PROTOCOLO PARA LA REALIZACION DE PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS LEY PROVINCIAL 8525

1

2

INICIACIÓN El procedimiento disciplinario se inicia con una RESOLUCIÓN DICTADA POR EL JEFE DE UNIDAD DE ORGANIZACIÓN O AUTORIDAD SUPERIOR (art. 61).

CORIA, Rubén Gerardo c/ MUNICIPALIDAD DE RAFAELA s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION-CSJP: Aunque se entendiera que el artículo 67 (la instrucción debe ser ordenada por resolución de autoridad municipal) dispone que el Intendente municipal es la única autoridad competente para ordenar la instrucción de un sumario, en el caso es claro que tal exigencia se ha cumplido, pues, llegadas las actuaciones a conocimiento del Intendente municipal, éste no objetó en modo alguno la eficacia del proveído del Fiscal para iniciar los obrados, produciéndose, en todo caso, una convalidación de lo actuado por éste.

El ejercicio del poder disciplinario frente a los empleados civiles del Estado está subordinado al cumplimiento de REGLAS DE COMPETENCIA y de PROCEDIMIENTO (es decir, de formas rigurosas).

ARISTEIN, Natán Silvio c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA (C.C.A. N°1): “la ley de ministerios 10.101 delimita la competencia de los Ministros y Secretarios de Estado del Poder Ejecutivo, como así también la correspondiente a los Secretarios y Subsecretarios ministeriales. En la materia disciplinaria, los Ministros tienen específicamente acordada la facultad de resolver lo concerniente al régimen administrativo en materia de orden, disciplina y economía (...). La citada ley también faculta al Poder Ejecutivo a crear en cada Ministerio una o más Secretarías, a cuyos titulares le asigna específicas funciones en la materia (...). Lo propio hace respecto a la posibilidad de crear Subsecretarías, reservando a una “reglamentación especial” la competencia funcional de cada una (...).

En este sentido, la ley 10.290, reguladora del régimen disciplinario docente, sancionada con posterioridad a la ley de Ministerios, atribuye al “Secretario respectivo” la aplicación de todas las sanciones, excepto la de apercibimiento (...). La sola mención a la competencia del “Secretario respectivo” resulta compatible con los términos de la referida ley de Ministerio, cuestión que, por otra parte, no admite mayores especificaciones, lo que el legislador dejó expresamente reservado a la reglamentación que a su respecto se dicte.

Por otra parte, en razón del CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA, tampoco podría suponerse que se trata de una mención abierta y disponible ante las modificaciones en los distintos niveles de conducción política del Estado.

La estructura orgánica del Ministerio de Educación vigente, aprobada por decreto 1272/95 y modificada por su similar 161/2003, cuenta

3

con una Secretaría de Cultura y tres Subsecretarías (...) de cuyas responsabilidades primarias y acciones no se desprende prima facie que específicamente el Subsecretario de Educación tenga asignada o se le haya delegado la facultad de aplicar sanciones disciplinarias lo que, por contrario imperio, permite presuponer, en principio, que tal facultad habría quedado reservada al propio Ministro de Educación”.

CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN:

4

• La resolución NO LIMITA la investigación al hecho generador del procedimiento sino que debe abarcar todos los hechos que puedan surgir de esa investigación y ademas tiende a deslindar las eventuales responsabilidades de quienes vayan apareciendo como involucrados en el desarrollo de la investigación.

• El contenido de la resolución debe ser lo suficientemente AMPLIO para abarcar todas las irregularidades que surjan de la investigación que se lleve a cabo.

• Puede o no contener la designación del instructor.

• Puede identificarse al agente imputado u ordenar la investigación de ciertas irregularidades para determinar los agentes a imputar.

• Pueden dictarse medidas preventivas, si correspondiese.

La resolución que inicia el procedimiento disciplinario DEBE SER NOTIFICADA AL AGENTE INVOLUCRADO. La resolución es IRRECURRIBLE porque no es definitiva, no causa estado y por ello no produce un gravamen irreparable. Sólo son impugnables los actos definitivos del proceso disciplinario.

La resolución puede dar lugar a DOS PROCEDIMIENTOS: PROCEDIMIENTO DEL ART. 56, LEY 8525: para sanciones menores a 20 días de suspensión y para sanciones por las causales previstas en el art.

53, incs. a), c) y j) (inasistencias injustificadas; abandono injustificado de servicio; superior que omite la denuncia de personal que no presta servicios en forma regular y para el agente infractor).

El procedimiento se agota con la VISTA AL IMPUTADO a fin de que dentro de los dos días informe circunstanciadamente cómo se produjeron los hechos o las causas que los motivaron. La sanción debe ser motivada y comunicada al empleado por escrito. Esta puede ser recurrida conforme lo determinan las normas pertinentes, únicamente por motivos de legitimidad.

La constitucionalidad de los procedimientos breves ha sido

permanentemente admitida por la jurisprudencia. Incluso en el fallo “HERNANDEZ” A y S t. 190 pag. 322, la Corte rechazó una supuesta violación del derecho de defensa por presuntos errores en el sumario al entender que en el caso, en virtud de la sanción en definitiva aplicada, bastaba con el corrimiento de la vista del art. 56: “Basta para rechazar una hipotética violación del derecho de defensa con tener en cuenta que, dada la entidad de la sanción en definitiva aplicada -tres días de suspensión-, no era necesaria la tramitación del sumario (artículos 55 y 56, ley 8525) -como se hizo en el caso-, bastando, de acuerdo con lo establecido por el artículo 56, segundo párrafo, de la ley 8525, con la “vista previa al agente por dos días para que efectúe su descargo”. Vale decir, no puede considerarse configurada la vulneración al debido proceso invocada, desde que la Administración garantizó al agente su defensa mediante la tramitación del complejo procedimiento del sumario administrativo, cuando le hubiera bastado con sólo correr una vista previa”.

En esta vista resulta indispensable hacerle saber los hechos y las faltas que se le atribuyen con expresión de las normas correspondientes; indicándole sus derechos (de epresar lo que estime oportuno para su descargo, de designar abogado defensor, de ofrecimiento de prueba, etc). estas son exigencias mínimas e imprescindibles emanadas de los Estatutos.

SUMARIO ADMINISTRATIVO: En el procedimiento puede distinguirse una actividad instructoria (propia de la dependencia que lo tenga a su cargo), una actividad consultiva (que pertenece a la Junta de Disciplina) y el acto deliberativo (que pertenece, según los casos, a las autoridades superiores, al Poder Ejecutivo o a la autoridad delegada por éste). Es el denominado procedimiento “complejo”; a diferencia del anterior que es llamado “simple”.

Algunos Estatutos prevén las FORMAS DE INICIO: • DE OFICIO: el órgano administrativo toma conocimiento por sí y actúa en consecuencia.

• DENUNCIA: manifestación unilateral de un particular o de un agente de la Administración, por la cual se pone en conocimiento del órgano administrativo el apartamiento de la legalidad. La intervención no se encuentra limitada: puede acompañar proposición de medidas probatorias. En estos casos, algunas normas indican que se debe llamar al denunciante para que ratifique la denuncia (art. 48, Decreto N° 4447/92 – API).

AGENTE: al iniciar el procedimiento disciplinario es necesario tener en cuenta la SITUACIÓN DE REVISTA del agente investigado.

5

6

Se encuentran comprendidas en el régimen de la Ley 8525 las personas que prestan servicios remunerados en la Administración dependiente del Poder Ejecutivo (art.1), quedando exceptuadas: a) personas que desempeñan funciones electivas; b) funcionarios incluidos en la Ley de Ministerios y quienes ocupan cargos presupuestarios no comprendidos en las Categorías del Escalafón; c) personal militar en actividad y retirado llamado a prestar servicios militares; d) personal en actividad y retirado llamado a prestar servicios en las fuerzas de seguridad, defensa y policiales; e) clero oficial; f ) personal comprendido en Estatutos especiales (art.2).

• PERSONAL NO PERMANENTE: “la Cámara en lo Contencioso Administrativo (1) ha dicho que: “...la realización de sumarios administrativos no es incompatible con la condición de personal no permanente...”, “...se observa con frecuencia la contratación de personas para realizar tareas habituales y permanentes bajo la figura de “personal contratado” o “personal transitorio” (...), en franca coalición con el criterio de tales modalidades y por períodos que superan razonablemente la temporaneidad que caracteriza al género...”. “Es necesario destacar que esa contratación.... y desde una perspectiva lógica jurídica, aparece saneada en sus aspectos formales en razones de cuestiones factuales que demuestran la existencia de la relación de empleo público en las condiciones descriptas” (Torres, Hector Daniel c/ Comuna de Cda. Ombú s/ Rec. Cont. Adm. (Expte. C.C.A. 1 N°312/01); A y S., T.8, Pag. 173)”. “Por otro lado, la cláusula rescisoria en los contratos de empleo público es una cláusula de escape que la Administración tiene para evitar el trámite de probar una falta. Pero tal finalidad es electiva de la Administración, más aún cuando en razón de un trámite sumarial se podrá adoptar una decisión que cierre el paso a una nueva contratación futura o a hacer constar un antecedente disvalioso” (DICTAMEN 230/09).

• ADSCRIPTO: el procedimiento disciplinario debe iniciarlo el funcionario a cargo del organismo donde el agente adscripto presta efectivamente sus funciones, ya que dicha repartición tiene la disponibilidad inmediata del agente que se encuentra bajo sus órdenes y vigilancia (DICT. 273/00 Y 1546/11).

• DIRECTOR, SUBDIRECTOR O EQUIVALENTE: el art. 62 dispone que en estos casos la instrucción es sustanciada por Fiscalía de Estado. Pero, la competencia de Fiscalía es EXCEPCIONAL y de INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA: debe atenderse al cargo poseído, a las funciones que desempeñan y a la ubicación en el organigrama de la repartición. No debe encuadrarse por la denominación del cargo desempeñado, ya que se hace referencia a los últimos cargos en jerarquía del escalafón de la Administración Pública (DICT. 775/00).

• TUTELA SINDICAL: se sustancia el sumario hasta determinar si existe o no responsabilidad administrativa. En el caso que se considere que

existe, se dispone la suspensión de la ejecución de la sanción hasta la finalización de la acción de remoción de tutela sindical que debía haberse iniciado conforme art. 52, Ley 23.551 (DICT. 522/13).

• FUNCIONARIO POLÍTICO: están excluidos del campo de aplicación de la Ley 8525 (art.2). Tales funcionarios cesan en su cargo por disposición del Gobernador de la Provincia, con lo que se acota su permanencia política. Constituye presupuesto para el ejercicio del poder disciplinario, la subsistencia de la relación de empleo público y correlativo situación de subordinación jerárquica sobre la que se asienta el ejercicio de aquel poder estatal (MAGALLANES 251:368 – CSJN). Ello no obsta a que si el interés de la administración pública lo hace conveniente, se sustancie el correspondiente sumario para esclarecer los hechos prima facie irregulares que pueden imputársele y determinar su consiguiente responsabilidad así como la eventual comisión de infracciones que den lugar a la intervención de la justicia represiva o la formulación de cargos pecuniarios por la existencia de perjuicios fiscales (PROCURACIÓN DEL TESORO, DICTÁMENES, 107:232, RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN DE SUMARIOS 22/04/77).

En relación al AGENTE, también deberá tenerse en cuenta cuál es el RÉGIMEN JURÍDICO QUE DEBE APLICARSE: • ASISTENTES ESCOLARES: es aplicable la Ley 8525, no la Ley 10.290 (régimen disciplinario para personal docente).

• PERSONAL ENTE INTERPROVINCIAL HERNANDARIAS: es aplicable el Estatuto de los Agentes Ente Túnel Subfluvial Hernandarias. La Ley 8525 tampoco se aplica supletoria ni subsidiariamente (DICT. 883/00).

INSTRUCTOR: •ASESORÍA JURÍDICA (art. 62) •FUNCIONARIO CON CATEGORÍA IGUAL O SUPERIOR A LA DEL IMPUTADO: cuando existan motivos que lo justifiquen (art. 62) •FISCALÍA DE ESTADO: cuando el imputado tenga nivel de Director, Subdirector o equivalentes (art. 62 – según consideraciones expresadas anteriormente) •INSTRUCTOR AD HOC: “Si bien el artículo 69 de la ley 9286 establece: “cuando el sumario se instruya a un agente con nivel de Director o Funcionario de similar jerarquía, el sumario será instruído por Fiscalía Municipal o Comunal...”, lo cierto es que la última parte de la norma señala que “...En caso que no se pueda integrar por falta de dependencia idónea, la autoridad competente designará otro funcionario en su reemplazo”.

Por lo tanto, no teniendo Fiscal Municipal la Municipalidad demandada...

7

8

la designación del Director de Asuntos Jurídicos para la instrucción del sumario se ajustó a las previsiones legales” (BONGIOVANNI, Edgardo Jose c/ MUNICIPALIDAD DE SAN JORGE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION – CSJP).

• INSTRUCTOR CONTRATADO AD HOC: “el Intructor se trata de un profesional del derecho, designado formalmente por resolución suscripta por el Intendente Municipal y el Secretario de Acción Comunitaria (fs. 2 y 3), que acepta el cargo prestando el juramento usual (f. 5) y que el Instructor no fue recusado en tiempo y forma por el recurrente. Ningún elemento indica que se trate de un agente que no esté ligado por una relación de empleo con el ente público territorial, lo que no cuadra presumir, máxime en las circunstancias del presente caso en que ninguna prueba sobre el particular ofreció el recurrente para demostrar que no se trata de un agente administrativo, al margen de si ello, en verdad, hubiera sido suficiente en orden a la procedencia del recurso” (CASTILLO, Carlos Cesar c/ MUNICIPALIDAD DE SUNCHALES s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION – CSJP).

