Основная часть
1. Основные понятия и принципы Договор1 – это обещание либо набор обещаний, которые право будет обеспечивать юридическими санкциями (Chitty on Contracts, 26th edn (1989), Vol. I, para 1). Договор представляет собой соглашение, дающее начало обязательствам, которые являются принудительно исполнимыми либо признаваемыми законом (Chitty, A Practical Treatise on the Law of Contracts (1834), pp. 1–2). «Каждое соглашение и обещание, имеющее исковую силу согласно закону, является контрактом» (Pollock, Principles of Contract. A Treatise on the General Principles Concerning the Validity of Agreements in the Law of England and America. 4th edn (1888), p. 79). Сделка2 – это соглашение, посредством которого два или более лица обмениваются обещаниями, либо осуществляют обмен обещания на исполнение (The American Law Institute's Restatement of Contracts, 2 edn, para. 3). 1
Здесь и далее по тексту употребление термина «договор» основано на его синонимичности с понятием контракта, что, по мнению автора, является более употребительным вариантом использования этого слова, нежели предлагаемый в отдельных работах подход, когда договор понимается как синоним соглашения («Не все соглашения являются контрактами, но любой контракт – это соглашение»: в этой «формуле» автор настоящих строк ставит дополнение «или договорами» после термина «контракт», но есть точка зрения, согласно которой «договор» в соответствующем числе должен идти сразу вслед за «соглашением». См., например: Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. – М.: Форум, 2010. С. 28).
2
Вероятно, в данном случае это будет наилучшим переводом слова «bargain» .
44
Обещание, содержащееся в deed3, является могущим быть принудительно осуществленным в судебном порядке лицом, в пользу которого оно признается данным, безотносительно к тому, является ли таковое лицо осведомленным о нем или нет, так что коль скоро документ за печатью может дать силу контракта соглашению, последнее само по себе не является необходимым для обеспечения правовой санкцией обещания, которое документ за печатью содержит (Xenos v. Wickham (1866) L.R. 2 H.L. 296).
1.1. Фундаментальные принципы договорного права (свобода договора и его обязательная сила) Отклоняя идею о том, что «доктрина нарушения, затрагивающего саму суть контракта», представляла собой норму-принцип права, отрицающую возможность существования соглашений об обратном, то есть допускала ее использование, чтобы опротестовывать оговорку об изъятии из общего правила, суд решил, что такое положение вещей ограничивало бы общий принцип английского права, согласно которому стороны свободны включить в договор все, что они посчитают приемлемым (Suisse Atlantique Société d'Armement Maritime SA v. N.V. Rotterdamsche Kolen Centrale [1967] 1 A.C. 361). Базовый принцип общего права в сфере контрактов выражается в том, что стороны договора сами вольны определять, какие основные обязательства они будут принимать (Photo Production Ltd v. Securicor Transport Ltd [1980] A.C. 827). 3
Наиболее традиционно переводится как «документ за печатью», хотя старое английское правило гласило: все deeds являются документами за печатью, но не всякий документ за печатью представляет собой deed. Этого же, наиболее устоявшегося подхода будем придерживаться и мы, хотя опять же следует учитывать, что в отношении физических лиц требование приложения печати как условие действительности подобного рода документов было упразднено, а что касается компаний, то здесь данное требование также по сути было нивелировано, поскольку Парламент разрешил им использовать альтернативный, не требующий проставления корпоративной печати, способ изготовления deed.
