ГЛАВА 1
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ДОГОВОРА Х В СФЕРЕ ЭЛЕКТРОЭНЕРГЕТИКИ 1.1. З аконодательство, регулирующее договорные отношения в сфере электроэнергетики Принятие отечественных правовых актов в сфере энергетики связано в первую очередь с использованием электрической энергии. Роль электроэнергетики постоянно возрастает 1. В советский период активно стали развиваться помимо электроэнергетики, тепловая энергетика, атомная энергетика, газовая и нефтяная промышленность, а вместе с ними расширяется область правовой регламентации в сфере энергетики. Правовое регулирование отношений в сфере электроэнергетики эволюционировало по пути повышения уровня правовой регламентации, начиная с принятия уставов обществ и товариществ вначале своего развития и завершая появлением обширного массива нормативно-правовых актов, значительную часть которых составляют законы.
1
«Одной из наиболее зарекомендовавших себя тенденций в области энергетики является возрастающая роль сектора электроэнергетики. Доля первичной энергии, предназначенной для производства электроэнергии, увеличивается в экономике промышленно развивающихся стран, а также в экономике развитых стран, причем рост преобладает в сфере услуг. В 2012 г. 42 % первичной энергии было преобразовано в электричество в секторе электроэнергетики, при том, что в 1965 г. такой показатель составил 30 %. К 2035 г. такая доля возрастет до 46 %» (См.: Захаров А. Н., Овакимян М. С. Топливно-энергетические комплексы ведущих стран мира (России, США, Франции, Италии). М., 2015. С. 48). 1
Глава 1. Общие положения о договорах в сфере электроэнергетики
В дореволюционной России правовое регулирование электроэнергетики осуществлялось на уровне уставов обществ и товариществ (устав акционерного общества «Электричество», устав акционерного общества Московского электролитического завода И. К. Николаева и др.) 2. В качестве первых актов, регламентировавших вопросы использования электрической энергии, следует также назвать рекомендательные «Временные правила канализации электрического тока большой силы и устройства проводов и прочих приспособлений для электрического освещения», утвержденные 12 августа 1885 г., которые включали в себя исключительно технические нормы, а также Правила о применении электрических измерительных приборов для расчета между потребителями и поставщиками электрической энергии, утвержденные 3 июля 1909 г.3 Характерной особенностью законодательного регулирования электроэнергетики на протяжении фактически всей продолжительности советского периода следует считать отсутствие правовой регламентации договорных отношений в электроэнергетике на уровне закона. При этом подзаконная регламентация осуществлялась преимущественно на уровне актов министерств и ведомств 4. В целом для советского периода характерно наличие единственного договора — договора энергоснабжения. Роль электрической энергии в развитии советского государства трудно переоценить. В самом начале построения советского государства были определены главные направления развития советской экономики, одним из которых была электрификация. Общеизвестна ленинская формула: «Коммунизм — это есть Советская власть плюс
2
3
4
2
См.: Санникова Л. В. Становление и развитие энергетического сектора и энергетического законодательства в России // Энергетическое право и энергоэффективность в Германии и России / под ред. Б. Хольцнагеля, Л. В. Санниковой. — М.: Инфотропик Медиа, 2013. С. 2. См.: Яковлев В. Ф. Правовое государство: вопросы формирования. М.: Статут, 2012. СПС КонсультантПлюс. См., например: Правила пользования электрической энергией и Правила пользования тепловой энергией, утвержденные приказом Министерства энергетики и электрификации СССР от 06.12.1981 г. № 310.
1.1. Законодательство, регулирующее договорные отношения в сфере электроэнергетики
электрификация всей страны» 5. Практически ленинский лозунг был воплощен в плане ГОЭЛРО. План ГОЭЛРО можно рассматривать в качестве первого нормативно-правового акта, послужившего правовой предпосылкой развития электроэнергетики в СССР. Электрификация послужила основой для развития промышленности, сельского хозяйства, привела к повышению качества жизни населения, вывела СССР в число промышленно развитых стран. И сегодня Закон об электроэнергетике определяет, что электроэнергетика является основой функционирования экономики и жизнеобеспечения. Общей правовой основой электрификации в период становления электроэнергетики в СССР служили нормы ГК РСФСР 1922 г. Затем — Основы законодательства СССР 1961 г. и нормы ГК РСФСР 1964 г. ГК РСФСР 1922 г. предусматривал создание электрификационных товариществ в организационно-правовой форме товарищества с ограниченной ответственностью (ст. 320). Товарищества по электроснабжению с ограниченной ответственностью имели своей целью снабжение электрической энергией определенного района, для чего они могли сооружать и эксплуатировать электрические станции общей мощностью не свыше 500 киловатт в сети электропередачи напряжением не свыше 6.000 вольт 6. Снабжение потребителей электрической энергией осуществлялось на договорной основе. При этом для заключения договора на снабжение электрической энергией необходимы были плановые предпосылки. Договорные отношения потребителей и энергоснабжающих организаций регулировались на уровне подзаконных нормативных правовых актов 7.