El INSTRUCTOR debe INICIAR EL SUMARIO dentro de las 24 horas de notificada su designación (art.63). Para cumplimentar esta exigencia el instructor puede dictar una providencia ordenando la notificación de la apertura del sumario al sumariado, diligenciar pedidos de informe, solicitar el legajo completo de o de los investigados, etc.

El instructor puede ser RECUSADO con expresión de causa dentro de los tres días de conocida la designación de aquél. La solicitud debe estar fundamentada en alguna de las causales previstas en el art. 68 del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe de aplicación subsidiaria.

SUMARIO C.: “En lo que hace a la solicitud de apartamiento de esta instructora, no habrá de hacerse lugar a lo solicitado, toda vez que en el marco de un procedimiento disciplinario, es un ejercicio propio de su función y su postura no debe tomarse como existencia de circunstancia que afecte su imparcialidad, puesto que justamente ha tomado el rol propio de su función (…). Respecto al motivo de la separación no existe circunstancia que afectaría objetivamente la imparcialidad siendo que recién comienza la investigación de los hechos sin haberse dictado ninguna resolución en contra del imputado ni avanzado en el proceso; siendo que el temerse el menoscabo no refiere a pautas objetivas; por el hecho de tener un superior jerárquico”.

Asimismo, el instructor puede EXCUSARSE dando las razones que fundan su solicitud, pero la sustanciación de ésta no lo exime de cumplir con su función hasta que se resuelva el pedido (art. 64).

El sumario es SECRETO durante los primeros quince días desde su iniciación (24 horas de notificada su designación al instructor), durante los cuales el sumariante acumulará las pruebas de cargo. El término se AMPLÍA por todo el lapso en que se sustancia la recusación del instructor.

Debe estar debidamente justificado y limitado en el tiempo (art. 65).

NO SON SECRETAS las diligencias que se consideren definitivas e irreproducibles.

El sumario tiene por OBJETO (art. 63): • Comprobar la existencia o no de un hecho pasible de sanción disciplinaria; • Reunir la prueba de todas las circunstancias que puedan influir en la calificación legal del hecho; • Determinar la responsabilidad administrativa del o de los empleados intervinientes en el hecho principal o sus accesorios, incluido el sumario; •Establecer las circunstancias agravantes o atenuantes de responsabilidad; • Comprobar la extensión del daño y el perjuicio que hay sufrido la Administración.

DICTAMEN 215/12: “no puede considerarse que no haya existido daño patrimonial para el Estado cuando se trata de supuestos en que se habrían violado normas legales y reglamentarias esenciales para la emisión de contratos administrativos que importan disposición de fondos públicos y, en general, cuando se violente normativa necesaria para la regularidad en el manejo de tales fondos que deben aplicarse a los destinos legalmente establecidos para la efectivización de la finalidad pública a la que obedece su existencia, independientemente de que pueda ser difícil o imposible mensurar en cada caso la cuantía del perjuicio”.

• Dar las pautas determinantes de las responsabilidades civil y penal que puedan surgir de la investigación, como así también las que correspondan al juicio de responsabilidad a los efectos determinados en la ley de contabilidad, dando oportuna intervención al Tribunal de Cuentas.

PRESCRIPCIÓN: No puede ordenarse la formación de sumario, ni sancionarse al agente después de transcurridos 5 años de cometido el hecho imputable, SALVO que sean actos que causen daño al Estado (art.57).

La prescripción es una de las causas de extinción de la responsabilidad disciplinaria prevista legalmente. La prescripción de la falta supone el transcurso de un plazo determinado tras la comisión de la misma sin

9

que la Administración la persiga mediante la acción disciplinaria (se extingue la acción para perseguir la falta). Por su parte, la prescripción de la sanción supone la existencia de un acto administrativo sancionatorio y el transcurso de un tiempo fijado por la ley sin que se ejecute la misma.

En este punto debemos distinguir este instituto del de la perención de instancia (caducidad), que importa la extinción del procedimiento por el solo transcurso del tiempo sin que se inste su prosecución dentro de los plazos establecidos por la ley. Esto último no impide que la Administración inicie un nuevo procedimiento si no se ha extinguido la acción disciplinaria.

JURISPRUDENCIA:

10

La CSJN inicialmente sostuvo que “Lo atinente al régimen de la prescripción es materia propia de la discreción del legislador. La exención de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo no es exigencia constitucional” (FERNÁNDEZ, JULIO ALBERTO, REY GORREZ DORA RAQUEL c/ DOS MUÑECOS S.A., T.259, P. 231, 1964).

Posteriormente, flexibilizó esta postura admitiendo la aplicación de disposiciones del Código Penal en materia de prescripción a infracciones “que detentan sustancia penal”, considerando apropiado -solo como obiter dictum al compartir los fundamentos del Sr. Procurador Generalla aplicación analógica de los plazos establecidos en el art. 62 del Código citado a supuestos que posean carácter disciplinario pero siempre y cuando guarden alguna similitud (RABINOVICH, JOSE s/ RECURSO CONTRA RESOLUCIÓN DEL BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, T. 300, P. 716, 1978).

Existen sin embargo otros fallos posteriores, en los que la Corte parece retomar su postura originaria. En “PROCURADOR FISCAL v. PEDRO RICARDO OLMO y/o WALTER KUTSCHMAN”, (308:301), si bien el voto mayoritario no se expide expresamente, como sí lo hace la disidencia parcial de los Dres. Petrachi y Bacqué, sobre la imprescriptibilidad de las sanciones administrativas, en un caso en el que podían existir irregularidades en las actuaciones iniciadas a mas de diez años del dictado del fallo, dispone, a pesar de ello, el envío de copia a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal al efecto de esclarecer los hechos por los cuales un ex oficial nazi habría obtenido la ciudadanía argentina. La citada disidencia parcial señala por su parte que “En tales condiciones, estima esta Corte que deben ventilarse las responsabilidades respectivas mediante el sumario que habrá de instruir la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial, teniendo en cuenta la imprescriptibilidad de las acciones disciplinarias en el ámbito de la justicia nacional, como el tribunal ha tenido ocasión de declararlo

al dictar pronunciamiento con fecha 22 de agosto de 1985 sobre las excepciones previas deducidas en el expediente de Superintendencia S. 1306/82 “Abogados de la Capital s/ solicitan investigación administrativa con referencia a actuaciones que no habrían sido cumplidas por la Morgue Judicial”.

En el año 2012 en la causa “LOSICER”, en la que se aplicaba una multa a directores de una Compañía Financiera, es decir sanciones disciplinarias aunque no dentro de la disciplina de la organización del estado, señaló que el principio del plazo razonable es una garantía exigible en toda clase de proceso.

En el año 2009 en un caso de daños por excesivo retardo en un sumario penal, “ARISNABARRETA”, la Corte en la búsqueda de un estándar para determinar si ha habido un retardo irrazonable, señaló que dependía de las características y circunstancias del caso y fundamentalmente la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente y la forma en que el asunto haya sido llevado por las autoridades administrativas y judiciales. La Cámara Contencioso Administrativa N° 1 en los autos “CARDILLI” se refirió también a ésta pautas.

DICTAMEN 120/12: la norma administrativa puede optar por la imprescriptibilidad. Allí se señaló que “más allá de las críticas a las que puede dar lugar lo señalado por las eventuales consecuencias de su aplicación sobre una supuesta incertidumbre en el ejercicio de derechos -que no sería tal por cuanto estaríamos ante la certeza de que ante un delito o una falta ésta no debe quedar impune-, la argumentación dada por la Corte Nacional no es irrazonable en virtud del interés público y social en juego que existe en la continuidad y regularidad de un servicio público lo que bien puede llevar a que una política legislativa se incline por mantener la posibilidad de persecución sancionatoria”.

DICTAMEN 2717/12: cambia la postura sostenida en el Dict. 120/12, a la luz del fallo LOSICER, manifestando que “la extensión temporal desmedida durante la cual las presentes actuaciones estuvieron paralizadas afectó los principios de racionalidad legal y administrativa. Si bien el art. 57 de la Ley N° 8525 no prevé plazo de prescripción para un supuesto como el presente en el que existió un daño patrimonial al Estado el cual es, incluso, de suma gravedad en virtud de los montos implicados (…) no resulta admisible el mantenimiento de una incertidumbre en el ejercicio de derechos por décadas en el marco del caso en particular. En rigor, no es correcto que el agente esté expuesto de manera permanente a la imposición de un mal (como la pena o una sanción disciplinaria) ni que viva bajo estado de sospecha”.

En los casos de DAÑO PATRIMONIAL, Fiscalía de Estado ha dictaminado que no hay necesidad de mensurar el daño: “No puede considerarse

11

12

que no haya existido daño patrimonial para el Estado cuando se trata de supuestos en que se habrían violado normas legales y reglamentarias esenciales para la emisión de contratos administrativos que importan disposición de fondos públicos y, en general, cuando se violente normativa necesaria para la regularidad en el manejo de tales fondos que deben aplicarse a los destinos legalmente establecidos para la efectivización de la finalidad pública a la que obedece su existencia, independientemente de que pueda ser difícil o imposible mensurar en cada caso la cuantía del perjuicio (dificultad normalmente producida precisamente por dicho accionar e incluso con tal finalidad). Debe recordarse que tales disposiciones hacen al orden y transparencia en la administración y disposición del erario público.

De lo contrario bastaría con el no cumplimiento culposo o doloso de cualquier deber legal establecido en tal sentido para dificultar o impedir en la práctica la mensurabilidad del perjuicio para evitar una sanción si transcurre un plazo de prescripción menor, mientras que por el contrario, en supuestos en que a pesar de cumplirse con las disposiciones legalmente establecidas para la administración, eficiencia y control del Estado se produzca, como consecuencia de algún error que puede ser producto incluso de las complejidades y multiplicidades de las tareas diarias, un daño menor pero mensurable, no tendría tales límites para el castigo lo que resultaría irrazonable” (DICTAMEN 215/12).

“El plazo prescriptivo se INTERRUMPE por la decisión de la Administración de ejercer su potestad disciplinaria, así porque tratándose el sumario de un trámite administrativo tendente a determinar la existencia de una infracción, el mismo es equiparable a la “..secuela del juicio a que refiere el artículo 67 del Código Penal y por ello, interrumpen el curso de la prescripción los procedimientos administrativos tendentes a hacer efectiva la responsabilidad del recurrente por las infracciones que cometió, toda vez que revelan acabadamente la voluntad del Estado de ejercer su pretensión disciplinaria.. (C.N. CONT. ADM., ANTONIO H. ALONSO, 30.11.1982, EN E.D. D.L.R. 336463)” (DICTAMEN 311/99, 120/12).

La instrucción DEBE SER COMPLETADA EN EL PLAZO DE 45 DÍAS, prorrogable por la autoridad que la ordenó.

DICTAMEN 633/10: “Los plazos del procedimiento sumarial gozan de carácter ordenatorio, en tanto ellos son establecidos para la ordenación de los actos y diligencias procedimentales, más no para restringir el ejercicio de las potestades propias de la Administración, en el caso la disciplinaria, derivada de la relación de supremacía especial que deviene a partir de la existencia de una relación de empleo público” (Dictámenes 1304/98, 1345/98, 89/99, 529/99).

“Expresó también que no puede afirmarse la existencia de caducidad en el procedimiento, cuando del desarrollo del mismo la Administración había mantenido su voluntad de ejercitar sus potestades propias sin detener ese procedimiento cuya prolongación se debía a la complejidad de los hechos investigados” (DICTAMEN 529/99).

LENO A. y S. T. 96, Pag. 488/496, CSJP: “Al margen de no ser exigible, en el procedimiento administrativo, el cumplimiento sacramental que tiene que observarse durante el desarrollo de un proceso judicial, obsta al acogimiento del reproche vinculado a la pretensa prescripción de la potestad sancionatoria [...] varias circunstancias, principalmente: que la expiración del plazo previsto [...] para Sumarios Administrativos no le impidió al actor el oportuno conocimiento de su condición de imputado, el normal desarrollo de su declaración, la posibilidad de ofrecimiento y producción de pruebas de descargo. Tampoco afectó su derecho a una resolución fundada. Además de las circunstancias del expediente [...] no se desprende que la autoridad instructora no se haya esforzado para lograr que los trámites no retarden el desarrollo normal de la etapa, ni surge que se haya paralizado la investigación en momento alguno; antes bien se sustanció sin solución de continuidad”.

ALANIZ A. y S. T. 193, Pag. 57-62, CSJP: Si bien la Corte consideró excedido el plazo establecido por la ley, lo fue porque en dicha causa la paralización había superado los tres años y ocho meses y no se habían dado motivos que explicasen dicha situación “El procedimiento administrativo estuvo paralizado durante alrededor de tres años y ocho meses pendiente de la emisión de un dictamen sin que la demandada haya expresado motivo alguno tendente a justificar dicha demora, ni se advierta, tampoco, que ésta haya obedecido a causa razonable alguna”.

De cualquier manera cabe recordar que si no hay prescripción de la acción la Administración puede reiniciar un nuevo sumario a los fines de imponer sanción (Dictamen 120/12).