45
Правовая политика благоволит поддержке международной торговли. Коммерсантам должна быть предоставлена предельная свобода в согласовании контрактов (Homburg Houtimport B.V. v. Agrosin Private Ltd (The Starsin) [2003] UKHL 12, [2003] 3 W.L.R. 711). «Контрактное право является частью права обязательственного. Английское обязательственное право касается источников обязательств и средств правовой защиты, которые суд может предоставить лицу, по отношению к которому обязательство принято, за неисполнение последнего добровольно лицом, его на себя принявшим. Обязательства, которые исполнены на добровольной основе, не требуют вмешательства суда, действующего по нормам статутного и общего права. Они не дают начала какому-либо основанию для иска. Английское право, соответственно, сталкивается с контрактами как источником обязательств. Базовый принцип, который контрактное право стремится проводить в жизнь, состоит в том, что лицо, делающее обещание другому, должно его сдерживать. Этот основной принцип подчиняется исторически сложившемуся изъятию, согласно которому английское право не дает адресату обещания средство правовой защиты на случай невыполнения обещавшим своего обещания, если только обещание не было сделано в особой форме, например за печатью, либо адресат обещания не обещает взамен совершить в отношении обещавшего нечто, что он в противном случае совершить был бы не обязан, то есть предоставляет встречное удовлетворение за обещание. Каждое обещание, которое обещающий делает в пользу адресата обещания путем вступления в договор с ним, образует обязательство выполнить его, лежащее на обещающем как должнике в пользу адресата обещания как кредитора. Если он не сделает это добровольно, наличествуют два вида средств правовой защиты, которые суд может предоставить лицу, по отношению к которому обязательство принято. Он может заставить должника заплатить кредитору определенную сумму денег, чтобы компенсировать ему потери, которые последний понес как следствие неисполнения должником возложенного на него обязательства. Это средство правовой защиты по общему праву в виде взыскания убытков за нарушение контракта. Но существуют и определенные виды обязательств, которые суд способен заставить должника исполнить фактически. 46
В некоторых случаях средство правовой защиты в виде обязания исполнения путем указания об исполнении договора в натуре или путем запрета также является пригодным. Прежде оно было доступно только в «суде права справедливости». Но коль скоро «суд общего права» может издавать и обеспечивать принудительное исполнение приказов о выплате денежных сумм, когда обязательство само по себе представляет собой обязанность заплатить определенную сумму денег, то даже «суд общего права» мог бы заставить лицо, принявшее на себя обязательство, исполнить его» (Moschi v. Lep Air Services Ltd [1973] A.C. 331). Сторона, которая стала участницей договора, приняв на себя безусловные обязательства, останется ответственной, невзирая на то, что обстоятельства, существовавшие в период времени ее вступления в договор, на время его исполнения изменились (Paradine v. Jane (1674) Aleyn 26). Тщетность освобождает от ответственности по договору, но надлежащий тест для нее состоит в том, отличается ли исполнение контракта радикально в сравнении с тем, которое было обещано при его заключении (Davis Contractors Ltd v. Fareham Urban DC [1956] A.C. 696). Суд должен отказать в предоставлении освобождения в виду тщетности, если речь идет о том, что исполнение просто более обременительно, нежели то, как оно представлялось сторонам при заключении договора (British Movietonews Ltd v. London and District Cinemas Ltd [1952] A.C. 166).
1.1.1. Отдельные ограничения свободы договора Владелец гостиницы, равно как и перевозчик общего пользования, не правомочны отказать в размещении потенциальному потребителю их услуг без достаточного повода (Clarke v. West Ham Corp [1909] 2 K.B. 858). Недопустимо уклоняться от заключения контракта, руководствуясь половым признаком (Sex Discrimination Act 1975 s. 6(1)(c)). 47
Запрещается отказывать в заключении договора исходя из расовых предубеждений (Race Relations Act 1976 ss. 4(1)(c), 17, 20, 21). Не может служить основанием к отказу во вступлении в договорные отношения инвалидность лица, желающего заключить контракт (Disability Discrimination Act 2005).