5 6
7
Ленин В. И. Соч. Т. 31. С. 484. Декрет ВЦИК, СНК РСФСР от 04.01.1923 г. «О товариществах по электроснабжению с ограниченной ответственностью» (Собр. Узак., 1923, № 2, ст. 29). Утратил силу в связи с изданием Постановления ВЦИК, СНК РСФСР от 10.02.1933 г. См.: постановление СНК СССР от 10.12.1934 г. (СЗ СССР. 1934. № 64. Ст. 460); постановление СНК СССР от 13.10.1936 г. (СЗ СССР. 1936. № 54. Ст. 429); Правила пользования электрической энергией и Типовой договор на отпуск электрической энергии (утверждены Министерством электростанций СССР приказом № 252/а от 04.07.1951 г. // Госэнергоиздат, М. — Л., 1951 г.). 3
Глава 1. Общие положения о договорах в сфере электроэнергетики
Первые попытки по регулированию договорных отношений между энергоснабжающими организациями и потребителями электрической энергии предпринимаются уже в 30-х годах двадцатого столетия. Специально созданный для управления в сфере электроэнергетики государственный орган — Народный комиссариат электростанций и электропромышленности — у твердил с этой целью Правила пользования электрической и тепловой энергией 1939 г., предусмотревшие заключение типовых договоров на пользование электрической энергией. Впоследствии указанные правила неоднократно изменялись и совершенствовались 8. В Основах гражданского законодательства СССР и республик 1991 г.9 договорные отношения по снабжению энергетическими и другими ресурсами регулировались достаточно лаконично в статье 84. Вместе с тем это была первая законодательная норма, регламентирующая договор энергоснабжения. Главное назначение договора энергоснабжения в советский период — э то снабжение электрической энергией конечных потребителей. Договор представлял собой завершающий этап и цель деятельности в сфере электроэнергетики. Предшествующие собственно снабжению действия по планированию, производству, передаче электрической энергии договором снабжения не охватывались, а равно и другими договорами, а регулировались административными методами. Действующая система договоров заменила собой административные акты, но не полностью. Нормативно-правовые акты, включая федеральные законы, отражающие смену социально-экономической системы общественных отношений, стали активно приниматься в 1990-х гг. Особое значение сыграл ГК РФ. В части второй ГК РФ были закреплены положения об энергоснабжении как разновидности договора купли-продажи. Переход к новой системе правового регулирования отношений в сфере электроэнергетики был обусловлен тем, что действовавшие нормативные правовые акты устарели и не соответствовали 8
9
4
Ласкина Н. В., Кама лтдинова Ю. Д. Комментарий к Федера льному закону от 27.07.2010 г. № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (постатейный) / отв. ред. Н. В. Ласкина // СПС КонсультантПлюс. 2015. Утв. ВС СССР 31 мая 1991 г. № 2211-1.
1.1. Законодательство, регулирующее договорные отношения в сфере электроэнергетики
изменяющимся политическим и экономическим условиям. Увеличивался износ материально-технической базы электроэнергетики. Налицо был кризис в электроэнергетике. Вместе с тем переход от плановой системы в электроэнергетике к конкурентным отношениям занял достаточно длительный период и еще не завершен. При этом необходимо отметить и положительное влияние государственного планирования, которое фактически в переходный период позволило выжить электроэнергетике. Впервые за истекший период существования электроэнергетической отрасли отношения в указанной сфере стали сопровождаться принятием нормативных правовых актов в форме федеральных законов. Помимо законов кратно увеличилось количество подзаконных нормативных правовых актов. Современный этап нормативно-правовой регламентации энергетики отличается тем, что отрасли энергетики, включая электроэнергетику, получили системное правовое регулирование. Реформирование отдельных секторов энергетики в целом преодолело потребность в принятии законов и подзаконных актов, отвечающих новым социально-экономическим условиям. В результате проведенной законотворческой работы сформировался обширный объем актов, образующих энергетическое законодательство. Вместе с тем законодательство в энергетической сфере не стоит на месте и постоянно модернизируется под влиянием социально-экономических условий и современных тенденций развития энергетических отношений (децентрализация, декарбонизация, диджитализация). Происходит активное формирование законодательства в сфере возобновляемой и распределенной энергетики. Периодическое обновление законодательства об электроэнергетике учитывает накопленный практический опыт. Вместе с тем количество внесенных изменений говорит о продолжающемся формировании законодательства в сфере электроэнергетики 10 и его нестабильности.
