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Sumário
Prefácio..........................................................................................................................................23
TÍTULO I – NOÇÕES ELEMENTARES CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PENAL..................................... 27 1.1. Introdução........................................................................................................................... 1.2. Conceito de Direito Penal................................................................................................. 1.3. Função de tutela jurídica do Direito Penal..................................................................... 1.4. Denominação...................................................................................................................... 1.5. Características do Direito Penal....................................................................................... 1.6. Direito Penal objetivo e subjetivo.................................................................................... 1.7. Direito Penal comum e especial....................................................................................... 1.8. Direito Penal material e formal........................................................................................ 1.9. Princípios orientadores do Direito Penal........................................................................ 1.9.1. Princípio da legalidade ou da reserva legal........................................................ 1.9.1.1. Irretroatividade penal................................................................................ 1.9.1.2. Retroatividade da lei penal mais benéfica.............................................. 1.9.1.3. Taxatividade................................................................................................ 1.9.1.4. Determinação.............................................................................................. 1.9.2. Princípio da intervenção mínima......................................................................... 1.9.2.1. Subsidiariedade.......................................................................................... 1.9.2.2. Fragmentariedade...................................................................................... 1.9.3. Princípio da humanidade...................................................................................... 1.9.4. Princípio da culpabilidade..................................................................................... 1.9.5. Princípio da lesividade ou da ofensividade........................................................ 1.9.5.1. Alteridade................................................................................................... 1.9.5.2. Insignificância ou bagatela.......................................................................
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1.9.6. Princípio da personalidade ou da intranscendência da pena........................... 35
Questões..................................................................................................................................... 36
CAPÍTULO 2 – HISTÓRIA DO DIREITO PENAL................................................................... 39 2.1. Ciclos de vingança penal.................................................................................................. 39
2.1.1. Vingança privada.................................................................................................... 39
2.1.2. Vingança divina....................................................................................................... 40
2.1.3. Vingança pública..................................................................................................... 40
2.2. Período humanitário.......................................................................................................... 40
2.2.1. Teórico-filosófico..................................................................................................... 40
2.2.2. Ético-jurídico............................................................................................................ 41
2.3. Período criminológico....................................................................................................... 41
2.3.1. Escola positiva......................................................................................................... 41
2.3.2. Escola correcionalista.............................................................................................. 42
2.4. Movimento de política criminal contemporâneo.......................................................... 42
2.4.1. Nova defesa social................................................................................................... 42
2.5. Breve história das legislações penais aplicadas no Brasil............................................ 43
2.5.1. Ordenações Afonsinas............................................................................................ 43
2.5.2. Ordenações Manuelinas......................................................................................... 43
2.5.3. Código de D. Sebastião.......................................................................................... 43
2.5.4. Ordenações Filipinas.............................................................................................. 43
2.5.5. Código Criminal do Império................................................................................. 44
2.5.6. Código Penal da República.................................................................................... 44
2.5.7. Consolidação das Leis Penais................................................................................ 45
2.5.8. Código Penal............................................................................................................ 45
CAPÍTULO 3 – A NORMA PENAL: FONTES DO DIREITO PENAL..................................... 47 3.1. Conceito............................................................................................................................... 47 3.2. Fontes materiais................................................................................................................. 47 3.3. Fontes formais.................................................................................................................... 47
