analiza prawna uwaGi wprowadzające

1. Przepisy projektu p.k.e. dotyczące obowiązku retencji danych przez przedsiębiorców komunikacji elektronicznej i udostępniania tych informacji uprawnionym podmiotom ingerują w prawo obywateli do tajemnicy komunikowania się.

2. W przypadku przyjęcia poprawek posłów PiS zgłoszonych w dniu 26 stycznia 2023 r. treść art. 47 i 49 projektu p.k.e. będzie odpowiadała obecnie obowiązującym przepisom prawa telekomunikacyjnego (odpowiednio art. 180a oraz art. 180c prawa telekomunikacyjnego).

3. Nie oznacza to jednak, że przepisy projektu p.k.e. i projektu w. p.k.e. przestaną być sprzeczne z krajowymi oraz unijnymi wymogami dla przepisów ograniczających prawo do tajemnicy komunikowania się. Obecnie obowiązujące przepisy prawa telekomunikacyjnego dotyczące obowiązku retencji danych są bowiem niezgodne z krajowymi i unijnymi wymogami dla przepisów ograniczających prawo do tajemnicy komunikowania.

4. W tej części Opinii przedstawione zostaną charakter i zakres tajemnicy komunikacji jako dobra prawnie chronionego, a także krajowe oraz ustawowe zasady tworzenia ustawowych wyjątków ograniczających prawo do tajemnicy komunikowania się. Następnie zostanie przeanalizowane, czy obecne i proponowane przepisy spełniają te wymogi.

charakter i zakreS tajemnicy komunikacji jako dobra prawnie chronioneGo europejski system ochrony praw człowieka

5. Wolność tajemnicy komunikowana się zagwarantowana jest w wiążącej Polskę EKPCz. Zgodnie z art. 8 ust. 1 EKPCz każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób (art. 8 ust. 2 EKPCz).

6. Na tle treści art. 8 EKPCz stwierdzono, że każdy, kto wykaże istnienie uzasadnionego prawdopodobieństwa gromadzenia przez władze i przechowywania danych o jego życiu prywatnym, może domagać się uznania go za pokrzywdzonego naruszeniem Konwencji przez Państwo art. 8 EKPCz4

7. Interpretując zakres ochrony gwarantowanej na gruncie art. 8 EKPCz Europejski Trybunał Praw Człowieka rozwinął standardy dotyczące ochrony jednostek przed niejawną obserwacją (inwigilacji) jednostek przez organy publiczne. Ochrona ta rozciąga się m.in. na:

• uzyskiwanie informacji o treści komunikacji telefonicznej, pocztowej czy elektronicznej, w tym informacji zawartych w bilingach5;

• strategiczny monitoring połączeń polegający na utrwalaniu rozmów telefonicznych nieoznaczonego kręgu rozmówców, a następnie identyfikowaniu, za pomocą słów kluczy, informacji zawartych w tych rozmowach i osób rozmawiających6;

• stosowanie środków niejawnego monitorowania obecności jednostki w przestrzeni publicznej7;

• jakiekolwiek gromadzenie i przechowywanie danych na temat jednostek przez służby państwowe8

8. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem ETPCz już samo istnienie regulacji zezwalających na arbitralną inwigilację obywateli stanowi naruszenie art. 8 EKPC oraz uprawnia do wniesienia skargi do ETPCz9. Podobnie dla stwierdzenia naruszenia Konwencji wystarczające jest już gromadzenie danych o jednostkach, bez względu na to, w jaki sposób takie dane mają zostać w przyszłości wykorzystane10 .

4 Decyzje EKomPCz: z 6.7.1988 r., 12015/86, Hilton przeciwko Wielkiej Brytanii, DR 57/108; z 9.9.1992 r., 16810/90, Reyntjens przeciwko Belgii, DR 73/136; M.A. Nowicki, Europejska Konwencja, s. 358.

5 Wyr. ETPC z: 2.8.1984 r. w spr. Malone przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, skarga Nr 8691/79; 3.4.2007 r. w spr. Copland przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, skarga Nr 62617/00 –dostępne w bazie HUDOC.

