Глава II. Концепции, характеризующие правомерность причинения вреда при наличии исключительных обстоятельств
1. Концепция условий правомерности причинения вреда правоохраняемым интересам Ученые-правоведы рассматривают обстоятельства, исключающие преступность деяния, как уголовно-правовую конструкцию и используют догматический метод исследования, опирающийся на правоприменительную практику. Применение традиционного подхода привело к тому, что в науке уголовного права на протяжении более 150 лет ученые развивали теорию, в основе которой лежат условия правомерности совершаемых действий. Такой научный подход, несомненно, имел и имеет важное значение для развития теории уголовного права и правоприменительной практики. Необходимая оборона. Теоретики уголовного права основное внимание уделяли проблемам реализации права на необходимую оборону. Научные постулаты, сформулированные в 1820 г. Г. Солнцевым, были положены в основу концепций правомерной и неправомерной обороны, которые нашли отражение в трудах других исследователей. В доктринальном аспекте большинство авторов сходятся на мысли, что существуют две группы условий, характеризующих правомерность действий при необходимой обороне. Первая группа условий относится к посягательству, вторая – к защите. Признаками, относящимися к посягательству, признаются условия, дающие право совершить защитные действия. Отсюда посягательство должно быть: 1) общественно опасным, т.е. способным причинить существенный вред; 2) реальным, т.е. существующим в действительности, а не в воображении обороняющегося лица; 29
3) наличным, т.е. причиняющим вред либо создающим непосредственную угрозу причинения вреда. Защита при необходимой обороне также должна отвечать трем условиям: 1) оборона может осуществляться в отношении законных интересов личности, общества или государства; 2) путем причинения вреда посягающему, а не третьим лицам; 3) без превышения пределов необходимости, т.е. в соответствии с характером и степенью опасности посягательства. Согласно с традиционным подходом указанные признаки рассматриваются как условия правомерности, но по своей сути являются ограничительными условиями действий обороняющегося лица. Условия правомерности необходимой обороны давно и прочно восприняты правоприменительными органами прежде всего в качестве ограничительных условий защиты. При таком подходе следствие и суд зачастую занимают позицию с обвинительным уклоном, особенно в тех случаях, когда посягающему лицу причиняется смерть. Этому тенденциозному отношению к лицам, реализовавшим право на необходимую оборону, способствовала формулировка ст. 37 УК РФ. Норма, сформулированная в УК РФ 1996 г. без внесенных впоследствии изменений и дополнений, не столько предоставляла право на оборону, сколько декларировала его. На наш взгляд, весомым шагом в преодолении обвинительного уклона могут стать нормативные предписания, трактующие необходимую оборону как абсолютное право, не подверженное профессиональным кривотолкам и правоприменительным перекосам. Определенные меры в этом отношении предприняты законодателем путем внесения изменений в нормативный текст ст. 37 УК РФ. В период действия УК РФ 1996 г. в институт необходимой обороны трижды вносились изменения и дополнения. Современная редакция ст. 37 УК РФ по существу закрепляет два вида необходимой обороны: 1) оборона от посягательства, сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия (ч. 1 ст. 37 УК РФ); 2) оборона от посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия (ч. 2 ст. 37 УК РФ). В основе законодательной дифференциации правомерности оборонительных действий лежит степень опасности насилия или угрозы применения насилия. Первый вид обороны не содержит каких-либо ограничитель30
ных условий, второй вид содержит единственное ограничительное условие – соответствие защиты характеру и опасности посягательства. Кроме того, законодатель в ч. 2.1 ст. 37 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ) расширяет возможность применения необходимой обороны в тех случаях, когда нападение явилось неожиданным и обороняющееся лицо не могло объективно оценить характер и степень опасности посягательства. По существу, законодатель приравнивает такие случаи необходимой обороны к неограниченной обороне, признаки которой сформулированы в ч. 1 ст. 37 УК РФ. Современные исследователи уголовного права высказывают противоположные взгляды на модификацию института необходимой обороны. Положительную оценку нововведениям дает профессор В.