3.3.1. Fontes formais diretas............................................................................................ 48
3.3.1.1. Lei penal...................................................................................................... 48
3.3.2. Fontes formais indiretas......................................................................................... 48
3.3.2.1. Costumes..................................................................................................... 48
3.3.2.2. Jurisprudência............................................................................................ 49
3.3.2.3. Doutrina...................................................................................................... 49
3.4. Princípios gerais do Direito.............................................................................................. 49 6
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Capítulo 1 Introdução ao estudo do direito penal 1.1. Introdução O Direito é uno. A sua divisão em disciplinas tem uma função meramente didática. A divisão, no entanto, não obedece a critérios rigorosos e segue, eminentemente, fundamentos práticos. Nessa linha de pensamento, há uma classificação do Direito que considera a existência de duas grandes vertentes: o Direito Público e o Direito Privado. O Direito Público é aquele que concilia as regras jurídicas que possuem por objeto o Estado, a sua administração, composição, estabilidade e estruturação, com a proteção do interesse público e a finalidade de se atingir a paz social, o que se realiza mediante a criação e disposição de atividades públicas, com os meios inerentes à sua realização. Já o Direito Privado é aquele que concilia as regras jurídicas que possuem por objeto os particulares, as conexões e os vínculos entre eles instituídos, em que os interesses são pessoais, observando-se um panorama de natureza individual. É uma divisão que existe desde o período romano e, não obstante seja inexato, delineia até hoje o estudo do Direito. Entrementes, é importante ressaltar que “nenhuma lei só protege a utilidade do Estado, assim como nenhuma só protege a utilidade dos particulares. Essas duas utilidades não se separam. Pelo contrário, apoiam-se uma sobre a outra, entrosam-se, completam-se. Numa palavra, são utilidades correlatas. A norma jurídica que tenha por escopo a utilidade dos particulares, visa também a utilidade do Estado, e a que tenha por escopo a utilidade do Estado visa, é claro, a utilidade dos particulares” (TELLES JUNIOR, 2002, p. 226). O Direito Penal, em virtude de seus princípios e características, pertence ao ramo do Direito Público. 27
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“O direito, que rege a vida dos homens, é formado por um complexo de normas jurídicas, ligadas a uma sanção cominada à sua violação. No prisma extrapenal, essa sanção assume formas múltiplas: nulidade do ato jurídico, reparação do dano, multa fiscal, demissão do funcionário público etc. No âmbito penal, o Estado reage com dois tipos de sanção: pena e medida de segurança” (BARROS, 2006, p. 1).
1.2. Conceito de Direito Penal É o ramo do Direito Público caracterizado pela reunião de regras jurídicas que dirigem o poder punitivo do Estado, com a finalidade de atingir os fatos criminais e as providências infligíveis a quem os executa. “O Direito Penal é o setor do ordenamento jurídico que define crimes, comina penas e prevê medidas de segurança aplicáveis aos autores das condutas incriminadas. A definição de crimes se realiza pela descrição das condutas proibidas: a cominação das penas e a previsão de medidas de segurança se realizam pela delimitação de escalas punitivas ou assecuratórias aplicáveis, respectivamente, aos autores imputáveis ou inimputáveis de fatos puníveis” (SANTOS, 2010, p. 3).
1.3. Função de tutela jurídica do Direito Penal A função específica do Direito Penal é a de tutela jurídica, ou seja, proteger os bens jurídicos. Bem jurídico é tudo aquilo que pode satisfazer as necessidades humanas, com valor reconhecido pelo Direito. Quando um sujeito pratica um delito, há uma relação jurídica entre o agente e o Estado. Surge daí o jus puniendi, que é o Direito que possui o Estado de punir.
1.4. Denominação No decorrer da história, diversas denominações foram devidamente utilizadas para designar o ramo do Direito Público caracterizado pela reunião de regras jurídicas que dirigem o poder punitivo do Estado, com a finalidade de atingir os fatos criminais e as providências infligíveis a quem os executa. A denominação Direito Penal começou a ser utilizada com maior frequência no Brasil a partir do Código Penal da República (1890), sendo ratificada na Consolidação das Leis Penais (1932). A sua manutenção ocorreu com o Código Penal (1940), para finalmente ser consagrada pela Constituição Federal (1988), principalmente no art. 22, I. A expressão Direito criminal também é bastante empregada, já que a disciplina cuida dos crimes e seus reflexos. Igualmente, corroborando com o uso da designação, está a locução do advogado criminalista, bem como a aplicação da proposição varas criminais. Há outras denominações também de uso contínuo, como Direito repressivo, Direito sancionador ou Direito restaurador. 28
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diretrizes que lhe são inerentes. É possível citar como exemplo o Direito Penal Militar, que apenas se emprega a essa classe de indivíduos. A distinção não é precisa. Na esteira de CEZAR ROBERTO BITENCOURT (2006, p. 5), a melhor forma de distinguir o Direito Penal comum do especial é analisando o órgão encarregado de aplicar o direito objetivo.
1.8. Direito Penal material e formal O Direito Penal material (ou substantivo) é aquele representado pela lei penal, que define as condutas típicas e estabelece sanções. O Direito Penal formal (ou adjetivo), por sua vez, é aquele que determina as regras do Direito Penal substantivo, constituindo um instrumento para a sua aplicação; é o chamado Direito Processual Penal.
