A Execução Provisória da Sentença Penal by Igor Jefferson Lima Clemente

Direito

A execução provisória da sentença penal condenatória como forma de antecipação dos benefícios inerentes à execução da pena

Igor Jefferson Lima Clemente1 Ivan Martins Motta2

“O sábio governa pelo não agir. E tudo permanece em ordem.” Lao-Tsé Advogado. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pelo Centro Universitário FIEO. Especializando em Direito Tributário pelo Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa (Ibmec). 2 Advogado. Mestre e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor do Centro Universitário FIEO e da Universidade São Judas Tadeu. Diretor do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM. Autor dos livros: Estrito Cumprimento de Dever Legal e Exercício Regular de Direito e Erro de Proibição e Bem Jurídico-Penal. 1

RESUMO A presunção de inocência emergiu em nosso ordenamento jurídico com a finalidade de criar barreiras entre o averiguado e o poder predatório do estado totalitário. Contudo, a presença desse princípio dentro do estado democrático de direito exige a cada dia inovações e aperfeiçoamentos para fazer frente às constantes mutações que o pensamento totalitário oferece. Diante de inúmeras situações de injustiça frente ao conflito liberdade-prisão-presunção de inocência, o Supremo Tribunal Federal publicou a Súmula n. 716. Desde então – preenchidas algumas condições que tentaremos lapidálas-, a execução provisória da sentença penal se tornou possível, mesmo diante da luta A execução provisória da sentença penal condenatória como forma de antecipação dos benefícios inerentes à execução da pena

Direito de seus opositores, que invocam o princípio da presunção de inocência. Em verdade, veremos que a execução provisória da sentença penal nada mais é do que a antecipação da tutela da liberdade do condenado. Buscar a antecipação da tutela da liberdade representa, de forma ampla, atender aos próprios interesses pelo qual a existência do Estado é legitimada. PALAVRAS-CHAVE Constitucional. Princípio da Presunção de Inocência. Processo Penal. Execução Provisória. Sentença Penal. ABSTRACT The presumption of innocence emerged in our legal system aiming to create barriers between the suspect and the predatory power of the Totalitarian State. However, the presence of that principle in the Democratic Rule of Law State demands innovations and improvements each day in order to defy the constant mutations that the totalitarian thought offers. Facing uncountable situations of injustice in front of the freedom-arrest-presumption of innocence conflict, the Supreme Court of Brazil published the Rule n. 716. Since then – fulfilled some requirements that we will try to refine –, the limited execution of the criminal sentence has became possible, even struggling against their opposers, who claim the principle of presumption of innocence. In fact, we will see that the limited execution of the criminal sentence is nothing but the preliminary injunction of the convict’s freedom. Searching for freedom’s preliminary injunction represents, in general, to attend the interests that legitimate the existence of the State. KEY WORDS Constitutional. Principle of presumption of innocence. Criminal proceeding. Limited execution. Criminal sentence.

INTRODUÇÃO Sabe-se, em nossa doutrina que, enquanto o Processo Civil caminha em um ritmo cada vez mais difícil de acompanhar, o Processo Penal rasteja sempre amarrado à sua origem fascista e às ultrapassadas interpretações acerca de nossos princípios constitucionais. Sendo assim, surgindo a possibilidade de um novo instituto que nos leva ao patamar de país que possui um processo penal conforme os ditames constitucionais, não nos resta outra tarefa que não organizar e sistematizar o referido tema. O presente tema foi escolhido após análise da Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal, que versa sobre a possibilidade de executar provisoriamente a sentença penal condenatória para obter os benefícios inerentes à execução da pena. Até poucos anos, não havia a menor possibilidade de cogitar tal caminho, pois o princípio da presunção de inocência, declarado em nossa Constituição Federal, sempre se apresentou como um muro intransponível. A execução provisória da sentença penal condenatória como forma de antecipação dos benefícios inerentes à execução da pena

Direito Entretanto, com a promulgação da Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal, esta alternativa é possível, o que nos leva anos-luz à frente do que o autoritarismo do nosso Código prevê e possibilita.

PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL Como todo o ordenamento jurídico, cada uma de suas ramificações possui princípios comuns a todas, bem como princípios que lhe são particulares. Com a execução penal não seria diferente, pois alguns dos princípios estruturantes são comuns a todo ordenamento jurídico, e outros lhe são próprios. Nos dizeres do jurista argentino Ricardo Luis Lorenzetti: A palavra “princípio” pode ter muitos usos. Tem uma função evocativa dos valores fundantes de um ordenamento jurídico, também alude ao início de algo, às noções básicas de uma ciência (princípios de ética ou de matemática), às características essenciais de um ordenamento que representa seu ‘espírito’. Na jurisprudência, o princípio é concebido como uma regra geral e abstrata que se obtém indutivamente, extraindo o essencial de normas particulares, ou como uma regra geral preexistente. Para alguns são normas jurídicas, para outros, regras de pensamento, para alguns são interiores ao ordenamento, enquanto para outros são anteriores ou superiores ao sistema legal.3

O constitucionalista português Jorge Miranda apresenta as seguintes características dos princípios: A doutrina tem assinalado, de diferentes ópticas e com diversos acentos tônicos, as seguintes características dos princípios: a) A sua maior aproximação da ideia de Direito ou dos valores do ordenamento; b) A sua amplitude, o seu grau de maior generalidade ou indeterminação frente às normas-regras; c) A sua irradiação ou projeção para um número vasto de regras ou preceitos, correspondentes a hipóteses de sensível heterogeneidade; d) A sua versatilidade, a sua susceptibilidade de conteúdos algo variáveis ao longo dos tempos e das circunstâncias, com densificações variáveis; e) A sua abertura, sem pretensão de regulamentação exaustiva, ou em plenitude, de todos os casos;

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. Trad. Vera Maria Jacob de Fradera. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.312. 4 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Editora Coimbra, 2000, t. II, p.228. 3

f) A sua expansibilidade perante situações ou fatos novos, sem os absorver ou neles se esgotar; g) A sua virtualidade de harmonização, sem revogação ou invalidação recíproca.4

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Direito Iremos nos ater aqui, em decorrência da natureza do trabalho, aos princípios sempre invocados quando se debate sobre a execução provisória da sentença penal.

