M.A.S.C.

2014

MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTO

Gabriela Garrido Lugo Marcela Rodríguez Merecías Daniel Rodríguez Ocaña Thania Cristhell López Sánchez Uriel Vázquez Cisneros UJAT

22

3

G1

15

22

CONTENIDO

3 ANTECEDENTES 12 NEGOCIACION

37

15 MEDIACION 22 ARBITRAJE 37 CONCILIACION

1

I

“La paz y convivencia en armonía son vitales para la humanidad”. Nos encontramos

inmersos

en

una

sociedad tan diversa y compleja cada día, que se refleja en las diversas apreciaciones de la vida por

las

personas

y

en

la

globalización y en las competencias, con grandes negociaciones, donde las

partes

economías

buscan y

consolidar

posiciones

a

los

niveles más altos y favorecedores entre estados, pueblos y naciones.

A raíz del surgimiento de sociedades abiertas y plurales que siguen sus ideales con visión democrática en el universo, da apertura al pluralismo democrático para lograr decisiones imparciales. Existen diversos conflictos entre los hombres como patrimonios, civil, penal, administrativos, comunitarios y de corte internacional que se ven resueltos a través de los MASC. Pero estos medios alternos de solución de conflictos es importante su estudio para poder analizar su progreso y su efectividad ante los proceso ordinarios, los cuales tienen características de ser muy extensos y costoso,

2

haciendo que el individuo o persona que quiera solucionar la litis tenga

complicaciones y su problema no sea resuelto con las bases de justicia. Para ello se mostrara cada una de las características de estos medios, para que el lector pueda comparar y saber cuál es el conveniente para resolver cada uno de sus distintos problemas.

La finalidad es, la de fomentar una cultura del diálogo, consensar y de conciliar las partes y hacer uso de la Mediación, la Negociación y Arbitraje, para que cada persona de la sociedad civil sea parte de estos Medios Alternativos, que regresan a su aplicación, para poder dar solución a las problemáticas existentes.

Los

Medios

Alternos

de

Solución de Conflictos (MASC), pues

En

particular

La conciliación por ejemplo como señala Gozaini, “se halla en las formas

tribales,

para

históricamente afincándose

avanzar en los

tres posiciones, dos radicales y una intermedia. a)

La teoría del monopolio

de vecinos caracterizados”(Alarcón

administración

Flores, 2007).

servicio motiva

como

reflexión la polémica moderna acerca de los límites de la acción del estado.

3

sistematización puede hablarse de

estatal

MASC,

debe

Al respecto en un intento de

consejos de familia, clanes o reunión

Los

quien

administrarse justicia.

en sus diversas instituciones estas han existido desde épocas antiguas.

de

judicial,

sostiene de

público

justicia que

de

que

la

es

un

manera

exclusiva brinda el estado, por tanto, de forma irremediable los particulares deben someterse a ella todas sus controversias.

b)

La

teoría

de

la

judicatura como actividad únicamente

la conciliación aun en el mismo proceso judicial.

privada, considera que la justicia debe

ser

administrada

por

particulares y no por el estado, de modo que los particulares deben arreglar sus conflictos de acuerdo a su propia necesidad y criterio por ellos mismos, o acudiendo a la intervención de un tercero (que en este caso puede ser también un órgano estatal pero que actúa como una posibilidad privada más dentro de las existentes en el mercado). c)

La

teoría

la época prehispánica los medios para poder alcanzar la resolución al problema que al hombre le afecta, las tribus, grupos étnicos antepasados

de nuestros

buscaban esa

parte

mediática para vivir en paz, es importante satisfacer las necesidades de las personas, para que exista la plena felicidad, que es la que el hombre

siempre

busca

y

aspira

lograr. de

la

alternativa jurídica-estatal y privada, estima que es posible la existencia paralela tanto de la administración de justicia por parte del estado, así como justicia privada a través de los medios alternativos de solución de conflictosMASC. Es de señalarse que nuestro país ha optado por esta posibilidad, haciendo factible que las personas podamos recurrir de modo alternativo a la negociación a la mediación y al arbitraje, a la conciliación extrajudicial como vía previa al proceso judicial y a

1

Los MASC son y fueron desde

Se dice que el hombre no es conflictivo ni violento por naturaleza.

Robinson Crusoe, decía que “un individuo socializado que llevo la socialización

a

su

hipotética

isla”(Alarcón Flores, 2007).

Las

condiciones

histórico-

culturales son las que sirven de base a los comportamientos reales de los hombres,

de

acuerdo

a

las

experiencias de cada persona, le dan valor a las palabras, por su cultura y manera de ver la vida, de esto depende la diversidad de opiniones y manifestación de ideas.

En la actualidad observamos situaciones verbales

conflictuales

y

reprobables

físicas, que

violentas

son

hechos

muestran

una

carencia de dialogo.

Se

necesita

sus productos.

El punto que rebasa la esfera del otro, es el que desencadena la inconformidad

sensibilidad

y

entre

provocan

tienden agudizarse y que no solo

responsabilidades.

no que alcanzan a la humanidad los MASC son de gran beneficio para los pueblos y naciones.

Cuando

se

complejidad

partes

el

conflicto,

Fundamental

es

tienen

la

comunicación para la solución de conflictos, estos canales deben estar abiertos para que por medio del

habla

de

la

en los MASC este

condicionamiento

ayuda

a

comprender los orígenes del conflicto y su estudio en el proceso para lograr un resultado exitoso.

Cabe

las

surgiendo el conflicto, cuando ambos

ganas de resolver los conflictos que

abarcan relaciones intersubjetivas, si

diálogo y consenso pueda existir esa solución al problema existente.

Podemos

mencionar

un

ejemplo aquí; la dependencia de un Estado

dependiente

de

otro,

mencionamos Puerto Rico, que no

destacar

estos

reúne los requisitos para gobernarse

medios fueron institucionalizados a

internamente y depende de otro

partir del Tratado de Libre Comercio

Estado para su gobierno y solución

entre

de sus problemas.

Estados

que

Unidos

de

Norte

América, Canadá y México.