6 Zob. wyr. ETPC z 29.6.2006 r. w spr. Weber i Saravia przeciwko Niemcom, skarga Nr 54934/00, HUDOC.

7 Wyr. ETPC z 2.9.2010 r. w spr. Uzun przeciwko Niemcom, skarga Nr 35623/05, HUDOC.

8 Zob. wyr. ETPC z 4.5.2000 r. w spr. Rotaru przeciwko Rumunii, skarga Nr 28341/95, HUDOC.

Konstytucyjne źródła tajemnicy komunikacji

Prawo do ochrony prawnej życia prywatnego

9. Zgodnie z art. 47 Konstytucji RP, każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym.

10. Przepis art. 47 Konstytucji RP wskazuje m.in. na sytuację prawa jednostki do „prawnej ochrony” wskazanych w pierwszej części przepisu sfer jej życia. „Prawna ochrona” z art. 47 oznacza w zasadzie ochronę poprzez ustawy lub poprzez umowy międzynarodowe ratyfikowane za zgodą ustawy.

11. Pojęcie prywatności obejmuje stan, w ramach którego jednostka decyduje o zakresie i zasięgu informacji na swój temat udostępnianych i zakomunikowanych innym osobom11

12. Analizując prawo do prywatności na gruncie art. 47 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 30 lipca 2014 r. (K 23/11) zwraca uwagę, że „chociaż Konstytucja RP wprost nie odnosi się do funkcjonowania jednostki w wirtualnej przestrzeni, to ochrona konstytucyjnych wolności i praw jednostek w związku z korzystaniem z Internetu oraz innych elektronicznych sposobów porozumiewania się na odległość nie różni się niczym od ochrony dotyczącej tradycyjnych form komunikowania się czy też innej aktywności. Dane przekazywane za pomocą Internetu nie mogą być postrzegane jako funkcjonujące niejako obok, czy na marginesie konstytucyjnie chronionych form aktywności człowieka. Nie ma tym samym uzasadnionych powodów, które pozwalałyby oderwać przekazywanie danych czy komunikowanie się za pomocą Internetu od sfery wolności i praw konstytucyjnych. Ze względu na złożoność zjawiska, jakim jest Internet, aktywność jednostek w tej sferze odpowiada właściwym postaciom aktywności chronionej konstytucyjnie”.

9 Zob. wyr. ETPC z 4.12.2015 r. ws. Zakharov przeciwko Rosji, skarga Nr 47143/06, HUDOC wraz z przytoczonym tam orzecznictwem.

10 Zob. wyr. ETPC z 4.5.2000 r. ws. Rotaru przeciwko Rumunii, skarga Nr 28341/95, HUDOC.

11 J. Braciak, Prawo do prywatności, Warszawa 2004, s. 130–131.

Prawo do wolności komunikowania się i tajemnicy komunikacyjnej w Konstytucji RP

13. Poszczególne elementy prawa do prywatności regulują i konkretyzują kolejne przepisy konstytucyjne. Takim przepisem uszczegóławiającym względem art. 47 Konstytucji RP jest art. 49 Konstytucji RP, który wskazuje na wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się.

14. Przepis art. 49 Konstytucji RP wskazuje na konieczność zapewnia wolności i ochrony tajemnicy komunikowania się. Ograniczenie przyznanej wolności na gruncie ustawy zasadniczej może nastąpić jedynie w przypadkach określonych w ustawie i w sposób w niej określony.

15. Wolność komunikowania się to inaczej wolność porozumienia się i wymiany informacji między określonymi osobami. W istotę tej wolności wpisany jest udział osób komunikujących się – nadawcy oraz odbiorcy komunikatów12

16. W kontekście komunikacji elektronicznej przy użyciu narzędzi służących do komunikacji na odległość należy, że w orzecznictwie TK dotyczącym interpretacji art. 49 Konstytucji RP podkreśla się, że tajemnica komunikowania się obejmuje nie tylko samą treść komunikatu, lecz także wszystkie okoliczności procesu porozumiewania się, do których należą dane osobowe uczestników tego procesu, informacje o wybieranych numerach telefonów, przeglądanych stronach internetowych, dane obrazujące czas i częstotliwość połączeń czy umożliwiające lokalizację geograficzną uczestników rozmowy, wreszcie dane o numerze IP czy numerze IMEI13

17. Tajemnica komunikowania się ma charakter powszechny, co oznacza, że przysługuje ona wszystkim uczestnikom procesu komunikacji, a zatem każdemu nadawcy oraz odbiorcy komunikatu. Na podstawie art. 49 Konstytucji RP do przestrzegania tajemnicy komunikowania są wszyscy, do których zgodnie z intencją nadawcy nie określony komunikat nie powinien dotrzeć. Podmiotami tymi mogą być zarówno organy władzy publicznej jak i podmioty prywatne14

12 M. Florczak-Wątor [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, wyd. II, red. P. Tuleja, LEX/el. 2021, art. 49.