DEVIDO PROCESSO LEGAL O primeiro princípio a ser exposto é o princípio do devido processo penal, previsto no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal. Esse princípio pode ser entendido no todo de que todos os demais princípios constantes no ordenamento jurídico são partes. É o resultado da convergência de todos os princípios do ordenamento jurídico. Se qualquer dos princípios pertinentes à situação não for respeitado ou não estiver presente, não haverá devido processo penal. Nelson Nery Junior define o devido processo legal, de forma genérica, do seguinte modo: [...], o princípio do due process of law caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdadepropriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico. Tudo o que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção da due process of law. 5

Rogério Lauria Tucci ensina que o devido processo legal determina a imperiosidade num estado de direito de: a) processo legislativo de elaboração da lei previamente definida e regular, bem como razoabilidade e senso de justiça de seus dispositivos, necessariamente enquadrados nas preceituações constitucionais (substantive due process of law, segundo o desdobramento da concepção norte-americana [...]); b) aplicação das normas jurídicas, seja do jus positum, seja de qualquer outra forma de expressão do direito, por meio de instrumento hábil à sua interpretação e realização que, como visto, é o processo (judicial process): o denominado substantive due process of law reclama, para sua plena efetivação, um instrumento hábil à determinação exegética das preceituações disciplinadoras dos relacionamentos jurídicos entre os membros da comunidade; e

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8.ed. São Paulo: RT, 2004, p.63. 6 TUCCI, Rogerio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2.ed. São Paulo: RT, 2004, p.62-64. 7 TUCCI, Rogerio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2.ed. São Paulo: RT, 2004, p.67. 5

c) asseguração, no processo, de paridade de armas entre as partes que o integram como seus sujeitos parciais, visando à determinação de igualdade substancial: esta somente será atingida quando, ao equilíbrio de situações, preconizado abstratamente pelo legislador, corresponder a realidade processual.6 Logo em seguida, o autor ensina que esses elementos, convergentes no processo penal, resultam no devido processo penal, especificado nas seguintes garantias:7 A execução provisória da sentença penal condenatória como forma de antecipação dos benefícios inerentes à execução da pena

Direito a) de acesso à justiça penal; b) do juiz natural em matéria penal; c) do tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo penal; d) da plenitude de defesa do indiciado, acusado ou condenado, com todos os meios e recursos a ela inerentes; e) da publicidade dos atos processuais penais; f) da motivação dos atos decisórios penais; g) da fixação de prazo razoável de duração do processo penal; e h) da legalidade da execução penal. Dessa feita, podemos concluir que o devido processo penal consiste no conjunto dinâmico de direitos e garantias fundamentais, necessários em qualquer processo penal para que o ordenamento jurídico o legitime.

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA O alicerce legal do referido princípio está no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e no art. 5º da Lei de Execuções Penais, onde se lê que os condenados serão classificados segundo os seus antecedentes e personalidade para orientar a individualização da execução penal. Tendo essa por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, conclui-se que deve ser exigida a classificação do condenado de acordo com elementos que lhe são próprios, quais sejam, os antecedentes e a personalidade. Guilherme de Souza Nucci esclarece que esse princípio “significa que a pena não deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que fez”. 8 A autora Carmem Silva de Moraes Barros sintetiza a lógica que rege a individualização da pena nos seguintes dizeres: Assim, o processo de concretização da individualização da pena começa na lei e termina com a conclusão da execução penal. Para que o juiz do processo de conhecimento possa impor pena ao agente responsável pelo fato, a conduta deve estar previamente incriminada pelo legislador, bem como para que se execute a pena imposta, ela deve estar individualizada conforme a culpabilidade exteriorizada no fato. Ao longo desse processo, a pena está condicionada aos princípios constitucionais norteadores do estado de direito, e só haverá legitimidade onde a pena for 8

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5.ed. São Paulo: RT, 2005, p.48.

necessária e proporcional ao fato – a mínima entre as possíveis – e se destinar à proteção subsidiária de bens jurídicos. Daí que a pena que será aplicada e execu-

A execução provisória da sentença penal condenatória como forma de antecipação dos benefícios inerentes à execução da pena

Direito tada vem condicionada pelos objetivos traçados nos níveis normativos superiores, ou seja, na Constituição. Esses objetivos vinculam o legislador e os juízes da ação e da execução.9

Nos termos do art. 6º 10 da Lei de Execuções Penais, a classificação será feita por comissão técnica de classificação, que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório. Outrossim, o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução (art. 8º). Sem isto, não tem o juiz da execução condições de avaliar e gerenciar a execução da pena com vistas tanto à reprimenda pelo crime cometido quanto ao esforço pela ressocialização do condenado. Julio Fabbrini Mirabete acrescenta que o legislador não tornou o exame criminológico obrigatório para todos os condenados, contentando-se com o exame de personalidade comum para a classificação dos criminosos e a individualização da execução da pena. Entendeu-se que a gravidade do fato delituoso ou as condições pessoais do agente aconselham a obrigatoriedade do exame criminológico apenas aos presos destinados ao regime fechado. Deverá ser efetuado, porém, por iniciativa da comissão técnica de classificação, quando necessário; quando se trata de condenado ao cumprimento da pena em regime semi-aberto, para fins de classificação e individualização da pena, bem como na hipótese de pedido do livramento condicional de apenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, para se apurar se existem as condições pessoais que façam presumir que não voltará ele a delinquir.11

BARROS, Carmen Silva de Moraes. A individualização da pena na execução penal. São Paulo: RT, 2001, p.112. 10 Conforme item n.26 da Exposição de Motivos à LEP: A classificação dos condenados é requisito fundamental para demarcar o início da execução científica das penas privativas de liberdade e da medida de segurança detentiva. Além de constituir a efetivação de antiga norma geral do regime penitenciário, a classificação é o desdobramento lógico do princípio da personalidade da pena, inserido entre os direitos e garantias constitucionais. A exigência dogmática da proporcionalidade da pena está igualmente atendida no processo de classificação, de modo que a cada sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisando o fato cometido, corresponda o tratamento penitenciário adequado.” 11 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.58. 9

Dessa feita, mostra-se o princípio da individualização da pena como um alicerce de legitimidade da execução penal.

