СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА Кудратов М. А. / Печегин Д. А.
Сравнение как неоформленный в научном отношении метод познания окружающей действительности присуще человечеству с самых древних времен, начиная с догосударственного этапа его существования и даже появления человека как такового. Общее развитие естественных и гуманитарных наук с течением времени подтвердило эффективность компаративистики и ее способность катализировать получение новых полезных научных результатов, особенно в правовой доктрине. Именно компаративистика, как представляется, имманентно сопутствует герменевтике, подтвердившей вероятность достижения объективного знания посредством гуманитарных исследований права, общества и государства. Так, общеизвестно, что в науке права объективным следует считать одинаковое знание, к которому пришли разные ученые независимо друг от друга, т. е., когда между учеными существует согласное мнение по тому или иному вопросу с учетом представлений об историческом становлении и общих принципах права. Другими словами, именно компаративистика в сочетании с научными методами обнажает перед нами вероятность получения истинного знания. В частности, история и философия права уже с давних пор заставляли исследователя обратиться к морали, обычаям и правовым нормам других народов. Историки наилучшим образом объясняют явления прошлого именно в сравнении, да и философы должны стремиться найти подтверждение предполагаемым ими общим нормам путем наблюдения за самыми различными отношениями людей, чтобы наглядно показать соответствие идей и реальности. 5
Состояние и перспективы сравнительного уголовного права
Несмотря на это, по-настоящему заниматься компаративистикой в смысле общего, планомерного и целенаправленного метода с использованием качественного научного вспомогательного «материала» стали только в XIX в. Великое время компаративистского метода в области материального уголовного права и исполнения уголовных наказаний связано с утверждением во второй половине XIX в. современной уголовной политики. Этот решающий поворот в уголовно-правовом мышлении Нового времени был результатом совместных усилий юристов всех культурных наций, он был осуществлен средствами и возможностями сравнительного правоведения в трудах фон Листа, Пренса, фон Гамеля, Штосса и др. Однако данный период, по существу, можно назвать расцветом метода компаративистики с большой долей условности, поскольку базовая интеллектуальная установка этого периода развития науки препятствовала использованию этого псевдонового подхода с полной силой. На это обращает внимание Хильгендорф, утверждающий в статье «Задачи и методы сравнения уголовного права сегодня» 1, что универсальное уголовное право еще надолго останется исключением, так как национальное уголовное право, адаптированное к соответствующим правовым воззрениям, будет скорее соответствовать правовым и моральным убеждениям граждан конкретных стран. Однако поскольку в глобальном мире национальное уголовное право практически не может существовать изолированно, то особое значение приобретают задачи установления наличия либо отсутствия связей с другими уголовными кодексами, выявления соответствующих особенностей и поиск пути сглаживания возможных противоречий. Во многом именно исторические рамки внедрения компаративистского метода в систему научного познания стали причиной искажения заложенного в нем замысла. Если изначально компаративистика как метод познания предполагала отделение зерен от плевел, и наоборот, 1
6
Hilgendorf, Aufgaben und Methoden der Strafrechtsvergleichung в Susanne Beck, Christoph Burchard, Bijan Fateh-Moghadam (Hrsg.) Strafrechtsvergleichung als Problem und Lösung, 2011. С. 11.