13 Wyrok TK z 30.07.2014 r., K 23/11, OTK-A 2014, nr 7, poz. 80. cz. III, pkt 1.4., s.51, https://isap. sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WDU20140001055/T/D20141055TK.pdf, dostęp 16.02.2023 r.).

18. Prawa i wolności określone w art. 47 oraz 49 Konstytucji RP nie są prawami absolutnymi. Ustanowienie ograniczeń jest uzależnione od spełnienia warunków określonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Na kanwie art. 49 Konstytucji RP szczególnej doniosłości nabiera ustawowa forma ograniczeń wolności i tajemnicy komunikowania, jak również sposobu ich dokonywania.

Tajemnicy komunikacji w prawie UE

19. Tajemnica komunikowania się jest także gwarantowana w aktach pierwotnego oraz pochodnego prawa unijnego.

20. Przepis art. 7 KPP zapewnia każdemu prawo do poszanowania komunikowania się, podobnie jak to czyni art. 49 Konstytucji RP.

21. Poszanowanie komunikowania się, o jakim mowa w art. 7 KPP, sprowadza się do gwarancji poufności komunikowania się. Naruszenie wolności komunikowania może nastąpić zarówno przez jej kontrolę dokonywaną przez władze publiczne, jak i bezprawne zapoznawanie się z treścią korespondencji przez osoby niepowołane15. Zgodnie z art. 52 ust. 1 KPP wszelkie ograniczenia w korzystaniu z praw i wolności uznanych w niniejszej Karcie muszą być przewidziane ustawą oraz szanować istotę tych praw i wolności.

22. Prawo do poszanowania komunikowania się z art. 7 KPP jest konkretyzowane przez przepisy wtórnego prawa UE. W przypadku komunikacji elektronicznej zakres tajemnicy komunikowania się regulują przepisy 2002/58/WE.

23. Zgodnie z art. 5 dyrektywy 2002/58/WE państwa członkowskie UE muszą zapewnić w ustawodawstwie krajowym poufność komunikacji i związanych z nią danych o ruchu za pośrednictwem publicznie dostępnej sieci łączności i publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej, zakazują słuchania, nagrywania, przechowywania lub innych rodzajów przejęcia lub nadzoru komunikatu i związanych z nim danych o ruchu przez osoby inne niż użytkownicy, bez zgody zainteresowanych użytkowników, z wyjątkiem upoważnienia zgodnego z art. 15 ust. 1 dyrektywy 2002/58/WE.

14 Komentarz do art. 49, M. Florczak-Wątor, [w:] P.Tuleja (red.) Konstytucja RP Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Wolters Kluwer 2021.

15 A. Wróbel (red.), Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Komentarz, Warszawa 2020.

24. Na podstawie art. 15 dyrektywy 2022/58/WE państwa członkowskie mogą uchwalić środki ustawodawcze w celu ograniczenia zakresu praw i obowiązków przewidzianych w zakresie m.in. poufności komunikacji, gdy takie ograniczenie stanowi środki niezbędne, właściwe i proporcjonalne w ramach społeczeństwa demokratycznego do zapewnienia bezpieczeństwa narodowego (i.e. bezpieczeństwa państwa), obronności, bezpieczeństwa publicznego oraz zapobiegania, dochodzenia, wykrywania i karania przestępstw kryminalnych lub niedozwolonego używania systemów łączności elektronicznej, jak określono to w przepisach dotyczących ochrony danych osobowych. Przepis ten pozwala państwom członkowskim między innymi, uchwalić środki ustawodawcze przewidujące przechowywanie danych przez określony czas.

