado al pago de un centenar de equipos de cómputo, los partidarios de esta teoría sostendrían que el alcalde debería responder como autor del delito de peculado (art. 387 CP), mientras que el particular extraneus como autor del delito de hurto (art. 186 CP). Esto es así porque en este caso, el peculado solo agrava en este caso el delito de hurto transformando el título del sujeto común en una cualificación especial de funcionario. Pero si la aportación del extraneus solo fue secundaria, y no principal, como en el caso planteado, por ejemplo, limitándose tan solo a vigilar, siendo conocido que a esa hora ningún alma suele pasar por dicho lugar, entonces el peso de su intervención solo alcanzaría el nivel de la complicidad secundaria de hurto.
b. La solución basada en una perspectiva de los delitos especiales impropios precisa que la intervención del extraneus en el delito cometido por un funcionario público no queda impune, pues si en el extraneus no concurre el elemento especial cualificador podrá siempre imputársele el delito común básico subyacente.
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Esta solución genera el problema de no encontrar una respuesta satisfactoria a la pregunta de ¿por qué tendría que responder el extraneus por un delito diferente del que cometió? Si, por ejemplo, un sujeto cualquiera es contratado por el tesorero de una municipalidad para fungir de campana en una noche cuando dicho tesorero saque de la municipalidad el dinero existente
Así las cosas, no convence por qué el extraneus tendría que responder como cómplice de hurto, sin existir un autor de ese delito, si lo que se comete claramente es el delito de peculado.
El delito de cohecho activo genérico fue introducido en el Código Penal por la Ley N.º 28355, del 06 de octubre de 2004, viniendo a reemplazar al art. 397 (que desde el año 1991, correspondía al delito de “aprovechamiento indebido de cargo”).
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Si en cambio, la intervención del extraneus tuviese un peso tan intenso como el del funcionario, por ejemplo, todas las cosas hurtadas son transportadas en el camión del extraneus, manejado por él mismo, entonces en vista que no es posible una autoría suya por el delito de peculado, se convierte ahora en autor de hurto. Abanto Vásquez (2014) acierta con razón al identificar como absurda esta solución, en la medida que: [E]n los casos en que quien tuvo el dominio del hecho haya sido el intraneus, la punibilidad del partícipe extraneus no va a depender del ‘hecho principal’ punible (el delito especial), sino de otro que en realidad no se ha cometido (el delito común). Y también al revés, cuando el dominio del hecho lo tiene el extraneus, el intraneus resultaría punible como partícipe de un ‘delito especial’ que no se ha cometido en realidad, pues al extraneus se le imputa el delito común. (p. 381)
2.2. Teoría de la unidad del título de imputación
Esta teoría parte del reconocimiento de que el sentido de protección de los tipos penales que contienen a un obligado especial está dirigido no solamente a él, sino también a la generalidad, puesto que el deber de “no lesionar” la administración pública interesa a todos. Sobre esta base, se construye 6
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una participación de un extraneus en un delito especial. En el caso del delito especial propio, el funcionario público responderá como autor y el extraneus como partícipe. En el ejemplo antes mencionado, el policía intraneus que tiene bajo su cargo el deber de administrar correctamente su rol de protección de las personas no puede imponer arbitrariamente papeletas por infracciones inexistentes. Y solo es posible ese hecho porque su vecino lo moviliza durante toda una mañana, colaborando con el policía para que este sume más infracciones, el delito perpetrado en este caso es el de abuso de autoridad (art. 376 CP), por el cual responderá como autor, el funcionario público y como partícipe, el particular. Con las variaciones que puedan darse según la fenomenología del caso concreto, la participación podría darse en la modalidad de instigación o de complicidad. El particular nunca podrá ser autor, pues no es portador de los deberes propios de la función pública, pero sí incurre en el delito a través de la complicidad que aporta al intraneus. La solución en el campo del delito especial impropio es peculiar. Como esta clase de delito se origina por una suerte de agravación de un
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Caro John, J. La participación del extraneus en los delitos funcionariales
delito común, se presentan dos situaciones a considerar: a. Si el funcionario obra con el dominio del hecho entonces él será autor del delito especial y el extraneus responderá como partícipe del mismo delito. Indiscutiblemente el funcionario es autor por doble razón: es titular del deber especial y tiene el dominio del hecho. En el caso de peculado antes expuesto, si el funcionario obró con el dominio del hecho será autor de este delito, y el extraneus partícipe del mismo. b. Pero, si el extraneus (el particular) tiene en sus manos el dominio del hecho, será autor pero del delito común subyacente (hurto), respecto del cual, el funcionario responderá solo como partícipe (instigador o cómplice). Mejor dicho: si el particular fue quien vació la caja fuerte de la municipalidad, llevándose además el equipo de cómputo de la tesorería, él será autor del delito de hurto, mientras que el tesorero que solo se limitó a abrir la caja fuerte, respondería como cómplice de hurto. La particular solución sobre todo del segundo grupo habilita la oportunidad para plantear la siIus Puniendi Sistema Penal Integral
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guiente interrogante: ¿Aun cuando el funcionario público lesiona su deber funcionarial por qué tendría que responder por un delito que nunca cometió? ¿Por qué tendría que responder por el delito de hurto, si lo que realmente llevó a cabo fue el delito de peculado? Dicha concepción descuida que el funcionario siempre deberá responder por un delito funcionarial a causa de su condición especial; que él no tenga el poder fáctico o el dominio fenomenológico del hecho en la situación concreta no dice nada, lo fáctico no reúne fuerza alguna para sustituir una realización típica de un autor provisto de una cualificación especial. En realidad, se crea un extraño híbrido del que no se sabe a ciencia cierta dónde se ubican los límites que demarcan la extensión del naturalismo y el normativismo en la estructura del concepto. Si el funcionario competente le pide al extraneus ejecutar la apropiación, éste último no podrá ser autor de ese delito por faltarle el deber especial, pero el funcionario tampoco podrá ser autor del hurto por no tener el dominio del hecho. Hay que darle razón a Roxin, cuando sostiene que soluciones como éstas no pueden ser de ningún modo la voluntad del legislador, ya que el mero dominio en este caso no comunica sentido jurídico alguno: el Año I, N.º 2, Lima, mayo - junio de 2017
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