La

2

Estados en la Comercialización de

existencia

de

En el Derecho Internacional intereses

Público

se

llevan

a

cabo

comunes entre las partes es el

negociaciones entre las partes, que

surgimiento de la negociación, para

son los Estados que forman parte en

buscar la solución al problema que

un Tratado, en él se comprometen

afecta a ambos, por ejemplo dos

cumplir y respetar, con sus reservas.

Por otra parte los grupos que

inspirar confianza y tener mucha

existen en nuestra sociedad como la

agudeza para desempeñar muy bien

familia, la iglesia, partidos, el Estado,

su

los comportamientos políticos, las

inteligencia y sabiduría para resolver

asociaciones

los conflictos.

civiles,

las

trabajo

organizaciones no gubernamentales, es en estos donde observamos las situaciones conflictuales y carencias del dialogo, precisamente aquí son vitales

e

importante

los

Medios

Alternativos por su función en cuanto a

buscar

soluciones

y

arreglos

donde

las

partes

mediáticos

este

rubro,

la

Es importante buscar un bien común respetando las decisiones y peticiones de las partes para lograr una buena negociación, los modelos culturales son diversos pero algo en común

es

precisamente

buscar

soluciones.

“Lo que se busca es resolver el

manifiestan su voluntad y llegan a

problema, la gestión adecuada y

acuerdos.

Es importante destacar que cada

en

sector

tiene

un

grado

de

comunicación dependiendo del grado académico,

nivel

cultural,

la

educación y sector social al que

precisa, la transformación mediante el acuerdo, manifestando una empatía entre ambas partes, se soluciona el conflicto,

es

decir

resuelven

y

transforman”(Acosta León , 2010).

pertenece, las situaciones que han vivido en los años de vida o las

LOS MASC.

relaciones familiares o de otra índole.

El

procedimiento

voluntario

que tiene como fin buscar solución

Los medios alternativos de

para las partes, no tienen costo

solución de conflictos-MASC, pueden

alguno,

son

definirse todo en sentido amplio como

personas

en sentido restringido(Alarcón Flores,

ahorran

confidenciales,

tiempo las

y

especializadas deben tener un gran sentido de responsabilidad, deben

3

2007).

En sentido amplio, los MASC, son

aquellas

atribuciones,

En siempre

los se

medios

alternativos

intentara

lograr

lo

alternativas al sistema judicial oficial,

deseable como motivar a las partes

que permite la solución privada de los

abrir sus mentes a la solución,

conflictos.

pretender una solución justa en un

En

sentido

restringido,

los

MASC, son aquellos procedimientos que

buscan

la

solución

a

los

conflictos entre las partes, ya sea de manera directa entre ellas (o con el nombramiento

de

arbitraje, las partes tienen derecho a ser escuchadas, se les presenta un abanico de oportunidades para llegar a los puntos de acuerdo.

Se

necesita

sensibilidad

y

agentes

ganas de resolver los conflictos que

negociadores, como es el caso de la

tienden agudizarse y que no solo

negociación)

la

abarcan relaciones intersubjetivas, si

intervención de un tercero imparcial

no que alcanzan a la humanidad los

(como son los casos de la mediación,

MASC son de gran beneficio para los

la conciliación y el arbitraje).

pueblos y naciones.

o

mediante

CARACTERÍSTICAS Los principales MASC:  La negociación.  La mediación.  La conciliación.  El arbitraje  La evaluación neutral.

DE

MEDIOS

ALTERNATIVOS DE CONFLICTOS. Los medios alternativos de resolución de conflictos (MARCS) se distinguen entre sí por el grado de control que tenga el tercero en el procedimiento. El continuum de estos medios nos da una visión panorámica de los medios alternativos primarios de resolución de conflictos.

4

OBJETIVOS DE LOS MECANISMOS

caso

ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN

extrajudicial,

DE CONFLICTOS.

máxima suele estar alrededor

Existen una serie de razones que abonan a favor de los Medios Alternativos

de

Resolución

de

Conflictos (MARCS). Estos son:

los tribunales, así como también reducir el costo y la demora en la resolución de los conflictos.

en

los

procesos

conciliación su

duración

de los 30 días.  Son

confidenciales:

Las

audiencias son reservadas, es decir, cerradas y de carácter

en un expediente ni puede filtrarse a la prensa.  Son

informales:

procedimientos

Aumentar la participación de la

comunidad

la

confidencial, no se transcribe

Aminorar la carga procesal de

•

de

de

Los son

fundamentalmente informales, Es decir, no requieren cumplir con formalismos.

resolución de conflictos.

 Son flexibles: El procedimiento

•

Facilitar el acceso a la justicia.

•

Proporcionar a la sociedad una

forma más efectiva de resolución de disputas.

es flexible, e incluso puede ser modificado

si

hay

acuerdo

entre las partes.  Son económicas: Los servicios se ofrecen a muy bajos costos, si bien es cierto que hay que

VENTAJAS DE ESTOS MEDIOS EN

tomar en cuenta la cuantía, es decir el monto, de la materia

SU APLICACIÓN.

en Dentro de las ventajas más

esencialmente,

los

Pero, MARCS

importantes d los MARCS, podemos

son generalmente más baratos

mencionar los siguientes:

si los comparamos con lo que

 Son rápidas: En el sentido que los

5

conflicto.

problemas

pueden

ser

resueltos en breves días. En el

cuesta un proceso judicial, ya que no hay que pagar tasas

judiciales,

honorarios

hechos ocurridos en el pasado,

profesionales, etc.

pero se encamina la discusión

 Son justas: En el sentido que ambas

partes

hacia situaciones ideales a futuro (soluciones).

salen

ganadoras, beneficiadas con el acuerdo

a

la

que

hayan

arribado.  Son

exitosas:

Una

vez

implementadas, sus resultados son alentadores, satisfactorios, como ya ha sucedido en otros países

como

los

Estados

Puede decirse que las ventajas de solucionar un conflicto por la vía judicial

para

siguientes;

conflictos

Salvaguarda

La

análogos.

los

derechos

inalienables de la persona.

