Revista Alertanet 2017 by Instituto Internacional de Derecho y Sociedad (IIDS/IILS)

Editorial Este año, el Instituto Internacional de Derecho y Sociedad- IIDS/ International Institute on Law and Society- IILS cumple 15 años trabajando por la igual dignidad de los pueblos. Queremos celebrarlo entregándoles un número especial de la «Revista ALERTANET en Litigio Estratégico y Formación en Derechos Indígenas». Esta edición ofrece reflexiones críticas que vienen de una praxis de defensa de los derechos y de lucha por el cambio, que buscan contribuir con los esfuerzos por construir sociedades y Estados plurales, en el marco de un horizonte descolonizador y despatriarcalizador. En este marco se inscriben los esfuerzos del IIDS en estos 15 años y sigue dándonos la pista a seguir.

Editorial

Este número contiene artículos en cuatro secciones: el ABC en Derechos Indígenas; Aportes para una Teoría Pluralista; Litigio estratégico en derechos indígenas de las Américas, y los textos de tres Amicus Curiae de expertos/as internacionales que constituyen toda una doctrina en los temas que tratan. In Memoriam Dedicamos esta edición a la Memoria de Rodolfo Stavenhagen, primer Relator Especial de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas y uno de los miembros fundadores del IIDS, quien nos dejó el 5 de noviembre del 2016. Rodolfo fue un sociólogo comprometido con el cambio social, dedicándose a la investigación y la acción, de manera consecuente, lo que es también parte del sello de identidad de nuestro Instituto. Uno de sus aportes centrales fue sus «Siete tesis equivocadas sobre América Latina» (1965), que desveló el «colonialismo interno» establecido desde la fundación de las repúblicas en Latinoamérica, y dedicó su vida a actuar por los derechos de los pueblos, desde un horizonte descolonizador, esto es de remoción de las injusticias históricas. Además, fue uno de los primeros impulsores de las investigaciones sobre el derecho indígena y el pluralismo jurídico, lo que se tradujo en el libro pionero «Entre la Ley y la costumbre: el derecho consuetudinario en América Latina» (IIDH, 1990), tema que también es central en el IIDS y al que dedicamos varios artículos de este número. Su partida nos causa un gran dolor, pero su legado nos acompañará por siempre. Desde el IIDS, seguiremos luchando por los mismos ideales: la igual dignidad de todos los pueblos. ABC en derechos indígenas. Esta Sección busca responder preguntas esenciales sobre las demandas y derechos de los pueblos indígenas. Este Número hace una entrega más sobre otra pregunta fundamental y que es materia de debate actual: ¿Qué es el Pluralismo Jurídico Igualitario? Así por ejemplo, en Guatemala se está discutiendo si se reconoce o no la jurisdicción indígena en la Constitución. Y, en Perú, se ha abierto el debate a raíz de la presentación de un Proyecto de Ley de Coordinación. En este marco, se expresa una visión que busca limitar las competencias y subordinar a la justicia indígena, frente a otro planteamiento, desde los pueblos, que plantean una relación igualitaria. Aportes para una teoría pluralista. En esta Sección incluimos un artículo de Soraya Yrigoyen Fajardo (Perú), doctora en Sociología y Ciencias Políticas y presidenta del IIDS, que, a propósito de la incorporación de «una pregunta de autoidentificación étnica» en el Censo

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

2017 reflexiona sobre los retos que plantea la misma para visibilizar a los pueblos indígenas y afrodescendientes, en el marco de una sociedad plural y democrática. Antonio Carlos Wolkmer y María de Fátima S. Wolkmer (Brasil), doctores en Derecho, escriben sobre el Pluralismo Jurídico y Constitucionalismo Emancipador desde el Sur. El texto desarrolla los marcos de una teoría constitucional transformadora, engendrada en las luchas sociales y la legitimidad insurgente de nuevas sociabilidades, como los movimientos multiétnicos. Antonio Wolkmer es miembro honorario del IIDS. Thais Colaço, doctora en Derecho, y Adriana Biller (Brasil), candidata a doctora en Derecho, escriben sobre el desafío de la antropología jurídica latinoamericana para romper con el sistema conceptual eurocéntrico y buscan la descolonización del fundamento jurídico de los derechos territoriales indígenas en Brasil. Terminamos esta sección con un artículo de Bartolomé Clavero (España), doctor en Derecho y miembro honorario del IIDS, con una visión crítica sobre la Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y «el reto de la interpretación de una norma contradictoria» . Litigio estratégico en derechos indígenas. En esta Sección, Zulma Villa, copresidenta de la Sección Peruana de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica (RELAJU) y miembro del Directorio del IIDS, reseña las formas de resistencia de los pueblos indígenas frente a la invasión y despojo de sus territorios. Ello permite comprender el litigio estratégico como una de esas formas de resistencia. En la Sección se presentan tres casos emblemáticos de litigio estratégico del Perú, que el IIDS asesora y que están vinculados a la defensa del derecho al territorio ancestral integral de los pueblos y del derecho a la consulta, consentimiento, vida e integridad: «El Caso Conga: Pueblos originarios resisten ante megaproyecto minero»; «El ejercicio de la jurisdicción indígena de la Comunidad Nativa Tres Islas para la defensa de su territorio frente a la presencia de mineros ilegales»; y «Caso FENAP: Pueblo Achuar del Pastaza se defiende frente a petroleras». La Sección también incluye un caso paradigmático de Panamá, sobre de la Comarca Indígena Ngäbe-Bugle frente al proyecto hidroeléctrico de Barro Blanco, reseñado por Osvaldo Jordán (Panamá), director ejecutivo de la Alianza para la Conservación y el Desarrollo (ACD). Él se pregunta si es posible defender un proyecto de desarrollo por su sostenibilidad ambiental, pero que a la vez va en contra de los derechos humanos de las comunidades que serán impactadas por dicho megaproyecto. Gracias a Indian Law Resource Center (Estados Unidos), presentamos el caso de los Sioux en Estados Unidos y la defensa de sus territorios -la reserva de «Standing Rock». Este caso se hizo conocido por la concentración de los Sioux en el campamento de la Roca Sagrada desde abril de 2016, debido a su oposición a la construcción de un oleoducto que atravesaría sus sitios sagrados y contaminaría sus fuentes de agua, de las que depende su vida e integridad. El Indian Law Resource Center apoya a los Sioux para desarrollar una red internacional en respaldo de sus derechos y la protección del medio ambiente.

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Amicus Curiae La última sección de la revista está dirigida a presentar tres Amicus Curiae que reconocidos especialistas en derecho y antropología han realizado sobre casos emblemáticos que asesora el IIDS y se encuentran ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos - CIDH: El primero, presentado como «Informe sobre la visita a Cajamarca a propósito del caso Conga» por el jurista español y doctor en Derecho, Bartolomé Clavero, busca dilucidar sobre la identidad indígena de las rondas campesinas de Cajamarca. El segundo, elaborado por Alberto Binder, doctor en derecho por la Universidad de Buenos Aires y conocido por su contribución con los códigos procesales penales de Latinoamérica, busca desarrollar estándares de intolerabilidad, esto es, de no aceptación de la prisión preventiva en el caso de autoridades indígenas, a propósito del caso de un comunero rondero. Y, el tercer Amicus curiae, elaborado por Eduardo Hualpa y Silvina Ramírez, presidente y miembro de la Comisión Directiva de la Asociación de Abogados/ as de Derecho Indígena (Argentina), se refiere a la criminalización masiva de líderes indígenas y defensores de derechos Humanos por reivindicar sus derechos, lo que acontece en el caso Conga. Agradecimientos Este número es posible, nuevamente, gracias a un gran esfuerzo colaborativo y al apoyo de muchas personas e instituciones. Entre ellas, queremos desatacar el apoyo de la Fundación Ford, Rainforest Foudation de Noruega e IWGIA.

Editorial

Lima, marzo 2017. Raquel Yrigoyen Fajardo, Editora General

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

IN MEMORIAM Rodolfo Stavenhagen Red (Fráncfort, Alemania, 1932-Ciudad de México, 5 de noviembre de 2016). Licenciado en Humanidades por la Universidad de Chicago. Máster por la Escuela Nacional de Antropología e Historia de México y Doctor en Sociología por la Universidad de París.

Créditos: Benjamín Flores (Revista Proceso, México)

Rodolfo Stavenhagen,

Primer Relator Especial de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas y miembro fundador del IIDS El 4 de noviembre de 2016, falleció Rodolfo Stavenhagen, un extraordinario ser humano que luchó por la reivindicación de los derechos de los pueblos indígenas de América y del mundo. Promotor y defensor de la vida digna, fue uno de los fundadores del Instituto Internacional de Derecho y Sociedad (IIDS) e integrante de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica (RELAJU). Refugiado de la Alemania nazi. Él y su familia huyeron a México en 1940, cuatro días antes de que terminara la II Guerra Mundial. «Nos salvó la vida salir la noche en que los alemanes invadieron. Y en cuatro días acabó la guerra, ocuparon Holanda. Algunos parientes no salieron, mis abuelos paternos murieron en un campo de concentración», contó en una entrevista para la revista Proceso. Desde muy joven, a Rodolfo le apasionó el arte y la historia precolombina. Su madre fue amiga de Frida Kahlo, y él la acompañaba a visitarla. Allí, conoció a antropólogos que realizaban investigaciones sobre la realidad Mexicana. En casa, también recibían exiliados europeos y activistas políticos. Y él iba aprendiendo sobre lo complejo que puede ser la realidad y el acceso a la justicia. Rodolfo decidió estudiar Humanidades en la Universidad de Chicago. A su regreso a México, llevó una maestría de Antropología Social en la Escuela Nacional de Antropología e Historia. Y

|www.derechoysociedad.org |

fue en las discusiones con sus compañeros que él empezó a preguntarse si los antropólogos deberían defender a los pueblos indígenas o ser instrumentos burocráticos del Estado. Años después, realizó un doctorado en Sociología en la Universidad de París. Rodolfo fue profesor en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), Harvard, Stanford, la Universidad de París y la Pontificia Universidad Católica de Río de Janeiro (Brasil). También, impulsó las instituciones más importantes de ciencias sociales de nuestro continente: la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso) y el Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales (Clacso). Los temas a los que se dedicó fueron la situación de los pueblos indígenas, el subdesarrollo, los derechos humanos y la justicia indígena. Y ello quedó plasmado en las decenas de artículos y libros que escribió. En el año 2001, Rodolfo fue nombrado primer Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Situación de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas. La UNAM y FLACSO le otorgaron el Doctorado Honoris Causa. También, recibió un reconocimiento por parte de RELAJU en el año 2010 (Perú). Rodolfo falleció a los 84 años en Cuernavaca. Su partida nos causa un gran dolor, pero su legado nos acompañará por siempre. ¡Gracias por tanto, querido maestro y amigo!

IIDS Revista Alertanet 2017

ÍNDICE Editorial In Memoriam Rodolfo Stavenhagen, Primer Relator Especial de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas y miembro fundador del IIDS

I. ABC en derechos indígenas

«¿Qué es el Pluralismo Jurídico Igualitario?» Escribe: Raquel Yrigoyen Fajardo

II. Aportes para una teoría pluralista Hacia el Censo del 2017: La necesidad de visibilizar a los Pueblos Indígenas y Afrodescendientes Escribe: Soraya Yrigoyen Fajardo

«Pluralismo Jurídico y Constitucionalismo emancipador desde el Sur» Escribe: Antonio Carlos Wolkmer y María de Fátima S. Wolkmer.

«Nuevos fundamentos teóricos para los derechos territoriales indígenas – un desafío para la antropología jurídica latinoamericana» Escriben: Thais Colaço y Adriana Biller

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

ÍNDICE 50

«La Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas: El reto de la interpretación de una norma contradictoria» Escribe: Bartolomé Clavero

III. Litigio Estratégico en derechos indígenas

Formas de resistencia de los pueblos indígenas frente a la invasión y despojo de sus territorios Escribe: Zulma Villa CASOS DE PERÚ

Caso Conga: Pueblos originarios resisten ante megaproyecto minero

El ejercicio de la jurisdicción indígena de la Comunidad Nativa Tres Islas para la defensa de su territorio frente a la presencia de mineros ilegales

Caso FENAP: Pueblo Achuar del Pastaza se defiende frente a petroleras

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

PANAMÁ

«Manos sucias y desarrollo limpio en Panamá» Escribe: Osvaldo Jordán Ramos ESTADOS UNIDOS «La resistencia de los Sioux de «Standing Rock» por la defensa de su vida y territorio» Escribe: Indian Law Resource Center

IV. Amicus Curiae Sobre la identidad Indígena de las Rondas Campesinas de Cajamarca a propósito del Caso Conga Escribe: Bartolomé Clavero

102

Sobre el desarrollo de estándares de intolerabilidad de la prisión preventiva en el caso de las autoridades indígenas Escribe: Alberto Binder

113

Sobre la criminalización de indígenas y defensores de derechos humanos por reivindicar sus derechos en el caso Conga Escriben: Eduardo Hualpa y Silvina Ramírez

130

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

ABC EN DERECHOS INDĂ?GENAS

|www.derechoysociedad.org |

ABC EN DERECHOS INDÍGENAS

ABC 5. ¿QUÉ ES EL PLURALISMO JURÍDICO IGUALITARIO? Escribe: Raquel Z. Yrigoyen Fajardo1

Encuentro entre el Poder Judicial y Pueblos Originarios y Afrodescendientes. En la foto: Representantes de los pueblos originarios y afrodescendientes; Duberlí Rodríguez Tineo, presidente del Poder Judicial; y equipo del Instituto Internacional de Derecho y Sociedad. (23 de febrero de 2017) / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS

El tema en cuestión Un tema vigente de la agenda nacional e internacional es el de la justicia indígena y el pluralismo jurídico. Así, por ejemplo, en Guatemala, se debate una propuesta de reforma constitucional que plantea el reconocimiento de la jurisdicción indígena, con grandes

resistencias desde el sector empresarial, que plantea mantener el monismo jurídico2. Y, en el Perú, donde la jurisdicción indígena ya está reconocida en la Constitución, sin embargo, se han presentado proyectos de ley que buscan limitar sus competencias, poniendo en cuestión los alcances del reconocimiento del pluralismo jurídico.

1 Abogada (PUCP) peruana, con Máster y Doctorado en Derecho (Universidad de Barcelona), y Especialización en Derecho Consuetudinario indígena (UNAM-USAC); miembro fundador del Instituto Internacional de Derecho y Sociedad-IIDS (www.derechoysociedad.org). 2 Noticia que da cuenta del debate sobre la reforma constitucional en Guatemala: El Periódico (Guatemala): Jurisdicción Indígena, la excusa para no aprobar las reformas constitucionales. Consulta: 20 de marzo de 2017 http://elperiodico.com.gt/pais/2017/02/16/nota-11-8/

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Esto nos muestra que el tema del respeto y reconocimiento de la jurisdicción indígena y el pluralismo jurídico es harto polémico, pues pone en cuestión la idea del Estado y el derecho, y cómo deben ser las relaciones entre los pueblos y el Estado. Para analizar mejor este tema, veremos primero qué significan algunos términos como sistema jurídico, monismo y pluralismo jurídico. Y, luego, cuáles son los asuntos en debate actual para la vigencia plena de los derechos de los pueblos indígenas.

un idioma y una religión oficial; que en el Estado sólo rige un sistema jurídico y que la ley general rige para todos por igual.

El monismo jurídico plantea que el Estado es el único que tiene el monopolio de la violencia legítima o coerción y lo ejerce a través de tres poderes. El Poder Legislativo tiene la potestad de dar las leyes generales. El Poder Ejecutivo tiene la potestad para gobernar y aplicar las leyes. Y, el Poder Judicial tiene la potestad exclusiva de administrar justicia. Esto es, que nadie diferente a los jueces nombrados por el Estado puede ¿Qué es un sistema jurídico? resolver conflictos ni hacer uso de la coerción. Y si Un sistema jurídico es un sistema de normas, lo hace, puede constituir delito de usurpación de valores, instituciones, que sirve a un grupo funciones. La consecuencia política del monismo humano para regular la vida social, organizar jurídico es la represión de las personas que, sin ser reconocidas como autoridades, el orden y resolver conflictos, administran justicia o ejercen y que tiene algún grado de «El monismo jurídico 3 alguna forma de coerción. legitimidad y eficacia . También plantea que Estado es se le puede llamar «sistema En un contexto de monismo el único que tiene el normativo» o «derecho». jurídico, cuando alguien monopolio de la violencia plantea que la Constitución Algunos teóricos consideran legítima o coerción y lo debe reconocer la justicia que sólo se puede hablar de ejerce a través de tres indígena, esto causa polémica. «sistema jurídico» cuando nos poderes». Y esto es lo que pasa en países referimos al derecho producido como Guatemala actualmente. por el Estado, pues se trata de normas especializadas y ¿Qué es el Pluralismo Jurídico? diferentes de las normas morales o religiosas4. Esta es una definición de derecho desde el Primero vamos a distinguir entre «pluralidad» y monismo jurídico, que identifica derecho y «pluralismo», siguiendo a Boaventura de Sousa Estado. Por el contrario, otros autores consideran Santos. que todas las sociedades humanas tienen sistemas de normas de acuerdo a sus necesidades Pluralidad es el hecho de la existencia de una sociales y marco cultural, pues sino, no podrían diversidad de normas en un determinado organizarse ni regularse. Esta perspectiva es más espacio geopolítico. Así, por ejemplo, si bien amplia y permite reconocer sistemas normativos las Constituciones desde el s. XIX establecen aún donde no hay Estado o varios sistemas el monismo cultural, lingüístico y jurídico, la dentro de un Estado. Esta es la perspectiva del realidad refleja una diversidad cultural, lingüística e, incluso normativa. Ello se debe a varios pluralismo jurídico. factores, entre ellos, a la existencia de pueblos ¿Qué es el monismo jurídico? indígenas, los que mantienen y han recreado sus propias culturas, lenguas y sus sistemas de El monismo Jurídico es una teoría y una política normas, autoridades y procedimientos. que sólo admite un sistema jurídico dentro de También puede haber situaciones de pluralidad un Estado. Históricamente, el monismo jurídico o coexistencia de sistemas de normas cuando, se instaura en Latinoamérica desde el s. XIX, por ejemplo, se dan situaciones de invasión, cuando se constituyen los Estados-nación colonización o rápida modernización, cuando Latinoamericanos. Las Constituciones definieron junto al sistema normativo estatal «moderno» que en el Estado sólo hay un pueblo, una cultura, 3 Concepto tomado de: Yrigoyen Fajardo, Raquel (1999): Pautas de coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal. Guatemala: Fundación Myrna Mack, texto del cual tomamos también los otros conceptos. 4 Kelsen, Hans (1997): Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 3ra edición. (Obra original publicada en 1960).

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

superviven sistemas de normas consuetudinarias de los pueblos. También se da una situación de pluralidad de normas por la presencia de corporaciones transnacionales que se rigen por la lex mercatore.

estaban definidas en torno a los intereses coloniales: organizar la mita, cobrar el tributo y garantizar la evangelización. Por supuesto, también tenían funciones propias, pero dentro de un marco colonial.

El Pluralismo Jurídico es una teoría o una política que reconoce o admite la coexistencia de varios sistemas normativos dentro de un mismo espacio geopolítico, como señala Boaventura de Sousa Santos. Ello supone una política de reconocimiento de sistemas normativos de pueblos o colectivos, diferentes al Estado, con sus propias fuentes de producción de normas, valores, instituciones y procedimientos.

b) Normas propias limitadas. La Ley de Carlos V de 1555 reconoció y estableció que «se guarden y executen las leyes que, antiguamente, tenían los indios para su buen gobierno y policía». Sin embargo, después de ser cristianos ―esto es, después de ser colonizados―, ya no les reconoce «leyes», sino tan sólo «usos y costumbres» que «no se encuentren con la sagrada religión ni con las leyes de este libro». Es decir, si bien la Corona reconoce el sistema normativo indígena, éste queda limitado por la religión y leyes coloniales.

Las políticas de reconocimiento, sin embargo, no son iguales. En era Colonial se dio una política de reconocimiento de carácter limitado o subordinado y, en la actualidad, las organizaciones indígenas demandan una política de pluralismo jurídico igualitario y descolonizador; lo que Antonio Carlos Wolkmer llama «Emancipador»5

Política de Pluralismo jurídico colonial o subordinado. Luego de la primera invasión europea en el s. XVI, los conquistadores se apropiaron de las tierras y esclavizaron a los, desde entonces, llamados «indios», lo que dio lugar a una resistencia indígena, pero también a un cuestionamiento interno. No era conveniente para la Corona que los «indios» tuvieran condición de esclavos porque no podían tributar. Entonces, los declaró «vasallos libres» y estableció que las tierras de «pueblos de indios» estuvieran reservadas para ellos. Dentro de los pueblos de indios, las Leyes de Indias reconocieron un sistema que podemos considerar de «pluralismo jurídico subordinado o colonial». En el modelo de Pluralismo jurídico subordinado o Colonial, la Corona reconoció: a) Autoridades indígenas, con funciones y títulos definidos por la Corona. Así, los/ as curacas o caciques indígenas, para que pudieran regir dentro de los pueblos de indios tenían que tener títulos reconocidos por la Corona. Esto es, su fuente de legitimación no era meramente interna sino externa, colonial. Y sus funciones también

Jurisdicción civil y criminal de caciques o curacas. Las Leyes de Indias reconocieron «la jurisdicción de los caciques en los indios de sus pueblos», la cual no se podía entender en causas que tenían penas graves, quedando éstas reservadas para las audiencias. Es decir, en cuanto a la competencia personal, la jurisdicción o fuero indígena sólo era competente respecto de indios del común, pero no podía alcanzar a españoles, así éstos entrasen a los pueblos de indios a hacer fechorías, pues eran los colonizadores. En cuanto a la competencia material, la jurisdicción indígena podía resolver causas civiles y criminales, pero sólo de baja monta o casos que ameritaban penas leves, respectivamente. La potestad de aplicar penas graves quedaba reservada al poder colonial. Y la desobediencia de estas reglas era severamente punida.

En síntesis, desde los procesos de invasión europeos, los pueblos originarios perdieron su autarquía y quedaron bajo relaciones de subordinación política, explotación económica y dependencia. Por ello, sus culturas pasaron a ser inferiorizadas, al igual que sus sistemas de normas y valores. La política de reconocimiento colonial de las autoridades, normas y la jurisdicción civil y criminal de los pueblos de indios fue limitada y subordinada a los intereses económicos y valores culturales de los colonizadores, así como a sus necesidades prácticas de gobierno local.

5 Véase el artículo de Antonio Carlos Wolkmer en este número.

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Política de Igualitario

Pluralismo

Jurídico

Esto ha terminado y normativamente se consagra en instrumentos internacionales y normas constitucionales que reconocen la autonomía y la propiedad territorial originaria indígena. El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes establece que el Estado debe respetar las prioridades de desarrollo definidas por los pueblos (art. 7). Y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas claramente busca terminar con las «injusticias históricas» y reconoce la libre determinación, autonomía y autogobierno de los pueblos (artículos 3 y4), y su derecho a participar, si así lo desean, en la vida nacional (art. 5).

A lo largo de la historia, los pueblos indígenas se han rebelado frente al expolio de sus recursos y la opresión, y han desarrollado distintas estrategias para recuperar su libertad, autonomía y territorios frente a la primera invasión de sus territorios en el s. XVI, la segunda invasión en el s. XIX, cuando se fundaron las repúblicas latinoamericanas, y la tercera invasión, a partir de los ochentas del s. XX, con las políticas del Consenso de Washington que desmontaron las reformas sociales y agrarias del s. XX. Y, actualmente plantean un pluralismo jurídico igualitario. El Pluralismo Jurídico Igualitario parte de presupuestos distintos al pluralismo colonial, y tiene distintas consecuencias. a)

En primer lugar, se basa en el principio de la igual dignidad de pueblos y culturas. Es decir, que no hay pueblos o culturas superiores ni inferiores, ni sometidas a una relación de subordinación o dominación, como acontecía en era colonial. Al no haber pueblos o culturas superiores, el Estado se obliga al respeto y garantía de dicha igual dignidad. En ese sentido, el reconocimiento de los sistemas jurídicos indígenas no se da desde los parámetros limitantes de una sola cultura o pueblo y ninguna cultura tiene autoridad para imponer restricciones a la otra desde su propio parámetro. Durante los ochentas del s. XX, varias Constituciones empezaron a reconocer el derecho a la identidad y diversidad étnico-cultural, rompiendo el monoculturalismo del s. XIX y la herencia colonial de la superioridad de la cultura occidental sobre las indígenas; y la supuesta superioridad étnico-racial de los caucásicos sobre los indoamericanos y afrodescendientes.

b) El Pluralismo jurídico igualitario lleva, necesariamente, a procesos de descolonización de las relaciones de superioridad/inferioridad entre pueblos y culturas, y entre el Estado y los pueblos originarios. La descolonización de las relaciones entre el Estado y los pueblos alcanza los distintos campos de la opresión de herencia colonial: la idea que el Estado ―en manos de ciertos grupos― tiene la potestad de decidir, invadir y aprovecharse de los territorios y recursos de los pueblos originarios; de imponerles idiomas, culturas, normas, modelos de vida y desarrollo. IIDS Revista Alertanet 2017

El Pluralismo Jurídico Igualitario supone que los pueblos tienen «control sobre sus formas de vida e instituciones», como reconoce el Convenio 169 de la OIT, por lo que son quienes: (1) establecen sus instituciones o sistemas de autoridades sin injerencia externa; (2) establecen sus normas propias o derecho consuetudinario; (3) ejercen de forma autónoma sus funciones jurisdiccionales.

d) En cuanto a las competencias de la jurisdicción indígena, las mismas están en función de su propio derecho y necesidades sociales y culturales, por lo que no pueden tener límites neocoloniales que ni siquiera están en la Constitución o el derecho constitucional. Así, (1) la jurisdicción indígena tiene competencia personal respecto de cualquier persona que ingresa dentro de su ámbito territorial (Constitución del Perú, art. 149); o entre indígenas fuera de dicho ámbito (Convenio 169 de la OIT, art. 9,2); y (2) No tiene límites a la competencia material, ni en cuanto a las materias, cuantía o gravedad de hechos, pues se rige por su propio derecho. e)

El Pluralismo Jurídico Igualitario se basa en un Pacto entre Pueblos y en el diálogo intercultural para definir los derechos humanos y otros (como los de la Madre Tierra) que deben respetar todos los pueblos y el Estado; para establecer procedimientos de resolución de posibles violaciones de derechos humanos imputados a la jurisdicción indígena, a fin de maximizar derechos colectivos e individuales; y establecer mecanismos de coordinación permanentes.

|www.derechoysociedad.org |

Un caso en debate

violencia contra las mujeres, delitos contra el Estado o crimen organizado. Y, además, debe limitar la competencia personal respecto de personas no indígenas, salvo que éstas, voluntariamente, lo acepten.

En el Perú, la Constitución de 1993, como otras constituciones latinoamericanas, ha reconocido la pluralidad étnico-cultural, lingüística y jurídica6. El art. 149 de la Constitución reconoce - De otro lado, las organizaciones indígenas la llamada «jurisdicción especial», ejercida por los (comuneras, campesinas, ronderas, nativas) pueblos originarios, a la par que la «jurisdicción y una parte de la academia, señalan que, en ordinaria», ejercida por el Poder Judicial. Ello la vida real, la justicia indígena resuelve todo legitima constitucionalmente las «funciones tipo de problemas, incluyendo casos graves, jurisdiccionales» de las autoridades de pueblos y respecto de cualquier persona. Y además, originarios (comunidades campesinas, la Constitución no ha puesto límites a las comunidades nativas y rondas campesinas), materias o casos que puede dentro de su ámbito territorial, conocer la jurisdicción especial de conformidad con su propio o indígena. Por lo tanto, la Ley «En el Perú, la derecho consuetudinario, con de Coordinación debe servir Constitución de 1993, el único límite de no violar los para establecer mecanismos, como otras constituciones derechos de la persona. La como su nombre lo dice, para latinoamericanas, ha Constitución dispone que haya «coordinar entre jurisdicciones reconocido la pluralidad una «Ley de Coordinación» de igual jerarquía», pero no étnico-cultural, lingüística entre la jurisdicción especial y para imponer a la jurisdicción y jurídica». la ordinaria. En la actualidad, indígena límites de materia, hay una nueva propuesta de cuantía o persona, que no ley de desarrollo constitucional están en la Constitución. Al hacerlo, las al respecto. Como en otros países de la región, autoridades indígenas serían perseguidas los diversos proyectos presentados al respecto, nuevamente por «usurpación de funciones» más que centrarse en los mecanismos de y el reconocimiento constitucional se coordinación, han puesto en cuestión el alcance vaciaría de sentido. de las competencias de la jurisdicción especial o En el Perú, organizaciones indígenas y indígena. afrodescendientes han planteado al Poder Judicial - De un lado, parte de la clase política y de y demás instancias del Estado un «Pacto por un la comunidad jurídica, postulan que la Ley Pluralismo Jurídico Igualitario y la efectividad debe poner límites a las competencias de los derechos»7. Como primera respuesta, de las autoridades indígenas, así la el Presidente del Poder Judicial ha abierto sus Constitución no lo mencione. ¿Cuál es el puertas a un diálogo «entre iguales» y, por argumento? Que la justicia indígena no primera vez, han ingresado por la puerta grande tiene capacidad para conocer casos graves del Palacio de Justicia autoridades indígenas y ni de personas que no son indígenas, las afrodescendientes8. Esperamos que se inicie que se verían afectadas con la aplicación de así un camino para una política de pluralismo un derecho que no conocen ni es parte de jurídico igualitario. Para ello, hay muchos su cultura. Por lo tanto, la Ley debe negar retos aún por superar. He aquí la propuesta a la jurisdicción indígena competencia de las organizaciones de pueblos indígenas y respecto de casos graves como homicidios, afrodescendientes. 6 Yrigoyen Fajardo, Raquel (2002): La otra justicia, ILSA 7 ORGANIZACIONES INDÍGENAS NACIONALES Y AFRODESCENDIENTES (Pacto de Unidad de Organizaciones Indígenas Nacionales, FENAP, Comunidad Nativa Tres Islas, Consejo Nacional Afrodescendiente, ASHANTI-Perú, IIDS). Pacto Interjurisdiccional por el Pluralismo Jurídico Igualitario y la Efectividad de los Derechos de los Pueblos Originarios y Afrodescendientes. Lima: Carta presentada al Presidente del Poder Judicial el 23 de febrero de 2017. 8 Poder Judicial del Perú: Poder Judicial compromete trabajo coordinado por derechos de pueblos indígenas y afro. Consulta: 20 de marzo de 2017 https://www.facebook.com/notes/poder-judicial-del-per%C3%BA-corte-suprema-de-justicia/poder-judicial-compromete-trabajo-coordinado-por-derechos-de-pueblos-ind%C3%ADgenas-y/1331360756926087 Alertanet: Encuentro Histórico entre el Poder Judicial y los Pueblos Indígenas Afrodescendientes, hacia un pacto por el Pluralismo Jurídico Igualitario y la efectividad de los derechos. Consulta: 20 de marzo de 2017 https://alertanetiids.lamula.pe/2017/02/23/encuentro-historico-entre-el-poder-judicial-y-los-pueblos-originarios-y-afrodescendientes-hacia-un-pacto-por-el-pluralismo-igualitario-y-la-efectividad-de-los-derechos/alertanet/

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

PROPUESTA DE PACTO PRESENTADA POR LAS ORGANIZACIONES DE PUEBLOS INDÍGENAS Y AFRODESCENDIENTES DEL PERÚ AL PODER JUDICIAL, CON FECHA 23/2/2017: «PACTO INTERJURISDICCIONAL POR EL PLURALISMO JURÍDICO IGUALITARIO Y LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS Y AFRODESCENDIENTES» Por medio del presente, representantes de Organizaciones de Pueblos Indígenas y Afrodescendientes, autoridades de la «jurisdicción especial», proponen al Presidente del Poder Judicial, máximo representante de la «jurisdicción ordinaria», con la asistencia técnica del Instituto Internacional de Derecho y Sociedad-IIDS, suscribir un «Pacto Interjurisdiccional por el Pluralismo Jurídico Igualitario y la Efectividad de los Derechos de los Pueblos Originarios y Afrodescendientes», con el objetivo de inaugurar una nueva relación entre los pueblos y el Estado, basado en la igual dignidad de los pueblos, culturas y personas. Ejes de una nueva relación: 1.

Dar cumplimiento pronto y efectivo a los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes; los que constituyen derechos intrínsecos y además están reconocidos en la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos, según los más altos estándares.

Fortalecer la Jurisdicción Originaria o Especial, sus autoridades, derecho propio y potestades jurisdiccionales; así como el respeto y cumplimiento de sus decisiones, las que son legítimas y tienen igual valor, eficacia y obligatoriedad que las decisiones de la jurisdicción ordinaria.

Instalar Mecanismos de Coordinación Interjurisdiccional, entre la jurisdicción originaria o especial y la jurisdicción ordinaria, bajo el principio de paridad entre jurisdicciones, sin subordinación ni limitaciones no autorizadas por el art. 149 de la Constitución; para facilitar la cooperación entre ambas jurisdicciones, la resolución de conflictos de competencia, y evitar la criminalización arbitraria.

Identificar y establecer medidas para dar fin a prácticas de persecución arbitraria de autoridades o miembros de pueblos originarios por practicar su cultura o normas propias, ejercer funciones jurisdiccionales o defender sus derechos.

Fortalecer la interculturalidad y el multilingüismo en la justicia, en los casos de competencia de la jurisdicción ordinaria; así como los espacios de intercambio y formación mixta entre las autoridades de ambas jurisdicciones.

Las partes queremos construir un Estado Plural de derecho, que respete, valore y garantice la diversidad; que repare las injusticias históricas y contemporáneas; y termine la exclusión y discriminación que afecta a los pueblos indígenas y afrodescendientes, y sus miembros.

CÓMO CITAR: Yrigoyen Fajardo, Raquel (2016): ABC 5. ¿Qué es el Pluralismo Jurídico Igualitario? ABC en derechos indígenas Nº 5 en: Revista Alertanet en Litigio Estratégico y Formación en Derechos Indígenas, 2017 Lima: Instituto Internacional de Derecho y Sociedad-IIDS /International Institute on Law and Society- IILS.

DISPONIBLE EN: http://www.derechoysociedad.org/IIDS/Publicaciones/2017/ABC-5-pluralismo.pdf IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

APORTES PARA UNA

TEORÍA PLURALISTA

|www.derechoysociedad.org |

APORTES PARA UNA TEORÍA PLURALISTA

HACIA EL CENSO DEL 2017: LA NECESIDAD DE VISIBILIZAR A LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y AFRODESCENDIENTES Escribe: Soraya K. Yrigoyen Fajardo1

Líder del Pueblo Achuar del Pastaza. / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

A propósito de la Ronda de Censos 2017, este artículo tiene como objetivo reflexionar sobre los procesos de identificación en sociedades con presencia de pueblos originarios y afrodescendientes. En el Perú, se celebrará el Censo XII Población, VII de Vivienda y III Comunidades de Indígenas en septiembre de este año. A diferencia de años anteriores, el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) ha informado que incorporará una pregunta explícita sobre auto-identificación étnica2. Ciertamente, la visibilidad censal de los pueblos indígenas y afrodescendientes es muy importante para que el Estado pueda cumplir e implementar los derechos colectivos de tales pueblos. A raíz de ello, es necesario analizar si la pregunta que introduce el Censo contribuirá o no con dicho objetivo; esto es la visibilización de los pueblos indígenas y afrodescendientes. 1 Socióloga (PUCP) con Doctorado en Sociología y Ciencias Políticas por el Departamento de Antropología Social de la Universidad Complutense de Madrid. Presidenta del IIDS; investigadora y docente universitaria de la UPC y PUCP.

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Participantes del Encuentro Histórico entre el Poder Judicial y Pueblos Originarios y Afrodescendientes (23 de febrero de 2017). / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

Becaria de la Diplomatura de Estudio Internacional en Derechos Indígenas, organizada por el IIDS y la PUCP (2014). / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

I. EL PROBLEMA

Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 20074. Asimismo, hay recomendaciones específicas de producción de información censal hechas por la Comisión Económica para América Latina y el Caribe y División de Población de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe-CEPAL CELADE, el Fondo de Población de Naciones Unidas-UNFPA, el Foro Permanente de Naciones Unidas para Cuestiones Indígenas5. Y ello se deriva también de las propias demandas de reconocimiento e información de los pueblos indígenas y afrodescendientes. El censo aparece como el instrumento ideal para levantar la información que permita al Estado planificar la gestión pública y las políticas públicas para el cumplimiento de los derechos colectivos que asisten tanto a los Pueblos Indígenas como a los Afrodescendientes,

La Constitución del Perú, como la de otros países latinoamericanos, reconoce que el Estado es pluricultural, multiétnico y multilingüe. Sin embargo, el Estado peruano todavía no produce la información pública suficiente para dar cuenta de esa diversidad y que tal sirva para implementar los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes. Falta información precisa y actualizada sobre cuántos son, dónde están y en qué situación se encuentran los Pueblos Indígenas y Afrodescendientes3, pese a que existen obligaciones y recomendaciones específicas de organismos internacionales en tal sentido. Las obligaciones para producir información se derivan de la necesidad del Estado de cumplir con los derechos específicos de los pueblos contenidos en el Convenio 169 sobre

2 INEI http://www.censos2017.pe/?page_id=1275 (Consultado el 18/03/2017). También en la Nota de prensa del 25/01/2017 http:// www.inei.gob.pe/prensa/noticias/censos-nacionales-2017-seran-los-primeros-en-permitir-la-autoidentificacion-etnica-de-la-poblacion-9545/ (Consultado el 27/01/2017) 3 Esta última pregunta la tomé del texto de Raquel Yrigoyen (2013), «Panorama demográfico de mujeres indígenas y afrodescendientes». Lima: IIDS. Documento de trabajo. 4 Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/ public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_100910.pdf (Consultado 22/03/2017), La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del 2007 http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf (Consultado 22/01/2017). 5 CEPAL-CELADE (2011). Recomendaciones para los Censos del 2010 en América Latina. Serie Manual Nº 72. Santiago de Chile: CEPAL/ UNFPA. Capítulo III: Los enfoque étnico y de género. Ver: http://www.cepal.org/publicaciones/xml/3/45013/L3364e.pdF (Consultado 22/03/2017). La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del 2007 http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf (Consultado 22/01/2017). Art. 15

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

estudios demográficos, como censos y encuestas complementarias. Ello se debe, entre otros, a los siguientes factores. En primer lugar, a una mayor conciencia, por parte de los Gobiernos, que nuestros países son pluriétnicos, pluriculturales y plurilingües, en desmedro del paradigma ¿Qué hace falta para visibilizar a los Pueblos monista, que fue con el que se fundaron nuestras Indígenas y Afrodescendientes? Lo primero que repúblicas: el de una nación unitaria, con una sola se requiere es que haya voluntad política del cultura, lengua y religión. En segundo lugar, al Estado para que en las estadísticas ―censos desarrollo de un marco normativo internacional y encuestas nacionales complementarias― de obligatorio cumplimiento para los Estados se incluyan preguntas desde un enfoque respecto de los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes. étnico. Ello presupone que Esto ha generado la atención el Gobierno convoque la hacia estos grupos por parte participación de los pueblos «Según la experta Fabiana de los Estados con el objetivo indígenas y afrodescendientes Del Popolo, desde los años de disminuir las brechas para diseñar y determinar 2000 en adelante, los de inequidad en la que se con ellos las estrategias de su estados latinoamericanos encuentran los pueblos visibilización. Es imprescindible han incorporado, de indígenas y afrodescendientes el destino de recursos que forma cada vez más respecto de otros sectores de permita la implementación creciente, preguntas para la población. Estas brechas de estudios adecuados a cada visibilizar y caracterizar se derivan de los despojos realidad y la incorporación de a los pueblos indígenas territoriales y continuas preguntas censales según los y afrodescendientes invasiones históricas que han estándares internacionales en los instrumentos de resistido los pueblos indígenas de identificación de pueblos estudios demográficos, y afrodescendientes desde indígenas y afrodescendientes. como censos y encuestas la Colonia en adelante7. En También se requiere planificar complementarias». tercer lugar, a la resistencia y la sensibilización del público la lucha política de los pueblos para la autoidentificación indígenas y afrodescendientes durante el censo. Y, finalmente, es necesario por ser reconocidos, visibilizados y que el Estado prever presupuesto para la difusión y devolución cumpla con sus derechos, lo que demandan ante de la información desagregada para los pueblos las instancias nacionales e internacionales. indígenas y afrodescendientes en la etapa postEn este contexto, existe un punto de inflexión censal. De esto trataremos seguidamente. en los censos y encuestas de muchos países II. CONCEPTUALIZACIONES Y latinoamericanos desde el 2000 en adelante8, METODOLOGÍAS ESTADÍSTICAS EN ya que incorporaron el enfoque étnico LOS CENSOS Y ENCUESTAS DEL PERÚ además del criterio lingüístico. Este se plasma en la cédula censal a través de preguntas, DEL 2000 EN ADELANTE. respondidas por el propio sujeto encuestado, Según la experta Fabiana Del Popolo6, sobre su autoidentificación: con qué grupo desde los años 2000 en adelante, los estados étnico se identifica. Lo étnico está referido a la latinoamericanos han incorporado, de forma pertenencia a un colectivo, cultura, historia entre cada vez más creciente, preguntas para otros. Dependiendo, del país puede que haya visibilizar y caracterizar a los pueblos indígenas más grupos étnicos que los pueblos indígenas y afrodescendientes en los instrumentos de y afrodescendientes. Por ejemplo, en Colombia además de los derechos individuales. De ahí la importancia de que el censo de 2017 del Perú incorpore preguntas específicas destinadas a recabar información adecuada para visibilizar y caracterizar la situación de los pueblos indígenas y afrodescendientes.

6 Véase: F. Del Popolo: Recomendaciones para los Censos 2010 sobre cartografía censal, Migraciones, enfoque étnico y cobertura censal. V Reunión de la Conferencia Estadística de la Américas de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe. 2009 Bogotá: CEPAL-CELAD. 7 Raquel Yrigoyen F. ¿Cuáles son los ciclos de invasión de los territorios indígenas? En: Revista Alertanet 2016 Lima: IIDS http://www. derechoysociedad.org/IIDS/Publicaciones/ABC-ciclos-invasion.pdf (Consultado 20/03/2017) 8 CEPAL-CELADE-OMS Fabiana del Popolo (2008). Los pueblos Indígenas y los Afrodescendientes en las fuentes de datos: Experiencias en América Latina. Santiago de Chile: NORAD-UNFPA

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

está el pueblo Rom9, además de los pueblos indígenas y afrodescendientes. El enfoque étnico es diferente del enfoque racial, ya que este último está referido al fenotipo, las características de los rasgos físicos de una persona: color de piel, tamaño, etc. Este enfoque es de mucha utilidad en países donde hay diversidad cultural.

y definidas por los estados. En cambio, bajo el nuevo paradigma de los derechos, los pueblos se convierten en sujetos titulares de tales derechos, y son quienes definen su identidad a través de procesos de auto-identificación, lo cual debe ser recogido en las boletas censales. Así, deja de tener sentido que sea un externo quien atribuye la identidad indígena o afrodescendiente, o que lo haga sólo a partir de rasgos externos como la lengua, vestimenta u otros.

«¿Es justo que quienes pertenecen a los pueblos originarios y afrodescendientes pierdan sus derechos como tales solo porque la pregunta censal para visibilizarlos sea el idioma, el cual han perdido?».

La inclusión de la pregunta sobre la identificación étnica según el criterio de la autoidentificación es un cambio sustantivo, porque durante los ochenta y noventa del s. XX, predominó el criterio lingüístico, frente al de la Este nuevo paradigma de los derechos auto identificación10. La variable lengua está de los pueblos tiene dos aspectos. De un relacionada al criterio objetivo de la práctica lado, considera a los pueblos indígenas y actual (parcial o total) de las instituciones propias afrodescendientes como titulares de derechos. Y, de los pueblos originarios. Sin embargo, si en el del otro, define obligaciones al Estado, teniendo censo sólo se pregunta por la lengua, como ha la autoidentificación como criterio primordial sucedido en muchos censos del Perú y de otros para visibilizar a los pueblos y dar cumplimiento países, ello no sería suficiente para visibilizar a sus derechos. a los pueblos indígenas y afrodescendientes. El criterio de autoidentificación no ha estado Aunque la lengua es un aspecto importante y exento de debates académicos y políticos. Por «visible» de la identidad los pueblos indígenas ello, los organismos internacionales han dado y afrodescendientes, no todos los pueblos han orientaciones de cómo construir la pregunta en mantenido su idioma, debido a que los pueblos concreto, a partir de las experiencias de la región han sufrido conquistas, colonización, políticas latinoamericana y la ronda de censos de 2000 y históricas asimilacionistas o integracionistas11. de 2010. Veamos qué pasó en el Perú. ¿Es justo que quienes pertenecen a los pueblos originarios y afrodescendientes pierdan sus III. ¿QUÉ PASÓ EN EL PERÚ?: CENSOS derechos como tales solo porque la pregunta Y ENCUESTAS A PARTIR DE 2000 censal para visibilizarlos sea el idioma, el cual han perdido? Esto sería totalmente contrario a Pese a las recomendaciones internacionales, los derechos ya ganados y a las demandas de el Estado peruano no incorporó una pregunta los pueblos indígenas y afrodescendientes. El relativa a la autoidentificación indicador de la lengua es étnica, ni en la ronda de los insuficiente. censos nacionales de los 2000 «Pese a las recomendaciones ni en la de los 2010 (censo del El criterio de la internacionales, el Estado 2005 y 2007). Por el contrario, autoidentificación refleja el peruano no incorporó sólo mantuvo la pregunta cambio de paradigma de una pregunta relativa a la sobre el idioma: «lengua tratamiento político hacia autoidentificación étnica, materna»12. los pueblos indígenas y ni en la ronda de los censos afrodescendientes. Hasta nacionales de los 2000 ni en la Cabe señalar, sin embargo, antes, los pueblos eran de los 2010». que las encuestas nacionales objeto de políticas dictadas 9 Se refiere a los grupos denominados “gitanos”. 10 Idem. 11 YRIGOYEN, Raquel: Hitos del reconocimiento del Pluralismo Jurídico y Derecho Indígena. Ver: http://www.alertanet.org/ryf-hitos-2006.pdf (Revisado 18/02/2017) 12 Solo hubo pregunta en el censo del 2007, mas no en el del 2005. Ribotta 2009. Ribota, 2009citado por Fabiana Del Popolo en: PPT de la ponencia: Pueblos indígenas y Afrodescendientes en las fuentes datos: Demandas, avances y desafíos y en los países de América Latina. En la Diplomatura de estudio internacional en Políticas Públicas y Derechos de Pueblos Indígenas y Afrodescendientes. IIDS/ PUCP. Lima 2013

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

complementarias de ENAHO y ENCO sí incorporaron en sus cuestionarios una pregunta con enfoque étnico desde el año 2000, pero con un enfoque racial13.

Cuadro N°. Logotipo y eslogan del Censo 2017

IV. ¿LA PREGUNTA SOBRE LA AUTOIDENTIFICACIÓN DEL CENSO 2017 CUMPLE EL OBJETIVO DE VISIBILIZAR A LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y AFRODESCENDIENTES? En el Perú, la ley Nº 13248 del 24/08/1959 estableció que los Censos de Población y Vivienda deberían realizarse cada 10 años14, dada la importancia de los cambios demográficos y de vivienda que la población experimenta cada década. El último censo del Perú fue el año 2007. En la fecha, ya se dieron todas las normativas que establecen que este año -2017- se realizará el XII Censo de Población el VII de Vivienda y el III de Comunidades Indígenas (DS-066-2015-PCM). En enero del presente año 2017, mediante RS-0292017-INEI, ya se aprobó el logotipo y eslogan que destacan el mensaje y el objetivo central del Censo. El logotipo y el eslogan son:

En conjunto, logotipo y eslogan inciden sobre la diversidad e inclusión. Respecto al logotipo, los trazos representan la diversidad de tipos y contextos de viviendas: edificio/urbano, cerro/ sierra/ rural y maloca/selva. Los colores ayudan a transmitir diversidad. Los trazos que representan personas alineadas de modo que pareciera que viven en cada una de las viviendas y contextos diversos dibujados sobre ellos; son todos iguales, excepto por el color15, que representan personas. Se añade a ello el eslogan que dice: «TÚ CUENTAS PARA EL PERÚ». Para el INEI la intención es transmitir el mensaje sobre el «…compromiso y la inclusión de toda la población, así como la importancia que tiene su activa participación para el país…»16.

Cuadro Nº 4: Pregunta sobre la Auto-identificación para personas de 12 años y más del XII Censo Nacional – 2017 24. Por sus costumbres y sus antepasados, ¿usted se siente o considera: (Lea cada alternativa y encierre en un solo círculo un solo código) 1. ¿Quechua? 2. ¿Aimara? 3. ¿Nativo o indígena de la Amazonía?___________________________________ (Especifique) 4. ¿Perteneciente o parte de otro pueblo indígena u originario? ______________ ___________________________________________________________________ (Especifique) 5. ¿Negro zambo, mulato, moreno/pueblo afroperuano o afrodescendiente? 6. ¿Blanco? 7. ¿Mestizo? 8. Otro (especifique)_____________________________________ 9. NO SABE/NO RESPONDE Fuente: INEI-Cédula Censo 2017-Sección V-Características de la Población 13 Idem. 14 Tomando como referencia el Censo de 1960, realizado en junio de dicho año. 15 El logotipo presentado por la RS-029-INEI, publicado en El Peruano no tiene colores, los trazos todos están en negro. En la noticia publicada en página Web del INEI del 3/02/2017 el logotipo está en una versión a color. Este es el link: https://www.inei.gob.pe/prensa/ noticias/inei-presenta-logotipo-y-eslogan-oficial-de-los-censos-nacionales-2017-9558/ (Revisado el 10/02/2017). 16 Artículo 2, de la RS-029-2017-INEI.