1.2. Значение добросовестности и аналогичных ей понятий при заключении и исполнении договора Руководящий принцип подлежит применению ко всем контрактам и операциям. Добрая совесть, являющаяся таковым, препятствует каждой из сторон втягивать другую в сделку, умалчивая о том, что ей частным образом известно, и основываясь на незнании другой стороны о соответствующем факте либо на том, что последняя полагает противоположное. Но каждая сторона также может быть невинно безмолвна относительно открытых для обоих причин реализовывать то или иное свое мнение (Carter v. Boehm (1766) 3 Burr. 1905). Во многих системах гражданского права и, возможно, в большинстве правовых систем за пределами мира общего права законодательство об обязательствах признает и приводит в исполнение доминирующий принцип, согласно которому в совершении и выполнении контрактов сторонам следует действовать добросовестно. Это не означает, что они просто должны не обманывать друг друга, – подход, который любая правовая система должна приветствовать; эффект данного принципа, вероятно, наиболее подходящим образом передается такими образными выражениями, как «играй честно», «говори правду» или «держи карты на столе открытыми». По существу, это принцип честной открытой коммерции. Характерная черта английского права состоит в том, что оно не связывает само себя подобным руководящим принципом, но выработало отдельные решения в качестве ответа на проявившиеся проблемы по 48
части несправедливости (Interfoto Picture Library Ltd v. Stilletto Visual Programmes Ltd [1989] 1 Q.B. 433). В английском контрактном праве не существует универсальной доктрины добросовестности. Стороны, понесшие ущерб, свободны действовать так, как они пожелают, но при условии, что они при этом не действуют в нарушение условий договора (James Spencer & Co Ltd v. Tame Valley Padding Co Ltd, Unreported, April 8, 1998 CA (Civ Div)). Понятие обязанности продолжать переговоры на добросовестной основе по своей сути является несовместимым с позицией противостояния, присущей сторонам, когда они вовлечены в таковые, и неработающим на практике (Walford v. Miles [1992] 2 A.C. 128). Тайный Совет отклонил требование об исполнении обязательства в натуре в отношении договора продажи земельного участка в пользу приобретателя, каковой уплатил цену на 10 минут позднее срока, притом что последний, как было прямо выражено, имел существенное значение для исполнения платежной обязанности. Тайный Совет отверг тот аргумент, что суды обладали усмотрением в части того, освободить или нет сторону от договорных последствий просроченного исполнения. При этом было разъяснено, что принцип, согласно которому право справедливости будет ограничивать принудительное обеспечение соблюдения прав, когда было бы нечестно настаивать на их соблюдении, имеет заманчивую широту охвата. Но причины, по которым суды отвергли подобного рода обобщения, основываются не просто на правовых источниках, но и на соображениях бизнеса. В качестве таковых выступает следующее. Во многих формах сделок велико значение того, что если нечто, в отношении чего договор предусмотрел специальное положение, случается, сторонам следует с определенностью знать, что условия контракта будут обеспечены правовой санкцией. Существование неопределенной дискреции в части возможности отклонять принудительное обеспечение выполнения договора на почве того, что это было бы «недобросовестным», является достаточным, чтобы породить неопределенность. Но необходимость в обратном, то есть в определенности, касается не всех типов операций (Union Eagle Ltd v. Golden Achievement Ltd [1997] A.C. 514). 49
Одной из традиционных ролей права справедливости, выступающего в качестве отдельного набора норм и правил, было ограничение реализации строгих юридических притязаний в определенных отношениях, где это считалось бы противоречащим доброй совести (O'Neill v. Phillips [1999] 1 W.L.R. 1092). Палата Лордов признала, что сторона не лишена возможности полагаться на формальную недействительность договора просто лишь по тому основанию, что было бы «недобросовестно» поступать таким образом, если такое полагание имело место в отсутствие однозначного заверения о действительности контракта (являющегося обещанием, подлежащим принудительному осуществлению само по себе), на котором необходимо было основывать эстоппель4. Также было указано, что и без погружения в вопросы категоризации различных классов эстоппеля кажется возможным, что еще до того, как обратиться за помощью к идее недобросовестного поведения в конкретных обстоятельствах, может быть построена определенная легко узнаваемая структурная конструкция (Actionstrength Ltd v. International Glass Engineering IN.GL.EN. SpA [2003] UKHL 17, [2003] 2 All E.R. 615). Повсюду в мире общего права спорным остается вопрос, до какой степени обязательства действовать добросовестно должны быть обнаружены в договорных отношениях (Dymocks Franchise Systems (NSW) Pty Ltd v. Todd [2002] 2 All E.R. (Comm) 849 (PC)).
1.2.1. Частные случаи применения понятий добросовестности, справедливости и разумности Было объявлено, что партнерство является «договором доброй совести» и что это означает, что будущие партнеры несут перед друг другом обязанность раскрыть все существенные факты, относительно которых каждый из них осведомлен и в отношении которых 4
«Estoppel» в самом общем виде можно перевести как лишение права возражения.