RETAMAR, JULIO INOCENCIO c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION, CSJP: Debe desestimarse el planteo del recurrente quien sostiene que en razón del tiempo transcurrido, y conforme a lo dispuesto en el artículo 42 del Reglamento Disciplinario de la E.P.E., la acción se encuentra prescripta, habiendo perdido la Administración su facultad sancionatoria, lo que torna nulo el acto de exoneración dispuesto. Ello por cuanto, si se tiene en cuenta las particularidades de la causa, en que entre el hecho que dio origen a la instrucción del sumario y la decisión de comenzar la investigación transcurrieron tres días, cabe concluir que la misma fue adoptada dentro de los plazos previstos en la normativa vigente. Por lo demás, y atento a los tiempos antes mencionados, tampoco se advierte que en el caso concreto hayan mediado dilaciones injustificadas o

13

14

irrazonables -tanto en la sustanciación del procedimiento disciplinario cuanto en la resolución finalmente adoptada-, extremo que despeja toda duda en punto a una posible pérdida de legitimidad por parte de la Administración en orden al ejercicio de su potestad disciplinaria.

CASTELLI, GRACIELA MIRIAM c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION, CSJP: No cabe hacer lugar al planteo de nulidad formulado por la actora en torno del procedimiento administrativo que culminó con la sanción expulsiva, por extenderse por un lapso superior a los noventa y ocho días hábiles, plazo al que arriba mediante la sumatoria de: cuarenta y cinco días para la instrucción del sumario (art. 69, primer párrafo, ley 8525), diez de vista al imputado (art. 69, segundo párrafo), quince para la producción de la prueba ofrecida por el agente (art. 70, segundo párrafo), cinco para que el instructor redacte las conclusiones (art. 71, primer párrafo), nueva vista por cinco días al imputado para formular su defensa (art.

71 in fine), tres días para el dictamen de la Asesoría Jurídica (art. 72), y quince días para emitir resolución por la autoridad competente (art.

74). Ello por cuanto dichos plazos, a excepción de los previstos para contestar las vistas a que refieren los artículos 69 y 71, son meramente ordenatorios, conforme surge del artículo 75 según el cual “los plazos establecidos en esta sección se cuentan por días hábiles administrativos y son improrrogables. Los términos dispuestos en los artículos 69 y 71 son perentorios.” Y ni de las disposiciones citadas, ni de ninguna otra del régimen aplicable, surge que el transcurso de esos plazos acarree la automática nulidad de las actuaciones y, por ende, la del acto final.

En este sentido, además, no puede soslayarse que el Código Procesal Penal de la Provincia cuya supletoria aplicación ordena el artículo 60 de la ley adopta, como regla, el sistema taxativo y expreso de sanciones procesales (art. 161), siendo las disposiciones en esta materia, además, de interpretación restrictiva (art. 7).

BARRIONUEVO, SILVIO SERGIO C/ PROVINCIA DE SANTA FE S/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CCA N° 1: “En orden al exceso temporal en la instrucción del sumario, fijado en ciento ochenta días por el artículo 23 de la ley 10.290, traído también como elemento de impugnación, en principio, no se aprecia en las actuaciones administrativas que el actor en el periodo comprendido entre su iniciación, y cuya notificación se practicara efectivamente en fecha 29.12.1995, y el dictado de la disposición 5/97 el día 7.2.1997 (fs. 110 vto. y 143/147; expte. citado), haya impetrado la caducidad del mismo, ni tampoco se explica el perjuicio que pudo causar en el ejercicio de la defensa el alongamiento aludido.

En efecto, no puede razonablemente entenderse que el solo transcurso de ese lapso acarree sin más y automáticamente la ilegitimidad del acto sancionatorio. Así, en primer lugar, porque no es ésa la sanción prevista

por la norma (C.S.J.P.: criterio de “Goris”, A. y S. T. 161, pág. 41); y, en segundo lugar, porque aceptar la tesis del actor implicaría admitir -sin norma expresa- una suerte de “prescripción de la acción disciplinaria” de apenas unos pocos meses (…). En todo caso, corresponderá analizar las condiciones particulares de cada asunto; especialmente, la complejidad de la cuestión que se investiga y si existen o no demoras injustificadas por parte de la Administración. De lo contrario, cualquier demora no imputable a ella la privaría de nada menos que de una potestad como la disciplinaria, de vital importancia en el adecuado desarrollo de la relación de empleo; no concurriendo en el caso, por lo demás, las circunstancias juzgadas por la Corte local en “Alaniz” (A. y S. T. 192, pág. 57), según surge del simple cotejo de los respectivos supuestos fácticos”.

El instructor, cuando lo crea oportuno y en todo caso una vez que cuente con los elementos de mérito necesarios, debe citar al imputado para recibirle DECLARACIÓN NO JURADA sobre los hechos que se le atribuyen. Si el imputado no comparece o no justifica su inasistencia, se lo considerará notificado de toda providencia desde el día en que se dicta, salvo la notificación de la resolución del sumario (art. 66). NO hay declaración de rebeldía.

Es de suma importancia que se determine con claridad en qué carácter se lo cita, que no exista impresición al respecto.

GIORDANO, ROBERTO c/ MUNICIPALIDAD DE VILLA OCAMPO s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, C.C.A. 1: “...no se advierte que el instructor haya dado cumplimento al artículo 84, anexo I, de la ley 9286, limitándose a la mera referencia de los términos de la resolución n° 803/96, sin que se le hubiese hecho conocer concretamente la conducta “cuya autoría se le atribuye”, omisión que trae “aparejada la nulidad de las actuaciones”. Ello a la vez trajo otra grave consecuencia, es que al no habérsele precisado al recurrente la calidad de su declaración, como el hecho y la falta atribuida, se le impidió, en la primera oportunidad sumarial, de ejercer la denominada “defensa material”, consistente en rebatir la acusación y responder adecuadamente los cargos formulados.

La situación se agrava si, como en el caso, la responsabilidad funcional del actor surge de sus propias declaraciones tomadas en las condiciones aludidas, en la que, ante la falta de conocimiento del hecho imputado, no pudo ejercer el derecho de negarse a declarar ni servirse de asistencia letrada. (…) Con su comportamiento, la demandada ha trastocado el procedimiento sumarial, llevando confusión y desconcierto al actor, y colocándolo en un verdadero estado de indefensión”.

15

La declaración, constituye uno de los principales presupuestos del debido proceso adjetivo, que debe ser garantizado por la Administración en toda tramitación. Es el derecho a ser oido y la garntía de defensa en juicio, se concretan a partir del referido instituto, siendo obligatorio para el instructor.

El imputado puede espontáneamente ampliar su declaración cuantas veces lo estime necesario ante el instructor, quien la recibirá inmediatamente siempre que el estado del trámite lo permita. Asímismo el instructor podrá llamar al sumarido cuantas veces lo considere conveniente para que amplíe o aclare su declaración.

16

Lo que algunas veces sucede durante el procedimiento es el tema de las NOTIFICACIONES; tanto porque se niegan a recibirlas, o lo hace “en disconformidad con reserva de derecho”, o cierta conducta renuente respecto a las mismas, etc.

Al respecto, se ha dicho “…Sin embargo, del procedimiento administrativo antes relatado surge que la actora, frente a las notificaciones efectivamente cursadas, se negó sistematicamente a recibirlas, sin que ello torne ineficaz tales notificaciones, máxime cuando las mismas fueron ajustadas a derecho…”(negrita y subrayado me pertenecen) “URQUIZA, María Rosa” (CCA1º-A y S Tomo 23/ 29.12.2010).

Tenemos que prestar atención en que las notificaciones se realicen conforme a derecho. Para ello, se aplica en subsidio lo dispuesto en los procedimientos administrativos y procesal penal. Si se debe dejar constancia de la documentación que se acompaña; los reiterados llamados no atendidos, si se niega a firmar, etc Lo importante es que no se afecte el pleno conocimiento de las medidas o actos que intento notificar; y que cumpla sus efectos , ya que del incumplimiento de la carga de recepcionar las notificaciones no resulta la invalidez de las mismas (“Kunzi”, A.T. 5, pág.30) El art. 67 de la Ley 8525 establece los DERECHOS DEL IMPUTADO: a) Conocer los hechos y faltas que se le atribuyen: en los Dictámenes 1537/97, 235/2013 se señaló que la normativa exige el conocimiento de las faltas que se le atribuyen, es decir el comportamiento contrario al orden jurídico y el conocimiento de los hechos relacionados con ese comportamiento. No prescribe la necesidad de precisar el encuadre jurídico del mismo ya que ello implica una valoración e interpretación de los hechos, cosa que resulta propia de la etapa conclusiva. Se ha señalado que el conocimiento de los hechos relacionados con las faltas puede surgir también de las respuestas del imputado a las distintas preguntas que se le efectuaron en el desarrollo del interrogatorio. b) Dictar y leer por sí su declaración y firmar cada una de las hojas donde

esté instrumentada. c) Expresar lo que estime conveniente para su descargo. d) Designar abogado defensor. e) Constituir domicilio especial. f ) Derecho de defensa: BUSSO BULLO, MIGUEL ANGEL C/ PROVINCIA DE SANTA FE S/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, C.C.A. N°1: “En primer lugar, no se advierte violación a las formas sustanciales que se traduzcan en una transgresión al derecho a la defensa del actor, lo que ni siquiera motivó agravio alguno en ninguno de los actos de defensa en los que tuvo formal intervención a lo largo del trámite sumarial, esto es, al momento de recibírsele la declaración no jurada y su ampliación, al tiempo de corrérsele vista para ofrecer pruebas (fs. 60/61vto.) y finalmente al formular su defensa (fs. 76/79).

Contrariamente, es de destacar que al corrérsele la vista a los fines previstos en el artículo 70 de la ley 8525 no ofreció prueba de descargo, llegando impropiamente a cuestionar la omisión de la instructora de citar a testimoniar a los otros dos profesionales médicos par ticipantes en la Junta Médica Ad-hoc (f. 25/25vto.), cuando él mismo omitió tal probanza en tanto de su propio interés, o cuando se agravia de que nunca fue interrogado al prestar declaración no jurada de la dádiva requerida, cuestión de la que tampoco se hizo cargo, no obstante estar debidamente anoticiado del contenido y alcances de la denuncia que le formulara la señora Griselda Martínez de Maciel (f. 34)”.

LENO, GERARDO OSCAR c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION, CSJP: “De lo antecedente no aparece que se haya afectado durante el curso del procedimiento ningún derecho básico del agente: la garantía del debido proceso, es decir, la de ejercer su defensa, producir pruebas y, finalmente, obtener una decisión fundada.

Al margen de no ser exigible, en el procedimiento administrativo, el cumplimiento sacramental que tiene que observarse durante el desarrollo de un proceso judicial, obsta al acogimiento del reproche vinculado a la pretensa prescripción de la potestad sancionatoria del señor Jefe de Policía, varias circunstancias, principalmente: que la expiración del plazo previsto en el artículo 35 del Reglamento para Sumarios Administrativos no le impidió al actor el oportuno conocimiento de su condición de imputado, el normal desarrollo de su declaración, la posibilidad de ofrecimiento y producción de pruebas de descargo. Tampoco afectó su derecho a una resolución fundada”.

GIORDANO, ROBERTO c/ MUNICIPALIDAD DE VILLA OCAMPO s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, C.C.A. 1: “En efecto, la Administración instruyó el sumario con inobservancia de las formas substanciales establecidas, viciando gravemente el trámite y provocando su nulidad.

17

18

Con su comportamiento, la demandada ha trastrocado el procedimiento sumarial, llevando confusión y desconcierto al actor, y colocándolo en un verdadero estado de indefensión.

El orden jurídico no acepta comportamientos que afectan la regularidad del proceder administrativo.

Siendo que las formas en el derecho administrativo asumen la función de garantía tanto de los derechos de los administrados como de la propia actividad administrativa, la fiel observancia del procedimiento administrativo adquiere especial relevancia cuando, como en el caso, refiere a un trámite vinculado con el ejercicio de la potestad disciplinaria.

En este mismo sentido, calificada doctrina entiende que el procedimiento administrativo cumple una función de garantía, al proteger tanto al interés público como al particular frente a la ilegitimidad o inconveniencia del obrar de la Administración Pública, para lo cual debe encuadrarse en un marco procesal de respeto prioritario al ordenamiento jurídico, comprensivo de todo el sistema normativo (Comadira, Julio Rodolfo, “Procedimientos Administrativos”, T. I, -Buenos Aires, 2002-, La Ley, págs. 49/51).

En definitiva, a la hora de ponderar los intereses en juego, la debida regularidad del sistema goza de una mayor intensidad, imponiéndole a la Administración actuar en todas las circunstancias con absoluto apego a los principios de la buena fe y juridicidad”.

Establecida la identidad del imputado, el instructor le hará saber los derechos del art. 67 y que puede negarse a declarar, dejando constancia de ello BAJO PENA DE NULIDAD DEL ACTO (art. 68).

A su vez le deberá hacer saber si su conducta es grave, y las circunstancias atenuantes o agravantes que puedan modificar la responsabilidad de los imputados.

Cuando el instructor estime concluida la instrucción, una vez agregados los antecedentes administrativos y, en su caso, los judiciales del imputado, y cumplimentado el art. 66, el instructor le CORRE VISTA POR 10 DÍAS (art. 69).

Con la contestación de la vista el imputado puede OFRECER PRUEBAS. El instructor debe diligenciar la prueba, salvo la que fuere notoriamente improcedente o sobreabundante, la cual se rechazará mediante resolución fundada, recurrible sólo mediante revocatoria.

La prueba puede ser de todo tipo y las pericias que se requieran se realizarán por las dependencias públicas pertinentes.

La prueba se debe producir dentro de los 15 días de ordenada, pudiendo el instructor prorrogar el plazo por otro tanto si los medios ofrecidos lo justifican (art. 70).