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

de los colores (blanco, mestizo, negro…). Para comenzar, el criterio racial no está relacionado en absoluto con los criterios de aplicabilidad de los derechos de los pueblos indígenas del Convenio 169 de la OIT. Y además, como señala R. Yrigoyen, «La auto identificación hace referencia a una la fuente de derechos de esos pueblos no proviene conciencia de la identidad y se recoge dicha «del grado de pigmentación, o de pureza, o de información en censos y encuestas con la finalidad mezcla racial, sino de la autoidentificación de de visibilizar la diversidad cultural de nuestro país las personas como parte de tales pueblos. Por al margen del carácter valorativo que esto pueda ello, desde un enfoque de derechos, carecen significar. En tal sentido, el de sentido las distinciones de Censo de Población y Vivienda ‘grado de color’ entre persona del 2017 (CPV 2017) busca ‘a f r o d e s c e n d i e n t e / n e g r a’, «Lo que requiere el recoger información sobre la ‘parda’, ‘morena’ o mulata; Estado es conocer auto identificación étnica de las como entre indígena y mezcla cuántos son indígenas personas mayores de 14 años, de ‘indígena con blanca’ o y afrodescendientes, considerando elementos como ‘mestiza’»21. La variable «raza» quienes tienen derechos las costumbres y antepasados, es irrelevante para la titularidad de diverso tipo, a fin de visibilizar la diversidad y el ejercicio de los derechos incluidos derechos de cultural de nuestro país y la de los pueblos indígenas y 17 representación política». riqueza en la diversidad» . afrodescendientes. Concretamente «Con esta Y en el caso de los pregunta se consultará a las ciudadanas y afrodescendientes, la forma en la que está los ciudadanos de todo el país si se sienten o formulada la pregunta puede crear confusión y consideran parte de un pueblo indígena o de la reproducción de estigmas, porque comprende 18 población afroperuano» . grados de pigmentación. La pregunta sobre la autoidentificación étnica, La pregunta incluye la categoría «mestizo», según la Cédula publicada en la página del INEI19 que es racial y no étnica. La misma puede será la siguiente: generar confusión en las personas encuestadas Analicemos la pregunta. y generar una distorsión de los resultados. Mezcla del enfoque étnico con el racial: ¿Cómo Quienes pertenecen a pueblos indígenas y afrodescendientes pueden marcar la queda la autoidentificación? categoría «mestizo» en vez de «indígena» o La pregunta formulada es muy parecida a las «afrodescendiente», debido a la discriminación que se hicieron en las encuestas nacionales y el «racismo» que hay en nuestras sociedades, complementarias anteriores20. El INEI señala justamente por haber tenido una historia de que esta pregunta permite la autoidentificación colonización y esclavitud. De ese modo habría étnica. Sin embargo, por la forma como ha sido una subestimación del número real de indígenas formulada, esta pregunta mezcla un enfoque del y afrodescendientes. racial, del fenotipo con un enfoque étnico, de los pueblos, categorías totalmente diferentes. Esto De otro lado, no hay ninguna obligación no facilita cumplir el objetivo de la visibilización constitucional del Estado con «los mestizos», como sí la hay con los derechos colectivos de de pueblos indígenas y afrodescendientes. los pueblos indígenas y afrodescendientes. Por Lo que predomina en la pregunta no es la lo que no tiene sentido una visibilización de los pertenencia a un pueblo (que ciertamente sólo «mestizos». Lo que requiere el Estado es conocer en un ítem se menciona), sino las «tonalidades cuántos son indígenas y afrodescendientes, de piel». La variable «raza», por la graduación quienes tienen derechos de diverso tipo, El mensaje de diversidad e inclusión también va a la par con la novedad de que este año el Censo aplicará una pregunta sobre la autoidentificación étnica. Según el INEI:

17 INEI http://www.censos2017.pe/?page_id=1275 (Consultado el 18/03/2017) 18 INEI http://www.censos2017.pe/?page_id=1409 19 http://www.censos2017.pe/wp-content/uploads/2017/01/cedula_censal.pdf (Consultado el 17/03/2018) 20 ENAHO, 2000 y 2001-IV Trimestre, ENAHO 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; y ENCO 2006. En: Ribotta 2009, Y Fabiana Del Popolo en: PPT de la ponencia: Pueblos indígenas y Afrodescendientes en las fuentes datos: Demandas, avances y desafíos y en los países de América Latina. En la Diplomatura de estudio internacional en Políticas Públicas y Derechos de Pueblos Indígenas y Afrodescendientes. IIDS/ PUCP. Lima 2013. 21 YRIGOYEN, Raquel Raquel Yrigoyen (2013), “Panorama demográfico de mujeres indígenas y afrodescendientes”. Lima: IIDS. Documento de trabajo.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

incluidos derechos representación política.

La CEPAL recomienda que debe estar separada la pregunta sobre la autoidentificación indígena de la autoidentificación como afrodescendiente24, lo que no se cumplirá en esta ronda censal. Del Popolo indica que la pregunta sobre la autoidentificación ha permitido aproximarse más a las cifras reales de cuántos son, dónde están y cómo están los pueblos indígenas y afrodescendientes. Los resultados de un crecimiento desmesurado de los pueblos indígenas y afrodescendientes en países como Argentina, Costa Rica, Ecuador y México no sólo puede ser explicado por el aumento en las tasas de fecundidad, sino porque se incluyó la pregunta sobre la auto identificación en los censos25.

«En la medida que la pregunta de autoidentificación no está conceptual ni metodológicamente bien formulada y más bien genera confusión, queda la tarea en los pueblos indígenas y afrodescendientes estar atentos al censo y ejercer el derecho a la auto identificación».

En nuestra sociedad, como en algunas otras sociedades latinoamericanas, ser indígena/originario constituye un atributo desacreditador y por tanto el que tiene dicho atributo tiene un estigma22. Esto no es gratuito ni responde a la maldad de las personas. La estigmatización de los indígenas/originarios y afrodescendientes tiene sus raíces en el hecho histórico de la colonización. Se trata de una práctica social aprendida desde nuestra primera infancia, reproducida por las instituciones escolares y los medios de comunicación. Se requiere de políticas públicas que garanticen los derechos y valoren a los pueblos. Y que, las mismas informen a la ciudadanía sobre los derechos que tienen los colectivos y las personas de pueblos indígenas/originarios y afrodescendientes. Sin ello, prevalecerán, como hasta ahora, las representaciones históricamente estigmatizantes de indígenas y afrodescendientes derivadas de la configuración colonial del estatus y la ‘racialidad’. De ahí la necesidad de deconstruir y descolonizar las identidades estigmatizadas, paralelamente a nuevas condiciones sociales de los pueblos indígenas y afrodescendientes. Ello hace complejo desarrollar la auto-identificación indígena y afrodescendiente. La pregunta sobre la autoidentificación no se aplicará tampoco de manera universal, es decir a toda la población, sino que será aplicada solo a los mayores de 14 años. Pese a que ha sido una de las recomendaciones hechas por la CEPAL-CELADE23. Es decir, no se considerará a la población indígena e infantil, impidiendo que se visibilice el total de la población de los pueblos indígenas y afrodescendientes.

Tareas pendientes En la medida que la pregunta de autoidentificación no está conceptual ni metodológicamente bien formulada y más bien genera confusión, queda la tarea en los pueblos indígenas y afrodescendientes estar atentos al censo y ejercer el derecho a la auto identificación. Marcar nuestra adscripción indígena o afro para ser visibilizados por el Estado y que éste cumpla e implemente nuestros derechos. Y también los pueblos indígenas y afrodescendientes del Perú deberían para los próximos censos tener mayor participación tanto en la etapa pre-censal, ya que en este caso han participado muy pocas organizaciones26 y de otro lado, se requiere que los datos referidos a los pueblos y a los afros sea desagregada para que se pueda conocer en qué situación se encuentran.

DISPONIBLE EN: http://www.derechoysociedad.org/IIDS/Publicaciones/2017/Articulo_Soraya_Yrigoyen.pdf 22 En los términos que los plantea E. Goffman (1991): Estigma. Buenos Aires: Amorrourtu. 23 CEPAL-CELADE (2011). Recomendaciones para los Censos del 2010 en América Latina. Serie Manual Nº 72. Santiago de Chile: CEPAL/ UNFPA. Capítulo III: Los enfoque étnico y de género. Ver: http://www.cepal.org/publicaciones/xml/3/45013/L3364e.pdF (Consultado 22/03/2017). 24 Idem. 25 CEPAL-CELADE-OMS Fabiana del Popolo (2008). Los pueblos Indígenas y los Afrodescendientes en las fuentes de datos: Experiencias en América Latina. Santiago de Chile: NORAD-UNFPA 26 En el Comité Técnico Interinstitucional sobre Estadísticas de Etnicidad – CTEE, conformado para elaborar la pregunta con enfoque étnico figuran tres organizaciones, dos indígenas y una afro.

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

APORTES PARA UNA TEORÍA PLURALISTA

PLURALISMO JURÍDICO Y CONSTITUCIONALISMO EMANCIPADOR DESDE EL SUR1 Escriben: Antonio Carlos Wolkmer2 y María de Fátima S. Wolkmer3 (Brasil)

Antonio Carlos Wolkmer fue ponente en el VIII seminario Internacional sobre Pueblos Indígenas, Descolonización y Pluralismo Jurídico Igualitario IIDS-PUCP (Diciembre, 2016). / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

Este trabajo analiza algunos de los procesos constituyentes que se han producido en los Andes de América Latina, especialmente en Ecuador (2008) y Bolivia (2009), y que han abierto el camino hacia un «nuevo» tipo de Constitucionalismo (Constitucionalismo pluralista), planteando la relación entre pluralismo jurídico y constitucionalismo de la emancipación desde el Sur. Trátese de los marcos de una teoría constitucional transformadora, engendrada por luchas sociales y por la legitimidad insurgente de nuevas sociabilidades (como los movimientos multiétnicos), creando condiciones para el establecimiento de nuevas bases jurídicas, políticas, económicas y culturales, con el objetivo de derrocar a las jerarquías coloniales, las viejas prácticas patriarcales y al constitucionalismo elitista, excluyente y autoritario, perteneciente a la tradición liberal, social y garantista. 1 Publicado por primera vez en «Coloquio Internacional Epistemologías del Sur: aprendizajes globales Sur-Sur, Sur-Norte y Norte-Sur». Volumen 2, junio-julio 2015. Boaventura de Sousa Santos y Teresa Cunha (editores). La revisión técnica del español fue realizada por Lidia P. Castillo Amaya, doctora en Derecho Público por la Universidad de Bari (Italia) y actual post-doctorada en Derecho en la UFSC (Brasil)

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

1. Introducción

de colonialismo ha sido considerado distinto del concepto de colonialidad.

Nuestra propuesta teórica, presentada durante el Inspirándose en las distinciones de Aníbal Quijano Coloquio Internacional sobre las Epistemologías sobre colonialismo y colonialidad, Lacerda del Sur, se inserta dentro del eje temático del nos recuerda que la noción de Colonialidad «constitucionalismo transformador» y se divide «encierra el paradigma propio de las relaciones metodológicamente en cuatro momentos: de dominación constitutivas de la modernidad a) primero, introduce en el escenario del a partir de la expansión europea en el siglo XVI, sistema−mundo capitalista y de los procesos y en vigor hasta hoy». A partir de la perspectiva globales de colonialidad, los conceptos de introducida por Quijano debe señalarse que, constitucionalismo y pluralismo, así como la si bien el colonialismo en cuanto «estructura pregunta sobre cómo realizar una relectura de dominación/explotación» y «en cuanto de éstos conceptos a la luz de los nuevos institución político−económica históricamente procesos constituyentes que se han producido dada llegó a su término con los procesos tardíos en América Latina, especialmente en Bolivia y de la descolonización de la segunda pos− Ecuador; b) segundo, presenta guerra, la colonialidad nacida una trayectoria crítica de de aquel, aún permanece (...)» algunas de las principales «El sentido usado de bajo la forma de hegemonía etapas del Constitucionalismo colonialidad cubre un eurocéntrica que se globaliza y clásico colonizador de base espacio más grande y se insiere excluyentemente en el eurocéntrica en América profundo, abarcando la «imaginario de los dominados» Latina; c) tercero, proyecta propia colonización de de la periferia (Lacerda, 2014: los factores determinantes y mentalidades, personas y 13−14)4. De esta forma, el caracterizadores de este nuevo de la totalidad social». sentido usado de colonialidad Constitucionalismo: alternativo, cubre un espacio más grande y pluralista y transformador; y por último (d) profundo, abarcando la propia colonización de reconoce un Constitucionalismo que se inserta mentalidades, personas y de la totalidad social. en lo que Boaventura de S. Santos califica como Las transformaciones, que constituyen el foco una experiencia de epistemología desde el sur. de nuestro análisis, generan las Epistemologías Para lograr el reconocimiento de esta nueva del Sur que, según Sousa Santos, fueron siempre episteme contra−hegemónica capaz de ofrecer para el pensamiento «abissal» (caracterizado por respuestas concretas al sistema−mundo líneas divisorias y dualistas) y cartesiano de capitalista/patriarcal en su fase neoliberal actual, es necesario comenzar por destacar aquellos la modernidad occidental, un «irrelevante e procesos de descolonización y liberación incomprensible». (2010a: 31-33) que avanzan hacia formas alternativas de constitucionalidad y de pluralismo.

De hecho, tras la independencia de los pueblos de América Latina fue superada únicamente la etapa de dependencia económica y política colonial de las metrópolis ibéricas, caracterizada ésta por el dominio del derecho colonizador, pero no se llevó a cabo una ruptura radical con la cultura del colonialismo. Debido a su importancia, es necesario aclarar que el concepto

El eje de estas múltiples y complejas trasformaciones surge a partir de una dura crítica a la colonialidad del poder y del conocimiento eurocéntrico, la cual busca la emancipación y la descolonización. Tal como precisa Grosfoguel, la descolonización implica una trans− disciplinariedad, un horizonte que incluye relaciones de sexualidades, género, epistemológicas, pedagógicas, relaciones lingüísticas, relaciones etno−raciales y de

2 Doctor en Derecho. Investigador A-1 CNPq. Consultor Ad Hoc de CAPES. Profesor en PPGD-UFSC. Profesor de Maestría en Derecho y Sociedad en UNILASALLE-RS. Miembro del Grupo de Trabajo CLACSO Crítica Jurídica Latinoamericana, Movimientos sociales y procesos emancipatorios (Argentina/México). Profesor visitante en la universidad de Brasil, España, Italia, México, Venezuela, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Argentina. Entre sus libros están: Pluralismo Jurídico: fundamentos de una nueva cultura en el Derecho (edición española, 2016); Introducción al pensamiento jurídico crítico. 3 Profesora de Cursos de Graduación en Derecho y Post-Graduación en Derecho Ambiental. Doctora en Derecho por la UFSC. Investigadora del Proyecto Derecho Humano al agua y al saneamiento básico en países de UNASUR: Formulación de políticas públicas y de marcos regulatorios comunes, CNPq. Investigadora del Proyecto Red Guaraní/ Sierra General del Sur de Brasil. 4 Observar: Quijano (2010: 83).

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

clases. Para el autor, el sistema−mundo no es como verdadera «potencia democrática» cuyo simplemente un sistema económico como nos pueblo es su titular y representante. Así, al quieren hacer ver los paradigmas de la economía− «sujeto fundacional de la constitución material», política. En realidad se trata de un intrincado en palabras de Negri (2002), es posible verlo «poder heterárquico» (sistemas complejos y dentro del proceso de transición constitucional enfrentando a la colonialidad abiertos vinculados en red) en su núcleo de reproducción que no puede ser pensado «La vieja idea de que (el aparato administrativo solamente a partir de las resolviendo los problemas del Estado) y subvirtiendo relaciones económicas. Dentro de clase automáticamente las jerarquías creadas para de este contexto no es posible se resolverán los perpetuar la dominación transformar este sistema si no problemas de la y la lógica del capitalismo destruimos todas las jerarquías explotación y dominación en el «sistema−mundo cerradas de poder existentes en es una idea obsoleta capitalista, colonial y patriarcal» su multiplicidad (Grosfoguel, que parte de un análisis (Grosfoguel, 2010:467; 472). 2007; Castro−Gomez y del sistema−mundo que A diferencia de la historia Grosfoguel, 2007:18). Por se limita a relaciones del Constitucionalismo de la consiguiente, «la vieja idea de económicas» (Castro− Ilustración occidental, que que resolviendo los problemas Gomez y Grosfoguel, expresa la voz de la burguesía de clase automáticamente se 2007:20)». por medio de su proyecto resolverán los problemas de universal y hegemónico en la la explotación y dominación es una idea obsoleta que parte de un análisis defensa de sus intereses individualistas, ahora, del sistema−mundo que se limita a relaciones por primera vez, se escucha el reclamo y las económicas» (Castro−Gomez y Grosfoguel, manifestaciones de la comunidad de los pueblos 2007:20). Por tanto, la transición de un Estado excluidos y colonizados por construir un espacio colonial/neoliberal requiere estrategias de plural, participativo y democrático. enfrentamiento y de una nueva Es en este horizonte que emerge episteme que reconstruya la el proceso de constitucionalidad emancipación, no sólo de la «Procesos políticos que que Boaventura de Sousa Santos pluralidad social sino también han sido producidos por el denomina «Constitucionalismo en los ámbitos de convergencia nuevo Constitucionalismo transformador», que en el nivel estatal/institucional. en los Andes de América legitima otra forma de Latina son el resultado comunidad política. Dentro Así, en primer lugar, destacamos de transformaciones del Constitucionalismo de la que los procesos políticos que sociales». modernidad liberal−capitalista han sido producidos por el el pueblo está constituido nuevo Constitucionalismo en esencialmente por sus elites en los Andes de América Latina son el resultado de transformaciones sociales. Y procesos de inclusión extremamente selectivos. son, además, productos de la insatisfacción y de En cambio, el Constitucionalismo transformador, la exclusión de los oprimidos, de aquellos que «con su nueva agenda y nueva concepción de han sufrido injusticias y de la necesidad de ser constitución, coloca bajo cuestionamiento esa selectividad, implicando así una nueva relación sujeto. entre Nación, Estado y Constitución», ahora En este sentido, el Proceso Constituyente, abierta a la diversidad y a la interculturalidad que generó cambios institucionales y que (Sousa Santos, 2012; Sousa Santos, 2010b: 57 e ha legitimado el nuevo pacto constitucional ss.). (contrato social), no se llevó a cabo a partir de un acuerdo formal entre las élites económicas Este innovador proyecto presenta diferentes camufladas en la democracia formal posibilidades de análisis teórico−constitucional, representativa, sino que logró representar ya que no busca construir otro pensamiento las necesidades de los pueblos originarios, universal, sino más bien pluriversal. Como campesinos, afrodescendientes y movimientos menciona Grosfoguel (2007), a nivel global se sociales. Efectivamente, esto es lo que sorprende trata de un universal negativo, donde el diálogo al mundo: el surgimiento del poder constituyente inter−epistémico se daría dentro del marco del IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

reconocimiento de los oprimidos por el sistema− mundo capitalista, resignificando los valores y los fundamentos de la modernidad occidental en la construcción de este nuevo orden epistémico. En función de la especificidad de este Constitucionalismo desde el Sur y en un contexto más amplio de análisis y constatación acerca de la Constitución como mecanismo institucional ―en cuanto producto de procesos políticos que presentan al pueblo como su titular originario y legitimador― se busca introducir en el debate el referencial epistémico y metodológico del Pluralismo, especialmente como concepto nuclear que prioriza la cuestión de la diversidad y de la diferencia. Es importante distinguir, dentro de la contemporaneidad latinoamericana, que la teoría del pluralismo jurídico puede ser analizada bajo dos grandes prismas y sus respectivos desdoblamientos: a) la legalidad del Pluralismo Clásico y sus versiones tradicionales (Wolkmer, Veras Neto, Lixa, 2012: 8); y b) el nuevo Pluralismo Jurídico, llamado aquí de «comunitario− participativo». (Wolkmer,2015: 19, 82)

cuanta expresión de las llamadas experiencias de derecho informal, derecho insurgente, derecho paralelo o derecho alternativo. En este tipo de pluralismo se insertan las experiencias de normatividades que van más allá del Estado, como la justicia comunitaria, la justicia indígena, la justicia «quilombola» de los afro− descendientes, las rondas campesinas, justicia itinerante y otras (Wolkmer, 2006: 637−638). Una vez problematizada la temática del pluralismo jurídico, es importante avanzar y destacar su materialización en las experiencias contemporáneas de los procesos constituyentes que se viven en aquellos países latinoamericanos, que han logrado la episteme de un Constitucionalismo de tipo pluralista y transformador. El pluralismo en el nuevo Constitucionalismo es el «principio fundador» del Estado. No existe más la dualidad Estado/ sociedad en la producción normativa, sino diferentes espacios que se entrelazan en la materialización de la Constitución.

El objetivo es reconocer y caracterizar la presencia del pluralismo jurídico en el «nuevo» Constitucionalismo de la región, es decir dentro En su sentido más amplio, el Pluralismo clásico de las constituciones de Venezuela, Ecuador designa «la existencia de más de una realidad, y Bolivia, las cuales consagran y reafirman el de múltiples formas de acción práctica y de pluralismo político−jurídico como uno de sus la diversidad de campos sociales o culturales principios basilares y prescriben no únicamente con particularidad propia, es decir, involucra al un modelo de Estado plurinacional, sino sobre conjunto de fenómenos autónomos y elementos todo, un proyecto de legalidad emancipadora heterogéneos que no se reducen entre sí». para sociedades pluri− (Wolkmer, 2015: 185) culturales. Es en este sentido, Así, el Pluralismo en el Derecho comenta Sousa Santos, que el «No existe más la dualidad revela que el poder estatal no pluralismo, en cuanto «principio Estado/ sociedad en la es la fuente única y exclusiva de estructurante», sobrepasa todo producción normativa, todo el Derecho. Tal concepción aparato conceptual del nuevo sino diferentes espacios minimiza, excluye o niega el Constitucionalismo, lo que que se entrelazan en la monopolio de creación de las implica un «Estado Plurinacional materialización de la normas jurídicas por parte que adiciona diferentes Constitución». del Estado, reconociendo la naciones y culturas. La idea producción de otras formas de principal es que no existe un regulación (Bernal Mansilla, 2014), generadas sólo concepto de Nación, sino dos conceptos de por instancias políticas, cuerpos intermediarios Nación, es decir, la Nación cívica−geopolítica y la u organizaciones sociales provistas de un cierto Nación étnica−cultural, que es plural. La lógica grado de autonomía e identidad propia. monocultural del Estado moderno desaparece, y Más allá de las formulaciones tradicionales del el Estado pasa a ser pluricultural». (Sousa Santos, Pluralismo jurídico (que integran la sociología, 2012; Sousa Santos, 2010b: 72 e ss.) la política y la antropología jurídicas), es importante resaltar, en un horizonte diversificado de interpretaciones, al Pluralismo jurídico de las prácticas participativas comunitarias, o también entendido como «desde abajo», en

|www.derechoysociedad.org |

La reconstrucción epistemológica desde el Sur de este Constitucionalismo de tipo pluralista, sin que éste deje de ser republicano, democrático y liberador, requiere que realicemos un repaso crítico sobre la trayectoria del «viejo» IIDS Revista Alertanet 2017

constitucionalismo de tipo convencional, individualista y liberal, que marcó la trayectoria latinoamericana desde el período pos− independencia (siglo XIX), así como sobre sus mutaciones posteriores, en el siglo XX, bajo el impacto del Constitucionalismo social y del Constitucionalismo democrático garantista. Esto será tratado en el análisis que realizaremos a continuación, buscando además introducir la propuesta de un Constitucionalismo pluralista emancipador, representado contemporáneamente por los procesos constituyentes andinos.

2. Fases evolutivas del Constitucionalismo Clásico Liberal en América Latina 2.1 Constitucionalismo Colonizador del Siglo XIX En primer lugar hay que mencionar que las Constituciones políticas liberales de los siglos XVIII y XIX en occidente (principalmente, EUA, 1787; Francia, 1791) otorgan la base para el movimiento inicial del Constitucionalismo tradicional clásico, que se alimenta de las Cartas Políticas inglesas y de las Declaraciones de Derechos, principalmente la francesa (1789). Este Constitucionalismo legitima, a través de normas generales, formales y abstractas, los privilegios y las tentativas de la nueva clase propietaria burguesa que se contrapone a la estructura de dominación absolutista del Estado y a la filosofía de privilegios del «antiguo régimen». Las ideas y los intereses que políticamente dominaban en los países de América Latina, a principios del siglo XIX, fortalecidos por las guerras de independencia, ofrecieron un campo propicio para el surgimiento, en el ámbito del Derecho público, de la doctrina político−jurídica del Constitucionalismo liberal y colonizador, de cuño elitista, discriminador y monista. De hecho, al limitar el poder absolutista de las metrópolis, el constitucionalismo liberal le dio garantía y seguridad a los derechos de las minorías blancas, criollas, propietarias, que buscaban legitimarse como hegemónicos en los nuevos procesos políticos que se institucionalizaban y se racionalizaban. Naturalmente, el perfil ideológico de este Constitucionalismo occidental ―importado y colonizador― del período de la pos−independencia, tradujo no solo el juego de los valores que pasaron a ser dominantes para IIDS Revista Alertanet 2017

la elite local, con la consecuente exclusión de sus segmentos sociales mayoritarios, como las naciones indígenas, los pueblos afroamericanos, las masas de campesinos agrarios y los múltiples movimientos sociales, sino que también expresó la conjunción armoniosa de determinadas directrices, como el liberalismo económico, el dogma de la libre iniciativa, la limitación del poder centralizador del gobernante, la centralización burocrática, la concepción monista del Estado de Derecho y la supremacía de los derechos. En ese sentido, la incorporación del modo de producción capitalista y la inserción del liberalismo individualista tuvieron una función importante en el proceso de positivación del Derecho estatal (en el cual solamente el Estado legitima la producción legislativa) y en el desarrollo específico del Derecho público de las antiguas colonias ibéricas. Cabe reconocer que el individualismo liberal y el ideario iluminista de los Derechos del Hombre entraron en sociedades fundamentalmente agrarias y segregantes, en algunos casos esclavistas, de la América hispánica del siglo XIX. En estas sociedades el desarrollo urbano e industrial era prácticamente nulo, y gran parte de su población no poseía la categoría de ciudadana y no disfrutaba de protecciones constitucionales. En este contexto de lógica colonial, marcado por la cultura monista de «asimilación» en que se uniformizaron constitucionalmente las culturas al modelo oficial, no fueron respetadas las diversidades y las tradiciones originarias del pluralismo legal, de la justicia indígena y de las jurisdicciones especiales.

2.2 Constitucionalismo de la primera mitad del Siglo XX La situación socioeconómica de fines del siglo XIX y principios del siglo XX propició el surgimiento de Constituciones ideológicas marcadas por propuestas jurídicas denominadas: Constitucionalismo Social; el cual se edifica sobre uno de los más importantes «pactos políticos», que incorpora y legitima por la primera vez, el problema del «Orden económico y social» (Wolkmer, 1989). Este cuerpo de ideas jurídicas refleja, por consiguiente, la transición política y el establecimiento de un orden económico−social, que, en algunas sociedades contemporáneas, se tipificaron a partir de la segunda mitad del siglo XIX, y en otras, solamente en el transcurso de las primeras décadas del siglo XX.

|www.derechoysociedad.org |

Tales procesos constitucionales se constitucionalismo social, inaugurado por particularizaron en prácticas de acentuada la Constitución de México de 1917, permitió tendencia socializante, como el caso de la cuestionar el constitucionalismo asimilacionista e individualista del siglo XIX Constitución Social Mexicana mediante el reconocimiento de de 1917, de la Declaración Rusa «¿Cuál sería el escenario sujetos colectivos y derechos de los Derechos del Pueblo constitucional de sociales y la ampliación de las Trabajador y Explotado de reconocimiento y bases de la ciudadanía. A su vez, 1918, de la Ley Fundamental de regulación de las esto posibilitó el reconocimiento de la República de Weimar de poblaciones nativas de las comunidades indígenas 1919, del Tratado de Versalles en América Latina, y sus derechos colectivos a (que establece las bases de una principalmente en países la tierra, así como de otras Organización Internacional del con un importante especificidades culturales, Trabajo) y, finalmente, de la contingente de indígenas dentro del marco de un Constitución Política Española y campesinos?». indigenismo integracionista. El de 1931. De hecho, algunos objetivo del Constitucionalismo estudios han constatado que la Constitución Social Mexicana fue el primer social integracionista era integrar a los indígenas Pacto Político moderno que incluyó una al Estado y al mercado, pero sin romper la declaración ideológica de derechos sociales y identidad Estado−nación ni el monismo jurídico. económicos, como consecuencia de un proceso Tampoco discutió la potestad del Estado revolucionario de la primera década del siglo XX para definir el modelo de desarrollo indígena (De La Torre Vilar y Garcia Laguardia, 1976: 241). dentro de un marco tutelar. Monoculturalidad, monismo jurídico y modelo tutelar indígena no Sin embargo, aun cuando se tomaron en fueron puestos en cuestión hasta los tres ciclos cuenta las movilizaciones y las demandas de del horizonte (…)». (Yrigoyen Fajardo, 2011:140; la clase trabajadora, este Constitucionalismo Yrigoyen Fajardo, 2006:537−567). Es este social de la primera mitad del siglo XX estimuló Constitucionalismo de base eurocéntrica que formalmente la ampliación de derechos sobrevive en la región latinoamericana hasta colectivos y económicos, legitimando de esa nuestros días. manera el aparecimiento del Estado social de derecho de tipo «asistencialista», el cual 2.3 Neoconstitucionalismo Democrático reprodujo, a su vez, las nuevas exigencias de fines del siglo XX de acumulación capitalista y de los intereses proteccionistas de la burguesía local. Por ello, Otra fuerte y controvertida tendencia del nos preguntamos: si el Constitucionalismo Social Derecho Público de matriz europea, denominada continuó atado a una economía capitalista de «Neoconstitucionalismo», comenzó a aparecer mercado, a nuevos procesos de industrialización durante los años 80 en América Latina, como y a un modelo de Estado liberal proteccionista, resultado de los procesos de democratización que respondió a los nuevos de la región en el período procesos de industrialización pos−autoritario. No se «Es este en que el sujeto colectivo trata propiamente de un Constitucionalismo de de las relaciones sociales movimiento jurídico uniforme, base eurocéntrica que eran las masas trabajadoras sino de formulaciones teóricas sobrevive en la región explotadas. ¿Cuál sería el ius−filosóficas diversas acerca latinoamericana hasta escenario constitucional de de la teoría constitucional, nuestros días». reconocimiento y de regulación el Estado democrático de de las poblaciones nativas Derecho y sobre la filosofía en América Latina, principalmente en países política. Este Neoconstitucionalismo busca no con un importante contingente de indígenas y sólo compatibilizar una lectura pos−positivista campesinos? con la tradición del derecho liberal, sino Sobre este tema, Raquel Yrigoyen Fajardo caracteriza este período constitucional, como: constitucionalismo integracionista. Para la autora peruana, el «horizonte del

|www.derechoysociedad.org |

también inspirarse en el Constitucionalismo contemporáneo fundamentado en la confluencia de la doctrina norteamericana con el modelo francés y alemán. Tal desarrollo IIDS Revista Alertanet 2017

se consolidó con el surgimiento, después de la Segunda Guerra Mundial, de textos constitucionales que priorizaban la adecuación entre positivismo y jus−naturalismo, valores éticos, principios normativos, derechos fundamentales, mecanismos de garantía y control de la Constitución (Melo, 2013: 62). El Neoconstitucionalismo comprende no sólo múltiples interpretaciones, sino que igualmente acoge autores diversos que «tienen en común el hecho de que critican al positivismo jurídico por su incapacidad de explicar el moderno Estado constitucional» (Pozzolo, 2011:26; Carbonell, 2006). Así, las fuentes formales y legitimadoras de esta orientación encuentran respaldo en las constituciones de Italia (1948), Alemania (1949), España (1978) y Portugal (1976) y sus principales intérpretes en Europa son, Luigi Ferrajoli, Gustavo Zagrebelsky, Luis Prieto Sanchis, Ronaldo Dworkin, Roberto Alexy, y en América Latina, Miguel Carbonell, Carlos S. Nino, Luis R. Barroso y otros (Carbonell y otros 2007). Naturalmente que la expresión «Neoconstitucionalismo» pasó luego a ser utilizada como filosofía jurídica que introduce una nueva interpretación teórica del derecho, discute y sustituye «los postulados y axiomas, tanto del positivismo teórico en particular como de la teoría jurídica liberal clásica en general» (Montaña, 2012: 47); y pretende utilizar la instrumentalidad de la «fuerza normativa» de la Constitución para afrontar las contradicciones en el seno de una crisis que atraviesan la estatalidad, la cultura del monismo legalista y la propia administración de la justicia. Desde ese punto de vista, es posible sostener que el Neoconstitucionalismo asimila y reconoce un cierto modelo de pluralismo valorativo que deja libre la capacidad de interpretación constitucional a múltiples sujetos en el espacio institucional, y hace valer sus principios, derechos y deberes, en lo que Peter Häberle designará como la «sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución». (Häberle, 1997: 24) Entre algunos de los principales rasgos caracterizadores del Neoconstitucionalismo cabe mencionar: La influencia de las Constituciones en los procesos políticos y en las formas de organización jurídico−institucional;

IIDS Revista Alertanet 2017

El papel relevante y la supremacía de la Constitución en todos los campos de actuación del Derecho y en todo escenario conflictivo, haciendo valer su rigidez y su fuerza normativa vinculante; b) La supremacía de la hermenéutica constitucional como instrumental operativo para dirimir contradicciones normativas, utilizando como criterios orientadores, la ponderación o la proporcionalidad; c) La reaproximación e interacción del Derecho con valoraciones plurales de fundamentación ética, aceptada como fuente de juridicidad; d) La importancia atribuida a los principios, en el confronto con las reglas formales (principios versus reglas) y su reconocimiento como normatividad y como componente de los «sistemas jurídicos constitucionalizados»; y e) El realce de la figura omnipotente del juez sobre la del legislador. En lugar de la autonomía del legislador ordinario se consolida la fuerza del poder judicial, abriendo espacio al activismo de los integrantes del Poder judicial. No se discute la efectividad de los derechos fundamentales, sino la interpretación que hacen los miembros de los tribunales superiores, legitimándole a los jueces, la capacidad de crear Derecho a través de sus sentencias (Pozzolo, 2011: 65 e ss.; Montaña, 2012: 47; 53). Con relación a sus impactos y límites en América Latina, es posible que, como afirma Milena P. Melo, las proposiciones del Neoconstitucionalismo, «al partir de una visión eurocéntrica no permiten acoger, con la debida atención, las innovaciones aportadas por las recientes evoluciones del derecho constitucional en América Latina, y los importantes desafíos que estas representan, no solamente desde el punto de vista teórico, sino sobre todo desde la perspectiva de la praxis constitucional y de las repercusiones que pueden (o deberían) tener en la vida social, política, económica y cultural. Así, no permiten vislumbrar el intrínseco potencial contra−hegemónico de estas innovaciones, como alternativa para el creciente dominio económico y privatístico en el ámbito de los procesos de globalización» (Melo, 2013: 82).

|www.derechoysociedad.org |

3. El nuevo Constitucionalismo circunstancias culturales, y con el grado de percepción que estas sociedades posean sobre Pluralista Emancipador Durante las últimas décadas ha adquirido fuerza la propuesta de un nuevo Constitucionalismo surgido en países latinoamericanos (principalmente Venezuela, Ecuador y Bolivia) que rompe con la tradición

las posibilidades del cambio de sus condiciones de vida (…). (Martinez Dalmau, 2008b: 22)».

La dinámica y la especificidad de este nuevo constitucionalismo, como advierte Sousa Santos, es que viene «desde abajo» (2010b: 57) y que busca (re)fundar política y jurídica de base las instituciones políticas liberal e individualista hasta «Los rasgos delineadores y jurídicas, privilegia «la hoy hegemónica. que marcan el ímpetu riqueza cultural diversificada, innovador y creativo de respetando las tradiciones Distanciándose de la estas Constituciones, comunitarias históricas y antigua matriz eurocéntrica/ encuentran su justificación superando al modelo de política colonizadora de pensar el en la realización de exclusivista, comprometido Derecho y el Estado, estas necesidades económicas, con las élites dominantes y al nuevas Constituciones son sociales, políticas, servicio del capital externo» portadoras de una cosmovisión jurídicas y culturales». globalizado (Wolkmer, 2011: alternativa, derivada de la 378−379). En cuanto a las valorización de la cosmovisión distinciones posibles entre el de los pueblos originarios y Neoconstitucionalismo garantista y el Nuevo de la refundación de las instituciones políticas Constitucionalismo latinoamericano, hay que con la descolonización del saber y del poder, que reconoce las necesidades históricas de tener en cuenta las observaciones de Viciano culturas originarias encubiertas y de identidad Pastor y Martinez Dalmau quienes distinguen que: radicalmente negada ante su propia historia. Ante los cambios políticos, los nuevos procesos «[...] lo más relevante es que el constituyentes, los derechos relacionados a los neoconstitucionalismo es una corriente doctrinal, bienes comunes de la cultura y de la naturaleza, producto de años de teorización académica y ante las nuevas relaciones entre el poder oficial mientras que, (...), el nuevo constitucionalismo históricamente dominante y las poblaciones latinoamericano es un fenómeno surgido en el originarias, surge en la región andina, un nuevo extrarradio de la Academia, producto más de las tipo de Constitucionalismo denominado por reivindicaciones populares y de los movimientos algunos Constitucionalismo «emancipador» sociales que de planteamientos teóricos o, como propone Boaventura de S. Santos, coherentemente armados. Y consiguientemente, «transformador» (Sousa Santos, 2010b: 57; Ávila el nuevo constitucionalismo carece de una cohesión y una articulación como sistema Santamaría, 2011). cerrado de análisis y proposición de un modelo Los rasgos delineadores que marcan el ímpetu constitucional (Viciano Pastor y Martinez innovador y creativo de estas Constituciones, Dalmau, 2010: 19−20)». encuentran su justificación en la realización de necesidades económicas, sociales, Este importante cambio en el continente políticas, jurídicas y culturales. Autores que latinoamericano propició el escenario que han actuado como consultores externos en Raquel Yrigoyen llama de «horizonte pluralista», la Constituyente, como R. Martinez Dalmau, y que comprende tres grandes ciclos que se destacando este reconocimiento, hablan de expresan en las etapas del: a) Constitucionalismo un «constitucionalismo sin padres», de un Multicultural (1982−1988): compuesto por las «constitucionalismo de transición». Este autor Constituciones de Canadá (1982), Guatemala (1985), Nicaragua (1987) y Brasil (1988). b) continúa explicando que: Constitucionalismo Pluricultural (1989−2005): «La evolución constitucional responde al integrado por las Constituciones de Colombia problema de la necesidad. Los grandes cambios (1991), México (1992), Perú (1993), Bolivia constitucionales se relacionan directamente (1994), Argentina (1994) y Venezuela (1999). c) con las necesidades de la sociedad, con sus Constitucionalismo Plurinacional (2006−2009):

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

surgido a partir de las Constituciones de Ecuador (2008) y de Bolivia (2009). En estos ciclos constitucionales, el énfasis recae esencialmente en temas como pluralismo jurídico, «relaciones Estado− pueblos indígenas», derecho a la identidad y a la diversidad cultural (Yrigoyen Fajardo, 2011: 25).

un constitucionalismo plurinacional comunitario, identificado con otro paradigma no universal y único de Estado de Derecho, pues coexiste con experiencias de sociedades interculturales (indígenas, comunales, urbanas y campesinas) y con prácticas de pluralismo igualitario jurisdiccional (convivencia de instancias legales diversas en igual jerarquía: jurisdicción ordinaria estatal y jurisdicción indígena/campesina).

«Según Patricio Pazmiño Freire, el pluralismo jurídico reconocido en la Constitución ecuatoriana abarca al derecho de los pueblos indígenas y a la convivencia de las concepciones de justicia y de Derecho».

Es precisamente en este contexto internacional que se inicia el proceso de Constitucionalismo pluralista en un horizonte de profundización de los problemas indígenas. De esta forma, en palabras de Gargarella e Yrigoyen Fajardo «se delinean Constituciones que adoptan procedimientos que precisan al Estado como multicultural o pluricultural (Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador) y garantizan ya sea el derecho a la diversidad cultural (Colombia, Perú), ya sea la igualdad de culturas (Colombia, Venezuela), quebrando así el diseño monocultural heredado del siglo XIX». (Yrigoyen Fajardo, 2011; Gargarela, 2013). Considérase precursora del «nuevo» constitucionalismo de carácter pluralista a la Constitución de 1999 de la República Bolivariana de Venezuela. De intención independentista y anticolonial frente al tradicional Estado Liberal de Derecho, ella busca la refundación de la sociedad venezolana, inspirándose en el ideario de libertadores como Simón Bolívar. Naturalmente se impone como una Constitución con fuerte apelo popular y «vocación regeneracionista» a lo largo de sus 350 artículos, consagrando, entre sus valores superiores, al pluralismo político (art.2) (Wolkmer y Melo, 2013: 31; Pisarello, 2014:112−114).

Mientras tanto, la etapa más significativa y de gran repercusión acerca de lo que será luego denominado nuevo Constitucionalismo latinoamericano, es la representada por las transformadoras Constituciones de Ecuador

(2008)3 y de Bolivia (2009)4. Para algunos publicistas, estos textos políticos expresarían

La Constitución de Ecuador (2008) aporta avances significativos en la medida en que consagra la constitucionalidad plurinacional describiendo la diversidad de los pueblos indígenas y la fuerza del pluralismo jurídico desde las formas jurídicas autonómicas. Característica de esta pluralidad es lo que el texto constitucional establece claramente en su art. 171, al reconocer el derecho de las comunidades y de los pueblos indígenas a ejercer, con base en sus tradiciones, un derecho propio y sus jurisdicciones. Según Patricio Pazmiño Freire, el pluralismo jurídico reconocido en la Constitución ecuatoriana abarca al derecho de los pueblos indígenas y a la convivencia de las concepciones de justicia y de Derecho. El reconocimiento del pluralismo no depende exclusivamente de la constitucionalización formal de derechos, sino de la erradicación de las «diferencias de poder entre los grupos de los que provienen los diferentes sistemas jurídico (...)». El Presidente de la Corte Constitucional de Ecuador continúa diciendo que: «la potencialidad emancipadora y progresista del multiculturalismo y del pluralismo jurídico imperante en las constituciones de América Latina, no depende tanto de la literalidad de los reconocimientos constitucionales ―un primer paso importante que ya está dado―, cuanto de la eliminación de las desigualdades materiales existentes en cada una de las culturas, y esto en América Latina está lejos de ser una realidad». (Pazmiño Freire, 2009: 27−54)

3 La Constitución del Ecuador de 2008, más allá de ampliar y fortalecer los derechos colectivos (arts. 56−60: pueblos indígenas, afro− descendientes, comunales y costeros), establece un innovador capítulo VII que prescribe dispositivos (arts. 340−415) sobre el «régimen del buen vivir» y la «biodiversidad y recursos naturales», o sea, sobre lo que viene a ser denominado «derechos de la naturaleza». Sobre la Constitución del Ecuador, observar algunos capítulos de la obra colectiva: Verdum (2009), capítulos 4 e 5. Ídem: Ávila Santamaria (2010), Ibarra (2010), Grijalva Jiménez (2012). Martinez Dalmau (2008b). 4 Sobre la Constitución de Bolivia de 2009, consultar: Verdum (2009), capítulos VI e VII. Igualmente: Chivi Vargas (2009b) Martinez Dalmau (2008a); Clavero (2009); Noguera Fernández (2008); Alba e Castro (2011).

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

Específicamente, la Constitución del Ecuador que se reconocen así mismos como quechuas y (2008) es la referencia obligatoria en términos aymaras antes que bolivianos. de avances ecológico−ambientales, por su El Pluralismo, como «principio estructurante» audaz «giro biocéntrico» al admitir los derechos del Estado boliviano se proyecta en la diversidad propios de la naturaleza (Pachamama) y los político−religiosa, social, política, económica, derechos al desarrollo del «buen vivir» (Sumak jurídica y cultural. En consecuencia, el nuevo Kawsay). Tema de repercusión y de controversias, texto constitucional delinea el principio del la Constitución de 2008 rompe con la tradición pluralismo como fundamento del Estado, plantea clásica occidental que le atribuye a los seres el reconocimiento ancestral humanos la fuente exclusiva de formas comunitarias y de derechos subjetivos y autónomas de justicia, en que «El Pluralismo, como fundamentales, e introduce a las decisiones son tomadas «principio estructurante» la naturaleza como sujeto de colectivamente para la del Estado boliviano se derechos. resolución de los conflictos, proyecta en la diversidad buscando «vivir bien» en Pero talvez el proyecto más político−religiosa, social, «equilibrio entre todas y todos». ambicioso en la dirección política, económica, Pues como argumenta José hacia la conquista e jurídica y cultural». Luis Vargas, «(…) pese a no implantación del pluralismo estar reconocido legalmente jurídico en el contexto del nuevo Constitucionalismo, si lo comparamos lo que se conocía como justicia comunitaria, con la tradición anterior en América latina, ésta siempre se fue practicando en pueblos fue instituido por la Constitución de Bolivia indígenas originarios alejados de centros de 2009, la cual implanta, como señalan urbanos o municipios donde tenía su base un Viciano Pastor e Martinez Dalmau, «un Estado juzgado, un policía o un fiscal. Ante la ausencia plurinacional no sólo formalmente ―a través de las autoridades de la justicia ordinaria, las de metaconceptos―, sino materialmente, con comunidades indígenas originarias continuaban el afirmación de la autonomía indígena (arts. con su práctica de administrar su justicia y 289 y ss), del pluralismo jurídico (art.178), de solucionar sus problemas de manera interna un sistema de jurisdicción indígena sin relación basadas en costumbres y tradiciones». (Vargas, de subordinación con la jurisdicción ordinaria 2012) (arts. 179,II, 192, 410) ―jurisdicción ordinaria Aún más, de acuerdo con este abogado y que Idon Chivi (2009a) ha calificado de ‘pesada coordinador de La Red Participación y Justicia, herencia colonial’―, de un amplio catálogo de en la Constitución boliviana «(…) se reconoce la derechos de los pueblos indígenas (arts.30) y existencia del Pluralismo Jurídico bajo una sola ss), de la elección a través de formas propias de premisa de justicia, por lo tanto debemos tener sus representantes (art.211), o de la creación claro que se trata de un Pluralismo Jurídico y de un Tribunal Constitucional Plurinacional con no de una justicia plural, como erradamente presencia de la jurisdicción indígena (art.197)». muchos la llaman, porque la concepción que se (Viciano Pastor y Martinez Dalmau, 2010: 36−37) tiene de que la justicia es una sola y no plural, De esta forma, la Constitución de Bolivia de 2009 por lo tanto, hablamos de dos sistemas de viene a representar el marco fundamental de justicia, porque ambas responden a normativas, la institucionalización del pluralismo jurídico, y una escrita y la otra oral, transmitidas de conlleva las innovaciones de la «refundación» generación en generación. Ambas están del Estado boliviano, esencialmente indígena, dirigidas y administradas por autoridades, en la anticolonialista y plurinacional. Este proceso una designadas (jueces, magistrados) y en la otra político que representa el más auténtico naturales (capitán, mallkus, jilakatas, alcaldes) y Constitucionalismo pluralista, consagra ambas tuteladas y reconocidas por el Estado bajo igualmente la fuerza de los derechos de los la disposición de que debe haber una ley que pueblos originarios, el derecho a la educación regule y delimite coordinación y competencias intercultural y el innovador e inédito entre ambos sistemas». Sin embargo, nos llama igualitarismo judicial; pues la imposición de un la atención el mismo autor, la práctica la justicia Estado uni−nacional no logró destruir las raíces comunitaria, denominada hoy «Sistema de identitarias de los varios pueblos indígenas, Justicia Indígena Originario Campesino», «se

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

ha visto reducida a una solución alternativa de conflictos vigente para un determinado territorio y un grupo específico de personas en todo el país, lo que contradice lo dispuesto en la normativa Constitucional de la igualdad jerárquica de ambos sistemas». (Sousa Santos, 2013)

un Constitucionalismo descolonizador y liberador, que tiene como núcleo privilegiado un pluralismo jurídico de tipo comunitario− participativo. Como respuesta a esa necesidad de diseñar la transición hacia sociedades más justas, las Epistemologías del Sur, en el sentido utilizado por Boaventura de S. Santos (2013), apuestan por cambios que pueden ser compartidos por todas las sociedades, porque los saberes alternativos y emergentes de estos pueblos (antes etiquetados como arcaicos y supersticiosos por el pensamiento hegemónico) son los que hoy delinean paradójicamente, y ante las múltiples crisis que enfrentan, soluciones político−institucionales innovadoras que expanden las fronteras de la democracia y proporcionan diferentes formas de participación en la toma de decisiones, en la gestión del control común del Estado y en la elaboración de leyes; abriendo así espacios para el reconocimiento del otro, corporificados en los pueblos originarios, los afro−descendientes, otras minorías y movimientos sociales.

Debe señalarse además, que no obstante todos esos grandes avances, en razón de la amplitud de fuentes de juridicidad en Bolivia (36 nacionalidades), éstas acaban revelando un proceso conflictivo, principalmente cuando se enfrentan intereses económicos que perjudican los territorios indígenas y su modo de vida. Por otro lado, el Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, a pesar de la enfática protección constitucional de las diferentes identidades de los pueblos indígenas ―y aun reconociendo igualmente su diversidad de lenguas, cosmovisiones, principios éticos morales y formas políticas de autogobierno―, marginaliza una gran cantidad de sectores urbanos de la población que naturalmente no se sienten incluidos dentro de esa protección constitucional de la misma Las llamadas «constituciones andinas» fueron forma que las comunidades indígenas que redactadas por Asambleas Constituyentes están reconocidas y protegidas participativas, y luego constitucionalmente. sometidas a la aprobación «La crisis de la civilización popular. Aunque su matriz A pesar de lo anterior, es a la que nos enfrentamos sea el Constitucionalismo posible afirmar que los requiere un camino clásico occidental (de cambios políticos y los nuevos compartido con principios tradición eurocéntrica), y ellas procesos sociales de lucha en descolonizadores que no conllevan una ruptura los Estados latinoamericanos, permitan establecer un abrupta, estas constituciones particularmente en la región contrato colectivo a favor abren un nuevo camino de andina, engendraron no sólo de la buena vida (´Buen transformación radical. La nuevas Constituciones que vivir´ o ´Vivir bien´) ». intención no fue la de sustituir materializaron nuevos actores a un diseño universal absoluto sociales, realidades plurales y prácticas desafiadoras, sino que igualmente por el otro, sino crear un diálogo intercultural que propusieron, ante la diversidad de culturas se tradujo, por ejemplo, en la fundamentación minoritarias y de la fuerza incontestable de los de los derechos humanos más allá de la dignidad pueblos originarios del Continente, un nuevo humana, que recoge en la actualidad incluso a paradigma de Constitucionalismo, al que los derechos de la naturaleza. Por otro lado, el llamamos Constitucionalismo Pluralista (lo que ha hecho de que éstas no hayan sido resultado de hecho que publicistas de diferentes tendencias un acuerdo entre las élites, otorga la posibilidad lo consagren como: Constitucionalismo andino, de activar el entrelazamiento de las diferentes culturas que consideran a la naturaleza como transformador, emancipador, o garantista). fuente de vida y no como un recurso para ser 4. Conclusión explotado de forma indefinida para alimentar el crecimiento económico excluyente. Las transformaciones epistémicas que fueron determinadas contra el «sistema− mundo» Así, las Epistemologías del Sur están apostando capitalista, patriarcal y neoliberal en Ecuador y por un conocimiento contra−hegemónico Bolivia, crearon las condiciones para iniciar una (Sousa Santos, 2013) que pueda ser compartido nueva Epistemología desde el Sur, propiciando por todas las personas, y por todos los pueblos IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

emergentes. La crisis de la civilización a la que nos enfrentamos requiere un camino compartido con principios descolonizadores que permitan establecer un contrato colectivo a favor de la buena vida («Buen vivir» o «Vivir bien») y que pueda además servir como plataforma en la que los diferentes proyectos de solidaridad puedan dar vida a un nuevo sentido histórico de la igualdad, libertad y justicia.

mayorías sociales, pueblos originarios; •

Revaloriza una racionalidad alternativa inspirada en la cosmovisión indígena, es decir, se da la transposición de la racionalidad colonizadora lógico− instrumental de la modernidad iluminista por la racionalidad andina; lo que conlleva la ruptura del paradigma de fundamentación filosófica, de visión antropocéntrica, a favor de un «giro biocéntrico»;

Estas experiencias constituyentes inspiradoras surgen del concepto andino de soberanía • Atribuye derechos propios a la naturaleza: popular, el cual va más allá una naturaleza no comprendida del proceso constituyente y como «cosa» u objeto, sino que se consolidó a través de la «Se trata de una como «espacio de vida» estrategia de descolonización recuperación de la (Pachamama), como en el caso del Estado con relación al control concepción de soberanía de Ecuador; y la gestión de la administración popular basada en la • Otorga derechos al social. Se trata de una participación directa desarrollo del «buen vivir» recuperación de la concepción de los ciudadanos en la (Sumak kawsay): una visión de soberanía popular basada en elaboración y aprobación integral «pos−capitalista» de la participación directa de los de la Constitución». la convivencia humana y social ciudadanos en la elaboración y con la naturaleza; aprobación de la Constitución. Por otra parte, la primacía del grupo, es decir de comunidad sobre el individuo, impone las bases para un pluralismo libre de controles hegemónicos que posibilita la convergencia de la acción transformadora también a nivel institucional. De esta forma, igualmente, se proyectan las bases del Estado plurinacional, entendido como un Estado multiétnico, una organización política y administrativa bajo la forma de autonomías: departamental, regional, municipal, indígena y campesina (caso de Bolivia), del paradigma del Estado nacional hacia el Estado plurinacional. Este Constitucionalismo pluralista conlleva además nuevos y originales elementos ya que: •

Consagra, desarrolla e implementa la democracia participativa y comunitaria: multiplicidad de control social bajo la forma de legitimación democrática;

•

Se proyecta en el ámbito de la naturaleza y de la educación por la opción de una ética de la interculturalidad, que respeta la diversidad cultural, social, política; por último,

Finalmente, para concluir nuestra reflexión acerca de este Constitucionalismo pluralista, es importante resaltar la trascendencia y centralidad de la fuerza del desplazamiento epistemológico que éste implica, pues va desde del monismo político y jurídico hacia la incorporación y práctica de un pluralismo jurídico, de tipo innovador; privilegiando, además, el igualitarismo judicial, la concomitancia y la convivencia entre diversas instancias de jurisdicción y juzgado en la resolución de los conflictos.