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA De todos os princípios constitucionais que se destacam quando é discutida a execução provisória da sentença penal, o da presunção de inocência é o que causa mais polêmica acerca de sua abrangência e flexibilidade. O referido princípio fundamenta-se no ordenamento jurídico brasileiro no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, onde se lê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Antônio Magalhães Gomes Filho ilumina o entendimento acerca do alcance desse princípio do seguinte modo:

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Direito à luz da presunção de inocência, não se concebem quaisquer formas de encarceramento ordenadas como antecipação da punição, ou que constituam corolário automático da imputação, como sucede nas hipóteses de prisão obrigatória, em que a imposição da medida independe da verificação concreta do periculum libertatis.12

Para Rogério Lauria Tucci, “consiste ela na asseguração, ao imputado, do direito de ser considerado inocente até que sentença penal condenatória venha a transitar formalmente em julgado, sobrevindo, então, a coisa julgada de autoridade relativa.”13 Na legislação infraconstitucional, art.386, em seus incisos II, V e VII, há a previsão do princípio da presunção de inocência sob outro aspecto: Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) II - não haver prova da existência do fato; (...) V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (...) VII – não existir prova suficiente para a condenação.

Na Constituição Federal, há previsão acerca da obrigatoriedade de reconhecer o acusado como inocente até que a sentença penal condenatória transite em julgado. Até que isso não ocorra, o tratamento a ser dado ao averiguado deve ser exatamente o mesmo que o despendido a quem não é parte de um processo penal, salvo o caso de medidas cautelares. Quanto a isso, recentemente o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 347, in verbis: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.” Essa Súmula, publicada antes da revogação do art. 594, do Código de Processo Penal, pela Lei nº 11.719/2008, prenunciou o fim da prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e da prisão decorrente de pronúncia. Sendo assim, hoje, em respeito ao princípio da presunção de inocência, prescinde-se o recolhimento à prisão do acusado que não é primário ou com bons antecedentes para recorrer em liberdade. Ora, se o princípio da presunção de inocência determina que, até que o processo transite em julgado, o acusado não poderá ser tratado como se condenado fosse, não há sentido em obrigá-lo a se recolher à prisão com a publicação da sentença condenatória ainda pendente de recurso. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 65. 13 TUCCI, Rogerio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2.ed. São Paulo: RT, 2004, p. 379. 12

Hoje o princípio ganhou força para se concretizar, saindo do plano abstrato para integrar a realidade jurídica brasileira, não mais como um princípio que era invocado para justificar as aplicações de suas exceções, mas sim para ser levado a sério e aplicado na forma como se propõe. A execução provisória da sentença penal condenatória como forma de antecipação dos benefícios inerentes à execução da pena

Direito HISTÓRICO DE FORMAÇÃO DA SÚMULA A Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal foi aprovada na seção plenária de 24 de setembro de 2003 e publicada no Diário de Justiça de 9 de outubro de 2003, 10 de outubro de 2003 e 13 de outubro de 2003. A referência legislativa é o art.112 da Lei n.7.210, de 11 de julho de 1984, onde se lê: A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso , a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. §1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. §2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

A aprovação teve por base os Habeas Corpus nº 68572, publicado no Diário de Justiça de 22 de novembro de 1991; nº 72162, publicado no Diário de Justiça de 05 de maio de 1995; nº 73760, publicado no Diário de Justiça de 24 de maio de 1996; nº 72565, publicado no Diário de Justiça de 10 de outubro de 1995; 74121, publicado no Diário de Justiça de 20 de setembro de 1996; nº 71907, publicado no Diário de Justiça de 7 de março de 1997 e RTJ 162/362; e o nº 72799, publicado no Diário de Justiça de 20 de abril de 2001 e RTJ 177/254.

LEGITIMIDADE NA ANTECIPAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL Quando se fala em execução provisória da sentença, objetiva-se, em verdade, antecipar ao condenado provisório os benefícios que são inerentes à execução penal e, inevitavelmente, à liberdade. Em regra, se após a sentença condenatória recorrível o acusado permanece preso, a probabilidade de manter sua condenação definitiva é bem maior do que o condenado que permaneceu preso durante o processo ou que obteve sua liberdade após a publicação da sentença condenatória. E a pergunta que surge na mente do condenado, de sua família, da sociedade e de todas as demais pessoas que presenciam essa situação é a seguinte: “Se já está preso e, provavelmente será condenado definitivamente, por que não inicia logo a execução da pena?” Ora, é bem verdade que os recursos de apelação, especial e extraordinário, demoram anos: quase nenhum deles é julgado em tão pouco tempo que justifique ao condenado a espera pelo trânsito em julgado ad sentença condenatória. Quando transita em julgado, fazendo simples contas de somar e diminuir, A execução provisória da sentença penal condenatória como forma de antecipação dos benefícios inerentes à execução da pena

