Valeria Pala

UNIVERSITÁ DEGLI STUDI DI CAGLIARI FACOLTÁ DI GIURISPRUDENZA

CORSO DI LAUREA SPECIALISTICA IN GIURISPRUDENZA

IL PROJECT FINANCING

Relatore:

Tesi di Laurea di:

Prof. Cristiano Cicero

ANNO ACCADEMICO 2008 - 2009

Valeria Pala

Un sentito ringraziamento ai miei Genitori che, con il loro aiuto e sostegno, mi sono stati vicini in tutti questi anni di studio, permettendomi di raggiungere questo traguardo.

Desidero ringraziare il Prof. Cicero Cristiano, relatore di questa tesi, per la disponibilitĂ e cortesia dimostratami.

Indice generale CAPITOLO I L'INQUADRAMENTO DEL FENOMENO DEL PROJECT FINANCING 1.1. L'evoluzione storica del project financing................................................................1 1.2. Il project financing nel partenariato pubblico-privato...........................................3 1.3. Verso una definizione del project financing.............................................................5 1.4. La collocazione del project financing nell'ordinamento italiano.........................8 1.5. Il project financing nella prassi internazionale......................................................10 CAPITOLO II GLI ASPETTI SOGGETTIVI E OGGETTIVI DEL PROJECT FINANCING 2.1. Premessa.........................................................................................................................12 2.2. Il promotore...................................................................................................................12 2.3. L'Amministrazione aggiudicatrice............................................................................15 2.4. La Società di progetto: la funzione giuridica ed economico-finanziaria...........18 2.5. Gli altri soggetti: il ruolo dei finanziatori e il costruttore....................................21 2.6. La struttura negoziale del project financing...........................................................25 CAPITOLO III LA PROCEDURA DEL PROJECT FINANCING 3.1. Premessa.........................................................................................................................27 3.2. La fase preliminare: l'iniziativa del promotore e la redazione della proposta. 28 3.3. La gara e il suo svolgimento.......................................................................................35 3.4. La procedura negoziata e la prelazione in favore del promotore.......................37 3.5. Il contratto di concessione e di gestione. Natura giuridica dell'aggiudicazione......................................................................................................39 CAPITOLO IV IL FINANZIAMENTO DEL PROGETTO E I RISCHI DELL'OPERAZIONE 4.1. Il piano economico-finanziario e il problema dell'asseverazione......................43 4.2. Profili di responsabilità derivanti dall'attività di asseverazione del piano.......46 4.3. Le principali fonti di finanziamento: la formazione del capitale sociale della società di progetto..............................................................................................49

4.4. I patrimoni destinati ad uno specifico affare e la compatibilitĂ con il project financing.......................................................................................................53 4.5. I rischi generali dell'operazione e il sistema delle garanzie................................55 CAPITOLO V CONTROLLI, VICENDE PATOLOGICHE E TUTELA GIURISDIZIONALE 5.1. I poteri di controllo nel project financing...............................................................64 5.2. Dinamica delle vicende contrattuali e valutazione delle patologie....................67 5.2.1. La rinegoziazione del contratto di concessione e di gestione..............................68 5.2.2. La Risoluzione e la Revoca del contratto..................................................................70

5.3. La tutela giurisdizionale nel project financing.......................................................72 5.4. Un singolare caso di project financing: la realizzazione di una residenza universitaria..................................................................................................................76

Conclusioni: I principali vantaggi e svantaggi delle operazioni di project financing..................................................................................79

Bibliografia............................................................................................................................82

CAPITOLO I

L'INQUADRAMENTO DEL FENOMENO DEL PROJECT FINANCING SOMMARIO:

1.1. L'evoluzione storica del project financing. - 1.2. Il project financing nel partenariato pubblico-privato. - 1.3. Verso una definizione del project financing. - 1.4. La collocazione del project financing nell'ordinamento italiano. - 1.5. Il project financing nella prassi internazionale.

1.1. L'evoluzione storica del project financing L'universo giuridico e finanziario dei paesi di common law si è misurato con tale complessa operazione economica già a partire dal XVIII secolo 1, quando alcuni istituti bancari, intuirono l'opportunità e la conseguente redditività, del finanziamento di progetti di grandi dimensioni, non tanto sulla capacità di indebitamento dei coloro che realizzano l'opera, bensì sulla capacità di trarre un profitto.

In particolare nel Regno Unito assistiamo ad un processo di privatizzazione e liberalizzazione di gran parte delle aziende pubbliche avviato dal governo inglese, il quale ha dismesso il ruolo e la funzione di titolare e gestore dei maggiori servizi pubblici2.

Un primo e significativo esempio di realizzazione di un progetto di grandi dimensioni, finanziato sulla base del rimborso dei capitali investiti con i profitti derivanti dalla sua gestione, nonché dal reddito che è in grado di generare l'opera stessa, è il Canale di Suez.

Inoltre, uno dei settori maggiormente interessati dall'impiego del project financing è quello dei trasporti. Infatti, proprio attraverso tale operazione, in Europa, 1

Alcuni studiosi del settore individuano già nel XIII secolo, una originaria operazione di project financing mediante il finanziamento da parte del banchiere italiano Frescobaldi, della Corona Inglese per lo sviluppo delle miniere d'argento del Devon. In questa ipotesi il rimborso del prestito si realizzava attraverso il riconoscimento del diritto del banchiere di estrazione, per un anno, del materiale prezioso attraverso l'attuale meccanismo del production payment loan.

2

Sull'argomento delle privatizzazioni nel Regno Unito, FLORIO M., Privatizzazioni e benessere: il caso britannico, in Economia pubbl., 2003, p. 187.

1

in quello stesso momento, furono costruite le ferrovie in Argentina e in India 3.

Nel XX secolo il project financing diviene uno degli strumenti economici-giuridici caratterizzanti il settore della produzione dell'energia elettrica mediante il meccanismo della c.d. cogenerazione4.

In questo settore, un tradizionale sistema di finanziamento non avrebbe permesso il perfezionamento dell'operazione, stante la difficoltà di rinvenire in quel momento, un'impresa con una solidità patrimoniale tale da garantire il rimborso del finanziamento.

La tecnica alla quale le banche ricorrevano era quella del production payment financing, in forza della quale esse chiedevano, come garanzia del finanziamento, le riserve stesse di petrolio, con la previsione “dell'esclusione della rivalsa sul mutuatario qualora l'entità del giacimento, la fattibilità dell'estrazione e le dinamiche del prezzo del prodotto così estratto, fossero risultate soddisfacenti secondo precisi parametri descritti nell'accordo di finanziamento”5. Tuttavia, erano operazioni che si realizzavano prevalentemente sul piano privatistico, visto che sia le società costruttrici e sia quelle che acquistavano i prodotti mediante contratti di fornitura, erano private.

Il ricorso al project financing per la realizzazione di opere pubbliche è il risultato di una combinazione evoluta di diverse realtà istituzionali. La costruzione del tunnel sottostante il canale della Manica rappresenta un esempio di tale scelta nonché un importante impiego del project financing nel settore delle opere pubbliche 6.

I primi dibattiti in Italia circa la compatibilità delle operazioni della finanza di progetto con il nostro ordinamento, vengono fatti risalire agli anni ottanta quando il nostro sistema bancario tendeva verso nuove tecniche di finanziamento alternativo.

Alla fine del 1992 il governo britannico avviò il c.d. Private Finance Iniziative (PFI), programma finalizzato a promuovere la cooperazione dei privati nella realizzazione delle opere pubbliche, mediante la concessione di costruzione e gestione interessanti per il settore privato e allo stesso tempo, utili per il settore pubblico, data

3

DRAETTA U., Il project financing nella prassi del commercio internazionale, in AA.VV., Il project financing, a cura di Vaccà C., p. 275.

4

Sistema risultante dalla combinazione della produzione di energia elettrica a vapore e dall'estrazione del petrolio.

5

TULLIO A., La finanza di progetto: profili civilistici, Milano, 2003, p. 1.

6

DAL PRATO L., La finanza di progetto: contorni e profili, Torino, 2006, p. 103.

2

l'ottimizzazione dei costi7.

1.2. Il project financing nel partenariato pubblico-privato Il fenomeno del partenariato pubblico-privato comprende tutti quei modelli di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato, nei casi in cui l'esigenza del primo di realizzare opere pubbliche possa trovare attuazione mediante l'affidamento al settore privato delle fasi di progettazione, realizzazione, gestione e finanziamento 8.

Si è avuto modo di osservare come il rafforzamento della crescita interna all'Unione Europea può essere realizzato attraverso l'avvio di progetti infrastrutturali con risorse finanziarie provenienti dal mercato e dal sistema bancario.

Di fondamentale rilevanza è la decisione del 11 febbraio 2004, assunta dall'Eurostat9 proprio in tema di “Treatment of public-private partnership” relativa al trattamento contabile, dei contratti conclusi dalla pubblica amministrazione nel quadro del partenariato con imprese private, al fine di analizzare l'impatto concreto di tali partenariati sul debito pubblico. La decisione riguarda quei contratti a lungo termine con un partner privato, per la realizzazione di infrastrutture volte all'erogazione di servizi.

L'Eurostat ha stabilito che, qualora lo Stato sia il principale acquisitore dei beni e servizi derivanti dall'infrastruttura, gli investimenti vadano iscritti fuori bilancio, a condizione che il partner privato si assuma il rischio di costruzione 10, il rischio di disponibilità11 e domanda12.

Qualora gli investimenti venga iscritto nel bilancio dello Stato, la spesa iniziale sostenuta per la realizzazione avrebbe senz'altro un impatto negativo sul bilancio

7

RUSSO T. V., Il project financing, Napoli, 2007, p. 33.

8

DIPACE R., Partenariato pubblico-privato e contratti atipici, Milano, 2006, p. 96.

9

Le funzioni dell'Eurostat, sono indicate nella decisione della Commissione del 21 aprile 1997, n. 281.

10 Si tratta dei rischi inerenti ai tempi di consegna, mancato rispetto degli standards del progetto, aumento dei costi, inconvenienti tecnici e il mancato completamento dell'opera.

11 È un rischio collegato alla capacità del concessionario di erogare le prestazioni contrattuali pattuite. In questo caso affinché il rischio di disponibilità sia realmente trasferito è necessario che i pagamenti pubblici siano legato al grado di disponibilità fornito dal privato, al loro volume e alla qualità predeterminata.

12 È un rischio che concerne unicamente la variabilità della domanda senza dipendere dalla qualità del servizio.

3

pubblico.

Le istituzioni comunitarie hanno mostrato grande interesse giungendo all'approvazione, da parte della Commissione Europea, di un Libro Verde relativo ai Partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, affiancandosi all'approvazione della direttiva comunitaria 2004/18/Ce 13, del Parlamento europeo e del Consiglio, inerente al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e di servizi 14.

Nel libro Verde, si sottolinea che il fenomeno del partenariato pubblico-privato risponde, alla fondamentale esigenza di assicurare l'apporto di fonti di finanziamento private al settore della pubblica amministrazione.

La Commissione Europea distingue tra Public Private Partnership (PPP) “puramente contrattuale”, che si basa su legami esclusivamente convenzionali, e il PPP “istituzionalizzato”, che si fonda, su una cooperazione tra il settore pubblico e quello privato ed implica la creazione di un'entità detenuta dal partner pubblico e privato. Il project financing può essere ricompreso nella prima ipotesi, dato il riferimento ad operazioni nelle quali uno o più compiti, tra cui la progettazione, finanziamento, la realizzazione di un servizio, sono affidati al partner privato.

Nel perseguimento dell'obiettivo di modernizzare e semplificare il quadro legislativo comunitario, la direttiva 2004/18/CE, ha elaborato una procedura di attribuzione denominata “dialogo competitivo”, con la funzione di regolamentare gli appalti particolarmente complessi.

L'ordinamento italiano, con il d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, ha recepito le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, approvando il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” chiamato sinteticamente “Codice degli appalti pubblici”.

Nel dettaglio, l'art.58 disciplina la procedura del “dialogo competitivo”, mentre gli artt. 152-160 disciplinano le procedure di affidamento secondo lo schema del project financing.

A tal proposito bisogna fare una duplice distinzione.

Di fronte a un progetto dotato di un intrinseca capacità di generare reddito che consente il rimborso dell'investimento, l'intervento del settore pubblico può limitarsi alla solo supporto procedimentale amministrativo, assumendosi l'incarico della pianificazione, indizione della gara per l'assegnazione delle concessioni e garantendo 13 Sull'argomento SABBATINI M.S., Le direttive CE 2004/17 e 2004/18, in tema di appalti pubblici, concessione e grandi opere: un riordino in “itinere”, in Dir. Comm.int., 2004, p.335.

14 RUSSO T.V., op. cit., 2007, p.6.

4

l'assistenza per le procedure autorizzative. Il finanziamento, la costruzione e la gestione dell'opera sono invece riconducibili all'attività del partner privato.

Diversa è l'ipotesi di un progetto nel quale il partner privato realizza l'opera, fornisce direttamente servizi alla pubblica amministrazione, ma necessita di una remunerazione principalmente da corrispettivi effettuati da quest'ultima, tra i quali ad esempio, carceri, ospedali15.

Infine, si può ipotizzare un progetto che richieda comunque sia una contribuzione economica di derivazione pubblica. In questo caso si è in presenza di redditività insufficiente per il rimborso dell'investimento, ma vi è l'opportunità di realizzare infrastrutture utili sul piano dei benefici sociali 16.

Il project financing rappresenta la più significativa tra le operazioni tecnicoeconomico-giuridiche volte alla realizzazione di progetti industriali di grandi dimensioni, attraverso una concreta combinazione di interessi riconducibili a una pluralità di soggetti operanti nel settore finanziario e giuridico, ma anche nel settore delle scienze più tecniche.

1.3. Verso una definizione del project financing Una definizione di project financing si rinviene in un'analisi del fenomeno fatta da studiosi del mondo anglosassone,nel quale si era sviluppato già da tempo il ricorso significativo a tale forma di finanziamento e gestione di opere.

Uno dei maggiori esperti anglosassoni 17, avvertì sull'utilizzo del project financing, la presenza nella realtà di evidenti connotati singolari.

Nelle opere di Nevitt ricorre la nozione di project financing, quale “operazione di finanziamento di una particolare unità economica, nella quale un finanziatore è soddisfatto di considerare, sin dallo stadio iniziale, il flusso di cassa e gli utili dell'unità economica in oggetto come la sorgente dei fondi che consentirà il rimborso del prestito e le attività dell'unità economica come garanzia collaterale del prestito”.

Si tratta di una definizione parziale del fenomeno, poiché circoscritta a una limitata valutazione dell'operazione, sul piano soggettivo in quanto incentrata sul rapporto tra uno dei soggetti finanziatori del progetto e la società finanziata, sia sul 15 MISCALI M., Il project financing, in AA.VV., I contratti del commercio, dell'industria e del mercato finanziario, a cura di Galgano F., Torino, 1995, p.729.

16 NUZZI G.B., Il project financing in Italia: esperienze e prospettive, in Dir. Comm. int., 1998, p. 223.

17 NEVITT P.K., Project financing, Londra, 1980, p.13.

5

piano oggettivo degli interessi, in quanto limitata alla valutazione dell'idoneità di un flusso di cassa (c.d. cash flow) a rimborsare l'investimento18.

Il project financing si colloca per sua natura a sostegno di iniziative imprenditoriali che si prestano a essere finanziate, in via esclusiva o principale, con gli stessi profitti generati dalle iniziative oggetto del finanziamento una volta realizzate. Questa sua caratteristica, rende il project financing particolarmente interessante poiché al finanziamento dell'opera non corrisponde, alcuna forma di indebitamento dei promotori del progetto. Infatti, si afferma, che il project financing non ha alcun impatto sul bilancio o sulle capacità di indebitamento del promotore 19.

Pertanto la descrizione del project financing come una forma di finanziamento in favore dell'entità economica del promotore senza alcun coinvolgimento patrimoniale di quest'ultimo, è decisamente scolastica o addirittura utopistica.

Normalmente, anche quei progetti che mostrano grandi potenzialità di profitto e di cash flow, vengono sempre combinati al supporto dei promotori o terzi, i quali intervengono sotto varie forme di cofinanziatori o garanti dell'operazione.

Escluso che nella realtà ci si possa trovare di fronte a forme “pure” di project financing off-balance sheet cioè senza coinvolgimento finanziario e patrimoniale di promotori e/o terzi, si deve notare come l'operazione di project financing sia la sintesi di un equilibrio tra contrapposti interessi: del soggetto finanziato, che cercherà di valorizzare le potenzialità del progetto nel rimborso del debito, e dall'altro lato, del finanziatore, il quale avrà vantaggi e benefici nel ricevere le garanzie circa la restituzione del prestito20 La svolta decisiva nel passaggio dal corporate financing 21 al project financing, trova il suo fondamento nella circostanza che il soggetto finanziatore, non potrà più fare affidamento, al fine del rimborso delle somme concesse e alla corresponsione del corrispettivo pattuito, sul complessivo assetto patrimoniale del soggetto finanziato; 18 TAMBURI G., Come applicare il project financing alle opere “calde” e alle opere “fredde”, in AA.VV., Il project financing. Soggetti. Disciplina. Contratti. A cura di Vaccà C., 2ª ed., Milano, 2002, p. 79.

19 SCANO D., Project financing:società e impresa., Milano, 2006, p. 8.

20 Normalmente le operazioni di project financing sono distinte in without recourse, limited recourse, full recourse, in funzione crescente del coinvolgimento patrimoniale del promotore nel rimborso del finanziamento.

21 Per corporate financing si intendeva un' ipotesi tradizionale di finanziamento di un'impresa sulla capacità patrimoniale della stessa e della collegata capacità di rimborso del debito.

Sul tema LO CICERO M., Impresa, incertezza e investimenti. Dal corporate al project financing, Torino, 2003, p.44.

6

dovrà invece fondare l'aspettativa di realizzazione dei propri interessi solo sul buon esito dell'iniziativa finanziata, facendosi carico del rischio dell'insuccesso dell'operazione.

Un adeguato sviluppo del project financing sembra apparire il percorso più adatto per la promozione della crescita economica mediante un nuovo stimolo agli investimenti in opere pubbliche, sia parte dei privati che delle pubbliche amministrazioni. La realizzazione di opere pubbliche con il ricorso a capitali privati, può rappresentare uno strumento per realizzare quel necessario contenimento della spesa volto alla riduzione delle risorse pubbliche da destinare agli investimenti 22. È importante sottolineare che non tutte le opere pubbliche sono realizzabili con risorse totalmente a carico dei privati, poiché gli interventi basati sul project financing possono dotarsi di un carattere aggiuntivo, ma non sostitutivo dell'ordinaria attività delle pubbliche amministrazioni. Numerosi sono gli strumenti disponibili per il coinvolgimento del settore privato nelle attività di progettazione, finanziamento, costruzione e gestione di infrastrutture di pubblica utilità.

In primo luogo merita di essere citata la concessione di costruzione e gestione di cui all'art.143 del codice degli appalti; altrettanto frequente è la costituzione di società per azioni a prevalente partecipazione pubblica o a prevalente partecipazione privata.

Il ricorso alla finanza di progetto costituisce, una scelta di strategia imprenditoriale per la realizzazione di grandi opere, o di progetto industriali di vaste dimensioni, ma anche opere pubbliche dal costo relativamente contenuto, quali ad esempio impianti sportivi o parcheggi.

La finanza di progetto non dev'essere intesa come uno strumento giuridicoeconomico per fronteggiare l'inefficienza cronica della pubblica amministrazione, né come uno strumento di semplice costituzione e utilizzo, bensì dev'essere inteso come una complessa operazione volta alla realizzazione di progetti in grado di ripagare gli investimenti al verificarsi di determinate condizioni23.

22 BIANCONI A., Il finanziamento privato delle grandi opere, in Contratti, 1995, p.335.

23 Si osserva che le condizioni per il successo di un'operazione di project financing sono: 1) un investimento che generi assets fungibili in un periodo molto lungo, economicamente redditizi e del valore corrente stabile e liquidabile; 2) il ricorso a tecniche sperimentate, certificate e affidabili nei limiti di un atteggiamento avverso al rischio da parte dei creditori; 3) la presenza di operatori dotati di un elevata e sicura reputazione; 4) l'organizzazione di un sistema coordinato, completo di accordi contrattuali; 5) la condivisione del rischio economico da parte dei vari partecipanti al progetto: LO CICERO M., op. cit., 2003, p. 50.

7

Si tratta, di un complesso, ma organizzato intreccio di procedimenti amministrativi, finanziari e industriali che si sviluppano attraverso una rete di rapporti e contratti che ruota attorno al contratto di concessione di costruzione e gestione24.

La pluralità dei rapporti negoziali è espressione della necessità di equilibrare, i rischi connessi a ciascuna fase della realizzazione dell'opera progettata e finanziata, attraverso una molteplicità di pattuizioni contenute in strumenti negoziali distinti.

1.4. La collocazione del project financing nell'ordinamento italiano Quanto al panorama giuridico italiano, la finanza di progetto ha ricevuto, anche se solo limitatamente all'ambito degli appalti pubblici, un riconoscimento solo con la legge 18 novembre 1998, n.415 ossia la c.d. Legge Merloni ter che, modificando in maniera significativa la legge in materia di lavori pubblici 25, ha introdotto nell'ordinamento italiano una forma pubblicistica del project financing. Prima di trattare nel dettaglio la disciplina della finanza di progetto, è opportuno rivolgere l'attenzione alla normativa in tema di lavori pubblici, quindi alla legge Merloni poi divenuto il Codice degli appalti pubblici del 2006.

Significativa è stata la legge n.415/ 98 considerata come il segnale della volontà del legislatore di “rompere” con il passato superamento una logica dell'esecuzione dei lavori pubblici fondata sulle esigenze della pubblica amministrazione.

Il legislatore volle abbandonare il ricorso di risorse finanziarie pubbliche sganciato da un'idea di pianificazione, risultante inidoneo a rendere concreto l'utilizzo di una specifica opere pubblica26.

Con le innovazioni introdotte dalla L. Merloni ter la realizzazione di opere pubbliche viene subordinata ad una precisa programmazione triennale, che rappresenta momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei propri bisogni, che i soggetti coinvolti nella realizzazione, devono disporre nell'esercizio delle loro autonome competenze, in conformità agli obiettivi

24 IUDICA G., Finanza di progetto: la prospettiva di diritto civile, in AA.VV., Project financing e opere pubbliche, a cura di Ferrari G.F. E Fracchia F., Milano, 2004, p. 4 25 Legge 11 febbraio 1994, n.109 – c.d. Legge Merloni 26 CIANFALONE A. - GIOVANNINI G., L'appalto di opere pubbliche, XI ed., Milano, 2003, p. 397 8

assunti come prioritari27. Si tratta di un forte segnale di inquadramento e reindirizzamento

dell'attività

dell'amministrazione

pubblica,

verso

una

razionalizzazione dell'esercizio dell'attività stessa, in linea con i principi di buon andamento e imparzialità previsti nell'art.97 Cost.