10
В структуре законодательства об электроэнергетике применяются акты следующих правовых уровней: 1) акты, общие для всех отраслей энергетики (прежде всего ГК РФ); 2) законы; 3) подзаконные нормативные правовые акты; 4) международные акты. 5
Глава 1. Общие положения о договорах в сфере электроэнергетики
Наибольшими сложностями в части практического применения характеризуются подзаконные нормативные правовые акты, что связано с их значительным количеством и нестабильностью. Законодательство об электроэнергетике оперирует огромным массивом технических терминов, что также в немалой степени сказывается на эффективности правоприменения. Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее — Закон об электроэнергетике) «заложил правовые основы новой организации электроэнергетики, в нем содержатся основные понятия и принципы оптового и розничных рынков электрической энергии, дана характеристика их участников, заложена новая система договорных отношений» 11. Одной из отличительных черт системы договоров в сфере электроэнергетики является существенное увеличение их разновидностей, усложнение структуры договорных отношений взаимодействия, вызванное расширением участников договорных отношений в электроэнергетике, а тажке созданием оптового и розничных рынков электрической энергии и мощности. Законодательство предусматривает реализацию различных механизмов торговли в рамках оптового и розничных рынков электрической энергии (мощности), с применением в каждом из них широкого перечня взаимосвязанных договорных конструкций. Главная задача, которая должна быть решена в процессе функционирования оптового и розничных рынков электрической энергии (мощности), заключается в сбалансированном сочетании интересов различных субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии (мощности). Правовой механизм, создающий возможность ее решения, включает в себя императивные и договорные элементы. Все этапы и процессы в электроэнергетике не охватываются единым договором. Вместе с тем договоры так связаны друг с другом, чтобы производство, передача, потребление и оперативно-диспетчерское управление создавали единую систему действий. В этой системе 11
6
Шевченко Л. И. Договорные отношения в сфере энергетики: монография. М., 2015. С. 98.
1.1. Законодательство, регулирующее договорные отношения в сфере электроэнергетики
каждый отдельный договор является юридическим фактом, необходимым для заключения и исполнения другого договора. Сама по себе система договоров важна лишь в том смысле, как она влияет на эффективность электроэнергетики. Система договоров должна быть такой, чтобы вытеснять неэффективных субъектов, то есть вопрос не только в системе, но и в содержании договоров. Потребуется коренной пересмотр Закона об электроэнергетике как с точки зрения договоров, так и с точки зрения энергетической безопасности, инвестиционной привлекательности. Необходимо анализировать договоры в сфере электроэнергетики и относить их к тем, которые работают на конкуренцию и в итоге повышают эффективность электроэнергетики и договоры, которые не работают на конкуренцию (регулируемые договоры). Характерной чертой регулирования в электроэнергетике является исчерпывающее и детализированное правовое регулирование договорных отношений на рынках электрической энергии и мощности. И если для регулирования иных имущественных отношений, такое регулирование было бы излишним, так как привносило бы в механизм гражданского права административные начала, осложняющие имущественный оборот, то для электроэнергетики ограничение договорной свободы обосновано интересами не только хозяйствующих субъектов, но и потребителей электрической энергии (мощности). Фактически речь идет о расхождении положений законодательства об электроэнергетике и норм ГК РФ, несмотря на то, что в соответствии со ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу. Закон об электроэнергетике «содержит ряд норм о договорах, при этом принцип свободы договора, установленный ст. 421 ГК РФ, существенно ограничивается…». Нормы данного Закона «вносят также без всякой необходимости новую правовую терминологию, отличающуюся от норм ГК РФ» 12, что усложняет понимание и практическое применение этого закона. Не способствует единому подходу по вопросу о соотношении ГК РФ 12
Садиков О. Н. Концепции развития гражданского законодательства / Концепции развития российского законодательства / под ред. Т. Я. Хабриевой, Ю. А. Тихомирова. М., 2010. С. 232, 233. 7
Глава 1. Общие положения о договорах в сфере электроэнергетики