Referencias Bibliográficas Alba, Oscar e Castro, Sergio (2011), Pluralismo Jurídico e Interculturalidad. Sucre: Comisión de Justicia de la Asamblea Constituyente.

Introduce e institucionaliza «instituciones paralelas de control basadas en la Santamaria, Ramiro (2011), El participación popular: ‘Poder Ciudadano’ Ávila neoconstitucionalismo transformador: El Estado y (Venezuela), ‘Control Social’ (Bolivia) y El el derecho en la Constitución de 2008. Quito: Abya ‘Quinto Poder’ (Ecuador)»; Yala. • Reconoce nuevas subjetividades: del individuo (sujeto privado), de la comunidad, Bernal Mansilla, Boris (2014), «El Pluralismo de sujetos colectivos descolonizados, Jurídico». La Gazeta Jurídica, 11 de

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

marzo 2014, consultado a 02.06.2014 en http://204.11.233.254/suplementos/la_gaceta_ jurídica/Pluralismo−Juridico_0_2012798781. html Carbonell, Miguel (Ed.) (2006), Neoconstitucionalismo(s). Trotta: Madrid. Carbonell, Miguel y Otros (2007), Teoría del Neoconstitucionalismo. Ensayos Escogidos. Madrid: Trotta; México: UNAM. Castro−Gomez, Santiago e Grosfoguel, Ramón (2007), «Prólogo», in Castro−Gomez, Santiago e Grosfoguel, Ramón (Org.) (2007) El Giro Decolonial. Reflexiones para una Diversidad Epistémica más Allá del Capitalismo Global. Bogotá: Siglo del Hombre Editores; Universidad Central; IESC;Pontificia Universidad Javeriana. Chivi Vargas, Idón M. (2009a), «Os caminhos da descolonização na América Latina: os povos indígenas e o igualitarismo jurisdicional na Bolívia», in: Ricardo Verdum (Org.). Povos indígenas: constituições e reformas políticas na América Latina. Brasília: IES, 151−166. Chivi Vargas, Idón M. (2009b), Constitucionalismo emancipador y desarrollo normativo desafios de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Texto Inédito. Bolivia. Clavero, Bartolomé de (2009), Bolívia entre constitucionalismo colonial y constitucionalismo emancipador. Consultado a 20.02.2015, en http:// www.rebelion.orgƒdocs/85079.pdf Gargarella, Roberto (2013), Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano y Derechos Indígenas. Una breve introducción. Boletin Onteaiken nº 15. Grijalva Jiménez, Agustin (2012), Constitucionalismo en Ecuador. Quito: Corte Constitucional del Ecuador. Grosfoguel, Ramón (2007), «Entrevista a Ramón Grosfoguel», Polis, 18, consultado a 02.06.2014 en http://polis.revues.org/4040 Grosfoguel, Ramón. (2010), «Para descolonizar os estudos de economia política e os estudospós− coloniais: transmodernidade, pensamento de fronteira e colonialidade global», in Sousa Santos, Boaventura e Menezes, Maria Paula (Orgs.) (2010), Epistemologias do Sul. São Paulo: Cortez. Häberle, Peter (1997), Hermenêutica constitucional. A Sociedade aberta dos Intérpretes IIDS Revista Alertanet 2017

da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. Porto alegre: Sergio Fabris. Ibarra, Hernán (2010), Visión histórico−política de la Constitución del 2008. Quito: CAAP. Lacerda, Rosane Freire (2014), «Volveré, y Seré Millones»: Contribuições Descoloniais dos Movimentos Indígenas Latino−Americanos para a Superação do Mito do Estado−Nação. Brasília: UnB. Tesis de Doctorado. Martinez Dalmau, Rubén (2008a), «Assembleas constituyentes e novo constitucionalismo en America Latina», Tempo Exterior, n.º 17, jul.ƒdez. Martinez Dalmau, Rubén (2008b), El nuevo constitucionalismo Latinoamericano y el proyecto de Constitución de Ecuador de 2008. In: Alter Justicia. Guayaquil: Universidad de Guayaquilƒ FJCSP, 1, 17−28. Viciano Pastor, Roberto e Martinez Dalmau, Rubén (2010), «Aspectos Generales del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano», in Corte Constitucional del Ecuador para el periodo de transición, El Nuevo Constitucionalismo en América Latina. Quito: Corte Constitucional del Ecuador. Melo, Milena Petters (2013), «As Recentes Evoluções do Constitucionalismo na América Latina: Neoconstitucionalismo», in Wolkmer, Antonio Carlos e Melo, Milena Petters Melo (Orgs.) (2013), Constitucionalismo Latino−americano: Tendências Contemporâneas. Curitiba: Juruá. Montaña Pinto, Juan (2012), Teoría Utópica de las Fuentes del Derecho Ecuatoriano. Quinto: Corte Constitucional del Ecuador/Centro de Estudios y Difusión. Negri, Antonio (2002), O Poder Constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade. Rio de Janeiro: Dp&A. Noguera Fernández, Alberto (2008), Constitución, Plurinacionalidad Y Pluralismo Jurídico en Bolivia. La Paz: Enlace. Pazmiño Freire, Patricio. (2009), «Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano», Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, 67−68, 27−54. Pisarello, Gerardo (2014), Procesos constituyentes: caminos para la ruptura democrática. Madrid: Trotta.

|www.derechoysociedad.org |

Pozzolo, Susanna (2011), Neoconstitucionalismo y Positivismo Jurídico. Lima: Palestra Editores. Quijano, Anibal (2010), «Colonialidade do Poder e Classificação Social» in Sousa Santos, Boaventura de; Menezes, Maria Paula (Orgs.) (2010a), Epistemologia do Sul. São Paulo: Cortez Editora. Sousa Santos, Boaventura de (2010a), «Para além do pensamento abissal: das linhas globais a uma ecologia de saberes», in Sousa Santos, Boaventura e Menezes, Maria Paula (Orgs.) (2010), Epistemologias do Sul. São Paulo: Cortez. Sousa Santos, Boaventura (2010b), Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde una Epistemología del Sur. Buenos Aires: Antropofagia. Sousa Santos, Boaventura (2012), Pode o Constitucionalismo ser Transformador? Alice CES, consultado a 20.02.2015, em https://www. youtube.com/watch?v=qNlho3PxsM Sousa Santos, Boaventura (2013), Por qué Epistemologias del Sur?, consultado a 20.02.215, em http://www.youtube.com/ watch?v=WVtMzklvr7c Torre Villar, Ernesto de La, García La Guardia, Jorge, Mario (1976), Desarrollo histórico del Constitucionalismo Hispanoamericano. México: Unam. Vargas, José Luis (2012), «Pluralismo Jurídico en Bolivia». La Razón. La Gaceta Jurídica, consultado a 03.06.2014, em http://www.la− razon.comƒsuplementosƒla_gaceta_juridica/ Pluralismo−juridico−Bolivia_0_1710429045. html Verdum, Ricardo (Org.) (2009), Povos indígenas: constituições e reformas políticas na América Latina. Brasília: Instituto de Estudos Socioeconômicos.

|www.derechoysociedad.org |

Viciano Pastor, Roberto (Org.) (2012), Estudios sobre el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. Valencia: Tirant Lo Blanch. Wolkmer, Antonio Carlos (1989), Constitucionalismo e direitos sociais no Brasil. São Paulo: Acadêmica. Wolkmer, Antonio Carlos, (2006), «Pluralismo Jurídico» in Barretto,Vicente de Paulo (Org.) (2006), Dicionário de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: RenovarƒUnisinos. Wolkmer, Antonio Carlos e Machado, Lucas (2011), «Tendências Contemporâneas do Constitucionalismo latino−americano: Estado Plurinacional e Pluralismo Jurídico». Revista Pensar. Fortaleza: UNIFOR, 02, jul./dez, 371−408. Wolkmer, Antonio Carlos; Veras Neto, Francisco Q.; Lixa, Ivone M. (Orgs.) (2012), Pluralismo Jurídico: Os Novos caminhos da contemporaneidade. 2ed. São Paulo: Saraiva. Wolkmer, Antonio Carlos e Melo, Milena Petters Melo (Orgs.) (2013). Constitucionalismo Latino− americano: Tendências Contemporâneas. Curitiba: Juruá. Wolkmer, Antonio Carlos (2015), Pluralismo Jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva. Yrigoyen Fajardo, Raquel (2011), «El horizonte del constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a la descolonización» en Garavito, César (Org.), El derecho en América Latina. Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 139−159. Yrigoyen Fajardo, Raquel (2006), «Hitos del Reconocimiento del Pluralismo Jurídico y el Derecho Indígena en las Políticas Indigenistas y el Constitucionalismo Andino», in Mikel Berraondo (Org.). Pueblos Indígenas y Derechos Humanos. Bilbao: Universidad de Deusto, 537−567.

IIDS Revista Alertanet 2017

APORTES PARA UNA TEORÍA PLURALISTA

NUEVOS FUNDAMENTOS TEÓRICOS PARA LOS DERECHOS TERRITORIALES INDÍGENAS - UN DESAFÍO PARA LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA LATINOAMERICANA1 Escriben: Adriana Biller Aparicio2 y Thais Luzia Colaço 3 (Brasil)

El artículo trata sobre el desafío de la antropología jurídica latinoamericana para romper con el sistema conceptual eurocéntrico, enfocándose en la descolonización del fundamento jurídico de los derechos territoriales indígenas en Brasil. El objetivo es demostrar su localización en el paradigma asimilacionista, presentando un breve histórico del discurso de los derechos territoriales indígenas y la contextualización del «Instituto del Indigenato» en la perspectiva de la colonización de alteridades. Al final, invita al recorrido de los caminos teóricos de la antropología de la territorialidad, de la teoría crítica de los derechos humanos y del pluralismo jurídico de base comunitaria y participativa como forma de reinventar los fundamentos de la tierra indígena.

Thais Luzia Colaço / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

1 Texto traducido por Shyrley Peña, pasante del IIDS. 2 Licenciada en Derecho por la Universidad de San Pablo (USP). Magíster en Derecho por la Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC). Magister en Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo por la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla y candidata al Doctorado en el Programa de Posgrado en Derecho de la UFSC. Es miembro fundador del Grupo de Investigación en Antropología Jurídica (GPAJU/UFSC). Correo electrónico: adrianainvestiga@gmail.com 3 Licenciada en Derecho e Historia por la Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC). Magister en Historia por la UFSC. Doctora en Derecho por la UFSC. PhD en Derecho por la Universidad de Sevilla. Profesora Titular del Departamento de Derecho de la UFSC. Profesora del Departamento de Derecho de la Universidad del Extremo Sur de Santa Catarina (UNESC). Coordinadora del Grupo de Investigación en Antropología Jurídica (GPAJU/UFSC). Correo electrónico: thaisluziacolaco@gmail.com

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

Introducción Los derechos indígenas en la actualidad están colocados en el campo teórico denominado como «nuevos derechos», en función del cambio de paradigma ocurrido en las diversas constituciones latinoamericanas en las décadas de 1980 y 1990 que pasaron a abordarlos con base en el derecho a la diferencia, dejando para atrás siglos de una visión asimilacionista que tuvo origen en el proyecto colonial.

Una vez contextualizado el fundamento de los derechos territoriales indígenas se pasa al diálogo interdisciplinar con la antropología de la territorialidad y con el concepto de «procesos de territorialización». En la forma desarrollada por João Pacheco de Oliveira, se trata de una categoría que respeta la cosmovisión indígena y abarca el dinamismo de la concepción de territorio delante de procesos internos y externos a la que están sujetos las comunidades indígenas.

A pesar del nuevo paradigma reconocido por Dentro de los límites del artículo, se busca, al el derecho y la antropología, hay una amplia final, recorrer los caminos de la teoría crítica de gama de conceptos operacionales que todavía los derechos humanos de Joaquín Herrera Flores, están pensados en la órbita que incita el teórico de los de la ideología colonial y que derechos humanos a reinventar «Se pretende contribuir merecen ser desarrollados sus fundamentos y del para la construcción con base en el nuevo campo pluralismo jurídico de Antonio de bases para la de producción simbólica Carlos Wolkmer. Ello, en el transformación del del derecho a la diferencia. sentido de que la búsqueda fundamento jurídico de En este artículo se tratará la de una nueva jurisdicción en los derechos indígenas fundamentación teórica de los América Latina sea hecha en que puede ser hecho derechos territoriales indígenas, base a la actuación concreta de mediante la dialoguicidad que en Brasil es defendido los «nuevos» actores sociales; intercultural». con base en el «Instituto del en este caso, los pueblos Indigenato». indígenas. En un primer momento de la investigación se pretende visibilizar que la categoría de los derechos «originarios» ―considerada hoy el fundamento jurídico de los derechos territoriales indígenas en Brasil― es un argumento que tuvo importancia instrumental delante de los tribunales patrios. Sin embargo, no dialoga con la perspectiva de la diferencia y con el carácter dinámico de la tierra indígena, el cual ya fue identificado por la antropología por medio del concepto «procesos de territorialización». Para ello, se demuestra cómo el discurso de la defensa de los derechos territoriales indígenas estuvo, a lo largo de cinco siglos, vinculado a la idea del desaparecimiento cultural de esos pueblos, sea con base en la doctrina jusnaturalista, iluminista o positivista. A continuación, será contextualizado históricamente lo que la doctrina considera como fundamento jurídico de los derechos territoriales indígenas: el «Instituto del Indigenato». Esta es una teoría desarrollada por el jurista paulista João Mendes Junior en el inicio del siglo XX y que ha sido actualizado hasta hoy, sin una mayor reflexión sobre la adecuación histórica, política y social de esta construcción.

|www.derechoysociedad.org |

Finalmente, se pretende contribuir para la construcción de bases para la transformación del fundamento jurídico de los derechos indígenas que puede ser hecho mediante la dialoguicidad intercultural. Es decir, operando lo que Walter Mignolo llama de «giro epistémico decolonial» que busca un cambio en la forma de producir el conocimiento, con énfasis en la posibilidad de coexistencia de las diversas visiones de mundo.

Los derechos territoriales indígenas y la ideología colonial Antes de la colonización portuguesa en Brasil ya se pregonaba derechos territoriales para los pueblos indígenas en la tradición heredada del jusnaturalismo cristiano que reconocía la humanidad de los indígenas, pero que buscaba su evangelización. Situado en la transición del pensamiento medieval para el moderno en la argumentación favorable a los derechos de los pueblos indígenas, el teólogo-jurista Francisco de Victoria (1998:141-142) admitía todavía la «guerra justa» para la conversión de los genios: «Si los bárbaros, tanto los señores mismos, como el pueblo, impidieran a los españoles anunciar IIDS Revista Alertanet 2017

libremente el Evangelio, éstos pueden predicar aun contra la voluntad de aquellos, dando antes razón de ello para evitar el escándalo, y pueden procurar la conversión de aquellas gentes, y si fuera necesario aceptar la guerra o declararla por este motivo, hasta que den oportunidad y seguridades para predicar el Evangelio». La aparente ambigüedad en la defensa de los derechos indígenas en las tesis del jusnaturalismo cristiano, en el cual se reconoce su humanidad para posteriormente negar su cultura, admitiendo inclusive la guerra como medio legítimo para la imposición del evangelio es denominada por Enrique Dussel (1993:175176) como «mito de la modernidad». La irracionalidad de la guerra es defendida en función de un acto considerado racional que sería la «emancipación de los gentios» por medio de la evangelización. En ese sentido, Anibal Quijano (2000) visibilizó el lado oscuro de la modernidad, indicando que, desde el punto de vista de los conquistadores, esta fue sinónimo de violencia y exclusión. El régimen de ocupación de tierras en Brasil obedeció la lógica de dominación colonial que era compuesta por la lógica de irracionalidad escolástico-tomista, del mercantilismo económico y de la centralización burocrática burguesa (Wolkmer, 2000:42). La ocupación de las tierras brasileñas en el período colonial se dio en la forma de las sesmarías, régimen en el cual las tierras concedidas en nombre de la Corona para aquellos que dispusieron de poses proyectándose a la construcción de ingenios de azúcar, fortificaciones y defensa contra los indígenas. De acuerdo con Lima (1990: 40) se constituye en el génesis de los latifundios y aristocracia rural en Brasil. A lado de las sesmarías y con la justificativa de la evangelización de los pueblos indígenas, se implementó la política de aldeamiento con la misión atribuida, al principio, a la Compañía de Jesús (Beozzo, 1983: 21). Además, para la conversión de los indígenas, los aldeamientos eran unidades de ocupación territorial, producción económica y formación de disciplina para el trabajo (Oliveira Filho, 1999: 11-36). Los aldeamientos indígenas garantizan

todavía la ocupación y defensa del territorio y constitución de mano de obra (Perrone-Moisés, 1998: 120). De la misma manera, con el régimen de las sesmarías y la política de los aldeamientos, de acuerdo con la tradición del jusnaturalismo cristiano era posible defender, en plano teórico, el reconocimiento de los derechos territoriales indígenas. De esta forma, dos Cartas Regias –de 30 de julio de 1609 y de 10 de setiembre de 1611 – disponen sobre los derechos territoriales de los pueblos indígenas: «Hei por bem que os ditos gentios sejam senhores de suas fazendas nas povoações em que morarem, como o são na serra, sem que lhe possam ser tomadas, nem sobre elas se lhe possa fazer moléstia [...] e o Governador com o parecer dos ditos religiosos, aos que vierem da serra, assinalará lugares para neles lavrarem e cultivarem [...] como por suas doações são obrigados e das capitanias e lugares que lhe forem ordenados não poderão ser mudados por outros contra sua vontade». (Thomas, 1982, 227-228) «Aquí por bien que los dichos gentios sean señores de sus haciendas en las provocaciones en que vivieron, como lo son la sierra, sin que le puedan ser tomadas ni sobre ellas se le pueda hacer molestia [...] y el Gobernador con el parecer de los dichos religiosos, a los que vengan de la sierra, se señalará lugares para en ellos labrar y cultivar [...] como por sus donaciones son obligados y de las capitanías y lugares que le fueran ordenados no podrán ser mudados por otros contra su voluntad». (Thomas, 1982, 227228)4 Tales Cartas, bien como el Alvará Regio del 1° de abril de 1680, son apuntados por pensadores contemporáneos como marcos de los derechos territoriales indígenas en Brasil, porque en ellos la Corona habría excluido del régimen de los derechos territoriales indígenas en Brasil porque en ellos la Corona habría excluido del régimen de las sesmarías las tierras que serían de titularidad originaria de los pueblos indígenas (Cunha, 1987: 59). (Gassen, 194: 131). (Silva, 1993: 48). Durante todo el periodo colonial vigoró la lógica de dominación que, por medio de un discurso de salvación unido en el jusnaturalismo cristiano, ocultaba los procesos de violencia y expropiación hechos contra los pueblos indígenas.

4 Traducción libre de Shyrley Peña, pasante del IIDS.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

Con la independencia política de Brasil no hubo la descolonización de las relaciones sociales y políticas. En la construcción de la nueva nación, continuaron excluidos los pueblos indígenas y las masas subalternas. Quijano (2000) enseña que ese es el paradoxo típico dos Estados latinoamericanos independientes en el cual se objetivaba una sociedad imaginada desde una perspectiva eurocéntrica. En ese sentido, la primera constitución brasileña de 1824 no trató de los pueblos indígenas5 dejando un verdadero vacío legislativo sobre el tema. Por otro lado, en el plan fático, el imperio avanzaba sus fronteras intensificando la expropiación de las tierras indígenas, especialmente en el río Amazonas, Araguaia, Madeira, en el oeste de la provincia de Sao Paulo y en las zonas de colonización de las provincias del Sur (Cunha, 1998: 133-154). Al final del siglo XIX una nueva escuela de pensamiento filosófico y social pasó a atraer la élite brasileña, en especial la Escuela Militar, el positivismo comtiano que tenía por ideal el «equilibrio social» y creencia en el «progreso», lo que iba a influenciar en la proclamación de la República y en la política para los pueblos indígenas. De acuerdo con la visión positiva, la política del Estado republicano para los pueblos indígenas se debería pautar en principios de blandura y en la actuación de agentes estatales con finalidad de protección e integración a la nación brasileña. En dirección de lo que ocurrió en el periodo colonial, la política para los pueblos indígenas implicaba en la modificación de su ser y de su cultura, esta vez objetivando, transformándolo en trabajador nacional e incorporar sus tierras para el desarrollo de la agricultura (Souza Lima, 1998: 155-172). A pesar del proyecto elaborado por los positivistas Miguel Lemos y Teixeira Mendes, la primera constitución republicana tampoco trató de los derechos indígenas. Sin embargo, las ideas positivistas ganaron fuerza con la creación del primer servicio estatal de protección indígena el denominado Servicio de la Protección al Indio y

Localización de Trabajadores Nacionales – SPILTN en 1911, órgano subordinado al Ministerio de Agricultura. Los derechos indígenas solamente pasaron a tener status constitucional en la Carta de 1934, teniendo las tierras indígenas recibiendo el siguiente tratamiento de acuerdo con el artículo 1296: «[...] será respeitada a posse de terras de indígenas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo, no entanto, vedado alienálas. Todas as demais constituições seguiram tratando dos povos indígenas, mas sempre com a perspectiva da assimilação». «[...] será respetada la posesión de tierras de indígenas que en ellas se crean permanentemente localizados, siendo, no en tanto, vedado alienándolas. Todas las demás constituciones siguieron tratando de los pueblos indígenas, pero siempre con la perspectiva de la asimilación7». Los derechos territoriales indígenas fueron previstos en todas las demás constituciones brasileñas: la Constitución de 1937 también reconoció los derechos territoriales indígenas, así como la Constitución de 1946. Las constituciones del régimen militar de 1967 y 1969 también reconocieron las tierras indígenas, pero las colocó entre los bienes del Estado y atribuyó posesión permanente y derecho al usufructo exclusivo de los recursos naturales de los pueblos indígenas. No obstante, esta protección de las tierras indígenas se daba dentro de la perspectiva de asimilación de estos pueblos a la cultura occidental. Este panorama pasó a sufrir mudanzas significativas con la actuación del movimiento indígena y militantes no indígenas en la década de 1970 y 1980 que pleitearon el respeto a la diversidad cultural, consolidando en las diversas constituciones latinoamericanas: Colombia (1991), México (reformas de 1992), Paraguay (1992), Bolivia (1994), Perú (1993) y Brasil, en la constitución de 1988. En el plano internacional el derecho a la diferencia y autodeterminación de los pueblos indígenas

5 Wehling (1994:292) indica que las ideas iluministas se hicieron presente entre la intelectualidad brasileña en el periodo, dentro de ellos, en José Bonifacio de Andrade y Silva. Reconocido por la historiografía oficial como el «patriarca de la independencia». José Bonifacio presentó un proyecto de integración para los pueblos indígenas en la Asamblea Constituyente de 1824, que, no en tanto, no fue recibido. 6 BRASIL. Constituição (1934). Disponible en <http:/www.senado.gov.br>. Acedido el: 10 de octubre de 2015. 7 Traducción libre de Shyrley Peña.

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

fue normalizado por la Convención de N°169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1989, ratificada por Brasil en 2002 y con la «Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas». Ese nuevo paradigma para los derechos indígenas, hizo con que la doctrina jurídica se pasa a tratarlos por «nuevos» derechos (Colaço, 2003:75-97). A pesar de eso, el fundamento jurídico de los derechos territoriales indígenas en la doctrina brasileña todavía se asienta en la continuidad de la argumentación elaborada por el jurista paulista João Mendes Junior acerca del «Instituto del Indigenato», categoría jurídica que tuvo su importancia instrumental en el pasado en la construcción de derechos, pero que hoy encuentra límites por situarse en un marco colonial.

La doctrina del «Indigenato»descolonizando el argumento En el capítulo titulado «De los indios», la actual Constitución brasileña reconoció a los pueblos indígenas su organización social, costumbres, lenguas, creencias, tradiciones y los «derechos originarios» sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, cabiendo a la Unión demarcarlas, proteger y hacer respetar todos sus bienes. Esto indica que la discusión sobre las tierras indígenas está localizada en el campo propio a los derechos culturales, significando que los pueblos indígenas tienen derecho a vivir de acuerdo con sus usos y costumbres, constituyendo la tierra «el soporte de la vida social», pues está directamente relacionada a su sistema de creencias y reconocimiento (Ramos, 1988:13). La Constitución Federal, artículo 231, en párrafo 1°, define tierra indígena:

permanente, las utilizadas para sus actividades productivas, las imprescindibles a la preservación de los recursos ambientales necesarios a su bienestar y las necesarias a su reproducción física y cultural, según sus usos, costumbres y tradiciones8». Si por un lado los intérpretes del derecho y de la antropología defienden la consagración del elemento cultural en la definición de tierra indígena, consubstanciada en la categoría «tradicionalidad», por otro, todavía apuntan como fundamento jurídico de la tierra indígena los «derechos originarios» que se basan en la idea de que los indígenas son titulares de la tierra porque sus derechos fueron resguardados de los actos de conquista y colonización. La doctrina de los «derechos originarios» basada en el «Instituto del Indigenato» fue defendida por el jurista paulista Mendes Junior en conferencias realizadas en la Sociedad de Etnografía y Civilización de los Indios, en 1902 y posteriormente, publicadas en la obra Os indígenas do Brazil: direitos individuaes e políticos en 1912. El concepto de «derecho originario» o «derecho congénito» puede ser mejor aprendido en la obra del mismo autor de título O direito judiciário brasileiro en la cual Mendes Junior (1954:16) los diferencia de los derechos adquiridos porque la legitimidad reside en la propia existencia del hombre. Se trata de una perspectiva jusnaturalista; sin embargo, Mendes Junior tiene el mérito de ser el primero en pensar los derechos territoriales de los pueblos indígenas en el contexto del sistema jurídico impuesto por el conquistador a los conquistados, conforme indicó Marco Antonio Barbosa (2001:55).

«São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições».

Mendes Junior utilizó el recurso propio de los historiadores de «buscar los orígenes en el pasado» (Bourdieu, 1989:80) retomando principios del derecho de conquista provisto en el derecho romano, para defender que los pueblos indígenas tendrían derecho originario a sus tierras porque los romanos reconocían los derechos originarios de los pueblos conquistados, así haciendo también el legislador portugués:

«Son tierras tradicionalmente ocupadas por los indios por ellos habitadas en carácter

«Os proprios Romanos, que se constituiram por conquista e que davam tanta importancia

8 Traducción libre de Shyrley Peña, pasante del IIDS.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

ao dominium ex jure quiritium, tiveram de reconhecer estes efeitos [..]. As leis portuguezas dos tempos coloniaes apprehendiam perfeitamente estas distincções: dos indios aborigenes, organisados em hordas, póde-se formar um aldeamento mas não uma colonia; os indios só podem ser constituidos em colonia, quando não são aborigenes do lugar, isto é, quando são emigrados de uma zona para serem immigrados em outra». (Mendes Junior, 1912: 58) «Los propios Romanos, que se constituían por la conquista y que daban tanta importancia al dominium ex jure quiritium, tuvieron de reconocer esos efectos [...]. Las leyes portuguesas de los tiempos coloniales aprehendían perfectamente esas distinciones: de los indios aborígenes, organizados en hordas, se pueden formar un aldeamiento, pero no una colonia; los indios solo pueden ser constituídos en colonia cuando no son aborígenes del lugar, esto es, cuando son emigrados de una zona para inmigrados a otra9 »(Mendes Junior, 1912: 58) Al rescatar el «Instituto del Indigenato», Mendes Junior construyó una fuente teórico instrumental para la defensa de los pueblos indígenas en momento en el cual las tierras indígenas sufrían ataques por parte de particulares después de la promulgación de la Ley de Tierras- Ley 601 de 1850, que pasó a exigir la formalidad del registro como legitimidad de dominio (Gassen, 1994). Lima Lopes (2002) reflexiona que en ese período los Estados miembros pasarán a ser los titulares de las «tierras devueltas», lo que también operó un avance sobre las tierras indígenas. Además de eso eran innumerables las confrontaciones entre indios y no indios; principalmente en el oeste de paulista y en Santa Catarina con la intensificación de la expansión de la frontera agrícola (Gagliardi, 1989: 63-68). Ya en el fin de los años ochenta del siglo XX, Barbosa (2001: 66-67), abogado militante en los derechos indígenas, apuntó la doctrina de Mendes Junior como un instrumento muy operacional «[...] en el sentido de resguardar derechos indígenas», apuntando decisiones judiciales del periodo que se fundamentaron en el «Instituto del Indigenato». A pesar de que el «Instituto del Indigenato» haya sido importante en la defensa judicial de

las tierras indígenas es imprescindible colocar la categoría en su contexto histórico y social, de suerte a respetar la alteridad propia del tiempo pasado respetando así los límites de los problemas y de sus respectivas soluciones (Hespanha, 2003:16-24). De acuerdo con el jushitoriador Hespanha (2003:19) «los conceptos interactúan en campos semánticos diferentemente estructurados, reciben influencian y connotaciones de otros niveles de lenguaje [...] son diferentemente apropiados en coyunturas sociales o debates ideológicos». Es necesario identificar que el discurso indigenista en el periodo, conforme indica Manuela Carneiro da Cunha (1998:136), es propio del romanticismo indigenista en el cual el automaquillaje que Brasil quiere hacer de sí mismo es del elemento indígena extinto. Mendes Junior, de acuerdo con John Monteiro (2001:118), se sitúa en el cuadro de los autores que trataban reencontrar las raíces indígenas, buscando forjar una identidad del pueblo paulista celebrando la miscigeniación de las razas, actitud intelectual propia de su tiempo (Martins, 1977:461). Así reflexionaba Mendes Junior (1912:51): «A alma do descendente de indigena cruzado com europeu é tão vigorosa, e às vezes mais vigorosa do que a alma do puro europeu ou do puro indigena; e tem a vantagem de unir a ambição do europeu à longanimidade do indigena, temperando uma pela outra». «El alma del descendiente de indígena cruzado con europeo es tan vigorosa, y a veces más vigorosa que del alma del puro europeo o del puro indígena; y tiene la ventaja de unir la ambición del europeo a la longanimidad de indígena condimentado una por la otra10». La constitución federal de 1988 caracterizó los derechos territoriales indígenas como «originarios», y la doctrina viene defendiendo la presencia en el derecho brasileño del «Instituto del Indigenato», que estaría previsto en nuestro ordenamiento desde los tiempos de Brasil como Colonia. Sin embargo, la concepción de los derechos territoriales indígenas en la forma del protagonismo indígena y del plano normativo actual exige que el Estado busque identificar y reconocer la cosmovisión indígena con la ayuda

9 Traducción libre de Shyley Peña, pasante del IIDS. 10 Traducción libre de Shyley Peña.

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

de la mediación antropológica en la realización de sus derechos, principio que Duprat Pereira (2002:45-46) denomina por «postulado de la inteligibilidad». La antropología brasileña ha desarrollado investigaciones sobre las relaciones entre etnicidad y territorio que deben ser traídas a los estudios de la antropología jurídica sobre los derechos territoriales indígenas.

integrante e imprescindible del proceso de «descolonización» del fundamento jurídico de los derechos territoriales indígenas, que encuentra su camino, a seguir, en el marco de la teoría crítica de los derechos humanos y en el pluralismo jurídico de base comunitaria y participativa.

Caminos teóricos para la reinvención del fundamento jurídico de los Al contrario de la visión estática y naturalizante, derechos territoriales indígenas Oliveira Filho (1992:20) trabaja con la categoría de análisis denominada «procesos de territorialización», pensando la tierra indígena en contexto dinámico delante de la necesidad de constante reorganización de los pueblos indígenas, no solamente por cuestiones internas, pero también en función de despojos y políticas estatales sobre su territorio. De acuerdo con su definición, los procesos de territorialización implican en: «i) a criação de uma nova unidade sociocultural mediante o estabelecimento de uma identidade étnica diferenciadora, ii) a constituição de mecanismos políticos especializados, iii) a redefinição do controle social sobre recursos ambientais, iv) a reelaboração da cultura e da relação com o passado». (Oliveira Filho, 1999:20) «i) la creación de una nueva unidad sociocultural mediante el establecimiento de una identidad étnica diferenciadora, ii) la constitución de mecanismos políticos especializados, iii) la redefinición del control social sobre recursos ambientales, iv) la reelaboración de la cultura y de la relación con el pasado». (Oliveira Filho, 1999:20)11 Los juristas en la búsqueda por nuevos fundamentos jurídicos de las tierras indígenas deben también considerar los procesos sociales y políticos a las que están sujetos los pueblos indígenas en la definición de su espacio. No hay como pensar en derechos territoriales indígenas fuera del contexto social, político, cultural, pues de acuerdo con Oliveira Filho (1998:291), las tierras indígenas no son productos de una relación natural y están sujetas a la permanente revisión que vienen de la dinámica social y política de los procesos de territorialización. De esta manera, por traer los aspectos de la cosmovisión indígena de forma contextualizada, la antropología de la territorialidad es parte

Castro-Gómez (2003:152-154) sostiene que las ciencias sociales todavía no efectuó una ruptura con el sistema conceptual propio del imaginario colonial que actúa con perspectivas binarias de «civilización y barbarie», «tradición y modernidad», apuntando que una de las contribuciones más importantes de las teorías poscoloniales fue señalar la relación directa entre la formación de los Estados nacionales en Europa con el colonialismo ultramar: «Las ciencias sociales funcionan estructuralmente como un aparato ideológico que, de puertas para adentro, legitimaba la exclusión y el disciplinamiento [...] e de puertas para afuera, en cambio, las ciencias sociales legitimaban la división internacional de trabajo y la desigualdad de los términos de intercambio y comercio entre el centro y la periferia, es decir, los grandes benefícios sociales y económicos que las potencias europeas estaban obteniendo del dominio de sus colônias». «Las ciencias sociales funcionan estructuralmente como un aparato ideológico que, de puertas para adentro, legitimaba la exclusión y el disciplinamiento [...] e de puertas para afuera, en cambio, las ciencias sociales legitimaban la división internacional de trabajo y la desigualdad de los términos de intercambio y comercio entre el centro y la periferia, es decir, los grandes beneficios sociales y económicos que las potencias europeas estaban obteniendo del dominio de sus colonias». La teoría de los «derechos originarios» que defiende que los pueblos indígenas tuvieran sus derechos territoriales resguardados en el ámbito de la conquista y colonización pida por la descontextualización histórico-cultural, dejando de potencializar la nueva perspectiva traída por los «nuevos» derechos indígenas, calcados en el derecho a la alteridad y autonomía.

11 Traducción libre de Shyrey Peña, pasante del IIDS.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

Se debe reconocer que el campo de producción en el cual se sitúa el discurso de los «derechos originarios» acaba por reforzar el sistema simbólico que oculta las formas de poder aceptadas arbitrariamente (Bourdieu, 1989:14): «[...] o poder simbólico como poder de constituir o dado pela enunciação, de fazer ver e fazer crer, de confirmar ou transformar a visão do mundo e, deste modo, a ação sobre o mundo, portanto o mundo; poder quase mágico que permite obter o equivalente daquilo que é obtido pela força (física ou econômica), graças ao efeito específico de mobilização, só se exerce se for reconhecido, quer dizer, ignorado como arbitrário». [...] el poder simbólico como poder de constituir lo dado por la enunciación, de hacer ver y hacer creer, de confirmar o transformar la visión del mundo y, de ese modo, la acción sobre el mundo, por tanto el mundo; poder casi mágico que permite obtener el equivalente de aquello que es obtenido por la fuerza (física o económica), gracias al efecto específico de movilización, solo se ejerce si fuera reconocido, quiere decir, ignorado como arbitrario12. Los nuevos fundamentos jurídicos de los derechos territoriales indígenas no deben seguir la lógica de la aceptación de la colonización y de la conquista. El «esencialismo» jusnaturalista de los «derechos originarios» se encuentra desplazado del campo de los «nuevos» derechos indígenas, en especial, del marco del derecho a la alteridad. Son considerados «nuevos» derechos porque a pesar de haber sido tratados anteriormente, por primera vez la Constitución Brasileña (1988) reconoció el derecho a la especificidad étincocultural a los pueblos indígenas (Colaço, 2003:7597). En ese mismo sentido, la teoría crítica de los derechos humanos de Herrera Flores (2005) viene a demostrar que los derechos humanos no deben ser naturalizados como algo «grabado en la genética humana». Al contrario, los derechos humanos son fruto de una discusión localizada en el Occidente demostrando ser un «producto cultural». Bourdieu (1989:79-80), al tratar el campo propio a los historiadores, destaca que las tomadas de posición sobre el pasado generalmente radican en relaciones sobre el presente. De tal forma esclarece que solamente en el hecho de escribir revolución francesa en el singular, se denota la

idea de que esta habría sido una e indivisible, siendo que también se podría ver un «conjunto de revoluciones», lo que evita la naturaleza de las diferencias demandadas. Al trazar la historia social de los derechos humanos Andrade (2002:55-58), denuncia que el jusnaturalismo revolucionario francés se ocupó de «traducir» determinados temas que serían elevados al status de derechos naturales, dejando de considerar la participación de las mujeres y los derechos de libertad de los esclavos en territorios coloniales. La perspectiva de la crítica apuntará que los derechos indígenas estuvieron en enorme disparidad semántica con los derechos humanos en la topografía de la modernidad, conforme aseveró Bringas (2003:13): «la propia lógica del discurso de los derechos humanos se construiría sin observar ni otorgar un espacio a la especificidad indígena». La función social de la producción de conocimiento en derechos humanos de acuerdo con Herrera Flores (2005:187) es visibilizar lo que estaba oculto- considerando el «olvido» de la visión del otro que se quiere colonizar- y todavía, propone caminos alternativos de acción social. En la actualidad el discurso de los derechos humanos pasa por un nuevo proceso en función del influjo de las luchas sociales de sujetos diferenciados, como por ejemplo, de los pueblos indígenas y de las mujeres en ese sentido exigen una reconfiguración en su concepción individualista y eurocéntrica (Herrera Flores, 2005:146) Si por un lado la historia de los derechos humanos demuestra que ellos tuvieron y todavía tienen, de hecho, funcionalidad a los intereses hegemónicos del Occidente, ellos también representan los procesos de luchas por la emancipación social (Herrera Flores, 2005:265). Los derechos humanos en la perspectiva de Herrera Flores (2008:24) deben ser pensados como procesos de luchas que los seres humanos ponen en práctica para alcanzar los bienes necesarios para la vida: «[...] cuando hablamos de derechos humanos lo hacemos de dinámicas sociales que tienden a construir las condiciones materiales e inmateriales necesarias para conseguir determinados objetivos genéricos que están fuera del derecho13».

12 Traducción libre de Shyrley Peña, pasante del IIDS. 13 Traducción libre de Shyley Peña, pasante del IIDS.

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Ponentes y Participantes del VIII Seminario Internacional sobre Pueblos Indígenas (Diciembre, 2016). / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

La teoría crítica de los derechos humanos recusa los idealismos abstractos y pleitea un pensamiento ‘sintomático’ en el sentido de que la reflexión debe ser hecha a partir de las prácticas sociales antagonistas que buscan instituir un nuevo orden social (Herrera Flores, 2005:21-22).

homogéneo. El pluralismo jurídico se funda en el marco de la alteridad, y específicamente, de las formaciones sociales concretas de América Latina.

En ese punto, la teoría crítica de los derechos humanos confluye con el pluralismo jurídico de Antonio Wolkmer (2001:152) una vez que ambas teorías preconizan que la nueva juridicidad de emancipación social deba surgir de las prácticas democráticas, comunitarias y participativas de los sujetos sociales y colectivos.

De esta forma, al colocar los derechos territoriales indígenas en el cuadro derechos humanos y en la perspectiva del pluralismo jurídico de base comunitaria y participativa se proyecta el desarrollo y aplicación de las previsiones constitucionales e internacionales para los pueblos indígenas dentro de un marco dialógico, intercultural y que busca el empoderamiento de los sujetos sociales colectivos.

En contraposición al sujeto individualista, abstracto y universal -que en América Latina son sujetos concretos representantes por «oligarquías agrarias, sectores medios de la burguesía nacional, por élites empresariales y por burocracias militares»- Wolkmer (2001:238239) pleitea que el fenómeno jurídico deba surgir de las «múltiples subjetividades colectivas», representadas por las mujeres, negros, niños, pueblos indígenas, entre otros.

La visión tradicional de los derechos territoriales indígenas como derechos originarios del principio de que los derechos son reconocidos por el Estado y los pueblos indígenas deben ser «protegidos» por las normas jurídicas occidentales, lo que implicaría en la conceptualización exógena de sus tierras. No en tanto, lo que se busca es que los pueblos indígenas sean los protagonistas en la configuración de sus derechos y que su cosmovisión sea respetada.

Delante del agotamiento del modelo jurídico centrado en el Estado, Wolkmer (2001) presenta una propuesta de un nuevo marco cultural para el derecho, el pluralismo jurídico, puntuando que su sentido es priorizar las prácticas insurgentes con base en la actuación, de los nuevos actores (Wolkmer, 2006: 637-640).

Se hace imprescindible, por tanto, que desde los deberes locales y de la participación de los pueblos indígenas se busque el delineamiento para nuevos fundamentos jurídicos de la tierra indígena con el objetivo de alejar, lo que Sousa Santos (2005:31) denominó como autoritarismo epistemológico, o sea, la producción del conocimiento hegemónico del Occidente que descalifica lo otro, produciendo una alteridad colonizada.

Uno de los trazos valorados del pluralismo jurídico pensado por Wolkmer (2001:176) es la diversidad cultural que se opondrá al monismo unificador y

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

Conclusión La política para los pueblos indígenas que, a lo largo de siglos vio a su asimiliación al modelo cultural occidental, sufrió el cambio paradigmático para el campo del derecho a la alteridad y autonomía impulsada en función de la acción colectiva. Con todo, el fundamento jurídico de los derechos territoriales indígenas todavía se sitúa en un marco colonial. La categoría de los derechos «originarios» se encuentra puesta en teoría jurídica esencialista basada en el jusnaturalismo romántico del comienzo del siglo XX, que remite a los derechos resguardados a los pueblos indígenas después de la conquista y colonización, los que acaba por dejar de lado el papel de los protagonistas de los derechos que son pueblos indígenas de la actualidad. Por su turno, la antropología de la territorialidad ha contribuido para que la forma de pensar el territorio indígena no sea algo estático, pero que respete los procesos dinámicos internos de estos pueblos bien como en la elaboración del territorio delante de la sociedad envolviendo y del Estado, que acaba por repercutir en la forma de pensar su espacio. La teoría crítica de los derechos humanos, conforme articuló Herrera Flores y el pluralismo jurídico de cuño comunitario y participativo, traído por Antonio Carlos Wolkmer, abren caminos para que los derechos humanos sean repensados y rediscutidos a partir de la acción de los sujetos sociales, en especial de los pueblos indígenas le pueden aportar contenido material por medio de sus procesos de lucha por la dignidad humana entendida ésta en su aspecto plural. Los fundamentos de los derechos territoriales indígenas deben ser reinventados con base en la premisa del diálogo intercultural y de una nueva cultura jurídica para América Latina, posibilitando que se desarrollen a partir de la participación comunitaria indígena y no dentro de un marco estatal colonizador y excluyente.

Bibliografía citada ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de, (1954). Direito Judiciário Brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos. ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes, (1912). Os indígenas do Brazil: seus direitos individuaes e políticos. São Paulo, Typ.Hennies Irmãos. ANDRADE, José Damião Lima de, (2002). História

|www.derechoysociedad.org |

social dos direitos humanos. São Paulo: Peirópolis. BARBOSA, Marco Antonio, (2001). Direito Antropológico e terras indígenas no Brasil, São Paulo: Plêiade. BEOZZO, José Oscar, (1983). Leis e regimentos das missões. Política indigenista no Brasil.São Paulo: Loyola. BOURDIEU, Pierre, (1989). O poder simbólico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil. (Coleção Memória e Sociedade). BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1934). Disponível en <http:/www.senado. gov.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2015. BRINGAS, Asier Martínez de, (2003). Los pueblos indígenas y el discurso de los derechos. Bilbao: Universidad de Deusto. (Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, n.24). CASTRO-GÓMEZ, Santiago, (2003). «Ciencias sociales, violencia epistémica y el problema de la ‘invención del otro’». In: LANGER, Edgardo. (Compilador). La colonialidad del saber – eurocentrismo y ciencias sociales: perspectivas latinoamericanas. 1.ed. Buenos Aires: CLACSO, pp.41-53. COLAÇO, Thais Luzia, (2003). «Os ‘novos’ direitos indígenas». In: WOLKMER, Antonio Carlos e MORATO LEITE, José Rubens (Org.).Os ‘novos’ direitos no Brasil: natureza e perspectivas: uma visão básica das novas conflituosidades jurídicas. São Paulo: Saraiva. pp.75-97. CUNHA, Manuela Carneiro da, (1987). Os direitos do índio. Ensaios e documentos. São Paulo: Brasiliense. CUNHA, Manuela Carneiro da, (1998). «Política indigenista no século XIX». In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org.). História dos índios no Brasil. São Paulo: Companhia das Letras. pp.133-154. DUSSEL, Enrique, (1993). 1492: o encobrimento do outro. A origem do mito da modernidade. Petrópolis: Vozes. GAGLIARDI, José Mauro, (1989). O indígena e a República. São Paulo: Hucitec. GASSEN, Valcir, (1994). A lei de terras de 1850 e o direito de propriedade.236 p. Dissertação (Mestrado em Direito) - Coordenação de PósGraduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis. HERRERA FLORES, Joaquín, (2005). Los derechos humanos como productos culturales: crítica del humanismo abstracto. Madrid: Catarata.

IIDS Revista Alertanet 2017

HERRERA FLORES, Joaquín, (2008). La reinvención de los derechos humanos. Sevilla: Atrapasueños (Colección Ensayando). HESPANHA, Antonio Manuel, (2003). Cultura jurídica européia: síntese de um milênio. Florianópolis: Fundação Boiteux. LIMA, Rui Cirne, (1990). Pequena historia territorial do Brasil: sesmarias e terras devolutas. São Paulo: Secretaria do Estado de Cultura. LIMA LOPES, José Reinaldo de, (2002). «Desigualdades Jurídicas: indígenas, favelados e sem- terras». Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União. Brasília:DF, Ano I, n.5, pp.69-88. MARTINS, Wilson, (1977). História da inteligência brasileira. São Paulo: Cultrix. (Vol.V). MIGNOLO, Walter, (2007). La Idea de América Latina. Barcelona: Gedisa, (Biblioteca Iberoamericana de Pensamiento). MONTEIRO, John M., (2001). Tupis, Tapuias e Historiadores: estudos de História Indígena e do Indigenismo. Tese (Concurso de Livre Docência). Departamento de Antropologia. Unicamp, Campinas. OLIVEIRA FILHO, Joao Pacheco de, (1999) «Uma etnologia dos `índios misturados´»: situação colonial, territorialização e fluxos culturais. In: OLIVEIRA FILHO, João Pacheco de (Org.) A viagem da volta: etnicidade, política e reelaboração cultural no Nordeste indígena. Rio de Janeiro: Contra Capa, pp.11-36. OLIVEIRA FILHO, Joao Pacheco de, (1998). «Os instrumentos de bordo: expectativas e possibilidades do trabalho antropológico em laudos periciais». In: OLIVEIRA FILHO, João Pacheco de. (Org.). Indigenismo e territorialização: poderes, rotinas e saberes coloniais no Brasil contemporáneo, pp.269-295. PEREIRA, Deborah Duprat de B.,( 2002). «O Estado pluriétnico». In: LIMA, Antonio Carlos de Souza; BARROSO-HOFFMANN, Maria. (Org.). Além da tutela: bases para uma nova política indigenista III. Rio de Janeiro: Contra Capa Livraria/Laced, pp.41-47. PERRONE-MOISÉS, Beatriz,(1998). «Índios livres e índios escravos: os princípios da legislação indigenista do período colonial.(séculos XVI a XVIII)». In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org.).

IIDS Revista Alertanet 2017

História dos Índios no Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, pp. 115-132. QUIJANO, Anibal, (2000). Colonialidad del Poder, eurocentrismo y America Latina. Perspectivas Latinoamericanas. Edgardo Lander (comp.) CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, Buenos Aires, Argentina. p. 246. Disponível em <http://bibliotecavirtual.clacso. org.ar/ar/libros/lander/quijano.rtf>. Acesso em 20 de jan. 2015. RAMOS, Alcinda Rita, (1988). indígenas. 2 ed.São Paulo: Ática.