Questo nuovo ruolo della programmazione, permette che i soggetti pubblici e privati possono presentare, nell'ambito della fase di programmazione triennale, “proposte di intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità”28. Questa norma mira a superare l'inadeguatezza dell'attività di programmazione della pubblica amministrazione a rispondere alle esigenze di opere e infrastrutture da parte della collettività.

La nuova veste del privato di “consigliere della programmazione dei lavori pubblici”, costituisce un nuovo modo di approccio della pubblica amministrazione ai rapporti con i cittadini, finalizzato a individuare le risposte adeguate ai bisogni della collettività in termini di servizi pubblici.

La funzione amministrativa è considerata tanto più efficiente e imparziale quanto maggiore è la partecipazione concreta all'esercizio discrezionale del potere amministrativo, da parte dei titolari degli interessi coinvolti.

Solo attraverso una collaborazione tra pubblica amministrazione e privato nella predisposizione e identificazione degli obiettivi da soddisfare attraverso il ricorso al project financing, si può affermare che il partenariato pubblico-privato nella programmazione, realizzazione e gestione dei lavori pubblici possa condurre alla realizzazione del pubblico interesse.

La legge Merloni ter ha inserito nella legge quadro sui lavori pubblici gli artt. da 37 bis a 37 nonies che disciplinano la procedura di affidamento della concessione per la realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità attraverso il ricorso alla finanza di progetto quale strumento per il loro finanziamento con capitali, in tutto o in parte, privati.

La normativa indica i soggetti principali dell'operazione cominciando dal promotore: quale soggetto che svolge un'attività finanziaria, assicurativa, tecnica, di consulenza e gestione nel settore dei lavori pubblici e dei servizi alla collettività, il quale

presenta

alla

amministrazione

aggiudicatrice

proposte

relative

alla

realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità, inseriti nella programmazione 27 Come recita l'art. 128, comma 2, cod. app., (art.14, comma 2, l. quadro).

28 Art. 153, comma 1, cod. app., (art.37 bis, comma 1 l. quadro).

9

triennale o in altri strumenti di programmazione.

La proposta deve contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario attestato da un istituto di credito, ed infine le garanzie offerte all'amministrazione aggiudicatrice.

Un ruolo fondamentale è attribuito all'amministrazione aggiudicatrice, che valutata la fattibilità delle proposte presentate, deve indire una gara da svolgere secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Successivamente essa, procede ad aggiudicare la concessione mediante una procedura negoziata da svolgersi tra il promotore e i soggetti presentatori delle due migliori offerte.

L'art. 156 (37 quinquies) prevede che l'aggiudicatario ha la facoltà di costituire una società di progetto in forma s.p.a. o s.r.l. La quale subentra nel rapporto di concessione all'aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione, divenendo la stessa società concessionaria a titolo originario.

Il ruolo svolto dalla società di progetto è di assoluto rilievo essendo ad essa conferito il capitale di rischio da parte degli investitori, essa inoltre acquisisce il capitale di prestito proveniente da terzi finanziatori o i contributi pubblici e provvede ad effettuare il servizio previsto dal contratto, nonché svolge funzioni organizzative dell'attività economica oggetto

del

progetto,

normalmente in qualità di

concessionaria dell'opera.

Infine, svolgono un altrettanto rilevante ruolo i soggetti “finanziatori”, ossia quei soggetti che, investono nel progetto, e al contempo sopportano i rischi maggiori del suo possibile insuccesso.

1.5. Il project financing nella prassi internazionale Nell'esperienza anglosassone il modello che costituisce il paradigma di un'operazione di project financing, è quello chiamato Build Operate and Transfer (BOT).

Questa operazione si sviluppa in tre fasi fondamentali: la realizzazione dell'infrastruttura da parte del soggetto concessionario; lo sfruttamento economico dell'opera per un periodo limitato; il trasferimento dell'opera al soggetto pubblico concedente al termine del periodo di concessione.

Questo modello di project financing è generalmente utilizzato nelle operazioni

10

self-liquidating in base alla quale l'impresa concessionaria riesce ad ottenere il rimborso dell'investimento effettuato attraverso il flusso reddituale generato dall'utilizzo dell'opera da parte degli utenti 29.

Varianti di questo schema, sono il Build, Own, Operate and Transfer (BOOT), che si differenzia per l'esistenza di una fase intermedia immediatamente successiva alla costruzione dell'opera, nella quale quest'ultima viene privatizzata sino al trasferimento all'ente concedente; il Build, Own and Operate (BOO), che si caratterizza per il dato per cui l'impresa concessionaria, spesso una società di progetto, acquisisce e mantiene la proprietà dell'opera, poiché non è previsto alcun trasferimento dell'opera nel patrimonio dell'ente concedente; il Build, Own, Operate, Subsidize and Transfer (BOOST), schema operativa talvolta utilizzato per le opere non interamente self-liquidating, poiché richiedono la presenza di un contributo pubblico.

Nella prassi internazionale si rilevano modelli di minore importanza tra i quali: il Build, Rent and Transfer (BRT), che prevede l'affitto dell'opera ad un gestore che si impegna a corrispondere una canone periodico per il godimento per un tempo stabilito, al termine del quale l'opera verrà trasferita all'ente concedente; il Build, Transfer and Operate

(BTO),

nella quale

l'opera resta

nella disponibilità

dell'amministrazione concedente, poiché titolare di un vero e proprio diritto di gestione dell'opera stessa conferito al privato concessionario. Infine si ritiene che in tale ipotesi, non si è in presenza di un'operazione di project financing vera e propria, atteso che l'opera è interamente finanziata dall'ente pubblico 30.

29 RUSSO T.V., op. cit., p. 34 30 DRAETTA U., op. cit., p.495 11

CAPITOLO II

GLI ASPETTI SOGGETTIVI E OGGETTIVI DEL PROJECT FINANCING SOMMARIO:

2.1. Premessa. - 2.2. Il promotore. - 2.3. L'amministrazione aggiudicatrice. - 2.4. La società di progetto: la funzione giuridica ed economico-finanziaria. - 2.5. Gli altri soggetti: il ruolo dei finanziatori e il costruttore. - 2.6. La struttura negoziale del project financing.

2.1. Premessa I partecipanti a un'operazione di project financing sono sempre molto numerosi.

Secondo una ricostruzione del fenomeno, la plurilateralità dell'operazione può scomporsi

in

diversi

centri

di

imputazione

di

rapporti:

il

promotore,

l'amministrazione aggiudicatrice, la società di progetto, i finanziatori ed infine il costruttore.

La complessità del profilo soggettivo dipende principalmente dalla struttura dell'operazione, dalle dimensioni e da un insieme di altri fattori quali per esempio la moltiplicazione dei centri di imputazione dell'iniziativa economica. L'equilibrio tra tutti questi soggetti viene raggiunto attraverso l'attività di negoziazione e si concretizza nella struttura contrattuale di un progetto, e il successo dell'operazione dipenderà dall'adempimento puntuale dei reciproci impegni.

2.2. Il promotore La prima categoria di soggetti da considerare in un'operazione di project financing è rappresentata dai promotori. I promotori o sponsor del progetto sono principalmente coloro che forniscono il capitale di rischio e promuovono la realizzazione dell'iniziativa, seguendone lo sviluppo della fase progettuale o da quella esecutiva fino a quella finale della gestione operativa e commerciale delle opere

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realizzate31.

I promotori non sono identificabili necessariamente con coloro che hanno avuto l'idea del progetto e che stimolano l'attuazione. Il ruolo di promotore è di solito ricoperto da imprenditori operanti nello stesso settore economico relativo all'opera da realizzare.

Il caso più comune e tipico, è rappresentato da un gruppo di imprese raggruppate in joint venture che versano il capitale di rischio della società di progetto, danno vita a un progetto o si candidano per la sua realizzazione allo scopo di conseguire benefici economici che derivano dalla sua gestione imprenditoriale.

Altre volte il promotore può essere il soggetto, pubblico o privato, che nella struttura complessiva del progetto deve ricoprire il ruolo di fruitore dei servizi.

Diversamente possono rientrare fra i promotori di un progetto anche imprese interessate solo in via secondaria agli utili dell'iniziativa. Si può trattare, di soggetti interessati al progetto in veste di fornitori di materie prime o acquirenti del prodotto finale, ovvero come costruttori delle opere32.

Talvolta, lo stimolo ad agire in veste di promotore di un progetto può essere il bisogno di assicurare o migliorare un servizio o una fornitura di importanza per l'attività del promotore. Un esempio è quello di un'impresa industriale che promuove la costruzione di una centrale di energia elettrica vicino ai propri stabilimenti per acquistarne una parte dell'energia prodotta allo scopo di soddisfare i propri bisogni.

Questa impresa dovrà allearsi necessariamente con un gestore professionale di centrali elettriche, poiché la presenza di un project manager è sempre necessaria.

Possono partecipare come promotori alla realizzazione di un progetto anche soggetti pubblici (Stato, agenzie governative, enti locali etc.).In tali occasioni la partecipazione del soggetto pubblico può avvenire se vi sono particolari obiettivi di sviluppo economico associati al progetto; oppure tale partecipazione può avvenire nell'ambito stesso della società di progetto e può essere prevista, nel bando di gara della concessione, come elemento essenziale del progetto o come forma di sostegno 33.

In questo caso chi dimostra di essere più efficiente e si aggiudica la gara di concessione, diventa socio della pubblica amministrazione. La scelta dei soci da parte delle autorità pubbliche avviene attraverso un meccanismo di selezione trasparente 31 IMPERATORI G., Il project financing, una tecnica, una cultura, una politica, Milano, 2003, p.80 32 SCANO D., op. cit., Milano, p. 16.

33 RUSSO T.V., Profili civilistici del project financing. I soggetti e i procedimenti contrattuali, Napoli, 2004 13

anziché una trattativa privata. Ciò è di estrema importanza nei grossi progetti per i quali è decisivo il contributo dei mercati finanziari internazionali.

A differenza di un'impresa che partecipa a un rapporto di appalto, con l'intenzione di raggiungere un utile economico quale corrispettivo dell'attività svolta, il promotore è quel soggetto che mira principalmente ad un'utilità economica derivante dalla gestione dell'opera, tanto da assumersi il rischio imprenditoriale connesso ai costi di quest'ultima.

Quanto alle operazioni di project financing rientranti nella disciplina del codice degli appalti, possono rivestire tale qualità soltanto quei soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati nel regolamento di attuazione della l. quadro, nonché i soggetti indicati agli artt. 34 e 90, comma 2, lett. b cod. app.34 Inoltre possono rivestire il ruolo di promotore nelle procedure di project financing anche quei soggetti che svolgono in via professionale attività finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilità e dei servizi alla collettività che negli ultimi tre anni hanno partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello oggetto della proposta.

Una delle novità più significative dell'intervento della l. quadro attiene la previsione dell'intervento di soggetti privati in un momento precedente a quello della presentazione di una proposta per la realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità già inseriti nella programmazione triennale. L'ultima parte del comma 1 dell'art. 153 cod. app. ossia art.37 bis l. quadro, dispone che soggetti pubblici e privati possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, nell'ambito della fase di programmazione triennale disciplinata dall'art. 128 o art. 14 l. quadro, 34 L'art. 34 cod. app. Indica quali soggetti sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di lavori pubblici in qualità di promotore: a)imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative; b)i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, consorzi tra imprese artigiane; c) i consorzi stabili costituiti anche in forma di società consortili tra imprenditori individuali; d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituite dai predetti soggetti, i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza a uno di essi, qualificato capogruppo, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti, nel rispetto di quanto previsto dall'art.37; e)i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'art.2602 c.c.; f) i gruppi europei di interesse economico.

L'art. 90 invece fa riferimento alle società di ingegneria, costituite nella forma di società di capitali, o società cooperative che non abbiano i requisiti di cui alla lett. a), che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale.

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“proposte di intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità”.

Il privato cessa di essere un mero esecutore dei lavori pubblici per essere coinvolto nella stessa pianificazione degli interventi che la pubblica amministrazione si propone di realizzare per la soddisfazione di tali interessi della collettività, attraverso appunto l'identificazione di tali interessi e delle infrastrutture idonee a soddisfarli. La partecipazione dei soggetti privati non rimane sul mero piano della segnalazione di una necessità sociale, ma si sviluppa in concreto per mezzo di una richiesta alla pubblica amministrazione di valutare l'opportunità di un'integrazione della programmazione dei lavori pubblici, attraverso la predisposizione di un idoneo studio di fattibilità dell'opera35.

2.3. L'Amministrazione aggiudicatrice Nelle operazioni di project financing la pubblica amministrazione riveste un ruolo essenziale nella realizzazione dei lavori pubblici come disciplinata dal codice degli appalti. I soggetti promotori presentano proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità a quelle pubbliche amministrazioni che la normativa sugli appalti pubblici, definisce “amministrazioni aggiudicatrici”.

L'art. 3 comma 25 codice degli appalti, identifica le amministrazioni aggiudicatrici con i seguenti soggetti: le amministrazioni dello stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni unioni, consorzi, comunque denominanti, costituiti da detti soggetti. Il comma 26 della medesima disposizione definisce poi quale organismo di diritto pubblico qualsiasi organismo, anche in forma societaria, dotato di personalità giuridica, istituito per soddisfare esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, ovvero la cui gestione sia sottoposta al controllo di questi ultimi, ovvero i cui organismi di amministrazione, direzione o di vigilanza siano costituiti da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Maggiore difficoltà ha creato la delimitazione dell'ambito soggettivo degli “organismi di diritto pubblico”. La loro definizione è il recepimento delle disposizioni 35 RUSSO T.V., Il project financing, Napoli, p. 96.

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presenti nella normativa comunitaria in materia di appalti pubblici 36, dalla quale emerge con chiarezza l'intento del legislatore comunitario di disciplinarne l'ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione a prescindere dal regime formale dei soggetti di diritto nazionale, nel modo più elastico possibile della sostanziale pubblicità dell'amministrazione aggiudicatrice37.

La normativa comunitaria definisce infatti quali organismi di diritto pubblico quei soggetti giuridici “istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale, dotati di personalità giuridica e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è sottoposta a controllo di questi ultimi, oppure i cui organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti da membri più della metà dei quali è designata dallo stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico”. La normativa comunitaria caratterizza pertanto la figura degli organismi di diritto pubblico alla luce di tre parametri, tutti necessari: il possesso della personalità giuridica, il fine perseguito, identificato nel soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, nonché la sottoposizione al controllo pubblico sul piano finanziario o gestorio38.

Il profilo di maggiore complessità, concerne il carattere non industriale o commerciale dei bisogni di interesse generale che devono connotare necessariamente l'elemento finalistico dell'attività esercitata da un organismo di diritto pubblico 39. Al fine di una efficace analisi della questione, sembra importante l'esame dell'evoluzione del percorso interpretativo seguito dai giudici comunitari, che ha senz'altro influenzato il panorama interpretativo nazionale.

In un primo caso, noto come sentenza Mannesmann 40, la Corte di Giustizia, chiarito che le tre condizioni enunciate dalla direttiva comunitaria hanno carattere 36 Si veda l'art.1, lett. b) della direttiva 89/440/Cee in materia di appalti di lavori pubblici, poi trasfusa nella direttiva 93/37/Cee, nonché nella direttiva 92/50/Cee del 18 giugno 1992, come modificata dalla direttiva 97/52/Cee del 13 ottobre 1007.

37 SABBATINI M.S., op. cit., p.335 38 Non vi sono dubbi, per la giurisprudenza comunitaria, che le tre condizioni enunciate dalla direttiva 92/50 debbano sussistere cumulativamente.

39 RESSE D., Il project financing delle opere pubbliche. Dalla valutazione alle modalità di finanziamento del progetto, in L'amministrazione italiana: rivista mensile delle amministrazioni statali, 2006, n.9, p. 1173-1176 40 GAROFOLI R., L'organismo di diritto pubblico:orientamenti interpretativi del Giudice comunitario e dei Giudici italiani a confronto, in Riv. it. Dir. Pubbl. com., 1998, p.733.

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cumulativo, ha tuttavia precisato che la condizione prevista dalla direttiva, secondo la quale l'organismo dev'essere stato istituito per soddisfare “specificatamente” bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale , non implica che esso sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere, cosi ché non può escludersi che un'amministrazione aggiudicatrice, oltre al suo computo di soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, possa esercitare altre attività. In un successivo intervento, la Corte, chiamata a chiarire la relazione tra i bisogni di interesse generale e il carattere non industriale o commerciale, ha ritenuto che il quest'ultimo carattere costituisce un criterio diretto a precisare la nozione di bisogni di interesse generale e prevedere nell'ambito della categoria dei bisogni di interesse generale, una sotto categoria comprendente quelle di carattere non industriale o commerciale. La corte ha preferito in questa occasione operare una distinzione fra bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, da un lato, e dall'altro, i bisogni di interesse generale aventi carattere industriale o commerciale.

La posizione della Corte è stata ulteriormente definita in relazione a un'interessante controversia attinente a un caso italiano, relativo alla natura giuridica di un ente fieristico. In un proprio momento, i giudici amministrativi avevano ritenuto che tale ente, pur espletando attività di natura commerciale, dovesse essere ritenuto un organismo di diritto pubblico, dato il carattere generale dei bisogni per il cui soddisfacimento era stato istituito41.

Il consiglio di Stato, ha mutato opinione, fondandola, sulla rilevanza, ai fini della negazione della natura di organismo di diritto pubblico, della natura commerciale dell'attività fieristica, in quanto “legata alla promozione ed alla commercializzazione di prodotti e servizi, complementare all'attività produttiva imprenditoriale”.

I giudici comunitari, infine intervenuti sulla questione, hanno ritenuto di escludere la natura di organismo di diritto pubblico all'impresa esercente attività fieristica, sia perché la stessa agisce in un mercato concorrenziale, sia perché, pur non perseguendo istituzionalmente scopi lucrativi, opera sul mercato secondo criteri di rendimento, efficacia e redditività, così riuscendo a sopportare il rischio economico della propria attività42.

Recentemente, il Consiglio di Stato ha ritenuto che una gestione, anche senza 41 Cons. Stato, 21 aprile 1995, n.353, in Giur. It., 1995, III, con nota di MAMELI B., Gli enti fieristici e le procedure dell'evidenza amministrativa.

42 GAROFOLI R., op. cit., p. 733.

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scopi lucrativi, fondata su criteri di rendimento, efficienza e di redditività, escluda che l'ente, che opera, sia qualificabile come organismo di diritto pubblico.

Tale ricostruzione, è utile per cogliere la portata soggettiva degli organismi di diritto pubblico, essendo evidente il rilievo attribuito soprattutto alle finalità perseguite dal soggetto e all'obiettivo comunitario della tutela del mercato e della concorrenza.

2.4. La Società di progetto: la funzione giuridica ed economicofinanziaria.

Le operazioni di project financing sono nella generalità dei casi realizzate mediante costituzione di una società di progetto autonoma che, separando le attività del progetto da quelle dei promotori, realizza quell'isolamento giuridico ed economico-finanziario caratteristico di questo tipo di operazioni, evitando la confusione dei patrimoni dei promotori con quello destinato alla nuova iniziativa imprenditoriale.

La centralità della società di progetto, alla quale è conferito il compito determinante della esecuzione e della gestione dell'opera impone una particolare attenzione nella sua costituzione, disciplina e gestione, poiché su di essa convergono tutti gli interessi dei soggetti coinvolti nella operazione di project financing 43.

L'attività operativa che rappresenta il fulcro dell'iniziativa può essere realizzata dalla special purpose vehicle (Spv) direttamente o indirettamente. In questo secondo caso la società di progetto svolge in prevalenza una funzione di coordinamento delle prestazioni di altri soggetti. Al di là del ruolo operativo che assume nel progetto, la società di progetto è quasi sempre la società che si configura come debitore diretto nell'operazione di project financing. Vi sono anche casi in cui il debitore è rappresentato da un soggetto giuridico diverso dalla società di progetto, il quale prende in prestito i fondi necessari alla realizzazione del progetto e riceve i flussi finanziari generati dalla vendita dei beni/servizi: si sta parlando della figura del security trustee.

La logica sottesa alla creazione della project company è appunto quella del c.d. ring Fence. Il ring fence indica l'isolamento giuridico ed economico del flusso reddituale e dei rischi a esso associati, da tutte le altre attività dei promotori. Quest'ultimi 43 SCANO D., op. cit., p. 21.

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realizzano tale effetto appunto attraverso la costituzione e la capitalizzazione di una società di progetto per la quale viene statutariamente prevista, sul piano dell'oggetto sociale, la realizzazione e la gestione dell'opera, mentre sul piano delle vicende sociali, l'attribuzione delle situazioni soggettive connesse all'investimento.

Sul piano degli effetti, l'isolamento si manifesta nella sfera giuridica dei promotori attraverso una esclusione, ovvero una limitazione, delle conseguenze sul piano patrimoniale dell'insuccesso dell'operazione: il rischio d'impresa è circoscritto al solo capitale sociale versato nella società di progetto, ed eventualmente alle prestazioni di garanzia contrattualmente previste con i finanziatori di debito 44.

Alla società di progetto fanno capo le principali prerogative nell'ambito delle operazioni di project financing. Infatti, ad essa viene conferito il capitale di rischio da parte degli investitori, assumendo la stessa società, in modo diretto la responsabilità imprenditoriale del progetto. Inoltre, essa acquisisce il capitale di prestito proveniente dai terzi finanziatori o i contributi pubblici e provvede a effettuare il servizio del debito contratto.

Infine, provvede a svolgere le funzioni organizzative e manageriali dell'attività economica oggetto del progetto, solitamente in qualità di concessionaria dell'opera, e a essa fanno capo anche i flussi di componenti positivi e negativi di reddito, oltre ai flussi finanziari45.

A seconda della composizione societaria della società di progetto si può distinguere un project financing pubblico, che si ha quando il capitale sociale è sottoscritto interamente o prevalentemente da un ente pubblico, tipicamente un ente locale o una società pubblica concessionaria di un servizio pubblico. Si può avere inoltre un project financing misto (pubblico-privato), che si avrà quando la società di progetto è una società a capitale misto non prevalentemente pubblico, né privato; infine si può avere il project financing privato, quando il capitale della società di progetto è integralmente o prevalentemente sottoscritto da soggetti privati.

