Індекс регулювання онлайн-простору

Загальна редакція: Віталій Мороз

Менеджерка проєкту: Юлія Бабко

Автори: Тетяна Авдєєва Лідія Волкова Віталій Мороз Ігор Розкладай Антоніна Черевко

Дизайн та верстка: Денис Балуба

Редакторка: Юлія Мороз

Експертне дослідження здійснювалося ГО «Інтерньюз-Україна» в рамках проєкту «Сприяння Інтернет свободі в Україні», що фінансується Державним департаментом США через Американську асоціацію юристів та її Фонд правосуддя та освіти. Зміст цієї публікації є цілковитою відповідальністю ГО «Інтерньюз-Україна» і не обов’язково відображає офіційну позицію Американської асоціації юристів. © ГО «Інтерньюз-Україна», 2022

Зміст Вступ Ключові висновки та рекомендації щодо законопроєкту № 6177 Виклики законопроєкту № 6177 Аналіз експертних оцінок. Законопроєкт № 6177 Результат дослідження Детальний опис результатів дослідження законопроєкту № 6177 Цифри дослідження законопроєкту № 6177 Індекс регулювання онлайн-простору: що нового в методології дослідження Оновлений зміст опитувальника Висновки й рекомендації дослідження законопроєкту № 6177 Експерти, які взяли участь у дослідженні законопроєкту № 6177

1

Вступ

Вступ У 2019 році ГО «Інтерньюз-Україна» в партнерстві з провідними українськими медіаюристами розпочала реалізовувати проєкт зі створення Індексу регулювання онлайн-простору (далі — Індекс). Індекс розглядали як моніторинговий інструмент якості запропонованих чи схвалених нормативних актів та/або інших регуляторних ініціатив в Україні, що впливають на розвиток онлайн-сфери, тобто вільного інтернету в Україні. Індекс регулювання онлайн-простору має на меті оцінити потенційні негативні чи позитивні впливи регуляторних ініціатив крізь призму відповідей залучених до дослідження експертів. З публікацією результатів дослідження реалізується наступний етап — подальші адвокаційні зусилля на захист вільного інтернету в Україні з боку громадянського суспільства й технічної спільноти за допомогою взаємодії з урядовими стейкхолдерами.

Згодом, 2021 року, дослідники обрали законодавчі ініціативи № 3196-д проєкт Закону «Про внесення змін до Закону України “Про Службу безпеки України” щодо вдосконалення організаційно-правових засад діяльності Служби безпеки України» (коротко — законопроєкт про СБУ) (результати), а також довгоочікуваний у середовищі громадського сектору законопроєкт № 5628 «Про захист персональних даних» (результати).

У 2020 році ГО «Інтерньюз-Україна» провела перші два дослідження за методологією Індексу. Дослідники вивчали законопроєкт № 2692 «Про медіа» (результати) та ініціативу про дезінформацію (результати), яка так і не стала законопроєктом і яку згорнули через тиск громадськості.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

2

Ключові висновки та рекомендації щодо законопроєкту № 6177

Ключові висновки та рекомендації щодо законопроєкту № 6177 У листопаді 2021 — квітні 2022 ГО «Інтерньюз-Україна» за участю провідних юристів та експертів із цифрових технологій, які представляють організації громадянського суспільства та приватний сектор, провела дослідження потенційного впливу законопроєкту № 6177 «Про Нацкомісію з питань захисту персональних даних та доступу до публічної інформації» на розвиток онлайн-простору в Україні. Законопроєкт № 6177 про Нацкомісію є логічним продовженням законопроєкту № 5628 «Про захист персональних даних», що уточнює повноваження державного регулятора щодо захисту персональних даних. Відповідно до методології дослідження Індекс регулювання онлайн-простору команда проєкту дала змогу 20 експертам оцінити положення законопроєкту № 6177. Кожен експерт виставив бали та надав розлогі коментарі на 34 змістові запитання опитувальника. Підсумки дослідження та рекомендації, що їх підготувала робоча група проєкту, подано нижче: Зведена оцінка дослідження законопроєкту № 6177 «Про Нацкомісію з питань захисту персональних даних та доступу до публічної інформації» є позитивною і становить +0,59 у межах шкали експертних оцінок від –5 до +5.

Ухвалення цього законопроєкту в редакції від 18 жовтня 2021 року сприятиме розвиткові вільного інтернету в Україні й позитивно впливатиме на суспільні правовідносини в онлайн-просторі. Законодавцям варто звернути особливу увагу на положення законопроєкту, що підпадають під блок дослідження № 3. Якість надання послуг (оцінка –0,29) в аспекті економічного впливу на діяльність провайдерів. Оцінки в трьох інших блоках є помірно позитивними — № 1. Вплив на права та свободи (+0,47), № 2. Захист легітимного інтересу (+1,28) та № 4. Юридична техніка (оцінка +0,37). Детальніше читайте в розділі «Аналіз відповідей експертів». Створення Національної комісії з питань захисту персональних даних та доступу до публічної інформації є важливим кроком України до гармонізації національного законодавства з нормами міжнародного права, адже вимога створити регуляторний орган міститься не тільки в тексті законопроєкту № 5628 «Про захист персональних даних», а й у міжнародному праві, зокрема у висновках ЄСПЛ щодо національного законодавства про необхідність створити наглядовий орган, який опікуватиметься питаннями персональних даних.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

3

Ключові висновки та рекомендації щодо законопроєкту № 6177

Реалізація повноважень Нацкомісії дасть змогу ефективно реагувати на порушення законодавства щодо захисту персональних даних та притягати порушників до відповідальності. Украй важливою частиною повноважень Нацкомісії стане не просто санкції проти порушників, а й підготовка рекомендацій щодо дотримання захисту персональних даних, надання суб’єктам реалізації цих прав роз’яснень у сфері захисту персональних даних, а також вплив на ухвалення законодавства, яке враховувало б вимоги щодо захисту персональних даних та доступу до публічної інформації.

Треба узгодити розмір санкцій, щоб покарання за невиконання рішення Нацкомісії щодо усунення порушення не покладало на суб’єктів тягар значно більший, ніж покарання за вчинення самого порушення. Передбачити в тексті законопроєкту чітко визначений рівень / відсоток фінансування Нацкомісії з державного бюджету України. Передбачити додаткові гарантії та запобіжники можливих зловживань у контексті доступу Нацкомісії до інформаційно-телекомунікаційних і довідкових систем, реєстрів, банків даних, зокрема тих, що містять інформацію з обмеженим доступом.

Механізми захисту персональних даних повинні враховувати контекст вільного функціонування інтернету в Україні й не накладати недостатньо обґрунтовані та/або надмірні санкції щодо операторів та провайдерів послуг з доступу до інтернету. Треба скоротити тривалість перевірок операторів та провайдерів послуг з доступу до інтернету інспекторами зі 180 днів до 30 днів та заборонити повторювати ці перевірки необмежену кількість разів.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

4

Виклики законопроєкту № 6177

Виклики законопроєкту № 6177 Влітку 2021 року ГО «Інтерньюз-Україна» в межах дослідження Індекс регулювання онлайн-простору провела дослідження ризиків законопроєкту № 5628 «Про захист персональних даних» за участю 20 експертів. Саме цей законопроєкт містив значну кількість положень, що безпосередньо стосувалися як цифрових прав користувачів, свободи інтернету, так і регулювання діяльності приватного сектору. За результатами дослідження, зведена оцінка експертів для законопроєкту № 5628 становила +0,87 у межах шкали від –5 до +5. Більшість експертів не зауважили серйозних проблем, які неможливо було б виправити під час розгляду законопроєкту в другому читанні. Досить висока позитивна оцінка ініціативи давала сподівання, що парламент швидко ухвалить законопроєкт, урахувавши низку зауважень від представників громадянського суспільства та приватного сектору. Однією з ключових рекомендацій для законодавців щодо законопроєкту № 5628 від ГО «Інтерньюз-Україна», а також низки інших неурядових організацій стала пропозиція винести в окремий закон положення щодо наглядового органу — регулятора персональних даних. Ця пропозиція була одним з ключових висновків дослідження в межах Індексу регулювання онлайн-простору. Уже за кілька місяців, а саме 18 жовтня 2021 року, у Верховній Раді України

зареєстрували законопроєкт № 6177 «Про Національну комісію з питань захисту персональних даних і доступу до публічної інформації». Авторами законопроєкту виступили ті самі ініціатори законопроєкту № 5626, зокрема народні депутати Тарас Тарасенко, Єгор Чернєв та інші. Вимога створити регуляторний орган міститься не тільки в тексті законопроєкту «Про захист персональних даних», а й у міжнародному праві. Зокрема, Європейський суд з прав людини (далі — ЄСПЛ) не раз зазначав про потребу створити наглядовий орган, що опікуватиметься питаннями персональних даних. Наприклад, у справі Gaughran v the United Kingdom Суд вважав порушенням те, що фото особи зберігалося в локальній базі даних з можливістю завантаження до бази даних поліції без перегляду чи нагляду спеціального незалежного органу. Аналогічно й у нещодавніх справах Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom та Centrum för Rättvisa v. Sweden ЄСПЛ установив, що системи масового перехоплення даних можна застосовувати лише за умови дотримання стандартів з прав людини, одним з яких є створення незалежного органу регулювання. Така інституція перевірятиме дозволи на стеження, зобов’яже органи правопорядку оцінювати необхідність стеження, визначати об’єкт та обсяг інформації, що збирається в кожному випадку.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

5

Виклики законопроєкту № 6177

Утім, вимога створити регулятор міститься не лише в практиці ЄСПЛ. Аналогічне зобов’язання створити незалежний наглядовий орган прямо чи побіжно згадується у двох інших важливих документах: Конвенції про захист фізичних осіб у зв’язку з автоматизованою обробкою персональних даних (коротко — Конвенція 108+) та Загальному регламені про захист даних (більш відомого як GDPR). Ці регуляторні акти розробили відповідно Рада Європи та Європейський Союз. Уникнення чи відкладення процесу створення наглядового органу у сфері захисту персональних даних порушуватиме міжнародні стандарти. Проте вимога створити його не має слугувати трампліном для появи нашвидкуруч створеного регулятора: повноваження цього органу мають бути продуманими, а право на захист даних — належним чином збалансованим із правом на доступ до інформації. Саме тому для збалансованого оцінювання законопроєкту важливо звернути увагу на: порядок формування регулятора; незалежність регулятора (фінансовий, політичний та адміністративний виміри); ефективність дій регулятора (у процедурних питаннях, пропорційності відповідальності за порушення тощо); ризики зловживань повноваженнями в політичних і бізнес-інтересах чи неспроможність збалансувати право на доступ до інформації та захист даних.