Direito chegará à conclusão de que, se tivesse iniciado a execução provisória da pena logo após o primeiro decreto condenatório, já estaria gozando de alguns dos benefícios inerentes à execução. Claro que, neste ponto, apresenta-se o argumento de que a detração penal (prevista no art.42 do CP) soluciona o problema, pois o tempo preso provisoriamente é computado no tempo de pena imposto definitivamente. Todavia, ela não soluciona, apenas prevê outra forma de tratar o condenado definitivo que permaneceu preso durante todo o processo. Pois bem: se o condenado em sentença recorrível a pena de 9 (nove) anos, por prática de crime comum, inicia o cumprimento da pena assim que transitar em julgado pelo Ministério Público; e supondo o trânsito em julgado ocorrer somente 4 (quatro anos) após este último momento, ele, preenchidos os requisitos, já terá passado pelo regime semi-aberto e estará no aberto há mais de um ano, ou já estará em gozo do livramento condicional há mais de um ano, sem contar os dias que lhe foram remidos e as saídas que lhe foram autorizadas. Por outro lado, não se admitindo a execução provisória e aplicando-se a detração penal somente após quatro anos do trânsito em julgado pelo Ministério Público, o condenado terá direito à detração do tempo em que esteve preso provisoriamente. E qual a diferença entre as duas situações? Ora, o preso que teve direito à execução provisória da sentença penal iniciou o gozo de benefícios inerentes à execução, quatro anos antes do que o preso que não teve direito aos mesmos benefícios. As consequências dessa situação além das acima apresentadas são incalculáveis, mas podemos dizer que: 1º O primeiro condenado retornou ao convívio social quatro anos antes do condenado provisório, pois cumpriu os requisitos para tal. 2º O segundo condenado ficou mais quatro anos sujeito ao pernicioso sistema carcerário, aprendendo não somente a aperfeiçoar a execução do crime que cometeu, mas também a praticar crimes novos e mais graves. Vejamos. No início de nossa sociedade e de nosso direito, quem praticava um crime era tratado como um objeto. Logo depois, tratado como enfermo, cuja alma precisaria ser tratada. Mais adiante, como inimigo da sociedade. Hoje é visto como um pobre coitado ignorante. A positivação, efetividade e constante concretização dos direitos e garantias fundamentais não podem se anular, sufocando seus destinatários. As entidades do mundo ideal jamais podem ser sobrepostas às do mundo real. Todos os direitos e garantias fundamentais foram criados para instrumentalizar de forma plena as condições para a existência individual e o convívio A execução provisória da sentença penal condenatória como forma de antecipação dos benefícios inerentes à execução da pena

Direito social. Todavia, a inflação e a verticalização desses direitos e garantias fundamentais podem chegar ao ponto de inviabilizar soluções lógicas. Corre-se o risco de se chegar ao ideal pelo ideal. O principal fundamento que contrapõe a execução provisória da sentença penal é a possibilidade de violação do princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Antônio Magalhães Gomes Filho observa que [...] a presunção de inocência traduz sobretudo uma norma de comportamento diante do acusado, segundo a qual são inaceitáveis quaisquer efeitos negativos que possam decorrer exclusivamente da imputação; antes de uma sentença definitiva, toda antecipação de medida punitiva, ou que importe o reconhecimento da culpabilidade, viola esse princípio fundamental.14

Guilherme Madeira Dezem, outrossim, em um estudo sobre a presunção de inocência e a execução provisória, conclui que [...] há necessidade de revisão da chamada execução provisória ou antecipação da pena. Embora a jurisprudência majoritária ainda a admita de maneira tranqüila, consoante as Súmulas 267 do STJ e 716 do STF, há início de modificação nos tribunais superiores.15

O já citado autor Rogério Lauria Tucci compartilha do entendimento segundo o qual não é possível a execução provisória da sentença penal: Com efeito, inexiste em nosso sistema executivo penal a denominada execução provisória: a Lei 7.210, de 11.07.1984, ao regulamentar a execução de ato decisório, contempla, tão-somente, aquele que, preclusos os prazos para os respectivos recursos, tenha transitado em julgado.16 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Prisão cautelar e o princípio da presunção de inocência. Fascículos de ciências penais. Porto Alegre, ano 5, n.1, p.19, jan./fev./mar. de 1992. 15 DEZEM, Guilherme Madeira. Presunção de inocência: efeito suspensivo do recurso extraordinário e especial e execução provisória. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n.70, p.289, janeiro-fevereiro de 2008. 16 TUCCI, Rogerio Lauria. Limitação da extensão de apelação e inexistência de execução penal provisória. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n.33, p.251, janeiro-março de 2001. 17 TEOTÔNIO, Luís Augusto Freire; COIMBRA, Christiana M. Roselino. Princípio da presunção de inocência em desfavor do réu. Revista síntese de direito penal e processual penal, São Paulo, ano III, n.17, p.48, dez-jan de 2003. 18 DIAS, Marcus Vinicius de Viveiros. Execução penal provisória. Boletim dos procuradores da República, ano V, n.50, p.28, junho de 2002. 14

Contudo, os argumentos favoráveis à execução provisória aproximam-se de um direito penal humanista, que visa à ressocialização do condenado. Luís Augusto Freire Teotônio e Christiana M. Roselino Coimbra fundamentam da seguinte forma a possibilidade de executar provisoriamente a sentença penal: Frise-se que a LEP assegura ao preso provisório a aplicação das regras destinadas aos condenados em definitivo, em seu art.2º, parágrafo único, visando beneficiá-lo com a adoção do princípio constitucional da isonomia, tratando-se igualmente o preso definitivo e o provisório.17

No mesmo sentido, Marcus Vinicius de Viveiros Dias: Malgrado o entendimento daqueles que sustentam que a execução penal provisória afrontaria o princípio do estado de inocência, pensamos que o referido instituto serve também para beneficiar o acusado, porquanto durante a execução provisória já começariam a fluir todos os prazos para incidência de eventuais institutos benévolos previstos na Lei de Execuções penais tais como a progressão de regime, o livramento condicional etc.18

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Direito Soma-se ainda o magistério de Patrícia Ubal Przybyski: Pelo princípio da presunção de inocência, o individuo não pode ser considerado culpado antes de um juízo definitivo sobre o cometimento da infração penal. Sabe-se, contudo, que este mesmo princípio não impede que o indivíduo seja privado de sua liberdade antes do encerramento do processo penal. Isto ocorre porque a privação de liberdade e culpa são conceitos diversos, podendo haver a primeira sem que se esteja afirmando a segunda, de conteúdo nitidamente mais amplo. Em síntese, da maneira como configurado no texto constitucional brasileiro, o comando responde como autêntico limitador do poder do Estado sobre a liberdade do indivíduo, mas não como imunidade absoluta a qualquer efeito penal de caráter constritivo ou executivo.19