В. Орехов. Новую редакцию ст. 37 УК РФ указанный автор рассматривает как «прогрессивное законодательное решение проблемы необходимой обороны»67. Ранее о необходимости внесения изменений в ст. 37 УК РФ высказывался И.Э. Звечаровский, по мнению которого эта норма должна быть сориентирована не на правоприменителя, а на обороняющееся лицо68. Т.Ю. Орешкина справедливо отмечает, что изменения законодателя были направлены на предоставление дополнительных гарантий человеку, пресекающему общественно опасное посягательство69. Вместе с тем в юридической литературе имеется и негативная оценка законодательных нововведений. В частности, высказывается мнение, что законодатель пытается реанимировать идею так называемой «беспредельной» обороны. В качестве основного аргумента против законодательной новеллы о неограниченной необходимой обороне выдвигается несовершенство профессионального уровня правоприменителей, особенно сотрудников следственных подразделений70. В настоящее время традиционно выделяются две группы условий, характеризующих правомерность необходимой обороны. Первая группа условно относится к посягательству, вторая – к защите. Посягательство при необходимой обороне должно отвечать трем условиям: См.: Орехов В.В. Указ. соч. С. 49. См.: Орехов В.В. Указ. соч. С. 49. 69 См.: Орешкина Т.Ю. Роль обстоятельств, исключающих преступность деяния, в противодействии преступности //Противодействие преступности: уголовно-правовые, криминологические и уголовно-исполнительные аспекты. Материалы III Российского конгресса уголовного права. М., 2008. С. 94 70 См.: Побегайло Э.Ф. Необходимая оборона //Энциклопедия уголовного права. СПб., 2007. Т. 7. С. 72–73. 67 68
31
1) посягательство должно быть общественно опасным, т.е. способным причинять существенный вред правам и законным интересам, охраняемым уголовным законом; 2) посягательство должно быть наличным, т.е. причиняющим вред либо создающим непосредственную угрозу причинения вреда. Наличным является посягательство, которое уже началось, но еще не закончилось, либо имеет место приготовление к нападению, как, например, обнажение оружия или вооружение предметами, с помощью которых может быть причинен реальный ущерб жизни или здоровью. Причинение вреда после явного окончания нападения считается неправомерным, так как посягательство в таком случае отсутствует; 3) посягательство должно быть реальным, т.е. существовать в действительности, а не в воображении обороняющегося лица. Если реальное посягательство отсутствует, то имеет место мнимая оборона, которая может рассматриваться в качестве казуса при наличии соответствующих признаков. Защита при необходимой обороне также должна отвечать трем условиям: 1) защитные действия осуществляются в отношении прав и законных интересов личности, общества или государства. Защита недопустима против законных действий представителей власти, актов необходимой обороны, совершаемых без превышения пределов необходимости, а также против оборонительных действий, специально спровоцированных в отношении другого лица с целью расправы над ним; 2) защита осуществляется путем причинения вреда посягающему лицу, а не путем бегства, обращением за помощью или причинения вреда третьим лицам; 3) защита должна соответствовать характеру и степени общественной опасности посягательства. Указанные условия рассматриваются как условия правомерности необходимой обороны либо как ограничительные условия, нарушение которых квалифицируется как совершение уголовно наказуемого эксцесса. Однако традиционная дифференциация условий в определенном смысле теряет теоретическое и практическое значение в свете новой редакции ч. 1 и ч. 2 ст. 37 УК РФ, где отсутствуют ограничительные условия. Кроме того, выражаем полное согласие с точкой зрения профессора Э.Ф. Побегайло, в соответствии с которой соразмерность защитных действий характеру посягательства – это оценочное понятие. Главенствующим должен признаваться факт, «...считал ли сам обороняющийся свои дей32