Состояние и перспективы сравнительного уголовного права
выделяя истинное знание из общего, то с развитием частнонаучных методов, наук, общества, государства и сменой исторической школы либеральной право перестает быть вечной категорией и компаративистика, по существу не успев укорениться в системе научного познания, утрачивает свое главное предназначение, становясь исключительно сравнительной, т. е. формальной. Для юристов либеральной, верящей в силу разума, эпохи право перестало быть вечной категорией — оно не было записано на небесах, не было присуще исключительно духу народа, но представлялось им рациональным и поэтому изменяемым творением человека. Следовательно, и компаративистика, и любой иной метод познания не могут претендовать на истинность полученного в результате их использования знания. Это связано с тем, что принцип материальной истины с конца XIX в. в науке права уступает место принципу объективности (формальная и внешняя истина), предполагающий истинным лишь такое поведение, которое соответствует собственным внешним ожиданиям субъекта познания, т. е. без определения базовых элементов содержания того или иного результата и его истинных причин. В итоге компаративистика в XX в. превращается из базового метода в условно-прикладной, позволяющий лишь внешне описать отличия к акой-либо альтернативной системы (института). Предвидя такой исход и трезво оценивая положение дел, многие видные исследователи избирали компаративистский метод в качестве основного для проведения тех или иных собственных исследований. Данный процесс не обошел стороной и уголовно-правовую сферу, особенно в Германии. Юнг указывает, что сравнительное правоведение традиционно закреплено за частным правом. Между сравнительным правоведением и сравнительным частным правом всегда ставят знак равенства 2, что не обязательно способствует пониманию роли этой дисциплины. Не говоря уже о том, что такое узкое видение заслуживает, по мнению данного ученого, в общем и целом сожаления. Напротив, именно уголовное право оказывается надежным пробным камнем для широкого 2
Так, например, в: Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung (3. Aufl., 1996) где в подзаголовке тоже указывается на ограничение рамками частного права. 7
Состояние и перспективы сравнительного уголовного права
спектра компаративистских проблем и подходов к их решению. Причина данного, можно сказать смелого, подхода на деле очень проста и заключается в бланкетном характере многих уголовно-правовых норм, особенно тех, которые связаны с экономической или иной предпринимательской деятельностью. Ни в одной иной отрасли права мы не сможем обнаружить одновременное описание столь существенного круга охраняемых законом интересов, начиная с личности, ее жизни и здоровья, и заканчивая экологией. Поэтому лучшие умы современной школы обратились к крупным темам уголовной политики; этим они показали, что поняли, в какой преимущественно области Германия в то время могла научиться у других стран. Вольфганг Миттермайер, еще живший тогда внук Карла Миттермайера и патриарх современной немецкой уголовно-правовой науки, а вместе с ним Геглер и Кольрауш в качестве приложения к проекту 1927 г. изложили важнейшие уголовно- политические проблемы, вопросы международного уголовного права и некоторые очень спорные факты Особенной части — как с точки зрения права других стран, так и с точки зрения компаративистики 3. Таким образом, сравнительное уголовное право в Германии стало общепризнанным методом научного исследования, который, кстати, вошел и в судебную практику 4. Природа компаративистики неизбежным образом сказалась на возникновении и развитии взаимодействия ученых и практиков на международном уровне в XIX–XX вв., особенно в сфере уголовного права. Среди таких, как сейчас модно говорить, платформ для обсуждения совершенно различных спорных аспектов уголовной политики государств можно назвать, например, Лигу Наций, Организацию Объединенных Наций, Международный союз криминалистов, Международную уголовную и пенитенциарную комиссию, Международную 3
4
8
Приложение I к проекту Общего Германского уголовного кодекса, представленного в Рейхстаг в 1927 г. (Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs, Reichstagsvorlage, Anlage I). См., например: BGHSt. l, 297; 2, 152; 2, 257; 5, 30, 32; 5, 337. Требование принимать во внимание иностранное право всегда было актуальным в международном уголовном праве и в праве выдачи преступников, см. об этом, например: BGHSt. 2, 160, 161, 3, 392; 5, 323.