Acrescente-se ainda o fato de que, se analisarmos de forma ampla, toda execução penal é provisória. Após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ainda é possível, a qualquer tempo, inclusive após a morte do condenado, rever todo o processo, podendo o tribunal absolver, anular o processo, reduzir a pena ou desclassificar o crime. Significa dizer então que a diferença entre executar a pena, após a sentença condenatória recorrível, e executá-la após o trânsito em julgado refere-se apenas ao grau de probabilidade de acerto por parte do Estado. Contudo, tanto em um caso, como no outro, a qualquer tempo a condenação pode ser reformada. Soma-se ainda a possibilidade de utilizar o habeas corpus, art. 5º, inciso LXVIII, da CF, que pode também pôr fim ao processo, mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Verificando-se, assim, os argumentos contrários à execução provisória da sentença penal e os argumentos que lhe são favoráveis, constata-se a robustez destes últimos quando da convergência dos objetivos da pena com os direitos e garantias fundamentais. Mas somente isso não basta para que se aceite e se aplique a execução provisória. Todos sabemos que o direito é uno, mas os ramos do direito penal e do processo penal destacam-se por uma peculiaridade ausente dos demais ramos: a individualização de tratamento dispensado ao averiguado. Mesmo com regras gerais e impessoais, cada processo, cada sentença, cada execução da pena deverão ser estruturados especificamente para aquele determinado acusado. É assim que se deve atuar e é assim que se mantém a sociedade segura frente às condutas que implicam o risco de sua ruptura. PRZYBYSKI, Patricia Ubal. A presunção de inculpabilidade e a execução provisória das penas restritivas de direito. Boletim dos procuradores da República, ano V, n.62, p.29, junho de 2003.

Se assim deve ser, a possibilidade de executar provisoriamente a sentença penal deve estar condicionada ao preenchimento de determinados requisitos para bem valer-se de seu acolhimento.

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Direito APLICABILIDADE DA SÚMULA A aplicabilidade da Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal não deve ser feita de forma ampla e incondicional. Nos ditames de Renato Marcão, A execução provisória tem cabimento quando, transitado em julgado a sentença para a acusação, estando preso o réu, ainda pender de apreciação recurso seu. É que nessa hipótese a sentença já não poderá ser reformada para pior, para agravar a situação do réu, já que vedada a reformatio in pejus havendo recurso exclusivo da defesa, que de tal maneira já tem conhecimento do extremo que o processo pode proporcionar em seu desfavor.20

Há de se exigir que apenas o averiguado tenha recorrido e que permaneça preso na pendência do julgamento do recurso. Primeiramente, então, como a própria Súmula determina, deve ter havido trânsito em julgado para a acusação e recurso do condenado. A modalidade de recurso, como os próprios julgados estruturantes da Súmula apresentam, é indiferente. Contudo, é necessário também que o acusado tenha sido condenado ao cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto e esteja obrigado a aguardar o recurso, recolhido à prisão. Dessa feita, não haverá prejuízo em iniciar a execução provisória, pois, de qualquer forma, deverá aguardar o recurso, privado de sua liberdade. Caso tenha sido condenado ao regime inicial aberto, também não vemos óbice à possibilidade de aplicar a execução provisória. Nos demais casos, inadmissível se apresenta tal medida excepcional. Se aplicada dessa forma, a execução provisória junta-se a todos os demais institutos penais e processuais penais que visam concretizar, de forma plena, todos os objetivos que a sociedade define como necessários à punição, pela prática, de um crime e a ressocialização do autor desse crime. Se o juiz, a pedido do acusado, concede a execução provisória, estará tãosomente cumprindo os anseios impostos pela lei de execução penal no que diz respeito à ressocialização do acusado. Como escreve Ivan Martins Motta, “não atua contra a lei aquele que se conduz conforme a lei.”21

MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.109. 21 MOTTA, Ivan Martins. Estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito – dupla natureza jurídica e repercussões processuais penais. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p.39. 20

Outrossim, evoluir a execução penal ao ponto de sistematizar a execução provisória não será nada mais do que concretizar plenamente não apenas o princípio da individualização da pena, mas também o da dignidade da pessoa humana.

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Direito A PRETENSÃO DA LIBERDADE: ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA Como vimos, o processo penal caminha cada vez mais à flexibilização de determinados institutos em prol da plena aplicabilidade de seus preceitos. A antecipação dos efeitos da tutela da liberdade apresenta-se, desde que respeitados seus limites, acima impostos, como uma das alternativas mais viáveis para contornar não o problema das superlotações dos presídios, mas sim o problema da ressocialização do membro no meio em que se praticou um crime. Até o presente momento, todo o debate acerca de realizar a antecipação dos efeitos da tutela da liberdade girou em torno da inadmissibilidade de violar o princípio da presunção de inocência, e da utilização da execução penal como instrumento de ressocialização do acusado. Mas a perspectiva acerca do tema precisa ser ventilada, não a fim de antecipar a execução da sentença penal, resultando no recolhimento precoce à prisão, mas sim para observar que a regra e o objeto de todo o complexo normativo envolvido aponta para a liberdade. A expectativa do averiguado de iniciar a execução da pena prevista, na sentença penal condenatória recorrível, não é a de antecipar a prisão. Na verdade, ele busca antecipar a liberdade que lhe foi negada nessa decisão. Em que pese o aspecto vingativo da imposição de determinada pena, não é para isto que o direto penal, o processo penal e a execução penal caminham. A sociedade cria e legitima esses ramos do direito com o propósito específico de sua manutenção pacífica. O averiguado faz parte de uma sociedade que não quer nem pode destruí-lo ou degenerá-lo, pois estará agindo contra si mesma. Nosso direito se dirige para o incentivo cada vez mais consistente da realização de condutas positivas por parte dos integrantes de nossa sociedade. A realização de determinada conduta não nos instiga à vingança, mas sim à reestruturação do comportamento do autor dessa conduta. A angústia de ser objeto de investigação policial, de um processo penal e de uma sentença penal condenatória já é o início dessa reestrututação comportamental do averiguado frente à sociedade. E ele não almeja que se conceda a execução provisória para antecipar a prisão. Em verdade, ele quer que seja antecipada a liberdade resultante do cumprimento da pena imposta. Isso nos leva a afirmar que a antecipação dos efeitos da tutela da liberdade não deve ser vista como uma espécie de antecipação da tutela devido à perspectiva de confirmação do decreto condenatório, mas sim como antecipação da tutela em decorrência da expectativa e probabilidade de que o acusado poderá retornar seguramente à liberdade que há de lhe ser restringida. A execução provisória da sentença penal condenatória como forma de antecipação dos benefícios inerentes à execução da pena