ствия необходимыми, достаточными для пресечения посягательства»71. Аналогичные взгляды высказывают и другие ученые, поскольку считают, что принцип соразмерности подвержен субъективному толкованию, в связи с чем следователь и судья, исходя из собственных представлений о необходимости причинения того или иного вреда, должны оценивать правомерность защиты72. Задержание лица, совершившего преступление. В соответствии с доктриной, правомерное причинение вреда задерживаемому лицу возможно при соблюдении двух групп условий правомерности: 1) условий, обеспечивающих право на задержание; 2) условий правомерности мер задержания. Первая группа условий в литературе называется условиями правомерности реализации права на задержание73, условиями, определяющими возможность задержания74, условиями, относящимися к факту совершения преступления75, условиями, относящимися к преступлению и лицу, его совершившему76. Вторая группа условий в научной и учебной литературе именуется условиями правомерности причинения вреда77, условиями, относящимися к средствам задержания лица, совершившего преступление78, условиями, относящимися к осуществлению задержания79. Условиями, обеспечивающими право на задержание, ученые считают наличие в деянии признаков преступления, наличие самого деяния, доставление задерживаемого лица в органы власти и пресечение воз См.: Побегайло Э.Ф. О пределах необходимой обороны //Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: Материалы 4-й международной научно-практической конференции. М., 2007. С. 207 72 См.: Дмитриенко А.П. Пределы правомерности права на необходимую оборону. Ставрополь, 2000. С. 91; Блинников В.А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния в уголовном праве России. Ставрополь, 2001. С. 90; Истомин А.Ф. Самооборона: право и необходимые пределы. М., 2005. С. 53 и след. 73 См.: Орлов В.В. Указ. соч. С.115. 74 См.: Милюков С.Ф. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление //Энциклопедия уголовного права. СПб., 2007. Т. 7. С. 184. 75 См.: Ткачевский Ю.М. Причинение вреда при задержании преступника // Курс уголовного права. Общая часть. Учение о преступлении / Под. ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М., 1999. Т. 1. С. 464. 76 См.: Максимов С.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния // Уголовное право. Общая часть / Под ред. Л.Д. Гаухмана, С.В. Максимова. М., 2003. С. 172. 77 См.: Милюков С.Ф. Указ. соч. С. 193; Орехов В.В. Указ. соч. С. 115; Рабаданов А.С. Применение уголовно-правовых норм о необходимой обороне и задержание преступников в деятельности органов внутренних дел: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 16. 78 См.: Максимов С.В. Указ. соч. С. 172. 79 См.: Ткачевский Ю.М. Указ. соч. С. 464. 71
33
можности совершения новых преступлений. К условиям правомерности причинения вреда относятся допустимость причинения вреда только лицу, совершившему преступление или уклоняющемуся от правосудия; вынужденность причинения вреда преступнику в связи с его стремлением скрыться с места преступления при оказании сопротивления; соразмерность причинения вреда мерам задержания. Таким образом, задержание преступника – это активная форма правомерной деятельности граждан и представителей органов власти. Единственным средством задержания и доставления сопротивляющегося преступника в правоохранительные органы признается причинение вреда. В научной литературе достаточно большое внимание уделяется толкованию допустимых мер задержания, т.е. тех ограничительных условий, которые характеризуют правомерность действий задерживающего лица, и недостаточно исследуется опасность, которой подвергается лицо, осуществляющее задержание преступника. При определении размера допустимого вреда профессор С.В. Милюков предлагает учитывать негативные черты личности преступника, которые характеризуют его повышенную общественную опасность80. Мы поддерживаем эту позицию и считаем, что социально полезные действия лица, задерживающего преступника, фактически поставлены в прямую зависимость от поведения задерживаемого, поскольку характер и опасность оказываемого сопротивления определяют характер и размер допустимого причинения вреда. Обращает на себя внимание, что в законе ни слова не сказано о возможности оказания сопротивления, опасного для жизни задерживающего лица. В таких случаях в литературе предлагается считать, что ситуация задержания лица, совершившего преступление, трансформируется в ситуацию необходимой обороны. Однако необходимо подчеркнуть, что нападение преступника на задерживающее лицо происходит во время задержания и представляет собой способ противодействия задержанию. В связи с этим действия задерживающего лица следует рассматривать в рамках ст. 39 УК РФ. Мы предлагаем усилить защитный механизм нормы в отношении лица, совершающего задержание преступника. Эффективность защитного действия ст. 39 УК РФ в отношении лица, осуществляющего задержание преступника и доставление его в правоохранительные органы, может быть повышена за счет введения в УК РФ новеллы следующего содержания: «Не являются превышением мер, необходимых для задержания, действия задерживающего лица, причинившие тяжкий вред здоровью, если 80
См.: Милюков С.Ф. Указ. соч. С. 200.
