Ius Puniendi Sistema Penal Integral
Aùo I, N.° 4, setiembre - octubre, 2017 ISSN: 2410-5759
La revista IUS PUNIENDI: Sistema Penal Integral es una publicación de periodicidad bimestral. Tiene como finalidades la búsqueda de soluciones profundas a la problemática de la cuestión penal en nuestro país, ofrecer información diversa que pueda contribuir a dar un enfoque panorámico del sistema penal integral, contribuir a la mejora de la discusión académica y profesional en los ámbitos del derecho penal, procesal penal, política criminal, derecho de ejecución penal, derecho penal constitucional y litigación estratégica en el proceso penal.
Consejo editorial Comité institucional Directores: José Antonio Caro John (Director General) / Tomás Aladino Gálvez Villegas (Director académico). Editores: Ángel Gaspar Chirinos (Editor en jefe) / Camilo Arbieto Fuentes (Editor asociado) / Flor de María Estéfani Mendoza Inca (Editora asociada). Comité editorial Josué Pariona Pastrana / Fidel Segundo Rojas Vargas / Pedro Miguel Angulo Arana / José Luis Castillo Alva / Raúl Pariona Arana / Pedro Angulo Arana / Fernando Ugaz Zegarra / William Quiroz Salazar. Comité consultivo nacional Víctor Prado Saldarriaga / Javier Villa Stein / José Neyra Flores / Felipe Villavicencio Terreros / Jorge / Luis Salas Arenas / Víctor Cubas Villanueva / Luis Iberico Castañeda / Germán Small Arana / Mario Rodríguez Hurtado / Frank Almanza Altamirano / Rosa Mávila León / Alcides Chinchay Castillo / Alejandro Solís Espinoza / Jorge Rosas Yataco / Víctor Arbulú Martínez / Víctor Burgos Mariños / Vladimir Padilla Alegre / Diana Milla Vásquez / Christian Salas Beteta. Ius Puniendi: Sistema Penal Integral Año I, N.º 4 Edición: setiembre-octubre, 2017 ISSN: 2410-5759 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2014-13565 Tiraje: 2000 Correspondencia: suscripcion@ius-puniendi.com Diseño y diagramación: Melissa Stefany Chirinos Paucar Enrique Martin Tello Paravecino Gerente comercial: Angélica Paola Ayasta Ferré Jr. Azángaro 1075, Of. 704, Cercado de Lima. Cel.: +51 949 050 813 ideas.solucion.editorial@gmail.com Cuidado de edición a cargo de: © Ideas Solución Editorial Jr. Azángaro 1075 - Of. 403, Cercado de Lima. Tlf.: (01) 457 2150 | Cel.: +51 949 050 813 E-mail: ideas.solucion.editorial@gmail.com www.ideassolucioneditorial.com
Comité consultivo internacional Eugenio Raúl Zaffaroni / Urs Konrad Kindhäuser / José Luís Díez Ripollés / Miguel Polaino Orts / Manuel Cancio Meliá / Juan Fernández Carrasquilla / Manuel Miranda Estrampes / Leonardo Moreno Holman / José María Asencio Mellado / Jordi Nieva Fenoll / Jorge Perdomo Torres / Luigi Foffani / Gabriel Anitúa / Enrique Sanz Delgado / Esteban Xavier Juarez Tavares / Carlos García Valdés / Diego Manuel Luzón Peña / Javier de Vicente Remesal / Fernando Villamor Lucía / José Nodier Agudelo Betancur. Comité científico asesor externo Andy Carrión Zenteno / Daniel Huamán Castellares / Raúl Ernesto Martínez Huamán / Carlos Pinedo Sandoval / Guillermo Sevilla Gálvez / Ronald Hancco Lloclle / Lyceth Luisa Flor Sánchez Ponce / Juan Humberto Sánchez Córdova / Benji Gregory Espinoza Ramos / Jefferson Gerardo Moreno Nieves / Beyker Chamorro López / Diana Gisella Milla Vásquez / Marcos Galván Ramos / Rodrigo Portillo Acosta / Reiser López Espinoza / José Reynaldo López Viera. Impresión a cargo de: Agencia Brand Perú S.A.C. RUC: 20601221412 Av. Tomas Marsano N.