Un aspetto molto importante inerente alla società di progetto, è la valutazione su 44 IMPERATORI G., op. cit., p. 43 il quale sottolinea che proprio tale separazione del patrimonio dei promotori e degli altri soggetti coinvolti nell'investimento da quello della project company segnala quanto sia importante per il successo di un'operazione di project financing individuare una struttura con caratteristiche tali da spingere i vari partecipanti, e soprattutto i promotori, a perseguire e sostenere la realizzazione del progetto e a non abbandonarlo anche al verificarsi di situazioni difficili, inizialmente non previste.

45 SALVATO C., Le operazioni di project financing: struttura, soggetti, ruoli e tratti operativi, in Il Project financing:soggetti, disciplina, contratti, a cura di Vaccà C., Milano, 2002, p. 9.

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quale sia la scelta migliore da effettuare in relazione al modello societario per raggiungere gli obiettivi di isolamento e controllo.

Non risulta negabile che siano da scartare i modelli delle società di persone, poiché inidonei a garantire l'impermeabilità del patrimonio sociale rispetto alle vicende dei soci, nonché a rivolgere i flussi di cassa verso specifici obiettivi. Appare opportuno limitare la scelta delle società di capitali, la cui autonomia patrimoniale perfetta è in grado di garantire la separazione del patrimonio della società da quello dei soci. Sembra da scartare anche il modello societario cooperativo, inidoneo funzionalmente ad adattarsi ai bisogni di un'operazione di project financing 46.

Il codice degli appalti segna pertanto la direzione da seguire disponendo, all'art.156, che la società di progetto, debba rivestire “la forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile”. La scelta tra il modello della società per azioni e quello della società a responsabilità limitata non appare oggetto di valutazioni, deve essere relativa alle concrete esigenze di organizzazione dell'attività di impresa e di regolamentazione delle relazioni tra finanziatori di rischio e finanziatori di debito. È importante svolgere un giudizio di meritevolezza del contratto sociale della società di progetto attraverso la valutazione dell'idoneità delle pattuizioni, a prescindere dal modello prescelto, a realizzare l'utilità sociale che caratterizza l'autonomia privata. L'utilità sociale che, con riferimento alle operazioni di project financing per la realizzazione di opere pubbliche, deve essere in grado di armonizzare le esigenze dell'impresa con la realizzazione del pubblico interesse. La funzionalizzazione primaria dell'operazione alla realizzazione del pubblico interesse e la tutela degli interessi dei finanziatori, di debito e di rischio, attuabile già con la delimitazione dei poteri degli organi amministrativi e rappresentativi, fanno sì che l'attività che costituisce l'oggetto sociale della società di progetto non solo non è in grado di superare il controllo di meritevolezza, ma necessita di una relazione di esclusività dell'opera pubblica indicata dagli stessi strumenti di programmazione 47.

Con riferimento al pubblico interesse, vediamo come l'art.156 cod. app. attribuisce all'amministrazione

aggiudicatrice

ampi

poteri

di

incidere

sull'autonomia

46 SCANO D., op. cit.; p. 56 47 SCANO D.; op. cit., p. 57, il quale sostiene che nelle operazioni di project financing l'oggetto sociale della project company, assume rilevanza centrale per la tutela di almeno tre autonomi centri di interesse riferibili alle parti che condividono l'iniziativa economica, ai terzi che entrano in contatto con la società di progetto e infine alla collettività in generale.

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dell'aggiudicatario, potendo imporre a quest'ultimo non solo di costituire ad hoc una società di progetto, ma anche di indicare quale debba essere il capitale minimo. Tutto ciò coerentemente con la visione tradizionale del capitale sociale quale strumento di garanzia per il perseguimento dell'interesse sociale, e del pubblico interesse alla realizzazione dell'opera.

Infine, la pubblica amministrazione, oltre a rivestire il ruolo di amministrazione aggiudicatrice, può svolgere un ruolo anche operativo nella realizzazione e gestione di un'opera pubblica da realizzarsi secondo regole del project financing, quando già in sede di bando, si preveda una compartecipazione al capitale azionario della società di progetto. Cosi l'amministrazione aggiudicatrice può imporre l'obbligo per il promotore che si sia aggiudicato la concessione di costituire una società di progetto in cui le sia riservata una partecipazione al capitale sociale. La partecipazione della pubblica amministrazione all'attività di impresa della società di progetto trova la sua legittimazione nell'intento di realizzazione del principio costituzionale di buon andamento consentendo la possibilità di controllare le modalità di realizzazione e gestione dell'opera pubblica, sino a influenzare le sue stesse scelte negoziali e commerciali48.

2.5. Gli altri soggetti: il ruolo dei finanziatori e il costruttore Il finanziatore è una parte complessa dell'operazione di project financing come si desume dalla constatazione che il corretto finanziamento di un progetto di notevoli dimensioni deve necessariamente ricondursi a un equilibrio tra auto-finanziamento ed etero-finanziamento, cioè ad un ragionevole rapporto tra capitali di credito e di debito. Gli istituti bancari che operano sia come consulenti finanziari, sia come organizzatori e finanziatori del progetto, non sono un elemento esterno, ma al contrario rappresentano un elemento interno e costantemente presente in ogni momento del progetto, sin dalle sue prime fasi.

Gli istituti bancari sono chiamati a svolgere, nell'ambito dell'operazione del project financing, una duplice attività: quella di consulenza sul piano della bancabilità del progetto nonché quella del finanziamento del progetto. L'attività di consulenza finanziaria sulla bancabilità dell'operazione viene esercitata sia a servizio di una pubblica amministrazione nella fase della programmazione dei lavori pubblici e della 48 SAMBRI S.M., Project financing. La finanza di progetto per la realizzazione di opere pubbliche, in Tratt. Di dir. Dell'econ, Padova, 2006 21

presentazione di studi di fattibilità di opere pubbliche, sia su iniziativa sei soggetti promotori di un'operazione di project financing, nella prospettiva dell'analisi e identificazione dei rischi ad essa connessi e della conseguente scelta degli strumenti finanziari idonei per la sua proponibilità al mercato dei capitali di rischio 49.

Tale attività di consulenza finanziaria si concretizza nella scelta della soluzione più efficiente sul piano economico-finanziario, per mezzo della predisposizione di un piano che, da un lato, sia in grado di attirare gli investitori, privati o meno, e, dall'altro, riesca a minimizzare l'impegno finanziario pubblico.

Relativamente al piano, gli istituti di credito devono verificare e approfondire i dati del progetto. Inoltre il consulente finanziario deve esaminare preliminarmente tutti gli aspetti di un progetto: il tipo di progetto e il mercato di riferimento, le caratteristiche delle opere e degli impianti, la concorrenza, il rischio-paese, la natura e la composizione di costi e ricavi, il fabbisogno finanziario. Un aspetto della valutazione iniziale del progetto è rappresentata dalla tecnologia. La tecnologia del progetto, non determina solo il tipo di investimenti necessari e il dimensionamento finanziario dell'operazione, ma anche le caratteristiche delle materie prime da impiegare, la manutenzione necessaria, il personale da utilizzare e le caratteristiche qualitative dei beni-servizi prodotti. Tutti questi elementi hanno un impatto decisivo sui conti economici e finanziari dell'operazione: ecco perché l'analisi approfondita della tecnologia di un progetto viene solitamente svolta dal consulente finanziario con l'aiuto di un consulente tecnico indipendente, generalmente una società d'ingegneria50.

Quanto invece al ruolo di finanziatori del progetto, gli istituti di credito possono concretizzare il proprio intervento, sia unitamente alla precedente attività di consulenza finanziaria, sia a prescindere dalla stessa, secondo modalità differenti di partecipazione all'affare. Per quanto attiene al primo profilo, una partecipazione delle banche alla sola fase del finanziamento inciderà senz'altro negativamente sulla complessiva economia dell'operazione, presumendosi la duplicazione dei costi di consulenza, dovuti alla necessità di valutare autonomamente tutti gli aspetti dell'operazione, prima di procedere al finanziamento del progetto 51.

Una volta raccolti tutti i dati indispensabili, il financial advisor elabora una prima 49 RUSSO T.V.; op. cit., p. 152.

50 SALVATO C., op. cit., p.71.

51 IMPERATORI G.; op. cit., p. 103.

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struttura economico-finanziaria del progetto. Sempre l'advisor assiste i promotori nelle negoziazioni del progetto e nella contrattazione con le banche per le condizioni di finanziamento. Il lavoro preliminare del consulente finanziario si concretizza in una relazione informativa (information memorandum) nella quale il progetto viene esposto in dettaglio per poter essere presentato a tutti coloro che sono potenzialmente interessati.

Questa relazione contiene anche l'ipotesi di strutturazione finanziaria, elaborata e proposta dall'advisor, e un piano economico-finanziario del progetto con tutti i flussi di cassa previsti in relazione a un c.d. caso base. Normalmente l'impegno del consulente finanziario nell'operazione si conclude a questo punto, poiché egli non partecipa al finanziamento del progetto. Talvolta però, se il consulente è anche una banca commerciale, i promotori possono chiedergli di assumersi una responsabilità diretta anche in termini di impegno alla sottoscrizione di una parte del finanziamento52.

Quanto alle modalità di partecipazione all'attività di finanziamento del progetto, uno tra i modelli economici ricorrenti è quello della c.d. banca arranger, che oltre ad occuparsi dell'attività organizzativa di reperimento sul mercato del capitale di debito e del collocamento del finanziamento, nonché della gestione dei rapporti tra il soggetto promotore e il suo istituto di credito che agisce in qualità di financial advisor sulla determinazione degli aspetti essenziali delle loro vicende giuridiche ed economiche, si impegna ad assicurare la sottoscrizione di un numero massimo di quote di finanziamento.

Di solito l'ammontare dei finanziamenti richiesti in operazioni di project financing è troppo elevato per essere sottoscritto da una sola banca. L'arranger dovrà sindacare il progetto. Se la sindacazione ha pieno successo, la banca potrà anche ridurre la propria quota di partecipazione rispetto al massimo impegno sottoscritto. Altrimenti dovrà tenere e garantire tutto l'ammontare del proprio impegno53.

Ogni banca da una disponibilità massima a sottoscrivere il finanziamento, che viene ridotta in sede di sindacazione se l'adesione complessiva supera l'importa richiesto. È molto frequente la richiesta da parte degli sponsor di ricevere proposte di finanziamento impegnative, cosi ché le offerte finanziarie interamente sottoscritte, 52

VERONELLI A., I finanziamenti di progetto. Aspetti societari e contrattuali, Milano, 1996, p. 1.

53

BIANCONI A., op. cit., p.335 ss.

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fully underwritten, sono di solito necessarie per spingere i promotori stessi e la project company ad assumere a loro volta impegni consistenti in relazione al progetto.

L'underwriting è un impegno legale assunto dalle banche sulla base di termini e condizioni negoziate e concordate tra le parti e contenute in un documento generalmente definito term-sheet.

L'impegno è vincolante ed è soggetto a pochissime condizioni sospensive fra le quali il raggiungimento di un accordo sulla documentazione che rispetti in pieno i termini e le condizioni indicate nel term-sheet.

Il processo di underwriting sposta quindi sostanzialmente a carico dei sottoscrittori il rischio di un insuccesso nella fase di sindacazione. Se, infatti, le banche declinano la partecipazione

all'operazione,

per

motivi

legati

alla

struttura

finanziaria,

gli underwriters sono vincolati all'impegno di dover erogare comunque il finanziamento alla project company. In una simile situazione, l'esposizione verso il progetto rimarrà elevatissima con un duplice effetto negativo: la concentrazione del rischio sul bilancio e inefficiente utilizzo del capitale.

Un altro soggetto coinvolto nelle operazioni del project financing è il costruttore la cui figura deve essere ricondotta alla più ampia categoria delle c.d. controparti commerciali in tali operazioni. In tale categoria rientrano, oltre al costruttore, tutti i soggetti che abbiano un potenziale interesse nell'iniziativa, quali ad esempio, il gestore e i fornitori.

La fase di costruzione e i vari rischi collegati possono incidere sul risultato finale e sulla stessa natura autoliquidante dell'operazione. Per questo motivo il costruttore è di solito onerato di tutti i rischi sottesi alla fase costruttiva quali, i maggiori costi di realizzazione, le tempistiche e le qualità della realizzazione, il reperimento delle risorse finanziarie necessarie alla prestazione54.

Il meccanismo consiste nella individuazione di un general o main contractor il quale assume tutte le obbligazioni relative alla progettazione esecutiva e alla realizzazione dell'opera nei confronti della società di progetto in forza di un contratto di appalto, occupandosi di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese o un consorzio avente lo stesso oggetto55.

In materia di lavori pubblici il ruolo del costruttore non ha un autonomo ed

54 GATTI S., Il manuale del project financing, Roma, 1999, p. 133 ss.

55 SCANO D., op. cit., p. 23.

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immediato rilievo normativo56. Infatti l'operazione di project financing in materia pubblicistica è ideata come un contratto di concessione per la costruzione e gestione affidato direttamente alla società di progetto alla quale ha il compito di eseguire direttamente i lavori; affidare i lavori ai propri soci ed infine ricorrere all'affidamento a terzi nei limiti di legge. Non trascurabile il dato secondo cui nella disciplina italiana assistiamo a una tendenziale sovrapposizione del soggetto costruttore al promotore.

Dalla sovrapposizione dei ruoli deriva pertanto un inevitabile rischio di conflitti di interesse, rischio che è arginato dalla partecipazione di soggetti terzi a singole fasi del progetto.

2.6. La struttura negoziale del project financing Da un punto di vista oggettivo si può osservare la multiforme complessità del project financing, nonostante la sua “tipicità sociale” 57, che non consente di definirlo unitariamente come contratto, seppure atipico e suscita una certa ambiguità, nell'inquadramento all'interno del sistema normativo.

L'analisi della prassi giuridica e finanziaria conferma la ricorrenza di alcuni elementi essenziali per la configurazione della finanza di progetto, tra cui principalmente contratti commutativi e corrispettivi tra i quali la concessione, appalto, somministrazione, vendita, al cui centro l'autonomia contrattuale posiziona il contratto di finanziamento58.

L'esistenza di un vasto numero di contratti risponderebbe all'esigenza di garantire la buona riuscita del piano economico-finanziario, allocando i relativi rischi tra tutti i vari soggetti partecipanti all'operazione.

La pluralità dei contratti in cui si ripartisce la finanza di progetto è essenziale al fine di legare all'unitaria operazione, soggetti che altrimenti assumerebbero una 56 SCOTTI CAMUZZI S., Il project financing nel settore pubblico e la legge “Merloni-ter”,in Banca, borse, tit. cred., 2002, I, 25 ss.

57 Si veda SCANO D., op. cit., p. 27, il quale ritiene che quando si parla di tipicità sociale del project financing bisogna essere prudenti, poiché tale tipizzazione non permette di sostenere la rigidità del contenuto delle singole operazioni poste in essere. Un dato molto importante costante nelle operazioni di project financing, è l'impossibilità di realizzare un'operazione identica ad un'altra. Infatti, l'operazione è rapportata a molteplici variabili che rendono impossibile porre in essere identiche operazioni. Allora per tipicità sociale ci si riferisce ai principi generali che regolano l'operazione.

58 CARRIERE P., Il leveraged financing e il project financing alla luce della riforma del diritto societario:opportunità e limiti, in Riv. Soc., 2003, p. 995.

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posizione di terzietà rispetto agli sponsors, finanziatori e la società di progetto59.

La complessità negoziale alla base delle operazioni di project financing è caratterizzata da un collegamento contrattuale per effetto del quale le vicende di un contratto saranno ricondotte a quelle di un altro contratto. Tale complessità si caratterizza anche per il dato di stabilità delle relazioni contrattuali, poiché vengono paralizzare le possibilità di scioglimento anticipato, di recesso o di non adempimento del contratto.

Riscontriamo inoltre, il superamento del principio di intangibilità delle separate sfere giuridiche e patrimoniali e dello stesso principio di relatività del contratto, espressione della rilevanza contrattuale della posizione di parte dell'operazione in relazione a soggetti altrimenti da considerarsi semplici terzi.

Infine si rileva la centralità riservata al contratto di finanziamento, documento in cui è descritto il collegamento dei contratti che formano l'operazione, mediante la distinzione formale tra contratti rientranti nell'operazione e quelli esclusi 60.

59 IUDICA G., op. cit., p. 4.

60 SCANO D., op. cit., p. 31.

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CAPITOLO III

LA PROCEDURA DEL PROJECT FINANCING SOMMARIO:

3.1. Premessa. - 3.2. La fase preliminare: l'iniziativa del promotore e la redazione della proposta. 3.3. La gara e il suo svolgimento. - 3.4. La procedura negoziata e la prelazione in favore del promotore. - 3.5. Il contratto di concessione e di gestione. Natura giuridica dell'aggiudicazione.

3.1. Premessa Dopo aver descritto i soggetti che partecipano a un'operazione di project financing, gli ambiti di applicabilità delle tecniche di project financing e le differenti tecniche con le quali è possibile convergere le risorse finanziarie di tali soggetti, è ora opportuno fornire una visione unitaria di tutti questi elementi, descrivendo le fasi attraverso le quali essi si combinano per garantire il pieno successo dell'operazione.

Un'operazione di project financing può essere idealmente scomposta in tre fasi logiche: identificazione dell'iniziativa, implementazione della stessa e successiva gestione economica delle opere realizzate.

La prima fase procede dall'analisi dell'idea progettuale alla successiva determinazione della struttura dell'operazione e delle condizioni contrattuali sottostanti, attraverso un'attività di negoziazione. Questa è una fase che si caratterizza soprattutto per l'attività di raccolta e analisi dei dati collegati al progetto, per la strutturazione della soluzione finanziaria più idonea e per la fase di negoziazione dei contratti con i quali si realizza il progetto.

La seconda fase parte dagli accordi e dalle negoziazioni commerciali e finanziarie e si concretizza nella sottoscrizione dei contratti e nella prima attuazione del progetto. In questa fase si realizzano le opere, l'erogazione dei finanziamenti, il monitoraggio sull'andamento dei lavori.

La terza fase parte dall'accettazione delle opere realizzate e si caratterizza soprattutto come fase di produzione dei beni/servizi da parte della società di progetto. Infine è proprio in questa fase che si realizzano i primi rientri economici e il rimborso dei finanziamenti.

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3.2. La fase preliminare: l'iniziativa del promotore e la redazione della proposta.

L'identificazione di un'iniziativa rappresenta la fase di individuazione dell'idea progettuale e di una sua successiva strutturazione, fino alla sottoscrizione di tutti gli accordi negoziali principali. È la fase d'avvio dell'operazione di project financing, nella quale i soggetti promotori identificano il progetto che desiderano realizzare.

Questa fase è essenziale poiché solo con essa si raggiunge la sintesi tra gli interessi di tutti i soggetti coinvolti nell'iniziativa. È una fase molto delicata per la stabilità del progetto e caratterizzata da importanti negoziazioni.

Figura chiave di questa fase dell'operazione è il promotore, il quale promuove la realizzazione di un progetto, presentando all'amministrazione la proposta.

La proposta del promotore relativa alla realizzazione dell'opera pubblica o di pubblica utilità, più che costituire, una proposta contrattuale ex art. 1326 c.c., si manifesta quale atto autonomo di iniziativa di un procedimento contrattuale. Della proposta contrattuale mantiene, i caratteri della completezza del suo contenuto, idoneo a identificare con chiarezza tutti gli elementi necessari per la conclusione del contratto.

La proposta e il suo contenuto sono definite all'art. 37-bis, comma 1.

Innanzitutto la proposta ha per oggetto “lavori pubblici o di pubblica utilità” inseriti nella programmazione triennale o negli altri strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione. Per “lavori pubblici o di pubblica utilità” si devono intendere tutti i lavori destinati a soddisfare un interesse pubblico, e per l'applicazione del project financing, le c.d. opere calde, suscettibili di generare il flusso di cassa che potrà ripagare il capitale investito61.

Il contenuto della proposta è, estremamente complesso: deve contenere uno “studio di inquadramento territoriale ed ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico finanziario, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché l'indicazione delle garanzie offerte dal promotore all'amministrazione aggiudicatrice”.

Fin da ora le banche assumono i ruoli principali che normalmente svolgono nell'ambito delle operazioni di project financing.

Vi saranno in primo luogo gli advisors finanziari dei soggetti promotori per la 61 FURLANETTO L., Il project financing negli appalti pubblici, in Il project financing, a cura di Vaccà C., Milano, 2002, p. 174.

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prima impostazione dell'operazione; successivamente subentrano gli arrangers per la negoziazione di tutte le condizioni del prestito e per la sindacazione sui mercati finanziari; si selezioneranno poi tutte le banche underwriters disposte a sottoscrivere il finanziamento.

Tutte le banche, in primo luogo l'advisor finanziario, svolgono un ruolo decisivo in questa fase del progetto , poiché egli indicherà la struttura finanziaria iniziale più strettamente collegata alla composizione degli interessi economici che stanno alla base del progetto.

Relativamente all'advisor, si possono individuare in linea molto generale due ipotesi tipiche di coinvolgimento di una banca nella fase di identificazione del progetto: per iniziativa di promotori privati interessati a un determinato progetto industriale oppure per iniziativa di un soggetto appartenente alla pubblica amministrazione62.

In entrambe i casi, è sin dall'inizio che viene coinvolta una banca nella veste di consulente finanziario , poiché diversamente sarebbe difficile valutare la fattibilità finanziaria dell'iniziativa. Ha inizio a questo punto la fase di identificazione del progetto.

Supponiamo l'ipotesi in cui il progetto da finanziare debba essere avviato da un soggetto pubblico.

Individuata l'idea progettuale, il soggetto pubblico, avrà bisogno dell'assistenza di una banca in qualità di consulente finanziario per valutare la fattibilità dell'iniziativa con ricorso a capitali finanziari attraverso la tecnica del project financing.

La banca, dopo aver valutato che il progetto è realizzabile in linea di massima, elaborerà un documento informativo preliminare nel quale sarà descritta l'idea progettuale iniziale, le linee guida che dovranno seguirsi per procedere 63. È necessaria la consulenza di una banca in quanto solo quest'ultima, sarà in grado di strutturare un'ipotesi finanziaria accettabile dal mercato. Sempre il consulente finanziario dovrà contribuire alla predisposizione dell'intera struttura societaria e alla formulazione di un bando di gare coerenti con un finanziamento nel project financing.

Il coinvolgimento di una banca nell'identificazione di un progetto può avvenire anche in un altro modo. Può esserci un promotore privato che intende realizzare il progetto e l'impostazione del progetto avviene totalmente a carico di soggetti privati.