34
лицо, совершившее преступление, своим противодействием создавало угрозу жизни лица, осуществляющего задержание». Введение данной нормы позволит исключить применение ст. 37 УК РФ при квалификации действий задерживающего лица, причинившего вред лицу, совершившему преступление, в случае сопротивления, создающего угрозу жизни лица, осуществляющего задержание. Внутренняя бланкетизация норм с трудом воспринимается гражданами, совершающими социально полезные действия в сфере уголовного права, и ведет к правоприменительным ошибкам. Крайняя необходимость. Институт крайней необходимости формировался в трудах классиков XIX в., ученых советской школы уголовного права и продолжает исследоваться современными авторами. В литературе содержится множество определений понятия «крайняя необходимость», которые выражают социально-правовую сущность института крайней необходимости. Под крайней необходимостью понимается состояние, при котором лицо путем причинения вреда правоохраняемым интересам предотвращает больший вред от неотвратимой опасности81; состояние вынужденного правомерного причинения вреда правоохраняемым интересам третьих лиц в целях предотвращения общественно опасных последствий82; состояние, когда лицо для отвращения опасности причиняет вред интересам третьих лиц, при условии, что грозящая опасность не могла быть устранена иными средствами и причиненный вред менее значителен по сравнению с предотвращенным83; как право на совершение запрещенного уголовно-правовыми нормами деяния84; акт человеческого поведения, при котором лицо может устранить угрожающую опасность путем причинения вреда иным охраняемым интересам85; «состояние в котором правоохраняемым интересам личности, общества или государства непосредственно угрожает опасность, не устранимая иными средствами, кроме причинения вреда, но менее значительного, чем предотвращенный»86. Из доктринальных формулировок понятия крайней необходимости следует, что правомерные действия лица в обстановке угрожающей опасности определяются двумя группами условий: См.: Домахин С.А. Крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М., 1955. С. 14. См.: Максимов С. В. Указ. соч. С. 177. 83 См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 1996. С. 109. 84 См.: Антонов В.Ф. Крайняя необходимость в уголовном праве. М., 2005. С. 25. 85 См.: Орехов В.В. Указ. соч. С. 126. 86 Назаренко Г.В. Уголовное право: Курс лекций. М., 2008. С.115. 81
82
35
1) условиями, относящимися к грозящей опасности, 2) условиями, характеризующими защиту от нее. Условиями правомерности, относящимися к грозящей опасности, признаются: 1) наличие объекта защиты, т.е. блага, которому угрожает опасность; 2) причинение вреда третьим лицам; 3) отсутствие возможности устранения опасности иными средствами, кроме причинения вреда; 4) причинение вреда менее значительного, чем предотвращенный87. Правомерными условиями защиты от грозящей опасности являются: 1) существование грозящей опасности; 2) ее наличность; 3) реальность наступления последствий от грозящей опасности. В литературе встречается и более широкий перечень условий правомерности крайней необходимости. Условиями, относящимися к опасности, угрожающей охраняемым интересам, признаются: 1) 2) 3) 4) 5)
универсальность источника опасности; наличный характер опасности; непосредственный характер грозящей опасности; действительность (реальность) опасности; неустранимость опасности без причинения вреда третьим лицам. Условиями, относящимися к мерам устранения опасности, считаются:
1) направленность таких мер на устранение опасности, угрожающей как интересам лица, применяющего соответствующие меры, так и интересам третьих лиц; 2) своевременность мер устранения опасности; 3) соответствие мер устранения опасности характеру и степени опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась88. Концепция «ограничительных условий» акцентирует внимание на следующих моментах: См.: Назаренко Г.В. Уголовное право: Курс лекций. М., 2005. С. 146–147; Орехов В.В. Указ. соч. С. 127; Якуньков М.А. Крайняя необходимость //Энциклопедии уголовного права. СПб., 2007. Т. 7. С. 258–259; Антонов В.Ф. Указ. соч. С. 46; Плешаков А.М., Шкабин Г.С. Институт крайней необходимости в уголовном праве. М., 2006. С. 65 и след. 88 См., например: Уголовное право. Общая часть / Под ред. Л.Д. Гаухмана, С.В. Максимова. М., 2004. С. 238–241. 87
36
1) опасность должна быть действительной и реальной, т.е. лицо должно быть уверено в наличии объективной опасности угрозы причинения вреда защищаемым законом благам; 2) угрожающая опасность должна быть неотвратимой, т.е. угроза вреда от опасности не может быть устранена правомерными средствами. Причинение вреда является единственным средством устранения грозящей опасности; 3) действия по устранению опасности должны быть своевременными, т.е. по времени должны соответствовать существованию угрожающей опасности; 4) лицо, устраняющее опасность, должно быть уверено, что ценность защищаемого объекта превышает ценность объекта, которому причиняется вред; 5) в случае равенства ценностей объектов правомерность крайней необходимости отсутствует; 6) основополагающим признаком крайней необходимости является соблюдение ее пределов, т.е. соответствие действий лица характеру и степени угрожающей опасности; 7) при сопоставлении социальных ценностей объектов, одному из которых причиняется вред ради защиты другого, решается в каждом конкретном случае в зависимости от обстоятельств устранения возможных последствий от угрожающей опасности, за исключением защиты такого абсолютного блага, как жизнь человека; 8) средства устранения грозящих последствий от угрожающей опасности являются единственно возможными, а причиненный вред интересам третьих лиц – вынужденным. Физическое или психическое принуждение. В теории уголовного права широкую дискуссию вызвал вопрос о необходимости включения в уголовный закон статьи, исключающей преступность деяния под воздействием принуждения. При этом единство мнений ученых наблюдалось в признании уголовно ненаказуемыми действия (бездействие) лица, причинившего вред охраняемым законом интересам, в результате физического принуждения в случае отсутствия способности руководить своим поведением. Уголовно-правовую значимость вреда, причиненного под воздействием психического и физического принуждения, не лишающего принуждаемое лицо способности волевого поведения, ученые предлагали решать с учетом положений о крайней необходимости89.