50
другие ведущие переговоры о создании партнерства лица могут не иметь представлений (O'Neill v. Phillips [1999] 1 W.L.R. 1092). Тайный Совет признал, что кредитор по ипотеке должен реализовывать собственные полномочия добросовестно и исключительно для целей получения платежа по долгу, хотя, принимая во внимание указанную цель, его полномочия могут быть осуществлены таким путем, который влечет неблагоприятные последствия, выпадающие на долю заемщика (Downsview Ltd v. First City Corp Ltd [1993] A.C. 295). Апелляционный Суд, решая вопрос о юридической силе прямо установленного обязательства вести переговоры на основе принципа добросовестности, которое составляло часть договора, дополняющего сложную серию контрактных договоренностей, касающихся приобретения, модернизации и сдачи в наем нефтедобывающей платформы, и предусматривало, что предметом основанных на начале доброй совести переговоров должна выступить стоимость модернизации платформы для ее использования на строго определенном нефтяном поле, притом что на платформе произошел пожар, приведший к дополнительным потерям, подошел к нему с точки зрения применимости и возможности обеспечить правовой санкцией следующим образом. Суд указал, что существует три традиционных возражения против допущения принудительного обеспечения соблюдения обязательства добросовестно вести переговоры: (1) подобное обязательство представляет собой соглашение о заключении договора в будущем и, таким образом, слишком неопределенно, чтобы быть обеспечено правом, (2) представляется крайне затруднительным, если не невозможным сказать, когда в ситуации доведения прошедших переговоров до их конца подобное завершение осуществляется добросовестно или недобросовестно, (3) поскольку никогда не будет известно, стали ли бы причиной достижения соглашения в целом именно добросовестно проведенные переговоры, либо каковы бы были условия некоего соглашения, если таковое было бы достигнуто, невозможно оценить, каковы были бы убытки, вызванные нарушением указанного обязательства. Первое из приведенных возражений имеет небольшой вес в данном контексте, так как прямо выраженное обязательство проводить переговоры на основе принципа добросовестности содержалось в договоре, каковой, что признавалось, относился к обеспеченным правовой санк51
цией. Третье возражение способно быть преодоленным, поскольку обязательство вести переговоры в рассматриваемом случае касалось ограниченных аспектов дополнительных издержек, вызванных модернизацией платформы, и таким образом, если соглашение не оказывалось бы достигнутым, суд мог бы самостоятельно определить возникающие убытки, каковые были бы, вероятно, такими же, как разумная цена модернизации. Напротив, второе возражение, по всей вероятности, дает почву к серьезнейшей проблеме, а именно к тому, что понятие доведения переговоров до их окончания не на добросовестной основе является до некоторой степени труднопостижимым. Однако сложность данной проблемы не должна выступать оправданием для суда, чтобы воздерживаться от уместной помощи, исходящей от сторон, декларируя при этом безоговорочное отсутствие обеспечения правовыми санкциями в отношении данного обязательства. Вместе с тем суд добавил, что в отсутствие обмана обнаружить недобросовестность было бы делом неправдоподобным (Petromec Inc v. Petroleo Brasileiro SA Petrobras (No. 3) [2005] EWCA Civ 891, [2006] 1 Lloyd's Rep. 121). Апелляционный Суд, решая дело, обстоятельства которого таковы, что в типовом контракте между частной школой и родителями одного из воспитанников содержалось прямо закрепленное условие, требующее от директора школы совещаться с родителями и по общему правилу действовать справедливо перед тем, как поставить вопрос об исключении воспитанника из учебного заведения, указал, что справедливость представляет собой гибкий принцип и обладает высокой чувствительностью к фактам, при которых происходит ее применение. Такое положение дел наличествует независимо от того, является ли обязанность действовать справедливо закрепленной публичным правом или имеющей договорную природу. Многое зависит от контекста принятия решения, а также процедурной системы, в рамках которой оно принимается, природы решения, того, кто его принимает, а также как это происходит, от того, что поставлено на карту и чем жертвуют, определяется тем, что оказывается им затронутым, равно как и цепью событий, ведущих к нему (Gray v. Marlborough College [2006] EWCA Civ 1262, [2006] E.L.R. 516). Договор в силу содержащихся в нем условий может предусматривать, что определенное действие одной из сторон или ее агента бу52
дет вести либо затрагивать ответственность другой стороны. В этом случае такое действие, чтобы достичь данного эффекта, должно выполняться на справедливой основе. Поэтому в ситуации выдачи сертификатов архитектором, выступавшим агентом собственника в отношении надлежаще выполненных строительных работ, сертификация признается юридически действительной, только если агент действует справедливо в отношении обоих сторон контракта (Pawley v. Turnbull (1861) 3 Giff. 70). Фрахтовый контракт предусматривал, что исходящий от капитана судна «нотис о готовности» получить на борт груз будет в случае задержки временем уведомления, от которого начинается отсчет срока так, чтобы позволить судовладельцу предъявить требование в части демереджа. Cуд счел, что в ситуации доказанности того факта, что нотис о готовности был дан