° 3186 Urb. La Castellana, Santiago de Surco – Lima, Perú. Derechos reservados conforme al Decreto Legislativo N.° 822, Ley de Derecho de Autor Prohibida la reproducción de esta revista por cualquier medio, total o parcialmente, sin la autorización escrita de la Editorial Ideas Solución Editorial S.A.C. quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autor. Las opiniones vertidas en cada artículo corresponden exclusivamente a sus autores. No comprometen a la revista Ius Puniendi: Sistema Penal Integral. La Editorial Ideas Solución Editorial S.A.C. no comparte necesariamente las opiniones de los autores. Impreso en Perú / Printed in Perú
Editorial Ius Puniendi: Sistema Penal Integral
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a revista Ius Puniendi: Sistema Penal Integral, cumpliendo con el deber académico de contribuir al sistema penal, procesal penal y el control penal en general y venciendo obstáculos relativos a su elaboración, presenta el cuarto número (setiembre – octubre), que contiene la recopilación de artículos de las diferentes materias, resaltando las más representativas en la presente nota editorial. En primer lugar, la sección especial está dedicada a la materia de “Lavado de activos”, que ha sido un tema central de análisis en nuestro país, debido a la reciente discusión de diversos especialistas sobre la autonomía del delito de lavado de activos del delito previo, que como se sabe, las críticas y las diversas posturas han dado lugar a la emisión de la reciente Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433 –incluida en la sección jurisprudencia relevante–, que busca uniformizar la jurisprudencia de la Corte Suprema. Esta sentencia ha sido materia de análisis por los doctores Tomás A. Gálvez Villegas, Director Académico de la revista Ius Puniendi, y Ronal Hancco Lloclle1. Dichos aportes, permitirán a los lectores ilustrarse y comprender mejor la discusión actual en torno a la autonomía del delito de lavado activos, que sabemos es de gran relevancia y que merece mayor estudio en los siguientes números. A tal efecto, Ideas Solución Editorial estará presentando un análisis completo en la próxima edición del Trabajo Colectivo: “El delito de lavado de activos después de la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017/CIJ-433”. Por otro lado, en la sección Derecho Procesal Penal, Pablo Talavera Elguera, pone en discusión la fiabilidad, corroboración y suficiencia proba1
Con ello presentamos el panorama actualizado del debate sobre la materia, a diferencia de otros trabajos que recién están discutiendo el contenido de la Casación N.° 92-2017, Arequipa, el mismo que ha sido dejado sin efecto por la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017/CIJ-433, del 11 de octubre de 2017.
