I. Ответы на вопросы. Консультации экспертов
В соответствии с ч. 2.1 ст. 36 Закона № 94-ФЗ в случае установления факта подачи одним участником размещения заказа двух и более заявок на участие в аукционе в отношении одного и того же лота при условии, что поданные ранее заявки таким участником не отозваны, все заявки на участие в аукционе такого участника размещения заказа, поданные в отношении данного лота, не рассматриваются и возвращаются такому участнику. Считаем, что досрочное рассмотрение заявок является нарушением процедуры размещения заказа, поскольку в случае подачи участником двух заявок он будет лишен предусмотренного ч. 10 ст. 35 Закона № 94-ФЗ права отозвать одну из заявок, если его заявки при досрочном рассмотрении будут возвращены. Также согласно положениям п. 7.1. Методических рекомендаций по рассмотрению Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (утвержденных письмом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2007 № АЦ/8325) процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в аукционе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в аукционе, проведенная ранее срока, установленного извещением о проведении торгов, документацией о торгах, является нарушением законодательства о размещении заказов.
Размещение заказа без проведения торгов Размещение заказа путем проведения запроса котировок Можно ли заказчику вносить изменения в извещение о запросе котировок? Вносить изменения в извещение о запросе котировок заказчик не вправе. 54
Размещение заказа без проведения торгов
Обоснование вывода Положения Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ (далее – Закон № 94-ФЗ) о проведении торгов допускают возможность внесения заказчиком изменений в конкурсную документацию (ч. 3 ст. 24 Закон № 94-ФЗ) и в документацию об аукционе (ч. 8, 9 ст. 34 Закона № 94-ФЗ), устанавливая ограничения по срокам внесения таких изменений. Конкретные указания относительно возможности изменения условий запроса котировок в законодательстве о размещении заказов отсутствуют. Отдельные нормы Закона № 94-ФЗ (ч. 7 ст. 46, ч. 9 ст. 47 этого Закона) указывают на возможность изменения условий исполнения контракта, но лишь в случаях, когда запрос котировок на прежних условиях не выявил победителя и заказчик повторно проводит запрос котировок. По смыслу данных норм эти случаи являются исключительными и, на наш взгляд, подтверждают наличие общего правила, которое состоит в том, что заказчик не вправе вносить изменения в условия проводимого запроса котировок. Сказанное, на наш взгляд, свидетельствует о недопустимости внесения изменений в условия запроса котировок. Такой подход подтверждается разъяснениями уполномоченных органов и правоприменительной практикой (см., например, Методические разъяснения о некоторых вопросах размещения государственного заказа методом запроса котировок, доведенные письмом Комитета экономического развития, промышленной политики и торговли Правительства Санкт-Петербурга от 26.04.2007 № 07/4687, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 16.09.2009 № 08-01-294). Вместе с тем, если внесение изменений в условия запроса котировок необходимо по объективным причинам (в том числе в связи с допущенными в этих условиях ошибками), заказчик, по нашему мнению, вправе до определения победителя запроса котировок отказаться от его проведения и провести впоследствии новый запрос котировок. Это подтверждается и судебной 55
I. Ответы на вопросы. Консультации экспертов
практикой (постановление ФАС Уральского округа от 07.12.2010 № Ф09-9946/10-С1 по делу № А76-3397/2010-35-12710).
В соответствии со ст. 47 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ котировочная комиссия в течение одного рабочего дня, следующего за днем окончания срока подачи котировочных заявок, рассматривает котировочные заявки на соответствие их требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и оценивает котировочные заявки. Протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок в день его подписания размещается на официальном сайте. Если окончание срока подачи котировочных заявок – в 10 часов, можно ли начинать их рассмотрение в 11 часов того же дня? Если можно, то протокол нужно подписывать в тот же день или необходимо на следующий рабочий день закончить рассмотрение заявок и опубликовать протокол? Рассмотрение котировочных заявок, оформление, подписание и размещение на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок должны производиться в течение одного рабочего дня – рабочего дня, следующего за днем окончания срока подачи котировочных заявок, дата которого указана в извещении о проведении запроса котировок. Рассмотрение котировочных заявок в день окончания срока их подачи, на наш взгляд, неправомерно.
Обоснование вывода Действительно, согласно ч. 1 ст. 47 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) котировочная комиссия, в течение одного рабочего дня, следующего за днем окончания срока подачи котировочных заявок, рассматривает 10
56
Текст постановления см. на с. 138.
Размещение заказа без проведения торгов
котировочные заявки на соответствие их требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и оценивает котировочные заявки. Результаты рассмотрения и оценки котировочных заявок оформляются протоколом, в котором фиксируются сведения, указанные в ч. 4 ст. 47 Закона № 94-ФЗ. Протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок подписывается всеми присутствующими на заседании членами котировочной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом, в день его подписания размещается на официальном сайте. При этом один экземпляр протокола остается у заказчика, уполномоченного органа, а другой – в течение двух рабочих дней со дня его подписания вместе с проектом контракта передается победителю в проведении запроса котировок. Как видим, несмотря на то, что в запросе котировок должны содержаться сведения не только о дате, но и о времени окончания срока подачи котировочных заявок (п. 9 ст. 43 Закона № 94ФЗ), в отношении процедуры рассмотрения и оценки котировочных заявок сроки исчисляются именно в днях. Таким образом, днем рассмотрения котировочных заявок является рабочий день, следующий за днем окончания срока подачи котировочных заявок, дата которого указана в извещении о проведении запроса котировок (ч. 1 ст. 47 Закона № 94-ФЗ). В этот же день должен быть оформлен, подписан и размещен на официальном сайте протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок. Аналогичная позиция изложена в письме Минэкономразвития России от 10.06.2008 № Д05-2338. В связи с этим следует отметить, что процедура рассмотрения и оценки котировочных заявок, проведенная ранее установленного срока, является нарушением законодательства о размещении заказов (п. 7.1. Методических рекомендаций по рассмотрению Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденных письмом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2007 № АЦ/8325). Поэтому рассмотрение котировочных заявок в день окончания срока их подачи, на наш взгляд, неправомерно. 57
I. Ответы на вопросы. Консультации экспертов
Имеет ли право государственный (муниципальный) заказчик отказаться от проведения запроса котировок? Заказчик вправе до определения победителя запроса котировок отказаться от его проведения при наличии на то объективных оснований.
Обоснование позиции В главе 4 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ (далее – Закон № 94-ФЗ), которая регулирует проведение запроса котировок, не содержится норм об отказе от проведения запроса котировок. При этом нормы Закона № 94-ФЗ, регулирующие проведение торгов, специально указывают на наличие у заказчика права отказаться после публикации соответствующего извещения от проведения конкурса (ч. 5 ст. 21 Закона № 94-ФЗ) и аукциона (ч. 4 ст. 33 Закона № 94-ФЗ), в том числе аукциона в электронной форме (ч. 6 ст. 41.5 Закона № 94-ФЗ), и устанавливают ограничения такой возможности по срокам. Поэтому, с одной стороны, можно сделать вывод, что законодатель не допускает возможности отказа от проведения именно запроса котировок. С другой стороны, если допустить, что заказчик не вправе отказаться от проведения запроса котировок, независимо от объективных обстоятельств, при которых цель размещения заказа теряется (например, когда в извещении содержатся ошибки или по объективным обстоятельствам потребность в товарах, работах, услугах исчезла), то это, на наш взгляд, противоречило бы духу Закона № 94-ФЗ и целям установленного им единого порядка размещения заказов, среди которых – эффективное использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, совершенствование деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов. Поэтому также можно сказать, что отсутствие норм об отказе от проведения запроса котировок в главе 4 Закона № 94-ФЗ 58
Размещение заказа без проведения торгов
означает лишь, что порядок отказа от запроса котировок законом не урегулирован. В связи с этим следует отметить, что, рассматривая споры о нарушении Закона № 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения запроса котировок, суды иногда применяют по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) нормы Закона № 94-ФЗ о торгах (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.12.2008 № А56-11695/2008, ФАС Волго-Вятского округа от 11.11.2009 по делу № А17-972/2009, ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.03.2010 по делу № А19-14076/0911). По нашему мнению, принципиальной разницы между отказом от проведения торгов и отказом от проведения запроса котировок нет, в том числе в отношении положения участников размещения заказа. С этой точки зрения, пробел в регулировании отказа от размещения запроса котировок можно было бы восполнить через аналогию закона, применив соответствующие правила о торгах. Таким образом, по нашему мнению, заказчик вправе до определения победителя запроса котировок отказаться от его проведения. Такой отказ может быть обусловлен наличием объективных оснований. Косвенно эта точка зрения подтверждается постановлением ФАС Уральского округа от 07.12.2010 № Ф09-9946/10-С112, в котором суд пришел к выводу о правомерности принятия заказчиком решения об отказе в проведении запроса котировок до окончания срока подачи котировочных заявок. Отказ от проведения запроса котировок был вызван ошибками в извещении о проведении запроса котировок. Что же касается изначально указания в извещении о проведении запроса котировок права заказчика в любой момент до определения победителя отказаться от его проведения, то, хотя возможность этого Законом № 94-ФЗ не предусмотрена, само по себе такое условие, на наш взгляд, ничьих прав нарушить не может. В связи с тем, что вопрос однозначно законодательством не урегулирован, за официальными разъяснениями по данному вопросу рекомендуем обратиться в органы, уполномоченные 11
Текст постановления см. на с. 185.
12
Текст постановления см. на с. 138.
59
I. Ответы на вопросы. Консультации экспертов
осуществлять контрольные функции в сфере размещения государственного заказа, – Минэкономразвития России или Федеральную антимонопольную службу РФ.
Согласно части 3 ст. 42 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ заказчик либо уполномоченный орган не вправе осуществлять путем запроса котировок размещение заказа на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму более чем 500 000 руб. в течение квартала. Верно ли, что лимит в 500 000 руб. должен исчисляться по всей деятельности по размещению государственного заказа уполномоченным органом в целом, а не по каждому из заказчиков в отдельности, даже если по итогам размещения заказа контракт заключается каждым заказчиком? При размещении муниципального заказа уполномоченным органом установленный лимит для размещения путем запроса котировок по одноименным товарам должен применяться в отношении всех заказов, размещаемых уполномоченным органом, а не по каждому муниципальному заказчику в отдельности.
Обоснование вывода Под размещением заказа понимаются действия по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов (ст. 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», далее – Закон № 94-ФЗ). Осуществление функций по размещению государственного (муниципального) заказа может быть возложено на специальный уполномоченный орган (ч. 2 ст. 4 Закона № 94-ФЗ). В ч. 3 ст. 10 Закона № 94-ФЗ законодатель особо подчеркнул, что решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом, но в соответствии с положениями Закона № 94-ФЗ. 60
Размещение заказа без проведения торгов
По общему правилу, установленному ч. 2 ст. 10 Закона № 94ФЗ, размещение заказа осуществляется путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона, и лишь в строго определенных Законом № 94-ФЗ случаях – без проведения торгов (запрос котировок; у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); на товарных биржах). Иными словами, указанной нормой законодатель ограничивает возможность выбора заказчиком (уполномоченным органом) способа размещения заказа. Соответственно, размещение заказа путем запроса котировок возможно только в случаях, перечисленных в главе 4 Закона № 94-ФЗ, с учетом установленных ограничений. Так, согласно ч. 2 ст. 42 Закона № 94-ФЗ заказчик либо уполномоченный орган вправе, за некоторыми исключениями, осуществлять размещение заказа путем запроса котировок цен товаров, работ, услуг, если цена государственного или муниципального контракта не превышает 500 000 рублей. Как видим, указанное ограничение касается каждого государственного контракта в отдельности. Еще более строгое ограничение предусмотрено при поставке одноименных товаров. В соответствии с ч. 3 ст. 42 Закона № 94ФЗ заказчик либо уполномоченный орган не вправе осуществлять путем запроса котировок размещение заказа на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму более чем 500 000 рублей в течение квартала (см. также письмо Министерства экономического развития РФ от 03.03.2009 № Д05-1080). Учитывая, что, как следует из вышеприведенных норм, закон ограничивает именно возможность выбора способа размещения, по нашему мнению, последнее ограничение следует понимать так, что лимит в 500 000 рублей установлен именно в отношении деятельности по размещению заказа уполномоченным органом, а не по каждому из заказчиков в отдельности. Причем рассматриваемая норма, в отличие от ч. 2 ст. 42 Закона № 94ФЗ, прямо устанавливает ограничение не по каждому контракту в отдельности, а по всей деятельности по размещению госзаказа в течение определенного периода времени (квартала). К сожалению, найти разъяснения официальных органов либо судебную практику по данному вопросу нам не удалось. Однако, 61
I. Ответы на вопросы. Консультации экспертов
полагаем, иное толкование указанного ограничения может вызвать претензии со стороны контролирующих органов.