62 IMPERATORI G., op. cit., p.110 ss.

63 COSTANTINO L., Profili privatistici del project financing e gruppi di contratti, in Contr. Impr., 2003, p. 403.

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La banca, in questo caso, partecipa alla fase di identificazione del progetto sulla base di un piano industriale e degli interessi dei diversi sponsor privati.

L'idea di partenza di un'operazione di project financing è un progetto che necessita di un'articolazione dettagliata per essere considerata bancabile: lo studio di inquadramento territoriale e ambientale, ha funzione integrativa ed esplicativa dell'intera fase di progettazione dei lavori pubblici e consiste nella valutazione dell'impatto e della compatibilità dell'opera nel contesto territoriale e ambientale nel quale si colloca l'intervento, sia nella fase di costruzione che in quella di gestione 64.

In tale prospettiva, la proposta deve prevedere misure idonee a evitare effetti negativi sull'ambiente, sul paesaggio e sul patrimonio storico, artistico ed archeologico, sotto il profilo della viabilità, degli accorgimenti atti a evitare fenomeni di inquinamento del suolo, acustico, idrico ed atmosferico.

Lo studio preliminare di fattibilità serve per identificare i primi elementi progettuali e valutare la possibilità effettiva di poter strutturare un finanziamento con ricorso al project financing. Questo studio preliminare fornisce una risposta alla fattibilità tecnica del progetto (viabilità tecnica) cosi come si intende strutturarlo e alla valutazione dell'equilibrio economico-finanziario del progetto (viabilità economica e finanziaria)65. Esso svolge una importante funzione: dimostrare la realizzabilità sul piano tecnico dell'intervento, in vista, da un lato dello studio di pre-fattibilità ambientale, nonché dell'esito delle indagini geologiche, idrologiche, idrauliche e sismiche, dall'altro lato, dell'esito degli accertamenti in ordine agli eventuali vincoli di natura storica, artistica, archeologica, paesaggistica, nonché dell'accertamento in ordine alla disponibilità delle aree o degli immobili da utilizzare66.

Esso è un documento di lavoro provvisorio a diffusione molto limitata, destinato a tutte quelle verifiche necessarie prima di proseguire nella realizzazione del progetto.

Inoltre, non assume caratteristiche standard per tutte le operazioni, anzi piuttosto è un documento interno di lavoro, articolato di volta in volta secondo le esigenze specifiche cui deve rispondere67.

Il progetto preliminare, individua, le caratteristiche qualitative e funzionali dei

64 BALDI M. - DE MARZO G., Il project financing nei lavori pubblici, 2ª ed., Milano, 2004.

65 IMPERATORI G., op. cit., p. 115.

66 RUSSO T.V., op. cit., p. 170.

67 FAVA C. F., Project financing. Dal progetto alla realizzazione, Milano, 2002.

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lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indagini di prima approssimazione, dei costi.

Infine, la bozza di convenzione indica la base della regolamentazione pattizia delle numerose situazioni soggettive che troveranno spazio e tutela nel contratto di concessione e gestione dell'opera. In essa, il promotore ha la facoltà di indicare non solo le obbligazioni che intende assumersi, ma anche i comportamenti certi, vincolanti e tempestivi che egli si aspetta dall'amministrazione.

Nella fase di impostazione di un progetto si pone un'esigenza di coordinare il lavoro di molteplici soggetti, attraverso un momento di sintesi, garantito proprio dall'advisor finanziario, il quale ha il compito di mettere insieme tutti gli elementi ai fini della bancabilità dell'iniziativa68. Qualora si richiede alla banca un intervento di organizzazione e sindacazione dei finanziamenti, o di una semplice sottoscrizione degli stessi, l'istituto di credito dovrà elaborare ulteriori documenti. Di solito la sintesi di tutti gli interessi coinvolti si concretizza nell'elaborazione da parte della banca advisor, su mandato dei promotori, di tre documenti principali.

In primo luogo, viene redatto lo studio di fattibilità, successivamente un documento informativo (information memorandum) contenente tutte le informazioni riguardanti il progetto, poi viene elaborato un piano economico-finanziario con i flussi di cassa del progetto e un term-sheet , che riassume l'insieme delle condizioni contrattuali e di finanziamento dell'iniziativa.

La preparazione di questi tre documenti presuppone un'attività di studio, analisi e di negoziazione che rappresenta il core business dell'attività di consulenza nel project financing e che ha luogo nella fase di identificazione del progetto.

Abbiamo già analizzato dettagliatamente lo studio di fattibilità, occorre adesso analizzare il documento informativo e il term-sheet.

Il documento informativo o information memorandum è il documento di base di ogni progetto che contiene e riassume tutti i principali elementi di un'operazione: descrizione del progetto, caratteristiche e modalità di costruzione delle opere, tecnologie utilizzate, qualità dei prodotti, caratteristiche della gestione dell'opera, aspetti assicurativi.

68 FAUCEGLIA G., Il project financing, in Il Dir. Fall e Soc. Comm., 2001, I, p. 108 ss.

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Il documento informativo ha un duplice obiettivo: elaborare in modo analitico e coordinato il progetto in tutte le sue parti attraverso la definizione di tutti gli aspetti economici, giuridici e finanziari che lo costituiscono, e promuovere il finanziamento del progetto.

Il term-sheet, è il documento sintetico che riassume termini e condizioni del finanziamento. Esso, viene di volta in volta aggiornato durante tutta la fase di implementazione de progetto, quando le negoziazione modificano o integrano gli elementi in esso riportato. Gli elementi principali riassunti al suo interno sono: il debitore, che normalmente è la società di progetto; i soci del debitore; l'importo del finanziamento; i termini di utilizzo e di rimborso prestiti; le banche finanziatrici; il pacchetto delle garanzie e cosi via69.

Un aspetto molto importante del contenuto della proposta, è relativo alle garanzie offerte che il promotore deve indicare al suo interno. Queste garanzie consistono, come può desumersi dall'art. 155 comma 2, in una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, nonché in un'ulteriore cauzione, pari all'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta.

Dalla disposizione non sembra chiaro se il momento di prestazione di tali garanzie sia da collegare temporalmente alla presentazione della proposta, o ad un momento successivo. L'art. 153 cod. app. parla di garanzie offerte, e non già prestate. È ragionevole la scelta del legislatore di gravare il promotore della prestazione delle garanzie sin dal momento della formulazione della proposta che, comporta solo l'apertura di un procedimento teso alla valutazione della sua conformità al pubblico interesse e alla programmazione triennale.

Appare corretto, identificare il momento di prestazione delle garanzie successivamente alla presentazione della proposta, ma comunque precedentemente allo svolgimento della gara.. al momento della proposta, invece, il promotore dovrà esclusivamente indicare le garanzie e le relative modalità di prestazione, che offrirà al momento della gara al fine di una corretta esecuzione e gestione dell'opera 70.

Quanto poi alle spese sostenute dal promotore per la predisposizione della proposta, queste devono essere accettate da parte dell'amministrazione aggiudicatrice e non possono essere superiori al 2,5 % del valore complessivo dell'investimento.

69 IMPERATORI G., op. cit., p. 127 ss.

70 FERRARI G.F. - FRACCHIA F., Project financing e opere pubbliche. Problemi e prospettive alla luce delle recenti riforme, Milano, 2004.

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A seguito della presentazione della proposta da parte dei promotori, le amministrazioni aggiudicatrici devono provvedere, alla nomina del responsabile del procedimento, che viene così comunicata al promotore e, successivamente, alla verifica della completezza dei documenti presentati, alla quale può seguire una eventuale dettagliata richiesta di integrazione71.

La valutazione della proposta è disciplinata dall'art. 37-ter della legge quadro72, che obbliga l'amministrazione a valutare, entro il 31 ottobre di ogni anno, il cui termine è comunque considerato non perentorio, ma predisposto allo scopo di scadenzare l'attività dell'amministrazione nell'ambito della triennale attività di programmazione.

A questo punto l'amministrazione aggiudicatrice valuta la fattibilità delle proposte sotto il profilo costruttivo, urbanistico,ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo della gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori, delle tariffe da applicare, del valore economico-finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione e verifica l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione.

La pronuncia dell'amministrazione aggiudicatrice deve avvenire entro quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore; ove risulti necessario, il responsabile del procedimento concorda per iscritto con il promotore un più lungo programma di valutazione.

La valutazione delle proposte si svolge, in due distinte fasi, la prima delle quali è finalizzata a stabilire l'assenza di elementi ostativi alla realizzabilità del progetto. La seconda consistente nella valutazione della rispondenza della proposta al pubblico interesse, si svolge anch'essa in due momenti differenti, uno inerente la valutazione dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, l'altro relativo, di comparazione 71 Non sembrano esserci dubbi che tale verifica preliminare sia di natura meramente formale, avendo ad oggetto la mera valutazione della corrispondenza tra i documenti presentati dal promotore e quelli indicati nell'art. 153, senza alcuna valutazione del merito, si veda BALDI M., op. cit., p. 501.

72 Cosi dispone l'art.37-ter Valutazione della proposta: Entro il 31 ottobre di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo,urbanistico e ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e , esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono a individuare quelle che ritengono di pubblico interesse.

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delle proposte73.

L'ambito di valutazione della proposta concerne, in particolare, la verifica della sussistenza dei requisiti del promotore indicati dall'art. 153 cod. app, la effettiva presenza della documentazione e degli studi richiesti dalla stessa norma, nonché la conformità della proposta al contenuto dell'avviso pubblicato dalle amministrazioni aggiudicatrici circa la presenza nei programmi di interventi realizzabili con capitali privati. Quanto alla documentazione prodotta, si tratta di un controllo meramente formale che, legittima la pubblica amministrazione ad interagire con il privato per la rettifica di eventuali irregolarità formali.

La proposta, inoltre, non può essere valutata indipendentemente dal piano economico-finanziario, poiché quest'ultimo rappresenta il fulcro intorno al quale si sviluppa l'aspetto patrimoniale dell'operazione di project financing, costituendo lo strumento attraverso il quale il promotore illustra le condizioni finanziarie necessarie per il raggiungimento dell'equilibrio economico dell'iniziativa e, degli obiettivi programmati.

Infatti, se il piano economico-finanziario risulta incongruo, la proposta dev'essere valutata inidonea allo scopo.

A questo punto occorre affrontare il problema della compatibilità della proposta del promotore con la pianificazione urbanistica e finanziaria relativa all'area territoriale interessata dall'intervento. Il problema muove dalla premessa che solo a seguito dell'approvazione di un progetto preliminare, che consentirà poi l'inserimento dell'opera nell'elenco annuale dei lavori pubblici, si potrà valutare la fattibilità sul piano urbanistico. Solamente il progetto preliminare, nel suo dettaglio, è idoneo a indicare la “morfologia” dell'intervento e la sua localizzazione sul territorio; solo in questo modo si potrà valutare la sua armonia con gli strumenti urbanistici esistenti.

Il legislatore ha attribuito agli enti locali, solo per “motivate ragioni di pubblico interesse” la possibilità di attivare le procedure in forza delle quali l'approvazione del progetto preliminare assume, in concreto, il valore di variante agli strumenti urbanistici esistenti. Non vi è dubbio che debba essere riconosciuto al promotore l'interesse a partecipare a tali procedimenti amministrativi, in relazione ai quali è previsto il ricorso ad una conferenza di servizi, che si esprimerà sul progetto preliminare “al fine di indicare quali siano le condizioni per ottenere, sul progetto 73 RUSSO T.V., op. cit., p. 175.

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definitivo, le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nullaosta e gli assenti, richiesti dalla normativa vigente”.

Una volta superata positivamente la valutazione di fattibilità delle proposte presentate, le amministrazioni aggiudicatrici “provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse”, al fine di individuare la proposta da porre a base di gara74.

La valutazione della sua corrispondenza al pubblico interesse costituisce attività discrezionale, da esercitare valutando gli obiettivi che l'amministrazione deve perseguire, in particolare nella programmazione triennale e annuale dei lavori pubblici.

A seguito della valutazione della rispondenza al pubblico interesse della proposta, il promotore, pur non avendo alcun diritto sul piano negoziale, vanta certamente un interesse all'indizione della gara75.

3.3. La gara e il suo svolgimento L'art. 155 cod. app. (art. 37 quater l. quadro) dispone che, entro tre mesi dalla pronuncia con la quale l'amministrazione aggiudicatrice ha ritenuto di pubblico interesse una proposta presentata da un promotore, si procede, al fine di aggiudicare mediante procedura negoziata la relativa concessione, secondo la seguente procedura a due fasi: a) indizione di una gara da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa76, ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore; b) aggiudicazione della concessione mediante procedura negoziata da svolgere fra il promotore e i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara.

L'aggiudicazione della concessione, non avviene mediante licitazione privata e 74 BALDI M. - DE MARZO G., op. cit., p.506.

75 FURLANETTO L., op. cit., p. 185 ss.

76 Sul punto V. Cons. Stato, 18 ottobre 2002, n.5714, in Foro amm., Cds, 2002, p. 2361, che ha ritenuto che la determinazione dei parametri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa è rimessa alla valutazione discrezionale dell'amministrazione e va fatta tenendo conto della distinzione tra elementi e parametri di valutazione; infatti i primi (merito tecnico, caratteristiche qualitative, prezzo, tempo etc.) sono “elementi” variabili secondo il contratto, che solo in seguito si trasfondono in punteggi numerici, cioè in parametri di valutazione; inoltre mentre l'elemento costituisce la caratteristica dell'offerta in base alla quale deve scaturire una valutazione da parte dell'amministrazione, il parametro è quel dato numerico finalizzato a garantire un corretto rapporto prezzo-qualità.

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facendo applicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma mediante una procedura negoziata rispetto alla quale la gara ha lo scopo, non di selezionare l'aggiudicatario della concessione, ma di individuare i soggetti presentatori delle migliori offerte,o l'unico soggetto partecipante, con i quali instaurare la procedura negoziata da svolgere con il promotore77.

Alla prima fase, non partecipa il promotore, il quale si limita ad assistere ad una gara, da svolgersi secondo regole assimilabili a quelle della licitazione privata, che ha quale punto di riferimento, per l'individuazione delle offerte economicamente più vantaggiose, il progetto preliminare da lui allegato alla proposta formulata ex art. 153 cod. app ( art. 37 bis l. quadro). All'esito della gara, non viene identificato l'aggiudicatario, ma le offerte ritenute migliori sulla base, da un lato, del progetto preliminare, dall'altro, degli elementi indicati dell'art. 83, comma 1 cod app. (art. 21, comma 2, lett. B l. quadro)78.

La circostanza secondo la quale che la base di gara sia individuata nella proposta del promotore comporta che le offerte formulate dai partecipanti, non possono discostarsene in maniera significativa così da incidere, sulla fattibilità tecnica dell'opera come progettata dal promotore e, sul suo equilibrio economico-finanziario . È

opportuno

sottolineare

che

i

criteri

di

individuazione

dell'offerta

economicamente più vantaggiosa non devono essere necessariamente di natura meramente economica.

I giudici comunitari, hanno precisato che i criteri devono, comunque, essere collegati

all'oggetto

dell'appalto,tali

da

non

conferire

all'amministrazione

aggiudicatrice una libertà incondizionata di scelta79. la legge n. 166 del 2002, tra le più significative modifiche apportate alla legge quadro, aveva previsto la possibilità di svolgere questa prima fase, prima dell'aggiudicazione, seguendo la procedura di appalto-concorso. Tale possibilità è 77 RUSSO T.V., op. cit., p. 183.

78 L'art. 83 cod. app., dispone che quando il contratto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo: a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l'assistenza tecnica; l)la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento; o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.

79 DE ROSE C., Il project financing: nozione, possibili applicazioni pubblicistiche, loro compatibilità con l'ordinamento comunitario, in Cons. Stato, 1997, II, p.307.

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venuta meno con il codice degli appalti.

La soppressione è una conseguenza naturale della nuova definizione di appalto dei lavori pubblici, in forza della quale nella nozione di appalto di lavori rientra non solo l'ipotesi di contratto avente ad oggetto la sola esecuzione di lavori, ma anche l'ipotesi di contratto avente ad oggetto la sola esecuzione di lavori, ma anche l'ipotesi di contratto di appalto che ha oggetto sia la esecuzione che la progettazione di lavori 80.

Al fine di un corretto svolgimento della prima fase di gara, l'amministrazione aggiudicatrice deve permettere agli altri concorrenti la possibilità di conoscere ed acquisire tutta la documentazione presentata dal promotore e utile per la formulazione di un offerta concorrenziale.

Il diritto di accedere a tale documentazione non è esteso, al piano economicofinanziario allegato dal promotore, in quanto costituisce il risultato di strategie e scelte imprenditoriali sviluppate in modo armonioso con l'organizzazione dell'attività di impresa sotto il profilo finanziario e patrimoniale.

Durante questa prima fase, il promotore, pur non partecipando alla gara, si trova in una situazione giuridicamente rilevante che gli consente di controllare, ed eventualmente impugnare, l'intera procedura di svolgimento della stessa, con particolare riferimento all'ammissibilità delle offerte .

L'interesse del promotore a sindacare le scelte dell'amministrazione si concretizza da un lato, in quello di prendere parte ad una procedura negoziata con soggetti legittimamente individuati sulla base di regole predefinite, dall'altro, in quello di ottenere l'esclusione di offerenti che non abbiano presentato offerte valide, così da giungere all'aggiudicazione della concessione81.

3.4. La procedura negoziata e la prelazione in favore del promotore Terminata la prima fase, l'amministrazione aggiudicatrice procede allo svolgimento di una procedura negoziata tra il promotore e i soggetti che hanno presentato le due offerte economicamente più vantaggiose, o tra il promotore e l'unico soggetto che abbia presentato un'offerta.

La scelta del legislatore di far precedere la procedura negoziata da una gara tra 80 FRACCHIA F., Finanza di progetti: i profili di diritto amministrativo, in Project financing e opere pubbliche, a cura di Ferrari G. F. e Fracchia F., Milano, 2004, p.5 81 RUSSO T. V., op. cit., p. 186.

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altri offerenti, da svolgersi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, unitamente alla scelta di conferire al promotore il diritto di aggiudicarsi comunque la concessione, adeguando la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente, sembra far propendere per la conclusione della non necessarietà dello svolgimento della procedura negoziata quando non vengano individuate offerte che abbiano un contenuto migliorativo rispetto a quella presentata dal promotore82.

Al fine di evitare una violazione delle regole comunitarie in materia di libera concorrenza, l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha segnalato alle amministrazioni aggiudicatrici l'opportunità di precisare nel bando di gara quelle che saranno le modalità del corso della procedura negoziata.

La suddetta procedura negoziata si articola in due fasi: una prima, c.d. di allineamento del promotore all'offerta o alle offerte economicamente più vantaggiose, risultate migliori rispetto alla proposta iniziale; una seconda, conclusiva, che si concreta in un confronto tra i concorrenti, da svolgersi mediante un unico rilancio migliorativo.

L'art. 154 cod. app. (art. 37 ter l. quadro) dispone, che nella procedura negoziata, il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione. Occorre evidenziare il totale disappunto della Commissione Europea a proposito della prelazione attribuita dall'ordinamento italiano al promotore, ai fini dell'aggiudicazione della concessione, con riferimento alla normativa comunitaria in materia di libertà di stabilimento, libera prestazione di servizi, nonché principi di parità di trattamento, trasparenza e di proporzionalità 83, ha ritenuto in contrasto con tali principi comunitari, la prelazione concessa al promotore, il quale ha il diritto di adeguare la propria proposta, all'esito della procedura negoziata, a quella che l'amministrazione aggiudicatrice ha ritenuto più conveniente, così da risultare lui l'aggiudicatario.

Il legislatore ha voluto attribuire la giusta portata al diritto di preferenza concesso al promotore. Infatti, i margini di adeguamento della proposta sono piuttosto ristretti.

La preferenza, non troverebbe spazio ove l'offerta degli altri concorrenti presenta elementi che la rendano maggiormente rispondente alle finalità dell'amministrazione 82 FURLANETTO L., op. cit., p. 186.

83 Commissione Ce, parere 2001/2182 (2003).

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sotto un profilo di grande importanza, quale la qualità progettuale e il rendimento.

Un adeguamento della proposta non potrebbe che incidere sul profilo economicofinanziario: la riduzione dei costi, infatti, è idonea a manifestare i parametri che hanno inizialmente portato l'amministrazione aggiudicatrice a valutare il pubblico interesse della proposta del promotore 84. Secondo tale interpretazione, il margine di adeguamento della proposta deve essere inoltre, compatibile con il piano economicofinanziario.

Sotto il profilo della trasparenza dell'attività dell'amministrazione aggiudicatrice è importante che nell'avviso ex art. 153 cod. app., si faccia menzione dell'esistenza del diritto di prelazione, ma anche gli elementi dell'offerta vincitrice che dovranno essere recepiti dal promotore quale condizione per il suo esercizio 85.

3.5. Il contratto di concessione e di gestione. Natura giuridica dell'aggiudicazione.

La procedura negoziata si conclude con l'aggiudicazione della concessione, alla quale deve seguire la stipula del contratto.

L'art. 155 cod. app, comma 4 (art.37 quater l. quadro), prevede che nel caso in cui il promotore

non

risulti

aggiudicatario

entro

un

congruo

termine

fissato

dall'amministrazione nel bando di gara, il soggetto promotore della proposta ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo di cui all'art. 153, comma 1 cod. app86.

L'art. 143 cod. app., prevede che la concessione di lavori pubblici ha ad oggetto la progettazione definitiva , la progettazione esecutiva e l'esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica. Il comma 3 inoltre, precisa che la controprestazione a favore del concessionario consiste solamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati 87.

Un problema tutt'oggi dibattuto, riguarda la portata del disposto dell'art. 16 della

84 BALDI M. - DE MARZO G., op. cit., p. 530.

85 NUZZI G.B., Il project financing in Italia: esperienze e prospettive, in Dir. Comm. Int., 1998, p.683 86 Il riferimento è alle spese sostenute per la predisposizione dei vari studi, del progetto, della bozza di convenzione, e del piano economico-finanziario.

87 DIPACE R., op. cit., p. 146.

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legge generale di contabilità dello Stato 88, che prevede che i “processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito a incanti pubblici o private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto”.

Si è così sostenuto in giurisprudenza che nei contratti stipulati col sistema dell'asta pubblica o della licitazione privata il verbale di aggiudicazione equivale per ogni effetto legale al contratto, così ché la formale stipulazione di questo avrebbe mero valore riproduttivo di un vincolo già sorto, ad eccezione del caso in cui la pubblica amministrazione abbia manifestato nello stesso verbale l'intenzione di rinviare la costituzione del vincolo al momento della stipula del contratto 89.