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toria de la declaración del colaborador, proponiendo de lege ferenda puntos claves que deben ser incluidos en la legislación penal y procesal penal vigente a fin de mejorar la institución procesal penal de la colaboración eficaz, dado que su empleo por los operadores de la justicia es cada vez mayor. En la sección Penal Constitucional, resaltamos el artículo de Guido L. Croxatto, quien declara su credo revolucionario manifestando su oposición al criterio postulado por Eugenio Raúl Zaffaroni, esto es, a la idea de construir un derecho penal más humano, y por su parte, más bien propone que se debería hablar de penalismo y no de derecho penal humano, dado que, el concepto mismo de derecho penal expresa un contrasentido, derecho y pena se contraponen. Dicho autor evidencia con su artículo, las posturas del nuevo siglo que surgen amparándose en la literatura, la filosofía del derecho, los derechos humanos y que constituye un tema de gran envergadura para los constitucionalistas y criminólogos. En la sección de Política Criminal y Criminología, contamos con la colaboración de Carlos Elbert, quien desde Argentina realiza precisiones respecto a las propuestas de Franz von Liszt en las ciencias penales; con dicho estudio permite a la comunidad jurídica peruana conocer más sobre Liszt, a quien el Prof. Elbert lo considera como “el gran precursor de la legislación moderna y la organización de tribunales especializados de menores” (p. 365); así también, describe el enfrentamiento de Liszt a la delincuencia, y lo resume en la siguiente cita: “Liszt enfrentó a la delincuencia con un ramo de flores en una mano y un garrote en la otra” (p. 360). En suma, investigaciones como la de Elbert, sobre la evolución de las ciencias penales y la política criminal resultan de gran valor, dado que todo ello influye verdaderamente en la modernización y efectividad del sistema penal. Nuestra revista está orientada al público en general, pero también busca ser referente primordial para la toma de decisiones en el ejercicio de la abogacía, en las funciones jurisdiccional y fiscal así como en la legislativa, siendo un material imprescindible para jueces, fiscales y defensores y estudiantes de Derecho. Sin más, ponemos a disposición de la comunidad jurídica los criterios desarrollados por los autores nacionales e internacionales que han hecho realidad la publicación del presente número. La editora VIII
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Guía para la lectura
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uestra revista, a fin de proporcionar una herramienta que facilite la lectura de cada artículo, brinda la siguiente Guía para la lectura, cuya finalidad es orientar a nuestro lector la ubicación rápida y eficiente del tema de su interés. sección de la revista
Ius Puniendi esta formada por 9 secciones especializadas, además de la secciones de entrevista, análisis de sentencia y jurisprudencia relevante. nombre del autor
Renombrados juristas nacionales e internacionales, magistrados y abogados del medio jurídico, analizan diferentes temas de su especialidad.
Revista ius Puniendi temática esPecial: PRisión PReventiva AbstrAct The supplementary accusation procedure has the characteristic of exceptional with a strict procedure for its origin, this will constitute the guarantees that protect the defendant against the modification of the most important element, the factual element; The respect for the guarantee of criminal procedural legality manifested by the application of article 374 of the Code of Criminal Procedure, the problematic aspects such as its compatibility with an ideal competition of crimes, the lack of express request by the defender on the suspension of The hearing or the need to issue a supplemental indictment, resolve approval, as well as the right to effective defense are the subject of analysis in this humble work.
filiación institucional
Keywords Supplementary accusation Legality procedural Right to defense Ideal competition of crimes Resolve approval
Nombre completo de la institución a la cual pertenece el autor.
Ideas centrales del autor El excepcional procedimiento de acusación complementaria: «El procedimiento de acusación complementaria tiene el carácter de excepcional y es incompatible con un concurso ideal de delitos, ya que este tiene como requisito la unidad de acción, mientras que la acusación complementaria exige como mínimo dos acciones, un hecho objeto de acusación y un hecho nuevo». (p. )
correo
E-mail del autor del artículo.
«(…) un requerimiento fiscal de acusación complementaria no podría sustentarse en que presenta un nuevo hecho y al mismo tiempo asegurar que se trata de un concurso ideal de delitos. El nuevo hecho constituiría una nueva acción no conocida por fiscalía, es decir dos hechos; a) el hecho conocido objeto de acusación en un primer momento; y b) el hecho nuevo desconocido que sustenta el requerimiento de acusación complementaria. Si este fuera el caso, el concurso ideal de delitos no resulta compatible con el procedimiento de acusación complementaria». (p. ) El hecho nuevo como presupuesto del procedimiento de acusación complementaria: «(…) uno de los principales presupuestos de procedencia lo constituye la incorporación de un hecho nuevo en el requerimiento, que tiene como consecuencia la modificación de la calificación legal». (p. )
sumario
Comprende los títulos, subtitulos, conclusiones y referencias bibliograficas.