Состояние и перспективы сравнительного уголовного права
ассоциацию уголовного права, Международное общество социальной защиты и многие другие. Однако исторические события, равно как и упомянутая ранее историческая школа права, оказали значительное воздействие на развитие науки сравнительного уголовного права в Германии. Возвращение Германии в международное уголовно-правовое сотрудничество после Второй мировой войны вызывает не только психологические, но и большие технические трудности. Федеративная Республика Германия не является членом ООН и не имеет перспектив вступить в ООН вплоть до объединения Германии. До этого момента немецкая правовая наука, в том числе в уголовной сфере, на международном уровне предается забвению, хотя отдельные немецкие ученые и состояли в авторитетных международных научных коллективах и после Второй мировой войны. Сегодня польза сравнительного уголовного права, с одной стороны, не так очевидна в силу национальных особенностей и различий норм уголовного законодательства, сложившихся историческим путем. С другой — создается все более плотная сеть международных и супранациональных организаций во всем мире, в том числе в сфере уголовно-юрисдикционной деятельности, что неизбежно предполагает необходимость обращения к сравнительному правовому методу. По данной причине задачи сравнительного уголовного права предварительно можно разделить на те, которые имеют значение преимущественно для собственной страны, и те, центр тяжести которых находится в международной сфере. К первым относятся правоведение в области иностранного права, общая теория уголовного права, использование компаративистики в законопроектной деятельности. Ко вторым — изучение международных договоров и конвенций, их адаптация, формирование внутри отдельных региональных групп межгосударственных уголовно-правовых норм и субъектов наднациональной уголовной власти, создание международного уголовного права. Однако этим задачи сравнительного уголовного права не ограничиваются, поскольку выделяют и задачу так называемого ситуативного познания и толкования законов в связи с юрисдикционной деятельностью (юдикативная компаративистика), которую анализировал, например, Эзер. 9
Состояние и перспективы сравнительного уголовного права
При этом важно заметить, что качественное решение задачи возможно лишь при правильном выборе методологии в сравнительном уголовном праве, которая в современных условиях не очевидна. Эта ситуация складывается под влиянием описанных особенностей становления и эволюции компаративистики, а также зависит от той конкретной задачи, которая выбрана в качестве основы для достижения цели. Если метод предполагает форму исследования и мышления, то сравнительное правоведение является в данном случае методом, присущим использованию в совершенно различных областях права. Правда, нельзя забывать, что научные методы в результате глубокой детализации и усложнения могут перерасти в собственно науку, если они становятся предметом интеллектуальной деятельности и изучаются ради самих себя. Компаративистика не так далеко находится от указанного уровня, но, при этом, не должна его достигать. Еще более сложной обстоит задача с определением метода сравнительного правоведения в уголовной сфере. И здесь необходимо отличать внешнее юридическое описание каких-либо зарубежных подходов от, собственно, сравнительно-правового исследования. Преодоление сбора «музейных» юридических экспонатов возможно, если исследователь будет исходить из методов, заложенных в основе национальной уголовно-политической позиции, так как только такое исследование позволит сопоставить и при необходимости внедрить результаты в собственную правовую систему. В этом проявляется дуализм природы компаративистики. Хотя не все ученые разделяли исследование иностранного права и собственно сравнительное правоведение. Например, Юнг видел между ними функциональное единство и был противником отделения первого от второго. Это находит свое выражение и в состоящей из нескольких этапов модели Йешека, которая, с одной стороны, отделяет толкование смысла иностранного права от сравнения права в собственном смысле этого слова, но, с другой стороны, представляет ее как интегрированную составную часть компаративистских исследований в области уголовного права 5. Собственно правовое сравнение начинается, по Йешеку, только на третьем этапе «систематического 5
10
Jescheck (примечание 2), S. 40 f.