Zakres przedmiotowy i podmiotowy tajemnicy komunikowania się

25. Podsumowując, na podstawie przedstawionych gwarancji w Konstytucji RP, EKPCz oraz prawie UE należy uznać, że celem tajemnicy komunikowania się jest uniemożliwienie uzyskania dostępu lub wykorzystywania informacji stanowiących przedmiot komunikatu innym podmiotom niż nadawca lub odbiorca komunikatu16 Ochronie zagwarantowanej na podstawie tajemnicy komunikowania się podlega zatem sama czynność porozumiewania się jednostki z dowolnym adresatem za pośrednictwem wybranego środka przekazu. Z tak zrekonstruowanego zakresu przedmiotowego ochrony tajemnicy komunikowania się należy wyinterpretować normę obejmującą swoim zakresem nie tylko treść komunikatu, lecz także wszystkie informacje związane z procesem porozumiewania się między jednostkami.

26. Mając powyższe na uwadze, trzeba zauważyć, że tajemnica komunikowania przysługuje wszystkim uczestnikom procesu komunikacji, a zatem każdemu nadawcy oraz odbiorcy komunikatu. Podmiotami zobowiązanymi do przestrzegania tajemnicy komunikowania się mogą być zarówno organy władzy publicznej, jak i podmioty prywatne np. dostawcy oprogramowania służącego do porozumiewania się na odległość, przedsiębiorcy telekomunikacyjni.

16 B.Opaliński, Tajemnica komunikowania się w Konstytucji RP § 5. Ochrona tajemnicy komunikowania się [w:] P. Brzeziński, B.

Ochrona prawa do tajemnicy komunikowania się w prawie telekomunikacyjnym i projekcie p.k.e.

27. Prawo do tajemnicy komunikowania zagwarantowane w konstytucyjnych i międzynarodowych przepisach jest konkretyzowane w Polsce na poziomie ustawowym, np. w przepisach prawa cywilnego, prawa karnego, prawa pocztowego.

28. Dla ochrony tajemnicy komunikowania się przy pomocy komunikatorów internetowych, urządzeń telekomunikacyjnych szczególne znaczenie ma zagwarantowana w przepisach prawa telekomunikacyjnego tajemnica telekomunikacyjna, która określana jako tajemnica komunikowania się w sieciach telekomunikacyjnych należy do tajemnic ustawowo chronionych przepisami prawa telekomunikacyjnego. W znaczeniu terminologicznym definicja tajemnicy telekomunikacyjnej odzwierciedla treść art. 5 dyrektywy 2002/58/WE.

29. Ustawodawca szczegółowo reguluje przesłanki umożliwiające wykorzystanie informacji, w tym danych osobowych objętych tajemnicą telekomunikacyjną (art. 159 i 161 p.t.). Co do zasady z wyjątkiem przypadków określonych ustawą, ujawnianie lub przetwarzanie treści albo danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną narusza obowiązek zachowania tajemnicy telekomunikacyjnej (art. 159.ust. 3 p.t.).

30. Przepis art. 381 projektu p.k.e. wprowadza do porządku prawnego tajemnicę komunikacji elektronicznej. W uzasadnieniu projektu p.k.e. wskazano, że przepis ten stanowi implementację art. 5 dyrektywy 2002/58/WE i odpowiada art. 159 p.t. W uzasadnieniu projektu podkreślono, że tajemnica telekomunikacyjna odnosi się nie tylko do usług świadczonych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, lecz również przez dostawców usług komunikacji interpersonalnej niewykorzystującej numeracji. Przepis ten powiela przesłanki umożliwiające wykorzystanie informacji, w tym dane osobowe objęte tajemnicą telekomunikacyjną, jak również ich ograniczenie do przypadków określonych w ustawie.

31. Zmianą w przedmiotowym zakresie informacji objętych tajemnicą komunikacji elektronicznej w stosunku do katalogu informacji objętych tajemnicą telekomunikacyjną jest wprowadzenie kategorii informacji „komunikatu elektronicznego” jako informacji chronionej tajemnicą. Zgodnie z art. 2 pkt 19 projektu p.k.e komunikat elektroniczny oznacza każdą informację wymienianą lub przekazywaną między określonymi użytkownikami za pośrednictwem publicznie dostępnych usług komunikacji elektronicznej; nie obejmuje on informacji przekazanej jako część transmisji radiofonicznych lub telewizyjnych transmitowanych przez sieć telekomunikacyjną, z wyjątkiem informacji odnoszącej się do możliwego do zidentyfikowania użytkownika otrzymującego informację. zasady tworzenia ustawowych wyjątków od tajemnicy komunikowania w prawie krajowym oraz w prawie ue