Проаналізуємо переваги та недоліки законопроєкту разом з оцінками 20 експертів дослідження, що представляють громадянське суспільство та приватний сектор, а також те, наскільки легко усунути прогалини законодавчої ініціативи, не підважуючи її значення.

Незалежність регулятора Однією з основних вимог, яку встановлює GDPR до наглядового органу у сфері персональних даних, є незалежність цієї інституції. Така незалежність складається з організаційно-політичного та матеріально-фінансового елементів. Щойно законопроєкт узгодять з положеннями Регламенту ЄС у цій частині, можна буде стверджувати про щонайменше нормативні гарантії незалежності регулятора. Щодо політичної незалежності Національної комісії, то положення прописані доволі чітко. Формально зовнішній вплив на членів цього органу заборонений у будь-якій формі. Як це реалізовано в більш прикладних нормах? По-перше, до членів Національної комісії застосовують вимоги щодо несумісництва посади з іншими оплачуваними роботами, крім звичних винятків щодо наукової, викладацької, творчої діяльності, інструкторства й суддівства спорту, медичної практики.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

6

Виклики законопроєкту № 6177

По-друге, особливий порядок відбору, призначення та припинення повноважень членів Нацкомісії гарантує їхню незалежність від політичного тиску чи призначення «зверху». По-третє, гарантією політичної незалежності є колегіальність ухвалення рішень органу та спеціальні процесуальні засади його діяльності. Положення забороняють втручатися в діяльність Національної комісії або ж тиснути на неї (з боку державних органів, органів місцевого самоврядування, політичних партій, громадських об’єднань тощо), використовувати її в партійних, групових чи приватних інтересах. Вказівки чи вимоги до членів Нацкомісії, що не передбачені законом, не повинні виконуватися. Додатково законопроєкт пропонує особливий порядок вручення повідомлення про підозру членам Національної комісії: це може здійснити лише генеральний прокурор або його заступник. Іншою гарантією політичної незалежності є порядок формування Конкурсної комісії (органу відбору осіб до складу Національної комісії): дві особи призначає парламент, одну особу — Уповноважений ВРУ з прав людини, ще дві особи — Кабмін та чотири особи — громадські об’єднання, які працюють у сфері діяльності Національної комісії, — загалом дев’ять членів. Водночас Нацкомісія має право здійснювати свою діяльність з моменту призначення п’яти членів, що створює певні ризики: якщо, наприклад, знехтувати

квотою громадського сектору, Конкурсна комісія все одно вважатиметься повноважною та зможе офіційно працювати. Зрештою, Національна комісія надає Верховній Раді України й Кабінету Міністрів щорічну доповідь про стан дотримання законодавства про захист персональних даних та законодавства про доступ до публічної інформації. Звітування свідчить про наявність парламентського контролю за діяльністю органу та дає змогу законодавцю виявити прогалини в чинному регулюванні сфер діяльності Нацкомісії.

Організаційну незалежність Нацкомісії забезпечує насамперед особливий порядок її формування. Хоча склад цього органу затверджує Кабмін, усі рішення ухвалюють відповідно до принципів безсторонності та об’єктивності, а діяльність його є відкритою та прозорою. Щоб забезпечити всебічний аналіз кожної справи, Нацкомісія має право звертатися до державних органів та органів місцевого самоврядування, а також суб’єктів господарювання та інших осіб задля отримання пояснень щодо ймовірних порушень у сфері захисту персональних даних чи доступу до публічної інформації. Крім того, орган зможе отримати доступ до державних інформаційно-телекомунікаційних і довідкових систем, реєстрів, банків даних, а отже, зможе ефективно контролювати виконання іншими розпорядниками й контролерами обов’язків щодо захисту персональних

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

7

Виклики законопроєкту № 6177

даних та доступу до публічної інформації. Організаційна незалежність також виявляється в забороні конфлікту інтересів між членом Конкурсної комісії та кандидатом на посаду члена Національної комісії, як-от близькі родичі, друзі, колеги тощо. Утім, у процедурі формування складу органу дивною є вимога, що щонайменше три члени Національної комісії мають бути експертами у сфері захисту персональних даних. Водночас аналогічної вимоги стосовно досвіду в доступі до публічної інформації немає. У такому разі всі сім членів новоствореного органу матимуть компетенцію у сфері захисту даних і відповідно працюватимуть на максимальну захищеність персональних даних, нехтуючи стандартами й інтересами відкритості інформації. Ця ситуація може створити дисбаланс у бік приватності та закритості й перешкоджати вільному обігу суспільно важливої інформації, що є важливим складником демократії. Однак є й позитивний бік: незалежність кожного з членів Нацкомісії забезпечуватимуть ще й тим, що в разі незгоди особа може надати окрему думку, яку долучать до фінального рішення органу. Організаційну незалежність підтримуватимуть завдяки дисциплінарній комісії в складі Нацкомісії, сформованої для розгляду дисциплінарних питань (що має стимулювати працівників органу відповідально та етично провадити власну діяльність). Дисциплінарний ор-

ган формуватимуть із залученням Громадської та Консультативної рад при Національній комісії. Проте щодо Громадської ради та порядку її формування виникають певні питання. Наприклад, пропонують створити наглядовий орган для громадського контролю, що складатиметься з 15 осіб та формуватиметься на основі відкритого й прозорого конкурсу. Однак тут виникають проблемні моменти, серед яких: пропозиції проводити конкурс за допомогою рейтингового інтернет-голосування громадян. Хоча процес такого голосування переважно контролюють незалежні наглядачі та Державна служба спецзв’язку, останнім часом в Україні значно збільшилася кількість кібератак на приватний і державний сектори. Тож невідомо, чи вдасться забезпечити незалежне та справедливе голосування в таких онлайн-системах, а також убезпечити голосування від організованого втручання ботів або голосування за методом організованої гойдалки; суб’єктами подання кандидатур будуть громадські об’єднання і творчі спілки у сфері захисту персональних даних та доступу до публічної інформації з щонайменше трьома роками активної діяльності (де активна діяльність — не менше ніж два публічні заходи на рік). Чи важко провести два заходи на рік на тему захисту персональних даних? Навряд чи, адже навіть студентські організації можуть

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

8

Виклики законопроєкту № 6177

задовольнити цей критерій, так само як і організації без жодного досвіду чи декларативно створені; у громадському об’єднанні чи творчій спілці, що висуває кандидатуру, мають бути «авторитетні експерти у сфері захисту персональних даних та/або доступу до публічної інформації». Хто саме визначатиме авторитетність та за якими показниками — невідомо. А це може створити прецеденти відмови реєструвати конкретних осіб через нібито «брак експертності». Отже, частина щодо формування Громадської ради та добору її членів потребує доопрацювання в частині визначення «прийнятності» запропонованих організаціями та спілками кандидатів. Національна комісія отримає певні формальні гарантії фінансової незалежності. Зокрема, орган забезпечать достатніми людськими та фінансовими ресурсами для виконання завдань, а також можливістю самостійно розпоряджатися коштами, розподіляти їх на власний розсуд. Видатки на Національну комісію закладатимуть у Держбюджет окремим рядком, а інші джерела фінансування, крім державних та проєктів міжнародної технічної допомоги, будуть заборонені, щоб уникнути стороннього впливу чи тиску. Утім, формулювання щодо «достатності» ресурсів у законопроєкті є надто розмитим, тож є потреба встановити чіткі критерії такої «достатності». Також варто зважати на положення бюджетного кодексу, які нівелюють такого роду гарантії.

Така ситуація цілком збігається з вимогами GDPR щодо наглядового органу у сфері персональних даних та його матеріально-технічного й фінансового забезпечення. Водночас законопроєкт передбачає цільове призначення державних коштів. Стаття 18 вказує, що видатки мають бути спрямовані на проведення досліджень з питань захисту персональних даних та доступу до публічної інформації, інформаційних кампаній та навчання в компетенції Національної комісії, залучення експертів, спеціалістів та перекладачів до перевірок і провадження. Якщо тлумачити це положення вузько, це може значно обмежити орган у спрямуванні видатків та негативно вплинути на численні ініціативи. Також варто пам’ятати про норми Бюджетного кодексу України: у статтях 7, 27, 54 сказано про принцип збалансованості бюджету, що де-факто нівелює будь-які гарантії стосовно обіцяного фінансування, як це, наприклад, стається регулярно з недофінансуванням Суспільного мовлення. Позитивним є аспект щодо дотримання принципу прозорості. Засідання Конкурсної комісії та Національної комісії відкриті для медіа та журналістів, провадять трансляцію в режимі реального часу, відео- та аудіофіксацію. Винятком є моменти голосування в нарадчій кімнаті, куди доступ для преси та слухачів закритий. Крім цього, однією з гарантій неможливості зловживань з боку регулятора є наявність системних гарантій — ефек-

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

9

Виклики законопроєкту № 6177

тивного механізму оскарження рішення Національної комісії, якщо заявник не погоджується з винесеним рішенням. Вимога забезпечити право на ефективні засоби правового захисту міститься, зокрема, у статті 78 GDPR: кожна фізична чи юридична особа має змогу оскаржити в судовому порядку рішення наглядового органу. Аналогічний стандарт встановлює і стаття 8 Конвенції 108+. Понад те, про необхідність такого механізму не раз згадував у своїй практиці ЄСПЛ (див. Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom). У законопроєкті стаття 40 безпосередньо передбачає можливість оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність Національної комісії в судовому порядку, у такий спосіб надаючи належні засоби правового захисту.

Ефективність регулятора Щодо ефективності регулятора, то тут варто звернути увагу на такі фактори, як його склад, процедурні питання, а також питання пропорційності. У статті 7 законопроєкту вказано, що Національна комісія є колегіальним органом, до складу якого входить сім членів, а чинності вона набирає з моменту призначення понад половини її загального кількісного складу, тобто чотирьох осіб, після проходження відкритого конкурсу. Однак на успішність роботи органу впливатимуть, зокрема, положення статті 13 проєкту, за якою встановлено, що засідання Національної комісії є правочинним за умови, що в ньому бере участь не менше як п’ять її членів.

Тож наявна редакція законопроєкту означає, що Національна комісія, хоч і є повноважною після призначення чотирьох її членів, не здатна здійснювати свою діяльність до призначення ще щонайменше одного члена. Цю розбіжність треба усунути, щоб уникнути можливого блокування роботи Нацкомісії з формальних підстав. Варто також звернути увагу на статус інспекторів Національної комісії. Зокрема, частина 7 статті 46 проєкту закону пропонує проведення перевірки за відсутності «будь-якого спеціального рішення Національної комісії або направлення на її проведення за умови пред’явлення службового посвідчення інспекторами Національної комісії або уповноваженими працівниками Національної комісії». Однак статус, повноваження та механізм призначення згаданих «уповноважених працівників Національної комісії» в проєкті закону є нерозкритими, що не лише впливатиме на ефективність її роботи, а й може створити простір для свавілля та зловживань. До того ж законопроєкт створює ризики для незалежності роботи Нацкомісії через порядок організації та роботи керівництва служби інспекторів. Наприклад, керівника служби інспекторів Національної комісії призначає на посаду голова Національної комісії за результатами відкритого конкурсу, як прописано в частині 3 статті 16 проєкту. Однак заступника керівника служби інспекторів призначає голова Націо-

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

10

Виклики законопроєкту № 6177

нальної комісії з-поміж інспекторів Національної комісії, і він може здійснювати повноваження керівника служби інспекторів у разі його відсутності. Така редакція документа, імовірно, призведе до випадків, коли де-факто керівником служби інспекторів може бути заступник, а отже, особа, яка не пройшла відкритий конкурс, що суперечить принципам визначеності, незалежності та відкритості. Законопроєкт № 6177 має й низку позитивних моментів, коли йдеться про процедурні аспекти та ефективність регулятора. Наприклад, стаття 4 — яка розкриває форми діяльності Національної комісії, її основні завдання, повноваження і права — передбачає, що орган надаватиме розʼяснення у сфері захисту персональних даних та доступу до публічної інформації, що, своєю чергою, сприятиме створенню однорідної та послідовної інтерпретації низки питань у згаданих сферах. З цією метою законопроєкт покладає на Нацкомісію завдання із затвердження стандартизованих умов захисту персональних даних. Іншим процедурним аспектом, на який варто звернути увагу, є проведення провадження Національною комісією. Стаття 22 проєкту визначає широке коло можливих суб’єктів звернення до Нацкомісії стосовно порушення законодавства про захист персональних даних та доступ до публічної інформації. На підставі таких звернень Нацкомісія може розпочати провадження. Звертатися можуть:

1) фізичні особи, включно з малолітніми особами та особами, визнаними судом недієздатними або обмеженими в дієздатності, та юридичні особи; 2) обʼєднання громадян без статусу ЮО. Провадження також можуть відкриватися за власною ініціативою Національної комісії. Отже, проєкт закону надає Нацкомісії всебічні можливості реагувати на порушення профільного законодавства в межах її компетенції. До того ж цікаво, що звернення, передбачені пунктами 1 та 2, можна відповідно до статті 23 проєкту подавати також за допомогою засобів електронного звʼязку. Це, ймовірно, забезпечить оперативніше реагування на такі скарги, оскільки уможливить їхнє гарантоване та своєчасне надходження. Законопроєкт також дозволяє подавати усні скарги у випадках, коли термінове реагування є необхідним. Позитивним аспектом є також можливість обʼєднати справи Національної комісії, що передбачена в статті 28 документа. Згідно з цим положенням, керівник служби інспекторів, а також Національна комісія можуть об’єднувати провадження як за клопотанням заявника, так і за власною ініціативою. Така процедура можлива щодо справ трьох типів — таких, що порушені за зверненням:

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

11

Виклики законопроєкту № 6177

1) одного заявника щодо діянь (чи бездіяльності), скоєних тією самою особою; 2) одного заявника щодо різних імовірних порушників; 3) різних заявників щодо порушень, імовірно скоєних однією особою. Можливість об’єднати справи дасть Нацкомісії змогу працювати системніше та злагодженіше, а також оптимізувати витрати робочого часу. Ефективності додає можливість брати участь у провадженнях у режимі відеоконференції, викладена в статті 31 законопроєкту № 6177. Цю можливість мають усі учасники провадження за умови наявності в Нацкомісії відповідної техніки. Такий підхід забезпечує мобільність та фактичну безперервність засідань Національної комісії, оскільки завдяки йому зникає гостра потреба переносити та відкладати розгляд проваджень через фізичну відсутність учасників засідань. На додаток цей механізм гарантує безпеку громадського здоров’я та дотримання карантинних обмежень, з якими нам доводиться співіснувати вже третій рік.

Суперечливі моменти законопроєкту № 6177 Загалом законопроєкт містить багато позитивних норм, покликаних наблизити Україну до загальноєвропейського регулювання цієї сфери. Проте текст, звичайно, не є абсолютно досконалим і містить кілька суперечливих момен-

тів, що може призвести до зловживань та порушень прав людини. По-перше, пункт 11 частини 3 статті 4 та стаття 57 покладають на Нацкомісію обовʼязок погоджувати проєкти нормативно-правових актів (НПА). Згідно зі статтею 57, «суб’єкти владних повноважень зобов’язані погоджувати проєкти нормативно-правових актів, положення яких стосуються обробки персональних даних та/або доступу до публічної інформації, із Національною комісією» у встановленому нею порядку. Однак це положення потребує уточнення, оскільки його буквальне значення може суперечити, зокрема, принципу розподілу влад, що закріплений у Конституції України. Оскільки таку діяльність має здійснювати Верховна Рада України в межах, установлених законом, що регулює законотворчий процес, то обов’язкове погодження Національною комісією проєктів законів, як це передбачено в проєкті закону, є неправомірним. Отже, Нацкомісія може мати обовʼязок лише так званого експертного погодження проєктів НПА як одного зі складників законотворчого процесу. По-друге, щодо ймовірного порушення міжнародних та національних норм варто звернути увагу на пункт 24 частини 4 статті 4 законопроєкту, який пропонує зобов’язати Національну комісію затверджувати типовий порядок здійснення відеоспостереження. Це питання може бути проблемним, бо величезний пласт правового регулювання, на осно-

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

12

Виклики законопроєкту № 6177

ві якого втручаються в права людини чи обмежують їх, зокрема права на приватність, відповідно до законопроєкту регулюватиметься підзаконними нормативними актами без ґрунтовної бази в українському законодавстві. На думку ЄСПЛ, такі питання вимагають судового контролю, щоб гарантувати незалежність, неупередженість та належну процедуру, як-от у справі Stołkowski v.

Poland. До того ж відсутність обмежень та правового регулювання відеоспостереження в законі може призвести до порушень загальних вимог статті 8 Конвенції. Отже, щоб указане положення не порушувало вимог національного законодавства та норм ЄСПЛ, перед тим як його запровадити, треба внести зміни до Цивільного кодексу або ухвалити спеціальний закон, який регулюватиме відеоспостереження. По-третє, законопроєкт надає Національній комісії право мати доступ до інформаційно-телекомунікаційних і довідкових систем, реєстрів, банків даних, які містять інформацію з обмеженим доступом та адміністратором яких є державні органи або органи місцевого самоврядування; користуватися державними, зокрема урядовими, засобами зв’язку й комунікацій, мережами спеціального зв’язку та іншими технічними засобами. Такі пропозиції потенційно можуть суперечити принципам юридичної визначеності та передбачуваності, що, однак, можна виправити в разі передбачення додаткових гарантій та запобіжників.

По-четверте, дискусійними є питання, повʼязані зі строками розгляду звернень до Національної комісії. Відповідно до статті 23 документа, скарги подаються Національній комісії в письмовій формі протягом шести місяців з моменту виявлення порушення заявником, а за наявності виняткових обставин цей строк можна подовжити до одного року. До того ж частина 2 статті 2 законопроєкту № 6177 встановлює незастосування Закону України «Про звернення громадян» до порядку розгляду звернень Нацкомісією, попри те що, як видно з аналізу положень законопроєкту, скарга до цього органу є різновидом звернення, вимоги до неї відповідають загальним вимогам, установленим у Законі України «Про звернення громадян», тоді як низка положень стосовно цього є заширокими та неоднозначними, як-от вислови, викладені в статті 26, про те, що заявник «не пояснив причини відсутності можливості додати необхідні копії документів до звернення», оскільки законопроєкт не передбачає процедури такого пояснення. Однак найбільшою проблемою є те, що, відмовляючись застосовувати у своїй роботі ЗУ «Про звернення громадян», Національна комісія перебирає на себе виключне право розмежовувати скарги, заяви та звернення, що зрештою може призвести до порушення права заявників на повний та всебічний розгляд питань, з якими вони звертаються, а також позбавити їх низки необхідних гарантій.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

13

Виклики законопроєкту № 6177

По-п’яте, досить чутливим є питання штрафів. Законопроєкт у статтях 43 та 44 пропонує накладати штрафи за невиконання рішення Національної комісії (невчинення дій, передбачених її рішенням): для фізичних осіб — від 20 000 до 100 000 гривень; для юридичних осіб — від 0,5% до 1% річного обороту за попередній рік (наприклад, для компанії Meta цьогоріч максимальна сума становила б 23 211 900 000 гривень, для мережі «Сільпо» — 644 000 000 гривень), але не менше ніж 51 000 гривень; кожне повторне порушення призводить до накладення штрафу, що становить 200% розміру попередньої санкції. Аналогічний розмір штрафів запроваджено за відмову суб’єкта контролю або його посадових осіб допускати Національну комісію до перевірки на підставах, не встановлених законом. У цьому разі правило збільшення штрафу за повторне порушення не застосовується. І тут цікавим є співвідношення штрафних санкцій із тими, які закладені в законопроєкт № 5628 «Про захист персональних даних». Нагадуємо, що найсерйозніші порушення можуть коштувати фізичним особам до 20 мільйонів гривень, тоді як такі дії можуть зобов’язати юридичних осіб сплатити до 150 мільйонів гривень. Якщо Національна комісія встановить, що компанія з доходом рівня «Сільпо» порушила законодавство із захисту персональних даних і не виконала рішення комісії, штраф за невиконання буде майже

вп’ятеро вищим, ніж штраф за саме порушення. Що й казати про випадки техгігантів, якот Meta, YouTube, Twitter, Uber та багато інших світових корпорацій. Чи пропорційним є такий підхід? Навряд чи. Понад те, штрафи не мають призводити до банкрутства підприємств, хоча така система санкцій це уможливлює. І питання не в тому, що самі штрафи можуть бути захмарними — найбільші суми санкцій, які передбачає вже згаданий GDPR, становлять понад 640 мільйонів гривень. Проте навіть за умови високих штрафів відповідальність за неусунення порушення не має в рази, а іноді навіть у сотні разів перевищувати відповідальність за саме порушення.

Висновки та рекомендації Законопроєкт № 6177 «Про Національну комісію з питань захисту персональних даних і доступу до публічної інформації» передбачає створення механізмів ефективної реалізації національного законодавства про захист цифрових прав, зокрема щодо захисту персональних даних та забезпечення доступу до інформації. Документ пропонує низку процедурних гарантій для розгляду скарг щодо захисту прав громадян, передбачених законодавством про захист персональних даних та/ або про доступ до публічної інформації. Однак, попри багато позитивних норм, документ містить і низку проблемних моментів, виправити які можна завдяки таким рекомендаціям:

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

14

Виклики законопроєкту № 6177

Узгодити розмір санкцій, щоб покарання за невиконання рішення Національної комісії стосовно усунення порушення не покладало на суб’єктів тягар значно більший, ніж покарання за вчинення самого порушення. Установити чіткіші критерії для кандидатів на посаду члена Громадської ради (зокрема, визначити критерії авторитетності експерта та підвищити поріг необхідної профільної активності організацій та спілок). Додати до законопроєкту вимогу, що щонайменше три особи в складі Національної комісії мають бути експертами у сфері доступу до публічної інформації.

Не передбачати в законопроєкті обовʼязок затверджувати типовий порядок здійснення відеоспостереження серед повноважень Національної комісії до внесення змін до Цивільного кодексу або ухвалення спеціального законодавства. Передбачити додаткові гарантії та запобіжники можливих зловживань у контексті доступу Нацкомісії до інформаційно-телекомунікаційних і довідкових систем, реєстрів, банків даних, зокрема тих, що містять інформацію з обмеженим доступом.

Удосконалити організацію роботи керівництва служби інспекторів, щоб уникнути передавання фактичного довгострокового керівництва заступнику керівника, якого призначають поза конкурсом. Або ж передбачити, щоб схожі вимоги стосовно призначення стосувалися як керівника служби інспекторів, так і його заступника. Передбачити механізм призначення, статус та повноваження «уповноважених працівників Національної комісії», повноваження на яких покладено, зокрема, у статтях 44 та 46 проєкту. Удосконалити правило узгодження з Нацкомісією проєктів НПА, що їх розробляють у межах виконавчої гілки влади, а також надати право Національній комісії надсилати зауваження до Парламенту щодо невідповідності проєктів НПА.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

15

Аналіз експертниї оцінок. Законопроєкт № 6177

Аналіз експертних оцінок. Законопроєкт № 6177 18 жовтня 2021 року група народних депутатів, включно з Тарасом Тарасенком, Єгором Чернєвим, Михайлом Лабою та іншими, зареєстрували у Верховній Раді України законопроєкт № 6177 «Про Національну комісію з питань захисту персональних даних та доступу до публічної інформації». Ця законодавча ініціатива є наступним логічним кроком після внесення до порядку денного українського парламенту законопроєкту № 5628 «Про захист персональних даних» від 7 червня 2021 року. Законопроєкт № 6177 має на меті створити новий орган виконавчої влади, у якого буде спеціальний статус і який реалізовуватиме в Україні міжнародні стандарти у сфері захисту права на доступ до інформації та права на захист персональних даних. Ключовим комітетом у розгляді законопроєкту визначено Комітет Верховної Ради України з питань прав людини, деокупації та реінтеграції тимчасово окупованих територій у Донецькій, Луганській областях та Автономної Республіки Крим, міста Севастополя, національних меншин і міжнаціональних відносин. З початком повномасштабного вторгнення Росії в Україну 24 лютого 2022 року більшість законодавчої роботи ВРУ перепрофільовано в умовах во-

єнного часу, і розгляд законопроєктів щодо захисту персональних даних слід очікувати вже в мирний час. Законопроєкт № 6177 став п’ятим нормативним актом, який досліджували експерти в межах Індексу регулювання онлайн-простору від ГО «Інтерньюз-Україна». Перші дві ініціативи (про дезінформацію та законопроєкт про медіа) проаналізували 2020 року. У 2021-му проаналізували ще два законопроєкти — № 6177 проєкт Закону «Про внесення змін до Закону України “Про Службу безпеки України” щодо удосконалення організаційно-правових засад діяльності Служби безпеки України» (коротко — законопроєкт про СБУ) та довгоочікуваний законопроєкт № 5628 «Про захист персональних даних». Оскільки попередній аналіз проєкту стосувався законодавчої ініціативи про захист персональних даних, вибір законопроєкту про Нацкомісію із захисту персональних даних для дослідження в межах Індексу регулювання онлайнпростору є логічним продовженням зусиль українських експертів. Розгляд цього законопроєкту вчергове привертає увагу громадськості до захисту цифрових прав користувачів, що є складником ширшого контексту функціонування вільного інтернету в Україні.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

16

Результат дослідження

Результат дослідження

Загальна оцінка законодавчої ініціативи № 6177 у межах Індексу регулювання онлайн-простору становить +0,59 як зведений показник позитивного впливу на суспільні відносини в онлайн-просторі в межах шкали від –5 до +5.

Ця оцінка вказує, що в експертному оцінюванні 20 респондентів з-поміж медіаюристів та представників технічної спільноти переважають позитивні конотації щодо ключових положень законопроєкту, які водночас потребують певних уточнень та доповнень.

Законопроєкт № 6177 отримав помірно позитивну оцінку в розділі «Вплив на права та свободи», а саме +0,47 бала в шкалі від –5 до +5. Вага цього блоку в загальному оцінюванні — 35%. Експерти в розширених коментарях аргументують, що законопроєкт уперше передбачає створення державного органу щодо захисту персональних даних. Цей орган «буде наділений ефективними повноваженнями контролю за дотриманням законодавства про захист персональних даних та доступу до публічної інформації. Важливо, що до завдань такого органу входять не лише контролювати та притягати до відповідальності, а й готувати рекомендації, надавати роз’яснення в цій сфері, а також впливати на ухвалення законодавства, яке враховувало б вимоги щодо захисту персональних даних та доступу до публічної інформації» (Віта Володовська).

Частина експертів також оптимістично налаштовані до реалізації повноважень нового органу й переконані, що «законопроєкт містить усі необхідні гарантії незалежності та самостійності такого органу, що є критично необхідним для забезпечення його ефективності та результативності у виконанні покладених на нього функцій» (Ольга Кирилюк). Водночас не всі експерти поділяють цей оптимізм і дехто висловлює застереження щодо незалежності функціонування Нацкомісії: «На жаль, передбачений законопроєктом механізм не забезпечує незалежності інституції, а також містить низку проблем у процедурах, які в ньому закладені» (Максим Щербатюк).

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

17

Результат дослідження

Експерт уточнює про ризики законопроєкту й пов’язує їх з такими недоліками: статус Нацкомісії; процедура погодження Національною комісією проєктів нормативно-правових актів; визначення статусу, повноважень та відповідальності інспекторів Національної комісії; порядок розгляду звернень до Національної комісії; питання оскарження рішень Національної комісії (Максим Щербатюк). Для українського законодавця ризики запроваджувати ініціативи із захисту персональних даних також можуть бути пов’язаними з низькою культурою поваги до персональних даних у суспільстві. Громадяни доволі скептично ставляться до створення будьяких нових державних органів: «Досвід сфери захисту персональних даних показує відсутність культури, а отже, переважання формалізму над сенсами. Будь-які загрози регулювання сприйматимуться як ризик, а у сферах, де є непевність, може виникати ситуація, коли краще щось приховати й не мати головного болю, аніж потім мати контакти з перевіряльними службами. Появу контролювального органу в Україні однозначно сприймуть як загрозу» (Ігор Розкладай). Експерти також наголошують на потенційних ризиках законопроєкту, що зумовлені широкими повноваженнями працівників нового державного органу. «Члени Нацкомісії матимуть право

на доступ до інформаційно-телекомунікаційних і довідкових систем, реєстрів, банків даних, зокрема тих, що містять інформацію з обмеженим доступом, володільцем (адміністратором) яких є державні органи або органи місцевого самоврядування» (Христина Буртник). Деякі експерти також зазначають про потенційні колізії законопроєкту щодо права на доступ до публічної інформації, яке закріплене в законодавстві: «У проєкті простежується тенденція до більшого захисту права на захист персональних даних, аніж права на доступ до інформації. Понад те, сама діяльність Національної комісії не буде прозорою. Частина 10 статті 54 проєкту закону № 6177 передбачає положення, що не відповідають Закону України “Про доступ до публічної інформації”, а саме: “Отримана на запит Національної комісії інформація або зібрана в межах провадження та/або перевірки є службовою. Використання такої інформації здійснюється Національною комісією з дотриманням законодавства про захист службової інформації”» (Тетяна Олексіюк). Зрештою, реалізація положень законопроєкту на практиці дасть відповідь, чи здатні реалізуватися зазначені експертами ризики: «Очевидно, що поява регулятора на певний час може спричинити охолоджувальний ефект “аби щось не трапилося”. За адекватного функціонування ця історія має вийти на нуль. За негативного сценарію це може стати елементом тиску» (Ігор Розкладай).

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

18

Результат дослідження

У розділі «Захист легітимного публічного інтересу» зведена оцінка експертів становить +1,28 бала в шкалі від –5 до +5 — це доволі позитивна оцінка. Вага цього блоку в загальному оцінюванні — 35%. Такі результати оцінювання свідчать про те, що законодавча ініціатива відповідає нагальним потребам захисту публічного інтересу в Україні. Експерти майже одноголосно вказують на наявність достатніх підстав обстоювати публічний інтерес із запропонованим законопроєктом, акцентуючи на потребі ефективно захищати персональні дані громадян: «В Україні наразі відсутній ефективний механізм їх (персональних даних. — Прим. ред.) захисту, а тому справді треба якнайшвидше такий механізм створити й запустити» (Людмила Опришко). Також зазначають про потребу створити державні інституції, що гарантуватимуть захист: «Сьогодні в Україні відсутні органи, які здатні швидко та ефективно реагувати на порушення прав на захист персональних даних та доступ до публічної інформації» (Віта Володовська). Потреба створити новий державний орган викликана також неефективністю роботи наявних інституцій, як-от Офіс

Уповноваженого з прав людини, щодо захисту інформаційних прав громадян: «Досвід застосування законів “Про захист персональних даних” та “Про доступ до публічної інформації” доводить, що можливості Уповноваженого з прав людини обмежені, внаслідок чого захист інформаційних прав через Офіс Уповноваженого відбувається неефективно» (Алі Сафаров). Водночас серед експертних оцінок звучали застереження щодо обсягу повноважень нового державного органу: «Цей законопроєкт надає надзвичайно великі повноваження Національній комісії. Створено незбалансований механізм захисту персональних даних, який може завдати шкоди праву на справедливий суд та деяким іншим правам людини» (Людмила Опришко).

У розділі щодо впливу на якість послуг ініціатива отримала здебільшого негативну оцінку експертів — –0,29 бала в шкалі від –5 до +5. Вага цього блоку в загальному оцінюванні — 20%. У розрізі відповідей на конкретні запитання більшість експертів (55%) переконані, що законодавча ініціатива не матиме прямого впливу на надання користувачам послуги доступу до інтернету. Тим часом частина експертів вказує на ризики, зумовлені положеннями законо-

проєкту № 5628 «Про захист персональних даних»: «Законопроєкт фактично є інструментом імплементації вимог законопроєкту “Про захист персональних даних”, що встановлює широке коло обов’язків для контролерів персональних даних. Наприклад, щодо призначення

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

19

Результат дослідження

спеціальних посадових осіб. З огляду на це послуги доступу до інтернету можуть здорожчати» (Віта Володовська).

нок: на думку 55% експертів, законодавча ініціатива містить потенційні корупційні ризики.

Інша експертка наголошує на потребі додаткових витрат на підготовку персоналу з боку операторів та провайдерів, щоб розуміти положення законопроєктів: «Законодавча ініціатива потенційно вплине на вартість наданої послуги, оскільки суб’єкти контролю змушені будуть витрачати додаткові ресурси для навчання персоналу або для оплати праці додаткового персоналу, який відповідатиме за дотримання законодавства із захисту персональних даних; окрім того, існує ризик накладення штрафу, що також вплине на вартість послуги» (Надія Шувар).

Експерти пояснюють щодо корупційних ризиків: «Законопроєкт надає Нацкомісії та її інспекторам можливість проводити перевірки строком до 180 днів, яку вони можуть використовувати у власних інтересах, а також вимагати від підприємців хабарів за скорочення цих строків та нестворення перешкод для ведення бізнесу» (Тетяна Фоміна).

Найбільше застережень експертів стосується ймовірного впливу законопроєкту на економічну діяльність провайдерів — ідеться передусім про накладення штрафів на провайдерів: «Проєкт запроваджує значні штрафи за невиконання рішень Нацкомісії, водночас такі штрафи можуть накладати на провайдерів кілька разів поспіль чи навіть постійно» (Ольга Большакова). Дехто вбачає ризики в потенційному тиску на провайдерів з огляду на перевірки: «Провайдерів як операторів персональних даних може перевіряти комісія, і це буде елементом тиску на них» (Максим Тульєв). Водночас питання щодо корупційних ризиків для провайдерів та операторів з впровадженням положень законопроєкту отримало більшість негативних оці-

На думку представників Інтернет асоціації України (ІнАУ), корупційні ризики законопроєкту можна поділити на чотири основні категорії. «Найбільші корупційні ризики полягають у: 1) колегіальності ухвалення рішень, оскільки за результати голосування не можна притягнути до відповідальності; 2) праві будь-якого інспектора без жодних обґрунтувань розпочати перевірку та вимагати доступу до приміщень, документів та баз даних операторів і провайдерів; 3) праві цього інспектора здійснювати таку перевірку протягом 180 днів та повторювати її необмежену кількість разів поспіль; 4) великих дискреційних повноваженнях комісії визначати розмір штрафів» (Світлана Дудник). Водночас деякі експерти акцентують на тому, що корупційні ризики стосуються роботи будь-якого державного органу, і це теоретична оцінка: «Корупційні ризики закладені в роботі будь-якого регуляторного органу. Усе залежатиме від якості правозастосування» (Антоніна Черевко).

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

20

Результат дослідження

Оцінка, яку експерти дали юридичній техніці законодавчої ініціативи про Нацкомісію, позитивна: якість формулювань законопроєкту отримала +0,37 бала в шкалі від –5 до +5. Вага цього блоку в загальному оцінюванні — 10%. Експерти не зійшлися в однозначному оцінюванні щодо якості юридичної техніки законопроєкту № 6177, водночас зведена оцінка вже ж таки позитивна. Частина експертів вказує на потребу доопрацювати положення саме в контексті чіткості формулювань та узгоджень окремих норм законопроєкту:

«Законопроєкт потребує узгодження та уточнення окремих норм. Зокрема, незрозумілим є співвідношення і порядок проведення перевірок (стаття 46) та “попередніх перевірок” (стаття 24)» (Віта Володовська). «Текст потребує суттєвого доопрацювання. Окремі норми проєкту закону № 6177 потребують синхронізації термінів, що у них вживаються, також слід детально пропрацювати окремі процедури та передбачити їх чітко в законі» (Тетяна Олексіюк). «Більшість положень законопроєкту є гнучкими для застосування. Утім, деякі можуть трактуватися по-різному. Наприклад, частина 4 статті 25 законопроєкту вказує, що “рішення про відкриття провадження оскарженню не підлягає”. Однак ідеться саме про те, що це неможливо оскаржити до Нацкомісії. У скаржника залишається право оскаржити рішення до суду (стаття 40 законопроєкту)» (Христина Буртник). Експерти вказують на потенційну проблематичність фінансування держорга-

ну з огляду на відсутність чітких критеріїв цього фінансування в держбюджеті: «Серйозним недоліком є відсутність чітко визначеного рівня / відсотка фінансування Нацкомісії з держбюджету. Може завершитися, як із Суспільним — хронічним недофінансуванням. Також трохи незвичним є вказування конкретних санкцій прямо в тексті законопроєкту» (Антоніна Черевко). У розділі «Юридична техніка» доволі негативна оцінка експертів (45% відповідей) стосувалася наявності суперечностей із чинним національним законодавством.

«Запропоноване проєктом автоматичне обмеження доступу до інформації, отриманої на запит Національної комісії або зібраної в межах провадження та/ або перевірки, не відповідає процедурі, передбаченій Законом України “Про доступ до публічної інформації”» (Максим Щербатюк). «Потребує повної уніфікації назва комісії, яку використовують у цьому проєкті та в проєкті “Про захист персональних даних”: у першій версії йдеться про орган, що здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про захист персональних даних та/або доступ до публічної інформації, у другій — про орган, що здійснює нагляд та контроль за дотриманням вимог конкретного закону» (Аліна Правдиченко).

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

21

Детальний опис результатів дослідження законопроєкту № 6177

Детальний опис результатів дослідження законопроєкту № 6177 Блок 1. Вплив на права та свободи (+0,47) У першому блоці 20 експертам запропонували відповісти на 14 запитань, що оцінюють вплив ініціативи на права та свободи громадян.

5% (1)

Експерти переважно позитивно оцінили потенційний вплив законопроєкту № 6177 про Нацкомісію на суспільні правовідносини в онлайн-просторі — зведена оцінка для цього блоку становить +0,47.

5% (1)

90% (18)

У запитанні 1.3 про потенціал впливу законодавчої ініціативи на приватність експерти майже одноголосно вказали на позитивні впливи: 90% респондентів (18 експертів) позитивно оцінили (від +1 до +5). Один експерт негативно оцінив і ще один зазначив, що ініціатива не впливає на питання приватності.

20% (4)

10% (2)

70% (14)

На запитання 1.1 щодо впливу законопроєкту на свободу отримання, поширення та обробки інформації, зокрема транскордонної, 70% респондентів (14 експертів) позитивно оцінили вплив (від +1 до +5), 20% (4 експерти) — негативно, тоді як 10% (2 експерти) зазначили відсутність впливу.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

22

Детальний опис результатів дослідження законопроєкту № 6177

1.9. Чи встановлює ініціатива особливу відповідальність для медіа щодо публікацій?

80% респондентів (16 експертів) вказують на нейтральний вплив ініціативи на відповідальність медіа щодо публікацій. Тим часом 15% респондентів (3 експерти) зауважили негативний вплив й один — позитивний вплив.

20% (4) 30% (6)

50% (10)

У запитанні 1.5 про потенціал впливу законопроєкту на свободу вираження поглядів половина експертів (50%) вказали на відсутність впливу. Тоді як 30% респондентів (6 експертів) дали негативну оцінку (від –1 до –5), а 20% респондентів (4 експерти) впевнені в позитивному впливі (від +1 до +5).

75% респондентів (15 експертів) переконані, що ініціатива не впливає на створення нових обов’язків для медіа, як-от верифікація джерел, перевірка інформації тощо. Ще 15% респондентів (3 експерти) вказали на негативний вплив, тоді як 10% — на позитивний.

1.12. Чи може ця законодавча ініціатива спричинятися до прямої чи непрямої дискримінації?

80% респондентів (16 експертів) зазначили, що ініціатива не впливає на поширення дискримінації, ще 15% (3 експерти) вказали, що ініціатива сприятиме запобіганню або протидії дискримінації, а один респондент висловився негативно.

35% (7) 20% (4)

45% (9)

1.8. Як законодавчі новації впливають на можливість медіа висловлюватися з питань, що становлять публічний інтерес?

1.14. Чи встановлює законодавча ініціатива обмеження чи вимоги до діяльності органів державної влади в мережі?

45% респондентів (9 експертів) переконані, що законодавча ініціатива не впливає на це питання, ще 35% (7 експертів) переконані, що вплив є позитивним, тоді як 20% (4 експерти) кажуть про негативний вплив.

65% респондентів (13 експертів) зазначили нульовий потенціал впливу (оцінка 0). 25% респондентів (5 експертів) вказали, що ініціатива встановлює позитивні вимоги / обмеження.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

23

Детальний опис результатів дослідження законопроєкту № 6177

Блок 2. Захист легітимного публічного інтересу (+1,28) У цьому блоці запитань експертам запропонували відповісти на 10 запитань з оцінкою впливу ініціативи на захист публічного інтересу.

25% (4)

5% (1) 70% (14)

5% (1) 10% (2)

2.4. Чи є запропонований метод захисту такого інтересу пропорційним та чи відповідає своїй меті?

10% (2)

75% (15)

2.1. Чи впливає ця регуляторна ініціатива на захист легітимного публічного інтересу?

75% (15 респондентів) оцінили позитивно — ініціатива спрямована на захист легітимного публічного інтересу, 25% (5 респондентів) зазначили, що вплив є негативним.

70% респондентів (14 експертів) висловилися позитивно, тоді як 25% (5 експертів), навпаки, заперечили пропорційність та відповідність захисту публічного інтересу своїй меті. Ще один респондент оцінив нейтрально.

2.3. Наскільки нагальним і необхідним є захист такого легітимного публічного інтересу в цьому часовому, історичному та геополітичному контексті?

85% респондентів (17 експертів) висловилися позитивно щодо необхідності захищати публічний інтерес, один респондент висловився негативно та два — нейтрально.

5% (1) 20% (4)

75% (15)

2.7. Чи впливає законодавча ініціатива на інформаційну безпеку в мережі?

75% респондентів (15 експертів) вказали на позитивні впливи, тоді як 20% (4 експерти) зауважили нейтральні впливи ініціативи на інформаційну безпеку в мережі. Ще один респондент указав на негативні впливи.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

24

Детальний опис результатів дослідження законопроєкту № 6177

2.8. Чи захищає законодавча ініціатива користувачів від мови ненависті?

95% респондентів (19 експертів) вказали, що впливу немає, тоді як 5% (1 експерт) відзначили позитивні впливи ініціативи на захист від мови ненависті.

2.10. Чи встановлює законодавча новація обмеження / зміни щодо просування недостовірної або ж маніпулятивної інформації?

55% респондентів (15 експертів) вказали, що впливу немає, тоді як 25% (5 експертів) відзначають позитивні впливи ініціативи на обмеження щодо просування недостовірної або ж маніпулятивної інформації.

Блок 3. Вплив на якість та/або вартість надання послуг (–0,29) У цьому блоці запитань експертам запропонували відповісти на сім запитань, що стосуються впливу ініціативи на діяльність провайдерів та інтернет-посередників.

20% (4)

25% (5) 55% (11)

3.3. Чи має ця законодавча ініціатива економічний вплив на провайдерів (у контексті оподаткування, розміру штрафів за можливі порушення тощо)?

55% респондентів (11 експертів) негативно оцінили вплив, тоді як 25% респондентів (5 експертів) висловилися нейтрально (впливу немає). Ще 20% (4 експерти) позитивно оцінили ініціативу.

3.4. Чи має ця законодавча ініціатива обмеження / зміни на створення певних ресурсів, платформ, користування послугами певних провайдерів?

3.1. Чи має ця законодавча ініціатива потенціал впливу на надання послуги доступу до інтернету?

Абсолютна більшість, або 80% респондентів (16 експертів), зазначила, що ініціатива не матиме впливу на обмеження для створення нових ресурсів чи користування послугами провайдерів (оцінка 0), ще 15% респондентів (3 експерти) висловилися негативно.

55% респондентів (11 експертів) вказали, що впливу на надання послуги доступу до інтернету немає (оцінка 0). Тоді як 35% (7 експертів) висловилися за негативний вплив, ще 10% (2 експерти) висловилися позитивно.

3.5. Чи встановлює законодавча ініціатива відповідальність для технічних платформ, провайдерів тощо за порушення норм законодавства, що регулює онлайн-простір?

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

25

Детальний опис результатів дослідження законопроєкту № 6177

60% респондентів (12 експертів) заперечили встановлення будь-якої відповідальності за порушення норм (оцінка 0). Ще 25% респондентів (5 експертів) вказали на позитивний вплив (від +1 до +5), тобто ініціатива встановлює необхідну та пропорційну відповідальність, а 15% респондентів (3 експерти) вказали на негативний вплив — на надмірну та невиправдану відповідальність.

3.6. Чи встановлює законодавча ініціатива обов’язковий проміжок часу, протягом якого технічні платформи зобов’язані відреагувати на певний контент?

80% респондентів (16 експертів) зазначили, що законодавча ініціатива не регулює цього питання, 15% вказали на позитивний вплив: ініціатива встановлює розумний (достатній) проміжок часу для реагування. Ще один респондент зазначив негативний вплив, адже ініціатива встановлює занадто короткий або ж занадто довгий проміжок часу для реагування.

3.7. Чи закладено в законодавчій ініціативі корупційні ризики, що негативно позначиться на роботі провайдерів?

55% респондентів (11 експертів) зазначили, що ініціатива передбачає корупційні ризики для провайдерів (оцінка впливу від –1 до –5). Водночас 25% респондентів (5 експертів) ствердили, що таких ризиків немає. Ще 15%

(3 експерти) вказали, що, навпаки, ініціатива сприятиме подоланню корупційних ризиків. Одному респонденту було складно відповісти.

Блок 4. Юридична техніка або якість правового тексту (+0,37) У цьому блоці експертам запропонували відповісти на три запитання, щоб оцінити якість підготування ініціативи.

40% (8)

60% (12)

4.1. Чи є текст регуляторної ініціативи чітко та зрозуміло сформульованим?

60% респондентів (12 експертів) відповіли позитивно (+1 до +5): на думку експертів, текст ініціативи сформульовано чітко та зрозуміло. Водночас 40% респондентів (8 експертів) оцінюють законопроєкт негативно з погляду чіткості й зрозумілості формулювань.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

26

Детальний опис результатів дослідження законопроєкту № 6177

4.2. Чи відповідає текст вимогам правової визначеності?

55% респондентів (11 експертів) відповіли позитивно, що вказує на відповідність тексту ініціативи вимогам правової визначеності. Водночас 40% респондентів (8 експертів) дали протилежні відповіді й оцінили текст негативно щодо вимог правової визначеності. Один респондент оцінив нейтрально.

4.3. Чи містить текст суперечності з чинним регулюванням (національним законодавством)?

45% респондентів (9 експертів) відповіли негативно, що вказує в їхніх оцінках на суперечності ініціативи з чинним законодавством. 25% респондентів (5 експертів) оцінили позитивно. Ще 25% (5 експертів) оцінили текст нейтрально, одному респонденту було складно відповісти.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

Цифри дослідження законопроєкту № 6177

27

Цифри дослідження законопроєкту № 6177

У блоці 1 «Вплив на права та свободи» зведена оцінка експертів становить +0,47 бала в шкалі від –5 до +5. Вага цього блоку в загальному оцінюванні — 35%. У блоці 2 «Захист легітимного публічного інтересу» зведена оцінка експертів становить +1,28 бала в шкалі від –5 до +5. Вага цього блоку в загальному оцінюванні — 35%.

Загальна оцінка законопроєкту № 6177 в межах Індексу регулювання онлайн-простору становить +0,59 як зведений показник позитивного впливу на суспільні відносини в онлайн-просторі в межах шкали від –5 до +5.

У блоці 3 «Вплив на якість та/або вартість надання послуг» зведена оцінка експертів становить –0,29 бала в шкалі від –5 до +5. Вага цього блоку в загальному оцінюванні — 20%. У блоці 4 «Юридична техніка або якість правового тексту» зведена оцінка експертів становить +0,37 бала в шкалі від –5 до +5. Вага цього блоку в загальному оцінюванні — 10%.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

28

Індекс регулювання онлайн-простору: що нового в методології дослідження

Індекс регулювання онлайн-простору: що нового в методології дослідження Робота над новим дослідженням розпочинається з формування робочої групи проєкту й визначення методології дослідження. Провівши консультації з експертним середовищем із громадського та приватного секторів, експертна група затвердила методологію проєкту. Розробивши перелік критеріїв для відбору експертів у вигляді Terms of Reference (TOR), команда проєкту відібрала медіаюристів та представників технічної спільноти з досвідом роботи із законодавством, щоб проаналізувати запропоновані законопроєкти. Водночас під час реалізації дослідження на основі зворотного зв’язку від експертів робоча група проєкту щоразу вносить несуттєві оновлення в методологію, передусім це стосується уточнення запитань в опитувальнику.

Вимоги до відбору експертів дослідження Ґрунтовний професійний досвід у сфері розроблення, оцінювання та/ або правового аналізу проєктів нормативно-правових актів; досвід роботи в медійній чи IT-галузі щонайменше три роки; вища освіта у сфері права (бажано зі спеціалізацією в темах медіаправа та/ або IT) або (для представників IT-спільноти) відповідна вища освіта та ґрун-

товний досвід роботи з оцінювання або долучення до розробки проєктів нормативно-правових актів; відсутність конфлікту інтересів, пов’язаного з реалізацією завдань проєкту. Запрошеним експертам пропонують вивчити текст аналізованого законопроєкту й на основі вивчення деталей законопроєкту оцінити його, відповівши на 34 змістові запитання в опитувальнику, доступ до якого надається кожному експертові.

Структура опитувальника Опитувальник складається із 34 змістових запитань, розподілених на 4 блоки відповідно до тематики запитань: Блок 1. Вплив на права та свободи (14 запитань) Блок 2. Захист легітимного інтересу (10 запитань) Блок 3. Вплив на якість надання послуги (7 запитань) Блок 4. Юридична техніка (3 запитання) Кожному блоку запропоновано певну «вагу» в загальній оцінці Індексу: два блоки — по 35% (вплив на права та свободи й захист легітимного інтересу), третій блок — 20% (вплив на якість надання послуги) та четвертий блок — 10% (юридична техніка).

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

29

Індекс регулювання онлайн-простору: що нового в методології дослідження

Логіка опитувальника Розподіл опитувальника на чотири основні блоки є зверненням до класичної структури SWOT-аналізу (strengths, weaknesses, opportunities, and threats). Назви та зміст двох основних блоків безпосередньо пов’язані з класичним трискладовим тестом перевірки легітимності запроваджених обмежень на права і свободи. Будь-яке запропоноване обмеження прав і свобод має: 1) бути передбаченим законом; 2) керуватися легітимною метою (тобто захистом визначеного легітимного інтересу, як-от: національна безпека, територіальна цілісність, громадський порядок, репутація та права інших осіб, суспільне здоров’я та мораль, запобігання злочинові чи забезпечення поваги до правосуддя); 3) бути необхідним у демократичному суспільстві. Опитувальник надає належну увагу саме пунктам 2 та 3. У першому блоці визначається, чи відповідна регуляторна ініціатива взагалі впливатиме на права та свободи, і якщо так, то на які саме та в який спосіб. У другому блоці запитання спрямовані на визначення того, чи покликана регуляторна ініціатива захищати котрийсь із легітимних публічних інтересів, і якщо так, то чи можна запропоновані обмеження вважати необхідними в демократичному суспільстві. Третій блок запитань має допомогти оцінити різні аспекти потенційного впливу регуляторної ініціативи

на надання інтернет-послуги: якість, вартість, корупційні ризики тощо. Останній, четвертий розділ анкети присвячений юридичній техніці, тобто якості тексту регуляторної ініціативи, що, як відомо, впливатиме і на якість подальшої імплементації такої ініціативи в разі її ухвалення. Більшість запитань пропонує оцінити вплив на суспільні відносини — негативний чи позитивний, вплив оцінюється за шкалами: позитивною — від +1 до +5 та негативною — від –1 до –5. Є опція нейтральності, тобто коли впливу немає, — 0. Кожен респондент може дати відповідь «складно відповісти». Показники від +1 до +5 визначають позитивний вплив ініціативи на суспільні відносини, натомість показники від –1 до –5 визначають негативний вплив. Окремо до кожного запитання експертові пропонують обґрунтувати свою відповідь у розширеному коментарі.

Нове в методології У 2021 році команда проєкту оновила методологію з огляду на зворотний зв’язок від експертів, які взяли участь у перших двох дослідженнях. Оновлення стосувалося лише незначних аспектів методології, зокрема: усі запитання з оцінками унормували до оцінки в межах від –5 до +5; опцію «не можу відповісти» в усіх запитаннях змінили на «складно відповісти»;

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

30

Індекс регулювання онлайн-простору: що нового в методології дослідження

кілька запитань стали загальними або ж уточнювальними, без шкали в межах від –5 до +5. Зокрема, це стосується запитань 1.11, 1.13, 2.1, 2.5,

Як відбувався аналіз законопроєктів Експертам надали покликання з доступом до тексту досліджуваної законодавчої ініціативи. Щоб переконатися, що саме запрошені експерти взяли участь у дослідженні, анкета містила два запитання для ідентифікації експертів. Часові межі для заповнення анкети дослідження для кожного експерта становлять не менше ніж 15 днів. Сервіс для доступу до анкети — https://www.questionpro.com/. Індивідуальні відповіді експертів не розголошують публічно, відповідно результати дослідження подано у зведеному вигляді. Команда проєкту отримала згоду від експертів на розголошення їхніх прізвищ та імен як учасників дослідження в загальному списку.

x=

x1f12+ x f23+ x f3n+ ... + x fn = f12+ f + f3n+ ... + f

У дослідженні значення x відповідає середньому арифметичному балу кожного з блоків, тоді як значення f відповідає вазі блоку у відсотковому співвідношенні. Результатом Індексу є числовий показник у діапазоні від –5 до +5 як вимір впливу ініціативи на суспільні відносини. Якщо показник негативний, ініціатива визначається як така, що відповідно до результатів дослідження загалом загрожує розвиткові вільного інтернету в Україні та має негативний ефект на суспільні правовідносини в онлайн-просторі. Якщо показник позитивний, ініціатива визначається як така, що загалом сприяє розвиткові вільного інтернету в Україні й позитивно впливає на розвиток суспільних правовідносин в онлайн-просторі.

Щоб визначити результат дослідження, команда проєкту провела якісний та кількісний аналізи. Якісний аналіз базується на змістових коментарях експертів і враховується в аналітиці щодо оцінювання законодавчих ініціатив. Кількісний аналіз передбачає підрахунок балів, що їх виставили експерти, а згодом — визначення середнього арифметичного бала в кожному блоці. Індекс щодо окремої законодавчої ініціативи вираховують за математичною формулою:

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

31

Оновлений зміст опитувальника

Оновлений зміст опитувальника 1. Вплив на права та свободи — 35% 1.1. Який потенціал впливу має ця законодавча ініціатива на свободу отримання, поширення та обробки інформації, зокрема транскордонної? Не впливає — 0. Впливає негативно — оцініть потенціал впливу від –1 до –5. Впливає позитивно — оцініть потенціал впливу від +1 до +5. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

1.2. Який потенціал впливу має ця законодавча ініціатива на доступ до іноземних джерел, сайтів, конкретного контенту? Впливає позитивно — оцініть потенціал впливу від +1 до +5. Впливає негативно — оцініть потенціал впливу від –1 до –5. Не впливає — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

1.3. Який потенціал впливу має ця законодавча ініціатива на приватність? (Чи впливають законодавчі новації на право користувачів на захист особистого та сімейного життя, захист честі й гідності? Чи впливають законодавчі новації на право на захист персональних даних? Чи встановлюють додаткові підстави для їхнього оброблення чи передання персональних даних?) Впливає позитивно — оцініть потенціал впливу від +1 до +5. Впливає негативно — оцініть потенціал впливу від –1 до –5. Не впливає — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

1.4. Який потенціал впливу має ця законодавча ініціатива на свободу зібрань? Впливає позитивно — оцініть потенціал впливу від +1 до +5. Впливає негативно — оцініть потенціал впливу від –1 до –5. Не впливає — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

32

Оновлений зміст опитувальника

1.5. Який потенціал впливу має ця законодавча ініціатива на свободу вираження поглядів? (Чи встановлюють законодавчі новації критерії або підстави для видалення певного контенту? Чи встановлюють законодавчі новації обмеження свободи вираження поглядів на певний період (обмеження щодо політичної реклами у виборчий період, надзвичайний стан тощо?) Впливає позитивно — оцініть потенціал впливу від +1 до +5. Впливає негативно — оцініть потенціал впливу від –1 до –5. Не впливає — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

1.6. Який потенціал впливу має ця законодавча ініціатива на будь-які інші основоположні права та свободи людини? Впливає позитивно — оцініть потенціал впливу від +1 до +5. Впливає негативно — оцініть потенціал впливу від –1 до –5. Не впливає — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

1.7. Який потенціал впливу має ця законодавча ініціатива на свободу медіа? (Зокрема, обмеження на право поширювати контент, його форми, порядок поширення тощо.) Впливає позитивно — оцініть потенціал впливу від +1 до +5. Впливає негативно — оцініть потенціал впливу від –1 до –5. Не впливає — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

1.8. Як законодавчі новації впливають на можливість медіа висловлюватися з питань, що становлять публічний інтерес*? * Публічний інтерес стосується питань, які впливають на життя громадськості настільки, що вона може законно зацікавитись ними (наприклад, добробут громадян або життя громади).

Впливає позитивно — оцініть потенціал впливу від +1 до +5. Впливає негативно — оцініть потенціал впливу від –1 до –5. Не впливає — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

33

Оновлений зміст опитувальника

1.9. Чи встановлює законодавча ініціатива особливу відповідальність для медіа щодо публікацій дописів, новин, повідомлень, статей тощо в мережі (включно з відповідальністю за коментарі під публікаціями)? Встановлює позитивні зміни — оцініть потенціал впливу від +1 до +5. Встановлює негативні зміни — оцініть потенціал впливу від –1 до –5. Не встановлює — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

1.10. Чи встановлюють законодавчі новації нові обов’язки для медіа (зокрема, щодо верифікації джерел, перевірки інформації, покликання на першоджерело, збалансованості публікацій тощо)? Встановлюють позитивні зміни — оцініть потенціал впливу від +1 до +5. Встановлюють негативні зміни — оцініть потенціал впливу від –1 до –5. Не встановлюють — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

1.11. Загалом яким може бути зазначений вплив на права та свободи? Позитивним. Негативним. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

1.12. Чи має ця ініціатива вплив на запобігання та/або протидію прямій чи непрямій дискримінації за будь-якою ознакою? Ініціатива сприятиме запобіганню та/або протидії дискримінації — оцініть можливий позитивний вплив від +1 до +5. Ініціатива сприятиме дискримінації — оцініть можливий негативний вплив від –1 до –5. Ініціатива не матиме впливу на питання дискримінації — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

34

Оновлений зміст опитувальника

1.13. Чи враховує ця законодавча ініціатива інтереси вразливих груп? Так, враховує. Ні, не враховує. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

1.14. Чи встановлює законодавча ініціатива обмеження чи вимоги до діяльності органів державної влади в мережі (як до суб’єктів такої діяльності в контексті ведення власних сайтів, оприлюднення інформації тощо)? Встановлює позитивні вимоги / обмеження — оцініть потенціал впливу від +1 до +5. Встановлює негативні вимоги / обмеження — оцініть потенціал впливу від –1 до –5. Не встановлює — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

2. Захист легітимного публічного інтересу — 35% 2.1. Чи впливає ця регуляторна ініціатива на захист легітимного публічного інтересу (легітимний публічний інтерес — це національна безпека, територіальна цілісність, охорона громадського порядку, довіра до правосуддя, захист прав інших осіб)? Так, впливає позитивно. Ні, впливає негативно. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

2.2. Якщо в попередньому запитанні ви відповіли «так» або «ні», оцініть вплив ініціативи на одну або кілька перелічених нижче сфер. Оцінка від +1 до +5 передбачає, що ініціатива сприятиме захисту цього публічного інтересу. Оцінка від –1 до –5 означає, що ініціатива зашкодить цьому публічному інтересу. Відсутність впливу — 0. Національна безпека. Територіальна цілісність. Охорона громадського порядку.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

35

Оновлений зміст опитувальника

Довіра до правосуддя. Захист прав інших осіб. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

2.3. Наскільки нагальним та необхідним є захист такого легітимного публічного інтересу в цьому часовому, історичному та геополітичному контекстах? Так, є нагальним та/або необхідним (оцініть рівень нагальності від +1 до +5). Ні, немає нагальності та/або необхідності (оцініть рівень відсутності необхідності від –1 до –5). Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

2.4. Чи є запропонований метод захисту такого інтересу пропорційним та відповідним своїй меті? Так, є пропорційним (позитивна оцінка) — оцініть від +1 до +5. Ні, не є пропорційним (негативна оцінка) — оцініть від –1 до –5. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

2.5. Чи можливо досягти такого ж рівня захисту легітимного публічного інтересу іншим, менш обмежувальним способом? Так, можливо. Ні, неможливо досягти. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

2.6. Якщо в запитанні 2.5 ви відповіли «так», оберіть варіант(и), як можна досягти такого самого рівня захисту легітимного публічного інтересу іншим способом? Саморегуляцією (self-regulation). Співрегуляцією (co-regulation). Просвітою. Запровадженням вужчих обмежень. Інше (яким чином?). Обґрунтуйте свою оцінку.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

36

Оновлений зміст опитувальника

2.7. Чи впливає законодавча ініціатива на інформаційну безпеку в мережі? Впливає позитивно — оцініть потенціал впливу від +1 до +5. Впливає негативно — оцініть потенціал впливу від –1 до –5. Не впливає — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

2.8. Чи захищає законодавча ініціатива користувачів від мови ненависті (з огляду на контекст публікації, її природу та формулювання і можливість призвести до шкідливих наслідків)? Так, ініціатива містить механізми протидії мові ненависті (позитивна оцінка) — оцініть від +1 до +5. Ні, ініціатива, навпаки, може сприяти поширенню мови ненависті (негативна оцінка) — оцініть від –1 до –5. Ініціатива є нейтральною щодо мови ненависті — 0. Складно відповісти Обґрунтуйте свою оцінку.

2.9. Чи регулює законодавча ініціатива захист від ботів (критерії для їхнього визначення та можливості обмеження їхнього впливу)? Так, регулює захист від ботів. Ні, не регулює захисту від ботів. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

2.10. Чи встановлює законодавча новація обмеження / зміни щодо просування недостовірної або ж маніпулятивної інформації? Встановлюють позитивні зміни — оцініть потенціал впливу від +1 до +5. Встановлюють негативні зміни — оцініть потенціал впливу від –1 до –5. Не встановлює — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

37

Оновлений зміст опитувальника

3. Вплив на якість та/або вартість надання послуги — 20% 3.1. Чи має ця законодавча ініціатива потенціал впливу на надання послуги доступу до інтернету? Так, має позитивний потенціал впливу — оцініть від +1 до +5. Так, має негативний потенціал впливу — оцініть від –1 до –5. Ні, не має — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

3.2. Якщо в попередньому запитанні ви оцінили позитивний / негативний потенціал впливу, оберіть, на що вплине ініціатива: вартість, якість або іншу характеристику такої послуги? Можна обрати кілька варіантів. Збільшення / зменшення вартості послуги. Підвищення / зниження якості інтернет-з’єднання. Збільшення / зменшення вартості прокладення кабельних мереж чи наземних станцій. Необхідність оновлення чи закупівлі нового обладнання постачальниками / споживачами (потрібне підкреслити). Посилення контролю над поведінкою користувача (утрата можливості бути анонімним). Обґрунтуйте свою оцінку.

3.3. Чи має ця законодавча ініціатива економічний вплив на провайдерів (у контексті оподаткування, розміру штрафів за можливі порушення тощо)? Має позитивний вплив — оцініть від +1 до +5. Має негативний вплив — оцініть від –1 до –5. Не має впливу — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

3.4. Чи має ця законодавча ініціатива обмеження / зміни на створення певних ресурсів, платформ, користування послугами певних провайдерів? Встановлює позитивні зміни — оцініть потенціал впливу від +1 до +5. Встановлює негативні зміни — оцініть потенціал впливу від –1 до –5. Не встановлює — 0.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

38

Оновлений зміст опитувальника

Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

3.5. Чи встановлює законодавча ініціатива відповідальність для технічних платформ, провайдерів тощо за порушення норм законодавства, що регулює онлайн-простір? Встановлює необхідну та пропорційну відповідальність — оцініть від +1 до +5. Встановлює надмірну та невиправдану відповідальність — оцініть від –1 до –5. Ні, не встановлює відповідальності — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

3.6. Чи встановлює законодавча ініціатива обов’язковий проміжок часу, протягом якого технічні платформи зобов’язані відреагувати на певний контент (видалити / заблокувати тощо)? Встановлює розумний (достатній) проміжок часу для реагування — оцініть від +1 до +5. Встановлює занадто короткий або ж занадто довгий проміжок часу для реагування — оцініть від –1 до –5. Ні, не встановлює — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

3.7. Чи закладені в законодавчій ініціативі корупційні ризики, що негативно позначиться на роботі провайдерів? Так, ініціатива містить корупційні ризики — оцініть від –1 до –5. Ні, навпаки, ініціатива сприятиме подоланню корупційних ризиків — оцініть від +1 до +5. Ініціатива є нейтральною щодо корупційних ризиків — 0. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

39

Оновлений зміст опитувальника

4. Юридична техніка або якість правового тексту — 10% 4.1. Чи є текст регуляторної ініціативи чітко та зрозуміло сформульованим? Так, текст чіткий — оцініть від +1 до +5. Ні, текст нечіткий — оцініть від –1 до –5. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

4.2. Чи відповідає текст вимогам правової визначеності? Так, відповідає — оцініть від +1 до +5. Ні, не відповідає — оцініть від –1 до –5. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

4.3. Чи суперечить текст чинному регулюванню (національному законодавству)? Так, суперечить — оцініть від –1 до –5. Ні, не суперечить — оцініть від +1 до +5. Складно відповісти. Обґрунтуйте свою оцінку.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

40

Висновки й рекомендації дослідження законопроєкту № 6177

Висновки й рекомендації дослідження законопроєкту № 6177 Створення наглядового органу у сфері захисту персональних даних для України є логічним продовженням роботи законодавців над законопроєктом № 5628 «Про захист персональних даних». Поява регулятора в Україні також відповідає міжнародним стандартам захисту персональних даних. Водночас створення Нацкомісії повинно передбачити, що повноваження цього органу є добре продуманими, а право на захист даних є належним чином збалансованим з правом на доступ до інформації.

захисту персональних даних та доступу до публічної інформації є важливим кроком України до гармонізації національного законодавства з нормами міжнародного права, адже вимога створення регуляторного органу міститься не тільки в тексті законопроєкту № 5628 про захист персональних даних, а й у міжнародному праві, зокрема у висновках ЄСПЛ щодо національного законодавства про необхідність створити наглядовий орган, який опікуватиметься питаннями персональних даних.

Значна кількість положень законопроєкту є прийнятною та добре виписаною. Однак частину цих положень треба доопрацювати (див. далі). Відповідно до результатів дослідження законопроєкту № 6177 в межах Індексу регулювання онлайн-простору зведена оцінка є позитивною і становить +0,59 у межах шкали експертних оцінок від –5 до +5.

Реалізація повноважень Нацкомісії дасть змогу ефективно реагувати на порушення законодавства щодо захисту персональних даних та притягати порушників до відповідальності.

Відповідно ймовірне ухвалення законопроєкту № 6177 «Про Нацкомісію з питань захисту персональних даних та доступу до публічної інформації» в редакції від 18 жовтня 2021 року з урахуванням змін, що їх запропонувала громадськість, сприятиме розвитку вільного інтернету в Україні й матиме позитивний ефект на суспільні правовідносини в онлайн-просторі. Деталізуємо переваги законопроєкту та рекомендації щодо удосконалення його положень: Створення Національної комісії з питань

Украй важливою частиною повноважень Нацкомісії стане не просто санкції проти порушників, а й підготовка рекомендацій щодо дотримання захисту персональних даних, надання для суб’єктів реалізації цих прав роз’яснень у сфері захисту персональних даних, а також вплив на ухвалення законодавства, яке враховувало б вимоги щодо захисту персональних даних та доступу до публічної інформації. Норми законопроєкту передбачають гарантії незалежності та самостійності такого органу, що є критично необхідним для забезпечення його ефективності та результативності у виконанні покладених на нього функцій. Водночас

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

41

Висновки й рекомендації дослідження законопроєкту № 6177

наявність запобіжників щодо незалежності та самостійності органу залежить і від достатнього фінансування Нацкомісії з бюджету.

Рекомендації: Ураховувати контекст вільного функціонування інтернету в Україні й не накладати недостатньо обґрунтовані та/ або надмірні санкції щодо операторів та провайдерів послуг з доступу до інтернету. Скоротити тривалість перевірок операторів та провайдерів послуг з доступу до інтернету інспекторами зі 180 днів до 30 днів та заборонити повторювати ці перевірки необмежену кількість разів. Узгодити розмір санкцій, щоб покарання за невиконання рішення Національної комісії щодо усунення порушення не покладало на суб’єктів тягар значно більший, ніж покарання за вчинення самого порушення. Передбачити в тексті законопроєкту чітко визначений рівень / відсоток фінансування Нацкомісії з державного бюджету України. Передбачити додаткові гарантії та запобіжники можливих зловживань у контексті доступу Нацкомісії до інформаційно-телекомунікаційних і довідкових систем, реєстрів, банків даних, зокрема тих, що містять інформацію з обмеженим доступом. Установити чіткіші критерії для кандидатів на посаду члена Громадської ради (зокрема, визначити критерії «авторитетності» експерта та підвищити поріг

необхідної профільної активності організацій та спілок). Додати до законопроєкту вимогу, що щонайменше три особи в складі Національної комісії мають бути експертами у сфері доступу до публічної інформації. Удосконалити організацію роботи керівництва служби інспекторів, щоб уникнути передавання фактичного довгострокового керівництва заступнику керівника, який призначається поза конкурсом. Або ж передбачити, щоб схожі вимоги стосувалися як керівника служби інспекторів, так і його заступника. Передбачити механізм призначення, статус та повноваження «уповноважених працівників Національної комісії», повноваження на яких покладено, зокрема, статтями 44 та 46 законопроєкту. Удосконалити правило погодження з Нацкомісією проєктів нормативно-правових актів (НПА), що розробляються виконавчою владою, а також надати право Національній комісії надсилати зауваження до парламенту щодо невідповідності проєктів НПА чинному законодавству у сфері персональних даних та доступу до інформації. Узгодити терміни, вживані в різних частинах законопроєкту. Не передбачати в законопроєкті обовʼязок затверджувати типовий порядок здійснення відеоспостереження серед повноважень Національної комісії до внесення змін до Цивільного кодексу або ухвалення спеціального законодавства.

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022

42

Експерти, які взяли участь у дослідженні законопроєкту № 6177

Експерти, які взяли участь у дослідженні законопроєкту № 6177 Большакова Ольга Національна асоціація медіа, юристка

Олексіюк Тетяна адвокатка

Буртник Христина ГО «Фундація DEJURE», юристка

Опришко Людмила ГО «Платформа прав людини», юристка

Володовська Віта Лабораторія цифрової безпеки, голова, юристка

Правдиченко Аліна медіаюристка

Дворовий Максим Лабораторія цифрової безпеки, юрист Дудник Світлана Інтернет асоціація України, юристка Золотар Ольга НДУ «Інститут інформації безпеки і права НАПрН України», юристка Каздобіна Юлія Українська фундація безпекових студій, голова Кирилюк Ольга SEEDIG, голова, юристка-міжнародниця

Розкладай Ігор ЦЕДЕМ, юрист Сафаров Алі ГО «Інститут масової інформації», юрист Тульєв Максим «НетАссіст», Інтернет асоціація України Фоміна Тетяна Національна асоціація медіа, юристка Черевко Антоніна медіаекспертка, юристка Шувар Надія ЦЕДЕМ, юристка

Максименюк Оксана ГО «Інститут розвитку регіональної преси», юристка

Щербатюк Максим УГСПЛ, програмний директор

Моісеєв Павло юрист

Індекс регулювання онлайн-простору — 2022