Nelle ipotesi, invece, di appalto concorso o di trattativa privata, la formalizzazione dell'accordo avrebbe natura sostanziale e rappresenterebbe la nascita del vincolo negoziale90.

Appare condivisibile l'orientamento secondo il quale tale interpretazione della normativa sulla contabilità di Stato non risulti applicabile, al sistema degli appalti pubblici, che risultano regolati dal codice degli appalti. Infatti, l'art. 11 cod. app., precisa che l'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta.

Relativamente al project financing, poiché l'aggiudicazione avviene attraverso procedura negoziata, non troverebbe spazio l'approccio giurisprudenziale appena accennato.

Pertanto, fermi gli obblighi e i doveri che si generano nel corso del procedimento di formazione del consenso, gli obblighi contrattuali derivanti dall'operazione di concessione e gestione sorgono per effetto della stipula formale del contratto che, ne riprende certamente i contenuti. L'efficacia del vincolo contrattuale è ricondotta al momento della stipula del contratto, ma decorre dal momento del verificarsi della condizione sospensiva, prevista dall'art. 11, comma 11, cod. app., dell'approvazione, nonché dell'esito positivo degli altri controlli previsti dalle norme proprie in tema di appalti. Inoltre, in merito alla forma scritta del contratto, non vi è dubbio che entrambe le dichiarazioni negoziali devono rispettare tale precetto, non trovando applicazione per i contratti della pubblica amministrazione, lo schema codicistico della conclusione del contratto mediante inizio dell'esecuzione della prestazione da 88 R. d. 18 novembre 1923, n. 2440.

89 Per la tesi della natura sia amministrativa che negoziale dell'aggiudicazione si veda: Cass.

Sez. un., 11 giugno 1998, n. 5807 in Riv. Corte conti, 1998, p. 240; Foro Amm., 2001, p. 1929; 90 MENALDI M., Il project financing nel codice dei contratti:analisi giuridica, amministrativa, economico-finanziaria e tributaria,Torino, 2007, p. 156.

40

parte dell'aggiudicatario91.

L'art. 11, comma 13, cod. app., dispone che la stipulazione del contratto deve avvenire mediante atto pubblico notarile, o mediante la c.d. forma pubblica amministrativa, a cura dell'ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice, o mediante scrittura privata, nonché per ultimo in forma elettronica. Inoltre, l'art. 11, comma 10, cod. app., stabilisce che il contratto non può essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai contro interessati del provvedimento di aggiudicazione,

salve

motivate

ragioni

di

urgenza

che

permettono

all'amministrazione di attendere il decorso del termine medesimo.

Il comma 9

dell'art. 11 cod. app., dispone che se la stipulazione non avviene nei termini di legge (non prima dei trenta giorni e non oltre i sessanta giorni), l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto, senza che gli spetti alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese

contrattuali

documentate.

Nell'ipotesi

in

cui

permanga

in

capo

all'aggiudicatario l'interesse alla stipula del contratto, quest'ultimo, potrà impugnare il rifiuto formale alla stipula, o il silenzio sulla relativa richiesta, e chiedere la nomina di un commissario ad acta per l'esecuzione della sentenza di annullamento del rifiuto o di illegittimità del silenzio e pertanto, per la stipula del contratto.

Sul piano dei contenuti del contratto di concessione e gestione, assume un ruolo determinante un corretto e completo svolgimento dell'autonomia negoziale alla quale è rimesso il compito di predisporre con diligenza lo statuto disciplinare complessivo

dei

rapporti

tra

amministrazione

aggiudicatrice

e

soggetto

aggiudicatario.

Il contratto e l'offerta devono inoltre, indicare il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione.

L'art. 156 cod. app., (art. 37 quinquies l. quadro) dispone che la società di progetto costituita dopo l'aggiudicazione diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all'aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione e precisa che tale subentro non costituisce cessione di contratto.

91 RUSSO T. V., op. cit., p. 204; PAGLIETTI C., Profili privatistici del project financing, in Contr. e impr., 2003, p. 355.

41

Un aspetto innovativo è la relativa incidenza dell'interesse dell'amministrazione aggiudicatrice alle vicende della società di progetto. Infatti, la norma prevede che nel bando di gara deve essere determinato l'ammontare minimo del capitale sociale e , nell'ipotesi nella quale il concorrente della gara sia costituito da più soggetti, deve essere obbligatoriamente indicata nell'offerta la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto. In questo modo, la pubblica amministrazione può assicurarsi che la società concessionaria abbia una capacità patrimoniale sufficiente allo svolgimento dell'iniziativa. Inoltre, il secondo comma dell'art. 156 dispone che, nell'ipotesi nella quale la società di progetto decida di affidare ai propri soci parte dei lavori o sei servizi, questi si intendono realizzati e prestato in proprio dalla stessa società di progetto92.

92

FRACCHIA F., op. cit., p. 5; MENALDI M., op. cit., p. 235.

42

CAPITOLO IV

IL FINANZIAMENTO DEL PROGETTO E I RISCHI DELL'OPERAZIONE SOMMARIO:

4.1. Il piano economico-finanziario e il problema dell'asseverazione. - 4.2. Profili di responsabilità derivanti dall'attività di asseverazione del piano. - 4.3. Le principali fonti di finanziamento: la formazione del capitale sociale della società di progetto. - 4.4. I patrimoni destinati ad uno specifico affare e la compatibilità con il project financing. - 4.5. I rischi generali dell'operazione e il sistema delle garanzie.

4.1. Il piano economico-finanziario e il problema dell'asseverazione Il piano economico-finanziario, accennato in precedenza, è stato definito come l'insieme degli studi e delle analisi che consentono una valutazione preventiva della fattibilità finanziaria del progetto e una modalità di reperimento dei fondi necessari per il sostegno dell'iniziativa stessa. Con questo strumento è valutata la sussistenza dell'equilibrio dell'investimento sotto un profilo economico e finanziario, cioè sia con riguardo ai ricavi che devono poter ripagare i costi della realizzazione dell'infrastruttura e di gestione del servizio, sia in relazione alle risorse finanziarie che devono far fronte agli esborsi monetari.

La strutturazione del piano economico-finanziario o business plan, dovuta alla necessaria flessibilità delle valutazione in esso riportate, comporta l'intervento di numerose e varie professionalità, provenienti da settori disciplinari differenti, i quali dovranno essere in grado di giungere a un compromesso equilibrato tra gli obiettivi perseguiti dai soggetti che hanno maturato l'idea di intraprendere un'operazione di project financing93.

L'indagine viene condotta secondo un criterio probabilistico, poiché fondato su previsioni di flussi reddituali, sia su ipotetici rapporti tra investimenti di rischio e investimenti di debito.

93 RUSSO T.V., op. cit., p. 215.

43

Gli studiosi del piano economico-finanziario solitamente, distinguono tra l'analisi economica e strutturazione del piano finanziario. L'analisi economica è individuata nella valutazione della redditività della gestione dell'investimento realizzato, attraverso il confronto tra ricavi e costi non finanziari derivanti dal progetto al fine di valutarne la capacità di produrre risultati positivi, a prescindere dalla struttura finanziaria94.

Questa analisi conduce alla definizione del c.d. business plan con il quale è possibile stabilire se i ricavi derivanti dalla gestione delle opere sono in grado di coprire integralmente i costi operativi, lasciando pertanto, un valido margine per il rimborso del debito, il pagamento degli interessi dovuti e la remunerazione del capitale.

A seguito di tale analisi, si potranno effettuare le operazioni di testing relativamente a differenti strutture finanziarie, secondo la prospettiva delle modalità di finanziamento più idonee alle caratteristiche economiche dell'iniziativa, avendo riguardo al rapporto tra capitale proprio e capitale di debito.

L'idoneità del progetto a realizzare benefici sul piano economico si dimostra sulla base di un confronto tra ricchezza prevista e costi da sostenere per realizzarla. In questo caso, solamente se la struttura economico-finanziaria è in grado di dimostrare che il flusso reddituale è superiore all'effettivo investimento di risorse per la sua realizzazione, l'operazione di project financing potrà essere considerata “fattibile” poiché vantaggiosa95.

Secondo la tradizione, uno dei presupposti più importanti per una equilibrata strutturazione di uno studio di fattibilità economico-finanziaria, risiede nel ruolo attivo svolto dagli istituti di credito che agiscono secondo il metodo integrato rivestendo sia il ruolo di financial advisors, sia finanziatori della stessa operazione di project financing.

Il rapporto tra indebitamento e capitale sociale deve essere oggetto di costante monitoraggio da parte degli investitori di debito, nonché elemento di riferimento nella conclusione di accordi parasociali finalizzati al mantenimento di tale rapporto, anche attraverso la sottoscrizione di aumenti di capitali da parte dei soci della società di progetto, allo scopo del mantenimento di tale equilibrio.

La natura giuridica e la portata dell'asseverazione del piano economico-finanziario da tempo interessa gli studiosi che si occupano delle operazioni di project financing, i 94 IMPERATORI G., op. cit., p. 186.

95 IMPERATORI G., op. cit., p. 188 ss.

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quali si sono chiesti se l'attività di asseverazione debba limitarsi alla sola certificazione delle potenzialità dei flussi reddituali, come previsti dal promotore, alla copertura dei costi e al rimborso dei finanzia, senza alcuna valutazione nel concreto di prezzi e/o tariffe, o se debba riguardare anche la loro congruità relativamente all'iniziativa.

L'autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, ha ritenuto inizialmente, che la natura e la funzione dell'attività di asseverazione degli istituti di credito non consente di poter ricondurre la stessa ad una sola verifica di massima del piano economico finanziario, dovendo, invece, intendersi quale esercizio di una funzione di rilevanza pubblicistica, finalizzata ad esaminare in modo analitico i dati economici-finanziari del progetto, nella prospettiva della sua fattibilità96.

La posizione assunta dall'Autorità di vigilanza in relazione alla natura dell'asseverazione e ai compiti del soggetto asseveratore non ha trovato l'appoggio degli istituti bancari, che si sono visti con un ruolo pubblicistico e responsabilità non conformi ai proprio compiti istituzionali 97.

L'autorità ha così precisato, che la rilevanza pubblicistica dell'attività di asseverazione debba intendersi non come l'attribuzione al sistema bancario di una nuova posizione giuridica, in quante resta una situazione giuridica di diritto privato riguardante il rapporto giuridico tra privati, l'istituto di credito e il promotore 98. Tale rilevanza pubblicistica va intesa in relazione all'attività dell'istituto di credito che svolge per l'operato della pubblica amministrazione nelle operazioni di project financing, di attestazione qualificata che la banca rilascia circa la correttezza del piano e la congruità degli elementi che lo compongono sotto il profilo economicofinanziario99.

Quanto al problema dei contenuti dell'attività di asseverazione e dei suoi limiti, la relativa attività non consiste in una mera verifica sulla sostenibilità delle proposte, poiché consiste invece, nell'attestazione della correttezza del piano economicofinanziario e la congruità delle relative di ciò che è stato utilizzato per la sua elaborazione.

L'asseverazione consiste in un'indagine critica ed analitica della fattibilità sul

96 Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, Atto di regolazione 18 luglio 2000, n. 34.

97 RUSSO T.V., op. cit., p. 213 ss.

98 PAGLIETTI C., op. cit., p. 355.

99 Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, Atto di regolazione 5 luglio 2001, n. 14.

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piano economico-finanziario dell'intervento, circa la prospettiva tipica delle operazioni di project financing, della remuneratività e idoneità a generare flussi reddituali sufficienti a ripagare i promotori e i finanziatori degli investimenti effettuati.

Qualora l'indagine conduca a risultati soddisfacenti, l'iniziativa potrà essere “bancabile” e quindi proponibile al mercato finanziario 100.

4.2. Profili di responsabilità derivanti dall'attività di asseverazione del piano L'attività di asseverazione si ricollega anche all'approfondimento di tematiche strettamente civilistiche, fondate sull'analisi dei profili di responsabilità gravanti sul soggetto asseveratore, nei confronti del promotore e terzi coinvolti in un'operazione di project financing, nell'ipotesi in cui abbiano fatto totale affidamento sulla correttezza degli studi asseverati.

Il rapporto tra promotore e soggetto asseveratore sembra riconducibile ad un contratto di opera intellettuale e possiede i caratteri tipici di una responsabilità di matrice extracontrattuale. L'attività svolta dal soggetto asseveratore, costituisce elemento di un'attività organizzata in forma d'impresa, cosi operando un rinvio all'art. 2238 c.c., trova applicazione la disciplina codicistica in materia di impresa e lavoro (artt. 2082-2221 c.c.). In tale contesto, occorre una corretta valutazione dei profili di responsabilità del soggetto asseveratore nei confronti del promotore, la quale si fonda su un'attenta valutazione della prestazione dedotta nel rapporto obbligatorio e della diligenza dovuta per il suo esatto adempimento 101.

L'attività del soggetto asseveratore è finalizzata alla individuazione dei profili di rischio dell'operazione di project financing e delle relative modalità di attuazione, al fine della sua proponibilità al mercato dei finanziatori. La prestazione professionale, che si concretizza in una consulenza tecnica, legale e finanziaria, necessita di competenze e capacità specifiche in questi settori. Il risultato della prestazione professionale compiuta dal soggetto asseveratore, può essere identificato nella valutazione, scientifica, ma probabilistica, dell'equilibrio dell'investimento sotto un profilo economico-finanziario. Questo significa che valutare un'astratta idoneità di un

100 RUSSO T.V., op. cit., p. 214.

101 RUSSO T.V., op. cit., p. 220.

46

ipotetico flusso di cassa a ripagare i costi di realizzazione dell'infrastruttura e di gestione del servizio, ma anche della razionalità di un cash flow ipotetico102.

Non vi sono dubbi, sul fatto che la prestazione del soggetto asseveratore possa essere considerata diligente solo ove accompagnata da un idonea valutazione della compatibilità tra i flussi di cassa sperati e flussi di cassa realizzati in concreto 103.

Il legislatore ha chiesto questo tipo di certificazione qualificata delle risultanze del piano presentato dal promotore, sia a garanzia di quest'ultimo, ma soprattutto a garanzia del regolare svolgersi dei procedimenti di gara e dei soggetti che dall'esterno intendono partecipare al perseguimento di un pubblico interesse.

Il soggetto asseveratore svolge, nell'interesse dei terzi, non tanto un'attività strettamente privatistica, quanto una funzione di rilevanza pubblicistica. Ciò non significa che la suddetta attività faccia sorgere un rapporto tra amministrazione pubblica e soggetto asseveratore, poiché la stessa amministrazione utilizza per la propria autonoma valutazione i risultati di un'attività privatistica svolta dalle banche, che non per questa ragione muta il carattere originario di natura privatistica.

L'amministrazione pur in totale autonomia della valutazione sulla proposta, assume le proprie determinazioni senza rivalutare il contenuto dell'asseverazione, ma utilizzando la stessa come uno degli elementi su cui basare le successive decisioni.

Secondo questa impostazione, una carente diligenza del soggetto asseveratore nell'adempimento dei suoi obblighi contrattuali nei confronti del promotore, sia in grado di produrre effetti negativi nella sfera giuridica dell'amministrazione aggiudicatrice e degli altri soggetti coinvolti nell'operazione.

In tale contesto, il soggetto asseveratore è consapevole che i risultati della sua attività professionale è in grado di indirizzare sia scelte procedimentali della pubblica amministrazione, sia scelte contrattuali di terzi soggetti interessati all'operazione di project financing, in qualità di finanziatori o garanti104.

Il finanziatore, di debito o di credito, di un'operazione di project financing, trova nell'attività diligente ed imparziale del soggetto asseveratore, un valido elemento sul quale porre un ragionevole affidamento. In costanza di tale affidamento, la situazione soggettiva del terzo, appare riconducibile alla figura del diritto all'integrità del patrimonio, identificato quale interesse a determinarsi liberamente nello svolgimento 102 RESSE D., op. cit., p. 1173-1176.

103 TULLIO A., op. cit., p. 131.

104 RUSSO T.V., op. cit., p. 222 ss.

47

dell'attività negoziale relativa al patrimonio105.

Il soggetto asseveratore, oltre ad essere contrattualmente responsabile nei confronti del promotore per inesatto adempimento delle obbligazioni per le quali è tenuto dal contratto, è altrettanto responsabile, in via extracontrattuale, per i danni cagionati a tutti i terzi che hanno fatto affidamento sulla esattezza delle valutazioni economico-finanziarie prospettate dal promotore ed asseverate come esatte e realistiche.

Con riferimento ai terzi, non può non essere valutata con la stessa attenzione, la responsabilità del soggetto promotore, nonché della pubblica amministrazione che ha ritenuto la relazione proposta di pubblico interesse.

Infatti, il soggetto che predispone il piano economico-finanziario è il promotore, cosi ché l'attività di asseverazione non può considerarsi limitata ad una mera verifica contabile, ma allo stesso tempo egli deve fare affidamento sulla esattezza di alcuni parametri del tutto non contestabili.

Ciò significa che non può essere imputata al soggetto asseveratore alcuna responsabilità, qualora il danno sia derivato da un vizio del piano economicofinanziario non suscettibile di una contestazione poiché fondato su parametri probabilistici, quali ad esempio il flusso di cassa che costituisce un elemento contabile non dotato del requisito della certezza.

Questi aspetti sono la dimostrazione della rischiosità dell'investimento: inoltre, dimostrano che nessuna responsabilità potrà essere imputata al promotore né al soggetto asseveratore nel caso di mancata realizzazione di obiettivi che potevano essere proposti106.

Infine, anche l'amministrazione aggiudicatrice oltre ad essere un soggetto danneggiato dal piano economico-finanziario non fedele, può rivestire la qualità di soggetto danneggiante. L'art. 153 cod. app., dispone che l'amministrazione aggiudicatrice non si deve limitare a ricevere una proposta di un promotore, ma ha anche il potere di richiedere l'integrazione della documentazione da questi allegata.

In

conclusione,

promotore,

soggetto

asseveratore,

e

amministrazione

aggiudicatrice possono essere responsabili in via solidale ex. art. 2055 c.c. Nei confronti di coloro che hanno riposto l'affidamento nella fedeltà del piano economicofinanziario, salvo poi la ripartizione tra loro del danno in ragione della misura 105 IMPERATORI G., op. cit., p. 200.

106 COSTANTINO L., op. cit.,p. 403.

48

determinata dalla gravità della rispettiva colpa e entità delle conseguenze che ne sono derivate (art. 2055, comma 2, c.c.)107.

4.3. Le principali fonti di finanziamento: la formazione del capitale sociale della società di progetto Una volta esaminato il piano economico di un progetto, si passa alla strutturazione del piano finanziario. Si tratta non solo di trovare il finanziamento a più basso costo, ma piuttosto il finanziamento coerente con i flussi finanziari e la struttura economica del progetto.

Per la conformazione di un'operazione di project financing la questione del capitale sociale della società di progetto assume un rilievo particolare.

Per prima cosa è opportuno osservare come il capitale sociale è indicativo di uno stabile asservimento di risorse alla realizzazione del progetto divenendo così un importante parametro di valutazione del grado di coinvolgimento finanziario degli sponsors in relazione al ricorso a fonti di finanziamento provenienti da terzi 108.

L'entità del capitale sociale e la composizione dei conferimento non è rimessa alla autonomia dei promotori, bensì è oggetto di un accordo con i finanziatori con cui si prevedono gli obblighi di una successiva sottoscrizione di aumenti di capitale 109.

Occorre evidenziare come il finanziamento di un progetto con ricorso al project financing, presenta sia per i promotori sia per i finanziatori, caratteristiche di rischiosità diverse rispetto a quelle del finanziamento di un'impresa. Ciò per diversi motivi.

Innanzitutto, i progetti finanziati con ricorso al project financing presentano un grado di leverage superiore rispetto a quello presente nella struttura finanziaria di un'impresa. Inoltre, un project financing, soprattutto a causa degli elevati costi di organizzazione che comporta, si giustifica per progetti con dimensioni elevate dell'investimento.

Infine, le imprese che realizzano un'opera con ricorso al project financing costituiscono una società di progetto per la costruzione e la gestione di quell'opera.

Cosi in caso di sbagliate previsioni economiche o di crisi di mercato, l'intera 107 RUSSO T.V., op. cit., p. 224.

108 IMPERATORI G., op. cit., p. 248.

109 APPIO C.L. – DONATIVI V., Project financing, in AA.VV., L'integrazione fra imprese nell'attività internazionale, Torino, 1995, p. 207.

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iniziativa rischia il fallimento. In presenza di un'impresa multi-prodotto, invece, la presenza di una diversificazione della produzione riduce i rischi di fallimento, in quanto le perdite derivanti dalla crisi di un mercato possono essere assorbite dall'aumento delle vendite di un altro soggetto110.

Durante gli anni sessanta e settanta, la teoria della finanza ha dedicato ampio spazio all'approfondimento del ruolo che una diversa composizione delle fonti di finanziamento può influenzare il valore di un'impresa o di un investimento.

Una struttura finanziaria ottimale può essere definita come quella combinazione di debito e capitale proprio che permette di massimizzare il valore economico dell'impresa, o di minimizzare il costo del capitale111.

Sul piano dell'analisi delle singole modalità di finanziamento dell'operazione, è utile la tradizionale classificazione in relazione al grado di priorità nel rimborso (c.d. senority): si distingue in ordine decrescente di priorità, tra capitale proprio o di rischio (equity), finanziamenti assimilabili al capitale proprio (quasi equity) e capitale di debito (senior debt).

Il capitale proprio o equity rappresenta il capitale sociale di cui viene dotata la società di progetto. Viene fornito a fronte di azioni o quote sociali. Com'è noto, il capitale proprio è l'ultimo nella scala di priorità di rimborso in caso di fallimento o cessazione dell'iniziativa. Il capitale proprio viene versato principalmente dai promotori del progetto, anche se possono contribuire altri soggetti, quali ad esempio i governi dei Paesi nei quali si realizza l'investimento.

Secondo l'ipotesi principale, cioè il capitale proprio venga versato dai promotori del progetto, le funzioni svolte dall'equity in un project financing sono diverse.

In primo luogo, l'equity è una misura della fiducia da parte dei promotori nel successo dell'iniziativa. Infatti maggiore è il livello di capitale proprio, più elevato è il rischio che i promotori si assumono.

In secondo luogo, il capitale proprio rappresenta una garanzia importante per i finanziatori in caso di difficoltà del progetto. Infatti, qualora i risultati della gestione siano peggiori rispetto alle aspettative, più alto è il livello del capitale di rischio, minore è la probabilità che il progetto fallisca del tutto.