El límite de procedibilidad de la acusación complementaria ante la variación del hecho en la imputación fiscal: «(…) el profesor y juez supremo San Martin Castro, establece que el límite temporal debe entenderse hasta antes de la conclusión de la actividad probatoria». (p. )
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Año I, N.º 2, Lima, mayo - junio de 2017
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resumen
Aquí podrá encontrar la sintesis de todo el contenido del artículo del autor.
ideas centrales del autor
Aquí encontrarás algunas ideas centrales que lo ayudarán a comprender fácilmente el contenido del articulo.
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Índice General Editorial.................................................................................................... VII Guía para la lectura................................................................................... IX Temática Especial: Lavado de Activos Autonomía del delito de lavado de activos Tomás Aladino Gálvez Villegas................................................................... 3 Lavado de dinero y la teoría de la ignorancia deliberada André Luís Callegari / Ariel Barazetti Weber............................................... 31 ¿Cómo se prueba el elemento normativo del tipo penal de lavado de activos? Ronal Hancco LLoclle................................................................................. 49 Derecho Penal - Parte General Coautoría por omisión La intervención punible del superior en el hecho punible de su subordinado Frank Freddy Torres Mendoza (LL.M.)....................................................... 75 Derecho Penal - Parte Especial Comisión por omisión del delito de favorecimiento de la prostitución de menores. Análisis sobre la posibilidad de cometer delitos de mera actividad por omisión María Magdalena Ossandón Widow........................................................... 101 La naturaleza pluriofensiva y transnacional del fenómeno de la corrupción. Desafíos para el Derecho Penal Raúl Carnevali Rodríguez / Osvaldo Artaza Varela...................................... 137
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Revista Ius Puniendi Índice Autoría y participación en los delitos especiales Javier Fernando Quiñones........................................................................... 183 Derecho Procesal Penal Fiabilidad y suficiencia de las declaraciones de los colaboradores eficaces Pablo Talavera Elguera.............................................................................. 215 El perito de confianza de los jueces María del Carmen Vázquez Rojas............................................................... 245 Derecho Penal Constitucional Repensando el derecho penal desde una óptica de derechos humanos. Críticas y desafíos en la construcción de un derecho penal menos inhumano. Respuesta a Eugenio Raúl Zaffaroni Guido L. Croxatto...................................................................................... 291 Derecho de Ejecución Penal Política penitenciaria y seguridad ciudadana: La consolidación del encierro como garantía del aislamiento de los ciudadanos peligrosos Marcos Iván Galván Ramos........................................................................ 321 Política Criminal y Criminología Las propuestas de Franz von Liszt en las ciencias penales Carlos Elbert.............................................................................................. 349 Academia Ius Puniendi La Ampliación del Plazo de Detención Policial Estéfani Mendoza....................................................................................... 391
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Revista Ius Puniendi Índice Entrevista Lavado de Activos y la Sentencia Plenaria Tomás A. Gálvez Villegas............................................................................ 419 Jurisprudencia relevante Sentencia plenaria casatoria sobre la autonomía de lavado de activos . 427 Acuerdo plenario extraordinario sobre la prisión preventiva................ 473
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TEMÁTICA ESPECIAL Lavado de Activos
TEMÁTICA ESPECIAL Lavado de Activos
Autonomía del delito de lavado de activos Tomás Aladino Gálvez Villega
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Lavado de dinero y la teoría de la ignorancia deliberada André Luís Callegari / Ariel Barazetti Weber
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¿Cómo se prueba el elemento normativo del tipo penal de lavado de activos? Ronal Hancco LLoclle
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Temática Especial: Lavado de Activos
Autonomía del delito de lavado de activos* Descarte de la teoría del “delito previo” como elemento del tipo objetivo después de la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017/CIJ-433 Autonomy of the crime of money laundering Tomás Aladino Gálvez Villegas** Universidad Nacional Mayor de San Marcos tgalvezv@ius-puniendi.com Sumario 1. Introducción. — 2. Problemática sobre la autonomía del delito de lavado de activos respecto del “delito previo”. — 2.1. Teoría de la autonomía plena o independencia absoluto del lavado de activos respecto del delito previo. — 2.2. Teoría de la vinculación absoluta del delito de lavado de activos respecto al “delito previo”. — 2.2.1. Postura de la autonomía procesal. — 2.2.2. Naturaleza jurídica del “delito previo. — 2.3. Teoría de la autonomía material relativa. — 3. Conclusiones. — 4. Referencias bibliográficas.