Состояние и перспективы сравнительного уголовного права
порядка и изложения материала», т. к. с помощью таких полученных сведений формируется фундамент вариантов решения для конкретной проблемы правового регулирования. При этом четвертый этап, заключающийся в правовой оценке найденных подходов к решению проблемы, по мнению ученого, уже выходит за рамки научного правового сравнения, поскольку в данном случае речь идет, скорее, о ценностных категориях в традиции Вебера и Радбруха, например, справедливости, а также целях уголовной политики, практичности, обычаев и др. Проблема компаративистики в сфере уголовного права, по справедливому замечанию Перрона, также заключается в так называемой «тихой революции». С одной стороны, уголовная политика является неотъемлемой частью суверенитета государства. Иными словами, ни одно государство, обладающее суверенитетом, не согласится отдать на откуп зарубежных партнеров сферу уголовного законодательства, являющегося одним из немногих стержней государственности как таковой. Кроме того, из-за различных практических требований в разных странах сложились соответственно разные стили юридической аргументации и юридического мышления, которые решающим образом определяют правоприменение и развитие права на всех уровнях. С другой — п отребности международного экономического оборота, уголовного преследования международных преступлений, в особенности продолжающаяся европейская интеграция настоятельно требуют тесного международного сотрудничества. В своей основной инаугурационной лекции 1996 г. Перрон представил три требования интеграционных процессов в уголовном праве на наднациональном уровне: 1) выяснить, в каких областях исходные общественные отношения совпадают до такой степени, что взаимное уравнивание подходов в уголовном законодательстве и доктрине становится возможным и имеющим смысл, и насколько необходимо придерживаться национальных или региональных специальных правил; 2) установить наличие либо отсутствие общих представлений о справедливости в сравниваемых системах (формулировка основных вопросов оценки уголовного права на абстрактном уровне в приемлемом для всех систем ключе и поиск решений, которые могут быть приняты как можно большим количеством наций в практическом отношении); 11
Состояние и перспективы сравнительного уголовного права
3) определение контекста, в котором находится соответствующая регулирующая материя: унификация отдельных нормативных актов недостаточна; скорее, необходимо учитывать и соответствующую нормативную и фактическую среду регулирующей проблемы. На то, что транснациональное уголовное преследование требует необходимой для этого гармонизации уголовного права, особое внимание в своих трудах обращал и Зибер. Он отмечал, например, что вызванные глобализацией изменения в технологической, экономической и политической областях создают благоприятную почву для новых форм транснациональной преступности. Через кооперацию в противодействии данной форме общественно опасного поведения и происходит скрытая интеграция норм, изначально не присущих тому или иному правопорядку, которые впоследствии рассматриваются уже как «национальные». Зибер различает семь подходов, которые дополняют друг друга и необходимы для успешного исследования в области сравнительного уголовного права: универсальный, функциональный, систематический, структурный, прикладной (утилитарный), компьютерный, а также ценностный (поиск экономически лучшего решения). Несмотря на данное обстоятельство, компаративисты в последнее время отказались от идеи повсеместного охвата и систематического сравнения максимально возможного числа правопорядков в пользу более трезвого и прагматичного подхода, который фокусирует внимание исследователя на работе с выборочными знаниями или определенными регионами, а сложение мозаики в общую картину откладывает на будущее 6. Это неизбежно сказывается на эффективности сравнительного правоведения, которое в настоящее время в большей мере склоняется к обобщению различных правопорядков и распределению их по так называемым правовым кругам, семьям и культурам, вместо 6
12
См. также: Jescheck (примечание 15), S. 25 ff. О задачах сравнительного правоведения в целом см., например, Eser (примечание 13); Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, 2. Aufl. 1996, S. 233 ff.; Neumayer, in: David/ Grassmann, Einführung in die großen Rechtssysteme der Gegenwart, 2. Aufl. 1988, S. 31 ff.; Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, 2. Aufl. 1987, S. 21 ff.; Zweigert/Kötz (примечание 8), S. 12 ff.