La apreciación de la prueba se rige por las reglas de las libres convicciones razonadas (art.74).

DICTAMEN 1457/09: En primer lugar hay que recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Provincia tiene dicho que: “No resulta factible pronunciarse antes de la sentencia sobre la pertinencia de la prueba solicitada, por lo tanto las mismas no pueden ser desechadas en tanto no resulten prohibidas por la ley” (FALLOS CSJP A. Y S. T. 167, P. 92/93).

Cabe señalar, ante todo, que en nuestro ordenamiento procesal local, en dónde no se cuenta con normas similares a las de los artículos 457, 459 y 478 inc. 1 del CPCCN, no es dable discutir la pertinencia de la prueba en general y de la pericial en particular. Conforme lo dispone el artículo 145 del CPCCP (supletoriamente aplicable, art. 1 ley 11.330), no resulta factible pronunciarse antes de la sentencia sobre la pertinencia de la prueba (en conformidad “RINAUDO” A. y S. T.3, P.466, C.C.A.1).

Fiscalía precisa ésta postura a través del dictamen 1457/09, señalando que no puede desecharse la prueba ofrecida salvo la prohibida por la ley, la notoriamente impertinente o la prueba maliciosa.

DICTAMEN 118/12: Fiscalía de Estado también ha señalado que en el procedimiento disciplinario rige la FLEXIBILIDAD PROBATORIA. Por ejemplo en un sumario llevado a cabo a un docente se confirmó el valor probatorio de las actas de supervisión en donde constaban entrevistas a distinto personal de la escuela aunque no tuviesen las formalidades de una declaración testimonial. Ello fue con cita de Gordillo quien señala que en el procedimiento administrativo rige el principio de la flexibilidad probatoria o más aún el antiformalismo, señalando incluso en relación a declaraciones escritas presentadas por un particular o una pericia, que la Administración puede apreciar conforme al principio general de valoración de las pruebas su fuerza de convicción y, en caso de estimarlo conveniente, puede llamar al firmante a ratificarse o dar ampliaciones o aclaraciones.

TESTIMONIALES: HERNANDEZ A. y S. T.190, P. 322, CSJP: La Corte ha dicho que deben desecharse los planteos del actor que postula que los testigos que declararon en el sumario son merecedores de tacha, por ser los mismos denunciantes y tener animosidad contra él, como surge de la denuncia; que las testimoniales no pudieron ser controladas por su parte, lo que -a su juicio- anula la prueba en que se basó la sanción y que se ha omitido en el caso la producción de la prueba de descargo por él ofrecida, desde que, aun en el marco de las normas que regulan el procedimiento sumarial -artículos 61 a 75, ley 8525-, éstas no prevén el anoticiamiento previo al imputado de la producción de la prueba testimonial durante

19

la instrucción, y establecen -además- el secreto durante la primera etapa del trámite, lo que deja sin sustento al planteo de nulidad de las testimoniales que formula el actor, así como el agravio vinculado a la negativa a la reiteración de tales diligencias, pedido fundado en dicha nulidad. Por lo demás, no aparece como irrazonable el fundamento dado en sede administrativa, relativo a que no se habían explicitado cuáles eran las preguntas que pretendían formularse, a fin de evitar, en las mencionadas circunstancias, que ello constituyera una mera repetición de prueba ya producida válidamente y, por tanto, superabundante.

DICTÁMENES 1345/10, 253/13: Fiscalía ha señalado en diferentes oportunidades, en relación al agravio de imposibilidad de control de las testimoniales, que el momento del control es al momento de corrérsele la vista prevista normativamente para su defensa, oportunidad en la que incluso puede pedir la reiteración de la mismas testimoniales.

Puede advertirse que el fallo es incluso más restrictivo.

En ese dictamen también se señaló que el hecho de haber sido denunciante o victima, como de ser testigo único no priva a sus testimonios de valor probatorio si los mismos son convincentes y coherentes.

20

PRUEBA SIN DILIGENCIAR O PRODUCIR: DICTAMEN 1741/12: Fiscalía ha señalado que la no producción de una prueba dentro de los plazos sumariales que fuera debidamente diligenciada no importa violación del derecho de defensa ya que la misma puede ser producida en cualquier momento antes de la resolución ya que, como es sabido, lo aconsejado en las conclusiones sumariales no es definitivo, ni causa estado.

ADROVER A. y S. T.36, P.7/19, C.C.A. 1: si bien la “prueba informativa aparece sin diligenciar más no se advierte que el recurrente insista en ese ámbito respecto de su efectiva producción”. Es decir que la Cámara, aplicando sin decirlo el principio de colaboración, señaló la importancia de la actitud asumida al respecto por el interesado.

Transcurrido el plazo de la vista o, en su caso, vencido el término para producir la prueba, dentro de los 5 días siguientes el INSTRUCTOR REDACTA LAS CONCLUSIONES en forma precisa, fundada y tratando por separado y numeradamente los hechos punibles que resulten de las actuaciones, el encuadramiento normativo de esos hechos con cita de las disposiciones aplicables, la participación que haya tenido el imputado y las circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad (art. 71).

Es decir, que este escrito del instructor deberá contener, en lo pertinente, lo mencionado ut supra. No obstante, se aplica en subsidio lo dispuesto en el Código Procesal Penal de la Provincia.

Es importante la valoración o apreciación de la prueba que realiza el instructor. Cada medio de prueba es susceptible de valoración individual y en ocasiones puede bastar uno para formar la convicción del funcionario. El fin de la valoración de la prueba se relaciona con el fin de la prueba, que es la comprobación de los hechos. El resultado de la prueba se conoce con su valoración, en unos casos el convencimiento del funcionario y en otros la ausencia de tal convencimiento. Sin embargo debe destacarse que el hecho de que la administración no esté sometida a reglas prefijadas para apreciar el valor de la prueba, no significa que su apreciación pueda ser totalmente discrecional ni menos aún irrevisible, siendo que la apreciación de la prueba constituye también un aspecto de la legitimidad del acto, y como tal debe ser controlada.

Ello así, la apreciación adminstrativa de los hechos debe a todo evento ser razonable, no pudiéndose desconocer arbitrariamente las pruebas aportadas al expediente, u otorgársele valor a medios probatorios insuficientes o ineficaces para acreditar los hechos que se investigan.

Cabe agregar asimismo que la libertad para apreciar las pruebas no significa liberar a la administración de su deber de fundar sus actos y consecuentemente explicar por qué y de que manera ha valorado la prueba.

Cumplido el acto, se da VISTA AL IMPUTADO POR 5 DÍAS PARA QUE FORMULE SU DEFENSA (art. 71).

Vencido el plazo, el instructor PASA LAS ACTUACIONES A LA ASESORÍA JURÍDICA para que un término de 3 días, dictamine separada y numeradamente sobre el cumplimiento de los recaudos formales y sobre el mérito del caso, indicando las normas en las que puede encuadrarse la conducta del imputado. Este trámite NO DEBE CUMPLIRSE cuando el procedimiento se instruye por Fiscalía de Estado (art. 72).

Dictamen 807/13: “Si bien, tal como lo señala la Asesoría del Ministerio de Educación la normativa transcripta no exige el dictado de un acto administrativo conclusivo del procedimiento disciplinario por parte de la autoridad que instruyó el sumario o del superior con competencia para ello, resulta necesaria la intervención del órgano de la administración activa correspondiente a los fines de dilucidar sobre el pronunciamiento final que corresponde adoptar, por cuanto, y tal como lo señala la Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobierno y Reforma del Estado, tanto el instructor, como la asesoría jurídica respectiva son órganos de administración consultiva,

21

es decir órganos que emiten pareceres que no resultan vinculantes para los órganos de administración activa, poseedores de la potestad administrativa para dictar actos administrativos productores de efectos jurídicos, que pueden, con la debida fundamentación apartarse de los consejos vertidos.

Por ello, más allá de que su ausencia no comporte en definitiva la nulidad del procedimiento respectivo -en ausencia de una norma administrativa que lo imponga preceptivamente- estimo que resulta necesario -que previo a la emisión del acto sancionatorio- el órgano de administración activa competente, que en el caso coincide con el titular de la Jurisdicción (Ministro de Educación), tome intervención, ya sea a través del dictado de una resolución, o bien de un visto bueno o nota marginal de elevación de las actuaciones al órgano que considera competente para resolver en definitiva, a los fines de dejar sentado cual es su posición respecto de lo aconsejado por los órganos de administración consultiva, máxime cuando como en el caso existían opiniones diferentes respecto del tipo de sanción a aplicar entre el instructor del sumario, quien solicita 30 días de suspensión (f. 380 vta.), y la Asesoría del Ministerio de Educación, que consideraba que las faltas acreditadas merecían la aplicación de la cesantía”.

22

Cumplimentada la intervención de la Asesoría Jurídica o de Fiscalía de Estado, según corresponda, las actuaciones deben PASAR A RESOLUCIÓN de inmediato (art. 72).

CARÁCTER NO VINCULANTE DE LOS DICTÁMENES: DECRETO 132/1994: “Los dictámenes u opiniones de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico y de la Fiscalía de Estado NO SERÁN VINCULANTES PARA LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA LLAMADA A DECIDIR en el caso la que podrá apartarse, por razones fundadas, del criterio sentado en los mismos sin perjuicio de recabarlos obligatoriamente cuando corresponda conforme se dispone en esta reglamentación o en expresas normas legales o reglamentarias vigentes” (art. 19).

Dictamen 759/04: “(...) que la conclusión del instructor no es vinculante como así tampoco el dictamen de la Asesoría Jurídica y en consecuencia, la autoridad administrativa debe resolver la situación del sumariado conforme a derecho pudiendo ajustarse o no a la conclusión o al dictamen mencionados”.

El PROCEDIMIENTO TERMINA por RESOLUCIÓN QUE DECLARA LA INEXISTENCIA de responsabilidad disciplinaria O LA APLICACIÓN DE ALGUNA DE LAS SANCIONES establecidas en esta Ley. La resolución se dicta por la autoridad competente conforme al art.

55, dentro de los 15 días, debiendo ser fundada y, en su caso, citar las normas en que esté encuadrada la conducta del responsable (art.74).

VILLAR, NESTOR LINO c/ PROVINCIA DE SANTA FE Y/O BANCO PROVINCIAL DE SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION, CSJP: “Analizando el dictamen del Asesor Legal, que sirve de motivación “per relationem” de la resolución impugnada, nótase la ausencia de la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho que justifican el acto, como así también, la omisión de indicar las circunstancias agravantes o atenuantes que debieron tenerse en cuenta para la emisión del mismo, todo lo cual implica carencia de suficiente motivación en la decisión (art. 88, decreto 1409/52).

En el fallo antes recordado esta Corte afirmó que “la motivación responde a la necesidad, como garantía de justicia, de que la Administración valore realmente los hechos, sea para determinar su existencia y naturaleza, sea para establecer la responsabilidad del inculpado y la adecuada sanción que le corresponde”.

En efecto, la motivación debe indicar el razonamiento mediante el cual la Administración Pública, teniendo presente los presupuestos de hecho y de derecho, y aplicando las reglas de buena administración, se ha determinado para dictar el acto y darle un contenido. (…) La motivación debe ser suficiente, de modo tal que su amplitud permita reconstruir en cada caso concreto el proceso lógico a través del cual la

23

voluntad administrativa se ha formado y sirva para poner de manifiesto la concatenación que vincula a las distintas proposiciones (...). Debe tenerse en cuenta que la simple “expresión de razones” no es bastante para cumplir con el requisito de motivación suficiente”, que exige el artículo 95 de la Constitución de la Provincia que, si bien se refiere a sentencias y autos interlocutorios dictado por los jueces, es una norma con amplia portada, que puede considerarse establece un principio general del ordenamiento y, por tanto, aplicable en el ámbito administrativo(...). En efecto, la Administración Pública no sólo debe someter al derecho la declaración externa de su voluntad sino también el procedimiento tendente a formarla toda vez que según se dijo: “presupuesto básico de la acción administrativa en cualquier campo de su actividad es la realización del interés público”, y “cuando se demuestre una manifiesta ausencia de esa finalidad de sus decisiones disciplinarias, procederá la revisión jurisdiccional aún cuando la investigación se vuelve obligatoria, por tratarse de un acto -aplicación de sanciones- cuya propia naturaleza lo requiere obligatoriamente, aunque no haya norma que así lo establezca, toda vez que la resolución que se adopte puede incidir desfavorablemente en la esfera jurídica del empleado”.

24

El personal es pasible de las siguientes SANCIONES (art.50): Las sanciones administrativas en las cuales incurre el personal por violación de los propios deberes hacia la Administración y cuya aplicación, a diferencia de las otras, entra en la potestad de la misma Administración, tienen naturaleza disciplinaria. Son inherentes al género particular de responsabilidad administrativa que es proia de las relaciones de sujeción especial en la cual determinados sujetos se encuentran en relación a la Administración. a) APERCIBIMIENTO: se aplica al incumplimiento de los deberes prescriptos en los incisos a), b), c), d), g), m), n), ñ), o), r) y s) del art. 13. b) SUSPENSIÓN HASTA 30 DÍAS CORRIDOS: se aplica a: a) reiteración de faltas que dieron lugar a la aplicación de apercibimiento, sin perjuicio de la aplicación directa de la suspensión cuando la gravedad de la causa así lo justifique; b) incumplimiento de las demás obligaciones del art.