Resumen La discusión sobre la autonomía del delito de lavado de activos respecto del “delito previo” es abordada en el presente artículo por el autor, desarrollando de forma breve las tres teorías que sustentan las distintas posturas en cuanto al tema materia de análisis. El autor descarta la teoría de la autonomía absoluta, así como la teoría de la dependencia absoluta, indicando que se yergue ahora con fuerza la teoría de la autonomía material relativa, que es la que sería asumida por la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017/CIJ-433, en ese sentido, el delito de lavado de activos es un delito autónomo, tanto en su configuración material como para los efectos de su persecución procesal
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Palabras clave Lavado de activos Delito previo Teoría de la autonomía material relativa Delito autónomo
Artículo recibido el 03 de noviembre de 2017 y aprobado para su publicación el 06 de noviembre de 2017. Director Académico de Ius Puniendi, Doctor en Derecho y Ciencias Políticas y Magister en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Magister en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor Honoris Causa por diversas universidades nacionales, profesor de la Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Fiscal Supremo de la República. Autor de diversos libros sobre Derecho penal, Derecho procesal penal y Política Criminal y más de un centenar de artículos sobre estas disciplinas
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Revista Ius Puniendi Temática especial: Lavado de Activos Abstract The discussion on the autonomy of the crime of money laundering with respect to the "prior offense" is addressed in this article by the author, briefly developing the three theories that support the different positions regarding the subject matter of analysis. The author discards the theory of absolute autonomy, as well as the theory of absolute dependence, indicating that the theory of relative material autonomy now stands strong, which is the one that would be assumed by the Plenary Sentence No. 1- 2017 / CIJ-433, in that sense, the crime of money laundering is an autonomous offense, both in its material configuration and for the effects of its prosecution.
Keywords Money laundering Previous crime Theory of relative material autonomy Autonomous crime
Ideas centrales del autor «(…) tanto en los convenios internacionales así como en las normas nacionales (…) se ha establecido expresamente que el delito de lavado de activos es un tipo penal autónomo, por lo que para su investigación, procesamiento y sanción no se requiere acreditar delito previo alguno. Este criterio es aceptado casi unánimemente, tal como puede apreciarse en la doctrina española y especialmente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español. Más aún, como ya lo hemos reiterado, la autonomía del delito de lavado de activos es material o sustantiva y no solo procesal». (p. 13) «Descartado, que el delito previo es un elemento del tipo objetivo del delito de lavado de activos ¿Cuál es el papel del delito previo en la estructura del delito de lavado de activos? En realidad, el delito previo como delito específico y concreto, al no ser un elemento del tipo penal, no tiene ninguna relevancia para la configuración del delito de lavado de activos; pues, para ello únicamente se requiere vincular al objeto del delito de lavado de activos a una actividad criminal considerada en general, sin acreditación en forma específica de delito previo alguno». (p. 21) «(…) se yergue con fuerza vinculante la teoría de la autonomía material relativa, sobre todo, al haber sido asumida, a nuestro criterio, por la Sentencia Plenaria Casatoria. Pues queda claro que si bien no se requiere acreditar un delito previo de modo específico (dónde, cuándo, cómo y quién cometió el delito y sus demás circunstancias) sí resulta necesario, para determinar la existencia del delito de lavado de activos, que los activos materia del lavado deben vincularse a través de indicios razonables a una actividad criminal previa, vista esta de modo general y no específica». (p. 22)
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Gálvez Villegas, T. Autonomía del delito de lavado de activos 1. Introducción