Direito Como sabemos, a tutela antecipada é espécie, juntamente com o processo cautelar, da chamada tutela de emergência. Esta é um gênero do qual a cautelar e a tutela antecipada são espécies. A tutela cautelar, nos dizeres de José Roberto dos Santos Bedaque, tem o objetivo limitado de assegurar a eficácia e a utilidade do resultado buscado pelas demais tutelas, cognitivas ou satisfativas. A demora para sua obtenção pode comprometer a efetivadade que delas se espera no plano jurídico-material. Surge a necessidade de providências de natureza assecuratória, voltadas a garantir os resultados a serem produzidos ulteriormente.22

Os requisitos para que seja concedida a tutela cautelar são o fumus boni juris e o periculum in mora. O primeiro requisito diz respeito à probabilidade da existência do direito afirmado pelo requerente da medida. Já o segundo requisito pode ser definido como o fundado receio de que o direito afirmado pelo requerente, cuja existência é apenas provável, sofra dano irreparável ou de difícil reparação.23 Seus objetivos, assim, limitam-se a resguardar que os elementos integrantes do processo permaneçam inalterados substancialmente, no momento em que o juiz irá realizar a prestação jurisdicional. Sendo a inicial o marco delimitador do objeto do processo, tudo o que integra esse círculo de análise deve ser preservado a fim de garantir que o pedido e sua causa de pedir mantenham a mesma razão de ser no momento da decisão judicial. Importante observar, outrossim, que pode ser concedida de ofício pelo juiz. No processo penal, temos diversas medidas cautelares. A primeira e mais comentada é a prisão cautelar, que se subdivide em preventiva (art.312 e seguintes do CPP), temporária (Lei nº7.960, de 21 de dezembro de 1989) e decorrente de flagrante delito (art.301 e seguintes do CPP). Temos também as medidas assecuratórias de bens, o incidente de insanidade mental do acusado e a produção antecipada de provas.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 123. 23 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.774. 22

No que se refere à prisão cautelar, visa esta a evitar que o suspeito subtraiase de futura punição, ou que ele altere o conjunto probatório do processo. As medidas assecuratórias visam a resguardar futura indenização ou ressarcimento ao ofendido ou aos seus familiares. O incidente de insanidade mental do acusado busca demonstrar, antes ou durante o processo, que o acusado, ao tempo do crime, era inteiramente ou parcialmente incapaz de entender o caráter ilícito da conduta, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. E a produção antecipada de provas objetiva trazer ao processo elementos de convicção, antes que eles desapareçam e impeçam a análise dos fatos alegados e relatados pelas partes. Já a tutela antecipada, prevista expressamente no art.273, do CPC, pode ser conceituada como “uma forma de tutela jurisdicional satisfativa (e, portanto, A execução provisória da sentença penal condenatória como forma de antecipação dos benefícios inerentes à execução da pena

Direito não-cautelar), prestada com base em juízo de probabilidade. Trata-se de fenômeno próprio do processo de conhecimento.”24 Tal medida visa a permitir a produção dos efeitos (ou, ao menos, de alguns deles) da sentença de procedência do pedido do autor desde o início do processo (ou desde o momento em que o juiz tenha se convencido da probabilidade de existência do direito afirmado pelo demandante). Exige alguns requisitos para a sua concessão.25

Sendo assim, para a obtenção do pedido de tutela antecipada, é necessário que se preencham os seguintes requisitos: I – prova inequivoca: é a prova literal, como sinônima de prova documental de forte potencial de convencimento;26 II – verossimilhança das alegações: é a “qualidade do que é verossímil, semelhante à verdade, que tem aparência de verdadeiro ou, simplesmente, fumus boni juris –, haverá o juiz de se convencer da sua existência no caso concreto, exatamente como faz ao examinar idêntico requisito no âmbito das cautelares;”27 III – fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação: receio de que, ao ser dado o provimento final, o objeto do processo já não esteja presente em sua integralidade como deveria estar, ou seja, ocorra o periculum in mora; IV – caracterização de abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu: o abuso de direito de defesa se verifica quando são utilizadas de forma exorbitante ou excessiva as faculdades que compõem o direito de contestar. Já o manifesto propósito protelatório do réu ocorre como resultado do uso exorbitante do direito de responder.28 O art.273, em seu §2º, proíbe a concessão de tutela antecipada se houver perigo da irreversibilidade do provimento antecipado, ou seja, será proibida a concessão da tutela antecipada se não houver possibilidades de se voltar ao status quo ante. Nos dizeres de Teori Albino Zavaski: [...] no particular, o dispositivo observa estritamente o princípio da salvaguarda do núcleo essencial: antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 91, v. I. 25 Op. cit., p.91-92. 26 COSTA MACHADO, Antônio Cláudio. Código de Processo Civil Interpretado e Anotado. Barueri: Manole, 2006, p.606. 27 Op. cit.. 28 Op. cit., p.609. 29 ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.102. 24

definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de se defender, exercício esse que, ante a irreversibilidade da situação de fato, tornarse-ia absolutamente inútil, como inútil seria, nestes casos, o prosseguimento do próprio processo.29

Importante observar que estes requisitos devidamente preenchidos geram a antecipação total ou parcial dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial. Isto é, no pedido inicial, o autor requer do Poder Judiciário que seja prestada tutela jurisdicional para o caso apresentado. Contudo, em algumas situações, A execução provisória da sentença penal condenatória como forma de antecipação dos benefícios inerentes à execução da pena