Infine una terza funzione dell'equity è quella più propriamente finanziaria di investimento

nel

capitale

fisso

del

progetto,

nonché

di

contenimento

110 IMPERATORI G., op. cit., p. 200.

111 IMPERATORI G., op. cit., p. 200.

50

dell'indebitamento a fronte degli investimenti in attività.

In definitiva, quindi, la funzione ultima del capitale proprio è quella di finanziare parte del capitale fisso e garantire i finanziatori della capacità dello stesso di rimborsare il debito contratto.

Per questa funzione del capitale di rischio esistono, degli interessi contrapposti tra finanziatori e promotori di un progetto. I primi tendono a chiedere il più elevato livello possibile di capitale di rischio in modo da contenere il rischio associato ai propri crediti, mentre i secondi cercano di limitare al minimo il proprio impegno finanziario diretto in modo da ridurre la propria esposizione e massimizzare il rendimento del capitale investito112.

Con riferimento al versamento del capitale di rischio, l'ipotesi più frequente è che avvenga durante il periodo di costruzione, sulla base degli stati di avanzamento dei lavori, parallelamente all'erogazione dei finanziamenti in modo da rispettare un determinato rapporto debt/equity. Forme particolari di supporto finanziario a un progetto con capitale di rischio sono quelle denominate stand-by equity o contingent equity: si tratta di capitale che gli azionisti si impegnano a versare al verificarsi di determinati imprevisti durante la fase di costruzione o di gestione113.

Un altro aspetto da considerarsi è quello dei diritti e delle obbligazioni reciproche per la cessione o il rimborso delle azioni. Normalmente, i finanziatori richiedono che gli azionisti ordinari rimangono tali fino alla conclusione del progetto e al totale rimborso del debito; tutto ciò perché gli azionisti ordinari sono i principali responsabili dello sviluppo e della gestione del progetto. Diverso è il caso degli azionisti finanziari, ai quali è consentito cedere le rispettive quote sul mercato. Poi dopo il completamento dell'opera è loro consentito anche il rimborso o il riacquisto da parte della project company di quote di azioni privilegiate detenute dagli azionisti finanziatori.

Durante gli anni Ottanta i mercati finanziari internazionali sono stati interessati da un forte processo di deregolamentazione e di innovazione finanziaria, che ha dato vita alla creazione di nuovi strumenti e forme di raccolta del risparmio. Questo forme processo di innovazione finanziaria è stato caratterizzato anche dallo sviluppo di strumenti ibridi, che si pongono in una posizione intermedia tra gli strumenti di debito e quelli rappresentativi del capitale, denominati quasi equity. Sono strumenti 112 BERLINGUER A. - MANCALEONI A.M., Finanza di progetto e relative applicazioni, in Finanziamento e internalizzazione di impresa, a cura di Berlinguer A., 2007, p. 217-240.

113 IMPERATORI G., op. cit., p. 210.

51

che hanno in parte caratteristiche proprie del debito e in parte caratteristiche del capitale proprio.

L'utilizzo di questi strumenti ha riguardato anche le operazioni di project financing, anzi proprio in questo ambito ha avuto particolare successo e applicazione.

Le forme principali in cui può essere suddiviso il quasi equity sono il debito subordinato (subordinated debt) e il cosiddetto debito mezzanino.

Il debito subordinato è una forma di debito assimilato al capitale proprio che viene generalmente versato o garantito dai promotori. Il debito subordinato è rappresentato da prestiti e anticipazioni privilegiati nel rimborso rispetto al capitale di rischio, ma postergati rispetto al debito ordinario e privilegiato. Dal punto di vista dei finanziatori, il debito subordinato rappresenta una forma intermedia tra debito e capitale di rischio, anche se ai fini del calcolo del rapporto tra capitale di debito e capitale di rischio, il quasi equity viene solitamente considerato nell'ambito di quest'ultimo114.

Anche il debito mezzanino è una forma intermedia tra capitale proprio e debito ordinario. Precisamente per debito mezzanino si intende una forma di debito subordinato riservata ad alcuni investitori professionali con una funzione di investimento che presenta maggiori connotati di rischio rispetto al debito ordinario.

Il rimborso del debito mezzanino è generalmente postergato rispetto al debito principale, ma privilegiato rispetto al debito subordinato. È quindi possibile distinguere due tipologie principali di debito subordinato: il debito generalmente subordinato e il debito specificamente subordinato. Il primo è quello che viene postergato nel rimborso a tutte le tipologie di finanziamento diverse dal capitale proprio. Il secondo, è quello che limita la postergazione nel rimborso solo a determinate tipologie di debito Il debito subordinato da un lato permette di aumentare il grado di leverage del progetto, in quanto i creditori di un debito ordinario avranno un maggiore livello di garanzie, dall'altro introduce un ulteriore creditore privilegiato nel rimborso e nella ripartizione dell'utile operativo agli azionisti.

Infine, il debito ordinario o senior debt è il debito che la priorità di rimborso rispetto al mezzanino, al debito subordinato e al capitale proprio. La priorità riguarda sia il rimborso del capitale, sia il pagamento degli interessi. Il debito in un progetto finanziato con ricorso al project financing può assumere le seguenti forme: il debito 114 IMPERATORI G., op. cit., p. 212; SCANO D., op. cit., p. 96.

52

principale o senior debt e il debito privilegiato.

Il debito principale è il debito a breve, medio e lungo termine che appare tra le passività della società di progetto. Il debito privilegiato è una forma di debito che non è subordinato a nessun'altra passività.

Si tratta di debiti con diritto assoluto di priorità nel pagamento degli interessi e delle rate di quota capitale115.

4.4. I patrimoni destinati ad uno specifico affare e la compatibilità con il project financing Il momento successivo alla costituzione del capitale sociale, di interesse per i finanziatori consiste nella certezza dell'utilizzo dei ricavi della società di progetto secondo la destinazione pattuita.

La riforma del diritto societario, ha disciplinato due nuove fattispecie idonee ad incidere sul finanziamento delle attività sociali. L'art. 2447 bis c.c. Prevede infatti la possibilità per la società per azioni di costituire “patrimoni destinati” o disciplinare contratti di “finanziamento destinato ad uno specifico affare”.

Nella prima ipotesi la società costituisce “uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare”; nella seconda ipotesi la società pattuisce che “nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare al rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo siano destinati i proventi dell'affare stesso o parte di essi”. È opportuno valutare la compatibilità di tali nuovi istituti con le logiche finanziarie delle operazioni di project financing.

Il ricorso ai patrimoni destinati di cui alla lett. a) dell'art. 2447 bis c.c. Sembra non si riveli utile a tutelare gli interessi dei finanziatori dei debito delle opere pubbliche, poiché l'intero patrimonio della società di progetto è già tendenzialmente vincolato alla realizzazione dell'opera pubblica e alla sua successiva gestione. L'ordinamento peraltro vincola la costituzione di patrimoni destinati al limite massimo del dieci per cento del patrimonio netto della società116. considerazioni differenti possono farsi in relazione alla compatibilità con il project financing dei finanziamenti destinati ad uno specifico affare espressamente

115 IMPERATORI G., op. cit., p. 217.

116 SCANO D., op. cit., p. 105.

53

disciplinati dall'art. 2447 decies c.c.

Si prevede, in quest'ultima disposizione che il contratto di finanziamento possa “prevedere che al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dell'affare stesso”, che vengono pertanto a costituire un patrimonio separato da quello della società e da quello relativo ad ogni altra operazione di finanziamento, e destinato al soddisfacimento degli interessi creditori del finanziatore117.

Deve ricordarsi che per il tramite del finanziamento destinato vengono introdotti tre meccanismi particolari con le logiche di protezione tipicamente ricorrenti in iniziative del project financing.

In primo luogo, il finanziatore perviene ad ottenere il privilegio sui proventi dell'affare, i quali vengono a costituire un patrimonio autonomo rispetto a quello generale della società, patrimonio sottratto all'aggressione di tutti gli altri creditori e destinato alla soddisfazione del finanziatore.

In secondo luogo, i beni strumentali per la realizzazione del progetto vengono destinati a tale scopo e i creditori sociali non possono aggredire tali beni con alcuna azione esecutiva ma possono domandare esclusivamente l'attuazione di misure di natura conservativa. Con l'utilizzo del finanziamento destinato però la segregazione non è perfetta come nell'ipotesi dei patrimoni destinati dato che i creditori dell'affare, escluso il finanziatore, possono aggredire il patrimonio generale della società.

Infine, il contratto di finanziamento deve essere iscritto presso il registro delle imprese, circostanza che conferisce all'operazione economica, riconoscibilità esteriore altrimenti non ottenibile.

A questi argomenti favorevoli si contrappongono, tutta una serie di problematiche applicative della relativa disciplina del finanziamento destinato come strumento da utilizzare in modo alternativo alla società di progetto. Principalmente ci si concentra sulle previsioni dell'art. 2447 decies che limitano la garanzia aggiuntiva della società ad una sola parte del finanziamento e che sottopongono ad un termine decadenziale il rimborso del medesimo118.

Con il contratto di finanziamento dell'art. 2447 decies la società può assumere due diverse tipologie di garanzie, quella sul corretto adempimento dal contratto di finanziamento e sulla realizzazione dell'iniziativa, e l'altra avente ad oggetto il 117 SCANO D., op. cit., p. 110.

118 FAUCEGLIA G., I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Fall., 2003, p. 809.

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parziale rimborso del finanziamento 119, non rimborsabile ricorrendo ai proventi dell'operazione.

L'ulteriore problematica sollevata dall'art. 2447 decies c.c. Riguarda la previsione contenuta alla lett. h) del comma secondo, per la quale il contratto di finanziamento deve contenere il tempo massimo di rimborso, decorso il quale nulla è più dovuto al finanziatore. La ratio della norma è di voler limitare temporalmente il vincolo di separazione patrimoniale per ragioni di certezza. Infatti, in assenza di un termine finale i terzi non avrebbero alcun elemento da cui far partire il momento di cessazione del vincolo, con la conseguenza che i proventi dell'operazione risulteranno destinati in via indefinita in favore dei finanziatori.

4.5. I rischi generali dell'operazione e il sistema delle garanzie In precedenza si è evidenziato come un'operazione di project financing sia caratterizzata da una forte indipendenza del progetto da altre iniziative poste in essere dai promotori. Questa indipendenza ha forti ripercussioni sia per i promotori sia per le banche.

I promotori di un progetto potranno isolare il rischio a esso associato da tutte le altre loro attività, limitandolo alle sole risorse impegnate direttamente nella sua realizzazione. Per i finanziatori, invece, l'indipendenza del progetto da tutte le altre attività dei promotori è una tutela dal rischio che i flussi di cassa a esso associati possono essere utilizzati per compensare l'andamento negativo di altre attività poste in essere dai promotori stessi. Il c.d. ring fence circoscrive al solo esito del progetto le aspettative dei finanziatori di essere ripagati. Ogni possibile evento che può causare uno scostamento sensibile dalle previsioni iniziali deve essere individuato e neutralizzato.

Individuare tutti i rischi ai quali è legato il buon esito di un progetto, nonché procedere alla ripartizione di tali rischi tra tutti i soggetti che prendono parte all'operazione costituisce l'essenza stessa di un'operazione di project financing 120.

Non esiste un criterio logico di ripartizione ottimale dei rischi se non quello che guarda alla capacità di individuazione, gestione e controllo del rischio stesso.

In sede di identificazione dei rischi che possono incidere sull'andamento 119 SCANO D., op. cit., p. 112.

120 IMPERATORI G., op. cit., p. 266.

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dell'operazione, occorre valutare adeguatamente la loro capacità di incidere sulle dinamiche dell'operazione e, in particolare,sul piano economico-finanziario 121.

Ruolo centrale, in questa fase, è rivestito dall'attività di risk management che deve procedere preliminarmente alla identificazione dei rischi; successivamente i rischi devono essere analizzati, al fine della valutazione della stessa convenienza economica dell'operazione. Diffuso in questa fase è il ricorso alla compilazione di ceck lists nelle quali, identificati tutti i possibili rischi, si valuta il loro impatto sulla struttura economica, patrimoniale e finanziaria dell'impresa.

In concreto, l'attività di risk management si risolve nella definizione del livello ottimale di esposizione al fattore di rischio che si intende conseguire.

Inoltre, gli studiosi dei profili economico-finanziari di un'operazione di project financing hanno analizzato il piano di identificazione dei rischi che possono incidere su tali operazioni, secondo due metodologie: una prima, di mera individuazione dei rischi più ricorrenti sulla base della loro natura; una seconda, diretta alla valutazione dell'evoluzione temporale del rischio, attraverso l'individuazione dei complessivi profili del rischio finanziario nelle differenti fasi di vita dell'iniziativa, distinguendo opportunamente la fase di progettazione e costruzione da quella dell'avvio dell'attività, per concludere con quella del suo sfruttamento economico 122.

Un'operazione di project financing può essere idealmente suddivisa in varie fasi successive, a ognuno delle quali possono essere associati diversi livelli complessivi di rischio finanziario e diversi tipi di eventi rischiosi.

Le fasi tipicamente considerate ai fini della percezione del rischio sono la fase della progettazione - costruzione (pre-completion risks) la fase di avvio ed operatività dell'opera (post-completion risks).

Si rileva che la fase di progettazione e costruzione dell'infrastruttura si caratterizza per una costante crescita del grado di esposizione debitoria, poiché la società di progetto procede, in questa fase, al mero investimento delle risorse finanziarie123.

Poiché il rimborso del debito è direttamente subordinato al completamento dell'opera e al suo sfruttamento economico, rimane opportuno prevedere nelle convenzioni finanziarie l'erogazione graduale del prestito in favore della società dei 121 SALVATO C., op. cit., p. 53; TULLIO A., op. cit., p. 231.

122 SALVATO C., op. cit., p. 57.

123 GATTI S., op. cit., p. 541.

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progetto parallelamente all'avanzamento dei lavori. Il rischio maggiore per i finanziatori, attiene alla mancata o alla ritardata realizzazione dell'opera (c.d. business development risk).

Le cause che possono determinare l'abbandono del progetto sono diverse.

Può dipendere da problemi legali, relativi per esempio alla proprietà del sito o della tecnologia, invalidità delle licenze e permessi necessari per la costruzione 124.

Può derivare da problemi di finanziamento e da problemi di solidità dei contraenti, problemi tecnici oppure errori nella fase di costruzione che arrechino danni ingenti o irreversibili all'opera. A prescindere da tali cause, i finanziatori tendono preliminarmente a subordinare l'erogazione del prestito all'ottenimento, da parte della società di progetto, di tutte le autorizzazioni amministrative (licenze e permessi) necessarie.

Dopo l'abbandono dell'attività di realizzazione dell'opera progettata, un altro possibile rischio che caratterizza la fase di costruzione è costituito dal mancato rispetto dei tempi preventivati per la realizzazione dell'opera, che allontanando il momento di sfruttamento economico dell'iniziativa, incide in maniera negativa sulle modalità e sulla tempistica delle operazioni di rimborso del prestito. Oltre all'inevitabile aumento dei costi di costruzione, un ruolo determinante sul successo dell'intera operazione può derivare dal c.d. rischio tecnologico che, può condurre alla inappetibilità dell'opera o alla sua inutilizzabilità.

Il finanziatore solitamente si tutela dal verificarsi di tali eventi obbligando la società di progetto a concludere separati contratti autonomi di garanzia in relazione a ciascuno dei fattori di rischio della fase di costruzione dell'opera.

Si ottiene ampia tutela con i c.d. completion bond, in forza dei quali un'impresa di assicurazione garantisce il finanziatore dalle conseguenze dannose derivanti dal ritardo nel completamento dell'opera, o dall'incremento dei costi rispetto a quelli preventivati inizialmente125.

Il ritardo nel completamento dell'opera può produrre danni difficilmente prevedibili. Principalmente altera l'intero profilo di rischio dell'investimento. Può causare una maggiore incidenza degli oneri finanziari e ridurre il valore netto attuale dei flussi di cassa attesi dalla vendita del prodotto o dall'utilizzo dell'opera, incidendo

124 IMPERATORI G., op. cit., p. 270.

125 RUSSO T. V., op. cit., p. 258.

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così negativamente sulla possibilità di rimborso del debito126.

Per tutte queste ragioni, i forti rischi presenti nella fase di costruzione di un progetto, portano le banche a richiedere particolari garanzie, tra le quali, le principali cui fanno solitamente ricorso le banche sono il contratto di costruzione a prezzo fisso e chiavi in mano, con forti penali a carico dei costruttori a fronte di eventuali ritardi nella consegna e difformità nelle caratteristiche delle opere ed infine differenti modalità di rivalsa sui promotori.

La rivalsa sui promotori può avere forme e contenuto estremamente diversi. In definitiva però, essa dipende da un complesso insieme di fattori. La rivalsa assume spesso la forma di un impegno contrattuale dei promotori a versare del capitale di rischio aggiuntivo a fronte di aumenti dei costi o di allungamento dei tempi di costruzione delle opere. Talvolta questo impegno viene incluso nel piano finanziario sotto la voce stand-by-equity.

Può accadere che la rivalsa sui promotori non sia sempre presente in questa fase, durante la quale lo sforzo principale in termini di copertura dei rischi è richiesto al costruttore in virtù della sua responsabilità professionale in relazione al contratto.

Gli studiosi ritengono che la graduale crescita del rischio finanziario trovi il suo culmine nel momento di completamento dell'opera 127 e principalmente, nel momento del collaudo della stessa che, è finalizzato alla verifica e alla certificazione che l'opera sia stata eseguita a regola d'arte e secondo le prescrizioni tecniche prestabilite.

I rischi connessi alla fase di avvio sono ricondotti ai risultati della verifica della validità economica del progetto che può essere concretamente effettuata solo al momento della sua completa realizzazione. Non sembra che tale fase possa caratterizzarsi di una propria autonomia sul piano dei rischi, costituendo semplicemente, in tale prospettiva, la linea di demarcazione temporale tra la costruzione e la gestione dell'opera, ossia il momento di avvio dello sviluppo commerciale dell'opera e, si assiste ad una riduzione dei rischi. Sul piano di tali dinamiche, il momento strategico più delicato in assoluto è il collaudo. Nel corso della fase di collaudo il rischio associato al progetto è massimo poiché sono stati realizzati tutti gli investimenti e sono state completate le erogazioni dei finanziamenti, ma non hanno ancora preso avvio i ricavi. Questo momento costituisce l'occasione per una rimodulazione o rinegoziazione di alcuni rapporti tra le parti coinvolte 126 IMPERATORI G., op. cit., p. 272.

127 Si veda IMPERATORI G., op. cit., p. 335; SALVATO C., op. cit., p. 67.

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finanziariamente nell'operazione.

L'elemento sul quale viene posta la massima attenzione durante il collaudo è quello della verifica puntuale circa la capacità dell'investimento realizzato di ottenere le performance tecniche ed economiche previste in fase di progettazione 128.

Alla fase del collaudo viene inoltre, ricondotto il fenomeno della conversione, la quale rappresenta l'automatica decadenza di garanzie di rivalsa a carico dei promotori in favore delle banche, soggetta alla verifica di alcuni elementi riguardanti il progetto.

Verificato in sede di collaudo che le opere hanno le caratteristiche richieste dalla natura degli investimenti e dalle clausole contrattuali, i promotori sono liberati nei confronti delle banche dall'obbligo derivante da quelle garanzie accessorie richieste proprio a fronte dei rischi di costruzione. La conversione del debito può anche non essere ricollegata al collaudo tecnico delle opere, bensì a una verifica economica e commerciale del progetto. In questo modo si riduce o cessa totalmente il contenuto dell'eventuale rivalsa concessa alle banche129.

Una volta terminata la fase del collaudo, conclusa dall'atto formale di accettazione delle opere e di certificazione delle loro caratteristiche finali, inizia la gestione commerciale del progetto. Da questo momento in poi il progetto comincia a generare ricavi, che in una certa misura sono destinati al rimborso del debito.

Il rischio finanziario delle banche inizia a diminuire, parallelamente con il ridursi dell'esposizione debitoria della società di progetto. Ciò non toglie che anche questa fase dell'operazione sia caratterizzata dall'esistenza di profili di rischio c.d. di gestione, che possono emergere da una divergenza tra i ricavi effettivi e quanto preventivato nel piano economico-finanziario. Oltre ai rischi appena menzionati, possono sorgere rischi di improprio funzionamento dell'opera dopo la consegna, dovuto a problemi legati alla capacità del management della società di progetto, dalla sua struttura organizzativa, dal livello dei costi operativi e di manutenzione. Molto importante è il rischio di problemi legati al management della società di progetto e alla sua struttura organizzativa. Esso si manifesta con situazioni di inefficienza gestionale che, può avere un impatto sul regolare rimborso dei finanziamenti.

Quanto poi ai rischi connessi ai costi operativi e di manutenzione, questi vengono usualmente contenuti, dalla previsione di costi fissi o indicizzati a parametri 128 IMPERATORI G., op. cit., p. 274.

129 IMPERATORI G., op. cit., p. 275 il quale sottolinea come sia possibile ridurre, o modificare, il contenuto delle garanzie ovvero si trasforma da finanziamento con rivalsa limitata a finanziamento senza rivalsa.

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tendenzialmente preventivabili.

Con riferimento poi ai rischi derivanti dalla variazione dei costi di approvvigionamento ovvero dall'andamento della domanda, diffuso è il ricorso a contratti del tipo take-or-pay o put-or-pay. Con il primo, finalizzato ad assicurare un flusso di cassa costante, un acquirente del servizio si obbliga, nei confronti della società di progetto, ad acquistare quantità predefinite del prodotto o del servizio. Con il secondo, invece, la società di progetto si accorda con i fornitori in relazione alle modalità di approvvigionamento delle materie prime necessarie per la gestione dell'opera, generalmente indicando penali per il caso di inadempimento 130.

La distinzione tra rischi che caratterizzano la fase di costruzione dell'opera e i rischi relativi alla fase operativa non è considerata esaustiva. Infatti, un altro importante modo per classificare e analizzare i rischi presenti in un'operazione di project financing può essere quello di distinguere tali rischi in base alla loro natura. A tal fine emergono i rischi generali del progetto. I rischi generali di un progetto sono quei rischi che caratterizzano la vita dell'iniziativa o si estendono in più fasi.

Si sottolinea l'essenziale rilevanza del fattore umano nella realizzazione del progetto. La capacità e la professionalità del promotore e poi della società di progetto, costituiscono il più rilevante fattore di rischio di un'operazione di project financing, che corre una banca nel finanziare un progetto. La forza di un progetto è data dalla determinazione e dalla professionalità dei suoi promotori e la loro capacità imprenditoriale di seguire ogni fase del progetto costituisce sostanzialmente l'oggetto dell'affidamento da parte delle banche. Dunque, analizzare la capacità di tutti i soggetti partecipanti al progetto di far fronte, agli impegni assunti, è una prima valutazione necessaria per il successo del progetto131.