89
См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. Учение о преступности. / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М., 1999. С. 478; Уголовное право. Общая часть / Под ред. Л.Д. Гаухмана, С.В. Максимова. М., 2003. С. 180–181; Назаренко Г.В. Рус-
37
Однако в юридической литературе имеется противоположный подход, представители которого предлагают исключить ст. 40 УК РФ из уголовного закона и объединить данное обстоятельство с крайней необходимостью90. Мы выражаем солидарность с учеными, которые признают обоснованность включения в УК РФ в качестве самостоятельного правового основания, исключающего преступность деяния, причинение вреда под влиянием физического или психического принуждения. УК РФ 1996 г. ввел в законодательный оборот физическое и психическое принуждение и тем самым восполнил пробел, с которым ранее сталкивалась практика. В юридической литературе существуют различные взгляды на условия правомерности причинения вреда в обстановке принуждения. Одни ученые полагают, что принуждение должно расцениваться как непреодолимая сила91. Другие к условиям правомерности совершаемых действий (бездействия) под воздействием принуждения относят наличность и реальность насилия или угрозы его применения, невозможность избежать применения такого насилия, кроме как путем совершения требуемого общественно опасного деяния, соотносимость причиненного вреда с тем, который мог быть причинен принуждаемому лицу92. Представители третьего направления условия правомерности причинения вреда делят на субъективные и объективные. К объективным условиям относят общественную опасность акта принуждения, преступность принуждаемого действия принудителя, наличность принуждения, действительность насилия и невосполнимость блага, на которое посягает принудитель. Субъективными условиями признаются утрата или снижение способности принуждаемого лица руководить своими действиями (бездействием), невозможность предотвращения вреда другими средствами и соразмерность причиненного и предотвращенного вреда93. О необходимости дальнейших исследований условий
90
91
92
93
38
ское уголовное право. М., 2000. С. 148; Наумов А.В. Практика применения УК РФ. М., 2005. С. 118; Дубовик О.Л. Учебно-практический комментарий к УК РФ / Под ред. А.Э. Жалинского. М., 2005. С. 143; Звечаровский И.Э. Полный курс уголовного права / Под ред. А.И. Коробеева. Т. 1. Преступление и наказание. СПб., 2008. С. 644. См.: Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство. Опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 140; Босхолов С.С. Уголовная политика современной России в условиях конституционно-правового регулирования: Автореф. дис. ... д-ра. юрид. наук. М., 1999. С. 23; Пархоменко С. Уголовно-правовая регламентация превышения пределов крайней необходимости // Уголовное право. 2004. №2. С.49. См.: Российское уголовное право / Под ред. В.С. Комиссарова. СПб., 2005. С. 327. См.: Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. М., 2001. С. 459; Блинников В.А. Система обстоятельств, исключающих преступность деяния в уголовном праве России: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Н.Новгород, 2002. С. 34. См.: Веселов Е.Г. Физическое или психическое принуждение // Энциклопедия уголовного права. СПб., 2007. Т. 7. С. 375 и след.
правомерности состояния принуждения, соотношения физического и психического принуждения высказываются и практикующие юристы94. Уголовно-правовая сущность принуждения заключается в насильственном воздействии или высказывании угроз физической расправой с целью принудить лицо совершить общественно опасное деяние или преступно бездействовать вопреки его воле. Законодатель дифференцирует принуждение на два вида: непреодолимое физическое принуждение и преодолимое физическое или психическое принуждение. Непреодолимое физическое принуждение лишает возможности принуждаемое лицо действовать по своей воле либо вынуждает бездействовать, несмотря на причинение вреда правоохраняемым интересам. Непреодолимость физического принуждения превращает принуждаемого в орудие преступления или невольного пособника. Под воздействием такого принуждения лицо вынужденно причиняет вред либо содействует его исполнению. Однако принуждаемое лицо действует невиновно, так как не способно руководить своими действиями (бездействием). В состоянии преодолимого физического принуждения лицо способно руководить своими действиями (бездействием) и тем самым обязано не допустить причинение вреда правоохраняемым интересам. При этом законодатель дифференцировал уголовно-правовые последствия причинения вреда в случае преодолимости физического принуждения на уголовно наказуемые и ненаказуемые. Критерием дифференциации является размер причиненного вреда: если вред причинен меньший, чем предотвращенный, то принуждаемое лицо не подлежит уголовной ответственности; уголовную ответственность влечет причинение большего по размеру вреда по сравнению с предотвращенным. Психическое принуждение состоит в угрозе физической расправы, уничтожения имущества или распространения нежелательных сведений. О непреодолимости психического принуждения можно вести речь в том случае, если угроза может быть реализована немедленно. При наличии угрозы, реализация которой отодвинута во времени, имеет место преодолимое психическое принуждение, так как угроза не является непосредственной и может быть устранена путем обращения в правоохранительные органы. Однако в законе не предусмотрена дифференциация психиче-
94
См.: Ходырев А.А. Нормативное определение обстоятельств, исключающих преступность деяния, как важная составляющая противодействия преступности // Противодействие преступности: уголовно-правовые, криминологические и уголовно-исполнительные аспекты. Материалы III Российского конгресса уголовного права. М., 2008. С. 156–158.
