Garcia-Pelayo Derecho Constitucional Comparado cap 1

PRIMERA LECCIÓN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

CONTENIDOS: Derecho Político y Teoría de la Constitución, objeto principal de estudio y límites del Derecho Constitucional y disciplinas afines.

LECTURA N.º 1: GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza Editorial, 2000, pp. 17-22.

CAPÍTULO 1 FUNCIÓN, CLASIFICACIONES, ORIGEN Y FORMACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

I. FUNCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO Y EN LA ORGANIZACIÓN ESTATAL

Lo que sea Derecho constitucional sólo podremos alcanzarlo a lo largo de esta primera parte, ya que supone el concepto previo de constitución. Pero de momento podemos y debemos esclarecer cuál es la función de esta rama jurídica dentro de un ordenamiento jurídico positivo y político, pues ello arrojará claridad no sólo sobre su significado, sino también sobre la justificación de su existencia.

1. Esta consideración funcional se hace tanto más necesaria si se tiene en cuenta que el orden jurídico constituye una totalidad y que, por consiguiente, ninguna de sus partes tiene sentido sin referencia a las demás. Los preceptos jurídicos individuales ha dicho Richard Schmidt carecen de existencia en la vida real, pues, en efecto, todo precepto jurídico rige y obliga únicamente en relación mediata o inmediata con los demás que lo determinan, limitan o complementan; por otro lado, y en correspondencia con esta estructura real, dado que la Jurisprudencia es ciencia destinada a comprender y no a explicar sus objetos1, es claro que sólo puede cumplir su cometido cuando capte el sentido de los preceptos; es decir, mediante sus conexiones con la totalidad. Como ha 1

Empleamos aquí los términos explicación y comprensión en el sentido en que son usados por Dilthey, Spranger, etc., como supuesto para la distinción entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del espíritu. Explicamos una cosa cuando conocemos sus causas, sea por vía de comprobación empírica, sea por vía de hipótesis todavía sin comprobar. Comprendemos algo cuando captamos su sentido, y captamos su sentido cuando lo vemos como miembro o exteriorización de una conexión total conocida, sea de un todo lógico (sistema de conocimientos), sea de un todo valor (sistema axiológico), y a la que está unida en relación necesaria, de modo que fuera de tal conexión se nos hace ininteligible. Confr. Dilthey: Introducción a las ciencias del espíritu, trad. Esp. México, 1944. Spranger: Formas de vida, trad. Esp., Revista de Occidente, Madrid, 1961. Para la historia del concepto, v. Rothacker: Logia und Systematik der GEisteswissenchaften, Bonn, 1948, págs. 122 y ss. Una buena y sencilla exposición, en Roura Parella: Spranger y las ciencias del espíritu, México, 1944, págs. 217 yss.

dicho Somló, las normas jurídicas particularizadas sólo tienen existencia como abstracción mental, “no hay más que normas jurídicas que rigen a través de sus conexiones; hay tan sólo un orden jurídico, y es la pertenencia a él lo que convierte a una norma en norma jurídica”2.

Así, pues, hay que partir del orden jurídico. Ahora bien: las normas que componen un orden jurídico pueden conexionarse con arreglo a tantos criterios como principios de conexión sean posibles. Mas, en todo caso, es ley estructural de tal orden componerse de dos especies de normas: A) Las normas de conducta, es decir, las normas que establecen qué conducta deben seguir los hombres en sus relaciones mutuas, que han de hacer y qué han de omitir. Se trata, pues, de unas normas que fijan el contenido de una conducta típicamente exigible.

B) Pero tales normas precisan ser establecidas, declaradas aplicables a un caso o situación concretos y, en fin, ejecutadas, si procede, contra la voluntad de las partes.