Sociedades

SILVA, José Afonso da, (1993). «Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios». In: SANTILLI, Juliana (Coord.). Os direitos indígenas e a Constituição. Porto Alegre: Núcleo de Direitos Indígenas e Sérgio Fabris Editor, pp.45-50. SOUSA SANTOS, Boaventura; MENESES, Maria Paula G. de; NUNES, João Arriscado Nunes, (2005). «Para para ampliar o cânone da ciência: a diversidade epistemológica do mundo». In: ______. (Org.). Semear outras soluções: os caminhos da biodiversidade [..]. Rio de Janeiro: Civilização brasileira. (Vol.4). SOUZA LIMA, Antonio Carlos de, (1998). «O governo dos índios sob a gestão do SPI». In: CUNHA, Manuela Carneiro (Org.). História dos índios no Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, p. 155-172. THOMAS, Georg, (1982). Política indigenista portuguesa no Brasil: 1500-1640. São Paulo: Loyola. VITORIA, Francisco de, (1998). Sobre el poder civil. Sobre los indios. Sobre el derecho de la guerra. Tradução Luis Frayle Delgado. Madrid: Tecnos, (Clásicos del Pensamiento,137). WEHLING, Arno; WEHLING, Maria José C. de M., (1994). Formação do Brasil Colonial. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. WOLKMER, Antonio Carlos, (2000). História do Direito no Brasil. 2.ed.Rio de Janeiro: Forense. WOLKMER, Antonio Carlos, (2001). Pluralismo Jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. São Paulo: Alfa-Omega. WOLKMER, Antonio Carlos, (2006). «Pluralismo jurídico» (verbete). In: PAULO BARRETO, Vicente. (Coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. Unisinos: Sao Leopoldo, RS. pp.637-640.

|www.derechoysociedad.org |

APORTES PARA UNA TEORÍA PLURALISTA

LA DECLARACIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: EL RETO DE LA INTERPRETACIÓN DE UNA NORMA CONTRADICTORIA Escribe: Bartolomé Clavero (España)1

Bartolomé Clavero fue docente en la sexta edición de diplomaturas de estudio internacional en derecho indígenas, organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Instituto Internacional de Derecho y Sociedad (agosto, 2016). / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

A propósito de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DADPI), aprobada por la Asamblea General de la Organizaciones de Estados Americanos (OEA) en junio de 2016, Bartolomé Clavero escribe un artículo en el que analiza los retos de este nuevo instrumento internacional en materia de derechos indígenas. Las ideas expuestas en el texto son apuntes para para las sesiones presenciales que desarrolló durante la Diplomatura de Estudio Internacional en Litigio Estratégico en Derechos Indígenas, organizado por el IIDS y la PUCP (agosto, 2016).

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

La Asamblea General de la Organización de Estados Americanos reunida en Santo Domingo, República Dominicana, ha aprobado por aclamación hace apenas pocas semanas, el 15 de junio del año en curso 2016, la Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. La nota oficial de prensa publicada de inmediato, el mismo día 15, lleva como titular «Fin a 17 años de espera para los Pueblos Indígenas», datando así el inicio del proceso que conduce a la Declaración en 1999. En realidad han sido necesarios unos cuantos años más. Fue en 1989, una década antes, que la misma Asamblea General encargó a su Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos la preparación de un Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de las Poblaciones Indígenas, encargo que se participó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al Comité Jurídico Interamericano y al Instituto Interamericano de Derechos Humanos. La previsión inicial era la de que la Declaración se acordaría el año emblemático de 1992. Lo ha sido veinticuatro años más tarde. En 1999 lo que se había iniciado, tras la recepción de propuestas por parte de las instancias consultadas, es el proceso de deliberación intergubernamental, entre los Estados, sobre un texto unificado bajo el referido título de Declaración Americana sobre Derechos de las Poblaciones Indígenas, seguido de la constitución de un grupo de trabajo específico para la reelaboración del proyecto tomando en cuenta «las sugerencias y comentarios formulados por los Estados Miembros», procurando «la participación de representantes de comunidades indígenas» y atendiendo a «las acciones desarrolladas en otras organizaciones internacionales» al mismo propósito. Así lo disponía una resolución de la Asamblea General del 7 de junio de dicho año, 1999. El lenguaje se refería a poblaciones y a comunidades, nunca a pueblos. En los mismos quehaceres preparatorios del grupo de trabajo se habla a menudo de la existencia de proyectos

de declaración sobre derechos de los pueblos indígenas desde tiempos incluso anteriores a la resolución de 1999, lo que induce a confusión. Tal identificación de pueblos ya estaba en uso por la Organización Internacional del Trabajo desde una década antes, desde 1989, por virtud de su Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, bien que privándole de su sentido jurídico: «La utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional», declaraba el mismo (art. 1.3)2. Fue en 2001 cuando el Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de las Poblaciones Indígenas cambió el nombre de sus sujetos al de Pueblos Indígenas sin que su sentido, tras fuerte debate, tampoco se parangonara con el propio del derecho internacional. La referencia de la resolución de 1999 a «otras instituciones internacionales» miraba ante todo a la Subcomisión de Naciones Unidas de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, en cuya ámbito se había formado, en 1982, un grupo de trabajo sobre poblaciones indígenas con cometidos que comprendían el de preparar el proyecto para un instrumento sobre sus derechos. El grupo ya había entregado a la Subcomisión, en 1993, un proyecto de declaración sobre derechos de los Pueblos Indígenas. Remitido a la Comisión de Derechos Humanos, ésta decidió que se estableciese un nuevo grupo para que siguiera reelaborando el texto en comunicación con los Estados y, como ya venía haciéndose, con participación indígena. Aquí, en Naciones Unidas, el proceso también se estaba alargando. A las alturas de 1999, cuando arranca más formalmente el proceso en la Organización de Estados Americanos, una diferencia significativa de lenguaje existía con respecto al proyecto de Naciones Unidas. Éste ya había adoptado

1 Es reconocido por su contribución en la promoción e institucionalización de la democracia y los derechos humanos y, en particular, los derechos de los pueblos indígenas, desde una perspectiva descolonizadora. En el año 2001, fue Jefe Operativo de la Misión de Observación Electoral de la Unión Europea; y en el año 2010, Vicepresidente del Foro Permanente para Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas. El 3 de agosto de 2016, la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) decidió otorgar la Medalla «José León Barandiarán» a Bartolomé Clavero en mérito a su reconocida labor científica académica y profesional. Dicha condecoración, máxima distinción de la facultad de Derecho y Ciencia Política de San Marcos, es dada a aquellas personalidades nacionales o extranjeras que han sobresalido en el desarrollo científico, académico y social del mundo jurídico. 2 Marco Huaco, Los trabajos preparatorios del Convenio nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. A los 25 años de su adopción, Lima, Konrad Adenauer Stiftung, 2015; Lee Swepston, The Foundations of Modern International Law on Indigenous and Tribal Peoples: The Preparatory Documents of the Indigenous and Tribal Peoples Convention and its Development through Supervision, vol. I, Basic Policy and Land Rights, Leiden, Brill, 2015.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

el identificativo de pueblos sin vaciarlo por réplica americana no contuviese el reconocimiento su parte de sentido, en los mismos términos de libre determinación indígena. literales de los artículos primeros de los Pactos Entre una y otra Declaración, una diferencia que Internacionales de Derechos Humanos, de puede ser significativa se produce a continuación 1966: «Todos los pueblos tienen derecho a la del artículo tercero que comparten, el de libre libre determinación. En virtud de ese derecho determinación. Éste es el artículo cuarto de la determinan libremente su condición política y Declaración de Naciones Unidas: «Los pueblos persiguen libremente su desarrollo económico, indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre social y cultural». El proyecto naciounidense, igual determinación, tienen derecho a la autonomía o que hará el texto definitivo, especificaba con el al autogobierno en las cuestiones relacionadas adjetivo de indígenas el sustantivo de pueblos, con sus asuntos internos y locales, así como a produciéndose así una relativa homologación. disponer de medios para financiar sus funciones El pronunciamiento original autónomas». Y éste es el procedía realmente de 1960, correspondiente artículo cuarto de la Declaración sobre la «En el proceso de de la Declaración Americana: Concesión de la Independencia elaboración de la «Nada de lo contenido en a los Países y Pueblos Coloniales, Declaración Americana la presente Declaración se esto es, del arranque de un el derecho de libre interpretará en el sentido proceso de descolonización determinación es de de que confiere a un Estado, conducido por Naciones Unidas acuerdo bastante tardío, pueblo, grupo o persona que, aunque no se formulase de 2015». derecho alguno a participar en en estos términos, así ahora una actividad o realizar un acto parecía proseguir para con contrarios a la Carta de la Organización de los pueblos indígenas3. Estados Americanos y a la Carta de las Naciones Puede interesar el detalle de que en el proceso Unidas, ni se entenderá en el sentido de que de elaboración de la Declaración Americana el autoriza o alienta acción alguna encaminada a derecho de libre determinación es de acuerdo quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, bastante tardío, de 2015. Mas, finalmente, el la integridad territorial o la unidad política de mismo pronunciamiento comparece en la Estados soberanos e independientes». ¿Algo que Declaración Americana haciéndolo además en ver? la mismísima posición que en la de Naciones En un caso nos encontramos con un desarrollo, Unidas. Es el artículo tercero de ambas: «Los el del derecho al autogobierno como forma de pueblos indígenas tienen derecho a la libre ejercicio de la libre determinación, mientras en el determinación. En virtud de ese derecho otro, el americano, nos topamos con una cautela, determinan libremente su condición política y la de que este derecho de libertad indígena no persiguen libremente su desarrollo económico, puede afectar a la integridad y unidad de los social y cultural». Si comparamos la Declaración Estados. Americana con el proyecto propio de 1999, esto es lo que más puede y debe resaltarse. No es tan Ha de añadirse enseguida que lo uno y lo otro sólo que por entonces, hace diecisiete años, no se se encuentran en ambas Declaraciones, pero en diversa posición, la cautela al final de la hablase de pueblos indígenas. Declaración de Naciones Unidas y la autonomía Es que resultaba inimaginable por aquellos en el artículo vigésimo primero de la Americana: tiempos que una declaración de la Organización «Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de Estados Americanos pudiera contener tal a la libre determinación, tienen derecho a la principio de libre determinación pese a que autonomía o al autogobierno en las cuestiones el mismo ya se encontraba en el proyecto relacionadas con sus asuntos internos y locales, de Naciones Unidas. Su Declaración, la así como a disponer de medios para financiar naciounidense, se adoptó por la Asamblea sus funciones autónomas». Obsérvese que la General el 13 de setiembre de 2007. Desde reproducción es también literal, inclusive la entonces ya era en cambio impensable que la conexión expresa de la autonomía indígena con 3 Claire Charters y Rodolfo Stavenhagen (eds.), El Desafío de la Declaración: Historia y Futuro de la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas, Copenhague, IWGIA, 2009, particularmente los capítulos de la parte segunda; Stephen Allen y Alexandra Xanthaki (eds.), Reflections on the UN Declararion on the Rights of Indigenous Peoples, Oxford, Hart, 2011; Elvira Pulitano (ed.), Indigenous Rights in the Age of the UN Declaration, Cambridge, Cambridge University Press, 2012.

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Bartolomé Clavero durante su clase en la Diplomatura de estudio Internacional en Litigio estratégico en derechos indígenas (2017). / Crédito: Archivo fotográfico del IIDS.

el derecho a la libre determinación. ¿El cambio de posiciones implica alguna diferencia de fondo? La anteposición de la integridad y unidad de los Estados en la Declaración Americana resulta ciertamente indiciaria de unas reservas por su parte que también es común con la de Naciones Unidas, pero que se acentúa ahora de forma que puede llegar a afectar seriamente a previsiones sustantivas. Es lo que conviene subrayar e intento que veamos. De entrada, que una Declaración copie de la otra no debe extrañar. Tras 2007, tras la adopción de la Declaración de Naciones Unidas, la Americana está obligada a tomarla como término de referencia, tal y como viene de algún modo a reconocerlo en su artículo final, el cuadragésimo primero: «Los derechos reconocidos en esta Declaración y la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas constituyen las normas mínimas para la supervivencia, dignidad y bienestar de los pueblos indígenas de las Américas». También lo anuncia de otro modo en el Preámbulo proclamando que a la Declaración se procede «teniendo presente los avances logrados en el ámbito internacional en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, y en particular, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de la Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas». Dicho

instrumento de la Organización Internacional del Trabajo, el 169 de su serie de convenios, es naturalmente el referido sobre Pueblos Indígenas. La relación obligada entre ambas Declaraciones hace que una forma plausible de comprender la segunda en el orden del tiempo, la Declaración Americana, sea la de compararla con la primera, la de Naciones Unidas. La comparación es procedente no sólo por la secuencia cronológica, sino también, más sustancialmente, porque, como ya ha podido detectarse, la Declaración Americana constituye una especificación de la Declaración de Naciones Unidas, siguiéndole en gran parte y reproduciéndola de forma literal o poco menos en ocasiones. En este contexto, tanto las coincidencias como las discordancias pueden ser de lo más expresivas y resultar además oportunas para que podamos proceder a su interpretación cabal. Acudamos entonces a la comparación no punto por punto4, sino en lo que interesa a sus líneas fundamentales y extremos esenciales. Una norma no es un conjunto de pronunciamientos sueltos, sino el entramado de sentido que entre éstos se teje. Luego podremos plantearnos problemas comunes a ambos instrumentos acerca de su valor normativo y de su integración conjunta.

4 Marc Weller y Jessie Hofmann (eds.), The UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples: A Commentary, Oxford, Oxford University Press, 2017.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

Habremos de enfrentarnos con el prejuicio del imperativo que también se aplica y se detalla a infravalor de las Declaraciones. La Declaración variados efectos. En cuanto que miembros de de Naciones Unidas guarda una lógica que toma Naciones Unidas quedan todavía los Estados como punto de partida, según ya hemos visto, el aún más comprometidos en la aplicación de derecho de la libre determinación y su ejercicio la Declaración. Sigo citando pues en el texto mediante el autogobierno, esto es, la lógica ha de basarse la interpretación: «Las Naciones de radicar en los propios pueblos indígenas, Unidas, sus órganos, incluido el Foro Permanente y no en los Estados ni en las organizaciones para las Cuestiones Indígenas, y los organismos internacionales, la capacidad y la responsabilidad especializados, incluso a nivel local, así como los Estados, promoverán el respeto últimas de la adopción de y la plena aplicación de las decisiones en los asuntos que «Una norma no disposiciones de la presente les interesan o les afectan5. es un conjunto de Declaración y velarán por su Es una lógica constante en la pronunciamientos sueltos, eficacia». (Art. 42) Declaración, aun permitiéndose sino el entramado de alguna excepción. Opera en Son palabras terminantes momentos decisivos. Cito de sentido que entre éstos se que conviene ir reteniendo entre sus artículos claves: teje». para cuando tratemos lo ya Art. 18: Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones. Art. 19: Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. Art, 32.1: Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos. Art. 38: Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración. Fin de la cita. El requerimiento de un consentimiento tan comprometido como para calificarse de previo, libre e informado se reitera a diversos efectos en la Declaración de Naciones Unidas. La determinación indígena de las prioridades y estrategias del propio desarrollo y, consiguientemente, del acceso a sus territorios y utilización de sus recursos es otro principio operativo a lo largo de ella. Que los Estados se comprometen con la puesta en práctica de la Declaración y a hacerlo en consulta y cooperación con los pueblos indígenas es

anunciado del valor normativo de estos instrumentos así como de su integración obligada.

Vayamos por partes. Vamos a comparar cada uno de esos extremos en la Declaración de Naciones Unidas y en la Declaración Americana más allá de la primera impresión de que la segunda sigue a la primera en el lenguaje tanto como en el fondo. Los dos primeros principios vistos, el derecho a la participación mediante los propios procedimientos e instituciones y el del consentimiento libre, previo e informado para todo cuanto afecte a los pueblos indígenas, aparecen en la Declaración Americana conjuntamente en un solo artículo de forma que ya puede introducir un sesgo. Cito: Art. 23: 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la participación plena y efectiva, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propias instituciones, en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten sus derechos y que tengan relación con la elaboración y ejecución de leyes, políticas públicas, programas, planes y acciones relacionadas con los asuntos indígenas. 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. ¿Dónde se encierra el sesgo? El consentimiento indígena que en la Declaración de Naciones Unidas es un principio independiente de carácter general como forma al cabo de

5 Cathal M. Doyle, Indigenous Peoples, Title to Territory, Lands and Resourses: The transformative role of free prior and informed consent, Abingdon, Routdledge, 2015.

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

ejercicio, junto al autogobierno, del derecho a la libre determinación, aparece en la Declaración Americana como principio subsidiario del derecho a la participación. En la primera, la de Naciones Unidas, el consentimiento es complementario ante todo del autogobierno. Sentada en cambio la participación como premisa, la misma resulta un imperativo no sujeto a la libre determinación indígena, como si fuera ante todo deber y solo derivadamente derecho. En consecuencia, el acento recae en la consulta, mediante la que se participa, mientras que, de presidir en cambio el derecho de libre determinación, lo hace en el consentimiento. La Declaración de Naciones Unidas, en línea que no seguirá la Americana, considera que la participación es estrictamente un derecho y, por tanto, opcional para su sujeto: «Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado». Exactamente: si lo desean. Es el artículo quinto, tras el de libre determinación y el de autogobierno. No digo que la interpretación de la Declaración Americana haya de ser así de contrapuesta con la de Naciones Unidas, sino que puede serlo. Y que a esto es a lo que se apunta en el contexto de elementos nuevos que encontramos en ella, elementos quiero decir sin precedentes en el instrumento correspondiente de Naciones Unidas. En esta Declaración primera los dos artículos anteriores al del reconocimiento de la libre determinación indígena, que es el tercero como sabemos, se refieren a la igualdad en derechos humanos y a la no-discriminación entre pueblos e individuos indígenas y no indígenas. La Declaración Americana arranca de forma distinta. Reconoce a los pueblos y a los individuos indígenas el derecho a la autoidentificación para, acto seguido, condicionar seriamente su ejercicio al caracterizar a dichos pueblos. Helo:

carácter pluricultural y multilingüe de los pueblos indígenas, quienes forman parte integral de sus sociedades. Adviértase bien. Es a los pueblos indígenas, y no a los Estados mismos, a los que así se identifican en su totalidad por la Declaración como pluriculturales, esto es, se sobrentiende, como habientes de una cultura propia y además partícipes en la del Estado o de la sociedad dominante. Y se agrega lo que entonces resulta la consecuencia de que tales pueblos, los indígenas, «forman parte integral de sus sociedades», entendiéndose las sociedades de los Estados, las identificadas con ellos. Lo que debiera ser una constatación de hecho, de resultarlo realmente, se erige en un principio de derecho que se sienta como premisa de la libre determinación, la cual así queda en la Declaración Americana embutida entre los artículos segundo y cuarto, entre la pertenencia presunta de los pueblos indígenas a las sociedades de los Estados de una parte y, de otra, el principio que ya hemos visto de la unidad e integridad de los Estados. En congruencia con la misma premisa, el derecho indígena a la educación que se contempla en la Declaración Americana es, ya de entrada, «intercultural», con presencia de la cultura del Estado (art. 15.5). Y en el capítulo clave de la jurisdicción (art. 22), el acceso a la justicia del Estado mediante «intérpretes lingüísticos y culturales» cobra más relieve que el derecho indígena a la jurisdicción propia, un derecho éste realmente desdibujado. Arrastrando efectos tales, la presunción de pluriculturalidad de los pueblos indígenas, que conlleva su pertenencia a sociedades no indígenas, veremos que la propia Declaración Americana la desmiente al referirse al caso de los pueblos en aislamiento.

Art. 1: 1. La Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas se aplica a los pueblos indígenas de las Américas. 2. La autoidentificación como pueblos indígenas será un criterio fundamental para determinar a quienes se aplica la presente Declaración. Los Estados respetarán el derecho a dicha autoidentificación como indígena en forma individual o colectiva, conforme a las prácticas e instituciones propias de cada pueblo indígena.

En lo que interesa al derecho al desarrollo, a cuyo respecto hemos visto a la Declaración de Naciones Unidas sentar el principio de que «los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias» correspondientes, la Declaración Americana se extiende de forma que tiende a desdibujarse principio tan inequívoco, resultando un escenario en el que los pueblos indígenas lo que tienen sustancialmente es el derecho a participar en la elaboración y, ocasionalmente, en la administración de programas de desarrollo que les vienen dados. He aquí una parte nuclear del derecho al desarrollo en la Declaración Americana:

Art. 2: Los Estados reconocen y respetan el

Art. 29: (…) 3. Los pueblos indígenas tienen

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

derecho a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de desarrollo que les conciernan y, en lo posible, administrar esos programas mediante sus propias instituciones. 4. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo (…). A ello ha de sumarse la diversidad de tratamiento en el capítulo del derecho dominical. Por una parte, la Declaración de Naciones Unidas registra el derecho a la restitución por daños producidos, sin el debido consentimiento libre previo e informado, al patrimonio de pueblos indígenas en el ámbito no sólo cultural (art. 11.2), sino también en el material, esto es, respecto a territorios y recursos (art. 28.1). La Declaración Americana mantiene en sus mismos términos lo primero (art. 13.2), pero no lo segundo más decisivo. Por otra parte, a este mismo respecto de territorios y recursos, la Declaración Americana introduce una novedad, la de remisión al derecho del Estado, a su poder normativo unilateral, con anteposición al derecho internacional y sin registro específico tampoco de la necesidad de consentimiento indígena al efecto. Aquí se tiene: Art. 25.5: Los pueblos indígenas tienen el derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas diversas y particulares de propiedad, posesión o dominio de sus tierras, territorios y recursos de acuerdo con el ordenamiento jurídico de cada Estado y los instrumentos internacionales pertinentes. Los Estados establecerán los regímenes especiales apropiados para este reconocimiento y su efectiva demarcación o titulación. La previsión de precedencia de la ley del Estado se reitera a efectos más generales (art. 36). No hay nada similar en la Declaración de Naciones Unidas, la cual es más conminatoria con los Estados. Ya hemos visto en ella unos pronunciamientos bien comprometidos para ellos: «Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas (…) para alcanzar los fines de la presente Declaración», a lo que se añade, como también está visto, que los propios Estados, en cuanto que miembros de las Naciones Unidas al igual que estas mismas,

|www.derechoysociedad.org |

«promoverán el respeto y la plena aplicación» de la Declaración. Este segundo pronunciamiento se replica en la Americana con referencia tan sólo a la Organización de los Estados Americanos, sin mención de los Estados en particular (art. 38), lo que rebaja ciertamente la fuerza del mandato. Más lo hace todavía que el primero, el de perseguir los fines de la Declaración en cooperación con los pueblos indígenas, no aparezca en la Americana con carácter general, sino tan sólo a algunos efectos contados. La Declaración de Naciones Unidas puede haber dejado claros cuáles sean los fines que habrán de alcanzarse cooperativamente por Estados y por pueblos indígenas. Se trata del objetivo de la libre determinación de estos segundos que se ejerce a través del autogobierno y se garantiza mediante el consentimiento libre, previo e informado. Si nos preguntamos respecto a los fines de la Declaración Americana la respuesta no queda tan nítida y esto no sólo por dicho rebajamiento del perfil del compromiso de los Estados, sino, más sustantivamente, por el encuadramiento de unos pueblos indígenas definidos como multiculturales y así abocados a la interculturalidad con su implicación seriamente limitativa de las propias posibilidades de la libre determinación. Dicho de otro modo, en la Declaración Americana se perfila un escenario y augura un horizonte de carácter integracionista, lo cual no se dibuja en cambio por la de Naciones Unidas. He ahí unos fines de integración solapando a los de autonomía y libre consentimiento. La impresión que puede ofrecer una lectura superficial es ciertamente otra. Ambas Declaraciones se pronuncian inequívocamente contra las políticas de Estados asimilacionistas de los pueblos indígenas. Declaración de Naciones Unidas: «Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de (…) toda forma de asimilación o integración forzada». (Art. 8.1 y 2d). Declaración Americana: «Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, expresar y desarrollar libremente su identidad cultural en todos sus aspectos, libre de todo intento externo de asimilación. Los Estados no deberán desarrollar, adoptar, apoyar o favorecer política alguna de asimilación de los pueblos indígenas ni de destrucción de sus culturas» (art. 10.1 y 2). La segunda se muestra incluso más enfática al propósito, lo que resulta IIDS Revista Alertanet 2017

engañoso en dicho contexto de presuposición integracionista, el de la presunción infundada de que todos los pueblos indígenas de las América son pluriculturales y, con ello, obligados a interculturalidad no optativa. Que no haya malentendidos. No cuestiono la interculturalidad que se rija por libertad y responda a pie de igualdad, sino aquella que de hecho resulte obligada.

del caso de los pueblos en aislamiento voluntario reconociéndoles precisamente con carácter efectivo el derecho de libre determinación: «Los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o en contacto inicial tienen derecho a permanecer en dicha condición y de vivir libremente y de acuerdo a sus culturas». (Art. 26,1)

Solo esto basta para desmentir la presunción de multiculturalidad indígena con El asimilacionismo fue el su corolario de pertenencia a «El asimilacionismo fue el tratamiento tradicional de las sociedades de Estado y de tratamiento tradicional los pueblos indígenas por relajamiento consiguiente de la de los pueblos indígenas parte de los Estados en el libre determinación. por parte de los Estados en derecho tanto interno como En la referida nota oficial de el derecho tanto interno internacional. Su expresión por prensa del mismo día de la como internacional». excelencia se contiene en el adopción de la Declaración Convenio de la Organización Americana se afirma que la Internacional del Trabajo sobre Protección e misma es «el primer instrumento en la historia Integración de las Poblaciones Indígenas y de la OEA que promueve y protege los derechos otras Poblaciones Tribuales y Semitribuales en de los pueblos indígenas de las Américas». Países Independientes, el 107 de la serie, de Hubiera quedado mejor de decirse que reconoce 1957, el cual fue, precisamente por ello, por la y garantiza tales derechos, pero no es a esto a orientación que se manifiesta en su nombre lo que quiero ahora referirme, sino a esa idea completo, reformado de raíz en 1989 mediante el de la primogenitura. Es cierta y no es cierta. citado Convenio 169, marcando éste el enfoque No lo es porque la Declaración de Naciones no asimilacionista desarrollado y acentuado en Unidas se había convertido en un instrumento el derecho internacional hasta hoy. Ya contenía americano a través de la jurisprudencia de la reconocimiento de derechos apreciables para Corte Interamericana de Derechos Humanos las «poblaciones indígenas», pero confiándolo que la asumió desde un primer momento como a determinación y garantía del Estado y no a las norma fijadora del estándar de los derechos de propias6. Ahora resulta que llega la Declaración los pueblos indígenas. Por esto todavía llama Americana intentando revertir el giro dentro más la atención que la Declaración Americana de lo que cabe a estas alturas. Bajo la veste de venga a corregir a la baja. integracionismo, de un integracionismo que se tiene por dado mediante la presunción de Hemos visto que se consultó desde un inicio a la pluriculturalidad irreversible y definitiva de Comisión Interamericana de Derechos Humanos todos los pueblos indígenas, este instrumento para la elaboración del proyecto de Declaración americano se sitúa en posiciones de fondo más Americana. La Comisión ha hecho más. Ha asimilacionista que respetuoso del autogobierno impulsado dicha adopción jurisprudencial, como estándar de referencia, de la Declaración y el libre consentimiento indígenas. de Naciones Unidas, contribuyendo a su El desmentido de la presunción de que todos conversión práctica en instrumento americano. los pueblos indígenas ya se encuentran, por Y no queda aquí su contribución. Ha elaborado pluriculturales, integrados, se encuentra, como y publicado un par de cumplidos informes ya he advertido, en la propia Declaración que pueden considerarse consolidaciones Americana. No es que rectifique reconociendo jurisprudenciales del sistema interamericano de la evidencia de pueblos con comunidades derechos humanos en relación a los derechos de predominante o completamente monolingües, los pueblos indígenas. Sus títulos ya dicen por o también plurilingües en lenguas indígenas, sí bastante: Derechos de los pueblos indígenas sin que ello sea impedimento absoluto para y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos relacionarse con sectores no indígenas y con la naturales el de uno y Pueblos indígenas, sociedad dominante. Es que, sin que esto le haga Comunidades afrodescendientes, Industrias recapacitar, la Declaración Americana se ocupa extractivas el de otro. Hay algún punto de relación 6 Luís Rodríguez-Piñero, Indigenous Peoples, Postcolonialism, and International Law: The ILO Regime, 1919-1989, Oxford, Oxford University Press, 2005.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

entre estos informes y la Declaración Americana (por ejemplo, respecto a la incardinación del consentimiento libre, previo e informado en el derecho de participación), pero no cabe decir que ofrezca pie para el giro pronunciado que ahora efectúa la misma, la Declaración Americana. Lo dicho sobre la Declaración de Naciones Unidas puede decirse del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, esto es, que se ha convertido en instrumento interamericano sobre derechos de los pueblos indígenas gracias a la labor jurisprudencial de la Corte Interamericana yendo más allá de lo que permiten las numerosas ratificaciones por Estados americanos. Y otro tanto vale para la mismísima Convención Americana sobre Derechos Humanos. Nada dice ésta sobre derecho indígena ni nadie imaginó en su momento que pudiera llegar a cubrirlo. Sin embargo, desde 2001, la Corte Interamericana viene interpretando que su registro de derechos debe participarse a indígenas con la modulación del caso al tratarse de sujetos colectivos. En definitivas cuentas, lo último que corresponde decir es que la Declaración Americana sea «el primer instrumento» interamericano sobre derechos de los pueblos indígenas. El mensaje que así se transmite puede resultar de lo más contraproducente. Se crea la impresión de que existía un vacío normativo que la Declaración Americana viniera a colmar constituyéndose así en la base del derecho de los derechos de los pueblos indígenas por las Américas. Nada más lejos de la realidad. A estas alturas existe un nutrido cuerpo normativo e interpretativo en cuyo seno tendrá que venir a acomodarse e interpretarse la Declaración Americana. Es más todavía que lo que acaba de recordarse. Aparte los comités de tratados de derechos humanos que atienden en ocasiones a derechos indígenas, existen en Naciones Unidas instancias específicas estables (también las hay temporales), como el ya mencionado Foro Permanente del Consejo Económico y Social para las Cuestiones Indígenas y también el Mecanismo de Expertos del Consejo de Derechos Humanos sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, los cuales, en diálogo con éstos y con los Estados, están ocupándose de la evaluación, interpretación, integración y potenciación del derecho internacional de los pueblos, las comunidades y los individuos indígenas en general y, muy en particular, de la pues en práctica de la Declaración de Naciones Unidas.

|www.derechoysociedad.org |

Sobre ésta comenzó enseguida el Foro Permanente a intentar hacer valer su entidad normativa. En una observación general suya de 2009 sobre el «carácter jurídico de la Declaración» a la luz del citado artículo 42, el Foro puntualizaba que la misma «no es un tratado y, en consecuencia, no tiene la fuerza vinculante» propia de los pactos, convenciones y convenios de derechos humanos ratificados por los Estados, pero que no por ello carece de valor normativo. Es norma del cuerpo internacional de derechos humanos, norma conectada con los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y congruente con los mismos, que además fue negociada con representantes de los pueblos indígenas en el seno de las Naciones Unidas, representando así una forma de acuerdo más general incluso, aun con menos fuerza vinculante, que la de los tratados entre Estados: «la Declaración es parte de una práctica que ha promovido un creciente acercamiento entre las declaraciones y los tratados» como normas. Los mismos comités de tratados de derechos humanos promueven esta práctica de interpretación integradora de Declaraciones y Convenciones o tratados. Añádase el lenguaje de la Declaración nada programático, sino en todo normativo, bien conminatorio de cara a los Estados. Todos estos argumentos rigen respecto a la Declaración Americana. Al aprobársele por aclamación en el seno de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, no todos los Estados lo han entendido así. Estados Unidos y Colombia han registrado notas de reserva que comienzan por cuestionar su valor normativo: «Estados Unidos ha expresado de manera persistente sus objeciones al texto de esta Declaración Americana, que en sí mismo no es vinculante y, por lo tanto, no da lugar a una nueva legislación y tampoco constituye una declaración de obligaciones para los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos en virtud de un tratado o el derecho internacional consuetudinario». Colombia por su parte insiste en que «las notas de reserva y las notas de interpretación» que detalladamente presenta «deben ser incluidas como parte integral del texto de la Declaración Americana de los Derechos de los pueblos Indígenas». Este ejercicio de reservas, en sí problemático cuando se trata de instrumentos de derechos humanos, se practica respecto a tratados para delimitarse el alcance del IIDS Revista Alertanet 2017

compromiso que asume el Estado al ratificarlos. No tiene sentido ante documentos solo programáticos. Al interponerse reservas frente a la Declaración Americana, está implícitamente reconociéndose su valor normativo. En suma, la Declaración Americana viene a sumarse a un nutrido cuerpo normativo de derecho internacional e interamericano de derechos de los pueblos indígenas planteando el reto de su integración en el mismo, un reto especialmente desafiante porque este instrumento representa un intento de enmienda de fondo a la orientación establecida por la Declaración de Naciones Unidas. Resulta evidente que tal integración no es fácil dado el giro que solapadamente se intenta ahora imprimir en las Américas al derecho de los derechos de los pueblos indígenas. No cabe someter la Declaración Americana a la de Naciones Unidas porque entre el derecho interamericano y el derecho internacional no hay una relación de subordinación por jerarquía. Lo que hay es una relación en forma, puede decirse, de círculos concéntricos, siendo el derecho naciounidense el comprensivo del interamericano como estos dos a su vez comprenden los ordenamientos internos de los Estados. El segundo, el interamericano, debe interpretarse a la luz del primero, el de Naciones Unidas, conforme a la práctica que ya vienen en efecto desarrollando la Comisión y la Corte interamericanas. La Declaración Americana no cancela su jurisprudencia, pero la Comisión y la Corte afrontan ahora en primerísima línea el difícil reto que la misma provoca. No será, de aceptársele, una tarea fácil. La Declaración Americana viene a sumarse a la resistencia solapada de bastantes agencias internacionales, comenzándose por las financieras y de desarrollo, frente a la Declaración de Naciones Unidas7. La Declaración Americana ha llegado postreramente en 2016 cuando el cuerpo normativo internacional e interamericano ya estaba definido y encauzado. La cuestión primaria que puede suscitarse entonces es la de cual era, a estas alturas, su necesidad. ¿Qué ha traído de positivo, quiero decir aparte del intento visto de distorsión retadora por el empeño patente de modificación del rumbo marcado por la Declaración de Naciones Unidas? Algo puede acreditársele: contempla el supuesto

de los derechos de los pueblos en aislamiento voluntario y contacto inicial asegurándose su libre determinación, caso que no se considera por el instrumento naciounidense. Y es un asunto importante tanto en general como en particular para las Américas. Tales pueblos existen en Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú, Brasil, Bolivia y Paraguay. En todo caso, el vacío normativo tampoco era exactamente tal. Tras la Declaración de Naciones Unidas, su Alto Comisionado para los Derechos Humanos adoptó en 2012 unas directrices específicas sobre dichos pueblos americanos en la misma dirección que ahora justamente asume la Declaración Americana, la que hace ante todo valer su libre determinación y, por ende, el mantenimiento de la distancia con las correspondientes obligaciones para los Estados de garantizar desde el exterior unos derechos, como lo sean a la vida, al medio ambiente, al agua no contaminada, a la integridad del territorio... Con similar orientación, la Comisión Interamericana también ha emitido recientemente, en 2013, un informe sobre Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas. Inicio la conclusión. La Declaración Americana es un instrumento especialmente complejo por su carácter contradictorio. En su Preámbulo proclama que procede «alentando a los Estados a que respeten y cumplan eficazmente todas sus obligaciones para con los pueblos indígenas dimanantes de los instrumentos internacionales, en particular las relativas a los derechos humanos, en consulta y cooperación con los pueblos interesados» así como, añadamos según el cuerpo de la Declaración no deja de añadir, contando con su consentimiento y respetando su autonomía. De esto se trata. Ahí radican los principios para la debida interpretación de la norma, Ambas Declaraciones se remiten a más principios (art. 46.3 de la de Naciones Unidas y 36 de la Americana), pero los específicos suyos son los de libres determinación y consentimiento indígenas. Nada de lo que la Declaración Americana dice puede ignorarse, pero todo lo que contiene debe colocarse en el lugar del círculo que corresponda conforme a tales principios específicos, los de autogobierno y consentimiento complementándose entre sí como garantías de la libre determinación. ¿Qué esto a su vez contradice la intención más bien adversa del instrumento americano? Cierto es,

7 B. Clavero, Derecho Global. Por una historia verosímil de los derechos humanos, Madrid, Trotta, 2014, cap. 3.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

pero en el mundo de hoy no hay norma que tenga la última palabra sobre sus propios principios. Igual ocurre al fin y al cabo a estas alturas con aquellas Constituciones de Estados que se sitúan a espaldas del derecho de los derechos humanos y en la medida en la que lo hacen. A propósito de derecho constitucional, permítaseme, para concluir de verdad, una reflexión sobre Perú. Sabido es que la Constitución peruana dispone que los derechos «se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú». (Disposición Final 4) El Código Procesal Constitucional especifica que la referencia a tratados comprende «las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte». (Art. 5) A esto a su vez ha de añadirse lo indicado por la observación citada del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas. Dadas las cláusulas normativas de algunas Declaraciones, como precisamente la de Derechos de los Pueblos Indígenas, y la práctica de integración interpretativa de los instrumentos internacionales de derechos humanos por parte de los comités de tratados, cada vez tiene menos sentido práctico la distinción categórica entre declaración adoptada y convención ratificada. En definitiva, con todos los retos que plantean, comenzando por el de su contradicción de fondo, ambas Declaraciones sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, la universal y la americana, habrían de venir a presidir el derecho y la política de la República del Perú en relación a los pueblos andinos, amazónicos y demás.

DIRECTORIO: http://www.oas.org/es/sadye/documentos/res2888-16-es.pdf (Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, con notas de reserva de Estados Unidos y de Colombia). h t t p : / / w w w. u n . o r g / e s a / s o c d e v / u n p f i i / documents/DRIPS_es.pdf (Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas). http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=N ORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_ INSTRUMENT_ID:312314:NO (Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes).

|www.derechoysociedad.org |

http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=N ORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_ INSTRUMENT_ID:312252:NO (Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y otras Poblaciones Tribuales y Semitribuales en Países Independientes). h t t p : / / w w w. o a s. o rg / e s / te m a s / p u e b l o s _ indigenas.asp (enlaces a trabajos preparatorios de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblo Indígenas). http://www.oas.org/es/centro_ noticias/comunicados_prensa. asp?nMes=6&nAnio=2016 (Comunicado de prensa de la Organización de Estados Americanos acerca de la adopción de la Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, enlace del 15 de junio). http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/ pdf/tierras-ancestrales.esp.pdf (Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos acerca de los Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales). http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ IndustriasExtractivas2016.pdf (Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos acerca de Pueblos indígenas, Comunidades afrodescendientes, Industrias extractivas). http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/ pdf/informe-pueblos-indigenas-aislamientovoluntario.pdf (Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos acerca de Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas). http://acnudh.org/wp-content/ uploads/2012/03/Final-version-Guidelines-onisolated-indigenous-peoples-february-2012.pdf (Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Directrices de protecció para los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto incial de la Región Amazónica, el Gran Chaco y la Región Oriental de Paraguay). h t t p : / / w w w. u n . o r g / e s a / s o c d e v / u n p f i i / documents/E_C_19_2009_14_es.pdf (Observación General del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas acerca de El artículo 42 de la Declaración sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, en anexo). h t t p s : / / d o c u m e n t s - d d s - n y. u n . o r g / d o c / UNDOC/GEN/N11/228/89/PDF/N1122889. pdf?OpenElement (Deliberaciones del Consejo Económico y Social acerca de dicha Observación General y respuesta del Foro Permanente). IIDS Revista Alertanet 2017

III

IIDS Revista Alertanet 2017

LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS INDÍGENAS

|www.derechoysociedad.org |

LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS INDÍGENAS

FORMAS DE RESISTENCIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS FRENTE A LA INVASIÓN Y DESPOJO DE SUS TERRITORIOS Escribe: Zulma Villa Vílchez1

CIDH 153° Periodo de Sesiones, Audiencia: «Derecho de los pueblos indígenas a la personalidad jurídica y a la propiedad en Perú: Comunidad Campesina San Juan de Kañaris/ Comunidad Nativa Tres Islas de Madre de Dios/ Pueblo Originario o Nacionalidad Achuar del Perú/ Instituto Internacional de Derecho y Sociedad (IIDS)». / Créditos: Archivo fotográfico de la CIDH.

Frente a la imposición violenta de los denominados «proyectos de desarrollo» dentro de sus territorios ancestrales, los pueblos indígenas vienen desarrollando formas de resistencia integral que incluyen lo social, lo político y lo jurídico. Las mismas se dan ante instancias nacionales como internacionales. Por ejemplo, la competencia territorial para administrar justicia en base a su derecho propio y proteger sus bienes jurídicos frente a las actividades extractivas o de infraestructura; y el uso de mecanismos legales que la justicia constitucional e internacional contemplan para la defensa de sus derechos. 1 Abogada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; candidata a Magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú(; con Diploma de Estudios de Postgrado en Derechos Humanos (PUCP), con Diploma en Estudio Internacional en Pueblos Indígenas, Desarrollo, Participación y Consulta Previa (PUCP), y con Diploma en Derecho Federal Indígena comparado en la Universidad de Oklahoma (2010). Docente en la Pontificia Universidad Católica del Perú; docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y docente invitada en otras Universidades. Actualmente, es copresidenta de la Sección Peruana de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica (RELAJU) y Miembro del Directorio del Instituto Internacional de Derecho y Sociedad- IIDS/ International Institute on Law and Society-IILS.

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

En las últimas décadas, los pueblos indígenas incluyen lo social, lo político y lo jurídico. Las del Continente Americano han puesto en la mismas se dan ante instancias nacionales como agenda pública la problemática de invasión internacionales. y despojo de sus territorios por parte de En lo Social, los pueblos indígenas han terceros. Éstos, en nombre del denominado organizado manifestaciones, movilizaciones, «desarrollo», agudizan las marchas y protestas injusticias históricas y actuales multitudinarias que han llegado que generan desigualdad, «El denominado a convocar a muchos pueblos exclusión, destrucción y «desarrollo» dentro de del mundo, quienes se han empobrecimiento de los territorios indígenas solidarizado y han hecho suyas pueblos. se manifiesta a través las demandas indígenas. de la realización El denominado «desarrollo» En lo Político, los pueblos de megaproyectos dentro de territorios indígenas indígenas han logrado que extractivos (actividades se manifiesta a través de la muchos de los líderes y lideresas mineras, forestales, realización de megaproyectos ocupen cargos importantes petroleras) y de extractivos (actividades en los gobiernos locales, infraestructura ». mineras, forestales, petroleras) y regionales, y nacionales. Esta de infraestructura (construcción participación efectiva en estos de carreteras, oleoductos, hidroeléctricas, espacios posibilita el desarrollo de políticas etc.), que vienen siendo impuestas de manera públicas; presencia de indígenas dentro de las violenta por parte de los Estados, quienes están estructuras orgánicas de los gobiernos locales, reproduciendo nuevas formas de colonialismo regionales y nacionales; la producción de normas contra los pueblos indígenas. como ordenanzas que respetan la diversidad Dichos Estados no solo vienen facilitando la cultural; y han alcanzado que sus líderes intrusión no autorizada de terceros (grandes participen en el Consejo de Naciones Unidas por los Derechos Humanos o empresas transnacionales) en Audiencias Públicas ante la en territorios indígenas, a «Los pueblos indígenas han Comisión Interamericana de través de la flexibilización logrado que muchos de los Derechos Humanos2, entre otras. de su legislación interna que líderes y lideresas ocupen contravienen los estándares Ello exige, entonces, que los cargos importantes en internacionales de protección funcionarios estatales, en todos los gobiernos locales, de los derechos de los pueblos sus niveles, establezcan nuevas regionales, y nacionales». indígenas; sino que también, a formas de relacionamiento con través del Sistema de Justicia los pueblos indígenas. Penal, éstos Estados vienen criminalizando a los/ En lo Jurídico, hemos sido testigos también as indígenas que lideran la resistencia de sus de que los pueblos indígenas no solo se han pueblos contra éstos megaproyectos extractivos limitado a hacer uso de los mecanismos legales y de infraestructura. de la justicia constitucional o internacional, sino Sobre los mecanismos de resistencia que han que, en muchos de los casos, los propios pueblos utilizado los pueblos indígenas: han asumido, desde su derecho consuetudinario, el control territorial para ejercer sus funciones Los pueblos indígenas frente a la imposición jurisdiccionales. De esta manera, impedir que violenta de los denominados «proyectos de los terceros sigan invadiendo, despojando desarrollo», por parte de sus Estados, vienen y destruyendo sus territorios, que supone la desarrollando formas de resistencia integral que totalidad de su hábitat o territorio integral.

2 Ver: http://www.oas.org/es/cidh/audiencias/TopicsList.aspx?Lang=es&Topic=17 Fecha de consulta: 16 de marzo de 2017 3 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 38: «1. La Corte, cuya función es decir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. Las Convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho; c. Los principios generales del Derecho reconocidos por las Naciones civilizadas; d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59(…)».

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

Sobre el marco normativo de cuales han sido utilizados para la protección de protección de los derechos de los los pueblos indígenas. En particular, el art. 1ro de ambos pactos y el art. 27 del PIDCP. Como pueblos indígenas:

instrumento específico sobre derechos indígenas se cuenta con el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 169 de la OIT)6 y la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, la cual fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007.7

Los siglos de lucha y resistencia de los pueblos indígenas han originado el desarrollo de un corpus iure para la protección de sus derechos fundamentales. Dichos derechos han sido recogidos en convenios o instrumentos internacionales (derecho convencional) ratificados por los propios Estados, quienes en uso de su soberanía se han obligado a cumplir. Del mismo modo, estos Estados están obligados En el Sistema Interamericano: Este Sistema a cumplir con el derecho consuetudinario ha utilizado como fuentes para internacional y los principios la protección de los derechos generales del derecho (derecho territoriales indígenas la «Los siglos de lucha no convencional), ello por Declaración Americana de y resistencia de los hacer parte de la comunidad los Derechos y Deberes del pueblos indígenas han internacional3. Hombre8, como en el caso de originado el desarrollo las hermanas Dann vs. Estados En ese sentido, las autoridades, de un corpus iure para la Unidos, y la Convención sea el nivel que ostenten dentro protección de sus derechos Americana de Derechos de la estructura orgánica de fundamentales ». Humanos o Pacto de San un Estado, están obligadas José9. Asimismo, el Sistema a respetar y garantizar el cumplimiento de los estándares internacionales Interamericano, en el marco de una interpretación de protección de los derechos de los pueblos de avanzada, ha integrado las distintas indígenas. Los mismos que están contenidos fuentes del derecho internacional, incluyendo en los instrumentos internacionales, la los instrumentos del Sistema Universal; los jurisprudencia de las cortes internacionales, el principios generales del derecho; la costumbre derecho consuetudinario internacional y los internacional; la doctrina y jurisprudencia principios generales del derecho. Por ello, es internacional; legislación nacional; entre otras importante dejar establecido que los derechos fuentes del derecho. Todo esto en atención de de los pueblos indígenas y, en particular, el que en el estándar internacional se prohíbe derecho a sus territorios cuentan con un marco una interpretación restrictiva de derechos de normativo internacional de protección, tanto los pueblos indígenas10. Los dos órganos del en el Sistema Universal como en el Sistema Sistema Interamericano, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han Interamericano. desarrollado una doctrina y jurisprudencia En el Sistema Universal: En este Sistema que han dotado de contenido específico a los se cuenta con instrumentos como el Pacto instrumentos internacionales11. Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)4 y el Pacto Internacional de Derechos En conclusión: Podemos afirmar que el derecho Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)5, los internacional, en respuesta de las luchas y 4 Ver: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx Fecha de consulta: 16 de marzo de 2017 5 Ver: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx Fecha de consulta: 16 de marzo de 2017 6 Ver: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/documents/publication/wcms_345065.pdf 7 Ver: http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf Fecha de consulta: 16 de marzo de 2017 8 Ver: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/basicos/declaracion.asp 9 Ver: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B 32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm 10 «… tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables y, de conformidad con el artículo 29.b de la Convención – que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos - , esta Corte considera que el artículo 21 de la Convención protege el derecho de propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual también está reconocida en la Constitución Política de Nicaragua». Caso Awas Tingni vs Nicaragua Caso Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni vs Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001. Párr 148. 11 Ver: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/default.asp Fecha de consulta: 16 de marzo de 2017

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

resistencias de los pueblos indígenas de los países de la región y del mundo, ha desarrollado normas, jurisprudencia y doctrina que permite conformar un corpus de derecho que protege los territorios de los pueblos indígenas12. Como parte de esta protección, el derecho internacional garantiza la propiedad de tierras, territorios y recursos naturales que los pueblos poseen ancestralmente, aunque no tengan título. Esto implica proteger la posesión como propiedad13. Adicionalmente, el derecho internacional establece también que los Estados tienen la obligación de demarcar, delimitar, titular y registrar las tierras de los pueblos indígenas14.

Sobre los mecanismos de la justicia constitucional utilizados por los pueblos indígenas

tierras de las que los pueblos indígenas hayan sido despojados15. Ello implica entonces que el derecho internacional prohíbe toda forma de traslado forzoso16, en tanto la propiedad de los territorios indígenas está vinculada a la subsistencia física, cultural y espiritual de los pueblos. Del mismo modo, establece garantías y salvaguardas específicas para asegurar que los Estado respeten la integridad territorial de los pueblos. Incluso, las Naciones Unidas, a través de «… los tres Relatores Especiales sobre los derechos de los pueblos indígenas han prestado especial atención a las violaciones de los derechos humanos de los indígenas ocurridas en todo el mundo como consecuencia de las medidas de conservación, en particular la expropiación de tierras, el desplazamiento forzoso, la negación del autogobierno, la falta de acceso a medios de subsistencia y la pérdida de la cultura y de lugares de significación espiritual, la falta de reconocimiento de sus propias autoridades y la negación del acceso a la reparación en justicia, incluidas la restitución y la indemnización» .

En los párrafos anteriores, hemos visto que los pueblos indígenas han utilizado distintos mecanismos de resistencia para la defensa de sus derechos territoriales. Y hemos destacado que han asumido la competencia territorial para administrar justicia en base a su derecho Por todo ello, los pueblos indígenas no han propio y proteger sus bienes jurídicos frente a dudado en utilizar los mecanismos legales que le las actividades extractivas o de infraestructura. posibilita la justicia constitucional e internacional Además, podemos destacar que los pueblos para combatir las nuevas formas de colonialismo que se les quiere imponer indígenas han hecho uso desde sus Estados. El gran reto también de mecanismos de un Estado plurinacional legales que la justicia «Adicionalmente, el y multiétnico exige cambiar constitucional contempla para derecho internacional la visión hegemónica de un la defensa de sus derechos. establece también que solo modelo de desarrollo que los Estados tienen la El derecho internacional ha se impone por la fuerza a los obligación de demarcar, establecido como estándar que pueblos indígenas y que no delimitar, titular y los Estados, con relación a los responde ni a su forma de vida, ni registrar las tierras de los territorios indígenas, tengan a su modelo de desarrollo. Peor pueblos indígenas». la obligación de garantizar aún, no respeta su autonomía y mecanismos efectivos para la libre determinación. restitución o indemnización de

DISPONIBLE EN: http://www.derechoysociedad.org/IIDS/Documentos/2017/Formas_de_resistencia_de_ los_PI_frente_a_la_invasion_y_despojo_de_sus_territorios.pdf 12 Ver: http://www.derechoysociedad.org/IIDS/Publicaciones/Estudio-Estandares-de-Proteccion-de-DDPPII.pdf Fecha de consulta: 16 de marzo de 2017 13 Villa, Zulma (2011): «Retos para  la implementación nacional de los estándares de protección de los derechos territoriales de los pueblos indígenas». Lima: Diakonia. Pág.10. 14 Villa, Zulma (2011), op. cit., pp 12 y 13. 15 Villa, Zulma (2011), op. cit., pág.20. 16 Villa, Zulma (2011), op., pp 17 y 18. 17 Ver: http://unsr.vtaulicorpuz.org/site/index.php/es/documentos/informes-anuales/149-report-ga-2016 Fecha de consulta: 16 de marzo de 2017

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS INDÍGENAS - PERÚ

CASO CONGA: PUEBLOS ORIGINARIOS DE CAJAMARCA RESISTEN ANTE MEGAPROYECTO MINERO Escriben: Zulma Villa y María Torres, equipo de litigio estratégico del Caso Conga

Rondas y comunidades campesinas de Cajamarca en diligencia hacia la laguna Azul. / Créditos: Archivo fotográfico de las rondas campesinas de Cajamarca.