Como se sabe, a pesar de la trascendencia y gravedad de los delitos de lavado de activos, cuya comisión viene contaminando la economía nacional (además de deslegitimar a la administración de justicia penal y generar las condiciones favorables para que los agentes delictivos puedan disfrutar de sus ganancias delictivas), un sector de la doctrina nacional, auspiciada por los abogados de la defensa de los imputados por estos delitos, había logrado convencer a un sector de los jueces y a ciertos fiscales de que el delito de lavado de activos no era un delito autónomo, por el contrario, que dependía absolutamente del delito previo, por lo que para acreditar el delito de lavado de activos necesariamente se tenía que acreditar el “delito previo”, al cual consideraban (y aun consideran) como parte de la estructura del tipo de lavado, esto es, un “elemento normativo del tipo penal objetivo” del delito de lavado de activos. Tal acreditación como es fácil apreciar era y es prácticamente imposible o por lo menos altamente difícil; en tal sentido, de asumirse esta postura, la impunidad de los delitos de lavado de activos quedaba asegurada. En realidad esta postura resulta totalmente contraria al texto claIus Puniendi Sistema Penal Integral
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ro y expreso de la ley y a la orientación de los convenios internacionales, que establecen que el delito de lavado de activos debe ser un tipo autónomo. Discutir sobre dicha postura no tendría mayor importancia, pues, simplemente configuraba (y aun configura) los alegatos de defensa de los abogados en las causas que patrocinan. El problema se presentó cuando asumiendo estos criterios, la Segunda Sala Suprema Penal Transitoria, en la Casación N° 92-2017-Arequipa, de fecha 8 de agosto de 2017, estableció como criterios vinculantes respecto a la interpretación y aplicación del tipo penal de lavado de activos, lo siguiente: a) El delito fuente es un “elemento normativo del tipo objetivo del delito de lavado de activos” y por tanto, para dar por acreditado este delito, debe probarse: i) La materialidad del hecho, precisando, dónde, cómo, cuándo, quiénes, en qué circunstancias y qué efectos produjo del delito previo; ii) la dominabilidad del agente sobre el hecho configurativo del delito previo, es decir, si actuó en condición de autor o cómplice; c) la forma cómo ha generado los activos el delito previo (la relación causal entre los activos y el hecho); y, d) que debe tratarse únicamente de delitos graves los hechos generadores de los activos materia de lavado.
Obviamente, un criterio como este determinaba la imposibilidad Año I, N.º 4, Lima, setiembre - octubre de 2017
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de investigar, procesar y sancionar el delito de lavado de activos. Afortunadamente estos criterios contenidos en la referida Casación 92-2017-Arequipa, han sido descartados en la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017/CIJ-433 de fecha 11 de octubre de 2017, cuyo plenario fue realizado a pedido del Ministerio Público y en el cual se han tomado en cuenta los criterios esbozados por el Ministerio Público en la Audiencia del Pleno en la que el suscrito tuvo oportunidad de participar defendiendo la posición del Ministerio Público. Precisándose que los argumentos vinculantes vertidos en dicha Sentencia Plenaria resultan plenamente coincidentes con los criterios que venimos sosteniendo en nuestros trabajos sobre la materia desde el año 2009, en que salió a la luz la segunda edición de nuestro libro: El delito de lavado de activos. Fundamentos penales y procesales, criterios que fueron complementados y mejorados en las dos ediciones posteriores (2014 y 2016) especialmente en la última, en la que, inclusive titulamos al libro: “Autonomía del delito de lavado de activos. Cosa juzgada y cosa decidida”. La Sentencia Plenaria Casatoria en su fundamento 28.° deja sin efecto el carácter vinculante de 6