Состояние и перспективы сравнительного уголовного права
того чтобы учитывать юридико-фактические обстоятельства и проецировать их на нормативно-догматическую основу для выявления закономерностей и надлежащей модели регуляторного воздействия на общественные отношения. При этом речь идет о содержательном переносе таких обстоятельств, поскольку механистичное отношение к тем или иным достижениям в сфере уголовного права, будь то международного или национального уровней, никак не повлияет на реальную охрану общественных отношений, оставаясь закрепленным исключительно на бумаге. Если рассматривать предложения Йешека, Перрона и Зибера в анализируемом контексте, то сразу становится заметным, что они согласны в признании функционального подхода к сопоставлению норм уголовного права. Данный подход является методологической основой современной теории сравнительного правоведения, т. к. право необходимо понимать не как простую совокупность норм того или иного правопорядка («law in the books»), а как такие нормы, реальное функционирование которых требует самостоятельного исследования («law in action») по трем направлениям учета: 1) не только догматического объяснения нормы, но и ее практического применения с точки зрения реальных правовых последствий; 2) социального и культурного контекста, в котором была принята и действует норма; 3) необходимости фундаментального изменения метода: сравнение права не нормативно-догматическая деятельность, а часть юридической социологии. Однако такое принятие функциональной исходной точки в правовом сравнении не означает, что дискуссия о методе завершена. Напротив, требуется провести тщательную дискуссию о методах правового сравнения. Например, хотя топографическое или морфологическое сравнение разных правопорядков и содействует повсеместному образованию похожих ландшафтов и форм 7, однако оно не охватывает многогранные динамические процессы, которые запускаются при рассмотрении дел в судебной практике и которые даже специалистами соответствующей страны не могут быть заранее просчитаны в полном объеме. Для решения данной проблемы предлагается расширение сфер, способов и средств международного сотрудничества 7
См. Zweigert/Kötz (примечание 8), S. 38; Großfeld (примечание 20), S. 84. 13
Состояние и перспективы сравнительного уголовного права
и правовой помощи, чтобы эффективно отвечать на вызовы времени и противодействовать совершению преступлений на транснациональном уровне. Стоит признать, что в данном аспекте компаративистика уходит в процессуальную и административную области, оставляя в стороне собственно уголовное право. Пожалуй, данное обстоятельство нельзя признать позитивным, поэтому необходимо продолжать поиск этого незримого баланса между налаживанием процедур сотрудничества и интегрированием подходов к построению составов преступлений, совершенствованию действующих норм уголовного законодательства и развитию доктрины уголовного права. Во-первых, необходимо расширить перспективу правового сравнения за пределы юриспруденции и последовательно понимать право как часть культурной идентичности. Даже в юридическом сравнении роковое самоограничение юристов по-прежнему часто действует на догматический анализ и применение права. Если право понимается как культурное явление, то соответствующий культурный фон должен быть рассмотрен при сравнительном исследовании. Это касается, например, социальной морали, религии и истории страны. Такое расширение юридической точки зрения сегодня уже принимается в теории во многих юридических школах, хотя и не реализуется практически. Именно по таким предметам, как этнология, а также социальная психология и практическая философия, существует очень дифференцированная литература по вопросам сравнения и сопоставимости культур, приятие которых могло бы принести большую пользу теории сравнительного правоведения. Во-вторых, необходимо проанализировать логику правового сравнения. При этом следует ответить на вопросы, что означает слово «сравнение», как сравнительное исследование соотносится с другими основными научными видами деятельности, такими как «наблюдение», «измерение» или «систематизация» и др. В‑третьих, расширение сравнительных правовых исследований требует более широкого вовлечения и сотрудничества с представителями других культур, которые изначально не идентичны исходной. Более того, по справедливому замечанию Амбоса, компаративистика ввиду глобализации и интернационализации права, а также возникновения новых ситуаций и угроз (терроризм, киберпреступность, 14
Состояние и перспективы сравнительного уголовного права
криптопреступность и проч.) сталкивается с новыми проблемами и вызовами, требующими собственного решения на основе разработанной методологии. Поскольку данные вызовы и проблемы изначально в большей степени характерны для правоприменения, то для сравнительного уголовного права возникает вопрос о цели, а именно о том, надлежит ли стремиться к получению точного практического ответа. Сравнительное уголовное право, во всяком случае, не должно упускать из своего внимания основу конституционного и правозащитного построения модели уголовного преследования, даже если это выходит за привычные рамочные доктринальные представления. Сравнительное уголовное право, как фундаментальное исследование, должно превратиться в межнациональную и транснациональную науку об уголовном праве, которая в меньшей степени связана с национальной доктриной и в большей мере ориентирована на универсальную теоретическую модель уголовного права и международного сотрудничества при производстве по уголовным делам в диалого-ориентированном векторе 8.
8
См. Kai Ambos, Stand und Zukunft der Strafrechtsvergleichung в Rechtswissenschaft 8 (2017). С. 247–276. 15