Desde julio de 2011, las comunidades y rondas campesinas de Cajamarca iniciaron la resistencia frente a la imposición violenta del megaproyecto minero Conga, ubicado dentro de sus territorios ancestrales. En el caso Conga, el Estado violó el derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado; y los derechos a la autonomía y libre determinación que tienen los pueblos para elegir sus propias prioridades de desarrollo. Aquí, su historia. I. Introducción Desde el año 2011, los pueblos originarios de las provincias de Celendín, Hualgayoc-Bambamarca y Cajamarca, del departamento de Cajamarca, organizados actualmente en comunidades y rondas campesinas, vienen resistiendo la

|www.derechoysociedad.org |

imposición violenta del megaproyecto minero Conga. Las 26 concesiones mineras acumuladas en la concesión «Acumulación Minas Conga» fueron otorgadas por el Estado peruano desde el año 1994 hasta el año 2003, sin consulta ni consentimiento previo, libre e informado de tales pueblos susceptibles de ser afectados. Esta IIDS Revista Alertanet 2017

Mapa de ubicación del megaproyecto minero Conga en Cajamarca. / Créditos: Elaboración del IIDS

«Acumulación» tiene como titular al Consorcio El megaproyecto Conga consiste en el Yanacocha1. El megaproyecto minero Conga secamiento de todo el sistema hídrico ubicado abarca 14336.642 hectáreas2, las que están en las cabeceras de cuenca de la zona de ubicadas en cabeceras de cuenca que abastecen Conga: aproximadamente cuatro lagunas: de agua a las comunidades Perol, Mala, Azul y Chica; cinco y rondas campesinas de las ríos, 18 canales de riego, 700 «Las 26 concesiones manantiales, 102 captaciones tres provincias señaladas, en fueron otorgadas por el de agua para consumo una de las zonas más altas de Estado peruano desde la región Cajamarca, sobre humano, 103 hectáreas de el año 1994 hasta el año humedales. Dado que el 80% los 4,000 msnm. El nombre 2003, sin consulta ni de «Conga» fue tomado por de las actividades económicas consentimiento previo, de las comunidades y rondas la empresa Yanacocha de libre e informado de tales los pueblos originarios de campesinas de la zona son la pueblos susceptibles de agricultura y ganadería, su vida Cajamarca, quienes utilizan ser afectados». este término para referirse a la depende del sistema hídrico de zona más alta de sus territorios. la zona. El megaproyecto Conga Y el nombre «Yanacocha» es el de una laguna afectará de manera significativa sus formas de que, en quechua significa «laguna negra». Dicha vida y subsistencia física, cultural y espiritual, laguna fue secada por la empresa Buenaventura perdiendo, entre otros, el control territorial como como parte del proyectado «Distrito Minero».3 pueblos originarios. 1 Minera Yanacocha S.R.L. es de propiedad de la transnacional Newmont Mining Corporation de USA (51%), Compañía de Minas Buenaventura (44%) y Corporación Financiera Internacional (IFC, del Banco Mundial con 5%). 2 De acuerdo al Oficio N° 458-2014-MEM-DGAAM/D, entregado por el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico – INGEMMET, de fecha 26 de marzo de 2014, en atención a una solicitud de acceso a la información presentada por la Central única Nacional de Rondas Campesinas del Perú – CUNARCP y el Instituto Internacional de Derecho y Sociedad – IIDS. 3 Hoja informativa de Newmont sobre el megaproyecto Conga: http://www.yanacocha.com/wp-content/uploads/2014/04/Conga-Hoja-Informativa.pdf (Revisado el 8 de marzo de 2017)

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

Niña de la Comunidad de Jadibamba, zona de influencia directa del megaproyecto minero Conga. / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

II. ¿Quiénes son los pueblos originarios III. Derechos de pueblos indígenas afectados por el megaproyecto Conga? violados por el Estado peruano El megaproyecto minero Conga afectará las Las comunidades y rondas campesinas comunidades y rondas campesinas, ubicadas las susceptibles de ser afectadas por el provincias de Celendín, Huagayoc-Bambamarca megaproyecto Conga cumplen con los criterios y Cajamarca, que descienden de los pueblos establecidos en el artículo 1.1.b. del Convenio indígenas caxamarcas, 169 de la Organización chachapoyas, coremarcas, Internacional del Trabajo (OIT) llaucanos, entre otros. para que se les aplique los «El megaproyecto Conga derechos de pueblos indígenas. afectará de manera Las comunidades y rondas Ello, en tanto descienden de significativa sus formas campesinas de la zona tienen pueblos que existieron antes de de vida y subsistencia instituciones culturales, la creación del Estado peruano, física, cultural y espiritual, sociales, económicas, políticas y hasta la fecha mantienen perdiendo, entre otros, el y jurídicas propias, incluyendo instituciones propias. Además, control territorial como actividades de subsistencia la Ley 27908, Ley de Rondas pueblos originarios». tradicionales heredadas de sus Campesinas, les reconoce la ancestros; el pararaico (fiesta aplicación de los derechos de tradicional que se realiza al los pueblos indígenas (art. 1). concluir la construcción de una casa); la minga (trabajo comunal); el trueque; chacchar hoja de Las comunidades y rondas campesinas gozan de coca para resistir la altura o el trabajo pesado; la protección y aplicación de los instrumentos del la forma de organización para la toma de derecho internacional de los pueblos indígenas. decisiones, a través de asambleas. Las rondas Entre estos, se encuentran: el Convenio 169 de constituyen una forma de autogobierno y justicia, la OIT sobre los pueblos indígenas y tribales en con sus propias autoridades, procedimientos y países independientes de 1989, la Declaración jurisdicción, la cual, inclusive, está reconocida de Naciones Unidas sobre los derechos de los por la Constitución. pueblos indígenas de 2007; así como la doctrina

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

y jurisprudencia del Sistema Interamericano, la Comisión y Corte Interamericana, de Derechos Humanos. Pese a ello, el Estado niega la aplicación de derechos de pueblos indígenas a las comunidades y rondas campesinas, incluyendo el derecho de consulta previa, libre e informada.

«Asimismo, el Estado ha vulnerado derechos individuales de los miembros y autoridades de las comunidades y rondas campesinas de Cajamarca para imponer el megaproyecto Conga: vida, integridad, libertad, libre tránsito».

En el caso Conga, el Estado ha violado derechos colectivos de los pueblos afectados como los siguientes: derecho a la consulta y consentimiento previo, libre e informado; derecho a la autonomía y libre determinación para elegir sus propias prioridades de desarrollo basados en la agricultura y ganadería; y, vinculados a éstos los derechos al territorio y a la vida e integridad colectiva, en tanto el megaproyecto pone en riesgo grave su subsistencia física,

cultural y espiritual como pueblos. Asimismo, el Estado ha vulnerado derechos individuales de los miembros y autoridades de las comunidades y rondas campesinas de Cajamarca para imponer el megaproyecto Conga: vida, integridad, libertad, libre tránsito.

IV. Los cinco años de resistencia colectiva

A. Sobre la imposición violenta del megaproyecto Conga El último lustro, las comunidades y rondas campesinas que se oponen al megaproyecto Conga, y sus miembros, han sufrido ataques, amenazas y hostigamientos contra la vida e integridad, tanto de forma colectiva como

Manos de una mujer campesina y rondera del Centro Poblado El Tambo, Cajamarca. / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

Manuel Ramos Campos, concejero del gobierno regional de Cajamarca y beneficiario de la Medida Cautelar de la CIDH, junto a Zulma Villa y María Torres, integrantes del equipo del Instituto Internacional de Derecho y Sociedad (Panamá, 59 Período Ordinario de Sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos-CIDH). / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

individual. Tales ataques provienen tanto de agentes de seguridad y trabajadores de la empresa Yanacocha, como de agentes de la fuerza púbica (policía y militares). Esta violencia se ha traducido en dos estados de emergencia, militarización de la zona y envío de miles de efectivos policiales de la División Nacional de Operaciones Especiales (DINOES) a territorios indígenas ronderos4; más 200 lesionados; 5 personas muertas y decenas de líderes ronderos criminalizados arbitrariamente, algunos con más de 100 denuncias penales en su contra.

presentando ante la Comisión Interamericana (CIDH) una Medida Cautelar (Nº 452-11-Perú) y una Petición (Nº 716-12). De igual manera, han acudido a Naciones Unidas, alcanzando información a la Relatoría especial sobre los derechos de pueblos indígenas y a la Relatoría especial sobre la situación de los defensores de derechos humanos, solicitándoles su intervención frente a la situación grave y urgente en el que se encuentran las comunidades y rondas campesinas de Cajamarca y sus miembros.

La Medida Cautelar (MC) ante la CIDH fue presentada en diciembre de 2011 y otorgada B. Sobre las acciones de por este órgano internacional el resistencia 05 de mayo de 2014, mediante «Más 200 lesionados; Resolución 9/2014, a favor La resistencia de los pueblos de 5 personas muertas de 46 líderes y lideresas de Cajamarca se ha dado de manera y decenas de líderes las comunidades y rondas integral; en lo social, político y ronderos criminalizados campesinas de Cajamarca; la jurídico. En cuanto a lo jurídico, arbitrariamente». familia Chaupe; el comunicador ello ha implicado recurrir tanto social indígena César Estrada y al derecho internacional de los derechos de pueblos indígenas como al derecho el rondero Luis Mayta. La CIDH requiere al Estado adoptar las medidas de protección necesarias a propio de los pueblos originarios. favor de las personas beneficiarias e investigar los A nivel internacional, las comunidades y rondas hechos que dieron lugar a su adopción. Luego de campesinas de Cajamarca han acudido al casi tres años de otorgada la MC, el Estado sólo la Sistema Interamericano de Derechos Humanos, ha cumplido parcialmente, con el riesgo de que 4 La presencia de la Policía Nacional está basada en convenios entre el Ministerio del Interior y la empresa Yanacocha, lo que permite para que la policía brinde servicios de seguridad a la empresa en uso de su uniforme y armas de reglamento.

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

comunidades. El 20 de agosto de 2013, previa coordinación con las autoridades de la jurisdicción ordinaria -el Ministerio Público, el Poder Judicial y el Ministerio del Interior-, las autoridades ronderas ejecutaron la decisión jurisdiccional de su Asamblea Respecto de la Petición ante la de retirar la tranquera de la «En la Petición, los CIDH, la misma fue presentada zona Namococha, provincia de pueblos originarios de en abril de 2012 y está Hualgayoc-Bamabamarca que Cajamarca demandan estrechamente relacionada con impedía el acceso a la laguna. al Estado peruano por la MC referida. En la Petición, En lugar de recibir el apoyo no haber obtenido su los pueblos originarios de de las autoridades ordinarias, consentimiento previo, Cajamarca demandan al como lo establece la Ley de libre e informado antes Estado peruano por no haber Rondas Campesinas (Ley 27908, del otorgamiento de las obtenido su consentimiento art. 9), el Ministerio Público concesiones mineras». previo, libre e informado más bien decidió acoger la antes del otorgamiento de denuncia interpuesta por las concesiones mineras, Minera Yanacocha contra dos líderes ronderos, considerando que tales ponen en riesgo su Ydelso Hernández y Manuel Ramos, y acusarlos subsistencia como pueblos originarios. Ello viola de haber cometido supuestamente el delito de el derecho a la autonomía y la libre determinación usurpación agravada. que tienen los pueblos para decidir sus propias prioridades de desarrollo, y pone en grave V. Aportes del caso Conga riesgo su vida e integridad colectiva, cultural y espiritual. En junio de 2014, la Petición fue Jurisprudencia internacional. Con el caso traslada al Estado para sus descargos. Luego, se «Conga», los pueblos buscan generar un aporte cruzaron las observaciones de cada parte, según jurisprudencial internacional respecto de la lo requiere el reglamento de la CIDH. Y, a la fecha, relación entre el derecho al consentimiento está pendiente que la CIDH de trámite para que previo, libre e informado, y el derecho a la vida ésta pueda emitir el informe de admisibilidad y e integridad colectiva de los pueblos indígenas. fondo. El objetivo es dejar sentado que la falta de respeto del «derecho Desde el lado del derecho propio de los pueblos de no dar su de los pueblos originarios, «El 20 de agosto de 2013, consentimiento previo, libre las rondas campesinas previa coordinación con e informado a un proyecto de han asumido competencia las autoridades de la impacto significativo», también territorial para defender jurisdicción ordinaria -el implica una violación al sus lagunas y territorios Ministerio Público, el Poder derecho a la vida y subsistencia ancestrales y vienen tomando Judicial y el Ministerio del colectiva de los pueblos, pues decisiones en asambleas, en el Interior-, las autoridades los megaproyectos ponen marco de su autonomía y las ronderas ejecutaron la en riesgo grave e inminente funciones jurisdiccionales que decisión jurisdiccional de peligro la integridad y la vida la Constitución les reconoce su Asamblea de retirar física, cultural y espiritual. (art. 149). Entre estas acciones la tranquera de la zona las personas beneficiarias puedan sufrir daños irreparables; y, hasta ahora, no ha procesado, identificado ni sancionado a los responsables de uno de los hechos que dieron lugar a la adopción de dicha MC.

están las «diligencias de Namococha, provincia de Ejercicio de jurisdicción inspección» a las lagunas, para Hualgayoc-Bamabamarca indígena. El ejercicio de las vigilar las mismas a fin de que la que impedía el acceso a la funciones jurisdiccionales de empresa no ejecute el proyecto laguna». las rondas campesinas para minero. Asimismo, las rondas la defensa de sus aguas y campesinas han decidido y territorios ancestrales es un ejecutado «diligencias de levantamiento de las precedente de cómo los pueblos originarios, tranqueras» para retirar las trancas de fierro y desde su autonomía, autogobierno y bloques de cemento puestas por la empresa jurisdicción propia -reconocida por los mismos minera en caminos ancestrales, que impiden Estados-, pueden resistir a la imposición de el acceso a las lagunas y el tránsito entre megaproyectos no consentidos. En el caso de IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

Asamblea de las rondas campesinas de Cajamarca / Créditos: Archivo fotográfico de las rondas y comunidades campesinas de Cajamarca.

Conga, las rondas campesinas han reivindicado en espacios formativos mixtos, lo que les ha la autoridad y control territorial sobre sus permitido desarrollar capacidades para hablar territorios ancestrales, dejando ante autoridades estatales sin claro que su resistencia no es de amilanarse. «En el caso de Conga, las un grupo de individuos, sino de Sentido de pasado, presente rondas campesinas han pueblos originarios que están y futuro. El sentido colectivo reivindicado la autoridad y defendiendo su derecho a la de la vida vinculado con sus control territorial sobre sus autonomía, libre determinación territorios que tienen los territorios ancestrales». y a la existencia misma como pueblos originarios lo han colectivos. aplicado a su resistencia. Ello también les da Ejemplo de resistencia colectiva. La resistencia fortaleza y sentido a su lucha: la defensa de sus colectiva de las comunidades y rondas lagunas y territorios no es sólo un asunto del campesinas en el Caso Conga se explica por su pasado y del presente, pues están luchando práctica permanente de asambleas y decisiones también por la vida de las generaciones futuras colectivas a todo nivel: de base, distrito, provincia, y del planeta. región y a nivel nacional. En cada asamblea, las rondas dan cuenta de los problemas o avances VI. Retos que el caso Conga plantea al y, con base en ello, toman decisiones que les han Estado peruano permitido organizar la vigilancia de las lagunas, caminos; movilizaciones, diligencias, viajes y Entre los retos pendientes que el Estado peruano participación en procesos y acciones nacionales tiene en el caso Conga están los siguientes. En e internacionales. Durante estos años, las rondas primer lugar, dar cumplimiento efectivo de la Medida Cautelar otorgada por campesinas han cambiado la CIDH. Esto supone que las dirigentes en sus asambleas de instituciones competentes forma democrática y regular. «Esto supone que las adopten las medidas de Ninguno se ha apropiado de instituciones competentes protección efectivas para todas algún puesto. Todos han rotado. adopten las medidas las personas beneficiarias, Y quienes han sido autoridades de protección efectivas a fin de garantizar su vida e pasan a un consejo consultivo. para todas las personas integridad. Y, además, que el Ello permite la continuidad beneficiarias, a fin de Estado cumpla con investigar, de la memoria colectiva y garantizar su vida e identificar y sancionar a los la renovación. Además, las/ integridad». responsables de los hechos que os líderes han participado

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Asistentes al XII Congreso Regional Rondero de Cajamarca, llevado a cabo el 27 y 28 de enero de 2017. / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS

dieron lugar a la adopción de la MC, incluyendo policías, militares, o trabajadores o agentes de Minera Yanacocha. En segundo lugar, las entidades Estado correspondientes deben tener claridad y respetar las potestades que la Constitución Política reconoce a los pueblos originarios sobre sus territorios ancestrales, como autonomía, autogobierno y funciones jurisdiccionales. Y, en lugar de criminalizar a los líderes de estos pueblos, más bien deben cumplir con el artículo 149 de la Constitución y el artículo 9 de la Ley de Rondas Campesinas, que les exige coordinar con las autoridades indígenas y apoyarles cuando ellas así lo requieran. En tercer lugar, el Estado debe adecuar su legislación interna a los estándares internacionales e tal forma que respete el derecho de los pueblos originarios de otorgar o abstenerse de otorgar el consentimiento previo, libre e informado en caso de proyectos de impacto significativo y en los supuestos ya previstos por el Derecho Internacional, vinculante para el Perú, como una forma de protección de la vida e integridad colectiva de los pueblos originarios.

IIDS Revista Alertanet 2017

NOTAS RELACIONADAS 2016: Caso Conga: Por inasistencia injustificada del Fiscal, Poder Judicial suspende juicio oral contra ronderos y comunicador indígena César Estrada Link:

http://derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_01-2016.pdf

Caso Conga: Yanacocha una vez más destruye cultivos de familia Chaupe y estado sigue sin cumplir la Medida Cautelar otorgada por la CIDH Link: http://derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_02-2016.pdf Entidad policial desconoce derechos de rondero indígena con amenaza de muerte por oposición a megaproyecto Conga https://alertanetiids.lamula.pe/2016/03/24/entidadpolicial-desconoce-derechos-de-rondero-indigenacon-amenaza-de-muerte-por-oposicion-a-proyectoconga/alertanet/

Caso Conga: Comunicador indígena y beneficiario de Medida Cautelar de CIDH nuevamente es amenazado de muerte Link:

https://alertanetiids.lamula.pe/2016/04/06/ caso-conga-cesar-estrada-comunicador-socialindigena-y-beneficiario-de-medida-cautelar-de-la-

|www.derechoysociedad.org |

Reunión de trabajo entre beneficiarios de la Medida Cautelar de la CIDH y el Estado Peruano (Lima, 24 de febrero de 2017). / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

Ministra de Justicia y Derechos Humanos María Soledad Pérez Tello con beneficiarios de la Medida Cautelar 452-11, otorgada por la CIDH, y defensoras del IIDS (13 de febrero de 2017). / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

cidh-nuevamente-es-amenazado-de-muerte-luegode-acudir-a-audiencia-en-el-poder-judicial-que-fuesuspendida/alertanet/

El reciente atentado contra Máxima Acuña fue mencionado ante la 33 º sesión del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas

Caso Conga: 1º Premio Martine Anstett es otorgado a comunicador indígena y beneficiario de Medida Cautelar de la CIDH

Link: http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_39-2016.pdf

¿Cuánto de pesadilla quedará todavía? Retrato de un comunicador indígena en el caso Conga.

Histórico: Concejo del Gobierno Regional de Cajamarca reconoce la aplicación de derechos de pueblos indígenas a las rondas campesinas, comunidades campesinas y comunidades nativas

Link:

En memoria de los mártires del Agua

Caso Conga: Culminó el período de reuniones de trabajo con los relatores de país, pueblos indígenas y libertad de expresión de la CIDH

Link:

http://derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_14-2016.pdf

http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ Documentos/2016/Cuanto_de_pesadilla_quedara_ todavia.pdf

Link:

http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ ARTICULOS/Conga-nota-muertes.pdf

http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_42-2016.pdf

Link:

http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_52-2016.pdf

Conga: Beneficiarios de Medida Cautelar otorgada por la CIDH acuerdan con el Estado evaluar su cumplimiento e implementación cada cuatro meses

Especialistas en derechos indígenas de los pueblos indígenas se pronuncian sobre caso Conga ante la CIDH

Link:

http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_26-2016.pdf

Link:

Máxima Acuña y Jaime Chaupe beneficiarios de la Medida Cautelar ante la CIDH fueron atacados por trabajadores de la Empresa Minera Yanacocha

Las rondas campesinas cumplen 40 años de fundación

http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_58-2016.pdf

Link:

http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_59-2016.pdf

Link:

http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_36-2016.pdf

MULTIMEDIA: Conga: Semilla de esperanza Link: https://www.youtube.com/watch?v=R8JxlSmrwdU&t=3s Conga: El grito del pueblo Link: https://www.youtube.com/watch?v=vRZyvBE-z70&t=152s

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS INDÍGENAS - PERÚ

EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA DE LA COMUNIDAD NATIVA TRES ISLAS PARA LA DEFENSA DE SU TERRITORIO FRENTE A LA PRESENCIA DE MINEROS ILEGALES Escriben: Raquel Yrigoyen y Rocío Trujillo, equipo de litigio estratégico del Caso Tres Islas

Integrantes de la Comunidad Nativa Tres Islas de Madre de Dios. Participaron en Encuentro histórico entre el poder Judicial y Pueblos Originarios y Afrodescendientes. / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

Desde hace más de ocho años, la Comunidad Nativa Tres Islas de Madre de Dios lucha para que se respete su derecho a la autonomía y a la propiedad territorial frente al ingreso no autorizado de transportistas, mineros y taladores ilegales. Paradójicamente, hace cinco años (2012), la comunidad ganó una Sentencia del Tribunal Constitucional que ampara sus derechos colectivos. Sin embargo, ésta nunca se ejecutó. Es así que la comunidad, en atención de las funciones jurisdiccionales reconocidas en el artículo 149 de la Constitución Política del Perú y ante la inejecución de la sentencia, decidió expulsar a los terceros que realizaban actividades mineras ilegales en su territorio.

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Introducción:

en vía de coordinación― el apoyo de la fuerza pública. A la fecha, esta decisión jurisdiccional Sin cumplir con el ejercicio del derecho a la se encuentra en desarrollo, pues existen una consulta1 y el consentimiento previo, libre serie de resistencias y desconocimiento de los e informado de los pueblos indígenas, el alcances de sus derechos colectivos, tanto por Estado Peruano otorgó 150 parte de los representantes concesiones mineras dentro del Ministerio Público, el «Los bosques y fuentes de de la propiedad territorial de Poder Judicial y la Policía agua fueron destruidos la Comunidad Nativa Tres Islas Nacional del Perú como de los y contaminados por las de Madre de Dios; es decir, mineros ilegales que vienen actividades mineras. concesionó más del 60% de destruyendo y contaminado su Los integrantes de la su territorio. Los bosques territorio comunal. comunidad empezaron a y fuentes de agua fueron Conociendo a la registrar altos niveles de destruidos y contaminados por Comunidad Nativa Tres mercurio en la sangre». las actividades mineras. Los integrantes de la comunidad Islas empezaron a registrar altos niveles de mercurio en la sangre2. Frente a ello, la comunidad, en La Comunidad Nativa Tres Islas está conformada atención de las funciones jurisdiccionales por los pueblos indígenas y originarios Shipibo y reconocidas en el artículo 149 de la Constitución Ese Eja, de las familias lingüísticas Pano y Tacana. Política del Perú y ante la inejecución de la Se ubica en el distrito y provincia de Tambopata, Sentencia del Tribunal Constitucional del departamento de Madre de Dios, Perú. En 11 de septiembre de 2012 (Expediente N.° 1994, obtuvo su reconocimiento oficial por 01126-2011-HC-TC), decidió expulsar a los parte del Estado peruano. Cuenta con el título terceros que realizaban actividades mineras de propiedad N.° 538 y su territorio abarca un ilegales en su territorio. Para ello, solicitaron ― área de 32212.1069 hectáreas. La comunidad se dedica a actividades como la agricultura, pesca, recolección de castaña, aguaje. Y en base a su autonomía organizativa ha conformado varios comités como el de turismo y castaña, entre otros.

Situación problemática: Derechos violados con las concesiones mineras Han transcurrido cuatro años y cuatro meses desde la emisión de la sentencia por el Tribunal Constitucional y aún no se ejecuta esta sentencia, situación que constituye una nueva violación al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de ejecución de la sentencia. Más aún cuando el artículo 59 del Código Procesal Constitucional señala que: «[s]in perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada […]».

Ubicación de la Comunidad Nativa Tres Islas de Madre de Dios. / Créditos: Elaboración del IIDS

Además, continúa la violación de los derechos reconocidos en la sentencia del caso Tres Islas como el derecho a la propiedad territorial, el

1 Ello se encuentra establecido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que entró en vigor, para el caso peruano, el 2 de febrero de 1995. 2 Esto fue certificado por la Dirección Regional de Salud de Madre de Dios.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

Comunidad Nativa Tres Islas de Madre de Dios / Créditos: Lucía Carbonell (IIDS).

derecho a la autonomía, el derecho a la libre determinación, el derecho a determinar sus propias formas y prioridades de desarrollo, el derecho de no dejar ingresar a ningún tercero que no cuente con el consentimiento de la comunidad, entre otros. Derechos no sólo reconocidos por la Constitución vigente (artículos 88,89 y 149), sino en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de Pueblos Indígenas y en la continuada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

estableció que la comunidad tiene derecho a la propiedad territorial, a la autonomía, a la libre determinación, a la definición de su forma y prioridades de desarrollo y que, en consecuencia, tiene el derecho de no dejar ingresar a ningún tercero que no cuente con su consentimiento. Sin embargo, el ingreso de mineros ilegales aumentó y, con ello, también los niveles de mercurio en la sangre de los pobladores, principalmente, niños y mujeres embarazadas. Y es que, la sentencia no fue ejecutada por los funcionarios del Estado que debían hacerla.

Ante la inejecución de la sentencia, el 19 de mayo de 2015, el Tribunal Constitucional emitió un Planteamiento del problema. Auto Aclaratorio, en el que ordenó la ejecución Desde hace más de ocho años, la comunidad la misma y también el archivamiento de todo lucha para que se respete su derecho a la proceso penal originado en la defensa de la 3 autonomía y a la propiedad territorial. En el integridad del territorio comunal ; la difusión año 2012, la Comunidad Nativa Tres Islas ganó de la sentencia; la apertura de investigación una Sentencia del Tribunal Constitucional a los magistrados que no cumplieron con los (Expediente N.° 1126-2011-HC/TC) que amparó derechos constitucionales reconocidos a los sus derechos colectivos. Así, la sentencia dispuso pueblos indígenas; y la construcción de la caseta que «cesen los actos de violación del territorio y reja de control, que habían sido destruidas en el año 2010 por orden del de la propiedad comunal Juzgado de Tambopata. y de la autonomía de la «Desde hace más de ocho Comunidad Nativa Tres Islas» Actualmente, han transcurrido años, la comunidad lucha frente al ingreso no autorizado más de un año desde que el para que se respete su de terceros (transportistas, expediente volvió por segunda derecho a la autonomía y mineros, taladores ilegales, vez al Primer Juzgado Mixto a la propiedad territorial». entre otros). También, de Tambopata (diciembre de 3 Tribunal Constitucional del Perú. Auto del Tribunal Constitucional de 19 de mayo de 2015, Recurso de Per Saltum del caso de la Comunidad Nativa Tres Islas. Puede acceder al auto del TC antes referido en el siguiente link: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/01931-2013-HC%20Resolucion.pdf

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Los mineros utilizan tracas para extraer el oro 24 horas al día, 7 días a la semana, dejando todo contaminado con mercurio. / Créditos: Archivo fotográfico de la Comunidad Nativa Tres Islas-IIDS.

2015) y el Poder Judicial de en base a sus funciones «No se ha repuesto ni la Madre de Dios ha cambiado jurisdiccionales y autonomía, casa ni la reja de control por tercera vez al juez a cargo desalojar a las personas que que tenían a la entrada de de la ejecución4, sin cumplir vienen desarrollando minería su propiedad territorial». ilegal dentro del territorio y con la sentencia del Tribunal destruir las máquinas y todo Constitucional. Por lo tanto, no se ha repuesto ni la casa ni la reja de control que insumo que viene siendo utilizado para la tenían a la entrada de su propiedad territorial (a destrucción del territorio comunal. Previamente, la altura del Km. 24 de la Carretera Interoceánica). la comunidad cursó notificaciones a los terceros Ello permite que cualquier tercero siga ilegales a fin de que procedan retirarse del ingresando a la propiedad del territorio comunal territorio comunal; sin embargo, muchos de y que la contaminación y destrucción del mismo ellos se resistieron en salir del territorio comunal. Luego de vencido el plazo de la notificación, se haya incrementado. la comunidad se organizó para ejecutar su El 17 de julio de 2016, la comunidad decidió realizar decisión. Mujeres, jóvenes y adultos mayores una inspección en su propiedad territorial. Lo que caminaron varias horas y navegaron por los ríos encontró fue presencia significativa de actividad para salvaguardar su territorio y defenderse minera ilegal; un aumento de la destrucción del de la presencia de mineros, quienes fueron territorio comunal; la destrucción de bosques desalojados y expulsados de la comunidad. No primarios y secundarios deforestados; y fosas obstante, varios mineros se resistieron a salir del profundas de hasta veinte metros de largo y territorio comunal; en especial, los que tienen diez de ancho donde existen «tracas» destinadas concesiones mineras a la altura del Kilómetro a actividades mineras ilegales. Para la defensa 24 de la carretera interoceánica. Debido a ello, de su propiedad comunal y de los recursos la comunidad, actualmente, viene solicitando naturales existentes en su territorio y ante la desde julio de 2016 el apoyo a la Policía Nacional falta de ejecución de la referida sentencia del del Perú, el Ministerio Público, el Ministerio de Tribunal Constitucional, la comunidad decidió, 4 El juez Luis F. Botto Cayo quien ocupó el cargo desde el 15 de diciembre de 2015 hasta el mes de junio del 2016 y no ejecutó la sentencia durante este periodo. El magistrado Jesús Esquivel Vega que conoció el caso desde el mes de agosto hasta hace dos semanas aproximadamente, y en la actualidad el Juez Juan Eyzaguirre, Juez Supernumerario del Juzgado Mixto Permanente de Tambopata.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

Comunidad Nativa Tres Islas de Madre de Dios interviene campamento minero ilegal dentro de su territorio. / Créditos: Archivo fotográfico de la Comunidad Nativa Tres Islas-IIDS.

Justicia y Derechos Humanos, y la Defensoría del Pueblo para que en vías de coordinación expulsen a los mineros ilegales.

«Mujeres, jóvenes y adultos mayores caminaron varias horas y navegaron por los ríos para salvaguardar su territorio y defenderse de la presencia de mineros, quienes fueron desalojados y expulsados de la comunidad».

Tres meses después, el 27 octubre de 2016, la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental de Tambopata programó una diligencia dentro del territorio comunal. En plena ejecución de la diligencia, autoridades indígenas de la comunidad y su defensora legal, así como funcionarios del Ministerio Público y Policía Nacional del Perú fueron amenazados por los mineros ilegales. Debido a esta amenaza, la diligencia se suspendió, no habiéndose reprogramado hasta otra hasta la fecha. La comunidad no se amilana y continúa en su lucha para la defensa de su territorio y de sus futuras generaciones.

con el consentimiento, entre otros derechos.

Otro logro importante es la decisión jurisdiccional tomada por las autoridades indígenas de la Comunidad Nativa Tres Islas de expulsar a los terceros mineros dentro del territorio que vienen destruyendo y contaminando el mismo. También, solicita el apoyo de las autoridades de la justicia ordinaria en vías de coordinación, como lo señala el artículo 149 de la Constitución Política del Perú, Convenio 169 de la OIT, la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y la sentencia del Tribunal Constitucional.

Por otro lado, si bien la sentencia del caso de Tres Islas reconoce importantes derechos colectivos de los pueblos indígenas, el Tribunal Hechos relevantes: Hitos en la historia Constitucional no se pronunció sobre la destrucción del territorio y la contaminación del caso. que sufren sus miembros por la presencia de La sentencia del Tribunal Constitucional del caso cientos de mineros. Debido a ello, la Comunidad de la Comunidad Nativa Tres Islas constituye un decidió en mayo de 2016 presentar una petición en contra del Estado peruano hito en la historia de la lucha y solicitar una medida cautelar de los pueblos indígenas. Es en la medida que está en riesgo «La sentencia del Tribunal decir, reconoce el derecho la vida e integridad de sus Constitucional del caso de a la propiedad territorial, miembros por la contaminación la Comunidad Nativa Tres autonomía, libre determinación, con mercurio y la falta de definición de su forma y Islas constituye un hito en medidas eficaces por parte del prioridades de desarrollo y el la historia de la lucha de Estado. derecho de no dejar ingresar a los pueblos indígenas». ningún tercero que no cuente

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Brenda Chapiama, vocal de la Comunidad Nativa Tres Islas de Madre de Dios. / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

Trascendencia del jurisprudencial.

caso:

Hermógenes Aguilar, miembro de la Comunidad Nativa Tres Islas de Madre de Dios / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

Aporte cuando está en riesgo la vida e integridad física,

biológica y cultural de los pueblos indígenas por la presencia de terceros que vienen destruyendo y contaminando su territorio.

La sentencia del caso de Tres Islas es una herramienta de lucha para los pueblos Las decisiones de la comunidad, como la indígenas que defienden su territorio frente a las expulsión de los mineros y la nulidad de las actividades extractivas que se desarrollan dentro concesiones mineras, constituyen cosa juzgada del mismo y que no han sido y debe ser cumplida por consultadas ni han obtenido autoridades y particulares su consentimiento. En especial de la justicia ordinaria. En «La decisión de la el derecho de construir una este sentido, el Estado con la Comunidad Nativa Tres reja o tranquera dentro de su participación de los pueblos Islas de expulsar a los territorio e impedir el ingreso de indígenas debe implementar terceros y determinar la terceros por afectar su derecho mecanismos de coordinación nulidad de las concesiones a la propiedad territorial. para que se ejecuten sus mineras es un ejemplo La decisión de la Comunidad decisiones jurisdiccionales. de que la aplicación de la Nativa Tres Islas de expulsar jurisdicción indígena». No obstante, existe mucha a los terceros y determinar la resistencia por parte de nulidad de las concesiones las autoridades ordinarias mineras es un ejemplo de que la aplicación de la que desconocen a las autoridades indígenas jurisdicción indígena y su derecho a la autonomía como autoridades jurisdiccionales que tienen no solo resuelven faltas o delitos comunes sino reconocidos sus derechos en la Constitución y en también todo tipo conflictos y vulneraciones a tratados internacionales. Debido a ello, el Estado los derechos colectivos de la propia Comunidad. deberá desarrollar talleres de fortalecimiento de capacidades donde se informe Retos: Problemaa los diversos agentes de justica solución. «Las decisiones de la sobre sus competencias a partir comunidad, como la de un enfoque intercultural. La demora en la ejecución de expulsión de los mineros la sentencia en materia de Conclusión: Resumen y la nulidad de las procesos constitucionales, concesiones mineras, del contenido. como el caso de la comunidad constituyen cosa juzgada Nativa Tres Islas constituye El caso de la Comunidad y debe ser cumplida por un problema en el sistema Nativa Tres Islas y su constante autoridades y particulares de justicia que requiere una lucha como pueblo indígena de la justicia ordinaria». urgente reforma. Más aún u originario por defender su cuando nos encontramos ante propiedad territorial permite procesos constitucionales que han sido interpuestos por pueblos indígenas visibilizar la resistencia de los pueblos indígenas como el caso de la Comunidad Nativa Tres frente a la intromisión de terceros no autorizados Islas. En este sentido, el Tribunal Constitucional que desarrollan actividades extractivas que deberá implementar mecanismos que le destruyen y contaminan su territorio y ponen en permitan hacer efectivas sus sentencias. Más aún riesgo su vida e integridad. Esta lucha se torna IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

cada vez más difícil debido a lo cual los pueblos indígenas luego de agotada la vía interna deberán interponer recursos ante las instancias internacionales tales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos a fin de que el Estado respete sus derechos colectivos como pueblos indígenas u originarios.

Link: http://derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_15-2016.pdf

NOTAS RELACIONADAS 2016:

Comunidad Nativa Tres Islas de Madre de Dios se reunió con congresista Eduardo Nayap en Puerto Maldonado

Magistrados multados con 10% del salario por desconocer derecho a la autonomía y propiedad territorial indígena Link: http://derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_03-2016.pdf Foro «Autonomía y territorio integral para garantizar la vida e integridad de los pueblos indígenas» Link: https://alertanetiids.lamula.pe/2016/03/10/ foro-autonomia-y-territorio-integral-paragarantizar-la-vida-e-integridad-de-los-pueblosindigenas/alertanet/ Comunidad Nativa Tres Islas informó sobre nuevas acciones legales iniciadas para proteger su autonomía y territorio Link: https://alertanetiids.lamula.pe/2016/03/28/ comunidad-nativa-tres-islas-informo-sobrenuevas-acciones-legales-iniciadas-paraproteger-su-autonomia-y-territorio/alertanet/ La lucha de la Comunidad Nativa Tres Islas por el respeto de su justicia indígena y por el cese de la persecución de sus miembros Link: https://alertanetiids.lamula.pe/2016/04/05/ la-lucha-de-la-comunidad-nativa-tres-islaspor-el-respeto-de-su-justicia-indigena-y-porel-cese-de-la-persecucion-de-sus-miembros/ alertanet/

Juez ordena reposición de casa comunal y tranquera de Comunidad Nativa Tres Islas de Madre de Dios destruidas por terceros y empresas de transporte Link: http://derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_20-2016.pdf

Link: https://alertanetiids.lamula.pe/2016/06/15/ comunidad-nativa-tres-islas-de-madre-de-diosse-reunio-con-congresista-eduardo-nayap-enpuerto-maldonado/alertanet/ Convocan al VI Foro-Capacitación sobre derechos indígenas en Madre de Dios Link: http://www.derechoysociedad.org/ IIDS/EVENTOS/2016/FORO-CAPACITACIONJULIO-2016.pdf Comunidad Nativa de Tres Islas exige el cumplimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional a su favor Link: http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_prensa_29-2016.pdf Comunidad Nativa Tres Islas ejerce su derecho de autonomía, propiedad territorial y jurisdicción dentro de su territorio Link: http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_prensa-30-2016.pdf Comunidad Nativa Tres Islas reitera por tercera vez, en vías de coordinación, el apoyo de las autoridades ordinarias a fin de evitar la intrusión no autorizada de terceros en su territorio Link: http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_37-2016.pdf

Lideresa de la Comunidad Nativa Tres Islas de Madre de Dios recibirá el premio Standard-Setter en sostenibilidad por Rainforest Alliance

Comunidad Nativa Tres Islas de Madre de Dios viaja hasta Lima para exigir el cumplimiento de la Sentencia del TC

Link: http://derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_13-2016.pdf

Link: https://alertanetiids.lamula.pe/2016/11/11/ comunidad-nativa-tres-islas-de-madre-de-diosviaja-hasta-lima-para-exigir-el-cumplimientode-la-sentencia-del-tc/alertanet/

La lección de Juana Payaba Cachique en la defensa del medio ambiente libre de contaminación

MULTIMEDIA: Conoce el caso de la Comunidad Nativa Tres Islas (PUCP) Link: https://www.youtube.com/watch?v=Stu7vkkE8GM Tres Islas y su derecho a la autodeterminación Link: https://www.youtube.com/watch?v=Stu7vkkE8GM

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS INDÍGENAS - PERÚ

CASO FENAP: PUEBLO ACHUAR DEL PASTAZA SE DEFIENDE FRENTE A PETROLERAS Escriben: Raquel Yrigoyen y Carlos Elguera, equipo de litigio estratégico del Caso FENAP

Integrantes del Pueblo Achuar del Pastaza en la II Asamblea de FENAP 2016 (Washintsa). / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS

En abril de 2015, la Federación de la Nacionalidad Achuar del Perú (FENAP), órgano de autogobierno y representación del Pueblo Achuar del Pastaza, entabló una demanda sin precedentes ante el Estado Peruano. Por primera vez en el Perú, un pueblo indígena demandaba el reconocimiento de su personalidad jurídica como pueblo originario o nación y no solo como «comunidad»; la titulación de la propiedad de bosques y recursos naturales; y la nulidad de todos los lotes petroleros superpuestos al 100% de su territorio. Pese que este pueblo ha decidido prohibir toda actividad petrolera dentro de su territorio, una empresa transnacional ha sido favorecida para realizar actividades de exploración y explotación dentro del lote 64 que abarca dos tercios de su territorio. Este caso resulta paradigmático en tanto ninguno de los 3 lotes petroleros conocidos ha sido creado con consulta y consentimiento del Pueblo Achuar del Pastaza, y, actualmente, a solicitud del Ministerio de Cultura, ente rector sobre los derechos indígenas en el país, la FENAP se ve obligada a enfrentarse contra 11 entidades del Estado. Paralelamente, FENAP, en ejercicio de su jurisdicción propia, ha declarado la nulidad de la transferencia de acciones de Perupetro a la corporación transnacional petrolera Geopark y ha notificado tanto a Perupetro como a Geopark la decisión del Pueblo Achuar del Pastaza que no permitirán el desarrollo de actividades petroleras dentro de su territorio y les han prohibido el ingreso al mismo. En caso contrario, estarán sujetos a las sanciones de la jurisdicción indígena. IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

Ubicación del Pueblo Achuar del Pastaza / Créditos: Elaboración del IIDS.

Conociendo al Pueblo Achuar del 3) A nivel comunal o de base, tiene 45 comunidades. Pastaza: El Pueblo Achuar es un pueblo indígena u originario, que habita de forma ancestral un territorio ubicado al norte de la Amazonía del Perú, en la frontera con Ecuador. El Pueblo Achuar vive entre las cuencas de los ríos Huasaga, Huituyacu, Manchari, y Morona (afluentes del Río Pastaza). Se ubica en el distrito de Andoas y Morona, provincia del Datem del Marañón, Región de Loreto, en la frontera con Ecuador. Ubicación del Pueblo Achuar del Pastaza / Créditos: Elaboración del IIDS El Pueblo Achuar del Pastaza se organiza en tres niveles de autogobierno y representación. 1) A nivel de pueblo o nacionalidad: la Federación de la Nacionalidad Achuar del Perú (FENAP); 2) A nivel de cuenca, cuenta con tres organizaciones: ATI, AIM y ORACH;

|www.derechoysociedad.org |

La FENAP es la institución de autogobierno, participación y decisión del Pueblo Achuar que vela por la realización de su visión y plan de vida; responde y se debe a los mandatos de la asamblea del Pueblo Achuar; y representa y defiende su libre determinación, autonomía, territorio integral y demás derechos, ante el Estado y cualquier entidad interna y externa, pública y privada. El Pueblo Achuar del Pastaza ha desarrollado su forma de existencia en los bosques subtropicales de la Amazonía, lo que se refleja en su vocabulario que tiene más de 3,000 nombres de plantas, de las que conocen sus propiedades. Su vida depende de las aguas y floresta, de la caza, pesca, recolección, entre otras actividades que realizan en armonía con el hábitat y «los seres del bosque». A raíz de la instalación del oleoducto Nor-peruano, IIDS Revista Alertanet 2017

Comunidad de Wisum del Pueblo Achuar del Pastaza. / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

solo reconoce de manera que atraviesa su territorio y fragmentada a «comunidades del inicio de actividades de «La FENAP es la institución exploración y explotación nativas» o asociaciones civiles. de autogobierno, petrolera en una parte del participación y decisión 2) Violación del derecho territorio, el Pueblo Achuar del Pueblo Achuar que a la propiedad del territorio del Pastaza ha experimentado vela por la realización de ancestral integral. A pesar de derrames que nunca fueron su visión y plan de vida; que la Constitución Política del fiscalizados ni remediados por responde y se debe a los Perú, reconoce la propiedad el Estado, con consecuencias de mandatos de la asamblea (art. 89), el Gobierno Regional muerte de animales y plantas, del Pueblo Achuar». se negó a reconocer y titular e impactos en la salud. Por la propiedad del territorio ello y viendo la realidad de integral del Pueblo Achuar del Pastaza. Solo otros pueblos totalmente contaminados por ha titulado 17 de las 45 «comunidades» la actividad petrolera, la asamblea de FENAP de FENAP. Y los títulos otorgados no decidió no permitir ninguna actividad petrolera comprenden la propiedad de las áreas en su territorio y ha expulsado cinco empresas a forestales, sino la «cesión en uso», como la fecha. dice la Ley de Comunidades nativas de 1978. FENAP ha defendido su decisión de proteger su territorio libre de contaminación tanto usando 3) Violación del derecho a la autonomía la vía de la jurisdicción estatal, a través del litigio y libre determinación. El Estado nunca estratégico, como la jurisdicción indígena. ha consultado al Pueblo Achuar antes de establecer los lotes petroleros 64, 166 y Situación problemática: 196, ni las concesiones a terceros. El Pueblo Achuar nunca ha dado su consentimiento Hechos vulnerantes de los derechos previo, libre e informado.

indígenas 1)

Violación del derecho a la personalidad jurídica. El Estado no reconoce al Pueblo Achuar como «pueblo indígena u originario» o «nacionalidad». Y, tampoco, reconoce a FENAP como su institución de autogobierno y representación. El Estado peruano IIDS Revista Alertanet 2017

Demandas del Pueblo Achuar del Pastaza, y base legal El Pueblo Achuar del Pastaza demanda que el Estado Peruano: 1)

Reconozca

personalidad

jurídica

|www.derechoysociedad.org |

del Pueblo Achuar del Pastaza como pueblo o nacionalidad, y a FENAP como su institución de autogobierno y representación (y no como asociación civil o fragmentada en 45 comunidades, según la Ley de GR). Base jurídica: Constitución, «pueblos originarios»;

art.

Base Jurídica: Ley de 27444 de Procedimiento General del Estado, art. 10: Es nulo un acto administrativo que viola normas constitucionales. Convenio 169 de la OIT: art. 6: Consulta previa antes de cualquier acto administrativo o legislativo susceptible de afectar a los pueblos indígenas.

191:

Corte IDH, Caso Awas Tingni vs. Nicaragua (2001): El Estado no puede otorgar concesiones sin garantizar previamente la titulación del territorio.

Ley de MINCUL, art. 7, lit. l: «pueblos amazónicos»; Convenio 169 de la OIT: pueblos indígenas; DNUDPI, art. 9: «naciones». 2)

Reconozca y titule, en propiedad, su territorio ancestral de forma integral, incluyendo todo el hábitat, bosques, aguas y los recursos vinculados a su existencia física, cultural y espiritual. (El Pueblo Achuar no acepta títulos de «cesión en uso» de los bosques). Base Jurídica: Constitución, art. 89: propiedad comunal de la tierra. Convenio 169 de la OIT: art. 13 y 14. La posesión se protege como propiedad. Corte IDH, Caso Awas Tingni vs. Nicaragua (2001): El Estado debe delimitar, demarcar, titular y registrar en propiedad las tierras ocupadas por los pueblos. Sentencia caso Tres Islas (Exp. 1126-2011HC-TC): El art. 89 de la Constitución debe interpretarse de conformidad con el art. 13 del Convenio 169, que reconoce territorio.

El territorio comprende los recursos naturales vinculados a la cultura y subsistencia. 3)

Que declare la nulidad de todos los lotes, concesiones, contratos y autorizaciones que haya otorgado el Estado a terceros dentro del territorio del Pueblo Achuar, porque no fueron consultados y no cuentan con su consentimiento previo, libre e informado. La omisión del Estado tiene una consecuencia: la nulidad de los lotes y los actos posteriores.

|www.derechoysociedad.org |

Corte IDH, Caso Saramaka vs. Surinam (2007): concesiones otorgadas sin consulta ni consentimiento previo se deben revisar.

Resistencia indígena: Reafirmación y toma de decisión. Luego de varios años de fortalecer su identidad, en el año 2014, el Pueblo Achuar del Pastaza tomó la decisión de iniciar un litigio estratégico contra el Estado para que respete sus derechos, con la asesoría del Instituto Internacional de Derecho y Sociedad (IIDS). Fase administrativa y agotamiento de vía previa. La FENAP agotó las vías administrativas ante el Gobierno Regional de Loreto (GOREL), el Ministerio de Cultural del Perú (MINCU), Ministerio de Agricultura y Riego (MINAGRI), y PERUPETRO S.A. con miras a cumplir las tres demandas que tiene el Pueblo Achuar del Pastaza. En todas esas instituciones estatales, la FENAP no recibió una respuesta afirmativa. Fase Judicial. Agotadas las vías administrativas, el 9 de abril de 2015, la FENAP presentó una histórica demanda contra el Estado peruano: Presentó una acción constitucional de amparo con el objeto de que se reconozca su personalidad jurídica como nación o «pueblo originario»; se titule su territorio ancestral integral; y se anule el Lote 64 y demás lotes petroleros creados y otorgados dentro del territorio integral del Pueblo Achuar, por ser inconsultos y afectar los derechos a la libre determinación, vida e integridad, entre otros. Hechos relevantes: -

Primera Instancia. Después presentada la demanda, el Juzgado Civil de Iquitos IIDS Revista Alertanet 2017

Consejo directivo y líderes de la FENAP / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

declaró improcedente la acción de amparo, «rechazándola de plano», sin tener en cuenta los fundamentos constitucionales ni internacionales. Señaló: (a) que la vía ordinaria es una vía igualmente satisfactoria para resolver la demanda, (b) que no se encontraba acreditado el contenido constitucionalmente protegido de los derechos alegados, y (c) que la demanda de la FENAP requería de estación probatoria. -

Segunda Instancia. Frente a la Resolución de primera instancia, FENAP presentó un recurso de apelación ante la Corte Superior de Loreto. FENAP cuestionó dicha Resolución por falta de debida motivación constitucional. Audiencia Pública ante la Corte Superior de Loreto. La Corte Superior de Loreto convocó a una audiencia pública el 9 de noviembre de 2015. Ahí, los apus de las cuencas estuvieron presentes y el presidente de FENAP habló en su idioma. Los abogados de PERUPETRO y del MINCU señalaron que la demanda era peligrosa para la soberanía nacional, que afectaba el desarrollo nacional, a las empresas y a todos los peruanos. Por el contrario, la defensa técnica del IIDS sustentó que la demanda tenía fundamento constitucional e internacional en los derechos de los IIDS Revista Alertanet 2017

pueblos indígenas y solicitó que se anulara la Resolución apelada, por no estar debidamente motivada. -

Primer «Triunfo Judicial» del Pueblo Achuar. Resolución de la Corte Superior de Loreto. La Corte Superior de Loreto declaró la nulidad de la Resolución del Juzgado Civil de Iquitos, dándole la razón al Pueblo Achuar, que había apelado por la falta de motivación de dicha Resolución.