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la disposición establecida por la Sentencia Casatoria N.° 92-2017/ Arequipa. Asimismo, en su fundamento 29 establece como doctrina legal que se asumirán como pautas de interpretación en los asuntos judiciales respectivos, los siguientes lineamientos jurídicos: A. El delito de lavado de activos es un delito autónomo, tanto en su configuración material como para los efectos de su persecución procesal. B. El artículo 10 del Decreto Legislativo 1106, modificado por el Decreto Legislativo 1249, es una disposición meramente declarativa y de reconocimiento. No es un tipo penal o un tipo complementario. C. El “origen delictivo” mencionado por el citado artículo 10 es un componente normativo. El origen del activo debe corresponder necesariamente a actividades criminales que tengan la capacidad de generar ganancias ilícitas y requerir el auxilio de operaciones de lavado de activos. La ley no alude a un elemento de gravedad de la actividad criminal precedente; no optó por el enfoque del “umbral”. D. La noción “actividades criminales” no puede entenderse
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como la existencia concreta y específica de un precedente delictivo de determinada naturaleza, cronología, intervención o roles de agentes delictivos individualizados y objeto. Basta la acreditación de la actividad criminal de modo genérico.
repite el fundamento 29) precisa el Pleno de los Magistrados Supremos penales: “Que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada tienen el carácter de vinculantes y, por consiguiente, deben ser invocados por los jueces de todas las instancias”.
E. El estándar o grado de convicción no es el mismo durante el desarrollo de la actividad procesal o del procedimiento penal: la ley fija esos niveles de conocimiento. Varía, progresivamente, en intensidad.
En el presente artículo vamos a reiterar los criterios sobre la autonomía material relativa del delito de lavado de activos respecto al delito previo, los cuales venimos sosteniendo a lo largo de todos nuestros trabajos y que han sido expresados por el suscrito en nuestra intervención en la Audiencia Plenaria, los que asimismo, han quedado respaldados y consolidados con los criterios resolutivos vinculantes N.° 1-2017/CIJ-433.
F. Para iniciar diligencias preliminares solo se exige elementos de convicción que sostengan una “sospecha inicial simple”, para formalizar la investigación preparatoria se necesita “sospecha reveladora”, para acusar y dictar el auto de enjuiciamiento se precisa “sospecha suficiente”, y para proferir auto de prisión preventiva se demanda “sospecha grave” -la sospecha más fuerte en momentos anteriores al pronunciamiento de una sentencia-. La sentencia condenatoria requiere elementos de prueba más allá de toda duda razonable. Finalmente en el fundamento 30 (aun cuando en la sentencia se Ius Puniendi Sistema Penal Integral
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2. Problemática sobre la autonomía del delito de lavado de activos respecto del “delito previo”
En primer lugar debemos precisar cuál es la estructura del delito de lavado de activos, esto es, cuáles son los elementos o presupuestos que le dan unidad y configuración típica. Como se sabe, los elementos del tipo son componentes ontológicos o materiales (descriptivos) o normativos que concurren a la comisión del delito y, por ello, forman parte de la estructura del mismo y son toAño I, N.º 4, Lima, setiembre - octubre de 2017
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mados en cuenta dentro de este (del injusto penal) como una unidad; todos estos elementos o componentes tienen que estar abarcados íntegramente por el dolo del agente y ser probados en un debido proceso para dar por acreditado el delito. A efectos de tener una idea clara sobre los elementos del tipo de lavado de activos y determinar si alguno de estos elementos está constituido por algún delito previo (lo cual haría depender al lavado de activos de dicho delito previo) o si el lavado de activos no depende de delito previo alguno (si se trata de un delito autónomo), debemos analizar los criterios desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia respecto a la vinculación existente entre ambos delitos. Al respecto, en nuestro medio han aparecido hasta tres posturas, la primera que sostiene una independencia absoluta de ambos delitos; la segunda que hace depender al lavado de activos de modo absoluto del delito previo, al cual lo considera como un elemento del tipo de lavado de activos; dentro de esta postura encontramos una variante que considera solo la autonomía procesal. La tercera sostiene una autonomía material relativa, que es la que hemos expresado y sostenido en la Audiencia Plenaria Casatoria y, consideramos, que es la 8