Nelle operazioni di project financing, emergono i rischi finanziari. Nella suddetta categoria è possibile ricomprendere vari rischi fra i quali l'inflazione, variazione dei tassi di interesse e dei tassi di cambio che rappresentano variabili la cui portata può determinare l'effettività del successo finanziario dell'operazione di project financing, caratterizzata, da un elevato livello di indebitamento e da una conseguente elevata leva finanziaria idonea ad incidere sui flussi di cassa e sulla loro remuneratività 132.

Di solito le banche effettuano i loro finanziamenti applicando un tasso di interesse 130 RUSSO T. V., op. cit., p. 264; BERLINGUER A., op. cit., p. 217-240.

131 RUSSO T. V., op. cit., p. 264.

132 IMPERATORI G., op. cit., p. 345.

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variabili o misti, generalmente determinato aggiungendo un margine fisso stabilito in funzione del grado di rischio dell'operazione. Sempre più diffusa è la tendenza a riferire la componente variabili all'Euro-Libor (Euro London interbank offered rate), costituito, dalla media dei tassi di interessi offerti dal mercato interbancario londinese sui finanziamenti a breve termine133.

I fatti di rischio più difficilmente gestibili sono rappresentati, dall'affidabilità nel tempo della tecnologia alla quale si è fatto ricorso per la costruzione e la gestione dell'opera, e dall'incidenza dei fenomeni ambientali e atmosferici più o meno prevedibili. Con riferimento ai rischi tecnologici, non vi è dubbio che significativa è l'oggettiva impossibilità di far ricorso a nuove tecnologie per l'opera in costruzione.

I rischi ambientali per i finanziatori di un progetto di project financing sono di due tipologie: rischi ambientali indiretti e rischi ambientali diretti.

Per quanto riguardo i primi, la società di progetto, proprietaria degli impianti, potrebbe essere chiamata a coprire i danni ambientali non previsti, provocati dall'opera o dai prodotti realizzati. In questo caso si determina una riduzione del flusso di cassa disponibile per il rimborso del debito, aumentando il rischio di mancato pagamento delle rate di ammortamento. Per i secondi, i finanziatori potrebbero, essere addirittura chiamati direttamente a rispondere dei danni ambientali causati dal progetto.

Per limitare questi rischi sono sempre più frequenti approfondite valutazioni dell'impatto ambientale degli investimenti e le banche richiedono sempre una particolare attenzione a questo aspetto prima di affidare un progetto. Infine, i finanziatori possono cercare di ridurre i rischi ambientali effettuando in primo luogo un'attenta analisi della legislazione esistente nel Paese in cui viene realizzata l'opera e di eventuali progetto di legge in corso di esame134.

A queste fasi di indagine dei rischi derivanti dall'operazione di project financing, segue l'attività negoziale attraverso la quale si realizza la ripartizione dei rischi ed è il risultato, del potere contrattuale dei diversi soggetti che partecipano all'operazione.

L'insieme degli accordi con i quali si realizza la ripartizione dei rischi associati a un progetto costituisce il security package.

Il security package è l'insieme di tutte le regole di comportamento, costituito da impegni contrattuali e garanzie specificamente legate al progetto. Esso ha la funzione 133 IMPERATORI G., op. cit., p. 346.

134 IMPERATORI G., op. cit., p. 295.

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primaria di mitigare e poi di ripartire i rischi relativi al progetto tra tutti i partecipanti.

Più in dettaglio, esso è la risultante di tutte le garanzie primarie, reali o contrattuali, negoziate prima dell'erogazione dei finanziamenti, e di tutte le garanzie di rivalsa poste a carico dei soci o terzi.

In un'operazione di project financing la presenza di garanzie reali o finanziarie difficilmente copre l'intera esposizione dei finanziatori. La decisione di erogare il finanziamento dipenderà dalla valutazione delle potenzialità economiche e finanziarie del progetto, così come regolato e protetto dal security package.

Il security package è costruito per dare protezione contro le varie tipologie di rischio che insistono lungo tutto l'arco temporale di sviluppo del progetto. Il suo principale obiettivo è quello di creare un insieme di regole e impegni che permetta, in caso di difficoltà impreviste, la soddisfacente continuazione dell'iniziativa. Un altro obiettivo è quello di fornire adeguate garanzie reali e patrimoniali ai finanziatori nel caso in cui, per impreviste difficoltà, i promotori decidano di porre fine all'iniziativa economica e di liquidare la project company.

In tempi ragionevoli bisogna individuare e negoziare gli strumenti di copertura per tutti i prevedibili rischi del progetto. Il security package è inoltre, composto dagli impegni assunti direttamente dalla società di progetto. Quest'ultima si impegna infatti, a sviluppare il progetto in accordo con i termini concordati; a non contrarre nuovi finanziamenti; a non concedere a terzi privilegi sul patrimonio; impegno a rispettare particolari indici di bilancio; a utilizzare corretti principi contabili: a fornire adeguata informazione sullo sviluppo del progetto; cessione dei diritti di tutti i contratti, presenti e futuri135.

Il security package è anche costituito da garanzie in favore dei finanziatori tra le quali le più ricorrenti sono il pegno sulle azioni della società di progetto; garanzia dei promotori o di terzi di completamento dell'impianto o dell'opera; garanzie finanziarie dei promotori o di terzi per il sostegno del progetto136.

E' molto importante il ricorso ai c.d. contratti autonomi di garanzia i quali riguardano generalmente la fase pre-completion dell'opera ed è finalizzato alla copertura

dei

rischi

derivanti

dal

ritardo

nella

realizzazione

dell'opera,

dall'incremento dei costi o dalla sopravvenuta carenza d'interesse alla realizzazione 135 RUSSO T. V., op., cit., p. 254 136 IMPERATORI G., op. cit., p. 306.

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della stessa, ovvero infine dall'inesatto adempimento in relazione alla qualità dell'opera a realizzarsi. La specialità nella produzione dell'effetto di garanzia che connota tali contratti è riconducibile all'obbligo per il garante di adempiere alla propria prestazione a prima richiesta del beneficiario e senza alcuna possibilità di opporre eccezioni relative alle vicende del rapporto garantito 137.

Rientrano invece nell'ambito delle c.d. garanzie negative quelle attraverso le quali il soggetto debitore si impegna, nei confronti del finanziatore, a limitare gli atti di disposizione sul patrimonio aziendale e a consentire i relativi controlli. Nella prassi, si assiste all'impegno della società di progetto, a non costituire, senza il consenso del finanziatore, garanzie reali in favore di terzi, o nel caso di inadempimento a riconoscere al primo ulteriori garanzie specifiche aventi pari grado di prelazione. Si tratta, più che di strumenti di garanzia, di obbligazioni finalizzare a mantenere il più possibile salda la garanzia patrimoniale generica in favore di un creditore chirografario, attraverso la contestuale assunzione di obblighi positivi di comportamento consistenti, nell'impegno a ristabilire a favore del finanziatore la c.d. par condicio creditorum.

In sostanza, attraverso l'assunzione di tali obblighi in capo alla società di progetto, il finanziatore si “garantisce” dal rischio che gli deriverebbe, nel caso di insolvenza del primo, da cause legittime di prelazione esercitate da altri creditori, ma costituite in epoca successiva. Nella stessa prospettiva, la società di progetto tende a obbligarsi a non modificare il proprio patrimonio in maniera tale da incidere negativamente sulle aspettative, non privilegiate, del finanziatore di vedere riscossi i propri crediti 138.

Con specifico riguardo agli obblighi assunti dalla società di progetto a non compiere atti di disposizione del proprio patrimonio, sono ricorrenti le previsioni di divieti di alienazione senza espressa autorizzazione del finanziatore. Di grande interesse è poi la valutazione delle conseguenze dell'invalidità della garanzia negativa sul contratto di finanziamento. È condivisibile la conclusione della inapplicabilità del regime di nullità ex art. 1419 c.c.

137 RUSSO T. V., op. cit., p. 255-256.

138 FAUCEGLIA G., Il project financing e le garanzie di buona esecuzione nella Merloni-ter, in Dir. Fall., 2001, I, p.108 63

CAPITOLO V

CONTROLLI, VICENDE PATOLOGICHE E TUTELA GIURISDIZIONALE SOMMARIO:

5.1. I poteri di controllo nel project financing. - 5.2. Dinamica delle vicende contrattuali e valutazione delle patologie: 5.2.1. la rinegoziazione del contratto di concessione e di gestione; 5.2.2. la risoluzione e la revoca del contratto - 5.3. La tutela giurisdizionale nel project financing – 5.4. Un singolare caso di project financing: la realizzazione di una residenza universitaria

5.1. I poteri di controllo nel project financing La complessità dell'operazione economica del project financing e l'intrecciarsi di una pluralità di rischi ad essa connessi può non essere di ostacolo alla realizzazione dei risultati prefissati, solo qualora vi sia un ragionevole ricorso,alla previsione di poteri di controllo e di direzione da esercitarsi da parte dei soggetti coinvolti nell'operazione.

Prima di tutto occorre chiarire cosa si intende per potere di controllo nel contesto di un'operazione di project financing. Senza dubbio il settore giuridico che per primo ha dovuto affrontare la manifestazione di poteri di controllo è stato il diritto amministrativo. Infatti, uno dei più autorevoli maestri di tale scienza ha avuto modo di definire il controllo quale “verificazione di regolarità di una funziona propria” 139.

Si tratta di una definizione in grado di porre in evidenza gli elementi essenziali del controllo, quali l'esistenza di una funzione e la fissazione di alcune regole per il suo esercizio.

La dottrina civilistica, inizialmente, ha ritenuto che l'esercizio di un controllo avesse scarse possibilità di applicazione, non ricorrendo quei fondamentali presupposti emersi nel diritto pubblico. Di recente, si è osservato che un corretto approccio allo studio dei poteri di controllo deve permettere un'autonoma analisi del 139 Sul punto si veda GIANNINI M.S., Controllo:nozioni e problemi, in Riv. Trim. dir. Pubbl., 1974, p.

1264.

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controllo stesso, in campo privatistico, non potendo essere condivisa la tesi che identifica il controllo con il solo riesame di determinate attività 140. Il controllo diviene uno strumento variabile di protezione degli interessi, l'esercizio di un potere che incide sull'autonomia privata. Sul piano strutturale, si individua una stretta e costante correlazione tra l'operare del potere di controllo e la disponibilità, intesa come potere di disposizione e di godimento, in capo ad altri, di un bene o situazione, ossia lo svolgimento da parte di altri di un'attività destinata a produrre effetti, nella sfera giuridica del controllante.

Sul piano invece funzionale, emerge un vincolo di destinazione impresso all'utilizzo dei beni, o all'attività orientata alla cura di un interesse.

Al controllo va pure riconosciuta una funzione di garanzia, poiché funge da condizione per l'esperibilità dei rimedi, preventivi di tutela, quanto si traduca in forme di cooperazione rispetto all'attività altrui.

Nelle operazioni di project financing, si riscontrano entrambe le prospettive, che vedono da un lato, il controllo quale tecnica di protezione degli interessi, e costante correlazione con la disponibilità in capo ad altri, di un bene o di una situazione, dall'altro lato come come lo svolgimento da parte di altri di un'attività destinata a produrre effetti, nella sfera giuridica del controllante.

Nell'operazione di project financing, i distinti poteri di controllo che possono esercitare i soggetti in essa coinvolti mirano alla tutela dell'integrità della propria sfera giuridico-patrimoniale, nella prospettiva del raggiungimento dello scopo prefissato, ossia il ritorno nella propria sfera giuridica, del bene o della situazione oggetto della disponibilità altrui141.

Nel project financing, vediamo assistere ad un perfezionamento di atti e allo svolgimento di una pluralità di attività, i cui effetti sono destinati ad incidere sulla realizzazione di interessi riconducibili a soggetti estranei, poiché non direttamente coinvolti nelle singole fasi dell'operazione 142. E' proprio tale incidenza che legittima l'esercizio di un potere di controllo sugli altri atti e sulle altre attività coinvolte nell'operazione.

L'analisi dei poteri di controllo spettanti alle parti di un'operazione di project financing, prende le mosse dalla circostanza che il project financing è strutturato 140 RUSSO T.V., op. cit., p. 278-279.

141 RUSSO T. V., op. cit., p. 282.

142 PEZZI C., I profili civilistici del project financing, in Riv. Trim. appalti, 2002 p.39.

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come un insieme di contratti e di rapporti, in cui le parti sono titolari di interessi distinti, a volte contrapposti e in conflitto con loro, o in altri casi, mirano alla realizzazione dello stesso interesse. Ciò segnala, la rilevanza, nella prospettiva della realizzazione di tutti gli interessi coinvolti nell'operazione, dell'esercizio di poteri di controllo con finalità cooperativa, solidale che tende a realizzare il superamento e il raggiungimento dell'interesse di tutti143.

Vediamo come nel project financing, i finanziatori sono titolari di importanti poteri di controllo. Esistono due categorie di finanziatori: i sottoscrittori del capitale di rischio, e i sottoscrittori di capitale di debito.

La normativa in materia di lavori pubblici si limita a predisporre strumenti di tutela del finanziatore solo nelle ipotesi di risoluzione del rapporto concessorio, per inadempimento del concedente o per revoca della concessione per motivi di pubblico interesse144 o per motivi attribuibili al concessionario stesso145.

Nonostante il legislatore abbia predisposto strumenti di tutela del finanziatore e aver attribuito a quest'ultimo poteri di controllo significativi tali da consentire un'ingerenza nel rapporto concessorio, e in modo da impedire la risoluzione del rapporto con il subentro di un nuovo concessionario, è evidente che non esaurisce comunque la copertura dei rischi che caratterizzano l'operazione finanziaria.

Infatti, sono rimedi esperibili solo in una fase patologica del rapporto di concessione, quando risulterà fondamentale l'esercizio di un potere di controllo sulle vicende fisiologiche della stessa.

Focalizzando l'attenzione sui finanziatori di debito nell'ambito di un operazione di project financing, questi saranno titolare di uno specifico potere di informazione e 143 PAGLIETTI C., op. cit., p.355.

144 L'art. 158 cod. app. (art. 37 septies l. quadro) dispone che: qualora il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente o quest'ultimo revochi la concessione per motivi di pubblico interesse, sono rimborsati al concessionario: a) il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario; b) le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione; c) un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10% del valore delle opere ancora da eseguire o della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario.

145 L'art. 159 cod. app. (art. 37 octies l. quadro) prevede che tale subentro possa essere accettato dal concedente a condizione che a) la società designata dai finanziatori abbia caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente equivalenti a quelle possedute dal concessionario all'epoca dell'affidamento della concessione; b) l'inadempimento del concessionario che avrebbe causato la risoluzione cessi entro i 90 giorni successivi alla scadenza del termine di cui al presente comma ovvero in un termine più ampio che potrà essere eventualmente concordato tra il concedente e i finanziatori.

66

controllo. Il finanziatore di debito infatti, in quanto portatore di un interesse qualificato alla realizzazione del risultato utile, è titolare di un potere di controllo sull'esercizio dell'attività di realizzazione dell'opera pubblica, poiché solo un corretto svolgimento di questa attività da parte della società di progetto potrà conseguire il risultato finale utile al quale è orientato il finanziamento 146.

Analizzando l'aspetto dinamico delle operazioni di project financing, si riconoscono poteri di controllo anche in capo all'amministrazione aggiudicatrice sulle vicende economico-finanziarie della società di progetto.

In particolare, i poteri di controllo dell'amministrazione aggiudicatrice, attengono agli eventuali scostamenti tra studio di fattibilità posto a fondamento dell'operazione, e sopravvenienze finanziarie. Lo stesso regolamento 147 di attuazione della legge quadro, prevede che lo schema di contratto di concessione deve indicare, accanto alle modalità per la manutenzione e gestione dell'opera realizzata, i poteri di controllo del concedente sulla gestione stessa dell'opera.

5.2. Dinamica delle vicende contrattuali e valutazione delle patologie L'imprevidibilità delle vicende negoziali dei rapporti coinvolti in un'operazione di project financing rende del tutto necessaria ed opportuna per le parti coinvolte, la valutazione e regolamentazione delle modalità di adeguamento e rinegoziazione delle pattuizioni, ma anche delle conseguenze derivanti dalle patologie dei procedimenti amministrativi sui rapporti tra i soggetti privati coinvolti nell'operazione.

Un'esigenza comune a tutte le parti, è senza dubbio quella di evitare o ridurre il rischio della paralisi dei rapporti e del connesso scioglimento del vincolo contrattuale.

Nell'esamina dei poteri di controllo si è sottolineato come nel project financing, emerga, un complicato intreccio di rapporti contrattuali che necessitano, da un lato, di un'effettiva cooperazione tra tutte le parti coinvolte, dall'altro lato, di apposite previsioni

negoziali

in

vista

del

cambiamento

dell'assetto

complessivo

dell'operazione.

La valutazione dei rapporti coinvolti in un'operazione di project financing nella loro dinamicità, coinvolge un'adeguata valutazione dell'incidenza delle patologie

146 RUSSO T. V., op.cit., p. 292.

147 D.P.R. n. 554 del 1999.

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riguardanti ciascuno dei rapporti.

L'indagine sulla incidenza delle patologie di un contratto sugli altri deve prendere avvio dalla valutazione, dell'incidenza delle vicende di quello viziato.

Occorrerà valutare quali contratti coinvolti nell'operazione trovino la propria giustificazione causale negli altri.

Di indubbia rilevanza, è l'incidenza delle vicende del contratto di concessione e gestione, le sopravvenienze del quale, oltre a incidere sull'adeguamento della disciplina negoziale degli altri contratti, sono in grado di incidere anche sulla loro efficacia148.

5.2.1. La rinegoziazione del contratto di concessione e di gestione Lo strumento giuridico della concessione è diventato ormai quasi ovunque l'elemento principale di operazioni di project financing realizzate in settori di interesse e di competenza pubblici, elaborando clausole e condizioni nuove, dettate dalla necessità di favorire l'utilizzo di forme di finanziamento innovative 149.

Nel contesto di operazioni economiche di tale portata, come il project financing, è opportuno valutare la portata degli interessi dei vari soggetti coinvolti, alla prosecuzione del rapporto attraverso l'adeguamento delle pattuizioni contrattuali.

La dottrina ha in proposito ritenuto che l'esame della disciplina dell'esecuzione dei contratti a lungo termine segnali l'esistenza nell'ordinamento di un vero e proprio principio di adeguamento delle pattuizioni contrattuali, che troverebbe la sua concretizzazione in regole specifiche.

Appare allora trovare piena conferma l'esistenza dei principi di proporzionalità e di adeguatezza delle prestazioni contrattuali che, importa, per le parti, un obbligo legale di rinegoziazione delle pattuizioni nelle ipotesi in cui le sopravvenienze abbiano inciso sulla proporzione e/o sull'adeguatezza delle prestazioni 150.

L'esistenza di clausole di adeguamento, impedisce che queste le stesse possano subire una rimodulazione, perché aventi ad oggetto pattuizioni non più conformi al principio di proporzionalità o di adeguamento delle prestazioni contrattuali.

L'incidenza di tali principi deve essere valutata con molta prudenza nel contesto di 148 RUSSO T. V., op. cit., p. 310.

149 IMPERATORI G., op. cit., p. 312.

150 RUSSO T. V., op. cit., p. 300.

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un'operazione economica connotata da un profilo di “aleatorietà” certamente più intensa di altri contratti di durata.

L'adeguamento del rapporto al verificarsi di sopravvenienze deve essere intenso quale meccanismo di bilanciamento degli interessi, l'analisi dei quali non ignorare i presupposti di fatto e di diritto che hanno portato ad una determinata valutazione negoziale al momento della conclusione dell'accordo151.

La logica delle prestazioni di un contratto di durata, è quella della naturale flessibilità delle stesse, nell'ambito delle quali l'incidenza di alcune sopravvenienze possono rendere necessario, e pertanto obbligatorio, l'adeguamento, la rinegoziazione di alcune pattuizioni sensibili al mutamento di fatto, e non valutate al momento della conclusione dell'accordo. Il criterio secondo il quale deve procedersi all'adeguamento delle pattuizioni è quello della ragionevolezza, in forza della quale deve essere condotto il bilanciamento degli interessi delle parti nella prospettiva dell'integrazione equitativa del contratto.

Vediamo come non vi sia antinomia, tra obbligo di rinegoziare e libertà di autoregolamentazione, atteso che la rinegoziazione tende, non a comprimere, bensì a realizzare la volontà delle parti così come si esprime nell'atto di autonomia.

Nel contesto delle operazioni di project financing, le clausole di rinegoziazione, devono essere formulate in modo tale da porre attenzione alle eventuali modalità di soluzione delle controversie che potrebbero sorgere. Non vi è dubbio, che al verificarsi della sopravvenienza le parti siano libere di rinegoziare il contenuto del contratto. Il rifiuto di rinegoziare le condizioni contrattuali, in presenza di una clausola espressa, oltre a costituire inadempimento, legittima la parte diligente ad adire l'autorità giudiziaria, che potrà anche provvedere ai sensi dell'art. 2932 c.c.

Non differenti sono i rimedi anche nell'ipotesi di assenza di clausola di rinegoziazione. L'esistenza dell'obbligo di rinegoziare, oltre a configurare un eventuale inadempimento all'obbligo di comportarsi secondo buona fede in capo al soggetto che rifiuti di rimodulare le condizioni contrattuali, attribuisce alla parte che ne abbia interesse il diritto a chiedere una pronuncia giudiziale che, accertata, in via di azione, sia l'esistenza del diritto di adeguamento delle condizioni contrattuali, sia il diritto alla diversa esecuzione del contratto a seguito della sopravvenienza, produca anche effetti costitutivi152.

151 PEZZI C., op. cit., p. 55.

152 RUSSO T.V., op. cit., p. 308.

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5.2.2. La Risoluzione e la Revoca del contratto L'art. 158 cod. app. (art. 37 septies l. quadro) prevede la stessa disciplina degli effetti sia della risoluzione del contratto per inadempimento del soggetto concedente che della revoca della concessione per motivi di pubblico interesse, Si dispone infatti, in entrambe i casi, l'obbligo di rimborsare al concessione il valore delle opere realizzare piĂš gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario; le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione; un indennizzo a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al dieci per cento del valore delle opere ancora da eseguire o della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economicofinanziario.

Con riferimento all'ipotesi della risoluzione del rapporto per inadempimento del soggetto concedente, merita di essere condivisa l'osservazione secondo la quale la norma in esame si pone in collisione con il sistema, nella parte in cui sottrae gli effetti della risoluzione per inadempimento dell'amministrazione dalle regole generali della disciplina codicistica, per equipararla a quella della revoca per pubblico interesse 153.