и норм гражданского права, содержащихся в иных законах, правовая позиция Конституционного Суда РФ, согласно которой «ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой» 13. Н. И. Клейн отмечала, что «хотя свобода договора является важнейшим принципом договорного права, однако необходимо помнить, что возможно ограничение свободы договора. Оно должно быть закреплено федеральным законодательством и направлено на защиту публичного порядка и прав экономически зависимых и экономически слабых сторон договора» 14. В целом в Законе об электроэнергетике содержится значительный объем норм, ограничивающих свободу договора. Проблема данного ограничения проявляется в системе ценообразования и порядке формирования условия о цене в договоре, в ограничениях, установленных для субъектов электроэнергетики и потребителей, в разделении видов деятельности на конкурентные (производство и сбыт электрической энергии и мощности) и естественно-монопольные (передача электрической энергии и оперативно-д испетчерское управление). Свобода договора организаций технологической инфраструктуры как субъектов естественной монополии практически полностью отсутствует. Только при наличии предусмотренных в договоре оснований инфраструктурные организации вправе отказать в заключении соответствующего договора. Проблема ограничения свободы договора характерна как для оптового, так и для розничных рынков электрической энергии и мощности. На оптовом рынке эта проблема связана с применением регулируемых, обязательных, инфраструктурных договоров; договоров, заключаемых в отдельных частях ценовых зон оптового рынка, а также в неценовых зонах оптового рынка. На розничных рынках свобода договора ограничена для гарантирующего поставщика.
13
14
8
Определения Конституционного Суда РФ от 09.04.1998 г. № 48-О, от 12.03.1998 г. № 51-О, от 19.05.1998 г. № 62-О, от 08.10.1998 г. № 195-О, от 05.11.1999 г. № 182-О. Клейн Н. И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2008. № 1. С. 33.
1.1. Законодательство, регулирующее договорные отношения в сфере электроэнергетики
Существенно ограничивает свободу договора закрепленная в законодательстве об электроэнергетике система ценообразования. Формирование цены электрической энергии и мощности подвержено различным факторам. Во-первых, следует учитывать категорию потребителей электрической энергии. Для населения и приравненных к нему категорий потребителей применяется специальный подход определения цены: на всех этапах взаимодействия различных субъектов, обеспечивающих снабжение таких потребителей электрической энергией, практически все составляющие цены являются регулируемыми (возможна конкурентная составляющая на уровне сбыта). Для других потребителей в структуру цены входит конкурентная цена оптового рынка, а также регулируемая часть цены. Во-вторых, в цену электрической энергии (мощности) включаются установленные государством тарифы на услуги организаций технологической инфраструктуры, регулируемые надбавки. Следовательно, в структуре розничной цены необходимо выделять нерегулируемую и регулируемую части. При этом объем регулируемых элементов может различаться, в частности, он может зависеть от категории конечных потребителей, конкретной территории оптового рынка и розничных рынков электрической энергии и мощности. Следует отметить, что отсутствует прямая зависимость между ценами оптового и розничного рынков. Снижение цены электрической энергии на оптовом рынке не влечет снижения цен на розничном. Даже при снижении объема нерегулируемой составляющей, но при высокой регулируемой части розничная цена будет расти. Для примера, «в 2009 году, несмотря на падение оптовых цен на 9 % (при росте цен на газ), розничная цена выросла на 28 % из-за высокого тарифа на мощность для АЭС и ГЭС при резком повышении выручки Русгидро и Росатома за счет либерализации рынка электроэнергии; роста тарифа на передачу электроэнергии» 15. «В последние годы оптовый рынок получил значительную дополнительную нерыночную финансовую нагрузку: финансирование ДПМ ВИЭ, надбавки для компенсации строительства электростанций 15
Андреев В. А., Баронин С. А., Савинов И. О., Толстых Ю. О. Конкурентные рынки оптовой и розничной электроэнергии в России: монография. М., 2016. С. 141. 9
Глава 1. Общие положения о договорах в сфере электроэнергетики
в отдельных регионах, надбавка для компенсации средств на безопасность АЭС, надбавка для снижения цен на Дальнем Востоке, финансирование ДПМ на строительство заводов по термической обработке ТКО. Для сохранения достигнутого уровня эффективности и безопасности энергосистемы необходимо и далее развивать рыночные механизмы, которые создадут дополнительные стимулы к модернизации и повышению эффективности работы существующих тепловых электростанций, развитию иных эффективных технологий производства электроэнергии, а также к повышению энергоэффективности на стороне потребителей» 16. Таким образом, наметилась явная тенденция к увеличению доли государственного регулирования цен на электрическую энергию (мощность), и необходимо говорить о значительном негативном влиянии регулируемой составляющей в цене на электрическую энергию (мощность) на свободное рыночное определение цены договоров, заключаемых в потенциально конкурентных видах деятельности в сфере электроэнергетики. В целях формирования конкурентных оптового и розничных рынков электрической энергии и мощности дальнейшее развитие договоров, заключаемых в электроэнергетике должно пойти по пути ограничения доли регулируемой составляющей в цене на электрическую энергию (мощность). В литературе отмечается, что «формирование договорных отношений на розничном рынке электроэнергетики осуществляется на основе свободных и конкурентных отношений в рамках реализации принципа свободы договора. Системы обязательных для заключения договоров не предусмотрено, ограничения установлены для одного субъекта — гарантирующего поставщика, заключаемые с ним договоры носят публичный характер. Для вступления на розничный рынок не требуется заключение договора присоединения к этой торговой системе (в отличие от оптового рынка)» 17.