13; c) quebrantamiento de las prohibiciones del art. 14; d) supuestos en que el incumplimiento se califica como grave. c) CESANTÍA: se aplica a: a) inasistencias injustificadas que excedan de 10 días continuos o discontinuos, en los 12 meses inmediatos anteriores; b) incurrir en falta que dé lugar a suspensión cuando el inculpado haya sufrido en los 12 meses inmediatos anteriores más de 30 días de suspensión; c) abandono de servicio sin causa justificada; d) faltas reiteradas en el cumplimiento de las tareas; e) falta grave de respeto al superior durante el servicio; f ) ser declarado en concurso civil o quiebra fraudulenta; g) incumplimiento de los deberes del art. 13; h)

quebrantamiento de las prohibiciones del art. 14; i) delito doloso que por circunstancias afecte el decoro con el que debe ejercerse la función; j) el superior que omita la denuncia de personal comprendido o no dentro del presente estatuto que no preste servicios en forma regular y el agente infractor. d) EXONERACIÓN: son causas para esta sanción: a) falta grave que perjudique material o moralmente a la Administración; b) delito contra o que cause perjuicio a la Administración; c) indignidad moral.

SANCIÓN NO PREVISTA: ECHAVE, Julian c/ UNIVERSIDAD NACIONAL DE QUILMES s/RECURSO ADMINISTRATIVO DIRECTO – CSJN: “la sanción impuesta al recurrente, como consecuencia del sumario administrativo instruido sin potestad disciplinaria, no se halla entre las previstas expresamente en el estatuto universitario. En efecto, éste solo establece para el rector o el vicerrector que incurriese en notoria inconducta en el cumplimiento de sus funciones o el incumplimiento de las obligaciones estatutarias las sanciones de “suspensión” o “separación” (arts. 71 Y 75 de los estatutos citados). En consecuencia, el acto por el que se aplicó al recurrente la sanción de “exoneración” vulneró, además, el principio de legalidad que debe respetarse en el procedimiento disciplinario (art. 18 de la Constitución Nacional)”.

La APLICACIÓN de una sanción no es discrecional por cuanto no estamos ante indiferentes jurídicos, no existen diversas opciones a elección de la Administración, ni siquiera en materia de GRADUACIÓN de esas sanciones se está ante un supuesto semejante. Estamos ante una facultad esencialmente reglada a pesar de que pueda existir una aparente indeterminación por la imposibilidad fáctica de que una norma regule casuísticamente todas las faltas posibles en vinculación con la pena a aplicar. Esa presunta indeterminación se disipa con la aplicación razonada de las pautas legales existentes y que nos lleva a una única solución posible, estamos ante lo que importante doctrina ha denominado “conceptos jurídicos indirectamente determinados” (DICT. N° 1870/12, CON CITA DEL FALLO DE CÁMARA “ARANDA” A Y S T. 19, PAG. 259).

La sanción que se aplica al agente debe guardar CONGRUENCIA con los hechos que se le imputaron. Este principio se establece para delimitar las facultades resolutorias del órgano jurisdiccional.

LANZILLOTTA, Gladys Nora c/ LOS DOS CHINOS S.C.A. - DEMANDA NULIDAD DECISION ASAMBLEA- s/ RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD (QUEJA ADMITIDA) – CSJN: “El denominado “principio de congruencia está

25

26

dirigido -escribe Pedro Aragoneses- a delimitar las facultades resolutorias del órgano jurisdiccional, por imperio del cual debe existir identidad entre lo resuelto y lo controvertido oportunamente por los litigantes, y en relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico”. Guasp agrega que la congruencia exige que el fallo no se expida en más de lo requerido por las partes; que no contenga menos de lo pretendido por ellas, y que no otorgue o niegue algo distinto de lo reclamado.

Sostiene en consecuencia Néstor Pedro Sagüés, “Recurso Extraordinario”, Ed. Astrea, 3ra. ed., 1992, T. II, pág. 305, que “el principio de congruencia” impone, pues, una correlatividad entre lo pretendido en autos y lo resuelto en la sentencia. Y que las formas de violar dicho principio, según explica Betti, son sustancialmente tres: la sentencia ultra petitum, que otorga a una parte más de lo exigido por ella; la sentencia citra petitum, que no se pronuncia sobre las pretensiones que debe dirimir el fallo; y la sentencia extra petitum, que decide aspectos no sometidos por las partes a la resolución judicial. En cualquiera de estos casos se está en presencia de una sentencia incongruente. (…) En el mismo sentido esta Corte ha dicho “que no respeta el derecho a la jurisdicción, circunstancia que de por sí descalifica a un pronunciamiento judicial, la sentencia que no guarda armónica correspondencia con lo pretendido en la demanda y la contestación, violando el principio de congruencia (A. y S. T. 53, págs. 10/11, “López c. Villa Diego”), y asimismo, que es nula la sentencia que incurre en el vicio de incongruencia, afectando el derecho constitucional de defensa en juicio, al exceder lo peticionado por el actor en su demanda, pronunciándose más allá de las pretensiones esgrimidas” (A. y S. T. 54, págs. 210/213, “Vicentín c. Quevedo”).

Ahora bien, así como no cualquier omisión produce una incongruencia omisiva arbitraria -ya que ésta debe ser decisiva (Fallos: 269:413, 267:443; 300:1114; 302:468) tampoco todo exceso incongruente fulmina de nulidad a una sentencia. Si el fallo se funda en un extremo no comprendido en la litis, pero alude a él sólo “a mayor abundamiento”, no se trata entonces de una cuestión esencial, sino marginal que no justifica invalidar el auto cuestionado (Fallos 250:257).

Para descalificar por arbitrariedad una sentencia, en caso de exceso de lo resuelto en relación con lo reclamado, se ha de apreciar si la extralimitación jurisdiccional es esencial y definitoria, o si considerando el núcleo de lo pretendido por los litigantes consiste en algo accesorio e intrascendente, afirmaciones marginales o en obiter dictum sin consecuencias perjudiciales comprobables (“Elías P. Guastavino”, Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad, Tomo I, pág. 527)”.

VALIENTE, Mario Diolent -ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO- s/ RECURSO DE

INCONSTITUCIONALIDAD - CSJP: “Entiendo que la valoración del material fáctico y la consecuente interpretación del derecho aplicable que efectuaran tanto el Magistrado inferior como el Tribunal a quo en su mayoría, no es compatible con las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso (arts. 7 y 9 de la Constitución Provincial), y el principio de congruencia; a punto tal que el fallo lesiona sustancialmente el derecho a la jurisdicción aludido por el artículo 1 inciso 3 de la ley 7055.

Liminarmente, y siguiendo a Guasp (Derecho Procesal Civil, Edit. Inst.

Estudios Políticos, Madrid, 1956, pág. 1524) conviene poner de resalto que “la congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación total entre los dos elementos definidores del esquema contencioso: la pretensión y la decisión”.

Se ha dicho que el fundamento de dicho principio radica en la garantía del debido proceso, del due process of law, del juicio previo constitucional como presupuesto de validez de la sentencia, y, sobre todo, de la inviolabilidad de la defensa en el proceso. De tal suerte, lo que no pudo ser materia de contradictorio, aquello que sobrevino intempestiva y sorpresivamente sin estar en el marco de la enfrentada dialéctica de las partes, eso no puede ser materia de la decisión jurisdiccional pues lesionaría las reglas de una discusión franca, convergente y sin trampas. Y, concretamente, el proceso penal exige que el núcleo fáctico sometido al juzgamiento sea esencialmente el mismo a lo largo de todo el proceso: desde su intimación en la indagatoria, su descripción en el procesamiento, su formulación en la requisitoria de elevación a juicio y su análisis en la sentencia (Ríos, Ramón “Proceso penal, principio dispositivo, congruencia y recursos”, J.A., Bol. Del 12.12.1984)”.

La SANCIÓN SE GRADÚA teniendo en cuenta la gravedad de la falta, la personalidad y los antecedentes del agente y, en su caso, el perjuicio causado (art. 58).

27

INDEBIDA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN EYBEL, Oscar Nassif s/ DECRETO 6666/57 – CSJN (256:266): “...si bien la cesantía y la exoneración separan al agente civil de los cuadros administrativos, los efectos complementarios de la segunda sobre los derechos jubilatorios (art. 37, inc. 1, ley 4349, según art. 35 de la ley 14.370) y el posible reingreso (art. 4, inc.f), del Estatuto), por ejemplo, impiden admitir que puedan aplicarse sanciones alternativas según el criterio discrecional del Poder Ejecutivo, pues ello no tiene fundamento en el contexto del Estatuto, cuyo art. 34 dispone, por lo demás, que “el personal no podrá ser privado de su empleo... sino por las causas y procedimientos que este Estatuto determina”, enumerando a continuación las sanciones aplicables en escala de gravedad creciente, hasta llegar a la cesantía (ap. e) y luego a la exoneración (ap. f).

Que aunque la tipificación de las faltas no agota los poderes disciplinarios de la Administración, según el art. 38, segunda parte, la estructura del cap.

V requiere que las violaciones configuradas por un texto legal guarden relación de gravedad equivalente con las previstas en forma expresa”

28

RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR EL RECURRENTE EN LA CAUSA MOLINELLI, Ernesto A. s/ DECRETO-LEY 6666/57 - CSJN (267:77): “el pronunciamiento apelado, en tanto deja sin efecto la exoneración del recurrente pero deniega su reincoporación se ajusta a lo doctrina del precedente de Fallos: 259:266, en el que se declaró que el control de legalidad -art. 24 del decreto-ley 6666/57- supone el de la debida aplicación del Estatuto del Personal Civil de la Nación, de manera que los hechops se configuren y clasifiquen adecuadamente y las sanciones se ajusten a su texto. Ello significa que, aun revocada la exoneración, no es necesario ordenar que se reincorpore al agente afectado, cuando la sentencia comprueba la existencia de infracciones que por sí solas autorizan a que se lo separe. En este caso, el acto administrativo debe limitarse, en cuanto hubo exceso, para adoptar la solución que adecuadamente corresponda.

Nada impide, entonces, que se aplique la sanción prevista por la ley”.

EXCESO DE PUNICIÓN: BARRA, Adriana Beatriz Gallegari de c/ COMUNA DE SANFORD s/ INCIDENTE DE SUSPENSION DE MEDIDA ADMINISTRATIVA – CSJP: “...del análisis preliminar del acto impugnado (fs. 15/18), puede concluirse que el caso es susceptible de ser encuadrado en el supuesto previsto en el inciso a) del artículo 30 (ley 4106), desde que la falta imputada (incumplimiento del deber determinado en el artículo 13 inciso a, ley 9286, que configura “culpa grave”), a la luz del régimen disciplinario establecido (arts. 61 a 65 del Anexo I, ley 9286) habilita a aplicar, en su caso, la sanción de cesantía (ver art. 63, inc. f), mas no, en principio, la de exoneración.

Por otra parte, surge “prima facie” que la Administración no habría explicado por qué razones debían entenderse configurados los supuestos previstos en los incisos a) y c) del artículo 64, citados en el acto impugnado, lo que también permite entender configurada la hipótesis del artículo 30, inc. a), de la ley 4106. (…) Por todo lo expuesto, debe disponerse la suspensión de los efectos del acto impugnado y, con el alcance propio de esta cautelar, la reposición de la actora en su cargo; con costas a la demandada”.

RIGALLI, Gabriela Sandra c/ PROVINCIA DE SANTA FE -R.C.A.- s/ MEDIDA CAUTELAR - C.C.A. N°1: “...es claro que la cuestión relacionada a la graduación de la sanción no puede en circunstancias como las del caso desvincularse de la exigencia de la motivación -cuyo incumplimiento también cuestiona la recurrente-.

Concretamente, a los fines de la “medida” de la motivación del acto impugnado no podría en autos prescindirse de la existencia de un dictamen de la Junta de Disciplina que lo precedió y del cual se apartó.

Efectivamente, puede ya en esta instancia afirmarse que para apartarse de la propuesta -aun cuando ella no sea vinculante y cualquiera sea el régimen sobre mayorías- debe motivarse especialmente el respectivo acto administrativo.

En suma, una cosa es considerar que la ausencia de las mayorías necesarias para la propuesta de una sanción de cesantía, no es per se obstáculo para la imposición de esa sanción por el órgano activo; pero otra muy distinta es entender que dicho órgano puede apartarse de la propuesta sin alguna motivación especial, o con el sólo argumento de que tal propuesta no es vinculante”.

KRUSE, Gustavo Arrulfo c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION – CSJP: “...no es en principio susceptible de ser controlado por este Tribunal, en tanto no se invoque, y desde luego demuestre, la existencia de elementos que permitan concluir en la irrazonabilidad de la sanción con relación a la falta imputada y a las circunstancias particulares del caso.

29

30

En segundo lugar -es decisivo-, dicho agravio fue introducido en esta instancia por el recurrente, recién al informar sobre el mérito de la causa, esto es, extemporáneamente. Por ende, no podría el Tribunal considerarlo sin violar el derecho de defensa de la accionada, quien no tuvo posibilidad de contestar el agravio en examen; máxime, si se considera que éste -a la inversa de lo que parece entender el actor- no consiste en un argumento esgrimido para reforzar la tesis sustentada acerca de la ilegitimidad del acto, sino -en definitiva- en la concreta imputación de un vicio del acto impugnado que, como tal, debió ser objeto de un adecuado debate entre las partes.