капитаном или старшим офицером судна с осознанием того, что он был ложным, то есть когда можно было говорить об их осведомленности о неготовности судна к погрузке, отсчет срока для расчета демереджа с указанного момента был не имеющим силы. По смыслу там присутствовало требование действовать добросовестно (Colbelfret N.V. v. Cylclades Shipping Co Ltd (The Linardos) [1994] 1 Lloyd's Rep. 28). В соглашении о личном найме подразумевается условие, требующее добросовестного отношения и лояльности во взаимодействиях работника и работодателя (Johnson v. Unisys Ltd [2001] UKHL 13, [2003] 1 A.C. 518). Палата Лордов признала, что наниматель, который знал, что его работники имеют серьезные с финансовой точки зрения права в соответствии с условиями их контрактов о найме (касающиеся повышения их пенсионных привилегий), в ситуации, когда пребывание работника в неведении относительно этих прав выглядело разумным (поскольку указанные права проистекали из коллективного соглашения, условия которого не были знакомы работнику), был обязан предпринять все разумные шаги для информирования работников относительно имеющихся у них прав (Scally v. Southern Health and Social Services Board [1992] 1 A.C. 294). Было подтверждено, что в условиях, когда бонусная схема работника дает работодателю очень широкую дискрецию относительно 53
платежа и размера бонуса, такая дискреция должна тем не менее реализовываться добросовестно, рационально и c допущением компромиссов (Horkulak v. Cantor Fitzgerald [2004] EWCA Civ 1287, [2005] I.C.R. 402). В договоре передачи прав на фирму и ее деловые контакты подразумевается условие, согласно которому продавец не вправе подстрекать клиентов его бывшего предприятия вновь иметь дело с ним, поскольку получить деньги и затем фактически вторично овладеть предметом продажи представляет собой вещь совершенно нечестную, хотя при этом суд и не согласился с тем, что продавец не управомочен конкурировать с собственным контрагентом – приобретателем в отсутствие прямо закрепленного положения об этом (Trego v. Hunt [1896] A.C. 7). Ипотечная компания обладала полномочием, сформулированным в крайне общих выражениях, в части изменения процентной ставки в договоре потребительского кредита. Проведя параллели с публичным правом, Апелляционный Суд признал, что данное полномочие не было совершенно нестесненным, и указал на наличие подразумеваемого условия, согласно которому компании не следовало осуществлять его нечестно, с ненадлежащей целью, с элементами раздражительности либо произвольно. Вместе с тем подразумевание условия о том, что процентная ставка не могла бы быть установлена таким образом, что ни один рациональный займодавец, действующий разумно, не стал бы поступать точно также, было не тем же самым, что заявить о запрете кредитору устанавливать чрезмерно высокую процентную ставку (Paragon Finance Plc v. Nash [2001] EWCA Civ 1466, [2002] 1 W.L.R. 685). В деле, касавшемся договорной лицензии на использование места на пристани, предназначенного для причаливания яхт, прямо выраженные условия оговаривали, что лицензия управомачивает предоставлять право причаливания третьему лицу на период от одного месяца до года при условии, что такое третье лицо будет предварительно одобрено лицензиаром, который управлял мариной. В этих обстоятельствах Апелляционный Суд разъяснил, что основания, по которым одобрение выдачи сублицензии могло бы быть удержано, 54
были ограничены теми, что касались личности самого сублицензиата, а также варианта его предполагаемого пользования этим правом, и во всяком случае не могли бы быть совсем неразумными, произвольными, случайными либо недобросовестными. Вместе с тем суд отказался считать подразумеваемым контрактом условие о том, что указанное одобрение следовало полагать объективно допущенным, поскольку ни признаков того, что со всей очевидностью стороны не подумали бы о необходимости упомянуть об этом, ни необходимости придать договору коммерческой эффективности не имелось. Таким образом, суд согласился с тем, что следует имплементировать определенные ограничения на реализацию договорного права одной из сторон, сформулированного в общих выражениях, но в то же время сделал вывод, что подлежащий применению стандарт не должен быть чрезмерно обременительным (Lymington Marina Ltd v. MacNamara [2007] EWCA Civ 151, [2007] Bus. L.R. D29).
1.3. Акт о правах человека 1998 г. и контрактное право Настолько, насколько это является способным к осуществлению, законодательные, а равно и подзаконные нормативные акты должны истолковываться и приводиться в действие тем способом, который является совместимым с правами, закрепленными Конвенцией5 (Human Rights Act 1998 s. 3(1)). Если суд6 удостоверяется в том, что законоположение7 является несовместимым с правом, закрепленным Конвенцией, он может принять декларацию о такой несовместимости (Human Rights Act 1998 s. 4(2)). 5
Речь идет о правах, закрепленных Европейской Конвенцией о правах человека и протоколами к ней, но только в той их части, которая перечислена в секции 1 Акта о правах человека 1998 г., построенной по принципу перечисления номеров статей Конвенции и протоколов к ней (первого и шестого) с последующим их воспроизведением в Приложении 1 к Акту.
6
В данном случае термин «суд» применительно к Англии и Уэльсу охватывает Высокий Суд, Апелляционный Суд и Палату Лордов.
7
Имеется в виду предписание, содержащееся в тексте законодательного акта.
55