La Corte Superior de Loreto indicó que: (i)

La Resolución del Juzgado Civil de Iquitos no estaba debidamente motivada, pues no sustentaba ninguna de sus afirmaciones;

(ii) no cumplió con el test de procedencia de las demandas de amparo (contenido en el precedente vinculante de la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 02383-2013-PA/ TC); y (iii) no había hechos controvertidos, ya que las entidades demandadas habían confirmado todos los hechos alegados por FENAP, siendo renuentes más bien a aplicar las normas internacionales sobre pueblos indígenas (Convenio N° 169, Declaración de las Naciones Unidas sobre pueblos indígenas, entre otros). La Corte ordenó que el Juzgado civil de Iquitos

|www.derechoysociedad.org |

vuelva a analizar el caso y emita una nueva Resolución.

«La FENAP se ve obligada a enfrentarse ahora contra 11 entidades del Estado».

- Segundo «Triunfo Judicial» del Pueblo Achuar. Resolución del Juzgado Civil de Iquitos. El Juzgado Civil de Iquitos volvió a emitir Resolución y Admitió la demanda de la FENAP, procediendo a notificar a todos los demandados.

- Incorporación de nuevas partes procesales como demandados civiles. Con la admisión de la demanda de FENAP, el Juzgado notificó a todos los demandados para que respondan la misma. El MINCU, en su escrito de contestación, señaló que, además de las 3 partes demandadas, debían de ser incorporadas al proceso otras entidades más al considerar que el caso afectaba la soberanía nacional: (4) el Ministerio de Energía y Minas (MEN), (5) Ministerio de Ambiente (MINAM), (6) Ministerio de Agricultura (MINAGRI), (7) Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), (8) Congreso de la República, y (9) Ministerio de Defensa (MINDEF). Por su parte, PERUPETRO S.A. solicitó la incorporación de (10) PETROPERU S.A.; y, el MINDEF, en su

escrito de contestación, solicitó se incorpore al (11) Ministerio de Relaciones Exteriores.

- Estado actual del proceso. Con el objetivo de que se tutelen sus derechos, la FENAP se ve obligada a enfrentarse ahora contra 11 entidades del Estado. Ante el Poder Judicial, se encuentran en la etapa de admisibilidad, donde las partes demandadas han presentado excepciones frente a la admisión de la demanda. Culminada esta etapa, el Juez debe declarar saneado el proceso y emitir auto indicando si existe o no una relación jurídica procesal entre las partes, para pasar a emitir sentencia y pronunciarse sobre el fondo de la demanda.

Trascendencia del caso: El caso del Pueblo Achuar del Pastaza resulta paradigmático en tanto se trata de problemas estructurales que enfrentan los pueblos indígenas en el mundo. La falta de reconocimiento de la personalidad jurídica de un pueblo impide que el mismo pueda ser titular de su territorio y recursos naturales. La falta de titulación de su territorio los deja expuestos ante la presencia de

Mujer del Pueblo Achuar del Pastaza / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Integrantes del Pueblo Achuar del Pastaza junto a equipo del IIDS. / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

Ello comprende actividades de terceros o colonos que buscan exploración o explotación de hacerse de sus tierras y recursos «El caso del Pueblo hidrocarburos, instalación de naturales. En el caso de los lotes Achuar del Pastaza campamentos y cualquier otra petroleros, la permanencia de los resulta paradigmático relacionada o encaminada a mismos es fuente de conflicto y en tanto se trata de las mismas. riesgo permanente de la vida e problemas estructurales integridad colectiva, pues donde que enfrentan los pueblos NOTAS RELACIONADAS ha habido actividad petrolera indígenas en el mundo». 2016: hay pasivos ambientales no resueltos, y la sola presencia Nuevo triunfo judicial celebró la Federación de las empresas causa tensiones y conflictos, - de la Nacionalidad Achuar del Perú-FENAP: cuyo resultado puede ser de consecuencias Juez admitió su demanda territorial fatales que queremos prevenir. La situación es particularmente preocupante en este caso. Link:http://derechoysociedad.org/IIDS/ Ninguno de los 3 lotes petroleros conocidos ha Noticias/2016/Nota_de_Prensa_16-2016. sido creado con consulta y consentimiento del pdf Pueblo Achuar del Pastaza. Los 3 lotes petroleros - El Pueblo Achuar del Pastaza exige al nuevo en su conjunto abarcan la totalidad del territorio Gobierno que cumpla con sus derechos ancestral integral que reclama la FENAP. Peor indígenas ante maniobras dilatorias del aún, ahora, se cierne un riesgo grave, urgente Gobierno saliente e inminente. Una empresa transnacional, GEOPARK, ha sido favorecida para realizar http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_prensa_28-2016. actividades de exploración y explotación dentro pdf del lote 64 que abarca dos tercios del territorio del Pueblo Achuar. No obstante, la FENAP ya - Dirigentes de la FENAP participaron en la ha notificado al Estado y a la empresa sobre su Diplomatura Internacional en Derechos decisión de prohibir toda actividad petrolera Indígenas dentro de su territorio, o que los pueda afectar. IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

https://alertanetiids.lamula. pe/2016/09/19/dirigentes-de-lafenap-participaron-en-la-diplomaturainternacional-en-derechos-indigenas/ alertanet/ -

En defensa de su vida y territorio: El Pueblo Achuar del Pastaza reafirma sus demandas contra el Estado peruano

http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_43-2016. pdf -

Pueblo Achuar del Pastaza exigió ante el Congreso derogatoria del Decreto que permite a la empresa Geopark realizar actividades extractivas en su territorio

https://alertanetiids.lamula. p e / 2 0 1 6 / 1 2 / 0 7 / p u e b l o - a c h u a r- d e l pastaza-exigio-ante -el-congresoderogatoria-del-decreto-que-permite-ala-empresa-geopark-realizar-actividadesextractivas-en-su-territorio/alertanet/

Pueblo Achuar del Pastaza y RENIEC coordinan acciones para la documentación de sus miembros

ht t p : / / w w w. d e re c h oys o c i e d a d. o rg / IIDS/Noticias/ACHUAR/Nota_de_ Prensa_55-2016.pdf -

Pueblo Achuar del Pastaza notificó a la empresa GEOPARK su decisión de prohibir ingreso de petroleras a su territorio

http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_56-2016. pdf -

Pueblo Achuar del Pastaza llegó hasta el Poder Judicial en Iquitos para promover el respeto de los derechos indígenas

http://www.derechoysociedad.org/IIDS/ Noticias/2016/Nota_de_Prensa_57-2016. pdf

MULTIMEDIA: La resistencia del Pueblo Achuar del Pastaza Link: https://www.youtube.com/watch?v=ovZ0YW9tvmU Demandas del Pueblo Achuar del Pastaza Link: https://www.youtube.com/watch?v=jQJAOTe8qyU Los achuar y su visión de futuro https://www.youtube.com/watch?v=4_JTJmBUGOk Defensores de la Selva: La lucha de los achuar (UNIVISION NOTICIAS) https://www.youtube.com/watch?v=uczl-xHw-LQ

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS INDÍGENAS - PANAMÁ

MANOS SUCIAS Y DESARROLLO LIMPIO EN PANAMÁ Escribe: Osvaldo Jordán Ramos (Panamá)1

Comarca Indígena Ngäbe-Bugle (19 de abril de 2016) / Créditos: Archivo fotográfico de Very Eco (https://veryeco.wordpress.com).

Para el gobierno de Panamá, el proyecto hidroeléctrico de Barro Blanco representa una nueva forma de «desarrollo limpio». Para la Comarca Indígena Ngäbe-Bugle, la violación de sus derechos a la vida, a la propiedad colectiva y a la libertad religiosa. ¿Será posible acaso defender un proyecto de desarrollo por su sostenibilidad ambiental y, con ello, pretender limpiar la violación de los derechos humanos de las comunidades que serán impactadas por éste? 1 Osvaldo Jordán Ramos completó sus estudios en Ciencias Biológicas en la Universidad Estatal de California. Obtuvo una Maestría en Estudios Latinoamericanos y Doctorado en Ciencias Políticas en la Universidad de Florida, Gainesville. En su vida profesional, ha realizado investigaciones en temas relacionados con la gobernanza y territorialidad indígena, políticas de cambio climático, y conflictos ambientales y sociales. Por su activismo en la protección de los recursos hídricos en Panamá, fue reconocido como defensor de los derechos humanos en el año 2012. En la actualidad, se desempeña como director ejecutivo de la Alianza para la Conservación y el Desarrollo (ACD), una organización dedicada a la investigación participativa, desarrollo sostenible y promoción de la justicia ambiental.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

En agosto de 2016, en la televisión nacional 2000-2003, sus movilizaciones y cierres de la panameña, la opinión pública tuvo la Carretera Interamericana pusieron el tema de oportunidad de presenciar el aireado las hidroeléctricas en la palestra pública y dieron intercambio entre el Ex-Contralor General de la inicio a la movilización de base por la defensa República de Panamá, Alvin Weeden, y uno de los ambiental a nivel nacional, y especialmente principales voceros del Movimiento 10 de abril en las áreas indígenas del occidente del país. por la Defensa del Río Tabasará (M10), Ricardo En 2003, ante la resistencia inamovible de las Miranda, después de que el Gobierno de Panamá comunidades, el consorcio panameño decidió ordenara finalizar el llenado del embalse de la interrumpir sus gestiones por la construcción de las represas. hidroeléctrica de Barro Blanco inundando tierras colectivas de No obstante, en 2007, «Desde que el Gobierno la Comarca Indígena Ngäbeuna nueva administración Nacional presentó la Bugle. En la fogosa discusión, gubernamental sancionó la idea inicial de construir Miranda terminó acusando al cancelación de la concesión de represas hidroeléctricas ex-funcionario de corrupción Tabasará I y su reasignación a la sobre este majestuoso y pidiéndole que sacara sus empresa, de capital hondureño, río en la década de «manos sucias» de la Comarca. GENISA bajo la denominación los setentas, en pleno El Ex-Contralor replicó de proyecto hidroeléctrico auge de la dictadura blandiendo su intachable hoja Barro Blanco. Esta nueva militar, ha existido una de vida y trayectoria de lucha versión de la hidroeléctrica fuerte oposición a estos contra la dictadura militar. Y no solo se diferenciaba por es que, desde el principio de la proyectos por parte de tener una menor capacidad construcción de este proyecto la población Ngäbe y de generación y, por ende, un hidroeléctrico, uno de los campesina que habita sus embalse de menor dimensión; problemas acuciantes ha sido riberas». sino también por el nuevo definir si el mismo constituye discurso que sustentaba su una nueva forma de «desarrollo conveniencia, rentabilidad y sostenibilidad limpio», como fuese certificado por la Autoridad ambiental amparándose en la lucha contra el Nacional del Ambiente (ANAM) en 2009; o si en cambio climático. El inesperado giro se originaba verdad está manchado de corrupción, despilfarro de la participación de funcionarios claves de la y abuso a los derechos humanos como la mayoría ANAM en la promoción de «negocios verdes» de los proyectos de su clase examinados por la relacionados con la implementación de la Comisión Mundial de Represas (2000)1. Convención Marco de las Naciones Unidas contra La lucha por la integridad de Territorio Ngäbe el Cambio Climático (CMNUCC); en especial, en el río Tabasará tiene una antigua historia el llamado Mecanismo de Desarrollo Limpio que precede la llegada de los inversionistas (MDL) del Protocolo de Kyoto, que permitía el hondureños en 2007. Desde que el Gobierno intercambio internacional de certificados de Nacional presentó la idea inicial de construir reducción de emisiones (CERs) entre países represas hidroeléctricas sobre este majestuoso más desarrollados (Anexo I) y países menos río en la década de los setentas, en pleno auge desarrollados como Panamá. La utilización de la dictadura militar, ha existido una fuerte de este esquema para justificar el avance de la oposición a estos proyectos por parte de la hidroeléctrica de Barro Blanco intentaba darle población Ngäbe y campesina que habita sus mayor legitimidad a este proyecto energético que riberas; y la misma se mantuvo firme luego de ahora se presentaba como una oportunidad para la creación de la Comarca Indígena Ngäbe- apoyar la implementación de mejores prácticas Bugle en 1997, que protegía las tierras colectivas y mitigar el cambio climático. En base a estas del Corregimiento Bagama en este territorio consideraciones, la ANAM aceleró la aprobación autónomo. El rechazo de la población a estas del correspondiente estudio de impacto hidroeléctricas explica la movilización iniciada ambiental (EIA) en 2008 sin reparar en ningún en 1999 en contra de la iniciativa de la empresa momento en los derechos de las comunidades de capital panameño, Consorcio Tabasará, S. Ngäbe del corregimiento de Bagama, Distrito A., de asumir la construcción de estas represas; de Munä, Comarca Ngäbe-Bugle; en especial, el y la formación del Movimiento 10 de abril derecho a la vida, a la propiedad colectiva y a la por la Defensa del Río Tabasará (M-10). Entre libertad religiosa. 1 http://adivima.org.gt/archivos/Informe%20Comision%20Mundial%20de%20Represas%202000.pdf

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Mural en la Comarca Indígena Ngäbe-Bugle (19 de abril de 2016) / Créditos: Archivo fotográfico de Hermann Bellinghausen (ojarasca.jornada.com.mx).

Igualmente, el envoltorio ecológico con el que personal de la empresa concesionaria. se quiso limpiar la violación de los derechos Entre 2011-2014, y a medida que avanzaban los humanos de las comunidades sirvió de trabajos de construcción, fueron incesantes las justificación para los bancos de desarrollo de acciones de protesta del M10 y de otros grupos Holanda (FMO) y de Alemania (DEG) decidieran solidarios en contra de la construcción del rescatar el financiamiento de la proyecto hidroeléctrico Barro obra cuando el Ombudsman del Blanco. Las mismas fueron Banco Europeo de Inversiones «El inicio de las obras de respondidas con periodos (BEI) se aprestaba para iniciar construcción, en 2011, cíclicos de uso desmedido de la una investigación sobre motivó un nuevo ciclo de fuerza, como en la movilización cumplimiento de salvaguardas nacional del pueblo Ngäbe de movilización por parte en esta hidroeléctrica que febrero de 2012, e interminables de las comunidades estaban considerando para sesiones de supuestos diálogos afectadas que ocuparon la financiamiento. El inicio de que eran disfrazados con entrada del proyecto entre las obras de construcción, en discusiones técnicas, en su marzo y mayo de aquel 2011, motivó un nuevo ciclo mayoría a puertas cerradas y año». de movilización por parte de con la diligente facilitación del las comunidades afectadas que sistema de Naciones Unidas. ocuparon la entrada del proyecto entre marzo y Durante los prolongados diálogos, hubo dos mayo de aquel año. A esta acción de resistencia, aspectos críticos en los que el M10 divergía de el Gobierno de Panamá respondió con otra los promotores del proyecto e incluso de los nueva práctica de blanqueamiento que se facilitadores: 1. Quiénes debían representar a empezaba a utilizar para garantizar la asepsia de las comunidades; y 2. Cómo se debía asegurar las inversiones privadas: el inicio de diálogos sin el cumplimiento de la normativa y estándares garantías reales que permitieran el avance de los internacionales de protección de los derechos trabajos de construcción; la distracción y división humanos de los pueblos indígenas2. de las comunidades; y, eventualmente, el uso de la fuerza para sofocar la protesta ciudadana. En En el primer caso, el Gobierno Nacional efecto, esto ocurrió, por primera vez, en mayo siempre optó por interpretar la participación de ese año cuando la Fuerza Pública ocupó la de las comunidades afectadas en base a servidumbre de la Carretera Interamericana un modelo representativo europeo, que no impidiendo la reinstalación de campamento de encontraba sustento alguno en los usos y protesta del M-10, y salvaguardando la entrada y costumbres del pueblo Ngäbe, y ni siquiera en salida ininterrumpida de maquinarias, equipos y la legislación panameña pertinente. En especial, 2 http://unsr.jamesanaya.org/esp/docs/countries/2014-report-panama-a-hrc-27-52-add1-sp-auversion.pdf

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

para permitir el avance de los el Gobierno de Panamá proyectos hidroeléctricos en realizó una interpretación «el Gobierno de Panamá el río Tabasará, incluyendo aventurada de la autoridad realizó una interpretación modificaciones a la Ley General de los caciques, quienes aventurada de la de Ambiente (Ley 41 de 1998) carecen de poder decisorio autoridad de los caciques, y a la Ley que crea la Comarca y funciones administrativas quienes carecen de poder Indígena Ngäbe, Bugle y según el ordenamiento jurídico decisorio y funciones Campesina (Ley 10 de 1997). nacional. Por otro lado, se optó administrativas según el por desconocer y manipular ordenamiento jurídico Ante la constante negación la autoridad legítima del nacional». de la seguridad jurídica de los Congreso General Ngäbe, derechos colectivos del pueblo Bugle y Campesino, verdadera Ngäbe por los tres órganos instancia máxima de toma de decisiones sobre del Estado Panameño, el M10 no ha tenido proyectos de desarrollo de acuerdo a la Ley otra opción que apelar a la opinión pública y a 10 de 1997. La utilización inapropiada de las los organismos de protección de los derechos firmas de los caciques y de las directivas de humanos a nivel internacional. En 2015, el nuevo congresos, negando los derechos legítimos mecanismo de quejas del banco holandés FMO de las comunidades directamente afectadas, en un informe en conjunto con DEG reconoció también ayudó a reforzar los intentos de lavar que «si bien el acuerdo [de préstamo] se alcanzó la imagen al despojo territorial del pueblo antes de la etapa de construcción clave, los temas Ngäbe, contraviniendo los mejores estándares significativos relacionados con impactos sociales internacionales solicitados por el Relator James y ambientales y, en especial, con los derechos de Anaya en su informe sobre la Situación de los los pueblos indígenas, no fueron evaluados de Pueblos Indígenas en Panamá (2014); en especial, forma completa antes del acuerdo»4. Si bien este el principio del Consentimiento Previo, Libre e reconocimiento público a nivel internacional Informado (CLIP) de los pueblos indígenas3. representaba una pírrica victoria cuando la mayor De la misma manera, la Corte Suprema de parte de la represa de Barro Blanco ya estaba Justicia de la República de Panamá negó todos construida, esta declaración también develaba la los recursos legales interpuestos por el M10 para podredumbre que se ocultaba en los recovecos impedir la inundación de sus tierras colectivas del engañoso discurso de desarrollo limpio para y la protección de sus medios de vida y lugares la mitigación del cambio climático. De igual modo, se debe interpretar la sagrados en el río Tabasará. decisión de la ANAM de retirar la También, se incluyó un recurso carta de aprobación del registro de nulidad administrativa contra «Queda claro que las del proyecto hidroeléctrico el EIA, una solicitud de amparo comunidades Ngäbe Barro Blanco para el Mecanismo de garantías constitucionales y todavía no han podido de Desarrollo Limpio (MDL), un recurso de nulidad contra la sacar a todas las manos anunciada en medio de la resolución que aprobaba una sucias de su Comarca, pero Cumbre Climática de Marrakesh «servidumbre forzosa» en las al menos, por el momento, en noviembre de 20165. Si bien tierras colectivas comarcales. Y han podido dejarlas en es que este novedoso concepto el M10 continúa en su lucha por evidencia». de expropiación limpia de las lograr la cancelación definitiva tierras colectivas representa del proyecto hidroeléctrico uno de los últimos aportes realizados por la Barro Blanco, el Gobierno de Panamá aún tiene continua resistencia del M10 a la retorcida la deuda de cumplir con su palabra empeñada jurisprudencia del Estado Panameño con relación de vaciar el embalse al finalizar el «llenado de a los derechos de los pueblos indígenas. Desde prueba» iniciado en mayo de 2016. Queda claro que la Corte Suprema de Justicia suspendiera de que las comunidades Ngäbe todavía no han manera provisional la construcción del proyecto podido sacar a todas las manos sucias de su hidroeléctrico Tabasará II en 2000, han sido Comarca, pero al menos, por el momento, han múltiples las instancias en las que la Asamblea podido dejarlas en evidencia. Nacional ha alterado la legislación nacional 3 http://unsr.jamesanaya.org/esp/docs/countries/2014-report-panama-a-hrc-27-52-add1-sp-auversion.pdf 4 http://www.aida-americas.org/es/release/bancos-violaron-estandares-ambientales-y-de-derechos-humanos-al-financiar-represa-barro-blanco 5 https://www.salvalaselva.org/comunicados-prensa/7742/panama-retira-el-registro-de-la-onu-para-el-proyecto-de-hidroelectrico-de-barro-blanco

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS INDÍGENAS - ESTADOS UNIDOS

LA RESISTENCIA DE LOS SIOUX DE «STANDING ROCK» POR LA DEFENSA DE SU VIDA Y TERRITORIO Publicado por Indian Law Resource Center

David Archambault II, el jefe sioux de «Standing Rock» el «Consejo de las Naciones Unidas por los Derechos Humanos», en Ginebra. / Créditos: Indian Law Resource Center.

Desde abril de 2016, los sioux de la reserva de «Standing Rock», en Estados Unidos, se concentraron en el campamento de la Roca Sagrada para impedir la construcción de un oleoducto que atravesaría sus sitios sagrados y contaminaría sus fuentes de agua, de las que depende su vida e integridad. A ellos se unieron más de 300 naciones indígenas de todo el mundo que, a través de diferentes acciones, presionaron al gobierno de los Estados Unidos y accionistas del proyecto para que abandonasen el oleoducto. El 4 de diciembre, el Cuerpo de Ingenieros del Ejército de los Estados Unidos anunció que no autorizaría que el oleoducto cruzara el río Missouri. Mientras la denegación de la autorización marca una importante victoria para los sioux de «Standing Rock», las batallas políticas y legales continúan y el resultado final es aún incierto. Por ahora, el Indian Law Resource Center trabaja conjuntamente con David Archambault II, el jefe sioux de «Standing Rock», para desarrollar una red internacional que apoye los esfuerzos de los sioux por proteger el medio ambiente y los derechos humanos. IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

Los sioux de «Standing Rock» llevan el hashtag «No al Oleoducto de Dakota del Norte» a las Naciones Unidas1

David Archambault II, el jefe Sioux de «Standing Rock» en Ginebra. / Créditos: Indian Law Resource Center.

(Ginebra, Suiza). / Representantes sioux de la reserva «Standing Rock» en Dakota del Norte se presentaron ante el «Consejo de las Naciones Unidas por los Derechos Humanos», en Ginebra, para informar sobre la situación de los derechos humanos a propósito de la construcción del oleoducto próximo a la reservación. El Indian Law Resource Center (en adelante ILRC) trabaja conjuntamente con David Archambault II, el jefe sioux de «Standing Rock», para desarrollar una red internacional que apoye los esfuerzos de

los sioux por proteger el medio ambiente y los derechos humanos. «El oleoducto Dakota Access no solamente amenaza el suministro de agua que es fundamental para la existencia de la comunidad, sino que destruye cementerios y lugares sagrados», dijo Roberto T. Coulter, director ejecutivo del ILRC. «El oleoducto nunca debió ser aprobado y su construcción viola claramente los principios de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas».

1 Publicado por primera vez el 20 de septiembre de 2016: http://indianlaw.org/undrip/Standing-Rock-Sioux-Tribe-Takes-NODAPL-tothe-United-Nations

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

haciendo uso de aerosoles de La Declaración de Naciones «La reserva ´Standing pimienta y perros. Unidas de los Derechos de los Rock´ apela a las Naciones Pueblos Indígenas, adoptada «Cuando vi el ataque de Unidas desde el 18 de en el año 2007 y adherida por los perros a los pacíficos agosto de 2016, fecha en la los Estados Unidos en 2010, manifestantes hace unas que denunció la violación es una declaración universal semanas, así como el manifiesto de sus derechos humanos de derechos indígenas tanto desinterés por los derechos por el oleoducto». para las tribus en Alaska como humanos de las agencias del las nativas en los estados gobierno y las compañías, sentí contiguos. Esta declaración que los sioux debían considerar traer este caso al incluye derechos como la autodeterminación, Consejo de las Naciones de Derechos Humanos», autogobierno y autonomía, a la tierra y los dijo Coulter. recursos naturales, a la no discriminación y la erradicación de la violencia, entre otros. CASO PENDIENTE La reserva «Standing Rock» apela a las Naciones Unidas desde el 18 de agosto de 2016, fecha en la que denunció la violación de sus derechos humanos por el oleoducto, una obra que constituye un incumplimiento de sus tratados con los Estados Unidos. «Millares de personas han venido a ´Standing Rock´ para expresar de manera pacífica su oposición al oleoducto Dakota Access», dijo Archambault. «Ellos han venido en paz y oración, aunque en ocasiones se han encontrado con violencia. Nosotros estamos unidos para decir a las compañías petroleras y al gobierno que deben respetar los tratados así como nuestro derecho a la protesta pacífica». El oleoducto de Dakota Access traería medio millón de barriles diarios de petróleo desde los campos petrolíferos de Bakken, en la el noroeste de Dakota, hasta Patoka en Ilinois. El 9 de septiembre de 2016, la administración de Obama solicitó la suspensión de la obra hasta que el Cuerpo de Ingenieros del Ejército pudiera determinar si era necesario reconsiderar la autorización para su construcción según la Ley de Políticas Medioambientales. Sin embargo, unos días más tarde, la compañía continuaba con la edificación del oleoducto. Esto condujo al arresto de manifestantes, quienes se interpusieron a los bulldozers ―tractor de seguimiento continuo― en las obras. Agentes privados de seguridad, previamente contratados por la compañía, atacaron violentamente a los manifestantes

IIDS Revista Alertanet 2017

Por Chirstopher T. Foley, abogado, Centro de Derechos Indígenas (Indian Law Resource Center) Meses después de arduo trabajo, defensa legal, oraciones y protestas, los sioux de «Standing Rock» y los protectores del agua [o guardianes del agua] que lideraron la denuncia contra el oleoducto Dakota Access consiguieron el 4 de diciembre de 2016 una importante victoria. Ese día, el Cuerpo de Ingenieros del Ejército de los Estados Unidos anunció que no autorizaría que el oleoducto cruzara el río Missouri. En lugar de ello, el Cuerpo de Ingenieros preparará un estudio de impacto ambiental para evaluar rutas alternativas. Este proceso requerirá una adicional participación pública en el proceso de decisión y proveerá a las tribus afectadas de nuevas oportunidades en su oposición frontal al oleoducto. El caso de los sioux de «Standing Rock» se encuentra aún pendiente ya que debe realizarse el nuevo estudio de impacto medioambiental. Mientras la denegación de la autorización marca una importante victoria para los sioux de «Standing Rock», las batallas políticas y legales continúan y el resultado final es aún incierto. Por ahora, los sioux han pedido a los guardianes del agua que dejen los sitios que salvaguardan, aunque muchos de ellos han prometido estar allí hasta que el proyecto del oleoducto sea abandonado o, finalmente, se señale una nueva ruta.

|www.derechoysociedad.org |

Mensaje del Presidente y Director Ejecutivo de Indian Law Resource Center: Uniéndonos más allá de «Standing Rock»2

David Archambault II, el jefe sioux de «Standing Rock», junto a Robert T. Coulter, Presidente y Director Ejecutivo de Indian Law Resource. / Créditos: Indian Law Resource Center.

La lucha de los sioux de «Standing Rock» contra el oleoducto Dakota Access es un moderno ejemplo sobre la importancia y el poder de la unidad para los pueblos indígenas. Más de 300

naciones indígenas de todo el mundo están unidas para generar conciencia y entendimiento sobre la importancia del acceso al agua limpia, presionar al gobierno de los Estados Unidos

2 Publicado por primera vez en diciembre de 2016: http://indianlaw.org/story/presidents-message-uniting-beyond-standing-rock

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

y tomar diversas acciones que vayan desde peticiones en línea hasta llamadas telefónicas que convenzan a los bancos y accionistas que abandonen el proyecto del oleoducto.

estos derechos por los estados-nacionales. Dado los recientes cambios políticos en los Estados Unidos [el ascenso de Donald Trump], esta declaración de Naciones Unidas y otras serán instrumentos muy importantes para defender la soberanía de las naciones.

A través de Facebook Livestream hasta el trending topic #NoAlOlecoductoDakotaAccess, y tweets, el mundo ha sido testigo de la historia de esta La cooperación entre el Centro y otras naciones indígenas es el único medio lucha. Los protectores del por el cual ambos pueden crear agua limpia han documentado resultados positivos, mejorar las brutales injusticias por las «Ahora tenemos la las condiciones de los pueblos fuerzas de seguridad de la oportunidad de acrecentar indígenas y gestar un cambio compañía del oleoducto y las esta reciente victoria que sea permanente. Tenemos agencias locales de gobierno. sioux de «Standing Rock» una lista de medios por los cuales hacia algo más grande y Con un presidente electo los pueblos indígenas pueden perdurable que beneficie (Donald Trump) que ha participar, desde presentarse a todas las comunidades manifestado su apoyo al en el Consejo de Derechos indígenas». oleoducto y que se prepara Humanos de las Naciones a tomar el cargo el próximo Unidas, como lo hicieron los mes, la lucha está lejos de sioux de «Standing Rock» en septiembre, hasta haber terminado. Necesitamos este impulso encuentros directos con los estados sobre y este consenso entre las naciones indígenas, asuntos críticos. Necesitamos que más pueblos comunidades y pueblos para perdurar. indígenas y tribus se comprometan con las Necesitamos de las naciones indígenas Naciones Unidas para construir una conciencia para continuar comunicándonos, buscar internacional para promover el respeto por los oportunidades para poder contar nuestra propia derechos de los pueblos y naciones indígenas versión de esta historia. Alrededor del mundo, los y gestar una política permanente que pueda pueblos indígenas están luchando por la justicia mejorar y promover nuestros derechos. y estas luchas son similares en todas partes. Son luchas referidas a oleoductos, minería, agua o Imaginemos lo que podemos conseguir si tierra, recursos naturales, derechos humanos, estamos juntos y vamos más allá de la victoria de leyes injustas o abusos del poder por entidades «Standing Rock», si nuestras naciones trabajan al unísono en metas comunes. Juntos podemos del gobierno. cambiar mentes y leyes. Juntos podemos asegurar Ahora tenemos la oportunidad de nuestros derechos colectivos de la acrecentar esta reciente victoria autodeterminación y gobierno. sioux de «Standing Rock» hacia «Juntos podemos Juntos podemos honrar nuestras algo más grande y perdurable que asegurar nuestros historias y proteger nuestros beneficie a todas las comunidades derechos colectivos de derechos. Y juntos podemos indígenas. la autodeterminación garantizar los derechos humanos y gobierno». El Indian Law Resource Center de nuestros hijos y nietos. (Centro para Derechos Indígenas) Miigwetch (Gracias. La palabra es ha estado trabajando con líderes en idioma indígena, en Ojibwe.) nativos para implementar las promesas de la «Declaración de las Naciones Unidas de Derechos de los Pueblos Indígenas». Implementar y ajustar Robert T. Coulter, los estándares internacionales en Derechos Presidente y Director Ejecutivo de Indian Law Humanos para los pueblos indígenas es una Resource Center. tarea crítica para salvaguardar las violaciones de

Palabras de Gran Jefe en Ginebra: https://www.youtube.com/watch?v=dW0d_WsuL0Y IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

100

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

AMICUS CURIAE

|www.derechoysociedad.org |

101

AMICUS CURIAE

SOBRE LA IDENTIDAD INDÍGENA DE LAS RONDAS CAMPESINAS DE CAJAMARCA A PROPÓSITO DEL CASO CONGA

Primera página del Amicus Curiae

El 3 de agosto de 2016, el reconocido constitucionalista e historiador del derecho español, Bartolomé Clavero recibió la Medalla «José León Barandiarán», la máxima distinción que otorga la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

Escrito por Bartolomé Clavero. El amicus curiae fue presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para que sea incorporado dentro del expediente de la MC 45211-Perú, Líderes y lideresas de comunicades campesinas y rondas campesinas de Cajamarca, y la P-716-12-Perú. Fecha: 16 de marzo de 2013.

102

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Doctor Emilio Álvarez Icaza Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Referencia: Medida Cautelar 452-11-Perú, Pueblos Indígenas de Cajamarca y sus líderes. Petición: 452-12 Perú, Pueblos Indígenas de Cajamarca y sus líderes.

El día 11 se celebró la reunión con el Gobierno Regional, estando presentes su Presidente, Gregorio Santos, su Vicepresidente, César Aliaga, su Gerente de Recursos Naturales y Gestión del Medio Ambiente, Máximo León Guevara, y su Gerente de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial, Pelayo Roncal Vargas.

Estuvieron presentes en ambas reuniones Zulma Villa, representante del IIDS, Ydelso Hernández Quien subscribe, Bartolomé Llamo, Presidente de la «Entre las cuestiones Clavero, profesor de la Facultad CUNARC, y Pedro Egoavil Sosa, suscitadas en la de Derecho de la Universidad Secretario Nacional de Prensa y primera reunión por de Sevilla, miembro del Foro Propaganda de la CUNARC. parte de las Rondas Permanente de Naciones Unidas Entre las cuestiones suscitadas Campesinas figuran la para las Cuestiones Indígenas en la primera reunión por parte identidad indígena de (2008-2010) y Vicepresidente de las Rondas Campesinas las comunidades que del mismo (2010), le ruega figuran la identidad indígena representan». que por su intermedio alcance de las comunidades que a la Ilustrada este informe de representan, la continuidad carácter jurídico sobre el caso de referencia a fin de la actividad minera inconsulta dentro de sus de que pueda operar como Amicus Curiae. territorios, la permanencia de la situación de grave riesgo en la que se encuentran las comunidades, 1. Presentación. así como denuncias sobre casos particulares, En los días 10 y 11 de marzo de 2013 he realizado principalmente sobre el Caso Conga. una visita a Cajamarca, Perú, por invitación de la En la reunión con el Gobierno Regional se Central Única Nacional de Rondas Campesinas abundó sobre el impacto de concesiones del Perú (CUNARC), del Gobierno Regional mineras efectuadas por el Gobierno Nacional de Cajamarca y del Instituto Internacional de que no responden a la concepción del desarrollo Derecho y Sociedad (IIDS) con sede en Lima. sostenida por el primero; se ofreció ulterior El objetivo de la visita ha sido el de recabar información sobre daños producidos a personas y información y recibir testimonios sobre el comunidades por el tratamiento policial y militar «Pueblos Indígenas de Cajamarca y sus Líderes», del Gobierno Nacional al conflicto social que conocido en el Perú como «Caso Conga», caso se ha provocado frente al Proyecto Conga, y se de concesión inconsulta de consideró la posibilidad de que licencia por parte del Gobierno el Gobierno Regional se persone «Este trabajo es pro peruano para actividades como copeticionario ante la bono, sin remuneración extractivas. Para el objetivo de jurisdicción interamericana. o emolumento alguno, ni este informe, pueden ahorrarse El Caso Conga fue objeto directo ni indirecto, por datos sobre el caso que son de igualmente de consideración ninguna de las partes». dominio público en el Perú y de especial en esta reunión. los que ya obran antecedentes El presente Informe se ciñe en poder de la Secretaría de su a aquellos concretos extremos sobre los que Ilustrada. creo que puedo efectuar alguna aportación y El día 10 se celebró la reunión con delegaciones que estimo relevantes para el caso. Tales son de las Rondas Campesinas de las provincias de la cualificación de las Rondas Campesinas que Celendín, Hualgayoc-Bambamarca, Cajamarca, interponen la demanda para acogerse al derecho San Marcos, Cajabamba y Contumazá de la región internacional de los derechos de los pueblos de Cajamarca, así como de otras provincias de indígenas; la legitimación material del Gobierno las regiones de Piura, Lambayeque, La Libertad, Regional de Cajamarca para sumarse a la misma Ayacucho, Apurimac y Cusco. demanda, y la responsabilidad del Estado por IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

103

actuaciones y omisiones que inciden en el caso. Este trabajo es pro bono, sin remuneración o emolumento alguno, ni directo ni indirecto, por ninguna de las partes.

2. Acerca de la identidad indígena de las Rondas Campesinas en el Perú.

«Las mismas Rondas Campesinas y su forma de rotación en el servicio comunitario responden al principio cultural de la reciprocidad indígena».

En primer lugar, ha de interesar la autoidentificación de la parte demandante. En la reunión de Cajamarca el día 10 de marzo, las autoridades de las Rondas Campesinas de esta Región han presentado a las respectivas comunidades como «pueblos originarios, campesinos y ronderos herederos de los pueblos indígenas Caxamarcas, Coremarcas y Chachapoyas». Cito literalmente del acta de la reunión suscrita y sellada por las delegaciones presentes de la CUNARC. A ello añadieron en dicha reunión noticia de las instituciones y prácticas propias de raíz indígena que siguen vivas entre dichas comunidades. Las mismas Rondas Campesinas y su forma de rotación en el servicio comunitario responden al principio cultural de la reciprocidad indígena.

El Convenio 169 establece esto último de forma categórica en su artículo primero que vengo siguiendo: «La conciencia de su identidad indígena (…) deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio».

Con todo esto y muy particularmente mediante la autoidentificación, desde la perspectiva y con el lenguaje del Convenio 169, las Rondas Campesinas son instituciones representativas de pueblos indígenas, aquellas que deben ser tenidas en cuenta para la evacuación de consulta en los asuntos que les afectan: «(…) Los gobiernos deberán: (a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (…)». (Art. 6.1) A esto debe añadirse que, desde principios de 2003, hay en Perú una ley específica, la Ley de Rondas Campesinas, con este categórico pronunciamiento: «Los derechos reconocidos a los pueblos indígenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca». Esta ley además tiene un sustento constitucional inequívoco.

El Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Convenio 169), del que Perú es parte, sustenta esa identificación. La población campesina de la Región de Cajamarca responde en su mayor parte a La Constitución peruana los requerimientos del mismo de 1993 en vigor reconoce sobre identidad indígena «La población campesina en una misma disposición por cuanto que desciende de la Región de Cajamarca personalidad y autonomía de efectivamente de pueblos responde en su mayor unas y otras comunidades: «Las indígenas anteriores a la parte a los requerimientos Comunidades Campesinas y las colonización española y a la del mismo sobre Nativas tienen existencia legal existencia del Estado peruano; identidad indígena por y son personas jurídicas. Son por razón de que guarda cuanto que desciende autónomas en su organización, algún grado de relación con en el trabajo comunal y en efectivamente de pueblos derecho pre-estatal e incluso el uso y la libre disposición indígenas anteriores a la precolonial, aunque sea mínimo de sus tierras, así como en lo colonización española y por los efectos destructores de económico y administrativo, a la existencia del Estado la presión del colonialismo y del dentro del marco que la ley peruano». Estado, o de que se encuentra en establece (…)». (Art. 89) proceso de recuperación, como Igualmente, les reconoce la misma jurisdicción comunitaria de las Rondas jurisdicción a unas y otras en una misma actualmente testimonia; y, sobre todo, porque, disposición sin hacer distinción alguna y según acaba de citarse, manifiestan conciencia con mención expresa además de las Rondas de dicha descendencia, lo cual constituye un factor decisivo de identificación para el propio Campesinas: «Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Convenio.

104

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial». (Art. 149).

«muy particularmente mediante la autoidentificación, desde la perspectiva y con el lenguaje del Convenio 169, las Rondas Campesinas son instituciones representativas de pueblos indígenas».

La legislación del Estado coordina, pero autonomía y jurisdicción campesinas y nativas solo tienen como límite los derechos fundamentales de la persona.

Campesinas como entidades dotadas de los derechos correspondientes a los pueblos indígenas. La confusión que de esto resulta puede servirse del mismo estado actual, ni siempre inequívoco, del derecho peruano.

La diferencia de lenguaje entre Constitución y Convenio, entre los apelativos que emplean la una y el otro, es fuente importante para la interesada confusión en la identificación de campesino e indígena. A fin de resolverse dificultades normativas conforme a derecho constitucional, conviene recordar que los tratados internacionales de derechos humanos tienen reconocido en el Perú rango equivalente al de la Constitución, pudiendo prevalecer por lo tanto de ser posterior, según jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional (a partir de la sentencia sobre los casos acumulados 000252005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC). En cuanto estrictamente a la identificación de sujetos, el lenguaje de pueblos indígenas del Convenio 169 debería haber sobreseído al de comunidades de la Constitución, aparte desde luego de que este apelativo siga conservando su propio sentido para entidades constitutivas de pueblos.

La jurisprudencia ha reforzado la posición constitucional de las Rondas Campesinas como instituciones representativas, por sí mismas, de comunidades incluso en el caso de que no haya título comunitario sobre el territorio. Un Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia de la República de 13 de noviembre de 2009 declara en sus fundamentos jurídicos que las Rondas Campesinas «forman parte de un sistema comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares o espacios rurales del país en que existen ―estén o no integradas a Comunidades Campesinas y Nativas En todo caso, la confusión de lenguaje debería preexistentes (…). Como tales, definitivamente despejarse, las Rondas Campesinas (…) se para lo que no cabe duda de inscriben dentro del contexto que, normativamente, la opción «La legislación del Estado de las formas tradicionales más fundada es la ofrecida, coordina, pero autonomía de organización comunitaria no por la Constitución, sino y jurisdicción campesinas y de los valores andinos por el Convenio. Observación y nativas solo tienen de solidaridad (y) trabajo constante al Perú por parte como límite los derechos comunal». En consecuencia, la de la Comisión de Expertos fundamentales de la Corte Suprema considera que el en Aplicación de Convenios persona». Convenio 169 y la Declaración y Recomendaciones de la de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional los Derechos de los Pueblos Indígenas deben del Trabajo (CEACR) la opción debiera ser la de integrar el cuerpo normativo aplicable a las adopción de la categoría de pueblos indígenas del Convenio postergando la constitucional de Rondas Campesinas. comunidades en la medida en que distingue 3. Respecto a la aparente confusión en entre campesinas y nativas. Es algo para lo que, materia de sujetos a la consulta. por el valor normativo del Convenio, ni siquiera haría falta una reforma constitucional, pero Pese a todo ello, en lo referente al derecho a instancias nucleares del Estado peruano vienen la consulta, el Congreso y, principalmente, el resistiéndose. Gobierno del Perú, sus leyes y sus políticas, no acaban de asumir ni la asimilación entre La confusión inducida entre el concepto comunidades nativas y comunidades de pueblo indígena y los conceptos de campesinas en cuanto que pueblos indígenas comunidades campesinas y comunidades ni la significación por sí mismas de las Rondas nativas no se resuelve, sino que incluso se agrava IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

105

con la reciente regulación peruana de la consulta en caso alguno un valor constitutivo para el indígena pese a presentarse como puesta reconocimiento de sujetos colectivos dotados en práctica del Convenio (Ley del derecho a de los derechos correspondientes a pueblos la consulta previa a los pueblos indígenas u indígenas. originarios reconocido en el Convenio 169 de Además de contar con el la Organización Internacional reconocimiento constitucional, del Trabajo, Reglamento ya sabemos que las Rondas «Se ignora la Ley de correspondiente y resoluciones Campesinas cuentan con ley Rondas Campesinas ulteriores al respecto del específica, las Ley de Rondas produciéndose un desvío Ministerio de Cultura). Se ignora Campesinas. He aquí su artículo la Ley de Rondas Campesinas incluso respecto al primero en parte ya citado y produciéndose un desvío escenario de la asimilación ahora completo: «Reconócese incluso respecto al escenario de constitucional». personalidad jurídica a las la asimilación constitucional. Rondas Campesinas, como forma autónoma y democrática de organización En concreto, para la formación de un banco de datos como registro oficial de pueblos indígenas, comunal, pueden establecer interlocución se requieren tanto lengua como territorio con el Estado, apoyan el ejercicio de funciones propios, lo que no figura en el Convenio y puede jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas acabar produciendo una exclusión significativa y Nativas, colaboran en la solución de conflictos de comunidades campesinas y, muy en particular, y realizan funciones de conciliación extrajudicial de las Rondas Campesinas por sí mismas. Y no conforme a la Constitución y a la Ley, así como se cuenta con los propios pueblos para dicho funciones relativas a la seguridad y a la paz registro. La CEACR viene justamente insistiendo comunal dentro de su ámbito territorial. Los en que, conforme al Convenio, a nada de ello derechos reconocidos a los pueblos indígenas y puede procederse sin la participación indígena. comunidades campesinas y nativas se aplican a El registro de pueblos no queda desde luego las Rondas Campesinas en lo que les corresponda excluido de la exigencia. En el caso peruano, y favorezca». han de incluirse también, por sí, las Rondas Tras esta asimilación a pueblos indígenas aún Campesinas. más elocuente y efectiva que la que pudiera Oportunamente, en las últimas Observaciones al Perú procedentes de la CEACR, aunque no se entre en el escrutinio de la referida regulación de la consulta indígena, limitándose prácticamente a saludarla y congratularse, no se deja de incidir en el punto de la identificación: «En sus comentarios anteriores, la Comisión subrayó la necesidad de que todas las comunidades indígenas estén cubiertas por el Convenio, independientemente de su denominación (…). La base de datos tiene un carácter declarativo y referencial y no es un registro constitutivo de derechos. La Comisión invita al Gobierno a indicar en su próxima memoria cuáles han sido los pueblos indígenas referenciados y la manera en que se ha actualizado y evaluado el uso de la base de datos oficial». (Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III, Parte 1A, Informe General y observaciones referidas a ciertos países, 2013, C169, Perú) Queda con todo suficientemente claro que no es la regulación ni las autoridades peruanas las que pueden identificar a pueblos indígenas. Su registro en un banco de datos justamente se especifica por la CEACR que no puede cobrar

106

|www.derechoysociedad.org |

basarse directamente en la Constitución, la autoridad de las Rondas se vincula en su caso a la autonomía comunitaria común a campesinos y nativos, esto es entonces, pues se les aplican los respectivos derechos, autonomía indígena: «En los lugares donde existan Comunidades Campesinas y Nativas, las Rondas Campesinas o Rondas Comunales, se forman y sostienen a iniciativa exclusiva de la propia Comunidad y se sujetan al Estatuto y a lo que acuerden los Órganos de Gobierno de la Comunidad a los que la Ronda Campesina está subordinada» (Art. 2) En esta línea, no cabe decir que todo el Estado peruano actualmente se resista a la consideración de comunidades campesinas y nativas como formas de un mismo sujeto de derechos. En un caso reciente, por sentencia de 11 de setiembre de 2012 en resolución del recurso de agravio interpuesto por la presidenta de la comunidad nativa Tres Islas, Juana Griselda Payaba Cachique, el Tribunal Constitucional, prestando firme amparo a la autonomía comunitaria, trata indistintamente a las comunidades nativas y campesinas como titulares de los derechos del caso. Adopta para su resolución el lenguaje constitucional, no IIDS Revista Alertanet 2017

el del Convenio, pero sin dar pie alguno a la discriminación en cuanto a la acreditación de derechos entre unas y otras comunidades. En todo caso, entre sus consideraciones previas, la misma sentencia hace una indicación clave al propósito. Aunque la Constitución solo se refiera tierra y no a territorio de comunidades, el Tribunal Constitucional entiende que lo segundo debe incluirse, conforme al Convenio (art. 13.2), en dicha misma referencia de la norma fundamental.

Sus datos sobre daños, comenzándose por los de carácter personal obtenidos a través de la asistencia sanitaria regional, resultan bastante más graves de los que ya obraban en poder del IIDS.

Los muertos por la intervención policial y militar en defensa del Proyecto Conga han sido cinco, Paulino Eleuterio García Rojas, de cuarenta años, Faustino Silva Sánchez, de treinta y cinco, Antonio Joselito Sánchez Huamán, de veintinueve, Joselito Vázquez Jambo, de Si la confusión por lo que respecta a la veintisiete, y César Merino Aguilar, de diecisiete. identificación de las comunidades nativas y El Gobierno Regional dispone de una lista de más campesinas, de ambas, como pueblos indígenas de doscientos heridos en la que no faltan los de no se halla completamente despejada en el campo gravedad. A esto ha de sumarse por supuesto los normativo, es entonces por la responsabilidad daños producidos y en curso a personas, familias principal del Estado peruano. A y comunidades por los impactos la luz de la regulación reciente de proyectos extractivos en de la consulta indígena, entre «En esta perspectiva, el marcha. ley, reglamento y medidas Caso Conga podría decirse En esta perspectiva, el Caso administrativas, parece que es uno más si no Conga podría decirse que mantenerse dicha confusión fuera por la envergadura es uno más si no fuera por de forma deliberada por parte del impacto previsto, la envergadura del impacto del Gobierno para contarse afectando a cabeceras previsto, afectando a cabeceras con margen de maniobra en el de cuenca y por ende al de cuenca y por ende al derecho reconocimiento de los pueblos derecho al agua, y por la al agua, y por la extensión indígenas y los respectivos extensión generalizada de generalizada de la reacción derechos. la reacción ciudadana». ciudadana. Enteras lagunas En todo caso, en virtud del van a ser desecadas así como Convenio 169 y ante las mismas manantiales y veneros obstruidos o desviados. evidencias normativas del derecho peruano, La extracción mineral prevista hará uso de lo que no puede negarse es la legitimidad de materiales como mercurio y cianuro que añadirá las Rondas Campesinas de Cajamarca para envenenamiento de aguas. presentarse en la reunión del 10 de julio como lo hicieron, como autoridades de «pueblos Recuérdese al respecto que el 28 de julio de originarios, campesinos y ronderos herederos de 2010 se produjo la Declaración del Derecho los pueblos indígenas Caxamarcas, Coremarcas Humano al Agua y al Saneamiento. La Asamblea y Chachapoyas», de pueblos dotados de General de las Naciones Unidas «profundamente los respectivos derechos con la garantía de preocupada porque aproximadamente 884 obligación de consulta por parte del Estado y millones de personas carecen de acceso al agua derecho al consentimiento por parte indígena potable y más de 2.600 millones de personas no respecto a las medidas que puedan afectarle tienen acceso al saneamiento básico, y alarmada porque cada año fallecen aproximadamente 1,5 (Convenio 169, art. 6). millones de niños menores de 5 años y se pierden 4. Sobre la posibilidad de participación 443 millones de días lectivos a consecuencia de enfermedades relacionadas con el agua y del Gobierno Regional de Cajamarca. el saneamiento (…) Declara el derecho al agua En la reunión del día 11, el Gobierno Regional potable y el saneamiento como un derecho hizo patente su extrema preocupación por humano esencial para el pleno disfrute de la vida la situación actual de severa conflictividad y de todos los derechos humanos». El derecho al frente al Gobierno Nacional por su política de agua es el primer derecho humano gravemente concesiones reiteradas de proyectos extractivos afectado por el Proyecto Conga. de profundo impacto social y ambiental sin El Gobierno Nacional se niega en redondo a consulta ciudadana de ningún tipo, ni siquiera, recapacitar. «Conga va» ha sido el dicho del por sí, con su entidad propia, la indígena. Presidente de la República ante la masiva IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

107

protesta social en general e indígena en particular provocada por tal megaproyecto. El Gobierno Regional está viendo posibilidades de plantear una consulta ciudadana no sólo para reencauzar pacíficamente la situación, sino también y principalmente para que puedan adoptarse decisiones democráticas sobre el modelo de desarrollo. El Gobierno Regional entiende que, por ser gobierno representativo de Cajamarca, gobierno elegido por su ciudadanía y responsable ante ella, debe tener competencia para realizar con autonomía tal consulta. La reacción habida desde instancias de ámbito nacional está siendo preocupante. La más llamativa, aunque no sea la más inquietante, procede de la Defensoría del Pueblo. Eduardo Vega Luna, Defensor del Pueblo, dirige una carta a Gregorio Santos Guerrero en su calidad éste de Presidente Regional de Cajamarca (Oficio 2072013, de 4 de febrero) con esta consideración de entrada: «Al respecto, considero oportuno señalar que los órganos competentes para realizar procesos de participación ciudadana sobre proyectos mineros son el Ministerio de Energía y Minas en el caso de proyectos de mediana y gran minería y los Gobiernos Regionales en el caso de proyectos de pequeña minería y minería artesanal. En ese sentido, ni las municipalidades ni los gobiernos regionales son competentes en el caso de proyectos mineros como Conga, por lo que de llevarse adelante la propuesta (de referéndum) sería ilegal». Referéndum y no otra forma de consulta es lo que el Defensor presume que se está planeando. «El proyecto tuvo una etapa de participación ciudadana en la que los diversos actores interesados debieron participar y expresar sus propuestas dentro del plazo legal», asevera el Defensor del Pueblo, con lo cual deliberadamente se ignora que dicha misma participación se plantea sólo tras la concesión administrativa a la empresa minera; que la elaboración de estudios de impacto ambiental se encuentran sustancialmente en manos de las propia empresa interesada, y que la regulación de la participación ciudadana se produce a espaldas del derecho indígena a la consulta y al consentimiento, atropellándolo en todos y cada uno de los requisitos exigidos por el Convenio 169. El consentimiento libre, previo e informado contemplado por la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas se hace absolutamente imposible. No se olvide la sentencia Saramaka versus Surinam (2007) de la propia Corte Interamericana.