39
ского принуждения на преодолимое и непреодолимое. По смыслу закона, причинение вреда при любом виде угрозы является уголовно наказуемым. На признание действий (бездействия) наказуемыми влияет размер причиненного вреда: если размер причиненного вреда оказался меньше, чем предотвращенный, то действия лица считаются ненаказуемыми; при превышении размера причиненного вреда по сравнению с предотвращенным лицо привлекается к уголовной ответственности. Представляется целесообразным ввести в закон дифференциацию психического принуждения в зависимости от опасности уголовно-правовых последствий. Обоснованный риск. В юридической литературе давно обсуждается вопрос об уголовно-правовой регламентации обоснованного риска в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния. Актуальность научной дискуссии о необходимости включения в УК РФ норм об обоснованном риске была обусловлена тем, что выполнение профессиональных обязанностей в условиях интенсивного развития общественных отношений, науки и техники зачастую связано с рискованными действиями, в результате совершения которых существует возможность причинения вреда правоохраняемым интересам. При этом вред может быть как обоснованным с точки зрения объективной оправданности совершаемых действий, так и необоснованным при наличии субъективной направленности (по терминологии законодателя заведомость) на создание угрожающей опасности для многих людей. Ввиду отсутствия нормы о признании рискованных действий правомерными или неправомерными правоприменительные органы при квалификации применяли нормы о крайней необходимости, что не соответствовало реальной действительности. По итогам дискуссии о целесообразности введения в УК РФ статьи об обоснованном риске и удовлетворении потребности правоприменителя обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния, был включен в Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., а затем в проекты УК РФ и сам УК РФ 1996 г. О необходимости самостоятельной статьи, регламентирующей правовые последствия совершения рискованных действий, свидетельствует высказывание профессора А.В. Наумова: «Уголовный закон в этом отношении должен быть таким, чтобы он, с одной стороны, не превращался в тормоз прогресса, а с другой стороны, при наличии вины экспериментатора, в рамках общих оснований уголовной ответственности не исключал бы его личной ответственности»95.
95
См.: Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 352–353.
40
В теории уголовного права существуют различные взгляды на юридическую природу обоснованного риска. Ряд авторов полагает, что рискованные действия (бездействие) исключают уголовную ответственность96, другие ученые признают отсутствие в совершенных рискованных действиях (бездействии) общественной опасности97, третьи в риске выделяют отсутствие противоправности98. В юридической литературе неоднозначно решается вопрос и о субъекте обоснованного риска. При этом сложилось две точки зрения. Представители одного направления считают, что право на риск имеет только профессионал, поскольку он способен соблюсти условия правомерности99. Сторонники другой точки зрения предлагают считать субъектом риска любого гражданина, так как ограничение на совершение рискованных действий снизит творческую и социальную активность граждан100. Современные работы посвящены исследованию условий правомерности совершения рискованных действий (бездействия). К этим условиям ученые относят направленность рискованных действий (бездействия) на достижение общественно полезной цели, невозможность достижения цели без совершения рискованных действий, принятие лицом достаточных мер для предотвращения вреда, признание риска необоснованным, если он сопряжен с опасными угрозами для жизни многих людей101. Полагаем, что риск возможен в любой сфере деятельности, связанной с опасностью причинения вреда. В наибольшей степени с риском связана деятельность лиц, находящихся в экстремальных ситуациях, требующих принятия и реализации нестандартных решений в условиях дефицита времени, а также в экспериментальной практике. См.: Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Л., 1956. С.11; Дурманов Н.Д. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния. М., 1961. С.39; Бабурин В.В. Квалификация, уголовноправового риска. М., 2006. С. 14. 97 См.: Шаргородский М.Д. Научный прогресс и уголовное право // Советское государство и право. 1969. № 12. С. 94; Пионтковский А.А. Уголовный закон в борьбе с отрицательными последствиями научно-технического прогресса // Советское государство и право. 1972. № 4. С.37–38. 98 См.: Курс советского уголовного права. Т. 1. Л., 1968. С. 524–526. 99 См.: Сахаров А.Б. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность // Советское государство и право. 1987. № 4. С. 117. 100 См.: Самороков В.И. Риск в уголовном праве // Государство и право. 1993. № 5. С. 11; Попов А.Н. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. СПб., 1998. С. 36. 101 См.: Орехов В.В. Указ. соч. С. 147–149; Козаев Н.Ш. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Энциклопедия уголовного права. Т. 7. СПб., 2007. С. 470–471; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. Учение о преступлении / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М., 1999. С. 435; Полный курс уголовного права. В 5 т. / Под ред. А.И. Коробеева. СПб., 2008. С. 694–695. 96