Sin judicial

Perú, etc.

las

formación de precedentes judiciales

Unidos, Argentina, Colombia,

embargo, también

el

sistema

cuenta

con

 Otras ventajas serían de estos

desventajas que son, básicamente,

medios en su aplicación, lo

las que siguen (Fierro Ferráez, 2011):

podemos

analizar

en

los

siguientes puntos:  Búsqueda de soluciones: Trata de

resolver

los problemas,

estén expuestas o no en las respectivas

pretensiones,

fomentando la solución global del conflicto.  Ambiente no adversarial: Se promueve

un

clima

suficientemente

lo de



La solución se fundamenta en la ley.



Se inclina totalmente hacia una parte.



Las

soluciones

Requieren ejecución forzada.



Solución en el largo plazo.



Mayor costo.



El planteamiento judicial incita,

los problemas.

enfrentamiento futuro:

Se

reconoce la importancia de los

al



por

a

refieren

pasado.

colaboración para solucionar  Perspectiva

6

son

su

participantes.

naturaleza, entre

al los



Suele

no

preservarse

relación

entre

la los

contendientes.

COMO

SE

ADECUADO. Los MARCS nos ofrecen una

MASC

principalmente

por

debido

las

a

surgen

dos

razones

necesidades

insatisfechas de la administración de justicia y la importancia de que los

gama de alternativas y opciones para

participantes

poder solucionar nuestras diferencias

conflicto

y conflictos, para no tener necesidad

acuerdo, en la solución de su propia

de ir a la vía judicial.

controversia(Fierro Ferráez, 2011).

involucrados

participen,

de

en

un

común

Existe una serie de factores

Los MASC pueden ser auto

que debemos tener en cuenta, antes

compositivo o hetero-compositivos.

de elegir el medio más adecuado. La

Los primeros se presentan cuando la

naturaleza de la relación entre las

solución a la controversia se da por

partes.

negociación entre los participantes

El contexto negociador.

Las cuestiones en juego.

El estado del caso.

Los futuros costos de resolver la cuestión a través del litigio judicial.

La preocupación por mantener

7

LOS

MASC. Los

COMO ELEGIR UN MEDIO MÁS

ORIGINARON

sin una relación de subordinación con un tercero (mediación y conciliación).

Los segundos se dan cuando un tercero impone la solución, de modo que

los

participantes

deben

someterse a esta.

Finalmente

los formas

MASC

privados los procedimientos.

constituyen

de

Las relaciones con abogados

empoderamiento de la ciudadanía

externos.

pues con ellos se responsabiliza a los

La probabilidad de llegar a un

particulares de sus propios problemas

acuerdo.

y se convierten en agentes activos de

la solución a los mismos. La base que

cuantía

sustenta a estos medios es que las

difícilmente pueden acceder a los

personas, mediante un acuerdo de

tribunales. Por lo general, en una

voluntades tienen la capacidad de

primera

comunicarse y llegar a acuerdos que

percibidos en esta forma, ya sea

proporcionen

como

soluciones

a

sus

o

sus

fase

características

los

MASC

mecanismos

son

utilizados

en

conflictos, satisfactorios para ambas

centros

partes.

resolución de conflictos de cuantía

En el caso particular de México como se mencionó, los MASC se han incorporado

en

el

ordenamiento

jurídico mexicano a partir de la reforma al artículo 17 de la CPEUM, que señala que se promoverá el uso de estos medios alternativos.

Como respuesta al mandato constitucional existe una tendencia definida en los estados del país de incorporar centros estatales públicos encargados

de

proporcionar

servicios inherentes a la alternativa,

dependientes

los

justicia de

los

poderes judiciales locales.

comunitarios o para la

menor. Sin embargo, la experiencia internacional demuestra que el uso de los MASC se va sofisticando en la medida en que son más conocidos por

la

población

y

el

foro,

y

comienzan a atender asuntos más complejos”(Fierro Ferráez, 2011).

El uso de los MASC en el sistema

de

justicia

logra

procedimientos más cortos y menos costos de solución de conflictos, en los que el cumplimiento voluntario de los acuerdo

se

da

en

un

alto

porcentaje de los casos gracias a la flexibilidad y confidencialidad que rigen a estos mecanismos.

Los MASC y en particular la

PARA QUE SIRVEN LOS MASC. “Los MASC constituyen medios para ampliar el acceso a la justicia.

En primer término, conforman una vía

8

para encauzar conflictos que por

mediación, herramientas

proporcionan necesarias

las para

aprender a comunicarnos y buscar soluciones conflictos.

creativas

a

nuestros

Promueven el dialogo entre los

En primer lugar, entendemos

participantes en disputa a fin de que

por resolución a la acción de resolver.

lleguen a sus propias soluciones. La

Otras acepciones que tiene la palabra

construcción de acuerdos legítimos,

resolver son:

efectivos

y

desarrollo

estables de

requiere

habilidades

el de

negociación, dialogo y manejo de conflictos.

“Por tanto, uno de los objetivos de los centros de mediación es la

a)

Tomar una decisión.

b)

Encontrar una solución.

c)

Fallar en una diferencia o

disputa.

promoción y divulgación de esos medios a través de la prestación de los servicios de información al público

Veamos

2011).

se

entiende

por

resolución alternativa de disputas.

sobre los mecanismos alternativos de solución de conflictos”(Fierro Ferráez,

qué

Alternativo

será,

entonces,

aquel mecanismo de solución del conflicto individual que escape a la regla común del someter el mismo a la justicia formal.

MEDIOS

ALTERNATIVOS

DE El

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

no

poder

ver

a

la

negociación y a la conciliación como ¿Por qué habrá de ser el Estado

proveedor

exclusivo

del

servicio de justicia? ¿Por qué se verá forzado el habitante de nuestro país a llevar su caso a los tribunales?

los

caminos

principales

en

la

conducción de disputas, nos aleja del protagonismo de las partes para conducirlas y, por lo tanto, de la responsabilidad por los acuerdos a los que arriban; nos aleja de la

DEFINICIÓN

DE

MEDIOS

ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

9

creatividad

y

los

devalúa

al

considerarlos caminos alternativos, y no principales.