108

|www.derechoysociedad.org |

Respecto al sujeto de la participación conforme a la legislación peruana aplicable a concesiones mineras, estamos ante una serie de normas que, de una parte, se refiere a poblaciones involucradas sin distinción de derechos de pueblos indígenas o ni siquiera de comunidades campesinas y nativas, aunque se les mencione, y que, de otra parte, distingue entre pueblos indígenas y comunidades campesinas como si éstas no pudieran constituir también pueblos indígenas. Es parte de la confusión interesada en la que el actual Defensor del Pueblo abunda empeñadamente. Su carta al Presidente Regional de Cajamarca hace finalmente votos de renovación del compromiso de la institución que preside «con la defensa de los derechos de las personas y la prevención de los conflictos sociales (…) dentro del marco legal». Obsérvese que el Defensor está procediendo de oficio y que encima lo hace para situarse bajo la ley en detrimento de derechos, entendiendo además que sólo le competen los de carácter individual. Nada dice en absoluto, ni quiera para descartarla en el caso, sobre obligación de consulta a comunidades que pudieran estar dotadas de los derechos correspondientes a los pueblos indígenas. La Constitución de la República del Perú define del siguiente modo el cometido principal de la institución hoy presidida por el remitente de la carta al Presidente Regional de Cajamarca: «Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal (…)». (Art. 162) Entre los deberes de la administración estatal está el de la consulta indígena. Y hay derechos no solo de la persona, sino también de la comunidad, por defender. La presión del Defensor del Pueblo sobre el Gobierno Regional de Cajamarca a través de la persona de su Presidente no es la más preocupante por resultar la más llamativa. Como respuesta evidente a su firme posición de defensa de Cajamarca frente a los proyectos impulsados por el Gobierno Nacional, el Ministerio Público, que según la Constitución es autónomo (art. 158), no dependiente por tanto del Ejecutivo, viene incoando un rosario de procesos contra Gregorio Santos: por delitos de apología de rebelión, extorsión, contra la tranquilidad pública, disturbios, usurpación… Se han reavivado incluso acusaciones de asesinato, IIDS Revista Alertanet 2017

torturas y secuestro que proceden de sus tiempos de autoridad de las Rondas Campesinas. Para Gregorio Santos la peor amenaza ha procedido del Fiscal de la Nación, José Peláez Barrales, quien anunció que coordinaba con los fiscales de Cajamarca para formalizar una denuncia contra el Presidente del Gobierno Regional por un delito de sedición pues, según el fiscal superior, estaría propiciando un golpe de Estado contra el Presidente de la República (prensa del 6 de julio de 2012).

atribución de competencia en minería para introducir luego el distingo de «la pequeña minería y la minería artesana» a efectos de fomento y supervisión, puntualizando en todo caso que la misma competencia se tiene respecto a «la exploración y explotación de los recursos mineros de la región con arreglo a Ley». (Art. 59.c)

El arreglo no solo a ley, sino también y ante todo a Constitución, es lo que estamos viendo. La pretensión del Defensor del Pueblo en su carta al Presidente Regional de Cajamarca sobre su Los argumentos sobre la falta de competencia incompetencia absoluta en el Caso Conga carece legal del Gobierno Regional para convocar un de fundamento constitucional, lo mismo que los referéndum sin contar con instituciones centrales delitos que se le achacan por intentar hacerse tienen su fundamento legal. con competencias al respecto El problema radica en que la por responsabilidad ante la Defensoría del Pueblo se ponga «El problema radica en que ciudadanía cajamarquina. al servicio de la ley por encima la Defensoría del Pueblo se Esta legislación regional y la de derechos y de derechos ponga al servicio de la ley de participación ciudadana además tan fundamentales por encima de derechos contemplan la posibilidad para la ciudadanía como el y de derechos además de consultas ciudadanas de derecho a la participación. En el tan fundamentales ámbitos regional, a las que llama mismo ordenamiento peruano para la ciudadanía vecinales, pero no permitiendo puede también sustentarse la como el derecho a la autonomía para su realización y capacidad y la responsabilidad participación». residenciando las competencias del Presidente de un Gobierno en manos de instituciones Regional para consultar a la nacionales, la Oficina Nacional de Procesos ciudadanía que le elige y ante la que responde, Electorales y el Jurado Nacional de Elecciones, la ciudadanía cajamarquina en el caso. instituciones de las que ha transcendido su Según la Constitución, el Gobierno Regional indisposición absoluta para conducir o permitir tiene competencia para «formular y aprobar el consulta alguna sobre el Caso Conga. plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil (…)» (Art. Si la Defensoría del Pueblo cumpliese de forma independiente con su cometido, estaría 192.2) cuestionando ese aspecto de la legislación La concertación requiere indudablemente en nombre de los derechos de la ciudadanía consulta. Al plan de desarrollo, para serlo, no regional y de su correspondiente autonomía. pueden hurtársele cuestiones del alcance de Si el Ministerio Público estuviera ejerciendo su proyectos mayores extractivos. Además, en función, cejaría en su empeño de procesar a materia de minería, la Constitución le reconoce un Presidente Regional como si fuera un delito la competencia correspondiente al Gobierno intentar hacerse con el ejercicio efectivo de sus Regional sin el distingo entre mayor y menor competencias constitucionales. (art. 192.9). Por su parte, la Ley de Bases de la Descentralización atribuye a los Gobiernos 5. En relación al deber de garantía del Regionales como competencia exclusiva Estado. «planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos A los pocos días de la carta referida del Defensor correspondientes». (Art. 35.a) del Pueblo al Presidente Regional de Cajamarca, Entre las competencias compartidas con el el 18 de febrero de 2013, la Adjunta del primero Estado figura la minería, pero sin distinción para el Medio Ambiente, Asuntos Públicos y tampoco entre mayor y menor (art. 36.c), lo que Pueblos Indígenas, Alicia Abanto Cabanillas, hizo público un comunicado sobre el régimen en todo caso no permitiría la Constitución. de disposición de tierras a favor de la industria La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales reitera minera extendiéndose al supuesto de las igualmente los términos constitucionales de comunidades campesinas e indígenas (Servindi, IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

109

Servicios en Comunicación Intercultural, 19 de febrero).

Ha de añadirse que esta doctrina la está hoy promocionando no solo la Defensoría del Expone la Adjunta al Defensor del Pueblo para los Pueblo, sino también el Ministerio de Cultura Pueblos Indígenas que ya pasaron los tiempos de y su Viceministerio de Interculturalidad, que las expropiaciones forzosas a favor de la industria es, con notables competencias, «el órgano minera porque ahora se respeta la libertad de técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo». (Ley del derecho a la consulta enajenación entre las partes, previa a los pueblos indígenas, inclusive entre indígenas y no disposición complementaria indígenas, aunque en este caso, «Si el Ministerio Público final primera) de ser tierras comunitarias, estuviera ejerciendo su con algún requerimiento Según esta línea oficial función, cejaría en su especial como el de que se de razonamiento, si no se empeño de procesar a precisa para la disposición una reconociera y garantizase la un Presidente Regional mayoría cualificada de dos extensión a comunidades como si fuera un delito tercios de votos por parte de la indígenas de la libertad de intentar hacerse con comunidad (Ley de la inversión disposición de propiedad, el ejercicio efectivo privada en el desarrollo de se estarían produciendo de sus competencias las actividades económicas discriminaciones y así constitucionales». en las tierras del territorio atentando contra los nacional y de las comunidades mismísimos derechos. La lógica campesinas y nativas, art. 11). Esta ley al cabo distinta del Convenio 169 considerando a los permisiva con la enajenación de tierras indígenas, pueblos indígenas sujetos de derechos que el pues la Constitución precedente a la de 1993 Estado debe garantizar ante todo mediante en vigor lo proscribía, data del mismo año de la consulta previa a cualquier intervención de la entrada en vigencia del Convenio 169, 1995, otros agentes, como sean las empresas, se queda pero es posterior. Resulta el primer ejemplo de prácticamente sin espacio. la legislación y las políticas que lo ignoran por La promulgación de la Ley del derecho a la completo. De esto la Adjunta al Defensor del consulta previa de los pueblos indígenas ha Pueblo para los Pueblos Indígenas no dice nada. venido acompañada por una doctrina oficial que, Según su comunicado en cambio explica, no en base a la legislación peruana anterior, le priva solo puede tratarse de enajenación de tierras de atmósfera. Dicha misma ley, la de consulta, se indígenas, sino también de cesión temporal de cuida de mantener vigente esa otra legislación derecho de uso, para lo que los requisitos serían para impedir que juegue el principio ordinario de los comunes de la libertad entre privados. Esto que ley posterior deroga a la anterior. Perú hace resultaría del Reglamento ambiental para las dejación de su responsabilidad y abandono de su actividades de exploración obligación de consulta indígena minera al considerar que para al tiempo de proclamar que las «La lógica distinta las mismas basta «el derecho asume. del Convenio 169 de usar el terreno superficial En la misma línea, se defiende considerando a los correspondiente al área oficialmente que, cuando en donde va a ejecutar sus pueblos indígenas sujetos las tierras originalmente actividades de exploración de derechos que el procedentes de comunidades, minera, de acuerdo a la Estado debe garantizar se hallan parceladas, legislación vigente» (Art. 7.1.c) ante todo mediante los propietarios pueden la consulta previa a Mediante acuerdo privado enajenarlas o cederlas sin cualquier intervención entre comunidad y empresa problema alguno, sin que de otros agentes, como podría así cederse tierra tenga en particular por qué sean las empresas, se indígena sin que el Estado, en suscitarse cuestión respecto a queda prácticamente sin respeto de la libertad entre las los derechos comunitarios y a la espacio». partes, hubiera de intervenir. correspondiente obligación de Desaparece del escenario el Estado del plantear la consulta Convenio 169 y su requerimiento de consulta con carácter previo a la intervención de terceros. como obligación del Estado. Es ciertamente un supuesto en que parece que ha de privar la libertad entre particulares.

110

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Sin embargo, cuando se trata de colectividades cometida por personas que actúen en ejercicio que, aun con titulación privada de tierras, de sus funciones oficiales». (Art. 25.1) tienen como autoridades comunitarias a El problema más grave se produce cuando la Rondas Campesinas y éstas, alegando el origen justicia del Estado es la que falla a los efectos común indígena, reclaman la garantía de la primarios de amparar derechos. Según la consulta frente a las pérdidas del territorio por experiencia de quienes están siendo acosados disposición de particulares sin y hostigados también consentimiento colectivo, el judicialmente por su Convenio 169 y su exigencia «Son varios los derecho oposición a las políticas de consulta ha de aplicarse. fundamentales contemplados extractivistas inconsultas Incluso en dichos casos de por la Convención Americana del Gobierno Nacional, éste privatización de tierras, el sobre Derechos Humanos que actualmente se conjura con Estado tiene la obligación se hallan neurálgicamente otras instituciones nacionales de garantizar derechos afectados por el Caso Conga». para cerrarles su espacio colectivos mediante, ante atropellando sus derechos. todo, la práctica de la Autoridades de ámbito no consulta. La posición de las Rondas Campesinas nacional, como las regionales o también las ha de ser decisiva al efecto. ronderas, se encuentran imposibilitadas para ejercer sus competencias constitucionales en 6. Conclusiones. defensa de la ciudadanía que representan. Un Son varios los derecho fundamentales derecho como el «de participar en la dirección contemplados por la Convención Americana de los asuntos públicos, directamente o por sobre Derechos Humanos que se hallan medio de representantes libremente elegidos» neurálgicamente afectados por el Caso (art. 23.1.a), queda en la práctica radicalmente Conga. Son derechos tanto individuales cercenado. como comunitarios, ambos cubiertos por la Convención desde que en el caso Awas Tingni versus Nicaragua se entendió justamente que la persona sujeto del derecho ha de ser también, para que la discriminación se prevenga, la comunidad, cada comunidad con jurisdicción y derecho propios. Tal ha de ser el caso de las comunidades afectadas por el Proyecto Conga.

A mi entender y en consecuencia, existen razones de peso para que la jurisdicción interamericana haga suyo el Caso Conga, Caso Pueblos Indígenas de Cajamarca y sus Líderes, comenzando por la emisión de medidas cautelares para la prevención de males mayores e irreversibles.

La Ilustrada no necesita que se le recuerde el tenor del artículo 25 de su Reglamento: «En situaciones Afectados están gravemente sus derechos, de gravedad y urgencia la Comisión podrá, a los reconocidos por la iniciativa propia o a solicitud de Convención, desde los parte, solicitar que un Estado relativos al reconocimiento adopte medidas cautelares para «Según la experiencia y respeto de la personalidad prevenir daños irreparables de quienes están siendo jurídica (derecho que para a las personas o al objeto del acosados y hostigados la comunidad es bastante proceso en conexión con una también judicialmente por más que el reconocimiento petición o caso pendiente (…)», su oposición a las políticas constitucional), y los derechos a medidas que «podrán ser de extractivistas inconsultas la vida y a la integridad, también naturaleza colectiva a fin de del Gobierno Nacional, éste entonces colectivas, hasta los prevenir un daño irreparable actualmente se conjura derechos económicos, sociales a las personas debido a su y culturales y el derecho clave con otras instituciones vínculo con una organización, para todos los derechos: «Toda nacionales para cerrarles grupo o comunidad de persona tiene derecho a un su espacio atropellando personas determinadas o recurso sencillo y rápido o a determinables». Y se ha dicho sus derechos». cualquier otro recurso efectivo que persona ha de significar ante los jueces o tribunales también persona jurídica o competentes, que la ampare contra actos que colectiva. Todo esto ha sido una referencia violen sus derechos fundamentales reconocidos constante en el trasfondo de las reuniones por la Constitución, la ley o la presente de Cajamarca con autoridades regionales y Convención, aun cuando tal violación sea ronderas. IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

111

Permítaseme una última Cuando la referida normativa reflexión para el caso de que internacional pone un punto «existen razones de peso hubiere pronunciamiento tras hacer referencia al para que la jurisdicción sobre la necesidad de consulta consentimiento indígena, la interamericana haga específicamente indígena a las peruana prosigue: «a través suyo el Caso Conga, comunidades más directamente de un diálogo intercultural que Caso Pueblos Indígenas afectadas como algo distinto garantice su inclusión en los de Cajamarca y sus a la consulta general al procesos de toma de decisión Líderes, comenzando por conjunto de la ciudadanía del Estado y la adopción de la emisión de medidas cajamarquina. Habría entonces medidas respetuosas de sus cautelares para la de especificarse que los derechos colectivos». (Ley del prevención de males estándares los marca el derecho derecho a la consulta previa a mayores e irreversibles». internacional respectivo, esto los pueblos indígenas, art. 3) es el Convenio 169 (art. 6) y la No se trata tan solo del Declaración de las Naciones Unidas sobre los objetivo plausible de un diálogo intercultural Derechos de los Pueblos Indígenas (art. 19), institucionalizado por la consulta. Hay más. El en línea con la referida sentencia Saramaka buen propósito conduce a que el criterio de versus Surinam. La regulación peruana no los respeto a los derechos, el criterio mismo, quede satisface ni siquiera en el punto clave del valor en manos del Estado. El escrutinio de derechos del acuerdo indígena, adjudicando la última humanos no puede dejar de advertir esta clase decisión al Estado en todo caso, haya o no haya decisiva de pormenores. consentimiento.

Última página del Amicus Curiae

DISPONIBLE EN: http://www.derechoysociedad.org/IIDS/Publicaciones/Informe_Bartolome-ClaveroRondas_de_Cajamarca.pdf

112

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

AMICUS CURIAE

SOBRE EL DESARROLLO DE ESTÁNDARES DE INTOLERABILIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CASO DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS

Alberto Binder / Créditos: Archivo fotográfico de www. psocialista.org

Primera página del Amicus Curiae / Créditos: Archivo fotográfico del IIDS.

Escrito por Alberto Binder. El amicus curiae fue presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso N° 530-2014. Fecha: 11 de septiembre de 2015. Señor Doctor: Emilio Álvarez Icasa Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos WDC.Referencia: Medida Cautelar 530-2014, Gregorio Santos, Perú. De mi mayor consideración: Reciba mi cordial saludo. Quien suscribe es abogado y doctor en derecho por la Universidad de Buenos Aires, profesor de Derecho Procesal Penal en el Departamento de Posgrado de la misma universidad, así como de otras casas de estudio de América Latina. Soy fundador y Vicepresidente del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales (INECIP); miembro de la Asociación Argentina IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

113

de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; asesor técnico de procesos de reforma judicial en la región; codirector de la Revista Sistemas Judiciales del Centro de Estudios Judiciales de las Américas (CEJA). Sirva la presente para solicitarle tenga a bien alcanzar a la Ilustrada Comisión este Informe de carácter jurídico sobre el caso de referencia, a fin de que pueda operar como Amicus Curiae. He elaborado este Amicus Curiae a propósito del caso de Gregorio Santos Guerrero, comunero rondero indígena, presidente electo del Gobierno Regional de Cajamarca, criminalizado con más de cien procesos penales, la mayor parte vinculados a su liderazgo en las movilizaciones de resistencia indígena y social contra el megaproyecto minero Conga (Cajamarca-Perú), y actualmente con medida de prisión preventiva prolongada (más de un año), bajo el régimen penitenciario más drástico, en un penal de máxima seguridad, donde comparte pabellón con militares confesos de masacres, y en una ciudad distinta a donde se encuentra su familia, comunidad, organización rondera y partido político. El objeto del Amicus Curiae es proponer a la Ilustrada Comisión que pueda desarrollar, a propósito de este caso, estándares de intolerabilidad de la prisión preventiva: la prohibición absoluta de la prisión preventiva en caso de líderes que realizan legítima protesta social; y la prohibición absoluta de prisión preventiva y de pena de prisión en el caso de autoridades o miembros de pueblos indígenas que protestan, reivindican o ejercen sus derechos, pues a éstos, en todo caso, les corresponde como regla la aplicación preferente de sanciones distintas al encarcelamiento, y una supuesta medida cautelar no puede ser más gravosa que la posible pena en caso de ser aplicada. Me despido, quedando a su disposición para sustentar este Amicus ante la Ilustrada Comisión. Buenos Aires, 30 de agosto 2015. Alberto Binder DNI 12317673. Vicepresidente del INECIP

I. INTRODUCCIÓN

En un modelo de Estado social, democrático y plural de derecho, y, según los estándares internacionales de derechos humanos, la libertad física constituye un principio y un derecho intrínseco, derivado de la dignidad humana, y es la forma natural de la existencia y sociabilidad humana, que permite el desarrollo personal y colectivo. La restricción de la libertad personal sólo se puede dar bajo ciertas condiciones previstas constitucionalmente y justificadas en cada caso, luego de un juicio justo, resultado de un debido proceso.

aseguramiento de la acción de la justicia, a fin de que el acusado no evada u obstaculice la investigación o el desarrollo del procedimiento judicial. Esta medida, en tanto restringe la libertad sin mediar una condena, está prevista como una medida de carácter excepcional, subsidiaria, razonable y proporcional, según sostiene la doctrina y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.1 Dentro de ese marco, la prisión preventiva no puede constituir una suerte de pena anticipada y arbitraria; ni puede ser utilizada para intimidar, neutralizar o escarmentar a colectivos sociales que expresan su opinión política, que ejercen sus derechos o que, como los indígenas, conforman movimientos de resistencia frente a la invasión de sus territorios.

La institución de la prisión preventiva es definida como la privación de la libertad que no resulta de una sanción penal, sino de una medida de

No obstante su naturaleza excepcional y restrictiva, en la práctica, la medida de prisión preventiva es utilizada de forma frecuente,

1. Libertad física, prisión preventiva y sociedad democrática

1 CIDH, Informe No. 01/13, Caso 12.693. Fondo (Publicación). MARÍA NINA LUPE DEL ROSARIO ANDRADE SALMÓN. Bolivia. 18 de marzo de 2013, párr. 221 y 222. CIDH, Informe No. 86/09, Caso 12.553. Fondo (Publicación); JORGE, JOSÉ Y DANTE PEIRANO BASSO. República Oriental del Uruguay. 6 de agosto de 2009, párr. 81; Corte IDH. Caso Servellón García y otros Vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, párr. 90; Corte IDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 69; Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 198; Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 111.

114

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

contestatarios, a movimientos amplia y no excepcional «El uso indiscriminado sociales de protesta, a ―más bien como regla del encarcelamiento organizaciones indígenas de general―, por la mayoría de preventivo configura resistencia; a fuerzas políticas operadores judiciales de la una de las formas de opositoras, etc. región americana, con base selectividad social y en políticas criminales que no b) Modelo teórico basado represión de la pobreza, se condicen con los derechos en una visión generalista y de la protesta social y de la humanos. Según los datos formalista del derecho penal, resistencia indígena». estadísticos de la Comisión que justifica la PP como una Interamericana, varios Estados medida cautelar, bajo ciertos de la OEA tienen más de la mitad de personas requisitos legales. Esta perspectiva asume procesadas recluidas en una cárcel junto a las que se puede justificar la restricción de la personas condenadas2. libertad sin condena, por una decisión judicial, mientras cumpla con ciertos El uso indiscriminado del encarcelamiento requisitos formales, definidos por la ley. Esta preventivo configura una de las formas de visión asume que el uso de la PP se da en el selectividad social y represión de la pobreza, de marco de una «verosimilitud del derecho» la protesta social y de la resistencia indígena, (por cumplir los requisitos legales para lo que no solo constituye una de las causas adoptarla) y la necesidad de cautela, esto de sobrepoblación carcelaria, sino de una es, la protección de los fines del proceso. masiva violación de derechos humanos, Asume que la PP equivale a un embargo como dan cuenta las cortes constitucionales e u otra medida cautelar, sin considerar que internacionales3. De ahí que podamos definir a está en juego un bien jurídico esencial. la prisión preventiva como la «institución maldita del derecho procesal». c) Modelo que pone límites constitucionales a la PP. Este modelo 2. Modelos teóricos de aproximación presupone una reflexión desde los al uso de la prisión preventiva (PP) derechos y ubica al proceso penal dentro del marco del derecho constitucional. Así, Hay cinco modelos teóricos y de política criminal establece exigencias constitucionales al que tratan sobre el uso de la prisión preventiva4. encarcelamiento preventivo, respecto a) Modelo de política criminal autoritaria, de los requisitos actuales a la PP (base de que usa la PP como una herramienta sospecha, fundamentación, finalidades). masiva de lucha contra el crimen. Una Y, además, añade nuevos requisitos política criminal de base autoritaria, que para considerar constitucional la PP se autoconcibe realista y eficaz, justifica (límites temporales, crítica a los motivos el uso de la medida de prisión preventiva «sustantivistas», la revisión permanente, etc.). como regla, bajo la supuesta necesidad de «combatir» ciertos sujetos «peligrosos que d) Modelo basado en los derechos humanos, que considera inconstitucional realizan hechos graves». Aquí, la prisión la PP. Este modelo parte del presupuesto preventiva es la principal herramienta constitucional de que «ninguna persona político-criminal de una política criminal puede ser encarcelada sin juicio previo», sin límites ni garantías. Esta política califica por lo que la PP no puede ser considerada a ciertos sectores como «enemigos». Esto como una herramienta constitucional, y es, a los sectores más vulnerables, a grupos 2 En el caso del Perú, de un total de 58, 681 personas recluidas en una cárcel, entre hombres y mujeres, 34,508 (58.8% del total de reos en cárcel) son procesados, mientras que 24,173 (41.2%) son condenados. De allí que podemos colegir que en el Perú la prisión preventiva no es aplicada de modo excepcional, sino parece ser la regla general. Los datos estadístico del Perú y de otros Estado pueden verse en: CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas OEA/Ser. L/V/II. Doc.46/13. 30 de diciembre de 2013. Párr. 52-76. 3 CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas OEA/Ser. L/V/II. Doc.46/13. 30 de diciembre de 2013. Párr. 9. Véase: http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/informe-pp-2013-es.pdf (última visita: 5 de abril de 2015). 4 En otro texto, desarrollo los modelos teóricos que tratan la problemática de la prisión preventiva. Véase: Binder, Alberto (2011): «La intolerabilidad de la prisión preventiva». En Revista Pensamiento Penal (Publicación Online). 17 de julio de 2011. Véase: http://www. pensamientopenal.com.ar/doctrina/29870-intolerabilidad-prision-preventiva

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

115

como de movimientos sociales no cabe su justificación, e indígenas. En una sociedad ni aún con límites. La PP «En la práctica, la prisión democrática y plural, no es deviene en una práctica preventiva es utilizada por justificable la institución de inconstitucional, sin el poder para violar los la prisión preventiva, por su base legal. Y, así debe ser derechos humanos de los intrínseca inconstitucionalidad denunciada. Sólo desde sectores más vulnerables e inmoralidad. Y, como señala esa claridad y fuerza, de la sociedad, así como Carrara, lo que cabe es elaborar esta posición plantea la de movimientos sociales e estándares de intolerabilidad abolición de la PP, como se indígenas». de la misma, para que no se hizo cuando se consideró aplique tal medida de ningún que la tortura era ilegal, mientras que ello no pudo hacerse cuando modo. Y, sólo en casos muy excepcionales o extremos, podríamos tolerarla, pero sin llegar a sólo se le impuso límites. justificarla. e) Modelo basado en el derecho humano a juicio, que no justifica la PP, y desarrolla Considerando la práctica social, planteamos estándares de intorelabilidad. Esta visión que el uso de la prisión preventiva en caso de se basa la concepción de que la PP es líderes o miembros de pueblos indígenas sea intrínsecamente inconstitucional e inmoral considerado un supuesto de intolerabilidad –como dice Carrara5-, y que, por lo tanto, absoluta; así como el uso de la prisión preventiva hay que buscar su abolición. No obstante para aplacar protestas sociales, legítimas en una ello, si bien la PP no tiene justificación sociedad democrática y plural. constitucional, aún existe en la práctica. Por lo tanto, una forma de contribuir con II. RESUMEN DE LA DOCTRINA su abolición es construir «estándares de YA ACEPTADA POR EL SISTEMA intolerabilidad» o supuestos en los que, de INTERAMERICANO DE DERECHOS todas maneras, hoy y ahora, debería cesar HUMANOS el uso de la PP. Asimismo, este modelo elabora supuestos de «tolerabilidad» 1. Estándares generales del uso de la temporal, referidos a casos extremos en los prisión preventiva que, sin justificarla, aún es posible tolerar la PP, como último recurso, porque todavía no Principio de legalidad. encontramos otra medida ahora. La medida de prisión preventiva debe ser legal, 3. Hacia la intolerabilidad de la prisión esto es, ella tiene que encontrarse reconocida con anterioridad en la legislación preventiva en una interna, especificando las sociedad democrática y causas y condiciones para «Además de ser legal, la plural que proceda su aplicación. Así prisión preventiva no debe lo indica el artículo 7.2 de la ser arbitraria, como lo En la práctica, la prisión Convención Americana sobre establece la Convención preventiva es utilizada por el derechos humanos6, así como Americana de Derechos poder para violar los derechos la Constitución Política Peruana Humanos (CADH)». humanos de los sectores más (art. 2, 24, «b»)7. vulnerables de la sociedad, así 5 CARRARA, Francisco. «La inmoralidad del encarcelamiento preventivo», en Opúsculos de Derecho Criminal, Tomo IV, Temis, Bogotá, año 1.978, segunda edición, p. 223 y ss. 6 CADH. Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 7 Constitución Política del Estado. Artículo 2. Toda persona tiene derecho: «24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia: (…) b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas». 8 CADH. Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

116

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Principio de no-arbitrariedad.

«es arbitrario que un juez autorice prisión preventiva solamente por la expectativa de la pena, por el tipo de delito o por la mera existencia de indicios razonables que vinculan al acusado».

Además de ser legal, la prisión preventiva no debe ser arbitraria, como lo establece la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)8. Por ello, los jueces deben evaluar si procede o no su aplicación, con base en los presupuestos enmarcados en un test de proporcionalidad que establece la doctrina y jurisprudencia del SIDH9. El principio de interdicción de la arbitrariedad, como una forma de control del poder público, también ha sido recogido por el Tribunal Constitucional del Perú.10 Para evaluar si la restricción del derecho a la libertad está enmarcada dentro de los estándares internacionales, la medida que restringe tal derecho debe cumplir, por lo menos, cuatro (4) requisitos: a)

Fin legítimo, en una sociedad democrática.

b) Idoneidad c)

La necesidad

La proporcionalidad.

a) Fin legítimo, en una sociedad democrática. En cuanto al fin de la medida, si bien tiene un carácter procesal11, esto es, que la persona acusada no evada la acción de la justicia ni obstaculice el desarrollo del procedimiento o investigación judicial, la adopción de la misma debe ser compatible con los fines de un Estado social, democrático y plural de derecho. No puede darse con el fin de perseguir enemigos políticos, líderes de la oposición o colectivos sociales que protestan o se resisten ante la vulneración de sus derechos.

La Comisión Interamericana ha señalado que ninguna disposición puede ordenar la prisión preventiva de forma obligatoria, pues no puede codificarse vía legislativa el debate judicial12.

Según los estándares internacionales, es arbitrario que un juez autorice prisión preventiva solamente por la expectativa de la pena, por el tipo de delito o por la mera existencia de indicios razonables que vinculan al acusado, según el SIDH13. Para el Sistema Europeo de Derechos Humanos, igualmente «la expectiva de una sentencia prolongada y el peso de la evidencia pueden ser relevantes pero no son decisivos en sí mismos. En ausencia de otros elementos, el eventual riesgo puede ser mitigado por medio de otras garantías. La sola referencia a la naturaleza del delito no puede considerarse justificación suficiente del riesgo de fuga»14. Sobre el peligro de fuga En cuanto al peligro de fuga, ésta no puede basarse en evaluaciones someras o superficiales. La sustentación de que existe un verdadero peligro de fuga debe ser estricta y rigurosa. El hecho de que el juez solo atienda a la posible pena a imponerse y la considere como posible factor que instará al procesado a fugarse, hace que la medida de prisión devenga ilegal. De esta forma se ha pronunciado el Tribunal Europeo cuando estableció que el riesgo de fuga no puede ser establecido únicamente con base en la severidad de la eventual sentencia, sino que debe considerarse en conjunto con otra serie de factores relevantes. (…) La sola referencia a la naturaleza del delito no puede considerarse justificación suficiente del riesgo de fuga15.

9 CIDH, Informe No. 01/13, Caso 12.693. Fondo (Publicación). MARÍA NINA LUPE DEL ROSARIO ANDRADE SALMÓN. Bolivia. 18 de marzo de 2013. Párr. 213; Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 93. 10 Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia recaída en el Expediente N.° 00045-2004-AI/TC, Fs. 33-40. 11 CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas OEA/Ser. L/V/II. Doc.46/13. 30 de diciembre de 2013. Párr. 21 12 CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas OEA/Ser. L/V/II. Doc.46/13. 30 de diciembre de 2013. Párr. 137 y 326. 13 CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas OEA/Ser. L/V/II. Doc.46/13. 30 de diciembre de 2013. Párr. 137 14 Véase los siguientes casos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Caso Piruzyan versus Armenia (Aplicación N.° 33376/07), Sentencia del 26 de junio de 2012 (Tercera Sección de la Corte), párrafos 95 y 96. Caso Panchenko versus Rusia (Aplicación N.° 45100/98), Sentencia del 8 de febrero de 2006 (Sección Cuarta de la Corte), párrafo 105. Caso Becciev versus Moldavia (Aplicación N.° 9190/03), Sentencia del 4 de octubre de 2005 (Sección Cuarta de la Corte), párrafo 58. Caso Muller versus Francia (Aplicación N.° 2180/93), Sentencia del 17 de marzo de 1997 (Pleno de la Corte), párrafo 43. Caso Letellier versus Francia (Aplicación N.° 12369/86), Sentencia del 26 de junio de 1991 (Pleno de la Corte), párrafo 43.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

117

La norma procesal penal peruana prevé la prisión preventiva para los casos de posible fuga u obstaculización de la justicia, en el supuesto de delitos considerados graves (los que tienen más de cuatro años de prisión como pena), en los que el juzgador tenga indicios serios de convicción16. En cuanto al supuesto del «peligro de fuga», la norma procesal penal exige que se tome en cuenta el arraigo, la gravedad de la pena, el comportamiento del imputado, el daño causado y la voluntad de repararlo, y el peligro de obstaculización del proceso17. Sobre la obstaculización del proceso. En el caso de la obstaculización del proceso, se trata de la realización de actos concretos y dolosos del procesado, y no en suposiciones de lo que el imputado podría realizar en el goce de su libertad. Así, se requieren antecedentes específicos que hagan sospechar su intención de intentar impedir el normal desenvolvimiento del proceso, no pudiendo justificarse desde el carácter del delito18. La Corte IDH y la CIDH han señalado que el peligro procesal no puede presumirse, sino que debe ser verificado y fundado en circunstancias objetivas y ciertas19. Por ello, el Estado no debe detener a una persona para luego investigar, sino que debe contar con indicios suficientes y no meras conjeturas o intuiciones abstractas20. Según la legislación peruana, el juez debe evaluar si hay un riesgo razonable de que el imputado alterará las pruebas o influirá

en los coimputados21. El «riesgo razonable», para cumplir con los estándares de derechos humanos, debe referirse a hechos concretos y específicos, y no a silogismos o a un mero razonamiento lógico-formal de lo que «podría hacer» el procesado de estar en libertad. El Tribunal Constitucional del Perú ha establecido que el peligro de obstaculización «se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, (…) aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique. (…) Debe tenerse en cuenta que la ausencia de motivación en referencia a la obstaculización del proceso o de la eventual sustracción del actor al proceso convertiría a la imposición de la medida cautelar de la libertad personal (llámese prisión preventiva o mandato de detención provisional) en arbitraria y por tanto, vulneratoria de lo establecido en la Constitución (artículo 139° numeral 3)»22. La sola descripción del imputado por su posición o cargo, que a criterio del juez pueda constituir un factor que incida en el peligro de obstaculización, no puede de ninguna forma constituir una razón válida para alegar el peligro

15 Véase los siguientes casos ante el TEDH. Caso Piruzyan versus Armenia (Aplicación N.° 33376/07), Sentencia del 26 de junio de 2012 (Tercera Sección de la Corte), párrafos 95 y 96. Caso Panchenko versus Rusia (Aplicación N.° 45100/98), Sentencia del 8 de febrero de 2006 (Sección Cuarta de la Corte), párrafo 105. Caso Becciev versus Moldavia (Aplicación N.° 9190/03), Sentencia del 4 de octubre de 2005 (Sección Cuarta de la Corte), párrafo 58. Caso Muller versus Francia (Aplicación N.° 2180/93), Sentencia del 17 de marzo de 1997 (Pleno de la Corte), párrafo 43. Caso Letellier versus Francia (Aplicación N.° 12369/86), Sentencia del 26 de junio de 1991 (Pleno de la Corte), párrafo 43. 16 Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) del Perú, Art. 268. Presupuestos materiales «El juez, a petición del Ministerio Público podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b)Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir a la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)». 17 Nuevo Código Procesal Penal, art. 269. «Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta: 1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2.La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3.La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo; 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la medida que se indique su voluntad de someterse a la persecución penal». 18 TEDH, Sentencia del Caso Wemhoff vs Alemania, párr. 14. 19 Corte IDH. Caso Argüelles y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 288, párr. 127. 20 CIDH, Informe No. 01/13, Caso 12.693. Fondo (Publicación). MARÍA NINA LUPE DEL ROSARIO ANDRADE SALMÓN. Bolivia. 18 de marzo de 2013. Párr. 219¸ Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 93. 21 Nuevo Código Procesal Penal, art. 270

118

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

que se sostiene. Una medida así representa una decisión arbitraria, por cuanto el cumplimiento del peligro de obstaculización debe representar un peligro concreto y no una mera suposición. Deben existir antecedentes que hagan presumir fundadamente al juzgador de una posible conducta obstaculatoria, y de ninguna forma la decisión debe caer en una simple alegación a la condición del imputado. El mero cumplimiento de los requisitos normativos (peligro de fuga u obstaculización) no es suficiente para cumplir con los estándares internacionales; pues éstos requieren que el juez justifique la adopción de una medida de prisión preventiva dentro de los fines de una sociedad democrática. De adoptar la medida de prisión preventiva sólo con el cumplimiento de los requisitos legales, la misma se convertiría en una regla y perdería su carácter excepcional.

b) Idoneidad. El presupuesto de idoneidad se refiere a que la medida de privación de la libertad adoptada es el medio más adecuado al fin legítimo que persigue la misma. Es decir, que hay una relación de causalidad entre la medida y los fines que persigue el proceso. Una medida es idónea en tanto sea la medida más eficaz para lograr el fin buscado.

c) Necesidad. La medida de prisión preventiva se considera necesaria en tanto sea indispensable para lograr los fines legítimos propuestos, tras demostrarse que es la más apta y efectiva dentro de otras medidas coercitivas, las cuales no permitirían cumplir con los fines procesales perseguidos23. Las primeras opciones para asegurar un proceso deben ser siempre medidas alternativas a la prisión preventiva: comparecencia, fianza, detención domiciliaria, etc. Y, sólo si éstas no

permiten cumplir con los fines buscados, se requeriría adoptar una medida más gravosa como es la prisión preventiva. Se trata de una comparación entre distintos medios, para adoptar el medio menos gravoso que permita cumplir el fin. En el último informe de la Comisión Interamericana sobre la prisión preventiva en las Américas, la Comisión recomienda a los Estados que incorporen, regulen y apliquen medidas cautelares diferentes a la prisión preventiva, con el fin de que puedan ser utilizadas a favor de un número mayor de personas24. Y, que los fiscales, cuando soliciten la prisión preventiva, sustenten «el por qué no sería viable la aplicación de otra medidas menos gravosa»25. El examen de la necesidad de la imposición de la prisión preventiva, nos reporta que ante la existencia de la persecución del aseguramiento del proceso, existen medios igualmente satisfactorios, medios que no son tan lesivos como la privación de la libertad. Por lo que, al ser la medida de la prisión preventiva la más gravosa, debe evaluarse medios alternativos que permitan que no se dé la vulneración al derecho a la libertad personal. En la legislación procesal peruana existen medidas coercitivas diferentes a la prisión preventiva, tales como la comparecencia restrictiva (art. 287), la caución (art. 289), la detención domiciliaria (art. 290) y la comparecencia simple (art. 291).

d) Proporcionalidad. La Corte IDH señala que la prisión preventiva se encuentra limitada por el principio de proporcionalidad26. Es decir, que el sacrificio que causaría la prisión preventiva no sea exagerado respecto del fin legítimo que busca. El Estado debe evitar que la prisión preventiva sea igual o más gravosa que la pena esperada por la condena27. Esto supone una relación de

«Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará o suprimirá o falsificará elementos de prueba. 2. Influirá para que coimputados, testigos, o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos». 22 Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia recaída en el expediente N.° 01555-2012-HC/TC, p 6. 23 CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas OEA/Ser. L/V/II. Doc.46/13. 30 de diciembre de 2013. Párr. 159. 24 CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas OEA/Ser. L/V/II. Doc.46/13. 30 de diciembre de 2013. Párr. 253 y 326. 25 CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas OEA/Ser. L/V/II. Doc.46/13. 30 de diciembre de 2013. Párr. 326. 26 Corte IDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 68; Corte IDH. Caso «Instituto de Reeducación del Menor» Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 228; Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 77. 27 CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas OEA/Ser. L/V/II. Doc.46/13. 30 de diciembre de 2013. Párr. 161.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

119

correspondencia, en cuanto a la magnitud o grado, entre el medio usado (prisión) y el fin buscado.

«el derecho internacional garantiza a los pueblos indígenas el respeto de los métodos de control de presuntos delitos entre indígenas, lo que puede darse dentro y fuera de su ámbito territorial».

No es suficiente que la prisión preventiva esté amparada en la ley; para su aplicación, se requiere además, que el juzgador realice «un juicio de proporcionalidad entre aquella, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan»28, en el marco de los fines legítimos en una sociedad democrática. Como ha señalado la Corte IDH, las restricciones de derechos sólo son razonables cuando resultan necesarias para el ejercicio de otros derechos y de allí que «entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido (…) la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo»29. Asimismo, es menester que antes de aplicar la prisión preventiva, los operadores jurídicos evalúen la aplicación de otras medidas no privativas de la libertad, de lo contrario, tal como lo señala la Comisión Interamericana, «cuando los tribunales recurren a la detención preventiva sin considerar la aplicación de otras medidas cautelares menos gravosas, en atención a la naturaleza de los hechos que se investigan, la prisión preventiva deviene en desproporcionada»30.

En la evaluación de proporcionalidad del uso de la medida de prisión preventiva juega un papel muy importante el principio de inocencia, del cual gozan todos los procesados no condenados. Según el Tribunal Europeo, el derecho de presunción de inocencia sería vulnerado si, antes de que el procesado sea hallado culpable conforme a derecho, existiese alguna resolución judicial que refleje o sugiera la idea de que éste es culpable31. La prisión preventiva utilizada sin un juicio de proporcionalidad dará lugar a penas sin condena, de carácter anticipado y arbitrario.

2. Carácter excepcionalísimo de la prisión en caso de indígenas

Respecto del procesamiento de indígenas, el derecho internacional y constitucional comparado ha establecido ciertos estándares que exigen al Estado un deber de protección especial. a) Respeto de la jurisdicción indígena y no intervención de la jurisdicción ordinaria. En el caso de pueblos indígenas, el derecho internacional y constitucional comparado les garantiza el respeto de sus sistemas jurídicos, como señala la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas en su art. 34, en el marco del respeto de los derechos humanos32. Ello comprende la aplicación del derecho consuetudinario e instituciones propias. Asimismo, el derecho internacional garantiza a los pueblos indígenas el respeto de los métodos de control de presuntos delitos entre indígenas, lo que puede darse dentro y fuera de su ámbito territorial. Convenio 169 de la OIT, art. 8 inciso 1

«Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. 3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos

28 Corte IDH, Caso López Alvarez Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C No. 141, párr. 68. 29 Corte IDH, «La colegiación obligatoria de periodistas» (art. 13 y 29, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva Nº 5, del 13 de noviembre de 1985, Serie A, Nº 5, párrafo 46. 30 CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas OEA/Ser. L/V/II. Doc.46/13. 30 de diciembre de 2013. Párr. 161. 31 Caso Allenet de Ribemont versus Francia (Aplicación N.° 15175/89), Sentencia del 10 de febrero de 1995 (Sección Segunda de la Corte), párrafo 33. 32 Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, art. 34.

120

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes». Convenio 169 de la OIT, art. 9,2

hechos punibles en los casos previstos en el artículo 149 de la Constitución. El Estado debe respetar la jurisdicción indígena y no puede procesar a indígenas por seguir o aplicar su derecho propio, o por ejercer la jurisdicción indígena, como autoridad comunal o rondera.

«Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta b) Exención o reducción las costumbres de dichos «El Estado debe respetar de pena por cultura o pueblos en la materia». la jurisdicción indígena costumbres. En el derecho comparado, la y no puede procesar a En el caso de indígenas Constitución del Perú, como indígenas por seguir o juzgados por la jurisdicción la de otros países andinos, aplicar su derecho propio, penal ordinaria, cuando el caso reconoce la jurisdicción o por ejercer la jurisdicción no corresponde a la jurisdicción especial indígena aplicada indígena, como autoridad indígena (porque los hechos se por las autoridades propias, comunal o rondera». han realizado fuera del ámbito dentro de su ámbito territorial indígena, respecto de territorial, según su propio derecho consuetudinario33. Esto comprende la terceros), el juez está obligado a considerar la competencia de la jurisdicción indígena respecto cultura y costumbres de los mismos. de cualquier materia y gravedad, incluyendo Convenio 169, art. 9, inc. 2 hechos punibles. En contrapartida, esto supone la «2. Las autoridades y los tribunales llamados falta de competencia de la jurisdicción ordinaria a pronunciarse sobre cuestiones penales en los casos ocurridos dentro del ámbito deberán tener en cuenta las costumbres de territorial de la jurisdicción indígena, tal como dichos pueblos en la materia». establece el art. 149 de la Constitución y el art. 18 inc. 3 del Código Procesal Penal. Asimismo, por En el caso de la normativa nacional peruana, en aplicación integrada del Convenio 169 de la OIT este supuesto de aplicación de la jurisdicción (art. 9, inc. 2) ello comprente, el respecto de los oridinaria, el juez está obligado a eximir o reducir métodos de control penal entre indígenas, aún la pena al tratarse de la comisión de hechos en los casos por fuera de su ámbito territorial. punibles con base en la cultura o costumbres. Constitución del Perú, art. 149

«Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial».

Código Procesal Penal, art. 18, inc. 3

La jurisdicción penal ordinaria no es competente para conocer: (…) 3. De los

Código Penal, art. 15, error de prohición culturalmente condicionado.

«El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuída, se atenuará la pena».

c) Preferencia de sanciones distintas al encarcelamiento. En el supuesto que el caso corresponde a la jurisdicción ordinaria y los jueces no han podido eximir de pena a los indígenas procesados (en

33 Véase un desarrollo mayor sobre el derecho constitucional comparado relativo al reconocimiento de la jurisdicción indígena en: Yrigoyen Fajardo, Raquel (2004): «Pluralismo jurídico, derecho indígena y jurisdicción especial en los países andinos». En: El Otro Derecho. Bogotá: Revista ILSA Nº 30. (Disponible en: http://www.cejamericas.org/Documentos/DocumentosIDRC/128elotrdr030-06. pdf ), e Yrigoyen Fajardo, Raquel (2011): «El horizonte del constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a la descolonización». En: César Rodríguez, coord.: El derecho en América Latina. Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI. Pp. 139-160 (Disponible en: http://www.justiciaglobal.net/files/actividades/fi_name_recurso.8.pdf ).

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

121

aplicación del art. 9, inc. 2 del Convenio 169 y del art. 15 del Código Penal del Perú), y les corresponde condenar, tales jueces deben tener en cuenta las condiciones socio-económicas y culturales, y están obligados a preferir una sanción distinta o alternativa al encarcelamiento, tal como lo indica el Convenio 169 de la OIT34. Convenio 169 de la OIT (1989). Artículo 10 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento. d) Interdicción de medida cautelar de encarcelamiento Si al establecer el pronóstico de pena, el juez debe preferir una sanción distinta al encarcelamiento, el mismo está obligado a no aplicar una medida más gravosa cuando le toca decidir una medida cautelar de aseguramiento de la investigación y proceso penal. Es decir, si en caso de condena, el juez deberá preferir una sanción alternativa a la prisión, no podría aplicar una medida más gravosa al aplicar una medida cautelar. De esta forma, la regla general, en caso de indígenas procesados por la justicia ordinaria debería ser una medida alternativa a la prisión, y sólo en casos extremos o excepcionalísimos, y debidamente justificados, el juez podría aplicar una medida o pena de prisión, respectivamente. e) No criminalización de indígenas por protestar, reivindicar y ejercer sus derechos El caso de los lonkos mapuche, visto por la Corte IDH, se trata de la persecución penal arbitraria y discriminadora de autoridades indígenas por la protesta, defensa y reivindicación de sus territorios, aguas, bosques, frente a la invasión de terceros, que buscaban imponer proyectos extractivos o de desarrollo. En dicho caso, el Estado de Chile fue condenado por la aplicación de legislación anti-terrorista de modo discriminatorio contra los indígenas, pues no lo hacía con ningún otro sector social. El Estado de Chile estigmatizó a los lonkos mediante estereotipos desfavorables, al definir

el llamado «conflicto mapuche» como una forma de deslegitimación de la reivindicación de los derechos territoriales del pueblo indígena mapuche, y calificar su protesta, de forma generalizada, como «violenta» o «generadora de un conflicto entre el pueblo indígena mapuche y el resto de la población». Además, la Corte IDH dio cuenta que la persecusión arbitraria de los lonkos no sólo afectaba a los dirigentes, sino a todo el pueblo indígena al que tales pertenecían (fundamento 385), como sigue: «385. Igualmente, cabe destacar, también por la condición de líderes y dirigentes mapuche de los señores Norín Catrimán y Pichún Paillalao (Lonkos), así como del señor Ancalaf Llaupe (Werkén), que la restricción de los derechos políticos de éstos también afecta a las comunidades de las cuales hacen parte puesto que, por la naturaleza de sus funciones y su posición social, no sólo su derecho individual resultó afectado sino, también, el de los miembros del Pueblo indígena Mapuche a quienes representaban»35. Hubo una acción discriminadora y parcializada por parte de los juzgadores cuando impusieron a los lonkos sanciones penales como si fueran terroristas. En consecuencia, el Estado violó los derechos de defensa, libertad personal; libertad de pensamiento y expresión; así como derechos políticos, entre otros. De aquí se derivan estándares de protección referidos a la prohibición de la estigmatización y criminalización de indígenas por el ejercicio y defensa de sus derechos, incluyendo el uso de medidas de protesta y reivindicación de sus territorios frente a la invasión o imposición de proyectos extractivos o de desarrollo por terceros.

III. LA NECESIDAD DE CONSTRUIR NUEVOS ESTÁNDARES. A) La función de las reglas de prohibición de la prisión preventiva. 1.

Ya hemos señalado precedentemente la importancia de la fijación de la doctrina constitucional sobre las medidas restrictivas de la libertad durante el proceso, en particular el encarcelamiento

34 El Perú ratificó el Convenio 169 el 2 de febrero de 1994, el mismo que entró en vigor un año después, esto es el 2 de febrero de 1995. 35 Corte IDH. Caso Norín Catrimán y Otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) VS. Chile. Sentencia de 29 de mayo de 2014 (Fondo, reparaciones y costas).

122

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

nueva doctrina internacional que fije, con absoluta claridad, los casos de prohibición absoluta del dictado de encarcelamiento preventivo. Ello es algo ya existente en nuestras legislaciones procesales. Por ejemplo, se entiende que en ningún caso se puede dictar prisión preventiva en los delitos que no tienen prevista pena de prisión o en los que son de acción privada. De hecho en la legislación peruana existen casos reconocidos legalmente (art. 485 inciso 2 NCPP). La idea que sustenta estas prohibiciones es que los casos de que se trata no permiten el dictado de una medida intrusiva de tal naturaleza, porque una ponderación adecuada de los valores en juego, hace que, retomando una vieja terminología de Francesco Carrara, se considere intolerable el encierro del imputado en esos casos.

preventivo. Pero, es evidente, que un nivel es el del esclarecimiento normativo, y otro muy distinto el de la práctica de los tribunales, los que no necesariamente toman esas decisiones con base en la doctrina constitucional.