Mas, aunque se considerase temporáneo el planteo, aun así, se observa además que -en el sub judice- ni la falta imputada por la Administración (art. 13, inciso m, y art. 14, R.R.D.P.) -respecto de cuyo encuadre jurídico el recurrente no efectúa un cuestionamiento serio y preciso en esta sede jurisdiccional-, ni las circunstancias del caso, autorizan a afirmar la irrazonabilidad de la sanción impuesta en ejercicio de la potestad disciplinaria, si se consideran, en especial, las pautas legales (art. 49, ley 6769) y reglamentarias (arts. 29, 37, 38, 39 y 40, R.R.D.P.) que regulan los aspectos vinculados a la graduación de las sanciones en el ámbito policial”.

MARINUCCI, María de los Angeles c/ MUNICIPALIDAD DE FIRMAT s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION – CSJP: “...la sanción aplicada -exoneración- deviene irrazonable por su desproporción en relación con los hechos imputados aún en el caso de entenderse acreditados y, a tenor de la calificación legal que -a título de falta administrativa- el ente municipal le imputó y por la que sancionó a la agente Marinucci.

En conclusión y con base en las premisas sentadas, juzgo como no comprobado el supuesto de haber incurrido en falta grave que perjudique material o moralmente a la Administración (art. 64, inc. a), Anexo I, ley 9.286), careciendo de sustento legal el mencionado encuadramiento, por lo que corresponde declarar la ilegitimidad de la resolución 144, de fecha 25 de agosto de 1992, de la Municipalidad de Firmat que dispuso la medida exonerativa”.

IMPOSIBILIDAD DE FRAGMENTAR LA SANCIÓN DEPURATIVA DICTAMEN 633/10: La Cesantía es una sanción depurativa del servicio efectivo de la Administración Pública que consiste en “eliminar del servicio al funcionario culpable”, sin que ello implique, en principio y salvo disposición en contrario, distinción entre los distintos cargos que pudiere haber estado ejerciendo para esa Administración Por ende una sanción depurativa que no sea dispuesta para todos los cargos que desempeñara en la Administración resultaría contraria a la naturaleza misma del tipo de sanción en cuestión. Las sanciones disciplinarias tienden a asegurar el regular y adecuado funcionamiento de la Administración Pública previniendo o evitando el incumplimiento por parte del agente de los deberes o prohibiciones pues sin orden no se puede concebir el eficaz desarrollo de la actividad administrativa. Ese regular funcionamiento importa el mantenimiento de la continuidad del servicio y la protección de su estructura organizativa, y para lograr tal cometido resulta indispensable el actuar eficiente y ético del funcionario en cualquiera de los cargos en que se desempeñe. Una conducta infractora de tales deberes, en cualquiera de los cargos que desempeñe dentro de una organización cuyo objetivo es en definitiva la realización del interés público, importa la perdida de confianza en su accionar para cualquier cargo que pudiera estar desempeñando en esa particular organización Por otra parte permitir la continuidad en el cumplimiento de algún cargo por el tiempo que dure la sanción de una persona que cometió faltas graves al servicio, ademas de contradictorio con la propia finalidad de la sanción, conlleva una degradación de la autoridad que debe tener quien se desempeña al frente de un cargo donde es primordial el valor honestidad del funcionario, brindándose una imagen social de impunidad.

A) El APERCIBIMIENTO es una sanción correctiva (al igual que la SUSPENSIÓN) que tiende a la enmienda del responsable. De las que se registran en el legajo de un agente, es la sanción más leve, como ADVERTENCIA DE UNA SANCIÓN DE MAYOR GRAVEDAD en caso de reiteración. Es una declaración de censura o reprobación, escrita y motivada, que se aplica por infracciones leves.

B) La SUSPENSIÓN es una sanción correctiva que busca la retractación, modificación o redención de la conducta que la motiva. Consiste en privar al agente de su derecho a trabajar y de percibir haberes por el tiempo de duración de dicha medida. Es por ello una modificación temporal de la relación por la cual el empleado es separado del servicio por el tiempo que se determina con la privación en tal período de todo

31

32

emolumento.

SARMIENTO, Omar c/ MUNICIPALIDAD DE RAFAELA s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – C.C.A. N°1: “en el caso, no hay tal falta de concordancia o proporción entre la pena aplicada y el comportamiento que motivó su aplicación, en el que se observa un razonable apego a las normas estatutarias, tanto en la configuración como en la clasificación de los hechos, habiéndose ajustando la sanción al texto legal (C.S.J.N.: Fallos: 306:820; 308:176; C.S.J.P.: en “Marinucci”, A. y S. T. 206, pág. 196 ; entre otros).

En esta materia, “el control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la Administración, y sólo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aun cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino sólo controlar que el criterio adoptado por la Administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino solo verificar si el íter lógico y la ponderación ya efectuada por la Administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aun cuando fueren opinables” (Sesin, Domingo Juan, Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica, 2da. edición actualizada, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, págs. 222/223).

En efecto, en el supuesto de autos, ante la transgresión de unos de los deberes impuestos estatutariamente (artículo 13, inciso b, ley 9286), la demandada decidió, entre las sanciones que el régimen legal autoriza, la aplicación de una suspensión conforme está dispuesto en el artículo 62, inciso d, de ley 9286.

En estos términos, la sanción aplicada, en relación con la finalidad última que se extrae de las normas que asignan facultades disciplinarias a la Administración Pública -protección del orden y la disciplina necesarios para el correcto ejercicio de las funciones administrativas-, no resulta desproporcionada con la conducta sancionada”.

PUSSETTO, Ruben Jose c/ MUNICIPALIDAD DE RAFAELA s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – C.C.A. N° 1: “(…) corresponde descalificar la invocada desproporcionalidad de la sanción, cuestión que, en principio, no es susceptible de ser controlada por este Tribunal, en tanto no se demuestre la existencia de elementos que permitan concluir en la irrazonabilidad de la sanción con relación a la falta imputada y a las particularidades del caso (C.S.J.P.: criterio de “Kruse”, A. y S. T. 102, pág. 116, etc.).

En este sentido, la apreciación de los hechos, la gravedad de la falta y la graduación de las sanciones pertenecen, en principio, al ámbito de las facultades discrecionales de la Administración, y los jueces pueden ejercer control siempre que se acredita arbitrariedad manifiesta, posibilitando

apartarse de las sanciones impuestas si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción con la falta imputada (S.C.J. de la Provincia de Mendoza, Sala 1, 23.2.2005, “Navarro, Nélida c.

Municipalidad de Tupungato”; de esta Cámara: “Sarmiento”, citado). (…) En el supuesto de autos, se constata que ante la transgresión de los deberes impuestos estatutariamente (artículo 13, incisos b y c, ley 9286), la demandada decidió, entre las sanciones que el régimen legal autoriza, la aplicación de una suspensión conforme está dispuesto en el artículo 62, inciso d, de ley 9286. (...) No puede afirmarse que la demandada haya soslayado el artículo 116 de la ley 9286; por el contrario, surge del mismo acto impugnado que la Administración valoró expresamente la inexistencia de sanciones disciplinarias en cabeza del actor (...), como así también la ausencia de perjuicio para la Municipalidad, aunque para optar -a pesar de que consideró que la falta era “grave”- por una sanción meramente correctiva.

En síntesis, la sanción aplicada, en relación con la finalidad última que se extrae de las normas que asignan facultades disciplinarias a la Administración Pública -protección del orden y la disciplina necesarios para el correcto ejercicio de las funciones administrativas-, no resulta desproporcionada con la conducta sancionada”.

C) La CESANTÍA es una sanción expulsiva, por la que el agente es desvinculado de su empleo, fijándose un plazo durante el cual no podrá reingresar a la Administración. Es en definitiva, la remosión.

GUZMAN, Juan Alberto c/ MUNICIPALIDAD DE ROLDAN s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – C.C.A. N°2: “En cuanto a la pretensión del recurrente de reparación dineraria que corresponda por los daños y perjuicios sufridos, sólo debe hacerse lugar con los alcances que a continuación se señalan, pues su determinación es una consecuencia de lo previsto por el artículo 48 de la ley 9286.

Como es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia provincial en reiterados precedentes, esta pretensión, fundada en el estatuto aprobado por ley 9286 Anexo I - en su artículo 48, que prevé el pago de “los haberes devengados desde la fecha en que se dispuso el cese de la prestación de servicio” no puede ser interpretada como concediendo el derecho a percibir los haberes caídos, sin límite temporal alguno como lo interpretó esta Corte en el precedente “Alcacer” (A. y S. T. 109, págs. 164/197) adoptándose el criterio objetivo de los dos años por las razones allí expuestas y a las que remito en razón de brevedad (“Ramírez”, A. y S., T. 122, pág. 366). (A. y S. T. 139, pag. 341)”.

SEGOVIA, Miguel Angel Ariel c/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – C.C.A. N°2: “(...) no parece posible que la exégesis del art. 116 de la ley imponga que la inexistencia de antecedentes

33

34

del agente veda a la Administración de la posibilidad de disponer su cesantía, ya que ello, de ser así, estaría dispuesto en el art. 63 de la norma y desembocaría en el absurdo de exigir, al menos, la incurrencia en más de una falta grave para poder aplicar la sanción. Ingresando al terreno de lo valorativo, no parece ser irrazonable ni arbitrario prescindir de un agente que no clausura un local que señala como clausurado, ni sigue las instrucciones de su Superior pese haber destacado la peligrosidad de su apertura por sobre abundancia de personas, ni intenta mínimamente la colaboración de asistencia policial al respecto e informa, al mismo tiempo, la subsistencia de una clausura nunca materializada. (…) No cabe olvidar que si bien “...Los principios del derecho penal común operan en él (Derecho Penal disciplinario o administrativo), pero no siempre tienen las mismas modalidades que en aquél: por ejemplo, el carácter de la tipicidad estricta que requiere el principio de legalidad en el derecho penal común, no se da en igual medida en el disciplinario , (entre otras hipótesis, el mal desempeño en el servicio puede cubrir genéricamente una gama muy variada de faltas no específicamente tipificadas en los reglamentos“ (Cfr. Carlos Creus, “Derecho Penal” “Parte General, 2a Edición actualizada y ampliada, Bs. As. , Astrea, 1990, p. 16 y 17)”.

PEREZLINDO, Silvia Elena c/ COMUNA DE COLONIA MASCÍAS s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – C.C.A. N°1: “En definitiva, a la hora de ponderar los intereses en juego, la debida regularidad del sistema goza de una mayor intensidad, imponiéndole a la Administración actuar en todas las circunstancias con absoluto apego a los principios de la buena fe y juridicidad.

En consecuencia, corresponde anular los actos impugnados. Desde ya, se aclara expresamente que la presente decisión de ningún modo cancela la posibilidad de que la Administración, reconstituida la relación de empleo, ejerza su facultad disciplinaria. (…) En primer lugar, en razón de la anulación dispuesta, corresponde reconocer al agente el derecho a su continuidad en el empleo, ello como derivación del derecho a la estabilidad expresamente reconocido en el Estatuto y Escalafón para el Personal de Municipalidades y Comunas (artículos 16, 47, 48, 49, ley 9286). (…) En segundo lugar, la actora reclama además que se condene a la demandada a pagarle los sueldos dejados de percibir desde que los mismos se devengaron hasta el momento del efectivo pago.

Con sustento normativo en el citado artículo 48 de la ley 9286 corresponde acceder a lo peticionado, desde el 4.3.2002 -fecha en la que se le notificó la cesantía; f. 148, expte. adm. cit.- hasta la fecha de su efectivo reintegro dispuesto en el proceso cautelar (“Perezlindo”, citado).

Así también, consecuencia de la anulación dispuesta, corresponde la devolución de los salarios correspondientes a los noventa días de suspensión

preventiva ordenado (…)”.

ROLDÁN, Salvador c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – C.C.A. N° 1: “el art. 52, inciso e) de la ley 10.023 establece como una de las causales de cesantía el “(d)elito que no se refiera a la Legislatura, cuando sea doloso y por sus circunstancias afecte el decoro o prestigio de la función del agente”. (…) En suma, uno de los elementos constitutivos del supuesto de hecho previsto por la norma es la comisión de un delito doloso y que implica a la vez la necesaria espera de la condenación penal de ese delito; en contrario, no se advierte en base a qué disposición jurídica o principio podría obligarse a la Administración a iniciar un sumario respecto de una falta administrativa sin confirmación de su existencia.

Ahora bien: no cabe duda que la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización no refiere a la actividad que desarrolla Roldán en el Poder Legislativo de nuestra provincia, ni tampoco que dicho delito configura un delito doloso. Resta analizar si el mismo afecta “el decoro o prestigio de la función dela gente”.

Dadas las caracterísiticas del delito por el cual fue condenado el actor se concluye que la tenencia de drogas con fines de comercialización afecta el decoro de la función que el ejercía. El fin de “comercialización de drogas” implica en principio la intención de proveer estupefacientes a terceras personas y lucrar con dicha actividad, lo cual excede el ámbito de privacidad del agente protegido por el artículo 19 de la Constitución Nacional.”

Por otro lado, respecto de la suspensión preventiva aplicada al agente, la Cámara manifestó que “la suspensión del artículo 72 de la ley 10.023 está expresamente prevista para el supuesto de privación de libertad del agente, es decir, para cuando se da (y así se dio) la imposibilidad material de que el agente concurra a su lugar de trabajo, circunstancia muy distinta a la regulada en los artículos 54 y 55 de esa ley 10.023, en cuanto refieren a la suspensión como sanción disciplinaria. (…) El fundamento de la suspensión del artículo 72 de la ley 10.023 radica, como se dice, en la imposibilidad material de concurrir al lugar de trabajo.

Mientras que el fundamento de las suspensiones establecidas en los artículos 54 y 55, refiere a la comisión de una falta administrativa pasible de sanción disciplinaria, lo que indefectiblemente supone la sustanciación de un sumario previo en el cuales compruebe la infracción a los deberes que pesan sobre el agente.”