Con arreglo a esto, nos encontramos que como parte integrante del orden jurídico hay otra especie de normas a las que W. Burkhardt designa como normas de organización; tales son “los preceptos que determinan quiénes y con qué procedimiento deciden lo que es derecho en lo fundamental y en el caso particular; es decir, qué normas de conducta y en qué condiciones deben valer, aplicarse y ejecutarse”3. Es claro que tanto una como otra especie de normas forman parte integrante necesaria del orden jurídico, pues “un orden jurídico rige porque se apoya en una organización; pero la organización misma es una institución jurídica y existe solamente en virtud de ese orden jurídico. El Derecho rige porque es impuesto por la organización; pero la organización, como institución jurídica que es, supone el Derecho” 4.

Es verdad que en cualquier grado del orden jurídico cabría distinguir entre normas de conducta y normas de organización, e incluso una misma norma puede tener diversos significados según el sujeto y la situación5. Pero puede distinguirse entre normas jurídicas particulares, y normas organizadoras con respecto al orden jurídico como totalidad. Tales normas serían las que determinan a qué hombres y bajo qué métodos y condiciones les compete determinar el última instancia lo que ha de ser Derecho, y las condiciones de su aplicación y ejecución. Estas normas, supuesto de la existencia de un orden jurídico, forman parte integrante del Derecho constitucional, al que se puede definir así como la ordenación de las competencias supremas de un Estado, si bien, como advertiremos en seguida y veremos con detalle más adelante (v. infra, cap. V, III, I), el Derecho constitucional no se agota en ellas.

2. El Estado es una organización que tiene por objeto asegurar la convivencia pacífica y la vida histórica de un grupo humano. Pacífica no quiere decir basada en el consentimiento general, sino simplemente en la eliminación de la violencia en las relaciones entre los individuos y grupos que forman la población de un Estado; vida 2 3 4 5

Félix Somló: Juristische Grundlehre. Leipzig, 1927, pág. 381.

W. Burkhardt: Die Organisation der Rechtsgemeinschaft. Zurich, 1944 (2da ed.), pág. 130.

W. Brukhardt: ob. Cit. Págs. 178-179.

Lo que pone de manifiesto Félix Kaufman (Kriterien des Rechts, Tubinga, 1924, págs. 148-149), aunque refiriéndose a las normas materiales y formales con las que frecuentemente se identifican las de conducta y organización: “Toda norma acorde con la norma fundamental es para el sujeto normativo derecho material. Pero tal contenido es derecho formal cuando contienen las condiciones para el carácter jurídico de otras normas”.

histórica significa decidir su propio destino dentro y según las posibilidades de una situación. Lo primero lo consigue el Estado en medio del poder es capaz de asegurar la vigencia de un orden jurídico en cuyo marco se desarrolle la convivencia; lo segundo, en cuanto que organice y conexione las acciones humanas en orden a aparecer como unidad efectiva de poder y, por tanto, de decisión, frente a otros Estados.

Por consiguiente, y en todo caso, el Estado se manifiesta como una unidad de poder.

Mas tal poder necesita ser ejercido por alguien y, para ser eficaz, estar organizado según ciertas reglas: en consecuencia, es esencial a la vida del Estado establecer: a) Quiénes están llamados a ejercer su poder; b) con arreglo a qué principios orgánicos; c) según qué métodos; d) con qué limitaciones. El contenido de estas reglas, en cuanto se reputen obligatorias, forma el Derecho constitucional. Así, pues, éste se nos aparece como parte integrante necesaria de la organización estatal.

3. Hemos visto, pues, cuál es la situación del Derecho constitucional con referencia al orden jurídico y a la organización estatal. Mas interesa advertir: a) que con ello se penetra en la esencia de tal Derecho; lo que exponemos es una relación funcional, mas o no un concepto sustancial; b) que en cualquier caso, el Derecho constitucional no se agota en el sistema de competencias, sino que forman parte del mismo una serie de factores irreducibles a la precisión de un sistema; c) que el Derecho constitucional vigente, como todo Derecho, no es la pura norma, sino la síntesis de la tensión entre la norma y la realidad con la que se enfrenta. Nos limitamos aquí a enunciar estos temas, que desarrollaremos a lo largo de esta parte.