41
Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния, характеризуют следующие признаки: первый признак обосновывает необходимость совершения опасных рискованных действий (бездействия) достижением общественно полезной цели. Полезными являются цели, достижение которых способствует социальному благополучию людей. Общественно полезная цель, по утверждению О.Л. Дубовик, должна ретроспективно оцениваться в рамках признания риска обоснованным102. Вторым признаком правомерных рискованных действий (бездействия) является невозможность достижения общественно полезной цели иными действиями, не связанными с риском, т.е. путем исполнения стандартных решений и апробированных действий. В качестве третьего условия обоснованного риска выступает принятие лицом, допустившим риск, достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. При этом предпринятые меры должны предшествовать совершению рискованных действий и быть достаточными с позиций профессиональных требований. Исполнение приказа или распоряжения. В соответствии с законом (ст. 42 УК РФ) к числу обстоятельств, исключающих преступность деяния, относится исполнение приказа или распоряжения. Однако в юридической литературе на протяжении многих лет не было единства мнений относительно возможности признания исполнения приказа (распоряжения) обстоятельством, исключающим преступность деяния. Этот вопрос обсуждался представителями классической школы уголовного права. По мнению профессора Н.С. Таганцева, исполнение приказа освобождает от уголовной ответственности при следующих условиях: 1) приказ дан компетентным лицом в сфере его служебной деятельности; 2) приказ дан в надлежащей форме, если таковая установлена законом; 3) должно существовать фактическое основание, оправдывающее исполнение приказа обвиняемым103. Представители советской школы уголовного права отмечали, что исполнение приказа не находится ни в какой связи с обстоятельствами, исключающими уголовную ответственность104. Высказывалось противопо-
См.: Учебно-практический комментарий к УК РФ / Под ред. А.Э. Жалинского. М., 2005. С. 145. 103 См.: Таганцев Н.С. Курс русского уголовного права. Общая часть. СПб., 1883. С. 50–52. 104 См.: Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. М., 1957. С. 336. 102
42
ложное мнение, в соответствии с которым ответственность исполнителя при незаконном приказе должна определяться в зависимости от субъективного отношения данного лица к исполняемому приказу105. Однако большинство советских ученых пришло к выводу, что если приказ законный и его исполнение обязательно, то лицо, исполнившее приказ, освобождается от уголовной ответственности. Признание научным сообществом исполнения приказа обстоятельством, исключающим преступность деяния, побудило законодателя включить в УК РФ 1996 г. статью, регламентирующую правовые последствия исполнения приказа (распоряжения). В течение длительного периода времени в научной литературе ведется оживленное обсуждение юридической природы данного обстоятельства. Одни исследователи в действиях (бездействии) лица, исполнившего приказ, признают отсутствие общественной опасности106, другие исключают противоправность содеянного107, третьи полагают, что одновременно отсутствует общественная опасность и противоправность108, четвертые указывают на отсутствие виновности исполнителя приказа109. Наша точка зрения на эту проблему заключается в том, что обоснованной является позиция тех авторов, которые считают, что правомерность исполнения приказа заключается в отсутствии общественной опасности в действиях (бездействии) лица, исполнившего отданный приказ. Исполнение приказа, как и другие обстоятельства, имеют единую юридическую природу, суть которой состоит в отсутствии общественной опасности совершаемых деяний, а причинение вреда при соблюдении условий правомерности расценивается уголовным законом как правомерное поведение. В современной науке уголовного права сформирован единый подход к условиям правомерности причинения вреда при исполнении приказа (распоряжения). Первая группа условий относится к приказу (распоряжению), вторая – к его исполнению. Условиями правомерности, относящимися к приказу, являются: 1) обязательность исполнения приказа (распоряжения) для лица; 2) отсутствие заведомого знания для исполнителя о незаконном характере отданного приказа. См.: Шаргородский М.Д. Вопросы Общей части уголовного права. Л., 1955. С. 106 и след. См.: Бородин С.В. Обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу // Уч. зап. ВИЮН. Вып. 13. М., 1961. С. 72. 107 См.: Пионтковский А.А. Курс советского уголовного права. Т. 2. М., 1970. С. 397. 108 См.: Брайнин Я.М. Уголовная ответственность и ее основания в советском уголовном праве. М., 1963. С. 253. 109 См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 136; Орехов В.В. Указ. соч. С. 156. 105