1.9. Princípios orientadores do Direito Penal Princípios são proposições elementares e fundamentais que vão reger toda a matéria. São importantes preceitos de caráter geral que servem de base para o desenvolvimento do Direito Penal. Dos princípios, decorrem as funções, que integram todo o conjunto.
1.9.1. Princípio da legalidade ou da reserva legal Inicialmente, é importante esclarecer que há autores que preconizam que “princípio da legalidade” e “princípio da reserva legal” não têm o mesmo significado. Nesse sentido, ALEXANDRE DE MORAES (2011, p. 111) afirma que “o primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de se fazer necessariamente por lei formal”. É preferível, no entanto, considerar as expressões como sinônimas, pois é necessário observar que tal distinção não apresenta nenhuma aplicabilidade prática. O princípio da legalidade ou da reserva legal está expressamente previsto no art. 1º do CP e art. 5º, XXXIX, da CF. De acordo com seu mandamento, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Assim sendo, para que um fato seja considerado como crime, primeiro deve haver uma lei especificando o delito. No Direito Penal, portanto, há uma regra consequente do princípio da legalidade que aduz que nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, isto é, não há crime, nem pena sem lei prévia. Atesta a jurisprudência: “O princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, inscrito no art. 5º, XXXIX, da Carta Magna, e no art. 1º, do Código Penal, consubstancia uma das colunas centrais do Direito Penal dos países democráticos, não se admitindo qualquer tolerância sob o argumento de que o fato imputado ao denunciado pode eventualmente ser enquadrado em outra regra penal” (STJ, RHC 8.171-CE, Rel. Min. Vicente Leal, 6ª T., j. em 2-3-1999, un., DJU, n. 63-E, 5-4-1999, p. 153). 30
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No Brasil, a competência para legislar é exclusivamente federal, na forma do art. 22, I, da CF. Do princípio da legalidade ou da reserva legal decorrem quatro funções:
1.9.1.1. Irretroatividade penal “Não há crime sem lei anterior”: a lei penal que entra em vigor hoje, como regra, é aplicável apenas a fatos posteriores à sua criação. Significa afirmar, outrossim, que a lei incriminadora não deve ser empregada a fatos anteriores a ela, ou seja, pretéritos: a lei feita para incriminar não pode retroagir. “Desde que uma lei entra em vigor até que cesse a sua vigência rege todos os atos abrangidos pela sua destinação” (BITENCOURT, 2006, p. 18), ou melhor, tempus regit actum. A norma penal incriminadora será irretroativa e apenas se dirigirá a fatos presentes e futuros.
1.9.1.2. Retroatividade da lei penal mais benéfica “Não há crime sem lei anterior”: a legalidade não se refere, em momento algum, a concessão de benefícios, a direitos. Sendo assim, conclui-se que, para conceder direitos, privilégios, é possível retroagir. Assim, é importante destacar que, se um novo dispositivo jurídico não mais considerar como delito determinado fato, deverá deixar de existir a execução da sanção, bem como os efeitos penais da sentença condenatória: Art. 2º do CP: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. E o parágrafo único do mesmo artigo vai ainda mais longe, ao estabelecer que “a Lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. Desse modo, se a lei penal for benéfica ao réu, retroagirá, atingindo fatos anteriores à sua vigência. Trata-se de uma das funções extrativas da lei penal, que encontra guarida no art. 5º, XL, da CF: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. “Sendo assim, se ao tempo do julgamento do fato delitivo estiver em vigor uma lei distinta da que estava quando da realização da conduta proibida, o réu tem direito a ser julgado conforme o disposto na lei que lhe for mais benéfica” (ROCHA, 2007, p. 93).
1.9.1.3. Taxatividade “Não há crime sem lei”: nasce uma função do princípio da legalidade, que é proibir a incriminação através dos costumes e da analogia. A lei penal determina um rol taxativo de condutas consideradas como crime. A analogia nada mais é do que um procedimento lógico mediante o qual se aplica a um caso não previsto na lei a norma jurídica disciplinadora de acontecimentos similares. 31
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“Nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcende da pessoa que é a autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, em virtude de consistir numa ingerência ressocializadora sobre o apenado” (ZAFFARONI, 2006, p. 154). O princípio da personalidade ou da intranscendência da pena têm seu fundamento legal no art. 5º, XLV, da CF.