II. LAS DISCIPLINAS JURÍDICO-CONSTITUCIONALES El estudio del Derecho constitucional se desarrolla en las disciplinas siguientes: 1. Derecho constitucional particular, cuyo objeto es la interpretación y sistematización y, en ocasiones, la crítica de las normas jurídico-constitucionales vigentes en un determinado Estado; por ejemplo, España, Francia, Estados Unidos. Se trata, por tanto, de una de las disciplinas que integran la jurisprudencia de un orden jurídico positivo dado.

2. Derecho constitucional comparado, cuya misión es el estudio teórico de las normas jurídico-constitucionales positivas (pero no necesariamente vigentes) de varios Estados, preocupándose de destacar las singularidades y los contrastes entre ellos o entre grupos de ellos. Por consiguiente, es una disciplina que agrupa una pluralidad de órdenes jurídicos constitucionales; pero el criterio de agrupación es variable, pudiendo distinguirse en este aspecto las siguientes tendencias: a) El estudio simultáneo, pero individualizado, de diversas constituciones a las que se considera como la más genuina y ejemplar representación de una especie de género de ordenación jurídico-constitucional. b) La reducción de las constituciones de los Estados particulares a grupos colectivos, pero cada uno de ellos dotado de propia singularidad con respecto a los demás, de modo que se opera mediante la reducción de singularidades individuales a singularidades colectivas. Así, pues, se trata también de una representación típica, ya que trabaja con formas y relaciones fundamentales comunes a una serie de constituciones particulares

dotadas de notas similares a afines. Forma, por consiguiente, conceptos colectivos frente a las individuales que agrupa en su seno, y conceptos individualizados frente a otras formas colectivas de ordenación jurídico-constitucional. c) Cabe la posibilidad y de ello es agregia representación el tratado de Esmein de centrar el estudio en el Derecho constitucional de un país particular, de manera que sea éste el que se toma como término de comparación, interesado la organización jurídicoconstitucional de los demás países únicamente en la medida que muestren similitud o contraste o sirvan de aclaración para aquel que forma el objeto central del estudio. d) Mas estos métodos no son incompatibles entre sí, sino que, por el contrario, pueden armonizarse y reunirse en un sistema, como lo muestra el Manual de maestro don Adolfo Posada, que opera principalmente con los dos primeros, pero que para la selección de las constituciones “tipos” a exponer tiene en cuenta su importancia para “la mejor comprensión del régimen constitucional de España”6.

3. Derecho constitucional general. Esta disciplina, tal como se ha manifestado hasta ahora, ha venido a se una especie de teoría general del Derecho constitucional democrático-liberal, que se hizo posible gracias a la extensión de este régimen a todos los Estados civilizados y a la consiguiente unificación de la imagen jurídica del mundo expresada en una especie de Derecho constitucional común.

Se abrió con ellos la posibilidad, e incluso la necesidad, de una teoría general del Derecho constitucional o de un Derecho constitucional general, al que define Santi Romano como aquella disciplina que “delinea una serie de principios, de conceptos, de instituciones que se hallan en los varios derechos positivos o en grupos de ellos para clasificarlos y sistematizarlos en una visión unitaria”; se ocupa, pues, de establecer unas categorías, conceptos y principios que, “si no absolutos y universales, son, al menos, relativamente constantes y, por consecuencia, comunes, y, en este sentido, generales a una serie más o menos extensa de constituciones que tiene caracteres esenciales idénticos o similares”7. Un significado parecido tiene la Teoría de la Constitución de C. Schmitt, en la que se buscan los supuestos y principios fundamentales del Estado burgués de Derecho como tipo histórico.

Con todo esto queda claro que lo que diferencia al Derecho constitucional general del Derecho constitucional comparado es que, mientras éste se interesa por los grupos jurídico-constitucionales en su singularidad y contraste frente a otros grupos, en cambio, el primero se preocupa solamente de las notas generales y comunes, bien el Derecho constitucional de un tiempo dado, bien de un sistema determinado, siendo en este caso teoría general dicho sistema.

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A. Posada: Tratado del Derecho político. Madrid, 1929 (4ª ed.), t. II, pág. 143.

Santi Romano: Principi di Diritto Constituzionale Generale. Milano, 1946 (2ª ed.), págs. 11 y 12.