Direito não há possibilidades de aguardar a decisão definitiva, pois o objeto do processo pode-se modificar ou até mesmo se perder. Com isto, o autor requer a antecipação dos efeitos dessa tutela jurisdicional – que somente seria realizada no final do processo. O processo civil, por sua vez, como visto no início deste trabalho, apesar de ser um ramo do direito público, está submetido ao princípio da iniciativa das partes ou princípio dispositivo, no qual o juiz deve agir, em regra, somente quando provocado pelas partes. Já o processo penal tem como um dos pilares o princípio da obrigatoriedade da ação penal, no qual o titular da ação penal, quando presentes indícios de autoria e materialidade, está obrigado a efetuar o ato denunciatório. No processo civil, a parte requer a intervenção jurisdicional para que seja prestada a tutela a um determinado direito, e este direito requerido pode ser das mais variadas espécies de nosso ordenamento jurídico. Procedente o pedido do autor, cabe a ele efetuar os atos executórios nos limites da decisão judicial. Por outro lado, no processo penal, o objeto limita-se apenas ao pedido do titular da ação penal para que o suspeito da prática de um crime seja processado e, ao final, condenado. Uma vez proferido o decreto condenatório, a execução da decisão judicial realiza-se automática e obrigatoriamente com a imposição da pena, independentemente de vontade ou requerimento do autor. Consiste então o processo penal em um processo cujo início se dá com a propositura da ação penal, com presentes indícios de autoria e materialidade. É pedido no processo que o averiguado seja processado e, ao final, condenado. Aqui, desde o início do processo, observa-se a regra da postura do Estado frente à Sociedade, qual seja, a tutela da liberdade. Ao requerer o processamento e a condenação do averiguado, sabe a acusação que o resultado da execução da pena é o retorno dele à liberdade. Esse retorno pode ser exatamente no tempo previsto no decreto judicial, ou pode ocorrer antes desse período. No primeiro caso, o condenado não demonstrou nenhuma alteração positiva em seu comportamento. Já no segundo, constatou-se essa mudança que comprova a ressocialização, ou seja, há indícios de que mereceu o retorno à liberdade antes mesmo do que previsto. Seja no primeiro, seja no segundo caso, o resultado será o mesmo: o retorno do condenado a um dos maiores bens tutelados pelo Estado e pela sociedade, qual seja, a liberdade. Contudo, no segundo caso, devido às próprias circunstâncias atinentes ao caso, a tutela da liberdade foi antecipada. Desde o início do processo penal, o titular da ação requer o processo e a condenação, que resultará na execução. O desfecho de um processo penal, mesmo que condenatório, será sempre o mesmo: a concessão da liberdade para o averiguado. A liberdade é a regra; a restrição da liberdade, a exceção. AnaliA execução provisória da sentença penal condenatória como forma de antecipação dos benefícios inerentes à execução da pena

Direito sando o processo penal, desde seu início até o fim da execução, verifica-se que a liberdade foi sendo restringida gradualmente. Atingido determinado ponto de restrição da liberdade, surge uma ruptura, tendo início a retomada da liberdade também de forma gradual.

Podemos perceber, então, que quanto mais o processo penal caminha, mais a liberdade é restringida. Chega-se ao apogeu com a execução da sentença condenatória, e a liberdade plena é retomada gradualmente. Ora, desde o início do processo, fica o averiguado restringido de sair livremente do país, de mudar seu domicílio sem avisar, de se comunicar livremente com pessoas envolvidas no processo e, até mesmo, de se ver processado pela suspeita da prática de outro crime, sem que algumas dessas ações gerem a possibilidade de prisão processual ou revogação de algum benefício provisório (como a liberdade provisória ou a suspensão condicional do processo, por exemplo). Há, entretanto, que se ressaltar um dos marcos processuais, que é o trânsito em julgado da sentença condenatória. Como se observa na sistemática processual penal de nosso ordenamento jurídico, nenhuma sentença transita em julgado de forma definitiva. Não há execução penal definitiva; toda execução é provisória. Ora, temos previsão em nosso CPP da revisão criminal e do habeas corpus, que possibilitam a relativização da coisa julgada em matéria processual penal cujo conteúdo seja a condenação. A revisão criminal, prevista nos arts. 621 e seguintes do CPP, é cabível somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória – inclusive após a morte do condenado – e permite que esta decisão seja revista para alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou até mesmo anular o processo. Já o habeas corpus, previsto no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e arts. 647 e seguintes do CPP, cabível a qualquer momento do processo, até mesmo antes de sua existência, também pode ser utilizado após o trânsito em julgado do processo quando não houve justa causa para sua existência, quando o processo é manifestamente nulo ou quando é extinta a punibilidade.

A execução provisória da sentença penal condenatória como forma de antecipação dos benefícios inerentes à execução da pena

Direito Pois bem. Se esses dois institutos relativizam a execução da pena, é natural que o marco imposto até o presente momento como o seu início (trânsito em julgado da sentença condenatória) também seja relativizado. Se esse fato ocorrer, a precariedade de se executar uma pena antes ou depois deste marco é a mesma. Analisando dessa forma, o sufocador argumento de que a permissão para antecipar os benefícios da execução da pena violaria o princípio da presunção de inocência, perde lugar para o próspero argumento: sendo a execução da sentença penal sempre provisória, o que importa é a análise da possibilidade de antecipar ou não os benefícios inerentes à execução, ou melhor, a tutela da liberdade. Vale dizer: mais importante é analisar sempre qual o grau de ressocialização do condenado para lhe antecipar a liberdade até então restringida. Enquanto no processo civil se analisa a antecipação da tutela de um direito pleiteado pelo autor para restaurar a ordem e a felicidade da sociedade, no processo penal se analisa a antecipação da tutela da liberdade com o mesmo fim. Os meios são diferentes, mas a finalidade é a mesma. Como dito, não quer a sociedade se vingar de qualquer de seus integrantes que praticou um crime. A Sociedade foi formada e formou o Estado com o objetivo justamente de que todos os seus integrantes convivam pacificamente. Se algum deles quebra essa ordem, a função do Estado é simplesmente de reintegrálo ao pacífico convívio social. Nenhuma diretriz política ou jurídica pode intervir nessa situação. Não há Estado sem sociedade, mas há Sociedade sem Estado. O Estado não está acima nem abaixo da sociedade. Ele nada mais é do que o instrumento de realização de projetos individuais e coletivos, em decorrência da impossibilidade de as pessoas realizá-los sozinhas. Sendo assim, da mesma forma que a antecipação de tutela, no processo civil, exige que haja a possibilidade de ser revertida, pois o provimento final ainda não foi proferido, no processo penal, a antecipação da tutela penal da liberdade também se apresenta com a possibilidade de ser revertida, pois a execução ainda não terminou. Essa reversibilidade no processo, apresenta-se como a garantia que tem o Estado e a sociedade de que o condenado está ou não se ressocializando como quer a lei. Se houver sinais positivos, a restrição é diminuída. Se houver sinais negativos, a restrição é aumentada. Analisando a Lei de Execução Penal dentro de nosso sistema jurídico, podemos verificar que, na execução da pena, sempre houve três formas claras de antecipação de tutela da liberdade do condenado, quais sejam: a progressão de regime, as permissões de saída e o livramento condicional. Ora, se estudarmos os requisitos elementares para que seja concedida a antecipação da tutela, e importando-os aos benefícios inerentes à execução da A execução provisória da sentença penal condenatória como forma de antecipação dos benefícios inerentes à execução da pena