La collisione è riconducibile, alla non ragionevole sottrazione del comportamento del contraente-amministrazione all'applicazione del principio di solidarietà che impone il ristoro integrale del danno che la controparte contrattuale subisce a causa dell'inadempimento del primo agli obblighi assunti a seguito dell'aggiudicazione.

Notiamo senza dubbio uno squilibrio normativo tra diritti e obblighi gravanti sulle parti del contratto di concessione e gestione, in relazione alle conseguenze dell'inadempimento contrattuale dell'una sul patrimonio dell'altra 154. Il problema è la tipizzazione delle voci di danno risarcibile al concessionario, che nel caso di specie, comporta una limitazione dell'area del danno risarcibile, con particolare riferimento alla cristallizzazione del mancato guadagno nel dieci per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario.

Con riferimento alle ipotesi di risoluzione del rapporto concessorio per motivi attribuibili al soggetto concessionario, l'art. 159 cod. app., (art. 37 octies l. quadro) prevede, un invasivo potere di ingerenza dei soggetti finanziatori, i quali possono 153 BALDI M., op. cit., p. 486.

154 RUSSO T. V., op. cit., p. 314.

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impedire la risoluzione nominando, entro novanta giorni dal ricevimento della comunicazione scritta da parte del concedente dell'intenzione di risolvere il rapporto, una società che subentri nella concessione al posto del concessionario. La norma richiede, ai fini della legittimazione al subentro, che la società designata dai finanziatori abbia caratteristiche tecniche e finanziarie equivalenti a quelle possedute dal concessionario al momento dell'affidamento della concessione, e che l'inadempimento del concessionario che avrebbe causato la risoluzione cessi entro i novanta giorni successivi alla scadenza del termine indicato nella prima parte della norma, o in un termine più ampio, da concordare eventualmente tra il concedente e i finanziatori. La norma mira a tutelare da un lato, la realizzazione del pubblico interesse, davanti a un aggiudicatario che si è reso inadempiente, dall'altro, i finanziatori ai quale concede poteri di controllo così forti da incidere sino al superamento del limite dell'ingerenza nel rapporto concessorio.

Solo in parte differente è l'approccio da seguire in relazione alla disciplina degli effetti della revoca della concessione per motivi di pubblico interesse. Si sottolinea il potere in capo all'amministrazione aggiudicatrice di interrompere la procedura di scelta del contraente e di non procedere pertanto all'aggiudicazione della concessione per l'ipotesi di sopravvenuto motivo di pubblico interesse, idoneo a prevalere sugli obiettivi identificati in sede di programmazione.

Si precisa, inoltre, che i sopravvenuti motivi di pubblico interesse, solo se comprovati, sono idonei a qualificare l'attività della pubblica amministrazione quale legittimo esercizio di un potere autoritativo e conforme al principio di buon andamento e imparzialità dell'agire pubblico. Si sostiene ragionevolmente che, il pregiudizio subito dal promotore non possa restare senza tutela, così che la sopravvenienza che legittimi il ius poenitendi dell'amministrazione aggiudicatrice costituisce fonte di lesione di una situazione giuridica tutelata dall'ordinamento in capo a che ha legittimamente posto affidamento sulla definizione dell'attività procedimentale.

Il secondo comma dell'art. 158 cod. app., dispone che le somme dovute al concessionario a seguito di risoluzione del rapporto per inadempimento del soggetto concedente o per revoca della concessione per motivi di pubblico interesse sono destinate in via prioritaria alla soddisfazione dei crediti dei finanziatori del concessionario. In tal modo, sono indisponibili da parte di quest'ultimo fino al completo soddisfacimento di detti crediti. La dottrina ritiene che il vincolo di

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indisponibilità del credito vantato dal concessionario a seguito della revoca o della risoluzione implichi l'onere per la pubblica amministrazione di procedere al pagamento diretto delle suddette somme in favore dei finanziatori155 Per quanto riguarda i finanziatori destinatari di tale privilegio, appare ragionevole ritenere che il legislatore abbia inteso riferirsi ai finanziatori di debito 156.

5.3. La tutela giurisdizionale nel project financing La parte IV del codice degli appalti (art. 239-246) disciplina il contenzioso e, in particolare le modalità di soluzione delle controversie riguardanti i rapporti regolati da esso. È infatti, prevista la previsione di risolvere le controversie ricorrendo ad una transazione, ad un accordo bonario, ad un arbitrato, o ai tradizionali strumenti giurisdizionali.

Soffermando l'attenzione sulla disciplina relativa alla soluzione giudiziale delle vicende, l'art. 244, ha disposto la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie, incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi forniture, svolte da soggetti tenuti alla scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

L'intreccio tra procedimenti amministrativi e contrattuali manifesta la sua complessità al momento della valutazione delle incidenza reciproche dei profili patologici che possono intervenire nel corso del loro normale svolgimento e completamento.

Pertanto, la complessità e la pluralità di procedimento che si possono rendere necessari in concreto in un'operazione di project financing, conducono l'attenzione sul problema dell'incidenza dei vizi dei procedimenti amministrativi e dei relativi provvedimenti sul contratto di concessione e gestione. Questa analisi non può non tener conto nella dovuta considerazione quanto previsto dall'art. 14 del d. lg. n. 190 del 2002, poi trasfuso nel codice degli appalti (art. 246), nella parte in cui dispone che la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del

155 BALDI M., op. cit., p. 588 156 TULLIO A., op. cit., p. 212.

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contratto già stipulato157.

Secondo l'interpretazione tradizionale della giurisprudenza il contratto stipulato sulla base di un'aggiudicazione illegittima è annullabile ai sensi dell'art. 1425 o art.

1427 c.c. La conseguenza di tale impostazione è rinvenibile nell'imputazione alla sola pubblica amministrazione della legittimazione alla proposizione della domanda di annullamento del contratto ai sensi dell'art. 1441 c.c.

Secondo altra corrente interpretativa il contratto concluso in esito ad un'aggiudicazione illegittima è affetto da nullità assoluta ai sensi dell'art. 1418 c.c. per violazione di norme imperative. L'orientamento dominante nella giurisprudenza amministrativa ricostruisce la fattispecie in termini di caducazione del contratto per effetto dell'annullamento della aggiudicazione, negando ogni ipotesi di invalidità del negozio giuridico; l'inefficacia del contratto conseguirebbe all'eliminazione del provvedimento conclusivo della sequenza procedimentale pubblicistica che ha preceduto la sua conclusione.

Recentemente, il Consiglio di Stato, ha ritenuto corretta la tesi secondo la quale l'annullamento dell'aggiudicazione, provocherebbe la nullità del contratto, non già per violazione di norma imperativa, ma per mancanza dell'accordo ex art. 1418, comma 2, e art. 1325 comma 1 c.c.

L'incidenza dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto di concessione e gestione deve, pertanto, essere analizzata alla luce degli interessi coinvolti nel procedimento nella prospettiva del bilanciamento dei valori dei quali sono portatori158. Nelle procedure di affidamento mediante project financing, nella fase di aggiudicazione, rilevano senza dubbio l'interesse dell'aggiudicatario alla stipula del contratto, l'interesse dei concorrenti risultati pretermessi all'esito della procedura negoziata, nonché l'interesse della pubblica amministrazione alla realizzazione dell'opera progettata nei tempi più rapidi possibili.

Il legislatore del codice degli appalti, nel rivedere la tempistica che disciplina la fase di aggiudicazione e quella della stipulazione del contratto, ha voluto porre un freno ad un eventuale ricorso abusivo alle esigenze di celerità nella realizzazione dell'opera pubblica, che possono essere considerati conformi al principio di buon andamento soltanto se non viziate dalla violazione del principio di imparzialità.

Gli obblighi di comunicazione tempestiva e d'ufficio del provvedimento di 157 RUSSO T.V., op. cit., p. 344.

158 RUSSO T.V., op. cit., p. 351.

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aggiudicazione, unitamente al divieto di stipulare il contratto prima di trenta giorni da tale adempimento, serve a produrre l'effetto della conoscenza dell'atto di aggiudicazione in capo al non aggiudicatario, al fine della rapida decorrenza dei termini per il ricorso giurisdizionale, e di porre l'aggiudicazione e l'esecuzione del contratto al riparo da ricorsi proposti a distanza di tempo 159. In base a questo attuale quadro normativo si può affermare con fondamento che, una volta stipulato il contratto, ed una volta verificati i presupposti di efficacia, il pubblico interesse e quello dell'aggiudicatario impediscono il risarcimento in forma specifica richiesto da quel concorrente risultato non vincitore.

Nell'ipotesi in cui l'annullamento dell'aggiudicazione intervenga in un momento successivo alla stipula del contratto, ma precedente alla sua efficacia, pare fondata la tesi secondo la quale il contratto sia viziato da nullità per difetto della volontà del contraente pubblica amministrazione.

L'azione strettamente privatistica della nullità, costituisce, al contrario uno strumento idoneo anche alla tutela dei pertinenti interessi pubblici. Che si tratti di una nullità speciale non rappresenta per l'interprete un profilo problematico, visto che l'ordinamento non riconosce un'unica disciplina della nullità, ma solo differenti discipline in relazione agli interessi protetti. Nel caso specifico, l'interesse protetto da prendere in considerazione è quello pubblico alla realizzazione ed utilizzazione di un'opera pubblica, all'affidamento della concessione e gestione della quale si è giunti attraverso un procedimento contrattuale160.

E' ricorrente in materia di appalti pubblici, nella fase di scelta del contraente, che la pubblica amministrazione eserciti un potere autoritativo a fronte del quale le situazioni soggettive dei privati “degradano” a un interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo161.

La fase successiva alla stipula del contratto, relativa pertanto alla sua esecuzione, sarebbe invece governata dalle regole del diritto civile, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario. Si è osservato che le recenti innovazioni legislative in materia di riparto di giurisdizione hanno abbandonato la tradizionale ripartizione diritti soggettivi – interessi legittimi, al fine di stabilire l'autorità giudiziaria competente. In 159 BERNINI A. M., Metodi extragiudiziali di composizione dei conflitti nelle operazioni di project financing, in Il project financing, soggetti, disciplina, contratti, a cura di Vaccà C., Milano, 2002, p. 311.

160 RUSSO T. V., op. cit., p. 358 161 SAMBRI S. M., op. cit., p. 443.

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particolare l'art. 244 cod. app., ha attribuito al giudice amministrativo, tutte le controversie, incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

In sede comunitaria già da alcuni anni si fa strada il ricorso a soluzioni alternative alla tutela tradizionale innanzi all'autorità giudiziaria. Nel 2002 la Commissione ha approvato un Libro Verde in materia di Alternative Dispute Resolution (ADR) con finalità di stimolare gli Stati membri alla previsione, in materia civile e commerciale, di strumenti di risoluzione delle controversie più flessibili rispetto a quelle tradizionali.

Tra gli strumenti alternativi si è soliti definire l'accordo bonario, già previsto dalla l. Merloni del 1994 ed ora riformulato nell'art. 240 cod. app.

E' previsto che per i lavori pubblici affidati da amministrazioni aggiudicatrici, ovvero dai concessionari, qualora a seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti contabili, l'importo economico dell'opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al dieci per cento dell'importo contrattuale, si applicano i procedimenti volti al raggiungimento di un accordo bonario. Il ricorso a tale procedura è obbligatorio per gli appalti e le concessioni di importo pari o superiore a dieci milioni di euro. In questa circostanza, il responsabile del procedimento promuove la costituzione di un'apposita commissione, affinché formuli, acquisita la relazione riservata del direttore dei lavori, una proposta motivata di accordo bonario162.

La commissione è formata da tre componenti aventi competenza specifica in relazione all'oggetto del contratto, per i quali non ricorra una causa di astensione, o un'incompatibilità, nominati rispettivamente uno dal responsabile del procedimento, uno dal soggetto che ha formulato le riserve, e il terzo, di comune accordo, dai componenti già nominati, contestualmente all'accettazione congiunta del relativo incarico, entro dieci giorni dalla nomina. Nel caso di mancato accordo, entro il termine di dieci giorni dalla nomina, la parte considerata più diligente può rivolgersi al Presidente del Tribunale del luogo dove è stato stipulato il contratto. Il comma 11 dell'art. 240 cod. app., dispone che le parti hanno facoltà di conferire alla commissione il potere di assumere decisioni vincolanti, perfezionando, l'accordo bonario. In questa 162 RUSSO T. V., op. cit., p. 362.

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ipotesi non è necessaria l'accettazione della proposta di accordo bonario, visto che la deliberazione della commissione, è per le parti obbligatoria.

Tra le altre novità portate dal codice degli appalti vi è la previsione dell'art. 239, in cui si dispone che anche per le questioni non definibili attraverso il ricorso all'accordo bonario le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, possono sempre essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice civile.

Tra le soluzioni alternative alla definizione in via giudiziale delle controversie trova spazio la procedura arbitrale. L'oggetto di tale procedura restano limitatamente le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture e concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario.

Il collegio arbitrale è composto sempre da tre membri. Ciascuna delle parti, nella domandi di arbitrato nomina l'arbitro di propria competenza tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l'arbitrato si riferisce. Il presidente del collegio arbitrale è scelto dalle parti tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l'arbitrato si riferisce 163.

5.4. Un singolare caso di project financing: la realizzazione di una residenza universitaria La realizzazione della residenza dell'Università Cattaneo a Castellanza (Varese) rappresenta un caso singolare di project financing per due aspetti. Innanzitutto, il soggetto destinatario del finanziamento non è un ente pubblico, nonostante l'opera finanziata è di pubblica utilità; in secondo luogo, il valore dell'opera, è tuttavia modesto se raffrontato con i costi di realizzazione di opere pubbliche di rilevanti dimensioni.

Le peculiarità di questa operazione mostra, da un lato, come il project financing sia uno strumento al quale ricorrere anche nel caso di realizzazioni di entità modesta; dall'altro lato come alla semplicità dell'opera talvolta non equivale la semplicità delle procedure, il cui livello di complessità prescinde dal valore dell'opera da realizzare. Il progetto della residenza universitaria nasce a Castellanza contestualmente allo stesso Ateneo, ispirandosi al modello dei campus anglosassoni, in grado di coinvolgere gli 163 RUSSO T. V., op. cit., p. 365 76

studenti nei programmi e nelle attività formative, culturali e sportive promosse dall'università164.

Analizzando gli aspetti più rilevanti, notiamo che l'interlocutore della Regione Lombardia che ha stanziato risorse economiche per iniziative di edilizia convenzionata, fu il Comune di Castellanza, il quale si fece promotore di un'interessante proposta, ossia di attivarsi insieme all'Università per sostenere con il finanziamento regionale circa un terzo dell'investimento necessario.

Si pose il problema del reperimento delle residue somme necessarie, cosi l'università e il Comune si accordarono affinché il primo, presentasse il progetto del residence anche a nome dell'università, in quanto interlocutore della Regione.

Nonostante l'istruttoria regionale si concluse con la decisione di considerare ammissibile il progetto, finanziandolo, la situazione restava intricata, in quanto occorreva superare le barriere correlate all'assetto proprietario dell'Università, diverso dai soliti. Nelle università pubbliche di solito sono gli stessi Atenei, a realizzare simili progetti, realizzandosi una coincidenza tra l'ente che realizza l'investimento e quello beneficiario del finanziamento pubblico.

Nel caso di specie, invece, la proprietà degli immobili è disgiunta dall'Ateneo. Si instaura una collaborazione con la società proprietaria degli immobili universitari individuando una soluzione incentrata sulla disponibilità di una cooperazione edilizia edificatrice a proprietà indivisa a carico dell'intervento immobiliare, riservandosi la gestione della residenza per 35 anni, rinnovabili.

Questa operazione di project financing si è caratterizzata per il finanziamento e la realizzazione dell'opera da parte di una cooperativa edilizia. L'operazione descritta apparirebbe semplice, ma la singolarità della stessa ha richiesto la soluzione di complessi profili che andiamo ad analizzare. Un primo complesso profilo, riguarda il fatto che la realizzazione della residenza sia avvenuta a cura di un soggetto privato, terzo rispetto all'Università, sia alla società immobiliare. Particolare è il ruolo della cooperativa edilizia quale soggetto attuatore dell'intervento, con conseguente legittimazione all'ottenimento del finanziamento regionale. Inoltre, la cooperativa assume l'impegno alla restituzione della somma mutuata dalla regione, destinando l'immobile esclusivamente a residenza universitaria.

Attraverso l'operazione della residenza, il Comune di Castellanza ha potuto 164 BULGHERONI A., La cooperazione tra un ateneo, le istituzioni pubbliche e il capitale privato:la realizzazione di una residenza universitaria, in Il project financing, a cura di Vaccà C., Milano, 2002, p. 371.

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introitare gli oneri di urbanizzazione poiché il soggetto attuatore non è stato l'ente universitario ma un privato, quale la cooperativa edilizia.

Notiamo in questa operazione, come il project financing possa trovare applicazione anche per progetti piccoli, convenzionalmente classificabili tra due o tre milioni e euro.

La realizzazione della residenza dell'Università di Cattaneo offre un ulteriore spunto: il progressivo orientamento delle imprese di costruzione nella forma di cooperativa verso operazioni di project financing165.

♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦

165 BULGHERONI A., op. cit., p. 375.

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Conclusioni:

I principali vantaggi e svantaggi delle operazioni di project financing

Il project financing, come si è cercato di evidenziare nel corso di questo lavoro, dovrebbe essere in grado se correttamente applicato, di facilitare la realizzazione di grandi opere, rispetto alle tecniche tradizionali di finanziamento, risultando contraddistinto da un insieme di vantaggi. Naturalmente, una valutazione definitiva andrà poi fatta caso per caso, soprattutto sulla base di una valutazione complessiva di questa tecnica finanziaria.

Occorre sottolineare come il project financing sia un potente strumento di impulso per l'internalizzazione del sistema industriale di un Paese. In questo senso il project financing garantisce ovvi vantaggi in termini di efficacia nella realizzazione di opere pubbliche. L'inefficacia riscontrata nell'operare dei soggetti pubblici deriva in prevalenza dal necessario iter burocratico-amministrativo che è necessario seguire quanto i fondi orientati al finanziamento dell'opera sono di provenienza pubblica. Il vantaggio del ricorso a finanziamenti privati delle opere tramite strumenti di project financing, è dato, dal fatto che l'iter di valutazione e approvazione è fissato dai soggetti finanziatori privati in base a delle logiche di mercato e non a procedure burocratiche.

Il perseguimento dell'efficienza nelle operazioni di project financing è incentivato dal fatto che l'opera è la principale fonte di flussi di cassa per il ripagamento del debito contratto. Inoltre, l'opera è la fonte dell'utile dell'imprenditore, dal momento che i flussi di utili al netto del ripagamento dell'indebitamento contratto costituiscono la remunerazione dell'imprenditore che realizza e gestisce l'opera. A livello microeconomico, la decisione di un'impresa di finanziare un progetto ricorrendo al project financing è legata ad altre valutazioni. Tra le ragioni più importanti che possono spingere un'impresa a considerare l'opportunità di fare ricorso al project financing è sicuramente la possibilità di limitare l'impatto sul proprio bilancio di un eventuale fallimento del progetto, possibilità che diventa essenziale qualora il progetto sia di dimensione rilevante rispetto alla base patrimoniale dei promotori.

Altro elemento a favore del project financing è il suo trattamento contabile.

Infatti, con il project financing le imprese possono accedere a nuovi finanziamenti “fuori bilancio”, evitando così di peggiorare i propri indici di indebitamento. Altri vantaggi possono derivare dalle deduzioni fiscali o esenzioni d'imposta per

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investimenti di capitale effettuati da società di nuova creazione. I possibili vantaggi del project financing devono essere tenuti presenti al momento di scegliere se finanziare un determinato progetto con ricorso a questo strumento o al tradizionale indebitamento bancario. A fronte di questi potenziali benefici, il project financing presenta per le imprese anche alcuni inconvenienti. Innanzitutto, il costo del finanziamento di un'operazione di project financing è senz'altro più elevato rispetto a quello di un tradizionale finanziamento bancario di pari importo e caratteristiche.

Se un project financing ha dei costi di organizzazione normalmente elevati, è comprensibile che sia particolarmente indicato ed efficace per progetti di notevole dimensione. I costi maggiori vengono rilevati nella fase preliminare volta ad ottenere l'accordo tra soggetti partecipanti all'iniziativa su tutti gli aspetti. Nel corso di tale fase infatti, è spesso necessario ricorrere a numerose e costose consulenze finanziarie, tecniche, giuridiche e fiscali. Inoltre, i costi sostenuti in questa fase, non vengono poi sempre recuperati con certezza.

Altro importante inconveniente attiene ai tempi, spesso più lunghi rispetto a quelli necessari a effettuare un'operazione di finanziamento tradizionale. Sono dovuti al fatto che a un'operazione di project financing concorrono numerosi soggetti aventi aspettative e competenze differenti tra loro. A ciò si aggiungano i tempi necessari a raggiungere un accordo con le banche, le quali, non disponendo di rilevanti garanzie reali, devono svolgere indagini approfondite, cercando di raggiungere un quadro quanto più probabile possibile di quella che sarà l'evoluzione economica-finanziaria del progetto.

Vediamo come nelle operazioni di project financing vi sia la presenza di rischi più consistenti e di tipo differente rispetto a quelli comunemente affrontati nelle operazioni di finanziamento tradizionali. Si tratta, in primo luogo, dei rischi che devono sottostare i finanziatori, i quali, non hanno solide garanzie reali fornite dai soggetti finanziati, poiché la principale garanzie nelle operazioni di project financing è data dalla validità economica dell'opera stessa. A ciò si aggiungano i maggiori rischi sopportati dagli sponsor dell'operazione e da tutti i soggetti a vario titolo coinvolti nella realizzazione e gestione dell'opera: infatti, il successo di un'operazione di project financing dipende dal comportamento di un numero elevato di soggetti.

Inoltre, le operazioni di project financing si caratterizzano per un costo dell'indebitamento solitamente più elevato rispetto a quello di strumenti finanziari più tradizionali, dovuto all'assenza di garanzie reali.

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Infine notiamo l'impossibilità per ciascun soggetto di strutturare l'operazione tenendo conto esclusivamente delle proprie esigenze e dei propri interessi. A seguito di questo aspetto, un soggetto può essere stimolato a tenere comportamenti per lui antieconomici, che non avrebbe tenuto se fosse stato l'unico responsabile del progetto, ma che sono funzionali al soddisfacimento degli interessi di tutti gli altri soggetti.

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