Wymogi dla wyjątków od tajemnicy komunikowania się w prawie krajowym

32. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

33. Kluczowym elementem art. 31 ust. 3 Konstytucji RP jest wyrażona w tym przepisie zasada proporcjonalności polegająca na ważeniu dobra poświęcanego i dobra, któremu służy ingerencja, co określane jest mianem zbilansowania. Oznacza to, że dla oceny dopuszczalności ingerencji ustawodawcy w prawa i wolności konstytucyjne stosowany jest trójstopniowy test proporcjonalności, sprowadzający się do udzielenia odpowiedzi na pytania: czy wprowadzona regulacja jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków, czy jest ona niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, czy rezultaty wprowadzonej regulacji pozostają w odpowiedniej proporcji do ciężarów nakładanych na obywatela17

Dopuszczalność ustawowego ograniczenie tajemnicy komunikowania się w związku z działaniami służb w świetle Konstytucji RP

34. Problematyka niejawnej obserwacji obywateli była przedmiotem wielu orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego. W świetle dotychczasowego orzecznictwa TK18 można wyinterpretować następujące ogólne zasady ograniczenia w drodze ustawy tajemnicy komunikowania się i związanego z nim prawa do prywatności: a) ustawodawca musi zdefiniować zamknięty i możliwe wąski katalog przestępstw uzasadniających naruszenie prywatności. Na podstawie brzmienia przepisu ustawy upoważniającego do inwigilacji jednostka ma wiedzieć, jakie zachowania narażają ją na prowadzenie czynności operacyjno-rozpoznawczych; b) ustawodawca musi określić zamknięty rodzajowo katalog środków i metod działania, za pomocą których władze publiczne mogą w sposób niejawny gromadzić informacje o jednostkach; c) ustawa ma precyzować maksymalny czas obserwacji; d) stosowna procedura normująca powierzenie kompetencji do zastosowania inwigilacji, ocenę jej dopuszczalności przez zewnętrzny i niezależny podmiot musi zostać uregulowana ustawowo; e) ustawa musi zawierać zasady wykorzystywania zgromadzonych materiałów, przesłanki oraz tryb ich niszczenia, jak również raportowanie z przeprowadzonych czynności i środków gwarantujących przekazanie zapisów w stanie nienaruszonym, umożliwiającym ich późniejszą weryfikację; f) ustawa musi precyzyjnie wskazywać zakres wykorzystania uzyskanych danych oraz określać postępowanie z materiałami, które podlegają niezwłocznemu, protokolarnemu i komisyjnemu zniszczeniu ze względu na zbędność dla postępowania.

35. W kontekście tworzenia wyjątków od prawa do tajemnicy komunikacji i związanego z nim prawa do prywatności warto zauważyć, że z orzecznictwa TK wynika również zakaz dowolnego określania w rozporządzeniu zakresu danych, które mają być przetwarzane – taki zakres musi wynikać z ustawy19. W drodze rozporządze- nia mogą być określane jedynie sprawy szczegółowe i techniczne związane z przetwarzaniem danych osobowych, które nie mogą wyznaczać, w oderwaniu od ustawy, podstawowych elementów określających zakres ingerencji w autonomię informacyjną jednostki20 .

18 Zob. wyr TK z: 12.12.2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, Nr 11, poz. 132; 23.6.2009 r., K 54/07, OTK -A 2009, Nr 6, poz. 86; post. TK z 15.11.2010 r., S 4/10, OTK-A 2010, Nr 9, poz. 111; wyr. TK z 30.7.2014 r., K 23/11, OTK-A 2014, Nr 7, poz. 80).

19 Wyrok TK z 18.12.2014 r., K 33/13, OTK-A 2014, nr 11, poz. 120.

Podsumowując przedstawione konstytucyjne standardy ograniczenia prawa prywatności i tajemnicy komunikowania się w związku z działaniami służb, należy stwierdzić, że w przypadku regulacji pozwalających na niejawne pozyskiwanie informacji o jednostce wymagana jest bardzo daleko idąca precyzja po stronie ustawodawcy.

Zakres informacji wyłączonych spod prawa do tajemnicy komunikacji musi być określony w ustawie.

Ograniczenia tajemnicy komunikowania się w kontekście