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Direito pena, ou melhor, à antecipação da tutela da liberdade, verificaremos que a ratio é exatamente a mesma. Vejamos: Na progressão de regime, a prova inequívoca das alegações do condenado de que está se ressocializando ao pedir a concessão reside tanto no decreto condenatório, como na constatação de cumprimento de determinado período da pena. Acrescenta-se a declaração do diretor do estabelecimento prisional de que o condenado ostenta bom comportamento. A verossimilhança das alegações refere-se à probabilidade de que o condenado tem condições de integrar um regime que permita maior convívio social. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação refere-se justamente ao fato de que, quanto mais o condenado fica exposto ao pernicioso sistema carcerário, torna-se mais difícil de retornar ao bom convívio social. E a reversibilidade apresenta-se na possibilidade de regressão de regime, quando o condenado demonstra que não estava apto ao retorno gradual do convívio em sociedade. No livramento condicional, o primeiro requisito estará preenchido quando o condenado cumpriu mais de determinado período de pena; reparou o dano, quando possível; apresentou bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído, e comprovado comportamento satisfatório. A verossimilhança das alegações diz respeito à aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto, e à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. O terceiro requisito tem o mesmo fundamento do apresentado na progressão de regime. E a reversibilidade refere-se à possibilidade de revogar o livramento condicional, submetendo o condenado ao cumprimento do restante da pena no regime anteriormente imposto, além da possível perda do período de prova no cômputo do prazo de cumprimento da pena. Por fim, para a saída temporária, a prova inequívoca das alegações de que tem condições de receber o benefício está no comportamento adequado, no cumprimento mínimo do prazo estabelecido e na compatibilidade com os objetivos da pena. As alegações mostram-se verossimilhantes quando se objetiva visitar a família, estudar ou participar de atividades que concorram para o retorno ao convívio social. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação consiste justamente na constatação de que o sistema prisional hoje tem como principal função degenerar o condenado. E, por fim, a reversibilidade consta no próprio art.125 da LEP quando é determinada a necessidade de revogar o benefício, após o descumprimento das condições impostas. Como bem podemos observar, em todos esses institutos, há a demonstração de que são formas de antecipar a tutela da liberdade ao condenado. Mas podemos acrescentar ainda a possibilidade de antecipar o início de cumprimento da pena, antes do trânsito em julgado, com a utilização dos mesmos requisitos, visando da mesma forma a antecipar a liberdade a que tem direito o acusado.

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Direito No que diz respeito à prova inequívoca das alegações do acusado, temos a sentença condenatória à qual somente ele recorreu, o que implica dizer que o tribunal irá manter a pena, diminuí-la ou revogá-la. A verossimilhança está presente quando se verifica que o condenado está preso na pendência desse recurso e, provavelmente, será condenado. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação refere-se à ilogicidade de o condenado preso aguardar o início de execução de uma pena para somente depois computar esse prazo de prisão processual no da prisão definitiva. E a reversibilidade apresenta-se na possibilidade de o acusado ser absolvido. Essa reversibilidade está presente nesse momento e é mantida justamente devido ao fato de que toda execução penal é provisória, por causa da existência da revisão criminal e do habeas corpus. Ora, se durante o processo, o averiguado está preso é porque, provavelmente, será condenado. Dificilmente verifica-se que um juiz mantém um averiguado preso quando tem em sua consciência que a absolvição é iminente. Passa-se, dessa feita, da discussão sobre a possibilidade jurídica de antecipar a execução da sentença penal condenatória, em caso de recurso exclusivo da defesa, para a de que o objeto adequado é a necessidade que o acusado e a sociedade têm de ver a tutela da liberdade sendo antecipada para os casos em que a ressocialização mostra necessidade de observância. Em decorrência de sua natureza especial, dentro do ordenamento jurídico, o processo penal busca incessantemente novas soluções a problemas centenários. Especificar o alcance de princípios constitucionais ao desenvolvimento do processo e aos anseios da sociedade pode nos levar a um novo patamar de compreensão e aplicação das normas. Mais do que um processo penal unicamente célere, buscamos um processo penal alicerçado nos preceitos máximos do garantismo e da efetividade.

CONCLUSÃO Ao longo de nosso trabalho, pudemos perceber que a discussão acerca da execução provisória da sentença penal remonta há muitos anos, antes mesmo da promulgação da Súmula 716 pelo Supremo Tribunal Federal. Em verdade, como grande barreira à aplicabilidade plena da Súmula, o Princípio da Presunção de Inocência foi utilizado com o argumento de que executar provisoriamente a pena, em recurso exclusivo da defesa, poderia trazer prejuízos irreparáveis primeiramente ao próprio estado de inocência do acusado e, em segundo lugar, poderia ele ainda ser absolvido. A execução provisória da sentença penal teve como síntese a discussão acima apresentada. Mesmo após a publicação da referida Súmula, ainda há quem se insurja contra referida possibilidade. A execução provisória da sentença penal condenatória como forma de antecipação dos benefícios inerentes à execução da pena

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Direito Contudo, mais do que criar vias de aceitação e aplicabilidade à execução provisória, devemos encontrar outro caminho que mantenha presente a garantia da presunção de inocência, bem como que permita ao condenado antecipar o início de execução da pena. Como o condenado quer, em verdade, que lhe sejam antecipados os benefícios da execução da pena, para mais adiante, lhe ser antecipado o seu estado anterior e inevitável da liberdade, a discussão deve girar em torno da antecipação da tutela da liberdade e não da execução provisória da pena. Analisando sob essa perspectiva, de que a regra é a liberdade e é ela que se busca antecipar, subiremos mais um estágio na plena e garantista interpretação de nosso processo penal.

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