Finalmente, respecto del pago de sueldos y demás accesorios salariales, la Cámara sentenció que “el recurrente fue suspendido sin goce de haberes más allá de la autorización contenida en el art. 61 de la ley 10.023 (…). La norma en cuestión limita el término de suspensión preventiva a un plazo que no puede exceder los treinta días, vencido el cual el agente “podrá seguir separado de sus funciones si ello resultare necesario, pero el suspendido

35

36

tendrá derecho a partir de entonces, a la percepción de sus haberes, salvo que la prueba acumulada autorizara a disponer lo contrario siempre por un término no mayor de noventa días. (…) Así corresponde disponerlo, atendiendo al criterio de este Tribuna, siguiendo a la Corte local, en el sentido que la “doctrina está conteste en que los “derechos” de los funcionarios o empleados públicos -al menos, la mayoría de ellos-, nacen desde que el agente toma posesión de su empleo y comienza a ejercer sus respectivas funciones. Como consecuencia de ello, para que el funcionario o el empleado tenga derecho a percibir el “sueldo”, se requiere de su parte el ejercicio efectivo de la función; de no ser así el pago carecería de causa jurídica. Este principio reconoce excepciones, como serían los supuestos en que la falta de prestación de los servicios obedecería a supuestos contemplados en las normas (vgr., ciertos casos de “suspensión” del agente; licencias; vacaciones); o cuando la no prestación del servicio no sea imputable al agente, sino a la Administración Pública...

También hay consenso en lo referente al derecho de los agentes públicos a percibir su sueldo en caso de “suspensión” “si luego se declara que la suspensión no procedía o si suspendido por razones de investigación se comprueba en definitiva su falta de culpabilidad... (Monchamp, A. y S. T. 44, pág. 334)” (Baigorria, A. y S. T. 37, pág. 327; Ponce, A. y S. T. 39, pág. 211 -voto en mayoría-)”.

D) La EXONERACIÓN Es la sanción disciplinaria de mayor gravedad e implica la separación definitiva del empleo. Su diferencia moral y jurídicamente de la cesantía por ser una pena que tiene como accesoria la inhabilitación para el ejercicio de todo empleo o función en la Administración Pública. Tiene como efecto jurídico, además de las ya mencionadas, la pérdida del derecho a la jubilación y es una sanción expulsiva que impide el reingreso a la Administración NAP, José Rolando c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – C.C.A. N°1: “(...) la valoración que la Administración articula del actor y sin que aparezca refutado, refleja el despliegue de un comportamiento contrario a los deberes cuyo incumplimiento se ha imputado, y carente del debido cuidado y de la responsabilidad necesaria para el desempeño de la función que tenía confiada, y cuya comisión configura una falta grave a los deberes y prohibiciones estatutarias. (...) los hechos probados revelan objetivamente, además, una pérdida de confianza, reflejada en la imagen de honorabilidad y honestidad que el funcionario debe preservar para sí y para la función que ejerce, y que se corresponde con la fiel observancia a los deberes impuestos por el régimen laboral respectivo, en la especie violentados.

Así lo ha reflejado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que en numerosos precedentes confirmó cesantías dispuestas por la

Administración cuando los hechos que motivan la medida disciplinaria exteriorizan un comportamiento impropio del agente, susceptible de generar objetiva desconfianza de sus superiores sobre la corrección con que presta el servicio (Fallos: 262:105; 294:36; 299:233; 305:1280; 306:1792; 307:1282)”.

Los EFECTOS de la sanción corren desde la notificación del decreto con el cuál se aplica. Tales efectos, además de los derivados del contenido específico de la sanción (la extinción de la relación, la suspensión del servicio, etc según los casos), conciernen a la influencia que la resolución despliega sobre el estado del empleado y por consecuencia sobre su carrera.

Los efectos pueden cesar, en todo o en parte, o ser modificados, como consecuencia de distintos actos, como ser revocación; readmisión o reingreso; reapertura del procedimiento; etc.

Aplicación de una sanción expulsiva durante el goce de LICENCIA MÉDICA: TARRAGONA, A y S T. 98, P. 240-245 – CSJP: En un caso en que se sostenía que el Estado se encontraba imposibilitado de aplicar sanción depurativa mientras el agente se encuentre bajo licencia médica la CSJP se expidió afirmando que tal situación no puede obstaculizar el ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa: “En cuanto a que la Administración no podía exonerarlo mientras se hallaba en goce de la licencia por enfermedad (...) ello, en todo caso, podría en principio haber justificado la producción de consecuencias distintas (salarios caídos por el lapso restante de licencia) (...) pero no torna procedente el recurso de revisión interpuesto, pues, en definitiva, no demuestra que la sanción impuesta sea en este sentido injusta o errada”.

37

RENUNCIA:

38

La RENUNCIA del agente produce su baja una vez notificada su aceptación o transcurrido el plazo del art. 13, inc. h) (30 días corridos), SALVO QUE CON ANTERIORIDAD al vencimiento del plazo se haya DISPUESTO LA INSTRUCCIÓN DE PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO (art.

48).

BECCARIA, Elda Massoni de c/ MUNICIPALIDAD DE RAFAELA s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION - CSJP: “autorizada doctrina -entre los que merecen citarse Jeze, Mayer, Laband, Sayagués Laso, Bielsa, Fiorini y Villegas Basavilbaso - sostienen que para la aplicación de sanciones disciplinarias se requiere que el agente se halle en ejercicio actual de la función.

Así también lo ha entendido este Cuerpo sosteniendo que al finalizar la relación que vincula al agente con la Administración de Justicia, simultáneamente se extingue la potestad disciplinaria inherente a esta Corte a su respecto, por lo que se impone ordenar el archivo de la causa (vid. Acuerdo del 11.11.1987, Acta 201, punto 3; Acuerdo del 20.4.1983, Acta 39, punto 7).

En autos “Ortiz contra Municipalidad de Santa Fe” (A. y S, T. 53, pág.

489), destacó este Tribunal que resulta imposible extender la potestad disciplinaria más allá del contexto en que fuera desarrollada.

Asimismo, se dijo (in re “Parera c. Municipalidad de Rosario”, A. y S., T. 82, págs. 470/480) que el poder disciplinario se desarrolla en una relación personal, es decir, se funda en una relación directa entre dos sujetos, activo y pasivo, y por esto mismo nunca es autónomo, dado que siempre es inherente a otra relación jurídica en posición accesoria o instrumental. (…) Constituye presupuesto para el ejercicio del poder disciplinario la subsistencia de la relación de empleo público y correlativa situación de subordinación jerárquica, sobre la que se asienta el ejercicio de aquel poder estatal. (…) En el caso que nos ocupa, habiéndose extinguido la relación de empleo por finalizar el contrato de trabajo que ligaba a la actora con el ente municipal, no pudo éste ejercer su poder disciplinario que es accesorio e instrumental de aquella vinculación laboral. Consecuentemente, no debió ejercer con posterioridad al cese la potestad disciplinaria. (...) la cuestión en examen difiere de la prevista en el referido artículo 117 del Estatuto, en cuanto éste contempla la situación del agente que sometido a sumario, presentare la renuncia, en cuyo caso podrá ser aceptada, pero el renunciante quedará vinculado al proceso cuyas conclusiones le serán aplicables”.

GUTIÉRREZ, Rosana Leticia c/ MUNICIPALIDAD DE SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – C.C.A. N° 1: la renuncia “(...) se trata

de un derecho del agente que, si bien condicionado -como todo derecho-, traduce precisamente el carácter facultativo de la relación. Asimismo, de este carácter se sigue que la Administración, salvo razones de interés público que justifiquen otra solución, “debe” aceptar la renuncia del agente; por lo que “el silencio de la misma o la desestimación de la dimisión son ilegítimos” (Manuel María Diez; “Derecho Administrativo”, Tomo III, Plus Ultra, 2da. edición, pág. 680 y ss., Buenos Aires, 1979)”.

Por otro lado, en virtud de su carácter formal, la relación de empleo público “(…) debe extinguirse de la misma forma que se constituyó y por la misma autoridad que decidió su constitución. De ello se sigue, también, que así como la voluntad del agente no es per se suficiente a los fines de la constitución de una relación de empleo público, tampoco su renuncia es, por sí sola, idónea a los fines de producir la ruptura de la relación, requiriéndose inexorablemente la aceptación, la que -por lo dicho- en principio debe ser decidida por la misma autoridad que dispuso el nombramiento y respetándose las mismas formalidades (ver Miguel S. Marienhoff; “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III-B, Abeledo-Perrot, pág. 467, Buenos Aires, 1998). (...) la recurrida soslaya que el mencionado artículo 54 garantiza un derecho del agente, y que, al limitar en el tiempo el deber impuesto en el artículo 13, inciso h), tiende a preservar el carácter voluntario de la relación, el que se vería seriamente comprometido si con el solo expediente del silencio administrativo se obligase a los agentes a permanecer sine die en el cargo.

Margina también que la Administración tenía el deber de pronunciarse respecto de la aceptación, y que, por ende, su silencio (su inactividad formal) era ilegítimo, no pudiendo valerse de él para perjudicar al agente, otorgando al solo transcurso del plazo mencionado en la norma -tuitiva del derecho a renunciar y del carácter esencialmente voluntario de la relaciónlos efectos de un acto tácito de cese”.

La recurrida, “(...) yerra al admitir que este tipo de silencio administrativo -que, ya se ha dicho, es ilegítimo- pueda sin más ser opuesto en perjuicio del agente, siendo que se trata de una figura “instituida claramente” a favor del particular, y que entender lo contrario implica tanto como premiar “la actitud negligente de la Administración” (Fallos: 324:1405)”.

CARDILLI, Pedro Emilio c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - C.C.A. N° 1: “(...) el planteo parte -sin dudas con error- de considerar que la sola renuncia al cargo basta por sí mismo a los fines de producir la ruptura de la relación, lo que, en rigor no es así. Como esta Cámara lo ha considerado en autos “Gutiérrez” (A. y S. T. 7, pág. 200), “así como la voluntad del agente no es per se suficiente a los fines de la constitución de una relación de empleo público, tampoco su renuncia es, por sí sola, idónea a los fines de producir la ruptura de la relación, requiriéndose inexorablemente la aceptación, la que -por lo

39

40

dicho- en principio debe ser decidida por la misma autoridad que dispuso el nombramiento y respetándose las mismas formalidades (ver Miguel S. Marienhoff; ‘Tratado de Derecho Administrativo’, Tomo III-B, AbeledoPerrot, pág. 467, Buenos Aires, 1998)”; con lo que, en principio, “sin aceptación formal no hay ruptura de la relación de empleo público”. Y bien, en el caso -contrariamente a lo que ocurría en el precedente citado- no medió silencio de la Administración en orden a la renuncia del actor, sino que, por el contrario, se invoca la existencia de rechazo expreso, y que él se habría fundado en el mencionado artículo 87 de la ley 20.320, según el cual “no podrá aceptarse la renuncia al cargo, ni acordarse licencia, jubilación o retiro al agente sumariado, hasta tanto no se haya dictado la resolución que esclarezca definitivamente los hechos investigados” MAGALLANES, Miguel Alberto s/ Decreto 6666/57 - CSJN: “(...) constituye presupuesto para el ejercicio del poder disciplinario la subsistencia de la relación de empleo público y correlativa situación de subordinación jerárquica, sobre la que se asienta el ejercicio de aquel poder estatal. (...) la corrección disciplinaria pierde su esencial razón de ser cuando, al momento de su aplicación, el sancionado ha dejado de pertenecer al Poder Estatal al que corresponde el ejercicio de las facultades disciplinarias de que se trata (doctrina de Fallos: 247:615). (...) en el caso de autos, en el momento de la aplicación de la medida disciplinaria que ha sido cuestionada, la relación de empleo y situación de subordinación jerárquica habían quedado extinguidas mediante la aceptación de la renuncia del ex-agente por el Poder Ejecutivo, concretada en el primero de los decretos mencionados. Además, el acto de cesantía fue simultáneo con el de revocación de la aceptación de la renuncia y tuvo carácter de sanción por faltas imputadas al empleado”.

DICTÁMENES N° 96/12, 1446/12: La Provincia se encuentra facultada a la prosecución y finalización de una investigación que esclarezca los hechos que hayan podido implicar la comisión de faltas administrativas y por tanto afectar la regularidad del servicio y DEJAR SENTADO EN EL LEGAJO correspondiente la falta administrativa que hubiera correspondido aplicar al imputado en caso de haberse mantenido esa relación y a los efectos de que la conducta llevada adelante por el agente no quede en el olvido y, en su caso, impedir un nuevo ingreso o advertir a otras dependencias de las condiciones personales del ex agente en caso de reanudación del empleo.

García Pullés se manifiesta en este sentido destacando que “Si bien no es posible sancionar a quien no está unido a la Administración por un vínculo contractual, ni cuando se produce el descubrimiento de faltas con posterioridad a la extinción de la relación, sí se admite –en el último supuesto- la anotación de la falta cometida en el legajo del agente si hubiese

sido debidamente comprobada” (García Pullés, Fernando. “Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional, pág.307, 1° Edición, 2005, Lexis Nexi).

La sustanciación de sumarios administrativos por hechos que son objeto de un proceso penal y la imposición de sanciones disciplinarias son INDEPENDIENTES DE LA CAUSA PENAL. Es decir que se adopta el sistema de sustanciación paralela.