••Questões 1. (DELEGADO DE POLÍCIA – POLÍCIA CIVIL/AP – FGV – 2010) Quando o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 11 “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”, o fez com base na interpretação de determinados princípios constitucionais do direito penal. Assinale qual das alternativas a seguir contém um princípio que não foi utilizado como fundamento dessa decisão. a) “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos (...) a dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III, CF). b) “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV, CF). c) “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X, CF). d) “É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” (art. 5º, XLIX, CF). e) “Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (art. 5º, III, CF). 2. (DELEGADO DE POLÍCIA – POLÍCIA CIVIL/PI – NUCEPE – 2009) Com relação aos princípios penais, assinale a opção correta. a) O princípio da humanidade das penas proíbe, em qualquer hipótese, a pena de morte no ordenamento jurídico brasileiro. b) O princípio da especialidade consagra que a lei penal geral deve afastar a lei penal especial naquilo em que elas forem conflitantes. c) O princípio da legalidade permite a criação de tipos penais incriminadores através da edição de medidas provisórias. d) Segundo o princípio da intervenção mínima, o direito penal deve atuar como regra e não como exceção. e) Segundo o princípio da intranscendência, a pena não pode passar da pessoa do condenado. 36
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3. (DELEGADO DE POLÍCIA – POLÍCIA CIVIL/RJ – CEPERJ – 2010) Costuma-se afirmar que o direito penal das sociedades contemporâneas é regido por princípios sobre crimes, penas e medidas de segurança, nos níveis de criminalização primária e de criminalização secundária, fundamentais para garantir o indivíduo em face do poder penal do Estado. Analise as proposições abaixo: I. O princípio da insignificância revela uma hipótese de atipicidade material da conduta. II. O princípio da lesividade (ou ofensividade) proíbe a incriminação de uma atitude interna. III. Por força do princípio da lesividade não se pode conceber a existência de qualquer crime sem ofensa ao bem jurídico protegido pela norma penal. IV. No direito penal democrático só se punem fatos. Ninguém pode ser punido pelo que é, mas apenas pelo que faz. V. O princípio da coculpabilidade reconhece que o Estado também é responsável pelo cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere às condições sociais e econômicas do agente. Pode-se afirmar que: a) todas as assertivas estão corretas. b) somente duas das assertivas estão corretas. c) somente duas das assertivas estão erradas. d) estão erradas as de número II e III. e) somente a de número I está errada.
••Gabarito 1. B 2. E 3. A
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Capítulo 2 História do direito penal
2.1. Ciclos de vingança penal O ser humano, desde o momento em que se sujeitou a viver em sociedade, submeteu-se invariavelmente aos conflitos que surgiram em razão de interesses colidentes entre os diversos grupos. Em determinado instante histórico, no entanto, verificou-se que muitas pessoas excediam seus direitos, cometendo abusos que, de tão graves, configuravam condutas fronteiriças à marginalidade, quando não habitavam a órbita dos crimes e, portanto, não poderiam ser toleradas pela sociedade. Numa verdadeira sociedade justa e fraterna, excessos devem ser evitados em busca de uma convivência plena e pacífica. O Direito Penal surgiu para que os membros da sociedade pudessem sanar suas próprias deficiências e coibir o uso imoderado de seus poderes. Mesmo na Antiguidade o Direito Penal progrediu e a doutrina delimita a sua evolução em diversos ciclos de desenvolvimento.
2.1.1. Vingança privada No ciclo da vingança privada, uma vez praticado o delito, deveria existir a resposta do sujeito passivo, da sua família e inclusive do grupo social, que tomavam providências completamente desproporcionais à transgressão, alcançando não apenas o sujeito ativo, mas todo o seu grupo. O interesse individual estava acima de tudo. Se o ofensor fosse integrante do mesmo grupo da vítima, ele poderia ser punido com o banimento, ficando à disposição de outros grupos, o que fatalmente o levaria ao óbito. Se, por outro lado, o transgressor pertencesse a outro grupo, poderia ser castigado com a “vingança de sangue”, caracterizada pela guerra em face da sua coletividade, com o consequente extermínio de todos os seus membros. 39
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