106
43
Вторую группу признаков правомерности образуют: 1) совершение действий исполнителя в пределах отданного приказа (распоряжения); 2) отсутствие в действиях (бездействии) исполнителя приказа умышленного преступления110. Признание причиненного вреда при совершении действий (бездействия) по приказу начальника обстоятельством, исключающим преступность деяния, возможно только при наличии совокупности указанных условий. При получении приказа от руководства у исполнителя должна быть определенная свобода «разумного выбора», которая позволила бы ему оценить законность (незаконность) приказа или исключить повиновение исполнению преступного приказа. При исполнении приказа возможны различные уголовно-правовые последствия для исполнителя приказа и лица, отдавшего приказ: 1) подчиненный, исполнивший обязательный для него приказ и не осознавший его преступный характер, за причиненный вред к уголовной ответственности не привлекается. К уголовной ответственности привлекается лицо, отдавшее преступный приказ (распоряжение); 2) подчиненный, осознавший преступный характер отданного ему приказа и причинивший в ходе его исполнения вред правоохраняемым интересам, подлежит уголовной ответственности как исполнитель преступления. Лицо, отдавшее преступный приказ (распоряжение), признается организатором или подстрекателем; 3) подчиненный, осознавший преступный характер приказа (распоряжения) и не исполнивший его, не привлекается к уголовной ответственности. Таким образом, в уголовно-правовой литературе прочно утвердилась теория, объясняющая причинение вреда при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния, условиями правомерности. Эти условия делятся на две группы. Одна группа включает условия правомерности, относящиеся к действиям лица по реализации своего естественного права, в результате которой причиняется вред правоохраняемым интересам. Вторая группа условий характеризует источник, создающий угрозу естественному праву лица. При несоблюдении указанных условий наступает
110
См.: Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. Л.Д. Гаухмана, С.В. Масимова. М., 2003. С. 187–188; Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Отв. ред. О.Г. Ковалев. М., 2007. С. 421; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. Учение о преступлении / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М., 1999. С. 492–493.
44
уголовная ответственность за причиненный вред, т.е. имеют место криминальные эксцессы, которые представляют собой превышение мер, необходимых для защиты естественного права при наличии обстоятельств, указанных в гл. 8 УК РФ. Научные воззрения на условия правомерности прошли длительный эволюционный путь, исчисляемый, по мнению Г.С. Фельдштейна, со времени принятия Соборного Уложения 1649 г.111 Теоретические положения об условиях правомерности внесли существенный вклад в развитие отечественной науки уголовного права, законодательства и правоприменительной деятельности. Однако такой подход, по мнению В.В. Меркурьева, проявил свою ограниченность и противоречивость, что нашло отражение в правоприменительной практике112. Мы полагаем, что необходима модернизация обстоятельств, исключающих преступность деяния: рассмотрение их как с догматических, так и с феноменологических позиций. Такой подход более эффективен для развития науки, законодательства и практики. Нетрадиционным подходом рассмотрения обстоятельств, исключающих преступность деяния, является концепция состава обстоятельств в различных вариантах.
2. Концепция состава обстоятельств, исключающих преступность деяния Наряду с традиционной концепцией, позиционирующей условия правомерности причинения вреда при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния, в уголовно-правовой литературе рассматриваются концепции состава необходимой обороны и задержания преступника. В свое время Т.Г. Шавгулидзе выделил в действиях лица, действовавшего в обстановке необходимой обороны, объект и субъект защиты, объективную и субъективную стороны необходимой обороны113. А.А. Пионтковский при анализе причинения вреда при превышении пределов необходимой обороны применял понятийный аппарат состава преступления114. В действиях лица, осуществляющего задержание преступника, ряд авторов выделяет такие признаки субъективной стороны задержания, как мотив и
См.: Фельдштейн Г.С. О необходимой обороне и ее отношении к так называемому «правомерному самоуправству» //Журнал Министерства юстиции. 1899. № 5. С. 65. 112 См.: Меркурьев В.В. Состав необходимой обороны. СПб., 2004. С. 9. 113 См.: Шавгулидзе Т.Г. Необходимая оборона. Тбилиси, 1966. С. 25 и след. 114 См.: Пионтковский А.А. Указ. раб. С. 255 и след. 111
45