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expresada en la Sentencia Casatoria, aun cuando los magistrados hablan de una autonomía absoluta (material y procesal), pese a que sostienen que los activos materia de lavado deben vincularse necesariamente con una actividad criminal previa, vista esta de modo genérico, lo cual obviamente relativiza la autonomía del lavado de activos respecto de la actividad criminal previa. 2.1. Teoría de la autonomía plena o independencia absoluto del lavado de activos respecto del delito previo
Esta postura sostiene que el delito de lavado de activos posee autonomía plena respecto de la actividad criminal previa, consecuentemente, plantea que para la configuración del delito de lavado de activos no es necesaria la conexión objetiva de los activos en proceso de lavado con la actividad criminal o delito fuente. Al respecto, Prado Saldarriaga (2013) ha sostenido que el supuesto agravado previsto en el penúltimo párrafo del artículo 4° del D. Legislativo N° 1106 (referido a los casos en que los activos se vinculan a los delitos de minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión y trata de personas) [E]s el único caso en la legislación penal peruana contra el lavado de
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Gálvez Villegas, T. Autonomía del delito de lavado de activos activos, donde el delito fuente o precedente adquiere relevancia normativa o probatoria. En efecto, solo para la configuración de esta agravante específica de segundo grado o nivel, constituye presupuesto o requisito indispensable la conexión directa o indirecta de los bienes objeto de los actos de lavado que ejecuta el agente, con, cuando menos uno de los delitos que de modo taxativo señala el párrafo tercero del artículo 4°. Por lo cual, igualmente, la prueba suficiente de esa relación se convierte en una exigencia procesal ineludible para que puedan tener plena eficacia los efectos agravantes señalados por la norma1. Prado Saldarriaga (pp. 263 – 264).
Con lo que quedaría claro para el profesor Sanmarquino, que los casos no comprendidos en esta agravante, no requieren tal vinculación, resultando suficiente para la configuración del delito de lavado, la presencia de un activo cuyo origen no se haya justificado lícitamente o la existencia de un desbalance no explicado justificadamente2. Este criterio, obviamente, no nos parece adecuado, puesto que en 1 2
todos los casos de lavado de activos estamos hablando de bienes, dinero, ganancias o efectos maculados, es decir vinculados al delito, por lo que para determinar la existencia del lavado de activos debemos acreditar una vinculación de dichos activos con alguna de las actividades criminales previas; y claro, si estas actividades previas fueran minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión y trata de personas, estaremos ante el supuesto agravado. Sin embargo, la consideración o percepción de estas actividades criminales previas solo será de modo general, mas no se requiere de la acreditación de un delito específico acreditado en un debido proceso, como aparentemente sostendrían los autores mencionados. Más aún, esta postura, a la luz de los criterios esgrimidos en la Sentencia Plenaria Castoria materia de comentario, habría sido descartada por su principal mentor, puesto que
En el mismo sentido Páucar Chappa (2013, p. 64). Inclusive Páucar Chappa para sustentar esta postura hace referencia al oficio circular de la Secretaría de la Fiscalía de la Nación N.° 024-2013-MP-FN-SGFN, del 15 de mayo de 2013, dirigido a los fiscales a nivel nacional en el que se señala: “... el delito de lavado de activos es un delito autónomo y no tiene delito fuente, por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria”. Obviamente, un oficio de estas características no tiene rigor teórico ni efecto vinculante alguno y por ello mismo, no puede servir para fundamentar un criterio válido sobre el tema de discusión.
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