Заказчик продлил срок подачи котировочных заявок согласно ч. 6 ст. 46 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ. При этом заказчик обязан был направить запрос котировок не менее чем трем участникам, которые могут осуществить поставки необходимых товаров, выполнение работ, оказание услуг. Однако запрос котировок не был направлен ни одному из потенциальных участников запроса котировок. Является ли неисполнение вышеизложенного требования основанием для признания запроса котировок и заключенного по его итогам контракта недействительными? Действительно, согласно ч. 6 ст. 46 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) в случае, если после дня окончания срока подачи котировочных заявок подана только одна котировочная заявка, заказчик, уполномоченный орган продлевают срок подачи котировочных заявок на четыре рабочих дня и в течение одного рабочего дня после дня окончания срока подачи котировочных заявок размещают на официальном сайте извещение о продлении срока подачи таких заявок. При этом заказчик, уполномоченный орган обязаны направить запрос котировок не менее чем трем участникам, которые могут осуществить поставки необходимых товаров, выполнение работ, оказание услуг. Нормы Закона № 94-ФЗ не ставят выполнение данной обязанности в зависимость от количества известных заказчику потенциальных участников размещения заказа, работающих в данном населенном пункте. Заказчик может направить запрос котировок участникам данного рынка, работающим в иных местностях. Таким образом, ненаправление запроса котировок в данном случае формально является нарушением требований Закона № 94-ФЗ. 62
Размещение заказа без проведения торгов
В соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона № 94-ФЗ любой участник размещения заказа в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 Закона № 94-ФЗ, имеет право обжаловать действия (бездействие) заказчика в Федеральную антимонопольную службу РФ13, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы. При этом обжалование в порядке, предусмотренном главой 8 Закона № 94-ФЗ, не препятствует обращению в суд. Нарушение обязанности направить запрос котировок не менее чем трем участникам, способным выполнить заказ, может являться основанием для признания запроса котировок и заключенного по его итогам контракта недействительными (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.02.2009 № А33-3580/2008-Ф02-79/2009). Однако такие обстоятельства, как надлежащее размещение информации о продлении срока подачи заявок, непоступление в этот период котировочных заявок, отсутствие доказательств наличия не менее трех организаций, соответствующих требованиям, изложенным в извещении о проведении запроса котировок, а прежде всего – доказательств нарушения в данном случае прав заинтересованных лиц, могут являться основаниями для отказа в признании размещения заказа недействительным (см., например, постановление ФАС Уральского округа от 08.04.2010 № Ф09-2229/10-С5 по делу № А50-27533/2009).
Размещение заказа у единственного поставщика Законодательство допускает заключение контракта с единственным исполнителем на сумму, не превышающую 100 000 рублей в течение одного квартала. Возможно ли заключить один контракт на год на сумму 400 000 рублей с условием, что его исполнение будет осуществляться на сумму, не превышающую 100 000 рублей в квартал? 13
Часть 4 ст. 57 Закона № 94-ФЗ, п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331.
63