En la orientación de la práctica judicial, cumplen una muy diferente función los estándares positivos, que dan indicación de cuando procede o del carácter excepcional de las medidas de prisión; de las reglas negativas sobre la prisión preventiva, que constituyen verdaderas prohibiciones para dictar una medida de encierro durante el proceso, que ya no tienen un mero carácter orientativo sino que constituyen una regla de invalidez clara.

En las últimas dos décadas, se ha trabajado más intensamente en la fijación de la doctrina general de la prisión preventiva, de indudable base constitucional y fundada en los principios que emanan de los Pactos internacionales de Derechos Humanos. Hoy es necesario avanzar hacia un esclarecimiento de las reglas básicas de prohibición. En este sentido, la doctrina constitucional ha tenido el mérito de fijar la limitación de los motivos de prisión preventiva (peligro de fuga, protección de la prueba y víctimas, etc.), la necesidad de fundamentación y litigio previo, la duración acotada, etc. Sin embargo, la experiencia práctica de los tribunales muestra que ese esclarecimiento no logra todavía torcer de un modo definitivo la práctica del encarcelamiento arbitrario. El mismo, se encuentra enraizado en viejas prácticas del sistema judicial y en la necesidad de compensar notorias ineficacias en la investigación, producto de la burocratización o de la falta de preparación de los acusadores que, para evitar el escándalo social del fracaso de los casos, le hacen pagar a los imputados, utilizando de un modo impropio como variable de ajuste, los derechos fundamentales del acusado.

Dado que todas las instituciones procesales, aún las más básicas y vinculadas a derechos elementales, se encuentran sometidas a estos mecanismos de ajustes (equilibrios entre las necesidades político criminales del proceso y el sistema de garantías) hoy es necesario avanzar hacia una IIDS Revista Alertanet 2017

Urge pues, para continuar desarrollando una doctrina sobre la prisión preventiva, fundada en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, desarrollar con precisión esos casos de intolerabilidad de la prisión preventiva, es decir, reglas de absoluta prohibición del dictado de la prisión preventiva.

B) La prohibición del dictado de prisión preventiva en los casos de crítica pública. 5. El uso de la justicia penal para la persecución política es un fenómeno clásico que, precisamente, ha hecho nacer lo que conocemos como el derecho penal liberal, es decir, la preocupación por construir un sistema de garantías que evite o disminuya la posibilidad de un uso de los mecanismos penales para esos fines. Sin embargo, lo cierto es que se ha demostrado que la tentación de la malversación de los instrumentos penales es permanente y reclama una atenta vigilancia y fortalecimiento de las garantías penales y judiciales. Justamente ha sido esa vigilancia lo que hoy dificulta que puedan existir sentencias fundadas en notorias razones de persecución política. No obstante ello, existen nuevos fenómenos de uso de la justicia penal para la persecución política o la limitación de la actividad crítica que se ha desplazado ahora con mayor intensidad

|www.derechoysociedad.org |

123

al uso de instrumentos procesales, ya se ha generado redes de imputados y procesados a los que se los deja en esa situación por años, afectando y debilitando su propia vida o sus posibilidades de liderazgo y construcción social y política, o se usa directamente las herramientas de la prisión preventiva para castigarlos precisamente por su actividad crítica o para desmoralizar a sus seguidores. 6. El fenómeno de criminalización de la protesta social ha sido denunciado reiteradamente en Perú, así, en los últimos años, la conflictividad social ― que comprende como actores a la misma población, las organizaciones sociales, el Estado y las empresas privadas― ha ido en aumento. Así, por ejemplo, si tomamos como base el año 2005 en que se registraron 73 conflictos, debemos dar cuenta de que la curva de la conflictividad social ha seguido una lógica ascendente, pues en el año 2006 se registraron 97 conflictos; en 2007 se reportaron 78 conflictos; en 2008 subió a 197 casos y en 2009 acontecieron 267 conflictos36. Para el mes de junio en el Perú la Defensoría del Pueblo reporta que se registran 210 Conflictos Sociales37, lo que evidencia la abundancia de este fenómeno en la coyuntura del país. Casos como el de Miski Mayo- Vale en San Marcos, Cajamarca, en el que se acusaba a Dirigentes Campesinos de tomar las carreteras, esto en el contexto de una protesta contra la minera Miski Mayo, de la misma forma las detenciones ocurridas en el contexto del Baguazo, lo que implica una violación directa al derecho a la reunión y la libertad de expresión. 7. Derechos que encuentran su amparo tanto en las normas del derecho regional enmarcadas en el sistema Americano como en el Derecho Internacional los casos que constituyen jurisprudencia relevante están enmarcados en la vulneración a los artículos 19 (derecho a la libertad de expresión) y 21 (derecho a la libertad de reunión) del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, donde un caso emblemático es el de Kivenmaa vs. Finlandia38, así mismo en el caso Tae- Hoon Park c. República de Corea39, en los que se aprecia la voluntad de sus estados por impedir el libre ejercicio de sus derechos, así como de condenarlos por hacer efectivo sus derechos, cuando estos se materializaban en protestas que criticaban sus respectivos gobiernos, bajo estos antecedentes y en el contexto que el país reporta en cuanto a las tensiones sociales, se observa que la criminalización es un fenómeno universal. 8. En el mismo sentido la CIDH se ha pronunciado respecto al respeto del derecho a la protesta pacífica, así, acota que participación en manifestaciones, como ejercicio de la libertad de expresión y de la libertad de reunión, reviste un interés social imperativo y forma parte del buen funcionamiento del sistema democrático inclusivo de todos los sectores de la sociedad. Por ello, el Estado no sólo debe abstenerse de interferir con el ejercicio del derecho a la manifestación pacífica, sino que debe adoptar medidas para asegurar su ejercicio efectivo40 la preocupación se hace más evidente cuando se constituye en sistemáticos medios de protesta de parte de grupos sociales que son marginados o excluidos de la colectividad nacional, así también lo cree la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión: estos grupos no tienen canales institucionales o privados para ejercer en serio y de manera vigorosa y permanente su derecho a expresar públicamente sus ideas y opiniones o para informarse sobre los asuntos que los afectan. Este proceso de exclusión ha privado también a las sociedades de conocer los intereses, las necesidades y propuestas de quienes no han tenido la oportunidad de acceder, en igualdad de condiciones, al debate democrático. El efecto de este fenómeno de exclusión es similar al efecto que produce la censura: el silencio41.

36 Defensoría del Pueblo, Adjuntía para la prevención de conflictos sociales y la gobernabilidad, 70º Reporte de Conflictos sociales, diciembre de 2009. 37 Reporte N°136. Defensoría del Pueblo Registro 210 Conflictos Sociales durante el mes de Junio. 38 Comité DH, caso «Kivenmaa c. Finlandia». Decisión del 10/6/1994 39 Comité DH, caso «Tae- Hoon Park c. República de Corea». Decisión del 3/11/1998 40 CIDH. Informe sobre la Situación de los Defensores y Defensoras de Derechos Humanos en las Américas. 7 de marzo de 2006, párrafo 55

124

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

La selección estatal de un acto de protesta como ilícito penal, cuando esta selección se realiza en infracción a aquellos principios del poder penal de Estado –por ejemplo, porque el acto de protesta está amparado en el ejercicio legítimo de un derecho– constituye un supuesto de criminalización ilegítima, o de «criminalización de la protesta»42.

10. Pero la criminalización judicial de la protesta ha gestado su naturaleza más propia en la iniciación de miles de procesos penales al margen del derecho, con la única finalidad de controlar ilícitamente la acción política en el campo popular. El tremendo poder coercitivo que se despliega contra quien es imputado en un proceso penal, además de la latente posibilidad de una pena, ha sido utilizada por la administración de justicia como una auténtica herramienta de sometimiento sobre los manifestantes43. 11. El que la protesta sea criminalizada ha sido incluso una preocupación de la doctrina en los últimos años que si el Poder Judicial, como ocurre en países como el nuestro, se coloca a la vanguardia de la sanción o la persecución de los grupos más débiles de la sociedad, la situación que resulta es trágica44.

13. Como podemos ver se trata de una regla que no admite excepciones. Las circunstancias fácticas determinan si se trata de un caso que ingresa dentro de los supuestos de hecho de la norma, pero la norma en sí misma carece de excepciones o ambigüedades. Según los principios generales que rigen la interpretación de este tipo de norma, toda interpretación judicial deberá ser ampliatoria de este derecho, es decir, no podría restringir su aplicación sino ampliarla. Por otra parte, esta norma reconoce un antecedente en la Constitución provincial de la Provincia de Neuquén la que hace ya varios años prohíbe la prisión preventiva cuando está vinculada a casos en los que se encuentra en juego la libertad de expresión. El valor de los principios de libertad de expresión y crítica pública es tan grande para el desarrollo de democracias de mayor calidad en nuestros países, que la ponderación de valores hace que realmente resulte intolerable la aplicación de estas medidas en casos que puedan limitar un derecho humano tan básico que, por otra parte, cumple funciones sociales tan positivas.

C) Del derecho de protesta al ejercicio de la libre determinación y derechos 12. Todo ello, debe llevar a que sea necesario territoriales indígenas. La necesidad prohibir la criminalización fijar una nueva regla de prohibición absoluta de indígena. del dictado de prisión preventiva cuando ella es utilizada como un mecanismo de criminalización de la protesta social. La fórmula de esa regla debe ser clara y precisa, para evitar un uso arbitrario de la discrecionalidad judicial. En ese sentido, la nueva legislación federal argentina sobre el proceso penal ha establecido una regla clara, sencilla y fuerte en el nuevo Código Procesal Penal Federal (art. 185 c.):

Código Procesal Penal Federal. Art. 185

«No procederá la prisión preventiva en los siguientes supuestos:

c) cuando se trate de hechos cometidos en el ejercicio de la libertad de expresión o como consecuencia de la crítica en cuestiones públicas».

14. En las últimas décadas, y sobre todo a partir del llamado «Consenso de Washington», los Estados de la región flexibilizaron reglas para facilitar la penetración de corporaciones en territorios ancestrales de pueblos originarios, sin procesos de consulta o siquiera sin información de los mismos, para la realización de megaproyectos extractivos mineros, forestales, hidrocarburíferos; turísticos, de agroexportación de monocultivos (como la palma aceitera o biodiesel); energéticos, energéticos, de infraestructura, turísticos u otros proyectos de desarrollo en sus territorios. La dimensión de esta penetración configura un nuevo ciclo histórico de

41 Relatoría especial para la libertad de expresión, Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de expresión, CIDH, Washington DC, 2010, p. 33. 42 CELS, «El Estado frente a la protesta social- 1996-2002» (Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina 2003) p. 48

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

125

invasión territorial de los pueblos originarios, por la gran cantidad de áreas afectadas y por el grave impacto en sus condiciones de vida y subsistencia, debido a la destrucción, contaminación y/o secamiento de aguas y suelos; ante la cual los pueblos han desarrollado acciones y movilizaciones de resistencia, como lo han hecho en otros momentos de invasión.

«Los pueblos indígenas tienen el derecho específico de no permitir la intrusión no autorizada en sus territorios (Convenio 169 de la OIT, art. 18) por lo que cuando impiden el ingreso de terceros en sus territorios no están realizando protestas, sino que están ejerciendo su autonomía y propiedad territorial».

impedir el ingreso de mineros, taladores ilegales y de quienes establecían prostíbulos dentro del territorio indígena, con base en una decisión comunal. Al final, el Tribunal Constitucional ordenó el cese de la violación de la autonomía y la propiedad territorial, y, en consecuencia, el archivo del caso penal, por considerar su actuación como parte de su autonomía.

17. Cuando los indígenas realizan acciones y movilizaciones de oposición a concesiones de megaproyectos extractivos, de infraestructura u otros en 15. Las acciones y movilizaciones de sus territorios, el derecho fundamental en reivindicación o defensa de sus territorios, juego no es tanto la protesta social cuanto frente a la invasión de terceros que ingresan el derecho específico de los pueblos inconsultamente a sus territorios no se indígenas a «otorgar o no otorgar su fundan solo en el derecho de protesta, consentimiento en caso de megaproyectos la libre expresión y opinión, sino en el de impacto significativo en sus condiciones derecho a la libre determinación de los de vida y subsistencia», como pueblos (DNUDPI, art. 3), establece la Corte IDH en el autonomía (DNUDPI, art. 4; «Otra fuente de caso Saramaka vs. Surinam Constitución del Perú, art. criminalización de (2007)46. Estos derechos no solo 89), el derecho a definir sus indígenas en el Perú está prioridades de desarrollo están vinculados a libertades asociada al ejercicio de sus (Convenio 169 de la OIT, públicas como la libre expresión funciones jurisdiccionales art. 7), participación en u opinión, sino al ejercicio dentro de su ámbito la vida política, derechos de derechos relacionados a territorial». territoriales, derecho la autonomía y a la misma propio, e, incluso, derecho existencia como pueblos. a la vida e integridad. 18. Frente a la defensa indígena de sus territorios, 16. Los pueblos indígenas tienen el derecho el Estado ha respondido con violencia, específico de no permitir la intrusión no declaratoria de estados de emergencia y autorizada en sus territorios (Convenio 169 persecución indígena, incluyendo el uso de la OIT, art. 18) por lo que cuando impiden arbitrario y discriminatorio de la detención el ingreso de terceros en sus territorios no preventiva. están realizando protestas, sino que están 19. Otra fuente de criminalización de indígenas ejerciendo su autonomía y propiedad en el Perú está asociada al ejercicio de territorial. Este es el caso, por ejemplo, de sus funciones jurisdiccionales dentro de la Comunidad Nativa Tres Islas (Exp. 1126su ámbito territorial. Así, por ejemplo, 2011/HC-TC)45, cuyas autoridades fueron alrededor de mil indígenas ronderos47 procesadas penalmente por presunto han sido procesados por «usurpación de delito de obstrucción del transporte, con funciones» de la administración justicia, un pedido fiscal de 6 años de prisión, por 43 CELS, El Estado frente a la protesta social, Informe CELS, Argentina, p. 24 44 GARGARELLA, Roberto. El derecho a la protesta social. En: Derechos y Humanidades, N°12/2006,/141-151, p.146. 45 El 25 de setiembre de 2012, el Tribunal Constitucional publicó la sentencia del caso de la Comunidad Nativa Tres Islas (Expediente N°. 1126-2011-HC/TC, Sentencia de fecha 11 de setiembre de 2012). Véase: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/01126-2011-HC. pdf 46 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C. 172. Véase: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf

126

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

cuando la Constitución les ampara en el ejercicio de funciones jurisdiccionales (art. 149). 20. En el caso del Perú, la criminalización de autoridades indígenas (comunales y ronderas) que ejercen su autoridad o lideran movimientos de resistencia indígena frente a megaproyectos extractivos en sus territorios se da a través de la aplicación de medidas de carácter discriminatorio y más drástico que al resto de la población. Entre estas medidas están: el seguimiento de los servicios de inteligencia sin orden judicial; el uso de la figura de la «denuncia fiscal preventiva» por parte del Ministerio del Interior ante la Fiscalía, para solicitarle la autorización medidas de seguimiento policial, filmación, etc. durante marchas o movilizaciones; la apertura de decenas de procesos a cada una de las autoridades o líderes indígenas; y en distintas ciudades (por donde han pasado movilizaciones o marchas), lo que hace imposible su defensa; la instalación de una sala nacional para investigar específicamente el caso del comunero rondero Gregorio Santos Guerrero en la ciudad de Lima, cuando los hechos investigados se han realizado en Cajamarca; el uso de prisión preventiva sin siquiera cumplir con los requisitos legales, y prolongada más allá de un plazo razonable (más de un año); el desconocimiento del carácter indígena de los líderes durante el proceso penal y dentro del establecimiento penitenciario; el procesamiento en jurisdicción distinta del juez natural, y encarcelamiento en ciudad distinta al del domicilio familiar y laboral; el uso de los regímenes penitenciarios más drásticos (de máxima seguridad); la colocación en pabellones con delincuentes confesos de crímenes de lesa humanidad, en agravio de otros indígenas; y sin posibilidad de tener la visita frecuente de familiares (un hermano sólo puede visitar dos horas al

mes), de miembros de la propia comunidad, organización rondera o partido político. 21. El caso de Gregorio Santos Guerrero (GSG), es un caso emblemático de criminalización del ejercicio de la autoridad rondera, de la defensa de la libre determinación frente a la imposición violenta de un megaproyecto minero, incluyendo el encarcelamiento preventivo, el uso de estereotipos y la estigmatización de las reivindicaciones indígenas, y el impedimento del ejercicio de derechos políticos (no-entrega de credencial como presidente regional electo).

En este caso, el Ministro de Justicia publicó un comunicado de Prensa MINJUS N.° 022015 anunciando que el Estado peruano no acataría la Medida Cautelar otorgada por la CIDH a favor de GSG porque se trataba de un «líder del movimiento antiminero del país», estigmatizando así al movimiento de resistencia indígena y social que se opone a megaproyectos inconsultos48.

Una somera revisión de los aproximadamente cien (100) procesos que le ha abierto el Estado peruano a GSG, arroja que la mayor parte se refiere a «disturbios», por movilizaciones en contra del inconsulto megaproyecto minero Conga; otro grupo de casos se refiere a procesos por «usurpación de funciones», esto es, por ejercer su autoridad jurisdiccional rondera; y un número menor de procesos está relacionado a supuestos delitos de «cohecho, colusión y asociación ilícita para delinquir», referidos a su actuación como presidente regional, considerando que su participación en la creación de un partido político ha sido calificada como «asociación criminal». Junto con él están procesados otros dirigentes comunales ronderos indígenas, en los diferentes procesos mencionados. Asimismo, están procesados otros ronderos por la promulgación y

47 De acuerdo con la información del Ministerio Público durante el periodo 1994-2006, 784 denuncias a miembros de Rondas Campesinas, Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas. Véase: http://www.idl.org.pe/sites/default/files/publicaciones/pdfs/ rondas_campesinas2010.pdf 48 En su Comunicado de Prensa, el MINJUS afirma sobre la Resolución No. 18/2015 de la CIDH que: «(…) es notoriamente improcedente pues carece de fundamento legal que la ampare. La Comisión IDH no está facultada por la Convención [Interamericana sobre derechos humanos] para emitir este tipo de medidas cautelares; por tanto, el Gobierno peruano no se siente en la obligación legal de cumplirla y no lo hará». Véase: http://www.minjus.gob.pe/ultimas-noticias/noticias-destacadas/comunicado-de-prensa-minjus-no-02-2015/

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

127

aprobación de una ordenanza que declara «intangibles las aguas» e «inviable» un megaproyecto minero inconsulto, lo que ha sido calificado como «usurpación de funciones del gobierno central».

La persecución de GSG, primer comunero rondero que ha llegado a ser presidente de un Gobierno Regional, no es casual, pues es el símbolo de la resistencia indígena y social contra el megaproyecto minero aurífero que se define como el más grande de Sudamérica. Por ello, su criminalización busca ser un «escarmiento» a todos los indígenas que se atrevan a oponerse a megaproyectos mineros, o tentar el gobierno.

22. En el Caso Norín Catrimán y Otros (Dirigentes, miembros y activistas del pueblo indígenas Mapuche) Vs. Chile (Caso conocido como Lonkos) por defender sus derechos territoriales, arriba referido, el estándar de protección que emerge es el principio de no criminalización arbitraria y discriminatoria contra indígenas, debido a que, en el caso, se probó el uso de estereotipos denigrantes; la aplicación de normativa más drástica que al resto de la población (legislación anti-terrorista), y la estigmatización, bajo el calificativo de «conflicto mapuche», de las legítimas reivindicaciones de los pueblos indígenas a su territorio y aguas, frente a proyectos de desarrollo inconsultos.

3. El uso de herramientas procesales para criminalizar la protesta social y afectar una de las herramientas centrales del desarrollo de la democracia es un nuevo fenómeno que debe ser identificado y frenado con claridad. 4. Por tal razón es indispensable que se establezca como norma de prohibición absoluta del dictado de una prisión preventiva cuando se trate de casos vinculados a la protesta social, es decir, sean el ejercicio de la libertad de expresión y de la crítica política a los asuntos públicos. 5.

El uso de herramientas para criminalizar autoridades y colectivos indígenas de forma arbitraria, discriminatoria y masiva, por el ejercicio legítimo de su libre determinación, de su derechos de no otorgar su consentimiento a megaproyectos de desarrollo en sus territorios o al ingreso de terceros en el mismo; por reivindicar o defender otros derechos; por ejercer su autoridad, autonomía y funciones jurisdiccionales en su territorio, entre otros, es parte de un nuevo ciclo histórico de invasión territorial indígena que viola derechos humanos y atenta contra el carácter plural de las sociedades donde existen pueblos originarios.

El desconocimiento del carácter indígena de líderes de pueblos originarios, que el derecho denomina comuneros, campesinos o ronderos, y el uso de medidas altamente drásticas, como la criminalización masiva (a gran cantidad) e intensa (apertura de muchos procesos penales a cada dirigente), el uso de prisión preventiva prolongada y la aplicación de regímenes de máxima seguridad penitenciaria, busca neutralizar a los líderes indígenas criminalizados y desmovilizar la resistencia de los colectivos indígenas frente a megaproyectos inconsultos.

En consecuencia, se requiere establecer una prohibición absoluta y expresa al dictado de prisión preventiva de autoridades o miembros de pueblos indígenas cuando se trata de la reivindicación o ejercicio legítimo de sus derechos, como el

D. Conclusiones En consecuencia, cabe concluir lo siguiente: 1. El desarrollo de una doctrina sobre la validez del encarcelamiento preventivo durante el proceso, no sólo debe ratificar los estándares que ya hoy son patrimonio de toda interpretación constitucional, sino que debe avanzar en el desarrollo de reglas prohibitivas absolutas. 2.

Ello permitirá reducir el margen de uso arbitrario de la discrecionalidad judicial, ya que la claridad de los estándares internacionales no ha podido hasta ahora revertir de un modo claro el abuso de la prisión preventiva en la región.

49 Corte IDH. Caso Norín Catrimán y Otros VS. Chile. Sentencia de 29 de mayo de 2014 (Fondo, Reparaciones y Costos). Véase: http:// www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_279_esp.pdf

128

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

ha realizado la Corte sobre el principio derecho a la libre determinación, derechos de inocencia, el carácter excepcional del territoriales, derecho consuetudinario; encarcelamiento preventivo derecho de no otorgar su y el carácter discriminatorio consentimiento en caso «La persecución de de la criminalización de de megaproyectos o de GSG, con más de 100 indígenas, que incluye el uso de no permitir la intrusión no procesos penales y prisión estereotipos y la estigmatización autorizada de terceros en preventiva prolongada de las reivindicaciones sus territorios, entre otros. en un penal de máxima indígenas como «conflictos» 8. Dado que el derecho seguridad, lejos de su (como el Caso Norín Catrimán y internacional de ciudad, no sólo busca Otros vs. Chile)49. pueblos indígenas exige afectarlo personalmente, a los jueces preferir La persecución de GSG, sino desmovilizar a los sanciones distintas al con más de 100 procesos pueblos originarios encarcelamiento, no solo penales y prisión preventiva impactados por dicho debería estar prohibida prolongada en un penal de megaproyecto». la prisión preventiva, sino máxima seguridad, lejos de su la prisión como sanción ciudad, no sólo busca afectarlo misma, y solo en supuestos totalmente personalmente, sino desmovilizar a los pueblos excepcionales y debidamente justificados, originarios impactados por dicho megaproyecto. podría tolerarse la misma. De ahí la importancia de desarrollar el estándar de prohibición absoluta de prisión preventiva en 9. El caso de Gregorio Santos Guerrero casos de indígenas. Es más, la prohibición de la (GSG) es un caso paradigmático para sanción de prisión misma, como mecanismo de construir una regla sobre la prohibición control social de indígenas. de la prisión preventiva, que resulta armónica con toda la interpretación que

DISPONIBLE EN: http://www.derechoysociedad.org/IIDS/Documentos/2015/Amicus_curiae_Alberto_ Binder_prision_preventiva-Caso_Gregorio_Santos.pdf

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

129

AMICUS CURIAE

SOBRE LA CRIMINALIZACIÓN DE INDÍGENAS Y DEFENSORES DE DERECHOS HUMANOS POR REIVINDICAR SUS DERECHOS EN EL CASO CONGA

Silvina Ramírez, miembro de la Comisión Directiva de la AADI, en una conferencia sobre derechos indígenas. / Créditos: archivo fotográfico de Universidad Nacional de Litoral.

Eduardo Hualpa, presidente de la Asociación de Abogados de Derecho Indígena, como expositor en un encuentro sobre comunidades originarias. / Créditos: Archivo fotográfico de Panorama Universitario.

Escrito por Eduardo Hualpa y Silvina Ramírez. El amicus curiae fue presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para que sea incorporado dentro del expediente de la Medida Cautelar N° 452-11-Perú, Líderes y lideresas de comunidades campesinas y rondas campesinas de Cajamarca, y la Petición N°716-12-Perú, Comunidades campesinas de Cajamarca y sus líderes.

130

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

Primera página del Amicus Curiae

DOCTOR PAULO ABRÃO Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Referencia:

MC-452-11-Perú, Pueblos Indígenas de Cajamarca y sus líderes.

P-716-12-Perú, Pueblos Indígenas de Cajamarca y sus líderes.

Sres. Comisionados La Asociación de Abogados y Abogadas de Derecho indígena (AADI), organismo dedicado a la difusión de los derechos de los Pueblos indígenas así como a debatir sobre su interpretación y alcance, Eduardo HUALPA, Pasaporte 21516558; Silvina RAMÍREZ, Pasaporte 17384257, en carácter de especialistas en derechos de los Pueblos indígenas1, y Presidente y miembro de la Comisión Directiva de la AADI, constituyendo domicilio procesal en Talcahuano 256, segundo piso, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina, ante V.S. nos presentamos y respetuosamente expresamos:

1 La acreditación de mi experiencia está descripta en el apartado III.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

131

I.- OBJETO

Respecto de la importancia de este tipo de presentaciones para la buena marcha de procesos, Nos presentamos como «Amigos del Tribunal» que poseen un interés que va mucho más allá del para brindar una opinión fundada sobre las propio de las partes intervinientes, se ha dicho: cuestiones que se ventilan en el «caso Conga» de «La posibilidad de fundar decisiones judiciales en la República del Perú. argumentos públicamente ponderados constituye En particular, resulta de interés acercar al tribunal un factor suplementario de legitimidad de la argumentos sobre las obligaciones del Estado en actuación del Poder Judicial. La presentación del relación a los Derechos indígenas, y la relevancia amicus curiae apunta entonces a concretar una de advertir sobre la criminalización de los doble función: a) aportar al tribunal bajo cuyo referentes indígenas y defensores de derechos examen se encuentra una disputa judicial de interés humanos por reivindicar sus derechos, lo que público argumentos u opiniones que puedan servir como elementos de juicio para que aquél tome una debilita a un Estado democrático. decisión ilustrada al respecto; y b) brindar carácter II.- ANTECEDENTES DE ADMISIÓN DE público a los argumentos empleados frente a una cuestión de interés general decidida por el Poder AMICUS CURIAE Judicial, identificando claramente la toma de Afianzar la justicia es uno de los objetivos de posición de los grupos interesados, y sometiendo a la consideración general las todo Estado de derecho. razones que el tribunal tendrá Conforme con ello y tal en vista al adoptar y fundar su «Una forma de promover como se deriva de la forma decisión»3. la participación de republicana de gobierno la ciudadanía en la Ferrajoli, citando a Bentham adoptada por la República administración de justicia, afirma: «La publicidad es el alma del Perú, la participación de la es la creación del amicus de la justicia [...] no sólo porque ciudadanía en la administración curiae». es la más eficaz salvaguardia del de justicia es un modo de testimonio, del que se asegura, afianzar la justicia, alentando así distintas vías por las que el ciudadano se sienta gracias al control público, la veracidad, sino sobre comprometido con el modo en que se dirimen todo porque favorece la probidad de los jueces al actuar como freno al ejercicio de un poder del los conflictos. que es tan fácil abusar, permite la formación de Una forma de promover la participación de la un espíritu cívico y el desarrollo de una opinión ciudadanía en la administración de justicia, es pública de otro modo muda e impotente [...] la creación del amicus curiae, que se presenta funda la confianza del público, y refuerza la como una de las alternativas más interesantes independencia de los magistrados acrecentando en el ámbito jurídico para que la sociedad civil sus responsabilidad social y neutralizando los pueda hacer escuchar sus voces frente a los vínculos jerárquicos y el espíritu de cuerpo. [...] jueces, aquellos que deben decidir sobre un Existe, en definitiva, un nexo indisoluble entre determinado litigio. publicidad y democracia en el proceso»4. Un amicus curiae ha sido definido como Los Tribunales de Justicia, por lo general, «[...] una presentación ante el tribunal donde consideran provechoso la participación tramita un litigio judicial de terceros ajenos a esa ciudadana en la administración de justicia, a fin disputa que cuenten con un justificado interés de resguardar el más amplio debate, garantía en la resolución final del litigio, a fin de ofrecer esencial del sistema democrático. Asimismo, opiniones consideradas de trascendencia para la el Amicus ―aunque carezca de regulación sustanciación del proceso en torno a la materia en muchas jurisdicciones― es admitido 2 controvertida [...]» . paulatinamente por un mayor número de

2 Cfr. Abregú Martín y Courtis Christian, «Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino», transcripto en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, compilado por los nombrados, CELS, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, págs. 387 y ss. 3 Ídem Ob. Cit. pág. 388. 4 Ferrajoli, Luigi. «Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal», Págs. 619 y 620. Editorial Trota, Madrid, 1995.

132

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

tribunales, que identifican las ventajas de contar con argumentos sólidos, que les permitan justificar más consistentemente sus decisiones, a la vez que generan un diálogo con la ciudadanía, para quienes en definitiva trabajan y deciden.

III.- TRASCENDENCIA DEL CASO El megaproyecto minero Conga es un plan de inversión a gran escala que forma parte del «complejo Yanacocha», «la mina de oro más grande de Sudamérica». Este megaproyecto se encuentra ubicado en las provincias de Celendín, Hualgayoc-Bambamarca y Cajamarca, y planea secar todo un sistema hídrico, vaciando 4 lagunas, impactando en otras, 5 ríos y unos 700 ojos de agua, en la región de Cajamarca.

militares; represión con armas de fuego y bombas lacrimógenas; persecución policial y judicial de líderes/as; detenciones arbitrarias; allanamientos; destrucción de viviendas; todo ello con el saldo de 5 personas muertas y más de 200 lesionados. También han realizado hechos de violencia agentes de seguridad de la empresa Minera Yanacocha S.R.L. Los derechos vulnerados, tal como han sido descriptos, son numerosos. En este escrito nos focalizaremos en la criminalización de las defensoras y defensores de derechos humanos, fenómeno que se ha extendido en la región y que representa una gravedad institucional preocupante, porque socava las bases mismas de un Estado de derecho.

Su impacto es significativo para la vida de IV.- INTERÉS DE LOS SUSCRIPTOS las comunidades y rondas campesinas de PARA EFECTUAR LA PRESENTACIÓN las mencionadas provincias de Celendín, HualgayocBambamarca y Cajamarca, en tanto Los especialistas en derechos indígenas que sus principales actividades de subsistencia, suscribimos el presente escrito, desde diferentes la agricultura y ganadería, depende del agua. lugares, trabajamos alrededor de los derechos Además, la infraestructura del megaproyecto de los Pueblos indígenas. Desde el litigio, la afecta sus vías de tránsito ordinario y su acceso membresía de organizaciones de la sociedad ancestral a las lagunas y fuentes civil, la publicación, el debate en de agua; y destruiría sus espacios académicos, nuestro «En este escrito nos cultivos, sitios arqueológicos, objetivo es garantizar el respeto focalizaremos en la bofedales, humedales y de dichos derechos tendientes criminalización de las otros recursos naturales. en definitiva a mejorar la calidad defensoras y defensores Estos pueblos perciben al de vida de los Pueblos indígenas, de derechos humanos, megaproyecto Conga como al convertirlos en genuinos fenómeno que se ha parte de una continua invasión sujetos políticos dentro del extendido en la región de sus territorios para la Estado. Por otra parte, somos y que representa una extracción del oro, pues dicha miembros de la Asociación gravedad institucional región fue el primer punto de de Abogados y Abogadas preocupante». la invasión española, donde de Derecho indígena (AADI), murió el Inca Atahualpa por el que tiene entre sus objetivos: mismo motivo. promover la construcción de Las concesiones mineras y las correspondientes una República plurinacional y pluricultural, autorizaciones de exploración y explotación que establezca el reconocimiento pleno de no contaron con el consentimiento previo, la existencia de los Pueblos Indígenas que libre e informado de las comunidades y rondas habitan su territorio y el derecho de los Pueblos, campesinas afectadas. Las comunidades Comunidades y personas indígenas a conservar, y rondas campesinas; sus organizaciones desarrollar y fortalecer su identidad, idioma, representativas de nivel local, provincial, instituciones, derecho, tradiciones culturales regional y nacional; alcaldes (provincia Celendín) y sociales y que garantice la protección de sus y Gobierno Regional de Cajamarca, expresaron tierras y territorios. La AADI, asimismo, tiene al Estado su oposición al mismo. Esta oposición como finalidad impulsar el pleno reconocimiento tuvo una respuesta violenta por parte del Estado: y la implementación efectiva de los Derechos la declaratoria de dos Estados de Emergencia; indígenas en todas las instancias del Estado, en acoso sexual a mujeres y niñas por parte de el desarrollo de sus políticas públicas y en sus prácticas.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

133

La Asociación de Abogados y Abogadas de Derecho indígena (AADI) tiene entre sus objetivos: promover la construcción de una República plurinacional y pluricultural, que establezca el reconocimiento pleno de la existencia de los Pueblos Indígenas que habitan su territorio y el derecho de los Pueblos, Comunidades y personas indígenas a conservar, desarrollar y fortalecer su identidad, idioma, instituciones, derecho, tradiciones culturales y sociales y que garantice la protección de sus tierras y territorios. La AADI, asimismo, tiene como finalidad impulsar el pleno reconocimiento y la implementación efectiva de los Derechos indígenas en todas las instancias del Estado, en el desarrollo de sus políticas públicas y en sus prácticas.

manifestación, bloqueo, plantón o movilización por el simple hecho de haber participado de forma pacífica en la misma. Asimismo, la CIDH ha tomado conocimiento del uso indebido del derecho penal en contra de defensores y defensoras luego de interponer denuncias en contra de funcionarios públicos». En el continente existen casos paradigmáticos que han sido sometidos a las audiencias de la CIDH, tales como el de los líderes indígenas mayas Q´anjob´al de Guatemala; el de la longko Juana Calfunao del pueblo Mapuche en Chile; el de los líderes y lideresas de las comunidades y rondas campesinas descendientes de pueblos originarios de Cajamarca, Perú; el de la comunidad indígena Makutinga del pueblo mbya Guaraní de Paraguay.

V.- LA CRIMINALIZACIÓN DE LAS DEFENSORAS Y DEFENSORES DE Son numerosos los casos que se multiplican en toda la región. Desde México a Argentina, la DERECHOS HUMANOS

criminalización se ha convertido en una de las La criminalización de los defensores y defensoras nuevas formas de condicionar a aquellos que de derechos humanos, categoría comprensiva de luchan porque sus derechos sean respetados, los líderes y lideresas indígenas que reivindican provocando un efecto doble: sus derechos, ha tomado cada vez más fuerza en - Obstaculizar el goce del derecho. nuestro continente. El uso indebido del aparato Deslegitimar a aquellos que luchan por los represivo del Estado, el derecho penal, por - derechos humanos. diferentes actores estatales y no estatales, genera un marco preocupante en un Estado de derecho, Esta situación no se da en cualquier contexto. en donde se utilizan los mismos instrumentos Las condiciones que se gestan alrededor de este que deberían perseguir a aquellos que infringen fenómeno tienen que ver, mayoritariamente, con la ley y que son dirigidos –por la pretensión de apropiación diversos intereses que aquí se de los recursos naturales presentarán- a aquellos que (mega minería a cielo abierto, «La utilización indebida del intentan garantizar y proteger petróleo, agua, madera, litio, sistema penal se da para derechos humanos vigentes. etc.) y los grandes intereses acallar aquellas voces que económicos que los atraviesan. reclaman por derechos Tal como lo expresa la que atentan contra los Comisión Interamericana de La ecuación es sencilla pero intereses económicos de Derechos Humanos (CIDH)5, impactante. La utilización empresas (transnacionales «…un ejemplo es el caso de indebida del sistema penal y nacionales) y que, comunidades que ocupan se da para acallar aquellas paradójicamente, deberían tierras de interés para el voces que reclaman por ser defendidos por ese desarrollo de mega-proyectos derechos que atentan contra mismo sistema penal». y la explotación de recursos los intereses económicos de naturales, en donde se puede empresas (transnacionales y emplear el derecho penal nacionales) y que, paradójicamente, deberían ser de forma indebida con el fin de frenar causas defendidos por ese mismo sistema penal. contrarias a los intereses económicos involucrados. También ocurre en contextos de protesta social Las paradojas continúan: dado que es el durante o con posterioridad al desarrollo de una sistema democrático el que garantiza el goce

5 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Criminalización de la labora de las defensoras y defensores de derechos humanos, 2015, www.cidh.org

134

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

de un conjunto de derechos, consagrando el derecho a defender los derechos humanos; es precisamente en ese sistema democrático en donde, utilizando instrumentos pensados para defenderlos, se da la persecución y criminalización de las defensoras de los derechos humanos.

«En Perú la manipulación del aparato estatal para amedrentar a defensores de derechos humanos es llamativa».

y defensores

En su último informe temático ya citado, la CIDH expresa: «…en virtud de la importancia de la labor de las defensoras y defensores, tanto en el ámbito nacional como internacional se ha reconocido la existencia de un derecho a defender los derechos humanos». Este reconocimiento fue incorporado en la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos (en adelante Declaración sobre Defensores de Naciones Unidas), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1998, la cual establece que «toda persona tiene derecho individual o colectivamente, a promover y procurar la protección y realización de los derechos humanos y las libertades fundamentales en los planos nacional e internacional».

desechen con prontitud este tipo de arteras denuncias que amenazan su tarea.

En el caso de lideresas y líderes indígenas esto se agrava, dado que se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad. Y su criminalización se ha convertido en un fenómeno regional, tal como lo manifiesta un informe de la Federación Internacional de Derechos Humanos (FIDH) del 15 de enero del corriente año. En ese informe, entre otras cosas, se expresa: «Las amenazas y acusaciones se enfocan en los líderes de los movimientos: Ellos son las cabezas visibles de esa lucha y es por eso que son perseguidos y obviamente el hecho detrás de esta criminalización, lo que se busca, es desarticular y desestructurar el movimiento y la lucha del grupo o de la comunidad por sus derechos».

La Corte Interamericana de Derechos humanos en julio de 2014, condenó al Estado chileno en el caso «Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile». El informe de la FIDH nos explica que dicho fallo es histórico, ya que condenó por primera vez a un Estado por violación del principio de legalidad y de proporcionalidad, violación de libertad en contra de defensores de derechos humanos, y por la utilización «Actualmente, se encuentran del cargo de terrorismo. Esta en curso aproximadamente decisión sentó un precedente 8 investigaciones penales emblemático para toda la contra 106 líderes, región al reconocer el derecho defensores, comuneros y a la protesta social. ronderos, quienes se han

La AADI ha denunciado en la Argentina en reiteradas oportunidades la situación de indefensión y profunda vulnerabilidad en que se encuentran comunidades y Pueblos indígenas que debido a las actividades opuesto públicamente al En Perú la manipulación extractivistas, desmonte, Megaproyecto Conga». del aparato estatal para ampliación de la frontera amedrentar a defensores agropecuaria, explotación de de derechos humanos es petróleo, y enormes negocios llamativa. Las denuncias llevadas adelantes inmobiliarios en territorios reivindicados por contra éstos y líderes indígenas -que no son otra pueblos indígenas, ven amenazados derechos cosa que amenazas encubiertas- forman parte que esforzadamente se lograron introducir en de este fenómeno que estamos describiendo, y leyes que están vigentes en el país. que lamentablemente se hace presente en forma En estas denuncias, reafirmamos el derecho inequívoca en nuestros Estados para desalentar de los abogados que patrocinamos, asistimos, la lucha por los derechos. asesoramos, representamos judicialmente a En el caso que nos ocupa, la criminalización de los Pueblos Indígenas a ejercer nuestra tarea las autoridades y miembros de las Comunidades con amplias garantías, acordes con el estado Campesinas y Rondas Campesinas de las de derecho, repudiando nuevamente todo provincias de Celendín, Cajamarca y Hualgayoc‐ tipo de amenazas, hostigamiento u agresiones, Bambamarca de la región de Cajamarca del y exhortando a los poderes públicos a que IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

135

Perú, descendientes de los pueblos indígenas Chachapoyas, Caxamarca, Coremarca y otros. Actualmente, se encuentran en curso aproximadamente 8 investigaciones penales contra 106 líderes, defensores, comuneros y ronderos, quienes se han opuesto públicamente al Megaproyecto Conga. Estas investigaciones penales han sido abiertas en el Ministerio Público de Celendín, Cajamarca, Bambamarca, San Marcos por los delitos de lesiones graves; usurpación; libertad personal; daño agravado; contra los medios de transporte; contra la tranquilidad pública; contra la vida, el cuerpo y la salud; violencia y resistencia a la autoridad, cuyas penas van entre 2 a 20 años, siendo la más grave los delitos Contra los Medios de Transporte Público. Asimismo, las denuncias interpuestas contra Zulma Villa Vílchez (y otros), abogada defensora de derechos humanos, a cargo de la Procuradora Pública Especializada en Delitos contra el Orden Público del Ministerio del Interior, por la presunta comisión del Delito contra la Seguridad Pública, en la modalidad de Entorpecimiento al Funcionamiento de Servicios Públicos y otros, contra la Tranquilidad Pública, en la modalidad de Disturbios y por delito contra la Administración Pública en la modalidad de Resistencia o Desobediencia a la Autoridad en agravio del Estado, es una muestra inequívoca de ello. Más allá que estas denuncias ya han sido archivadas, demuestran el tipo de amedrentamiento que el Estado despliega, utilizando las «amenazas que significan la apertura de un proceso judicial» para desincentivar la lucha por los derechos, frente a un contrincante con una fuerza superior, y con recursos que superan largamente los que poseen las organizaciones indígenas y organizaciones de derechos humanos. En el caso de referencia de la abogada Villa Vílchez, los «delitos de peligro» son inconstitucionales y simbolizan la muestra de un poder arbitrario, autoritario y abusivo. Más allá que estas denuncias fueron luego archivadas, desde el momento de su formulación fueron intimidatorias, y buscaban desalentar actos de expresión pública que forman parte de los derechos ciudadanos. Llama aún más la atención los argumentos esgrimidos por la Procuradora cuando se le solicitó información sobre

dichas denuncias. Así, la Procuradora afirma: «Conocedores del fin preventivo del Derecho Penal y el consecuente trabajo del Ministerio Público a nivel de las Fiscalías de Prevención del Delito y de conformidad con el Reglamento de las Fiscalías Especiales de Prevención del Delito , aprobado mediante Resolución N° 539-99-MP-EMP , nuestra institución en atención a nuestras competencias normativas establecidas en el artículo 43 del Decreto Supremo N° - 017-2008-JUS Reglamento del Decreto Legislativo 106 8 - Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado , al intervenir en delitos relacionados con los Conflictos Sociales que se desarrollan en un contexto del ejercicio de los derechos constitucionales a la libertad de expresión y reunión, ante la realización de manifestaciones y protestas sociales que pudieran devenir en la comisión de ilícitos penales que a su vez pudiesen afectar la seguridad o tranquilidad pública, hacer de conocimiento de estos hechos a las Fiscalías de Prevención del Delito a fin de que las mismas evalúen exhortarlos, mediante «denuncias penales preventivas» con la finalidad de exhortar, a los líderes de las organizaciones o grupos sociales para que en el marco de las marchas, protestas, movilizaciones y paros, en las que participen tanto ellos como los miembros de sus agrupaciones , no realicen ningún acto de violencia que atente contra la integridad física de las personas , dañe la propiedad pública o privada o entorpezca el normal funcionamiento del transporte o los servicios públicos». Este argumento denota la vinculación que desde el Estado ―a través de un funcionario público de alto rango― se realiza entre cualquier protesta social o participación popular con actos ilícitos, vandalismos, hechos penales, violencias de cualquier tipo, que justificarían la intervención preventiva del sistema penal. Este prejuzgamiento viola las reglas básicas de cualquier Estado de derecho, y genera un condicionamiento ilegítimo para el conjunto de defensores de derechos humanos.

VI. DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y A LA PROTESTA SOCIAL En cuanto al derecho a la protesta social, en las últimas décadas se ha incluido dentro de aquellos derechos que merecen una especial

6 Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, Judgment of 2 October 2001; Freedom and Democracy Party (OZDEP) v. Turkey. 7 Conf. FERREYRA, R.G., «La Constitución Vulnerable», ed. Hamurabi, 2002, p. 46.

136

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

protección. Así, en tanto los derechos de reunión esperables) dificultades de algunos grupos para y de peticionar a las autoridades tienen como tornar audibles sus demandas. Como viéramos, y según sostuviera el juez objetivo central la difusión de Brennan –uno de los jueces ideas y opiniones así como la más notables de los que manifestación de críticas a los «Como ha sido reconocido pasaron por la Corte Suprema gobernantes, su protección reiteradamente por la norteamericana- un buen juez se encuentra directamente jurisprudencia internacional debe tomar especialmente asociada con la libertad de y comparada, no existe en cuenta que ‘los métodos expresión. No existe duda democracia sin pluralismo». convencionales de petición que la libertad de expresión y pueden ser, como suelen pensamiento desempeña una serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de función crucial y central en el debate público. ciudadanos’. Notablemente, Brenna sostenía En realidad, como ha sido reconocido esta opinión en defensa de manifestantes que, reiteradamente por la jurisprudencia justamente, eran acusados por haber bloqueado internacional y comparada, no existe democracia el tránsito vehicular en la ciudad»8. sin pluralismo. Por esa razón, «la libertad de expresión (...) protege (...) no solamente Por lo general, en el caso que nos compete, la la ‘información’ o ‘ideas’ que son recibidas vulneración del derecho a la protesta social lleva favorablemente o consideradas inofensivas o implícito una violación del derecho a la libertad indiferentes, sino también aquellas que ofenden, de expresión. Lo cual atenta doblemente contra conmocionan o perturban»6. el sistema democrático. El derecho a la libertad de expresión ha sido considerado como el nervio Si bien es cierto que la libertad de expresión, más de las democracias, ya que la posibilidad del allá de ser un derecho inviolable debe competir intercambio de ideas, la posibilidad de escuchar con otros derechos; parece ser cierto también todas las voces, forman parte de los pre requisitos que «obstruir expresamente el derecho de que hacen posible una democracia sustantiva, libertad de expresión no permite una reflexión en donde todos libremente puedan expresar sus profunda sobre los derechos en juego que ideas. justifique la intervención». Más aún cuando una de las consecuencias de esa limitación La protesta social es contemporáneamente —represión o criminalización del conflicto una manifestación calificada de esa libertad social— «puede ser la de vaciar de contenido el de expresión, porque precisamente son los derecho de libertad de expresión, en tanto él se sectores más vulnerables los que encuentran en muestra como aglutinamiento y vehiculizador esos canales de comunicación el camino para de otros derechos constitucionales de quienes acercar sus voces a la arena política. Cercenar protestan, de inembargable trascendencia para este derecho significa empobrecer el debate, y el desenvolvimiento de la institucionalidad por ende, socavar los cimientos de un Estado de derecho. republicana»7. Dentro de la libertad de expresión, y específicamente alrededor del derecho a la protesta social, dice Roberto Gargarella: «… los jueces deberán considerar que la defensa de un debate público robusto requiere de oportunidades genuina para que los ciudadanos se expresen y sean escuchados por las autoridades políticas; como requiere que el Estado no responda negativamente a las demandas ciudadanas sin dar razones justificadas de por qué se niega a satisfacerlas. Más aún, las autoridades judiciales deberán prestar la mayor atención a las especiales (y

La libertad de expresión, el derecho a la protesta social, y la potencial criminalización de las defensoras y defensores de derechos humanos se encuentran íntimamente vinculados. Es preciso restringir los primeros para que el Estado pueda hacer un uso abusivo de su aparato represivo, evitando las reivindicaciones de derechos vigentes que son permanentemente vulnerados.

VII.- DEUDAS PENDIENTES DE LOS ESTADOS FRENTE A LOS PUEBLOS INDÍGENAS

8 Gargarella, Roberto. «El Derecho a la Protesta. El primer derecho», ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 44.

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

137

Respecto a los avances en los últimos años de consolidación democrática en la región, los derechos indígenas están mucho más instalados en los contextos nacionales, el movimiento indígena se encuentra más organizado y algunos operadores judiciales conocen los debates alrededor de los derechos colectivos de los Pueblos indígenas. También las organizaciones indígenas cumplen un rol fundamental al convertirse en un interlocutor más calificado para negociar con el Estado.

El Estado enfrenta un dilema genuino. Abandonar las rémoras colonialistas y afianzar la autonomía y libre determinación de los pueblos, o profundizar las desigualdades, continuando con el despojo al que históricamente han sido sometidos. Es difícil predecir cuáles serán los modos de pagar estas deudas, y mucho menos aún saber si los gobiernos estarán dispuestos. Lo que queda claro, es que estamos lejos de alcanzar la construcción de un Estado igualitario, y que los Pueblos indígenas siguen siendo marginales. Lejos están de ser considerados sujetos políticos.

Con respecto a los retrocesos, las contramarchas han sido caracterizadas por un imaginario VII.- PETITORIO colectivo que rechaza la misma existencia de los pueblos indígenas, y un Estado que Por lo expuesto solicitamos: sigue discriminando, aprobando leyes que 1. Se tenga presentado en recurrentemente desconoce. tiempo y forma el presente Los territorios indígenas y memorial, agregándose a las sus riquezas naturales se «El Estado enfrenta actuaciones. han convertido en un nuevo un dilema genuino. motivo de disputa. La «guerra 2. Considere los argumentos Abandonar las rémoras silenciosa» librada desde de derecho aquí expresados al colonialistas y afianzar la conquista va tomando momento de resolver el recurso la autonomía y libre nuevas formas. Un modelo de de hecho presentado por el determinación de los desarrollo basado en la renta actor. pueblos, o profundizar que proporciona estas riquezas las desigualdades, Saludamos a V.S. con la más se va afianzando en todo el continuando con el despojo distinguida consideración. continente, un modelo que es al que históricamente han incompatible con los derechos sido sometidos». de los pueblos indígenas.

DISPONIBLE EN: http://www.derechoysociedad.org/IIDS/Documentos/2016/Amicus_Curiae_Silvina_ Rodriguez-Criminalizacion.pdf

138

|www.derechoysociedad.org |

IIDS Revista Alertanet 2017

ร ltima pรกgina del Amicus Curiae

IIDS Revista Alertanet 2017

|www.derechoysociedad.org |

139