16 17
10
http://www.np-sr.ru/presscenter/news/SR_0V054335 Шевченко Л. И. Указ. соч. С. 124.
1.1. Законодательство, регулирующее договорные отношения в сфере электроэнергетики
Указанный вывод может быть поддержан в том смысле, что в законодательстве в части регламентации розничных рынков электрической энергии закреплены формальные основания для формирования отношений, базирующихся на свободе договора и конкуренции (потребители вправе выбирать поставщика, переходить на обслуживание от одного поставщика к другому). Вместе с тем существует значительный объем препятствий для развития конкурентных отношений, которые не исчерпываются обязательными для заключения публичными договорами с гарантирующими поставщиками, а содержание принципа свободы договора не состоит только в возможности выбирать контрагента. Следует учитывать комплекс иных факторов, ограничивающих свободу договора и конкуренцию на розничных рынках электрической энергии и мощности, среди которых: государственное регулирование цен (тарифов) на электрическую энергию (мощность) на определенных территориях (в неценовых зонах оптового рынка, в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах (ТИТЭС), а также на территориях, технологически не связанных с ЕЭС России и ТИТЭС, отдельных частях ценовых зон оптового рынка); государственное регулирование цен (тарифов) и предельных (минимальных и (или) максимальных уровней цен (тарифов) на электрическую энергию (мощность) для населения и приравненных к нему категорий потребителей; государственное регулирование сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков; фактический монополизм гарантирующих поставщиков; обязательность заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению и государственное регулирование цен (тарифов) на эти услуги, договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) в целях компенсации потерь в электрических сетях; необходимость предварительного уведомления поставщиком и покупателем электрической энергии (мощности) сетевой организации о намерении расторгнуть договор, в том числе об одностороннем отказе от исполнения договора. Публичные договоры являются проявлением ограничения свободы договора. «С принципом свободы договора связано введение в ГК РФ таких видов договоров, как публичный договор и договор присоединения. При заключении публичного договора наиболее ограничены 11
Глава 1. Общие положения о договорах в сфере электроэнергетики
права поставщика, подрядчика, перевозчика, иных лиц, оказывающих различные услуги, поскольку существует обязанность заключить договор и ограничены права в определении его условий» 18. В Законе об электроэнергетике к публичным договорам отнесены договор оказания услуг по передаче электрической энергии и договор энергоснабжения, заключаемый гарантирующим поставщиком. Судебная практика придает значение не только наличию признаков публичного договора в соответствующей договорной конструкции, но и исходит из формального прямого отнесения договора к публичному в тексте нормативного правового акта 19. Договор энергоснабжения, а также договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) являются публичными, если их стороной выступает гарантирующий поставщик 20. Договоры энергоснабжения, продажи (поставки) электрической энергии (мощности) являются публичными в случае их заключения с гарантирующим поставщиком в пределах его зоны деятельности. Договоры энергоснабжения, купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) между гарантирующим поставщиком и потребителями (покупателями), точки поставки которых расположены за пределами зоны деятельности гарантирующего поставщика, а также заключаемые между энергоснабжающими (энергосбытовыми) организациями и потребителями (покупателями), не обладают признаками публичного договора. Из перечисленных субъектов необходимо выделить гарантирующих поставщиков, энергосбытовые организации и энергоснабжающие организации, которые осуществляют сбыт электрической энергии конечным потребителям. Свобода договора в сбытовой деятельности ограничена для гарантирующего поставщика, который обязан заключить с потребителем публичный договор купли-п родажи (поставки), энергоснабжения в пределах зоны своей ответственности. Энергосбытовые и энергоснабжающие организации в целом заинтересованы в расширении 18 19 20
12
Клейн Н. И. Указ. соч. С. 28. Там же. С. 29. См.: Шевченко Л. И. Указ. соч. С. 127, 128.