Luego

de

haber

visto

los

conceptos de resolución y alternativo estamos ya en condiciones de definir a los mecanismos alternativos de

FORMAS

DE

RESOLVER

O

SOLUCIONAR CONFLICTOS.

solución de conflictos.

En

sentido

amplio,

doctrina

de

manera

serían

uniforme y general enseña que hay

aquellos procedimientos que permiten

tres formas de solucionar el litigio o

resolver los conflictos, evitando el

conflicto intersubjetivo de intereses:

mecanismos

recurso

al

alternativos

sistema

“oficial”

o

tradicional.

a)

La auto-tutela o autodefensa,

que en buena cuenta significa el donde

triunfo del más fuerte, por lo cual es

existe una muy fuerte “judicialización”

proscrito por la ley, salvo casos

de los mecanismos de solución de

excepcionales, como lo es la legítima

disputas, los mecanismos alternativos

defensa en el campo penal y la

serán aquellos procedimientos que

defensa posesoria inmediata y sin

aporten sus soluciones al conflicto,

violencia en el ámbito civil;

En

América

Latina,

evitando que las partes pasen por los estados judiciales.

10

La

los

b)

La autocomposición, es decir,

la solución del litigio por obra de las

Los medios alternativos de

partes, sin la intervención de terceros.

resolución de conflictos (MARCS),

Dentro de este género se considera

son aquellos medios no tradicionales

ala

distintos al poder judicial que dan

allanamiento del demandado a la

solución a conflictos entre partes,

pretensión

esto es, mediante una negociación,

también se denomina reconocimiento;

acuerdo, o con la intervención de un

el desistimiento de la pretensión por

tercero, como es el caso de la

parte del demandante, a la cual

conciliación y el arbitraje, es decir sin

también se denomina renuncia, y la

la

transacción que significa el acuerdo

intervención

del

poder

judicial.(Barajas & Méndez, 1987)

conciliación

logrado

del

entre

extrajudicial,

demandante,

las

al

que

partes

contendientes mediante concesiones

la voluntad de las partes y toma la

y

decisión. Si una parte gana la otra

reconocimiento

de

derechos

recíprocos; y, c)

La

generalmente pierde. La decisión que

hetero-composición,

es

decir, la solución del litigio mediante la intervención de terceros, la cual a su vez puede ser extrajudicial y judicial.

En

la

extrajudicial

se

pone fin al litigio, se basa en la ley o en la aplicación de un precedente, por lo que no es necesariamente resuelve el problema satisfaciendo el interés de las partes.

considera al arbitraje, y en la judicial, mediante la decisión del órgano jurisdiccional del Estado a través del

2. Métodos no adversariales.

Las partes actúan juntas y

proceso.

cooperativamente. Las partes tienen control del procedimiento y acuerdan PRESENTACIÓN

DE

PRINCIPALES

LOS MEDIOS

se benefician con la solución

que

ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN

juntas han creado. La decisión a la

DE CONFLICTOS.

que arriban las partes resuelve el

Dentro de los mecanismos de solución tenemos los adversariales y los no adversariales. Estos últimos han

experimentado

un

gran

crecimiento

por

su

eficacia

efectividad,

por

lo

que

y

problema de conformidades a sus propios intereses, sin importar la solución jurídica o los precedentes judiciales.

LOS MARCS MÁS CONOCIDOS

será

interesante conocer los aspectos más saltantes de estos métodos.

1. Métodos adversariales.

Las partes están enfrentadas y son contendientes. Un tercero suple

11

la propia decisión. Todas las partes

Asimismo, existe una creciente confianza alternativos

en de

estos

medios

resolución

de

conflictos y el éxito de los mismos ha alcanzado a muchos países entre ellos

Estados Unidos, Argentina,

Colombia,

Perú,

entre

otros.

Entre los MARCS más conocidos en Latinoamérica tenemos los siguientes: •

La negociación

•

La mediación.

•

La conciliación.

•

El arbitraje

“La negociación es un mecanismo alternativo de solución de conflicto que consiste en un proceso no adversarial, voluntario, de comunicación directa, de tú a tú, inter partes interdependientes por un conflicto, que trabajan conjuntamente para arribar por si mismos a un acuerdo consensual que los satisfaga mutuamente, maximizando resultados, con el que solucionan su conflicto eficazmente, durablemente y evitan un proceso judicial traumático”(Gonzales Peña, 2010).

CRITERIOS DE LA NEGOCIACIÓN

Cualquier método de negociación puede evaluarse mediante tres criterios:

1.- Debe llegar a un acuerdo inteligente, siempre que sea posible llegar a un acuerdo.

2.- Debe ser eficiente.

3.- Debe mejorar o al menos no dañar las relaciones entre las partes.

CARACTERÍSTICAS

1.- EXCLUSIÓN DE UN TERCERO FACILITADOR.-

Porque la mesa de negociaciones involucra solo a los negociadores, los únicos actores serán las partes en conflicto, se elimina la intervención de un intermediario desde su inicio, desarrollo y conclusión del proceso.

2.- PARTICIPACIÓN ACTIVA DE LAS PARTES.-

El rasgo característico de la negociación directa y que lo individualiza frente la mediación y conciliación (negociaciones asistidas) constituye la participación totalmente activa, el protagonismo absoluto de las partes en el conflicto controlando totalmente el resultado y el proceso en forma directa, pues no hay ningún intermediario entre los negociadores desde el inicio, desarrollo y final del proceso.

Ambas partes se sentaran a la mesa de negociaciones a “resolver sus problemas” hasta llegar a un acuerdo auto-compositivo que no dependa de la voluntad de un tercero sino todo lo contrario que nazca de la voluntad común de las propias partes y que los satisfaga mutuamente, obteniendo resultados del tipo “gano yo – ganas tu, maximizando resultados.

