INTRODUCCIÓN

Este libro se realiza en el marco del proyecto estatal de investigación DER2016-75993-P, «España ante Europa: retos nacionales en materia de derechos fundamentales», dirigido por el profesor Francisco Javier Matia Portilla, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valladolid, a quien agradezco que me brindase la oportunidad de participar con él en el referido Proyecto, así como de revivir experiencias pasadas y de generar otras nuevas.

El análisis de la jurisprudencia muestra que la captación del sonido y de la imagen a través de diversos mecanismos tecnológicos de captación, grabación y reproducción viene siendo utilizada en la práctica, tanto en España como en otros países europeos, desde hace lustros como fuente de investigación, primero, y de prueba, después, en el proceso penal 1 .

Sin embargo, nuestro ordenamiento procesal penal no regulaba expresamente hasta fechas recientes la utilización de mecanismos de captación, grabación y reproducción del sonido y de la imagen con la finalidad de investigar y, en su caso, enjuiciar hechos aparentemente delictivos.

La situación legal anterior no extraña, si se tiene en cuenta que la principal ley rectora del proceso penal español –la Ley de Enjuiciamiento Criminal- data en su origen y

1 Cfr., entre otras, STS (Sala 2ª) 173/1998, de 10 de febrero y STEDH de 12 de mayo de 2000, caso Khan c. Reino Unido. 13

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estructura básica de finales del siglo XIX. En consecuencia, desde distintos sectores jurídicos (legislativo, jurisprudencial, forense, académico…) se ha puesto de manifiesto desde hace no poco tiempo la necesidad de proceder a una reforma global de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como ya se hizo a finales del siglo pasado, o a principios del presente, en el ámbito del proceso contencioso-administrativo, del proceso laboral y del proceso civil.

No obstante, en el ámbito del proceso penal, existiendo consenso sobre la necesidad de la reforma de este proceso, ha reinado la discrepancia respecto del modo en el que debe afrontarse la regulación de algunas cuestiones claves, impidiendo que vea la luz la esperada reforma global de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Hasta que la reforma total llega, el legislador se vio forzado a acometer en el año 2015 las reformas parciales más urgentes, entre ellas, la regulación de diligencias de investigación basadas en los avances tecnológicos y que resultaban ignoradas o insuficientemente reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La razón esencial de la necesidad de la reforma no es otra que el hecho de que buena parte de esas diligencias de investigación afectan a derechos fundamentales reconocidos en el art. 18 CE, como pueden ser el derecho a la intimidad, a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones, o a la protección de los datos personales, y, por exigencias del principio de legalidad, toda limitación de derechos fundamentales debe contar con previa cobertura legal, como han declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional y, en el plano supranacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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Esa necesidad de fundamento legal de las diligencias tecnológicas de investigación restrictivas de derechos fundamentales la puso de manifiesto el legislador en el Preámbulo (apartado IV) de la LO 13/2015, de 5 de octubre, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. En este sentido en dicho Preámbulo se señala: «Por muy meritorio que haya sido el esfuerzo de jueces y tribunales para definir los límites del Estado en la investigación del delito, el abandono a la creación jurisprudencial de lo que ha de ser objeto de regulación legislativa ha propiciado un déficit en la calidad democrática de nuestro sistema procesal, carencia que tanto la dogmática como instancias supranacionales han recordado. Recientemente, el Tribunal Constitucional ha apuntado el carácter inaplazable de una regulación que aborde las intromisiones en la privacidad del investigado en un proceso penal. Hoy por hoy, carecen de cobertura y su subsanación no puede obtenerse acudiendo a un voluntarista expediente de integración analógica que desborda los límites de lo constitucionalmente aceptable. Solo así se podrá evitar la incidencia negativa que el actual estado de cosas está proyectando en relación con algunos de los derechos constitucionales que pueden ser objeto de limitación en el proceso penal».

Así mismo, el carácter urgente de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde una perspectiva supranacional se recuerda en la Circular 1/2019, de 6 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de diligencias de investigación tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En ella se advierte que

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con la LO 13/2015 «se ponía fin a un largo período de vacío normativo en lo que concierne a las garantías exigibles ante la, sin duda estimable y necesaria, utilización de los avances tecnológicos en la persecución de los delitos.

El problema surgió con la interceptación de las comunicaciones telefónicas que se practicaron, durante años, con una regulación tan exigua que llegó a motivar diversas condenas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) (por ejemplo, en la sentencia de 30 de julio de 1988, caso Valenzuela Contreras contra España). Solo la labor desarrollada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, creando un completo cuerpo jurisprudencial, vino a suplir las carencias de la ley».

La LO 13/2015, de 5 de octubre, regula las diligencias tecnológicas de investigación restrictivas de derechos fundamentales en el Título VIII del Libro II de la LECrim, dedicado a la regulación del sumario. Para ello cambia la rúbrica del Título y añade nuevos capítulos. El Título VIII pasa a denominarse «De las medidas de investigación limitativas de derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución» y las diligencias tecnológicas de investigación pasan a regularse en los capítulos IV a X, recogiéndose en el capítulo IV las disposiciones comunes a las diferentes diligencias tecnológicas y en los capítulos sucesivos la regulación específica de las diferentes diligencias tecnológicas.

En este trabajo nos ocuparemos de la regulación legal por la LO 13/2015 de dos de esas nuevas diligencias de investigación, de la captación de comunicaciones orales directas, regulada en el capítulo VI (art. 588 quater a-quater

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e LECrim), y de la diligencia de captación de imágenes, regulada en el capítulo VII (art. 588 quinquies a LECrim), junto a los dispositivos técnicos de seguimiento y localización. Sin embargo, las razones antes apuntadas aconsejan analizar también el tratamiento de estas diligencias en la jurisprudencia interna y en la jurisprudencia del TEDH, a fin de determinar si el legislador ha cumplido adecuadamente con su función de ofrecer una cobertura legal de suficiente calidad a las nuevas diligencias restrictivas de derechos fundamentales y, en su caso, de realizar las oportunas propuestas de reforma.