1.1. Законодательство, регулирующее договорные отношения в сфере электроэнергетики
своей клиентской базы, но свободны в выборе потребителя и вправе отказать ему в заключении договора купли-продажи (поставки), энергоснабжения, например в случае, когда потребитель не исполняет обязанностей по оплате электрической энергии или в силу незначительности потребляемой мощности. Вероятность таких отказов является объективной причиной для появления в законодательстве в сфере электроэнергетики гарантирующих поставщиков, деятельность которых подробно регламентируется, в том числе в части ценообразования. Производители электрической энергии на розничных рынках также ограничены в договорной свободе. Правовой статус такого производителя связан с зоной деятельности определенного гарантирующего поставщика. Производитель не вправе заключать договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с потребителями, которые находятся за пределами зоны деятельности гарантирующего поставщика, в которой расположен сам производитель. Договор купли-п родажи (поставки) электрической энергии с этим производителем не является публичным. При этом гарантирующий поставщик не применяет договор энергоснабжения. Ограничение свободы договора связано и с расторжением договора купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), односторонним отказом от их исполнения, для совершения которых обязательно уведомление сетевой организации о соответствующем намерении. Представляется, что для поддержки розничной генерации гарантирующие поставщики должны покупать электрическую энергию у розничных производителей в объеме, не реализованном розничными производителями по свободным договорам 21. В противном случае отсутствие гарантированного сбыта повлечет негативные экономические последствия для розничных производителей электрической энергии.
21
Реализация указанного подхода стала осуществляться в отношении владельцев объектов микрогенерации, а также при осуществлении поддержки развития производства электрической энергии с использованием возобновляемых источников энергии на изолированных территориях. 13
Глава 1. Общие положения о договорах в сфере электроэнергетики
Правовые предпосылки для развития конкуренции на розничных рынках электрической энергии заложены в положениях Закона об электроэнергетике, создающих формальную возможность потребителю осуществлять выбор поставщика при заключении договора купли-продажи (поставки) электрической энергии 22, а также гарантирующих недискриминационный доступ к услугам технологической и коммерческой инфраструктуры. Законодательные основе конкуренции на розничных рынках должны быть подкреплены комплексом подзаконных нормативных правовых актов. Однако этого взаимодействия различных уровней правового регулирования нет. Подзаконное регулирование не содействует развитию конкуренции на розничных рынках электрической энергии 23. Розничные рынки электрической энергии не являются рынками с развитой конкуренцией. Выбор поставщика и свободный переход от одного поставщика к другому существенно затруднен как формальными препятствиями, так и экономическими, организационными, информационными, что делает невыгодными действия потребителей по определению наиболее оптимального для него варианта энергоснабжения. Гарантирующий поставщик в сложившихся условиях является фактически основным продавцом электрической энергии на розничном рынке, особенно в секторе бытового энергоснабжения. В силу этого законодательные положения о выборе поставщика, по сути, являются декларативными. Такое состояние правового регулирования отношений на розничных рынках электрической энергии привело к закономерному следствию — к отсутствию реальной свободы выбора поставщика и фактической монополизации розничных рынков электрической энергии гарантирующими поставщиками 24.