3.- NO ADVERSARIAL.-

El clima en que nace, crece, desarrolla y muere el proceso de negociación es un clima limpio de conflictividad, no-adversarial, esencialmente

13

cooperativo, donde se maximizan intereses, comportándose ambas partes cooperativamente, no competitivamente, diametralmente opuesto a los procesos judiciales caracterizados por su adversarialidad y adjudicación, donde se llevan a cabo verdaderas “guerras sangrientas”, generando más enemistad, resentimiento, sentimientos de hostilidad, desconfianza, egoísmo y maximizan posiciones, donde un tercero ajeno al conflicto adjudica el derecho el cual es de cumplimiento obligatorio y perseguido coercitivamente una de las partes, resultado un ganador y un perdedor.

4.- CONSENSUAL.-

Porque

los

acuerdos

descansan

en

el consentimiento

de

ambos

negociadores.

5.- VOLUNTARIOS.-

La negociación es un proceso voluntario por que las partes participan en el libremente, por su propia voluntad sin ser coaccionados por otra persona.

6.- CONCENTRACIÓN EN LOS INTERESES, NO EN LAS POSICIONES

Las partes como en el caso de la negociación colaborativa centran toda su atención en los intereses que constituyen las necesidades subyacentes, la agenda oculta.

7.- CREACIÓN DE OPCIONES DE MUTO BENEFICIO.

Los negociadores tienen la obligación de inventar una amplia gama de opciones que genere beneficios conjuntos y amplíen la torta.

8.- CONTROL TOTAL DEL PROCESO Y RESULTADO.-

14

Constituye una consecuencia directa de la participación activa de las partes, ya que como no interviene ninguna.

Es un método de solución de conflicto en el que las partes son guiadas por un tercero para llegar a una solución.

La mediación “es un proceso voluntario que se lleva a cabo con carácter confidencial, en el que una persona sin intereses creados, y que ha recibido la formación necesaria, a la que se denomina el mediador, presta ayuda a las partes para llegar a un acuerdo negociado en relación con una controversia o diferencia, y en el que las propias partes están en control de la decisión de zanjar la cuestión y los términos de cualquier solución” (Couture, 1966).

¿Cómo funciona la mediación?

La mediación funciona porque el procedimiento: 

Ayuda a las personas que se encuentran en una situación de conflicto o controversia a comunicarse entre ellas;



15

Ayuda a las partes a comprender sus respectivas posiciones;



Alienta a las partes interesadas a tratar de encontrar una posición común;



Reconoce y respeta el hecho de que cada persona tiene su propio punto de vista;



Se centra en los intereses subyacentes o reales de las partes;



Centra su atención tanto en el futuro como en el pasado;



Ayuda a las partes a encontrar soluciones creativas;



Deja a las partes la responsabilidad de decidir sobre el resultado;



Ayuda a las partes a llegar a un acuerdo que satisfaga las necesidades de todos.

¿Qué ocurre tras la mediación?

Puede ocurrir lo siguiente: 

Si las partes deciden transar, puede firmarse un acuerdo, que será vinculante y ejecutable al igual que un contrato;



Si las partes no llegan a un acuerdo, estarán en libertad de explorar otros procedimientos de solución de conflictos o solicitar una decisión de los tribunales.

Características: 1. Las partes son guiadas por un tercero y solucionan solas el conflicto.

2. Las partes tienen una intervención conjunta con el tercero.

3. El tercero debe ser un experto en la materia.

4. Satisface intereses particulares y no públicos (las partes son privadas).

5. No existe un procedimiento predeterminado.

16

6. El proceso termina en el momento que lo dispongan las partes.

7. No es vinculante.

8. No hay ganador ni perdedor.

9. Las partes designan el lugar y el idioma del proceso.

10. Es un método rápido y económico.

11. El cumplimiento de los resultados es voluntario.

12. El

mediador sólo propone una fórmula de composición, donde la

composición se entiende como la organización de las ideas para la solución del conflicto que han sido generadas por las mismas partes.

Principios que sustentan los MASC Los principios e los MASC son considerados un parámetro, una regla a seguir por quienes administran los MASC a nivel mundial. Estos principios en esencia buscan la justicia, la equidad, la prontitud y la expedites.

Las partes que intervienen en un proceso de mediación no sólo son los involucrados en un conflicto, sino también todas las personas vinculadas a una institución administradora de MASC, se privada o pública, y a los mediadores o árbitros particulares. Todos ellos deberán observar los principios siguientes: 1. Visualizar positivamente el conflicto. El mediador y el árbitro deberán entender el conflicto no como algo negativo o violento, sino como algo consustancial a los seres humanos y sus formas de vida social y que, según la manera de afrontarlo, puede resultar constructivo y beneficiosos para las partes.

2. Autorregulación y autocontrol. El mediador y el árbitro deberán considerar el autocontrol y la autorregulación como elementos clave para favorecer en los individuos la toma de decisiones de forma autónoma y ajustada al entorno social donde viven, contribuyéndose así a una mejor integración y al desarrollo de la autoestima.

17

3. Voluntariedad. Las partes son libres de llegar o no a un acuerdo, por lo que siempre la continuación del procedimiento debe entenderse como una manifestación de que las partes de las negociaciones siguen siendo productivas. Los mediados y arbitrados

tendrán la libertad de continuar o

no en el proceso de mediación o de arbitraje cuando exista una cláusula que los obligue a pasar por mediación o arbitraje antes de acudir a una instancia jurisdiccional.

4. Confidencialidad. El mediador y el árbitro debe mantener en sigilo la información expuesta en el proceso de mediación, haciéndose extensiva a toda persona que en virtud de su trabajo se encuentre vinculada a un centro de métodos alternos o prestadores de métodos alternos privado e uno o más procesos en particular. El mediador o árbitro deberá informar a los mediados y/o arbitrados sobre la importancia y alcances de la confidencialidad. Este principio implica que además que las sesiones de mediación y arbitraje se celebran en privado. La confidencialidad aumenta las perspectivas de arribar a un advenimiento en la disputa, pues permite instar a las partes a hablar con sinceridad y a explorar exhaustivamente las cuestiones en juego.

5. Neutralidad. Alude al comportamiento o la relación entre el mediador y los contendientes. El mediador no debe promover actos perjudiciales para los intereses de alguna de las partes. Es su obligación abstenerse de emitir juicios u opiniones que puedan influir en las conclusiones a que puedan arribar los mediados, con excepción de los casos en que el mediador advierta la existencia de posibles hechos delictivos o de violencia doméstica, en cuyo caso deberá dar por terminada la mediación sin hacer pronunciamiento alguno. Por el contrario, el árbitro deberá asumir una postura de decisión, ya que en él recae la esa obligación, pero dicha postura deberá permanecer, en todo momento, neutral y sin favorecer en lo particular a ninguno de los arbitrados.

6. Imparcialidad. El mediador y el árbitro actuarán libres de favoritismos, prejuicios o rituales, tratando a los mediados con absoluta objetividad, sin

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hacer diferencia alguna. Ello significa que no debe dar una opinión tendenciosa o hacer preferencias en favor de alguno o algunos de los negociadores.

7. Equidad. Es la obligación que el mediador contrae para vigilar que los mediados entiendan claramente los contenidos y alcances del acuerdo al que hubieren arribado, y de verificar que no sea contrario a Derecho o producto de información falsa, de una negociación de mala fe o de imposible cumplimiento. En el caso del arbitraje, el laudo deberá ser equitativo conforme a los principios jurídicos en que basa su laudo.

8. Flexibilidad. El procedimiento tiene un alto grado de informalidad, ello quiere decir que es flexible y las partes pueden variar el procedimiento de común acuerdo; la cual debe entenderse como la facultad del mediador y los mediados para convenir la forma en que se desarrollará el procedimiento, pudiendo obviar una o más etapas del proceso de mediación. En el mismo sentido, el arbitraje podrá operar dicha flexibilidad estando de acuerdo las partes.

9. Oralidad. Los procedimientos de mediación y arbitraje privilegian la oralidad, haciéndolos procedimientos más transparentes y expeditos. Las actuaciones se surten en audiencia, con la presencia directa de las partes, que puedan exponer su posición en forma verbal, sin que exista la posibilidad de presentar escritos o proponer fórmulas de arreglos previamente elaborados o peticiones ajenas al objeto del acuerdo.

Competencias específicas de los mediadores – conciliadores 

Conocen e identifican las materias que son susceptibles de mediar y conciliar.

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

Conocen los diferentes medios de negación y sus técnicas.



Distinguen entre los diferentes modelos de mediación y/o conciliación.



Conocen las técnicas de la mediación y de la conciliación.



Son capaces de reestructurar la comunicación de las partes a través de técnicas de comunicación.



Desarrollan el sentido de la escucha activa.



Desarrollan la técnica del parafraseo.



Conocen y aplican la técnica del Caucus como elemento sine qua non de la mediación – conciliación.



Conocen y aplican la técnica de control de la ira durante el procedimiento de mediación - conciliación.



Conocen y aplican la técnica del rapport.



Son capaces de reestructurar la comunicación de las partes a través de técnicas de comunicación.



Estructuran el plan de mediación y conciliación.



Conocen las distintas etapas procedimentales desde el planteamiento del conflicto hasta el acuerdo.



Son capaces de comprender la historia del conflicto para detectar si es susceptible de iniciar la mediación o la conciliación.



Detectan las posiciones de las partes en conflicto.



Detectan los intereses de las partes.



Definen y distinguen las técnicas, teorías y conceptos asociados de control de crisis en un conflicto.



Son capaces de motivar opciones para la solución del conflicto por parte de los involucrados.



Concretan las opciones que favorezcan a las partes, que sean susceptibles de convenir y que no alteren el orden público.



Son capaces de sustraer los intereses y necesidades mutuas de los protagonistas del conflicto.



Elaboran el acuerdo o convenio en el que las partes se cercioran de que sus pretensiones han sido satisfechas.

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Beneficios de la mediación La mediación tiene una serie de ventajas en relación con los procedimientos de litigio: 

Tipo de conflictos o controversias

- Son muchos los tipos de conflictos que se pueden resolver eficazmente a través de la mediación; 

Posibilidades de éxito

- Las organizaciones que utilizan la mediación alcanzan porcentajes de solución de conflictos superiores al 70% y los participantes comunican grados de satisfacción superiores al 85%, inclusive si no se llega a un acuerdo. 

Rapidez

- La mediación puede organizarse con rapidez, y si las partes están disponibles, el proceso oficial de mediación suele durar un día, o dos como máximo; 

Carácter oficioso

- El propósito de la mediación es resolver casos entre la administración y los empleados y entre colegas de igual categoría o categoría semejantes, en un marco oficioso; 

Eficiencia en función del tiempo

-La mediación reduce el tiempo que necesita la administración para ocuparse de un conflicto o controversia en el lugar de trabajo; 

Reducción del estrés

- La mediación reduce el estrés que puede afectar al empleado y mejora el entorno laboral para todos los colegas que trabajan con las partes;

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

Armonización

- La mediación puede contribuir a mantener relaciones armoniosas en la oficina y el trabajo o corregir los problemas en ese ámbito; 

Refuerzo

- La mediación otorga a las partes el control sobre el proceso y los resultados; 

Amplias opciones en materia de solución de controversias

- Son numerosas las opciones relativas a solución de controversias a que se tiene acceso a través de la mediación, además de las indemnizaciones pecuniarias.(Gonzales Peña, 2010)

“El arbitraje es el medio de solución más antigua de la humanidad y es un método de solución de controversias en virtud del cual las partes acuerdan (convenios arbitral) con el fin de someter la solución de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica a la decisión (laudo arbitral) de uno o varios terceros (árbitros)(Escriche , 1986).

“La fórmula para el nombramiento de un tercero también es acordada por las partes solicitantes. Significado de arbitraje en base al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española dice arreglo de un litigio por un árbitro y sentencia así dictada”(Diccionario de la Real Lengua Española, 2002).

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El arbitraje es un sistema de solución de conflictos en que la voluntad de las artes se someten a la voluntad de un tercero, “El fondo del arbitraje existe pacto o convenio entre los litigantes en el sentido que someterán sus voluntades a la convicción y al pronunciamiento del tercero, con el compromiso de cumplir con lo que por el se decida. Para el autor Nápoli “es el procedimiento que tiene por objeto la composición del conflicto por una persona u organismo cuyo laudo una vez dictado tiene que cumplirse obligatoriamente”(Barajas & Méndez, 1987).

Por otro lado, el autor Cabanellas “es toda decisión dictada por un tercero, con autoridad para ello, en una cuestión o asunto que las partes han sometido su decisión y que tienen que cumplir obligatoriamente”.(Escriche , 1986)

No arbitraje,

obstante, comparte

sistema

con

el el

judicial

la

de

ser

característica

adversarial y adjetivo, en vista que un tercero neutral no auxilia a las partes para que estos acuerden la solución, sino que sean impuestas a través de un laudo o bien en una sentencia judicial. Porque el arbitraje es un método para la resolución de conflictos tradicionales y de carácter adversarial en el cual un tercero denominado árbitro resuelve el cuestionamiento planteado a las partes, siendo su decisión de carácter obligatorio de las partes.

Si bien es cierto que el arbitraje puede ser de juris que significa derecho o de amigables componedores, también llamado arbitradores, que fallan según su leal saber y entender y equidad(Escriche , 1986).

Arbitraje en Roma

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En el derecho romano inicialmente era el pater familia el que se encargaba de eficacia del Arbitraje.

La progresiva implantación del arbitraje (aunque escasa en comparación con el resto de la Comunidad Europea e Internacional,) como método de resolución de conflictos alternativo a la vía judicial, se encamina a paliar y reducir los elevados costes y la prolongación en el tiempo que supone someter un litigio a los tribunales de justicia ordinarios, ofreciendo una solución alternativa, ágil, rápida,

eficaz

y

económica

de

las

controversias,

interpretaciones,

incumplimientos o ejecuciones que puedan surgir entre las partes en un contrato o vínculo jurídico-contractual, sin mencionar el agradecimiento y apoyo de los Magistrados, Jueces, Secretarios judiciales y demás personal de la Administración de Justicia encaminado al fomento e implantación del sistema arbitral, al suponer una “futura” descarga de trabajo judicial y una mejora en el servicio a los ciudadanos que podrán disfrutar de una tutela judicial efectiva real.

Ventajas del arbitraje en comparación con los Tribunales ordinarios.

De todos es conocido el retraso y la masificación de los Juzgados y Tribunales de nuestro país, y las consecuencias negativas que ello conlleva tanto a particulares como a los profesionales, tanto por la tardanza e inseguridad en su resolución, como por los elevados costes que supone el simple hecho de presentar una demanda en un juzgado, siendo del todo acertada la frase: “el vencedor, es a menudo el perdedor, por los gastos que supone y el tiempo perdido.

Pongamos un ejemplo práctico de lo que supondría aplicar el arbitraje en un caso cotidiano: La emisión de una factura por el empresario y que resulta impagada.

Lo habitual es que la empresa emisora, a la vista de la situación y tras intentar recuperar su dinero de manera amistosa - lo que en muchas ocasiones no

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da los resultados esperados -, decida contratar los servicios de abogados y procuradores, para poder acudir al Juzgado y demandar al moroso.

Pese a que en muchas ocasiones la sentencia dictada es favorable, la demora en la tramitación y resolución, así como los costes tan elevados que supone la vía judicial, pueden llegar a derivar en situaciones empresariales insostenibles y altamente perjudiciales para la continuidad de la sociedad, haciendo de la vía judicial más que una solución, un problema adicional. ¿Por qué tarda tanto en resolverse? ¿Por qué resulta tan caro obtener algo que pertenece por Derecho? El arbitraje pretende corregir estos fallos, como procedimiento extrajudicial y alternativo a los Juzgados por el que, la resolución de cualquier conflicto se produce de manera rápida, eficaz, profesional y económica.

Las características más destacadas del sistema arbitral en comparación con la vía judicial podríamos resumirlas en las siguientes: a. Celeridad en la resolución del conflicto. (Máximo 6 meses). b. Económico por la reducción de gastos y costes en comparación con la carestía de la vía judicial. c. Es una vía eficaz de resolución de controversias. d. Se desarrolla por la actuación de profesionales y expertos en la materia que sea objeto de arbitraje. e. Se satisfacen los intereses personales y económicos y: f. Se evitan litigios futuros.

Medios de difusión.  El proceso arbitral se desenvuelve conforme a etapas previas basado en determinadas formalidades por los poderes públicos, siendo por ese solo

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hecho, una respetable institución “jurisdiccional”.

 El laudo arbitral será siempre una solución de conciencia, toda vez que se emite conforme a las disposiciones legales pero sobre todo a la equidad; evitando con ello, para efectos de llegar a injustas desproporciones que puedan figurar en el derecho y las obligaciones de las partes en conflicto.  Es necesario la existencia de un conflicto entre dos o más partes para que sean necesario recurrir a la institución arbitral y que las partes involucradas  haya decidido esta vía de solución, para cuyo efecto suscriben previamente un acuerdo denominado “compromiso arbitral”.  Siendo las partes depositarias del derecho de solucionar sus diferencias como mejor les convenga a las partes, es posible que de mutuo y común acuerdo decidan que cada vez que surja un conflicto, este sea sometido obligatoriamente al proceso arbitral siempre que no se vulneren los interese, el orden público ni derecho de terceros.  Por un lado el juez tienen jurisdicción el árbitro carece de ella; el juez tiene facultades cautelares y ejecutivas que no tiene el árbitro; no obstante para que obtenga estas, tendrá necesariamente que recurrir a aquél.  Los árbitros se sujetan a emitir un fallo, tiene facultades propias de un juzgador, en tal sentido, pueden actuar y valorar las pruebas que les permitas arribar a una decisión final.

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“La conciliación es una figura antigua, la conciliación fue una institución reconocida en la antigua Grecia y en la Roma, y recibió un nuevo impulso con el advenimiento del cristianismo. Por lo respecta a España se discute si la conciliación tuvo o no su origen en el Fuero Juzgo y aparece en la siete partidas mediante la institución de los amigables componedores, consolidándose en Francia y España en los siglos XVIII Y XIX, hasta hacerse obligatorio intentarla como requisito previo a un Juicio declarativo” (Gonzales Peña, 2010).

La figura de la conciliación se introdujo en forma permanente en España y con ello en México, como requisito previo para entablar cualquier Juicio, por la Constitución de Cádiz de 1812; y posteriormente en México, la Ley para el arreglo de los procedimientos judiciales ante los tribunales y juzgados de Distritos y Territorios, de 4 de mayo de 1857, incluso un juicio verbal con la obligación de exhorta a las partes a una “composición amigable” y, además estableció una instancia de conciliación obligatoria, al disponer que ninguna demanda, fuese civil o criminal sobre injurias puramente personal, seria admitida sin que se acreditase haber intentados antes el medio de conciliación(Estavillo, 1995).

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Gramaticalmente el vocabulario conciliación significa la “acción y efectos de conciliar lo cual, a sus vez significa componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí, conformar dos o más proposiciones o doctrinas al parecer contrarias y granjear o ganar los ánimos o la benevolencia”(Escriche , 1986).

Jurídicamente el diccionario de Jurídico Mexicano se define la conciliación como “el acuerdo a que llegan las partes en un proceso, cuando existe controversia sobre la aplicación o interpretación de sus derechos, que permite resulte innecesario dicho proceso”(Barajas & Méndez, 1987), además, se dice que es así mismo el acto por el cual las partes encuentran una solución a sus diferencias y la actividad que sirve

para

contendientes

ayudar a

a

encontrar

los el

derecho que deberá regular sus relaciones jurídicas.

En sentido semejante se pronuncia Couture al definir la conciliación como “el acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transas acción, hace innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual.

Por otro parte, si analizamos la conciliación desde un punto de vista aplicable en nuestro sistema de impartición de justicia, estaríamos ante una nueva modalidad, que ya está en función. Atendiendo esta modalidad de arreglo, se podría clasificar como: bilaterales, pre- procesales o endo-procesales, onerosos, con

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intervención

de

terceros,

públicos

e

institucionales.

A continuación presento algunos ejemplos, de cómo han tomado fuerza esta

nueva modalidad, con el fin de ser más rápidos y tener una mayor economía procesal un Juicio.

 °

En los Juicios Laborales, en los artículos 873, 875,876 de Ley

Federal del Trabajo (LFT), es muy clara al abocar una que puede haber una “solución conciliatoria” entre las partes.  °

Al igual que el capítulo XIX de la LFT, en su artículo 901 hace

referencia a los Procedimientos de los Conflictos Colectivos de Naturaleza Económica, en el cual establece que: las Juntas deberán procurar llegar a un convenio.  °

Así mismo en los artículos 926 y 927 de la ya mencionada Ley, en la

que nos aborda el tema de la conciliación en un Procedimiento de Huelga.  °

En el artículo 272 del Código Civil Federal, ante un Juicio Ordinario

Civil.  °

Al igual que en los Juicios de divorcio de mutuo consentimiento, esto

estipulados en sus artículos 675 y 676, en el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.

El campo de los medios alternativos de solución de controversia es muy amplio, hasta en un nivel internacional, esto a cargo de las diversas instituciones, dedicadas particularmente en la materia, un ejemplo de ello es el arbitraje, el cual contempla y maneja conciliaciones previas o complementarias. Un ejemplo a nivel internacional es el REGLAMENTO DE CONCILIACION, el cual faculta a diversa Instancias, entra ellas a la CAMARA INTERNACIONAL DEL COMERCIO.

Ahora bien, aterrizaremos la idea de la conciliación, en nuestro proceso jurisdiccional el cual nos establece que existen dos clases de conciliación, la Judicial y la Extrajudicial.

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En primer lugar

la conciliación Judicial es aquella que se realiza dentro de un proceso judicial, en cambio la extrajudicial se lleva a cabo por fuera e un proceso judicial, en algunas ocasiones este tipo de conciliación, se convierte en un requisito del procedimiento, para iniciar un sumario judicial.

Debido a la reforma que se llevó a cabo en 2008, en nuestra carta Magna, se le dio mayor importancia a los Medios Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), y desde entonces, tienen su base fundamental en el artículo 17 de la misma.

Pero el marco jurídico-normativo de la conciliación podemos mencionar que no solo se enfoca a la Constitución, sino que también se abocan a las leyes secundarias de las entidades federativas, que son: Aguascalientes, Baja California Sur, Chihuahua, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Guanajuato, Jalisco, Michoacán, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, Sonara, Tabasco y Tamaulipas. Esto por mencionar algunos de los Estados que ya tiene, a la conciliación como un medio de acceso a la administración y resolución Judicial.

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Cuando los conflictos existen entre los pueblos o naciones es importante buscar soluciones alentadoras y las mejores resoluciones buscando la parte mediática del conflicto latente. Al formar parte de la sociedad, surgen conflictos por la diversidad de pensamientos e ideologías, corrientes filosóficas, en donde los MASC son fundamentales. La visión tradicional del poder judicial ha variado a nivel mundial y nacional en los últimos años, pues se le asignan atribuciones nuevas que permiten una más eficaz impartición de justicia.

Dentro de esta nueva visión, se conciben formas novedosas de atender la creciente carga de trabajo, buscando dos objetivos; un mejor aprovechamiento de los recursos personales, materiales y económicos, y la resolución pronta de los procesos. Entre estas formas novedosas se inscriben los medios alternativos de justicia o de resolución de conflictos; especialmente la mediación y la conciliación.

Los medios alternativos se constituyen en un importante canal para descargar el exceso de trabajo en los juzgados de forma que su implementación por el poder judicial resulta idónea y válida, dado que es el órgano encargado de la impartición de justicia y cuenta con el personal calificado, así como con los medios idóneos para impartir la capacitación necesaria y evaluar los resultados.

Los MARCS se combinan perfectamente con la apertura de nuevos juzgados, salas y tribunales, ya que no son medidas contradictorias, sino elementos de una política judicial que busca evitar que los disturbios de la sociedad rebasen a la judicatura.

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Bibliografía Acosta León , A. (2010). Conflicto, Medios Alternos de Solución y Pensamiento Complejo en México.

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