Las reglas aplicables refieren a que el procedimiento disciplinario, siendo puramente administrativo no puede ejercer ninguna influencia, ni aun frente a los hechos comprobados, sobre el procedimiento penal.

El sobreseimiento o la absolución dictado en el proceso penal NO IMPIDE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA cuando en tal sede se ha configurado la falta.

La sanción que se imponga estando pendiente la causa penal es PROVISORIA Y PUEDE SUSTITUIRSE POR OTRA DE MAYOR GRAVEDAD, luego de dictada la sentencia definitiva en la causa penal (art.59).

GORIS, CARLOS JORGE c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION – CSJP: “...en “Porra” (A. y S. T. 136, pág. 375), se recordó que, en términos generales, se considera que existe independencia entre el procedimiento penal y el administrativo, aunque en algunos casos el primero presenta decisiva influencia sobre el segundo; que respecto de la incidencia de la decisión penal, en sede administrativa, el principio general es que ambas sanciones son independientes, autónomas entre sí; que la potestad, y respectivamente la jurisdicción disciplinaria, se orientan a una finalidad diversa de la represión penal, cual es la regularidad del servicio público (A. y S. T. 19, pág. 413; T. 54, pág. 234; T. 66, pág. 148, entre otros); que, en la materia, existe una razón específica para justificar la regla de la compatibilidad entre las decisiones tomadas en una y otra órbita, fundada en la supremacía especial a que está sometido el agente; concluyéndose en que, por ello, “una misma conducta puede infringir, a la vez, el ordenamiento general, que protege el sistema penal, de modo que una sanción impuesta en uno de esos ámbitos no reduplica la del otro, por afectar a normas diversas” (E. García de Enterría y Tomás Ramón Fernández; Curso de Derecho Administrativo, T. II, págs. 171/172, Madrid, 1988).

Se agregó que conforme se expresara en “Kruse” (A. y S. T. 102, pág. 116), al respecto, el Reglamento de Sumarios Administrativos de la Policía de la Provincia, en el artículo 102, expresamente dispone que “la sustanciación de los sumarios administrativos por hechos que sean objeto de un proceso penal y la aplicación de sanciones disciplinarias son independientes de la causa penal. Puede dictarse resolución sin esperar la sentencia judicial cuando haya elementos suficientes para juzgar administrativamente al imputado, pero no puede dictarse su sobreseimiento hasta tanto no recaiga

41

fallo judicial definitivo”, y que, por su parte, el artículo 5 del Reglamento del Régimen Disciplinario Policial, establece que “...el sobreseimiento provisorio o definitivo o la absolución dictada en sede judicial no obsta a que ese agente sea sancionado en la administrativa, con medida correctiva o expulsiva...”.

Ambas normas, cuya constitucionalidad no fue cuestionada por el recurrente de autos, sientan el principio aludido que, por lo demás -como lo afirmó este Tribunal al considerar preceptos similares pero de aplicación al personal del Servicio Penitenciario provincial (in re “De Bartolo”, citado)-, no resulta extraño a los regímenes administrativos locales que regulan o reglamentan este aspecto de la relación de empleo público (vgr. artículos 59, ley 8525; 73, ley 10023; 114, ley 9286 y 5, decreto nro. 1090/79)”.

A la inversa, puede tener una eficacia decisiva frente al procedimiento administrativo, sólo en el caso de que, habiendo identidad de hechos, en sede penal se disponga con base en que el hecho investigado no se cometió o en que la acción no ha sido realizada por el empleado.

42

MEDIDAS PREVENTIVAS O PRECAUCIONALES (arts. 76/78) a) No tienen naturaleza de sanción disciplinaria. b) Se dispone por actos administrativos. c) Debe existir sumario y/o ordenarse en el mismo acto. d) Son para los casos de empleado incurso presuntivamente en falta o que se encontrare privado de su libertad en virtud de acto de autoridad competente. e) Autoridad para su dictado: es la misma que ordenó el sumario. f ) Vencidos los plazos establecidos debe ser reintegrado al servicio. g) Si el agente esta amparado por la tutela sindical; debe previamente a imponerse estas medidas, realizar la acción que dispone el art de la Ley 23.551.

Las medidas preventivas tienen como FINALIDAD separar del servicio al empleado contra el cual existan motivos o elementos de responsabilidad penal o disciplinario; y cuando su alejamiento sea necesario para el esclarecimiento de los hechos, motivo de investigación o cuando su permanencia sea incompatible con el estado del sumario. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados que deben ser concretados a la hora de disponer la aplicación de las medidas. El acto que disponga el traslado o la suspensión debe indicar por qué considera “necesario” apartar al agente, o para qué o para quién resulta “peligrosa o riesgosa” la permanencia en funciones.

43

La ley prevé DOS MEDIDAS PREVENTIVAS: TRASLADO: consiste en la asignación de tareas al imputado en un lugar distinto a aquel en el que ocurrieron los hechos que se investigan, “a otra dependencia del lugar”. Es, de las medidas preventivas, la menos agresiva de la situación jurídica y fáctica del agente, pues mantiene la efectiva prestación laboral y el salario.

Por sus características es la medida a la que debe acudirse prioritariamente si fuere necesario alguna medida de prevención, ya que la regulación autoriza la suspensión sólo ante el fracaso de la posibilidad de efectuar el traslado. La fórmula del art 76 es elocuente en este aspecto: “cuando esta medida (refiriéndose al traslado) sea insuficiente por la naturaleza del hecho imputado se debe disponer la suspensión”.

El PLAZO de duración no puede ser mayor a 180 días.

44

SUSPENSION: el empleado suspendido precaucionalmente no presta servicio.

La suspensión cautelar puede ser de dos especies: 1) obligatoria, en el caso de privación de la libertad por autoridad competente. En este caso dura hasta que recobre la libertad debiendo reintegrarse al servicio dentro de los dos días, y 2) facultativa en los demás casos.

Respecto al PLAZO, se puede disponer la suspensión hasta por 30 días.

El mismo puede extenderse hasta 90 días “cuando los elementos de juicio reunidos en la investigación razonablemente lo justifiquen”.

Si se dicto auto de procesamiento “en razón del mismo hecho”, puede prolongarse hasta que se resuelva el proceso penal o se dicte decisión en el sumario administrativo.

Respecto al PAGO DE HABERES se dispone: Si la sanción no fuera privativa de haberes, éstos le serán íntegramente abonados; en su defecto, le serán pagados en la proporción correspondiente. Si la sanción fuere expulsiva no tendrá ese derecho correspondiente al período de suspensión.

La liquidación de los haberes, vencidos los plazos de 30 a 90 días es automática, salvo en el caso de falta de prestación de servicios si ha mediado intimación.

El agente PRIVADO DE LIBERTAD en virtud de acto de autoridad competente, queda automáticamente suspendido. Debe reintegrarse al servicio a partir de los dos días siguientes al que obtuvo su libertad (art. 78).

•No tiene derecho a percibir los haberes correspondientes al lapso que dure la suspensión cuando se trate de HECHOS AJENOS AL SERVICIO. •Si se trata de HECHOS DEL SERVICIO, tiene derecho a percibir totalmente los haberes si no resulta sancionado o podrá percibirlos proporcionalmente a la sanción que se le aplique.

TENAGLIA, Hugo Alberto c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – C.C.A. N° 2: “...el artículo de la Ley N° 9.332 que dispone que el ‘empleado absuelto o sobreseído en proceso criminal que se le hubiera seguido por delito cometido contra el Banco, deberá ser repuesto en su cargo y tendrá derecho al sueldo que habrá percibido durante el tiempo que no ha podido prestar servicios’. (…) encontrándose acreditado y reconocido en autos que el recurrente ha sido absuelto libremente y sin costas del delito de administración fraudulenta agravado cometido en perjuicio de la Administración Pública del que se lo acusara, y que por decreto N° 2.922 del 22.09.03 se lo reincorporó a la Administración Pública Provincial …. considero que aún cuando su suspensión se fundó en el art. 7 del Decreto N° 1.409/52, no puede interpretarse que el derecho consagrado a su favor por el legislador pueda depender de una exigencia impuesta por el reglamentador, como resulta ser que ‘el ulterior reintegro por sobreseimiento o absolución no dará derecho al cobro de los mismos, salvo que la causa haya sido motivada por denuncia del Banco y por hechos relacionados por el servicio’ (…). (…) la Ley N° 9.323 le ha otorgado al recurrente el derecho al cobro de los sueldos que habría percibido durante el tiempo en que no ha podido prestar servicios supeditándolo única y exclusivamente al sobreseimiento o absolución dictado en el proceso criminal (…).”

Asimismo, si dispuso que “no corresponde hacer lugar a la defensa de prescripción articulada (por la Administración), pues la suspensión preventiva dispuesta, cuya ilegitimidad no se encuentra cuestionada, importó la interrupción del plazo de prescripción del reclamo por salarios caídos hasta el dictado de la resolución absolviendo al recurrente en la causa penal incoada en su contra, comenzando a correr dicho plazo de prescripción a partir de su dictado (...)”.

En el fallo se invocan las precisiones efectuadas por Marienhoff “que indica que en el caso de la ‘reincorporación’ se considera ‘que entre el acto de separación y el de reincorporación no hubo solución de continuidad; por tanto, el agente tiene derecho a percibir sus emolumentos por dicho lapso y a que el mismo le sea computado a los efectos jubilatorios’. Jurídicamente -dice-, se considera que el agente nunca dejó de prestar servicios,

45

(Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As. 1998, T. III, págs. 141/1429).

En igual sentido se pronuncia Villegas Basavilbaso, el que memora que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene declarado que la separación de un empleado no afecta sus derechos a la jubilación si se ha producido su reincorporación (CSJN, Fallos, t. CXXXI, pág. 257, in re “Silva M.” v. Nación 12, may., 1920; t. CXLII, pág. 219, in re “Cabanillas E.” v. “Caja nacional de Jubilaciones y Pensiones Civiles”, 19, nov., 1924).

En realidad -dice-, como afirma el Alto Tribunal, la pérdida del derecho a la jubilación sólo procede cuando la cesantía por mal desempeño de los deberes del empleo es definitiva, pero no cuando es reincorporado, desde que en tal hipótesis, o no existen las faltas imputadas o bien no revisten la gravedad necesaria para determinar la exoneración (Villegas Basavilvaso, Benjamín, “Derecho Administrativo”, Edit. TEA, Bs. As. 1951, págs. 420/421)”.

REVISIÓN DE LOS ACTOS DISCIPLINARIOS POR EL PODER JUDICIAL: 46

Contra el acto firme que dispone la cesantía o exoneración o que lesiona los derechos establecidos en los incisos a), b), d), g), k), l) y ll) del art. 15 (estabilidad; igualdad de oportunidades en la carrera; indemnizaciones, compensaciones y reintegros; licencias, justificaciones y franquicias; interponer recursos; renunciar al cargo; régimen jubilatorio), puede ejercerse el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (art. 18).

ANULACIÓN DE ACTOS DISCIPLINARIOS: Si se dispone la reincorporación, la Administración cumplimentará la misma, pudiendo hacerlo en distinta dependencia de aquélla en la que el agente prestaba servicio, pero en función equivalente (art. 20).

En caso de corresponder la reincorporación, deberán abonarse al agente los haberes devengados desde la fecha en que cesó, actualizados a la fecha de pago con el índice oficial de precios al consumidor o el que lo sustituye (art. 21).

MENDOZA, FERNANDO SEBASTIAN c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION (ACLARATORIA) – CSJP: “(...) si el acto cuya nulidad se declara modifica el desarrollo de una situación administrativa, la consecuencia -de no haber una regulación legal distinta o que el régimen de derecho público justificara otra soluciónsería que la situación afectada se reconstituyera tal como habría sido si ese ilegítimo acto no se hubiese dictado jamás.

La concresión del efecto retroactivo (operación variable y compleja), debe pues, tender -en supuestos como el de autos- a la reconstitución (que en rigor sólo puede darse en el plano jurídico) de la carrera del agente, en cuanto sea posible, y compatible, también en lo posible, tanto con los derechos de quienes ascendieron en lugar de aquél, como con las exigencias del interés público en orden al mantenimiento de la estructura piramidal propia de la Institución policial, cuya importancia destacó esta Corte en la causa “Mar” (A. y S. T. 93, pág. 466).

Sin perjuicio de que la propia Administración -en determinados supuestos (vgr. si hubiese vacantes disponibles o en ejercicio de las facultades legales razonablemente utilizadas en atención a las necesidades públicas, etc.)- podría satisfacer la pretensión del reclamante al ascenso, aquella reconstitución a la que debe tenderse, no autoriza a que el Tribunal imponga a la Administración la creación de nuevos cargos.

Así lo consideró esta Corte -aunque con distinta integración- en la causa “Hernández” (A. y S. T. 50, págs. 22/33), en la que expresamente señaló que el reconocimiento de que el agente tenía derecho a ser ascendido “no implica un ascenso ni promover a un agente por sentencia...sino simplemente reconocer el derecho que, a ser promovido, tenía el actor”; y en la presente causa agregó -luego de remitir a ese precedente- que, en caso contrario, “se vulneraría el principio de la división de poderes, implícitamente consagrado por la Constitución” (ver fs. 117/117 vto. de autos).

En suma, lo declarado en la sentencia no implica más que reconocer que el agente a quien ilegítimamente se le negó el ascenso, tiene derecho al reconocimiento de determinadas consecuencias que se habrían derivado a su favor si hubiese sido oportunamente ascendido (vgr. diferencia de haberes, superioridad por antigüedad, etc.); desde luego, en cuanto no sean incompatibles con los principios básicos de la función policial (...)”.

47