22 23
24
14
См.: абз. 3 п. 2 ст. 37 Закона об электроэнергетике. См.: Пункты 31, 49, 50, 85 Основных положений функционирования розничных рынков; Коротоножкин С. Н. Правовые проблемы ценообразования на розничном рынке электроэнергии // Предпринимательское право. 2010. № 4. С. 30. В регионах доминируют гарантирующие поставщики с долей свыше 70 %; очередные конкурсы на получение статуса гарантирующего поставщика отменены; ему предоставлено преимущественное право выхода на оптовый рынок, а также монопольное использование единой группы точек поставки. Потребители
1.1. Законодательство, регулирующее договорные отношения в сфере электроэнергетики
Для сравнения: потребители розничных рынков электрической энергии Англии и Уэльса имеют право выбора среди конкурирующих между собой поставщиков (региональных энергетических компаний, производителей, торговцев электроэнергией) независимо от присоединенной мощности 25. Таким образом, для правового регулирования договорных отношений на розничных рынках электрической энергии характерно непоследовательное обеспечение поддержки свободных конкурентных отношений, приводящее к монополизации деятельности по продаже и сбыту электрической энергии 26. Такая правовая модель не согласуется с теми целями, которые были сформулированы в Основных направлениях. Развитию договорной свободы и законодательных основ конкуренции в рамках оборота электрической энергии на розничных рынках должно содействовать изменение монопольной структуры рынков на конкурентную 27, создание рынка покупателя, когда продавцы конкурируют между собой за покупателя. С этой целью необходимо расширить границы розничных рынков, предоставив доступ к ним для значительного количества поставщиков 28. Направлением совершенствования договорных отношений на розничных рынках должно стать «предоставление потребителям действительной свободы выбора поставщика электрической энергии в первую очередь за счет преодоления монополизма гарантирующего поставщика и предоставления независимым энергосбытовым организациям
25 26
27
28
электрической энергии (мощности) фактически закреплены за определенной группой поставщиков. См.: Андреев В. А., Баронин С. А., Савинов И. О., Толстых Ю. О. Указ. соч. С. 176. В. И. Еременко использует термин «легальная монополия» в отношении монополии, основанной на исключительных правах (интеллектуальной собственности) (Еременко В. И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 9.). Полагаем, что указанный термин вполне применим и к гарантирующему поставщику, учитывая те преимущества, которые ему предоставлены, и его долю на розничном рынке электрической энергии. См.: Агаев Р. Г. Правовое регулирование антимонопольной политики: теоретико- организационные аспекты: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1994. С. 6. См.: Варламова А. Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: учебное пособие. М., 2010; Свирков С. А. Гарантии прав и законных интересов потребителей энергии в энергетическом законодательстве // Lex russica. 2015. № 5. С. 110–116. 15
Глава 1. Общие положения о договорах в сфере электроэнергетики
свободного доступа на розничный и оптовый рынки электрической энергии» 29. Одной из негативных черт отечественного оптового рынка электрической энергии и мощности являет значительная доля рынка «на сутки вперед» (РСВ, спотовый рынок) 30. Цены РСВ более высокие, но подвержены меньшим колебаниям. Напротив, для рынка двусторонних договоров характерна высокая волатильность, что сдерживает развитие этого рынка. Высказано мнение о предоставлении участникам оптового рынка права выбора способа торговли на основании двусторонних договоров или на основе подачи заявок на рынке на сутки вперед, что должно положительно отразиться на конкуренции 31. Соотношение указанных способов торговли электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке имеет отношение к порядку определения выручки участника рынка. В этом смысле доходы энергетической компании в России формируются аналогично США, где доход производителей «складывается из финансовых потоков, величина которых определяется за несколько лет до фактического оказания услуг, потоков, зависящих от текущей работы системы, которые прогнозируемы на временном горизонте до одного года, и потоков, образующихся в ходе торговли на рынке на сутки вперед и (или) реального времени» 32. Возможность участников оптового рынка энергии по заключению двусторонних договоров купли-продажи не ограничивается. Незначительное количество двусторонних договоров в отличие 29
30
31
32
16
Символоков О. А. Развитие конкурентных отношений на розничных рынках электрической энергии. Конкуренция в рыночной экономике: пределы свободы и ограничений: монография / отв. ред. А. В. Габов. М., 2016. С. 250. См.: Редькин И. В. О концептуальных проблемах и задачах правового регулирования рынка электроэнергии // Закон. 2015. № 1. Данные способы участия в рынке должны иметь «номинально равную экономическую эффективность. В этих целях необходимо устранить из закона дискриминирующее участников двусторонних договоров правило о том, что объемы электроэнергии, направленные на исполнение обязательств по двусторонним договорам, принимаются на оптовом рынке в третью очередь (абз. 11 п. 2 ст. 32 Закона об электроэнергетике)» (см.: Свирков С. А. Договорные обязательства в электроэнергетике. М.: Статут, 2006). Копытин И. А., Масленников А. О., Синицын М. В. США: проблемы интеграции рынков природного газа и электроэнергии / под ред. С. В. Жукова, В. В. Тация. М., 2014. С. 260.
1.1. Законодательство, регулирующее договорные отношения в сфере электроэнергетики
от превалирующих договоров купли-продажи, заключаемых на спотовом рынке и рынке реального времени, вызвано экономическими и организационными факторами, ограничивающими устойчивое и долгосрочное планирование без существенного риска возникновения убытков у поставщика электрической энергии (мощности). Кроме того, защита интереса производителей электрической энергии, произведенной в целях исполнения двусторонних договоров, обеспечивается положениями Закона об электроэнергетике 33. Также необходимо иметь в виду, что, хотя по приоритету отбора заявок долгосрочные уведомления по двусторонним договорам купли-продажи относятся к третьей очереди, при исполнении договоров, заключаемых на оптовом рынке, преимущество имеют двусторонние договоры купли-продажи 34. Таким образом, на увеличение объема свободных двусторонних договоров, заключаемых на оптовом рынке, должно влиять не изменение очередности, а иные правовые механизмы, создающие реальные предпосылки для свободного выбора участниками рынка этого способа торговли. Этой цели может служить рынок производных финансовых инструментов, позволяющий сглаживать риски, связанные с подвижностью цен на электрическую энергию. Характерной особенностью российской правоприменительной практики является низкий уровень платежной дисциплины потребителей (покупателей) электрической энергии (мощности) и оказываемых услуг. Государство должно оказывать свое регулирующее воздействие в тех сферах и в тех случаях, когда это действительно необходимо. 33
34
В соответствии с абз. 23 п. 2 ст. 32 Закона об электроэнергетике «в случае, если на оптовом рынке не может быть принят совокупный объем электрической энергии (в первой, второй, третьей очередях), в отношении непринятого объема электрической энергии действует механизм ценообразования, не влекущий за собой возникновения убытков у сторон договоров, включенных в третью очередь». «Объем производства электрической энергии, указанный в долгосрочных уведомлениях об отборе электрической энергии и принятый на оптовом рынке, в том числе в первую и во вторую очереди, направляется на обеспечение исполнения обязательств, указанных в данных долгосрочных уведомлениях» (абз. 22 п. 2 ст. 32 Закона об электроэнергетике). 17
Глава 1. Общие положения о договорах в сфере электроэнергетики
При этом критериями должны служить принципы организации экономических отношений в электроэнергетике. Важное значение для финансовой стабильности электроэнергетики имеет своевременная оплата электрической энергии (мощности), а также оказанных услуг. Вместе с тем судебно-арбитражная практика свидетельствует о негативной ситуации с платежами. Для противодействия неплатежам вносятся изменения в законодательство об электроэнергетике 35. Появление подобных законов свидетельствует о повышении роли государства в электроэнергетике, усилении императивных методов регулирования. Рыночный механизм не может эффективно функционировать без соответствующего государственного вмешательства в договорные отношения, которое в данном случае оправдано публичными интересами, так как энергетическая безопасность, надежность и эффективность электроэнергетики зависят от своевременного и полного исполнения потребителями и покупателями обязанности по оплате электрической энергии (мощности) и взаимосвязанных услуг. Необходимо учитывать принципы организации экономических отношений, в которых прослеживается направленность на достижение баланса интересов поставщиков и потребителей. Недопустимо действовать в интересах потребителя, который уклоняется от оплаты электрической энергии (мощности). Однако нельзя допускать и злоупотреблений со стороны других участников отношений в сфере электроэнергетики (например, гарантирующих поставщиков). Таким образом, закрепление и избирательное усиление публично-правовых механизмов, гарантирующих устойчивость и стабильность договорных отношений, необходимо признать характерной тенденцией развития законодательства об электроэнергетике, непосредственно влияющей на систему договорных отношений в этой сфере.
35
18
В целях повышения платежной дисциплины был принят Федеральный закон от 03.11.2015 г. № 307-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов».