Revista jurámukatecha 2 by Luis Nares

Enero/Abril 2013

Directorio Mtro. José María Cázares Solórzano PRESIDENTE Lic. Miguel Mendoza Barajas Lic. Sara Martínez Gutiérrez C.P. Gilberto Guerra Calderón Lic. Héctor Plancarte Esquivel CONSEJEROS

Mtro. José María Cázares Solórzano Mtro. Marco Antonio Aguilar Cortés Lic. Armando Chávez Román Mtro. Juan José Tena García Lic. Abraham Mendoza Mendoza CONSEJO EDITORIAL Mtro. Germán Rodrigo Martínez Ramos Lic. Isabel Pinto Anguiano Lic. Lorenzo Corro Díaz Lic. Illiana Lomelí Ruiz Dra. Yurisha Andrade Morales Lic. Sergio García Reyes Lic. María Teresa Cardona Ramírez Dr. Sigifredo Estrada Argüello COMITÉ EDITORIAL Mtro. Germán Rodrigo Martínez Ramos EDITOR GENERAL Abelardo Luna Carreón DISEÑO Israel Servín Valencia FOTOGRAFÍA

REVISTA JURÁMUKATECHA, Año 1, No.2, Enero - Abril 2013, es una publicación de la Comisión Estatal de los Derechos Humanos Michoacán, editada por su Consejo Editorial, a través del Centro de Estudios y Divulgación, Fernando Montes de Oca No. 108 Municipio de Morelia, C.P. 58260, Morelia, Michoacán, Tel: (443) 1133500, www.cedhmichoacan.org.mx, centroestudios@cedhmichoa can.org.mx, Editor responsable: Germán Rodrigo Martínez Ramos. Reserva de Derecho al Uso Exclusivo No. 04-2012-060610360700102, ISSN: en trámite, Impresa por Impresos LER’S, Calle Iretiticatame No. 564, Col. Félix Ireta, C.P. 58070, Morelia, Michoacán, este número se terminó de imprimir el 7 de diciembre de 2012 con un tiraje de 3,000 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reﬂejan la postura del editor de la publicación. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización del titular de los derechos y/o cita correspondiente.

Editorial

ueremos darle la más cordial bienvenida a este segundo número de Jurámukatecha, la Revista Oficial de la Comisión Estatal de los Derechos Humanos de Michoacán. En esta ocasión tenemos para usted colaboraciones y secciones muy interesantes, de distinguidas personalidades, reconocidas en nuestra sociedad, así como de nuevos talentos que van emergiendo a la reflexión y estudio de cuestiones y temas que aporten a la construcción, gradual y permanente, de esa nueva cultura de respeto a los derechos humanos, por la que trabajamos tantas y tantos actores en nuestro Estado y en nuestro país. El hablar de Derechos Humanos nos puede llevar por los más variados tópicos y caminos que confluyen en esa búsqueda de mejores condiciones de vida para las personas y para los pueblos. En esta ocasión los temas son variados, desde la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, hasta el estado de bienestar en Suecia, pasando por el nuevo discurso de los derechos humanos, el día internacional de la mujer y los Wikileaks; además está nuestra sección cultural, en la que fomentamos la expresión de nuestros jóvenes artistas michoacanos, en este caso un joven Uruapense, Gabriel Martínez, cuyo talento y preparación en las letras, está ya dando frutos a nivel nacional e internacional. Asimismo, en nuestras secciones de contacto y acciones, damos cuenta de aspectos importantes sobre el quehacer de nuestra Comisión, de manera que la sociedad esté enterada y cada vez más en contacto con nuestra función y nuestras actividades, fomentando ese vínculo social y esa cohesión comunitaria que tanto nos hace falta a los michoacanos. Con esto, la Comisión Estatal de los Derechos Humanos de Michoacán, refrenda una vez más su compromiso con la promoción y difusión de los Derechos Humanos, a través de diversos medios como el que hoy presentamos ante Usted, esperando que este segundo número de Jurámukatecha sea de su agrado y que sus páginas sean de su interés y provecho. Muchas gracias.

Contenidos ACCIONES DE LA CEDH Nuevo programa de radio de la CEDH “CEDH al Aire” 6 7

La CEDH estrenará el “Ombudsmóvil”

OPINIÓN Y DEBATE WikiLeaks nuevas tecnologías y derecho a la información sobre 8

violaciones de Derechos Humanos / Laura Cázares Rosales, Paola Yazmín

De La Rosa, Antonio Álvaro Robles.

La oscilación de los derechos. La disyuntiva entre la colisión y la cooperación/ Dr. Salvador Jara Guerrero

Día Internacional de la Mujer / Laura González Martínez

Estado de bienestar en Suecia “El Modelo Sueco” /Hernán Salgado Silva

El nuevo discurso de los Derechos Humanos en México / Dra. Rosa

La jurisprudencia de la SCJN bajo el nuevo paradigma de los Derechos Humanos / Dr. Carlos Salvador Rodríguez Camarena

Los Derechos Humanos Indígenas y su justiciabilidad / Mac Quetzin Murillón Duarte

María de la Torre Torres

CULTURA 44 Gabriel Martínez Bucio / Tarántulas / Maravillosas ocupaciones ENTREVISTA 47 Lic. Denisse Velázquez Galarza CASO PRÁCTICO 50 Violación a las garantías de la legalidad y seguridad jurídica, por partida doble

/ Lic. José Guadalupe Ramos Cervantes

BREVES DE LA CEDH El mártir del conflicto zapatista 51

WikiLeaks nuevas tecnologías y derecho a la información sobre violaciones de Derechos Humanos.

5 La oscilación de los derechos. La disyuntiva entre la colisión y la cooperación.

Los Derechos Humanos Indígenas y su justiciabilidad.

Día Internacional de la Mujer.

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Acciones de la CEDH E 6

l pasado mes de marzo, la Comisión Estatal de los Derechos Humanos en Michoacán, inauguró transmisiones de su nuevo programa radiofónico “CEDH al Aire”, el cual se transmite todos los martes en todo el territorio michoacano por las señales del Sistema Michoacano de Radio y Televisión, de Radio Nicolaita y de XETUMI en el Oriente del Estado, poniéndose a la vanguardia en este tipo de esfuerzos a nivel nacional convirtiéndose en el tercer Organismo Local de protección de Derechos Humanos, en tener su propio programa de radio, después de Sinaloa y Nuevo León. Lo anterior, como parte de los esfuerzos por utilizar nuevos y mejores instrumentos de difusión de los Derechos Humanos, de manera que cada vez más michoacanos conozcan el trabajo de la Comisión, así como los contenidos que maneja y promueve, en ese afán de construir una nueva cultura de respeto a los Derechos Humanos, mediante una programación en la que se abordan diversas temáticas y aspectos de interés sobre los Derechos Humanos, que sean de utilidad para la vida de los michoacanos. Los objetivos del programa son principalmente difundir el trabajo, los programas y acciones de la CEDH, promover el conocimiento de los Derechos Humanos entre los michoacanos, sus diversos tipos y alcances, desde lo más general hasta aquellos más específicos y avanzados, conocer el marco normativo internacional, nacional y local de protección a los Derechos Humanos, las maneras de protegerlos ante abusos y violaciones así como exigir su cumplimiento y, en general, establecer un puente comunicativo permanente entre la CEDH y la sociedad michoacana. El programa, de treinta minutos de duración, está dividido en dos bloques en los que se desarrollan varias secciones como el tema de la semana, en donde se aborda de manera general el tema sobre el que estará platicando durante el programa, la sección de vox populli, en la que salimos a la calle a preguntarle a las personas qué saben o qué opinan sobre tal o cual dere-

Nuevo programa de radio de la CEDH “CEDH al Aire” cho, la sección de la entrevista, donde nos acompaña un experto en el tema que abunda sobre cuestiones específicas y claves del tema de la semana, entre otras secciones que enriquecen y completan cada emisión. Lo anterior tiene una importancia significativa para la Comisión Estatal de los Derechos Humanos, ya que se cuenta con un medio de difusión masiva en donde se pueden abordar las muy amplias y diversas cuestiones sobre Derechos Humanos, buscando siempre manejar un lenguaje adecuado para que la mayor cantidad de radioescuchas pueda entender y conservar para si, los conceptos y elementos fundamentales de lo comentado en el programa, multiplicando así de manera exponencial, el alcance de los esfuerzos que, de por si, ya viene haciendo permanentemente la Comisión, a través de su Centro de Estudios, de la Coordinación de Igualdad de las diversas Visitadurías distribuidas en todo el Estado, y de la Coordinación de Comunicación Social, a través de capacitaciones, cursos, talleres, conferencias y publicaciones diversas, complementando de manera exitosa nuestros esfuerzos para que cada vez más michoacanos conozcan sus derechos y la manera de hacerlos tangibles y efectivos. Esperamos contar con su amable preferencia semana por semana.

La CEDH estrenará el Ombudsmóvil

n los próximos días, la Comisión Estatal de los Derechos Humanos, pondrá en marcha la nueva Visitaduría móvil, mejor conocida como “el ombudsmóvil”, cuyo objetivo es incrementar los servicios de orientación jurídica, recepción de quejas, capacitación, difusión y divulgación de la cultura de respeto a los derechos humanos, mediante el acercamiento a la población de zonas rurales y urbanas con niveles altos de marginación directamente en sus localidades o comunidades, por conducto de servidores públicos adscritos a la Comisión Estatal de los Derechos Humanos de Michoacán. Lo anterior ya que una de las problemáticas que enfrentan muchos ciudadanos en lo que respecta al acceso a métodos de defensa y protección de sus derechos, la escasez de recursos y en ocasiones la distancia que tienen que recorrer para llegar hasta las oficinas públicas que brindan esos servicios. En este sentido, si bien es cierto que la Comisión Estatal de los Derechos Humanos cuenta con seis visitadurías regionales ubicadas en los municipios de Apatzingán, Lázaro Cárdenas, Morelia, Uruapan, Zamora y Zitácuaro, también lo es el hecho de que siguen siendo insuficientes para lograr una cobertura de servicios en los 113 municipios del estado, además del costo y tiempo de traslado que implica para los interesados acercarse a las instalaciones de cada sede.

Estamos convencidos que el acercamiento directo de la CEDH con el ciudadano, posibilita una mejor protección a sus derechos y genera confianza y una mejor proyección y conocimiento de los servicios que ofrece la Comisión. Servicios y beneficios que obtendrá el ciudadano: - Asesoría Jurídica profesional. - Pláticas informativas sobre derechos humanos. - Gestoría y conciliación ante autoridades municipales. - Recepción de quejas. El Ombudsmóvil Consiste en un vehículo cerrado y equipado como oficina móvil, el cual se encuentra plenamente identificado con la imagen institucional, números telefónicos y sitio web de esta Comisión Estatal de los Derechos Humanos, en la cual se trasladan Visitadores, Auxiliares y Promotores de este Organismo a través de todo el territorio estatal, mediante un calendario de actividades. El personal brinda capacitación en materia de derechos humanos a través de pláticas, conferencias y talleres; proporcionando material de difusión, otorgando asesoría u orientación y recibiendo quejas de la ciudadanía en los casos que proceda.

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WikiLeaks nuevas tecnologías y derecho a la información sobre violaciones de derechos humanos 8

En el presente artículo se aborda la manera en que los integrantes de WikiLeaks han aprovechado el uso de las nuevas tecnologías para adquirir y difundir información de diversos Estados, valiéndose de diferentes métodos para la obtención de datos, trastocando materia de seguridad nacional. WikiLeaks ha marcado un punto de partida en el manejo de la ciber información de los gobiernos, con la pretensión de promover una cultura de transparencia total y global, haciéndose uso de la libertad de expresión, pero sobre todo la vinculación del derecho a la información y los derechos humanos.

Introducción

L Laura Erandi Cázares Rosales

Licenciada en Ciencias de la Comunicación. Docente del nivel medio superior y superior. Actualmente es estudiante de la maestría en Derecho de la Información.

Paola Yazmín De La Rosa Toledo

Licenciada en Derecho con experiencia profesional en el Juzgado 4° Familiar y 5° Civil del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Michoacán.

Antonio Álvaro Robles Soto

Licenciado en Ciencias de la Comunicación. Ha ejercido el periodismo por 37 años. Actualmente funge como Jefe de Redacción de la Gaceta Nicolaita.

as acciones que realizan los integrantes de WikiLeaks para conseguir su cometido de informar sobre temas nodales en este mundo globalizado, ha ocasionado que gobiernos de diversos países se pronuncien a favor o en contra de esa libertad de prensa que han gozado en los últimos años los nuevos ciber comunicadores. Los medios de comunicación internacionales se han dividido, en cuanto aprobar los mecanismos de que se han valido los integrantes de WikiLeaks, encabezados por Julian Assange, para hacerse de información y divulgarla en su página web o en tribunas selectas, como periódicos de Europa y Latinoamérica, al respecto también han manifestado su opinión intelectuales, académicos y periodistas .Gobiernos, como Estados Unidos, han dicho que es espionaje, que son terroristas, que se está atentando en contra de la información clasificada de seguridad nacional. Hay quienes señalan los riesgos de la transparencia total de la información y hay quienes se pronuncian a favor de esa transparencia total. Existe la prensa internacional e intelectuales que respalda la intención y objetivo de Assange y WikiLeaks, de informar a través de su sitio en la web, de algunos de los principales perió-

Opinión y debate

▶ Julian Assange, fundador de Wikileaks en el año 2006.

dicos del mundo y de internet, argumentando que es libertad de expresión, libertad de prensa y se valen del secreto profesional para no difundir la fuente de quien consigue la información clasificada de gobiernos. Hay debate sobre el periodismo de filtración, sobre el periodismo de investigación, sobre la transparencia de la información y la censura, a través de internet. Por tales razones, WikiLeaks ha puesto en jaque a los organismos internacionales, al no existir normatividad internacional específica de informar en este mundo globalizado que vivimos, donde no hay fronteras en las nuevas tecnologías, como internet. Seguramente en breve habrá algún pronunciamiento de los organismos internacionales, en particular sobre el modo de conseguir y hacerse de la información, a través de hackers o de filtraciones, y posteriormente difundirla en la red de la “aldea global” o por medio de la prensa internacional representativa de diversos países. Ya la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) ha solicitado a los países que envíen sus propuestas para una posible regulación o limitación de algunos de los derechos fundamentales del hombre, como lo son la libertad de prensa y el derecho a la información. En este orden de ideas, el tema de los derechos humanos juega un papel importante si se vincula con el derecho a la

información en sus facultades de investigar, recibir y difundir información, pues a través de esta era digital de la información, las violaciones a derechos humanos podrían encontrar una intersección con este derecho para que ayude a su defensa y prevención.

WikiLeaks, como fenómeno informativo Julian Assange el 26 de septiembre de 2012, ante Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), dijo: “soy libre de decir lo que pienso y es que el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos permite que WikiLeaks sea capaz de recibir y difundir informaciones… por cualquier medio y de cualquier medio, sin consideración de fronteras”… El desarrollo de las nuevas tecnologías ha propiciado otros sistemas de informar, rompiendo fronteras, donde la comunicación se da de manera inmediata, directa e ilimitada, proporcionando al mundo una diversidad de contenidos, abarcando información de instituciones públicas, privadas y de particulares. El proceso de globalización exige que los países cuenten con un sistema democrático, en donde debe prevalecer la libertad de expresión de sus ciudadanos, así como el acceso a la información, dando lugar a la transparencia. Mediante la consolidación de estos derechos se con-

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10 ▶ Las nuevas tecnologías son fundamentales en la difusión de contenidos por internet.

figura un arma política para denunciar los abusos del poder del Estado1. En el año 2006, el programador y periodista australiano Julian Assange2 y un grupo de personas con ideas similares, “iniciaron un movimiento global para publicar información clasificada y reservada en forma masiva3”, creando WikiLeaks, una organización que opera a través de un sitio de internet, con la finalidad de ofrecer un aporte a la verdad y a la transparencia en el mundo y con la idea de reconocer que la libertad de informar es fundamental en cualquier democracia digna de ese nombre4. El propio fundador ha declarado: “Cualquier reforma a escala mayor debe estar basada en información, porque… ¿qué más puede propagarse aparte de un virus?… y la información puede diseminarse y lograr reformas a escalas mayores”. Alguna vez, Assange eligió un epígrafe de Oscar Wilde que dice: “El hombre es menos él mismo cuando habla en su propia persona. Denle una máscara y les dirá la verdad5”. El perfil de sus integrantes se compone por hackers6 (especialistas en informática) y matemáticos de diferentes partes del mundo que se comunican a través de una lista restringida de correo electrónico, además de ellos, obtienen información de interés público7 de personas voluntarias como aportación a la organización sin fines de lucro, comprometiéndose ellos a conservar el anonimato

de la fuente como parte del secreto profesional8 y además eliminar cualquier trazo de identidad de los remitentes. El sitio web fue poco visitado, por lo que WikiLeaks vio la necesidad de distribuir la información filtrada a voluntarios anónimos especialistas en diversos temas para comprobar su autenticidad e interpretarla para su publicación en algunos de los periódicos más importantes del mundo, con la finalidad de cubrir idiomas y ámbitos territoriales amplios, siendo los primeros; The Guardian (Inglaterra), El País (España), The New York Times (EUA), Le Monde (Francia), Der Spiegel (Alemania), y después amplió su difusión a diarios latinoamericanos; El Comercio (Perú), Página 12 (Argentina), El Espectador (Colombia) y La Jornada (México)9 . Este fenómeno informativo ha sido comentado desde diferentes ámbitos, Mariano Cebrian Herreros, catedrático de la Universidad Complutense de Madrid, considera que “el periodismo de WikiLeaks no es de investigación sino de publicación de las filtraciones que llegan de fuera gracias a la colaboración de otras organizaciones y personas”, aunque éste considera que la labor de WikiLeaks de difundir filtraciones no es algo nuevo, pero ha irrumpido como una gran innovación del periodismo en internet.10 Aun mencionado lo anterior, se considera que “los periodistas son un grupo de hombres y mujeres quienes adoptaron como vocación y

Opinión y debate

medio de vida profesional la importante tarea de ayudar a buscar, recibir y difundir información”.11 Otros especialistas han considerado que el periodismo de WikiLeaks puede encuadrarse como periodismo de filtración, definido como “conjunto de elementos informativos –con o sin soporte físico-, que es revelado a los profesionales de la información bajo reserva de la fuente por personas u organizaciones interesadas en su difusión, por motivos personales o en atención al interés público”.12 Desde otra perspectiva, la labor de WikiLeaks puede ser abordada desde el derecho a la información, en su vertiente de la libertad de expresión, que “es un derecho humano inalienable, inherente a todas las personas, que tiene como finalidad permitir a éstas expresar libremente sus pensamientos, opiniones, ideas e información, por el medio que consideren oportuno o esté a su alcance, sin discriminación, así como para conocer, recibir y buscar los pensamientos, opiniones, ideas e información de otras personas”13 o inclusive del acceso a la información como “un derecho humano inalienable, inherente a todas las personas, que tiene como finalidad permitir a éstas buscar y recibir informaciones de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento de su elección”.14 Con base en este entendimiento, es importante estudiar la licitud de la obtención de la información, tema que será analizado en el tercer capítulo. La información que difundió WikiLeaks causó revuelo a nivel mundial, algunos de los cables ponían al descubierto violaciones de derechos humanos y de lesa humanidad. El 5 de abril de 2010 captó la atención de los medios, al revelar un video clasificado, filtrado por el soldado norteamericano Bradley Manning, titulado “Asesinato colateral”, sobre un operativo militar estadounidense en el que se observa que desde un helicóptero soldados disparaban contra civiles en Irak matando a 11 personas, entre ellas un fotógrafo de la agencia de noticias Reuters y su ayudante. Al respecto del tema, la organización de Julian Assange publicó un segundo bloque de casi 400 mil reportes militares de Estados Unidos sobre la guerra en Irak, que abarcan los periodos de 2004 a finales de 2009, en los cuales se daba cuenta que la Secretaría de Defensa estadounidense conocía de los métodos de tortura, así como del número total de víctimas, cuya mayoría eran civiles. En noviembre de 2010, WikiLeaks filtra los primeros cables diplomáticos de Estados Unidos, de los poco más de 250 mil que tenía en su poder (2 mil 625 enviados desde México). Ésta fue la mayor filtración de documentos confidenciales de la historia, conocida como Cablegate, publicados en los medios de comunicación ya mencionados. El siguiente mes, el portal WikiLeaks colgó de internet “The Spyfiles” 287 archivos sobre empresas de espionaje, que según el informático australiano en algunos casos venden tecnología a gobiernos opresores. Otra publicación relevante en materia de derechos humanos, fue en abril de 2011, en donde se dieron a conocer 759 documentos clasificados del Pentágono, rela-

cionados con la prisión de Guantánamo en Cuba.

El derecho a la verdad y el acceso a la información, frente a la información reservada y la seguridad nacional Debido a que el tema de WikiLeaks ha rebasado barreras territoriales, su análisis jurídico debe contemplar los instrumentos internacionales, es por ello que el derecho a la verdad nos sirve como punto de referencia trascendental para observar las benevolencias del conocimiento de información de interés público. El derecho a la verdad surge en la Convención Americana y ha sido señalada tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como por la Comisión Interamericana. Asimismo, en la Organización de la Naciones Unidas (ONU) existe la Comisión de la Verdad, definiéndose el derecho a la verdad como un derecho independiente, además existe como derecho de las víctimas y de la sociedad en general. “En los casos de violaciones graves de los derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario, el derecho a la verdad incluye, como mínimo, el derecho a conocer toda la verdad acerca de los hechos acaecidos, sus circunstancias específicas y los participantes en los mismos”. 15 Cuando el derecho a la verdad resulta aplicable, el contenido de la información que ha de ser revelada es bastante amplio e incluye “todo” lo relacionado con la violación. La Corte Interamericana ha elaborado el principio de “máxima divulgación”, el cual establece la presunción de que toda información (mantenida por las autoridades públicas) es accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones. 16 Las restricciones no pueden incluir la clasificación de la seguridad nacional, porque el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a solicitar acceso a la información, por lo que la Corte Interamericana ha precisado que no es necesario acreditar un interés directo ni una afectación personal para obtener la información en poder del Estado, excepto en los casos en se aplique una legítima restricción permitida por la Convención17 . Así mismo, quien acceda a información bajo control del Estado tiene, a su vez, derecho a divulgar la información en forma tal que circule en la sociedad para que ésta pueda conocerla, acceder a ella y valorarla, el derecho de acceso a la información comparte así las dimensiones individual y social del derecho a la libertad de expresión, las cuales deben ser garantizadas simultáneamente por el Estado.18 En la regulación Americana, las limitaciones a las que puede estar sujeto el derecho de acceso a la información deben dar cumplimiento estricto a los requisitos derivados del artículo 13.2 de la Convención Americana, esto es, condiciones de carácter excepcional, consagración legal, objetivos legítimos, necesidad y proporcionalidad. El principio 4 de la

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Declaración de Principios dispone que, “el acceso a la información… sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas”.19 En tales casos, el Estado debe demostrar que, al establecer restricciones al acceso a la información bajo su control, ha cumplido con los requisitos establecidos en la Convención Americana.20 En criterio de la Corte Interamericana, el establecimiento de restricciones al derecho de acceso a la información bajo control del Estado, a través de la práctica de las autoridades y sin cumplimiento de los requisitos establecidos por la Convención Americana: crea un campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria del Estado en la clasificación de informaciones como secretas, reservadas o confidenciales; genera inseguridad jurídica respecto del ejercicio de dicho derecho; y genera inseguridad jurídica sobe el alcance de las facultades estatales para restringirlo.21 Las leyes que establecen limitaciones al derecho de acceso a la información bajo control del Estado, deben responder expresamente a un objetivo permitido por la Convención Americana en el artículo 13.2, esto es: asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás, proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública.22 El alcance de estos conceptos debe ser definido en forma clara y precisa, y acorde con el significado de los mismos en una sociedad democrática. La Corte Interamericana ha establecido que cualquier restricción en el acceso a la información en poder del Estado, para ser compatible con la Convención Americana, debe superar una prueba de proporcionalidad en tres pasos: debe estar relacionada con uno de los objetivos legítimos que la justifican; debe demostrarse que la divulgación de la información efectivamente amenaza con causar un perjuicio sustancial a ese objetivo legítimo; y debe demostrarse que el perjuicio al objetivo es mayor que el interés público en contar con la información. Por otra parte, los relatores para la libertad de expresión de la Organización de las Naciones Unidas, la Organización de los Estados Americanos (OEA) y la Organización para la Sociedad y Cooperación en Europa, en su declaración conjunta de 2004, efectuaron una formulación sintética de los requisitos que deben cumplir las limitaciones al derecho de acceso a la información, y profundizaron en algunos temas atinentes a la información “reservada” o “secreta” y las leyes que establecen tal carácter, así como los funcionarios obligados legalmente a guardar su carácter confidencial. Estableciendo, en términos generales: que “el derecho de acceso a la información deberá estar sujeto a un sistema restringido de excepciones cuidadosamente adaptado para proteger los intereses públicos y privados preponderantes, incluida la privacidad”, que “las excepciones se aplicarán solamente cuando exista el riesgo de daño sustancial a los intereses protegidos y cuando ese daño sea mayor que el in-

terés público en general de tener acceso a la información”, y que “la autoridad pública que procure denegar el acceso debe demostrar que la información está amparada por el sistema de excepciones”; que “aquéllos que soliciten información deberán tener la posibilidad de apelar cualquier denegación de divulgación de información ante un órgano independiente con plenos poderes para investigar y solucionar dichos reclamos”; y que “las autoridades nacionales deberán tomar medidas activas a fin de abordar la cultura del secretismo que todavía prevalece en muchos países dentro del sector público”, lo cual “deberá incluir el establecimiento de sanciones para aquellos que deliberadamente obstruyen el acceso a la información”, y que “también se deberán adoptar medidas para promover una amplia sensibilización pública sobre la ley de acceso a la información”.23 En palabras de Thomas Blanton 24, la transparencia y la seguridad son dos valores, instituciones y políticas públicas esenciales para la preservación y el desarrollo de un Estado liberal y democrático. Seguridad nacional se refiere a la protección del Estado frente a amenazas internas y externas. La primera preocupación del Estado, relativa a la seguridad, es la propia supervivencia.25 Desde un punto de vista individualista, se preferirá la protección a la intimidad, a guardar cierta información para alejarla de terceros, pero cuando se trata de información que incumbe a toda una sociedad, habrá que ponderar si es mejor su publicidad o reserva. Muchos de los Estados tienen información que clasifican o reservan, aquí habrá que hacer una breve explicación sobre la diferencia de ésta, pues la información clasificada es un tipo de información que por su contenido, especialmente ligado con actividades de Estado, puede ser reservada para que por un tiempo, según el que determine la ley, se encuentre bajo secrecía, alguna de esta información puede ser clasificada por razones de seguridad nacional, un ejemplo puede ser las estrategias militares o aquellos datos que pongan en riesgo a la sociedad. Es así como muchos Estados guardan información, fundamentándose en la Seguridad Nacional o Secreto de Estado.

Licitud de la información obtenida A fin de ir concibiendo la manera en que actuó WikiLeaks sobre la licitud de la información obtenida, es necesario hacer un breve preámbulo de temas internacionales al respecto. En la Declaración de Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información, del Comité Jurídico Interamericano, abordan en mayor detalle los temas relativos a la información confidencial o reservada y a la legislación que regula el secreto. En donde se señaló: que “se deberán tomar medidas inmediatas a fin de examinar y, en la medida necesaria, derogar o modificar la legislación que restrinja el acceso a la información a fin de que concuerde con las normas internacionales en esta área, incluyendo lo reflejado en esta Declaración Conjunta”; (ii) que “las autoridades públicas y

Opinión y debate

▶ Los equipos móviles facilitan el acceso a la información.

funcionarios tienen la responsabilidad exclusiva de proteger la confidencialidad de la información secreta legítimamente bajo su control”, que “otros individuos, incluidos los periodistas y representantes de la sociedad civil, no deberán estar nunca sujetos a sanciones por la publicación o ulterior divulgación de esta información, independientemente de si ha sido filtrada o no, a no ser que cometan fraude u otro delito para obtener la información”, y que “las disposiciones del derecho penal que no limitan las sanciones por la divulgación de secretos de Estado para aquellos que están oficialmente autorizados a manejar esos secretos deberán ser derogadas o modificadas”; (iii) que “cierta información puede ser legítimamente secreta por motivos de seguridad nacional o protección de otros intereses preponderantes”. “Sin embargo, las leyes que regulan el secreto deberán definir con exactitud el concepto de seguridad nacional y especificar claramente los criterios que deberán utilizarse para determinar si cierta información puede o no declararse secreta, a fin de prevenir que se abuse de la clasificación ‘secreta’ para evitar la divulgación de información que es de interés público”, por lo cual “las leyes que regulan el secreto deberán especificar con claridad qué funcionarios están autorizados para clasificar documentos como secretos y también deberán establecer límites generales con respecto al período de tiempo durante

el cual los documentos pueden mantenerse secretos”, e igualmente “dichas leyes deberán estar sujetas al debate público”. Y (iv) finalmente, que “los denunciantes de irregularidades (whistleblowers), son aquellos individuos que dan a conocer información confidencial o secreta a pesar de que tienen la obligación oficial, o de otra índole, de mantener la confidencialidad o el secreto” –respecto de quienes se declaró que “los denunciantes que divulgan información sobre violaciones de leyes, casos graves de mala administración de los órganos públicos, una amenaza grave para la salud, la seguridad o el medio ambiente, o una violación de los derechos humanos o del derecho humanitario deberán estar protegidos frente a sanciones legales, administrativas o laborales siempre que hayan actuado de ‘buena fe’”.26 De acuerdo a lo anterior estamos en presencia de la ponderación del derecho a la información, sobre todo en temas de violación de derechos humanos, recordando entonces que una de las facultades del derecho a la información es la de difundir, queda enmarcado así que WikiLeaks ha de ser reconocido por divulgar temas en torno a las violaciones de derechos humanos. La obligación de investigar y de informar, impuesta a los Estados por el artículo 1.1 de la Convención Americana, no se satisface con el mero hecho de facilitar a los familia-

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res el acceso a documentación que se encuentra bajo control oficial. El Estado está obligado a desarrollar una tarea de investigación y corroboración de los hechos, estén o no consignados en documentos oficiales, con el fin de esclarecer la verdad de lo ocurrido e informar a los familiares y a la opinión pública en general. Se trata de una obligación afirmativa y activa enderezada a obtener y procesar información que permita un amplio conocimiento de los hechos que no están hoy debidamente documentados. Es por ello que, en varias oportunidades, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha establecido que dentro de las obligaciones dispuestas por la Convención Americana, los Estados deben crear comisiones investigadoras dedicadas a la búsqueda y clasificación de información referida a graves violaciones de derechos humanos. La CIDH ha especificado incluso que la integración de estas comisiones debe determinarse según la legislación interna de cada país; que deben contar con los recursos necesarios; y deben colaborar activamente con la justicia.

Conclusión

Se puede concluir que WikiLeaks ha marcado un precedente en el manejo de la información en las Nuevas Tecnologías, pues ha puesto en evidencia a los Estados sobre el manejo de información clasificada y sobre seguridad nacional, exponiendo la falta de garantía del acceso a la información en tema de violaciones de derechos humanos, sobre todo en aquellos Estados que se consideran democráticos. Se considera de suma importancia que los Estados garanticen el derecho a la información, pero sobre todo el acceso a ella, haciendo respetar el principio de buena fe y de máxima divulgación, como lo establecen los órganos internacionales. Poniendo especial atención en información referente a violaciones de derechos humanos, hemos de resaltar la labor de WikiLeaks al publicar las que se cometieron en la guerra de Estados Unidos contra Irak. Porque de acuerdo a la regulación internacional existente sobre el derecho de acceso a la información, ésta debe cumplir con el principio de máxima publicidad o divulgación. Sin embargo, el gobierno estadounidense la considera reservada a pesar de contener violaciones graves a los derechos humanos, y es que como se menciona en el capítulo sobre el derecho a la verdad, la Corte Interamericana establece que al tratarse de este tipo de trasgresiones no hay justificación alguna para su reserva. Además, la carga probatoria recae en el sujeto obligado que es el Estado (aunque en el marco jurídico estadounidense se excluye) cuando está considerada como información clasificada, pues se debe poner de manifiesto los motivos de la clasificación de dicha información. En este sentido Estados Unidos, país que proclama ser democrático, reserva información sobre violaciones de derechos humanos sin que ningún organismo internacional pueda intervenir debido a la secrecía con que

esta información se conserva. Sin embargo, el militar llamado Bradley Manning vio a WikiLeaks como un medio para dar a conocer las atrocidades que cometía el país en mención durante la guerra contra Irak, este militar le dona información a WikiLeaks y entonces esta organización publica el video en donde son asesinados dos periodistas de la agencia Reuters a sangre fría, tal y como un videojuego traído a la realidad. Con esta publicación se pone en evidencia a Estados Unidos, enfrentándose a la crítica mundial. Además, ciudadanos defensores de los derechos humanos propusieron a Bradley Manning como candidato al Premio Nobel de la Paz 2013. Es así que Wikileaks se presenta como una organización que da una enseñanza a los medios de comunicación mundiales sobre la utilización de las nuevas tecnologías y el impacto de la información, pero sobre todo de aquella que sirva a la humanidad para una sociedad que solo informada defenderá la dignidad y los derechos humanos del hombre. Este artículo trata de mostrar una cara de WikiLeaks como el periodismo del siglo XXI, si es que alguna denominación se le quiere dar, en donde el derecho a la información se garantice y se ejercite, para que desemboque en una opinión pública libre e informada. Pero sobre todo en el compromiso social que deben tener los profesionales de la información, pues solo evidenciando a los Estados sobre las violaciones de derechos humanos, estos podrán ser combatidos y así también prevenidos. Pues aunque las nuevas tecnologías de la información han permitido a la sociedad estar más informada, hace falta un camino largo por recorrer, en donde la información no sea protegida en la oscuridad, y sobre todo aquella que vulnere los derechos humanos sea conocida y tal vez así, la humanidad encuentre en estas nuevas tecnologías las herramientas necesarias para actuar al respecto.

NOTAS Wikirebels: “El documental de WikiLeaks”, consultado en septiembre de 2012. http://www.youtube.com/watch?v=DikiLizFjAU 2 http://mexico.cnn.com/mundo/2010/12/03/la-vida-secretade-julian-assange-el-fundador-de-wikileaks 3 Ibídem, p.20. 4 La Jornada: Intelectuales se expresan en defensa de Julian Assange. Señalan aporte de WikiLeaks a la transparencia, no. 10017, año 29, jueves 28 de junio de 2012, México, p. 18. 5 David Leigh and Luke Harding, The Guardian, “Inside Julian Assange´s war on secrecy; WikiLeaks, The Guardian, 2011, United Estates of America. 6 Hackers: usuarios de ordenadores especializado en penetrar en las bases de datos de sistemas informáticos estatales, con el fin de obtener información secreta. Fonseca, C, “Ciberseguridad”, en Villanueva, Ernesto (comp.), Diccionario de derecho de la información, 3ª. Ed., Tomo I, México, Jus, 2010, p. 192. 1

Opinión y debate

Los asuntos de interés público, esto es, los relativos al funcionamiento de la sociedad y el Estado, deben ser discutidos y analizados de una manera más amplia y abierta por todos los integrantes de la sociedad, al ser la única forma en la que puede darse una verdadera deliberación de los asuntos que, de una u otra forma, interesen a todos y todas, o al menos a diversos sectores de la sociedad. Castilla Juárez, Karlos, “Libertad de expresión y derecho de acceso a la información en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2011, México. 8 Secreto profesional: es el derecho del periodista a negarse a revelar la identidad del autor, a su empresa, a terceros y a las autoridades públicas o judiciales, Villanueva, Ernesto (comp.), “El secreto profesional del periodista”, en Villanueva, Ernesto(comp.), Diccionario de derecho de la información, 3ª. Ed., Tomo I, México, Jus, 2010, p. 641. 9 Ramírez, Pilar, “Tecnología vs. Censura”. Revista mexicana de comunicación, México, Febrero de 2011. www.revistamexicanadecomunicacion.com.mx 10 Cebrian, M, “El periodismo de Wikileaks”. Revista mexicana de comunicación, México, Septiembre de 2012. www.revistamexicanadecomunicacion.com.mx 11 Rodríguez, Miguel, “Protección de fuentes y materiales periodísticos”, en Rodríguez Villafañe, Miguel y Villanueva, Ernesto (coord.), “Compromiso con la libertad de expresión”, México, Fundación para la libertad de expresión, 2010, p. 239 12 Freda, M. de S, “Wikileaks, periodismo y transparencia: los filtros de las filtraciones”, Derecom, 2012, p. 3. 13 Castilla Juárez, K. A, “Libertad de expresión y derecho de acceso a la información en el sistema interamericano de Derechos Humanos”, en Colección Sistema Interamericano de Derechos Humanos, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, p. 56. 14 Ídem 15 Op. cit, nota 12, p. 34 16 Caso Claude Reyes vs Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C N° 151, párrafo 92. 17 Ibídem, p. 77. 18 Idem. 19 “El Derecho a Libertad de Expresión en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, Organización de los Estados Americanos, Ed. Fundación para la Libertad de Expresión A. C, 2012, p. 84. 20 Idem. 21 Caso Claude Reyes, op. cit., nota 16, p.98. 22 Ibidem, p. 90. 23 “El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano”, Relatoría especial para la libertad de expresión, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Suiza, 2010, passim. 24 Blanton, T, “National Security and Open Government in the United Estates: beyond the balacing test”, Campbell Public Affairs Institute, The Maxwell School of Syracuse University, 2003, pp. 31-72. 25 Guerrero, Eduardo, “Transparencia y seguridad nacional”. Cuadernos de transparencia”. IFAI, 2010, p. 12. 26 “El Derecho a Libertad de Expresión en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, op. cit nota 19., p. 87. 7

FUENTES CONSULTADAS BLANTON, T, “National Security and Open Government in the United Estates: beyond the balacing test”, Campbell Public Affairs Institute, The Maxwell School of Syracuse University, 2003. Caso Claude Reyes vs Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C N° 151. CASTILLA JUÁREZ, K. A , “Libertad de expresión y derecho de acceso a la información en el sistema interamericano de Derechos Humanos”, en Colección Sistema Interamericano de Derechos Humanos, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos. CEBRIAN, M, “El periodismo de Wikileaks”. Revista mexicana de comunicación, México, Septiembre de 2012. www.revistamexicanadecomunicacion.com.mx DAVID LEIGH AND LUKE HARDING, The Guardian, “Inside Julian Assange´s war on secrecy; WikiLeaks, The Guardian, 2011, United Estates of America. FREDA, M. DE S, “Wikileaks, periodismo y transparencia: los filtros de las filtraciones”, Derecom, 2012, p. 3. GUERRERO, EDUARDO, “Transparencia y seguridad nacional”. Cuadernos de transparencia. IFAI, 2010. “El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano”, Relatoría especial para la libertad de expresión, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Suiza, 2010, passim. “El Derecho a Libertad de Expresión en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, Organización de los Estados Americanos, Ed. Fundación para la Libertad de Expresión A. C, 2012, p. 84. FONSECA, CLAUDIA, “Ciberseguridad”, en Villanueva, Ernesto (comp.), Diccionario de derecho de la información, 3ª. Ed., Tomo I, México, Jus, 2010. LA JORNADA : Intelectuales se expresan en defensa de Julian Assange. Señalan aporte de Wikileaks a la transparencia, no. 10017, año 29, jueves 28 de junio de 2012, México. RODRÍGUEZ, MIGUEL , “Protección de fuentes y materiales periodísticos”, en Rodríguez Villafañe, Miguel y Villanueva, Ernesto (coord.), “Compromiso con la libertad de expresión”, México, Fundación para la libertad de expresión, 2010, p. 239 VILLANUEVA, ERNESTO (COMP.), “El secreto profesional del periodista”, en Villanueva, Ernesto (comp.), Diccionario de derecho de la información, 3ª. Ed., Tomo I, México, Jus, 2010. Wikirebels: “El documental de wikileaks”, consultado en septiembre de 2012. http://www.youtube.com/watch?v=DikiLizFjAU http://mexico.cnn.com/mundo/2010/12/03/la-vida-secreta-de-julianassange-el-fundador-de-wikileaks

Jurámukatecha | Abril 2013

La oscilación de los derechos. La disyuntiva entre la colisión y la cooperación Uno de los problemas contemporáneos más interesantes en los derechos humanos es la discusión acerca de la preeminencia de alguno de ellos. Dentro de lo que se denomina la colisión de derechos, la pregunta fundamental es si es posible determinar, en el caso de que un derecho obstruya a otro, alguna regla firme para resolver el conflicto. Quizá parezca una discusión poco común, pero quisiera plantear el problema, no desde la perspectiva del derecho, sino desde las ciencias naturales y las matemáticas.

Dr. Salvador Jara Guerrero

Rector de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo Doctor en Filosofía de la Cultura e Investigador de la Facultad de Ciencias Físico Matemáticas y del Instituto de Investigaciones Filosóficas de la UMSNH. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores.

dmitamos la premisa de que el fin último de las acciones humanas individuales y colectivas, es la supervivencia armónica de la vida, o dicho de otra manera, el bienestar individual y colectivo de la especie, con la garantía de su supervivencia y por tanto de la sustentabilidad del medio ambiente. El estudio de sistemas físicos y biológicos con ayuda de las matemáticas ha mostrado que en los casos de competencia entre dos o más grupos o individuos, los resultados son tan diversos que van desde el aparente triunfo de uno de ellos hasta comportamientos absolutamente caóticos. Uno de los ejemplos más ilustrativos es aquel en el que imaginamos una comunidad de zorros que se alimentan de una comunidad de liebres. Es previsible que si abundan las liebres, los zorros tendrán mucho alimento y su comunidad crecerá. Al incrementarse los zorros la población de conejos disminuirá, pero al disminuir ésta, también disminuirá el alimento de los depredadores y por tanto su comunidad dejará de crecer. En el problema anterior inmediatamente podemos anticipar una probable oscilación entre las poblaciones, pero es claro que si los zorros acaban con las liebres, terminarán igualmente en la extinción. El comportamiento matemático de estos sistemas denominados dinámicos es una de las áreas contemporáneas con mayor interés en la ciencia, fenómenos económicos de oferta y demanda, el clima y muchos otros procesos tienen este comportamiento. En muchos de los fenómenos que tienen este comportamiento el resultado final es la desaparición de los grupos en competencia y en los casos de relativa estabilidad lo que se observa es una oscilación ponderada de ambos bandos. En los derechos humanos se observan tensiones similares a la competencia entre bandos. La encontramos entre los derechos individuales y los colectivos así como entre distintos derechos en casos particulares. Por ejemplo entre la libertad y la justicia, entre la libre manifestación y otros derechos de terceros, o entre el derecho a la intimidad y el derecho a la información. En los sistemas biológicos y en su modelado matemático lo que se ha encontrado es que si sólo existiera competencia la única posibilidad es la extinción. La supervivencia es posible cuando no solamente se da la competencia sino que aparece con gran fuerza la solidaridad, en estos casos una de las poblaciones cede voluntariamente terreno para que pueda garantizarse la vida de los otros y con ello la propia. Una rápida conclusión de estas reflexiones es que el trabajo de las comisiones de derechos humanos debe funcionar como un elemento de ponderación contextualizado y razonable que garantice no solo el derecho individual sino el colectivo de forma que logre armonizar la dinámica de los derechos y las obligaciones en una oscilación que no lleve ni al caos ni a la desaparición de ninguno de ellos.

Opiniรณn y debate

โ ถ Los graffitis son manifestaciones que a veces afectan a terceros.

Jurámukatecha | Abril 2013

“La igualdad de género tiene que ser una realidad vivida”. Michelle Bachelet

Día Internacional de la Mujer El pasado 8 de marzo de 2013 se celebraron 102 años del Día Internacional de la Mujer, antes conocido como el Día de la Mujer Trabajadora. Es un día en el que reflexionamos sobre la larga lucha por la igualdad, es un día para tomar conciencia de la indignidad y la injusticia que motivan esa lucha, pero también es un día para conmemorar y rendir homenaje al valor la fortaleza y los logros de las mujeres.

A Laura González Martínez

Diputada Local en el H. Congreso de Michoacán

Preside la Comisión Legislativa de Derechos Humanos. Licenciada en Ciencias Políticas y Administración Pública. Egresada de la Universidad Iberoamericana

ctualmente, a pesar de existir la Ley para Prevenir y Eliminar la Discriminación y la Violencia, la Ley de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la Ley para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, de igual forma la discriminación contra las mujeres sigue siendo un flagelo que oscurece a nuestra sociedad, la falta de capacitación, su menor experiencia laboral y las exigencias domésticas que aún persisten sólo para ella, la obligan a optar por trabajos de baja productividad e ingreso. Por ello, hoy la participación de la mujer en la toma de decisiones es una exigencia democrática y de justicia social que debe catalogarse como prioritaria si se quieren alcanzar los objetivos: de igualdad, desarrollo y paz, el cual reclaman las mujeres de todos los países del mundo. Como bien sabemos, paradójicamente la mujer a quien ancestralmente se le consideró frágil, carga ahora con una gran responsabilidad para cimentar las bases sólidas de la sociedad actual. Definitivamente se requirió valentía y conciencia para encumbrar a la mujer en el sitio que ahora tiene, eliminando los injustos mecanismos de tutela que impedían que participara en la construcción diaria de un mejor lugar para vivir. En nuestro país, son indudables los avances en materia de derechos humanos de las mujeres, en gran medida por el impulso, el empeño, la constancia y la coordinación de organizaciones civiles, funcionarias públicas, legisladoras y académicas. Sin embargo, bastantes son las problemáticas que siguen afectando actualmente a las mujeres mexicanas a partir de la violencia sistémica de género, en la que al paradigmático caso de los asesinatos y secuestros de mujeres en Ciudad Juárez, Chihuahua y Estado de México se agrega el aumento del comercio y turismo sexual, de pornografía y violaciones a las mujeres migrantes e indígenas.

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▶ Las mujeres se integran cada vez más a la fuerza laboral del país en búsqueda de igualdad de oportunidades.

Lamentablemente, el desconocimiento que las mujeres tienen sobre las posibilidades de reclamar el respeto a sus derechos humanos, especialmente en las zonas rurales, se traduce en un bajo nivel de empoderamiento para hacer exigibles y justiciables sus derechos humanos. Tal situación es particularmente grave en una sociedad donde la impunidad y la violación a los derechos humanos de las mujeres se presentan en el hogar, en la escuela, en el trabajo, en los servicios públicos y en la calle. A través del presente artículo, quisiera exponer que no sólo debemos apreciar el presente día como un motivo de celebración y regocijo para todas nosotras, no podemos quedarnos en festejar el Día Internacional de la Mujer, no es una fiesta, sino que debe ser un recordatorio permanente y vivo de las muchas acciones que nos faltan por concretar. No se trata de hacer nuevas y más leyes, sino de respetarlas, de exigir a las autoridades su cumplimiento, de difundir entre la sociedad su contenido, y de instruir, en especial aquellas mujeres que por su condición social, económica y cultural más alejadas están del acceso a la justicia, sobre la exigibilidad de sus derechos humanos. Por ello, en el Día Internacional de la Mujer, me uno a las mujeres del mundo en solidaridad por los derechos humanos, la dignidad y la igualdad, un sentimiento que compartimos millones de personas y que nos lleva a luchar por

la justicia y la inclusión. Así, y aprovechando el espacio mediante el presente artículo, saludo a todas las personas, gobiernos y organizaciones que trabajan a favor del empoderamiento de la mujer y de la igualdad de género. Sepan ustedes que desde mi trinchera legislativa como Diputada Presidenta de la Comisión de Derechos Humanos, trabajaré con el mayor compromiso de cara a un mejor futuro para todas las nosotras. Es momento, pues, de que se genere una nueva cultura de legalidad y equidad entre mujeres y hombres, debido a que la lucha que la mujer tiene que librar no es con el hombre, sino con ella misma, ya que como acertadamente lo señalaba Margaret Shuler, socióloga estadounidense, el empoderamiento que la mujer actualmente está llamada a tener, se define como un proceso por el cual las mujeres incrementan su capacidad de configurar sus propias vidas y su entorno, implicando así nuestra autonomía para decidir sobre nuestras vidas, intereses y objetivos personales. Finalmente y como conclusión, el Día Internacional de la Mujer, debemos reafirmar nuestro compromiso con los derechos de las mujeres y caminar hacia el futuro con valor y determinación. Debemos defender los derechos humanos, la dignidad y el valor inherente a todas las personas, así como los mismos derechos para los hombres y las mujeres.

Jurámukatecha | Abril 2013

Estado de Bienestar en Suecia “El Modelo Sueco” Sería prudente comenzar el tema definiendo lo que es Estado de Bienestar, como “un sistema en el cual el Estado toma parte en la protección de la salud y el bienestar del ciudadano, especialmente en necesidades sociales o financieras por medio de pensiones, subvenciones y otros beneficios” . El Estado sueco se ha caracterizado por llevar a cabo sus políticas públicas de tal manera que pocos países en el mundo lo han logrado, inclusive, han catalogado a tal administración como “el modelo sueco”, gracias a la innovadora estructura formada para el bienestar de su población.

a consolidación del “modelo sueco” se debe a gran parte al partido que gobernara la gran mayoría del siglo XX. Para el Partido Social-Demócrata Sueco (PSD), el pensamiento tradicional del socialismo, nunca ha tenido preponderancia en el partido a la hora de aplicar la política, incluso a mediados de la década de los 30s, la idea de nacionalizar los medios de producción nunca fue la opción, inclusive, la industria sueca ha permanecido siempre al menos en un 90% al sector privado. Los valores clave para este partido son, la libertad, la equidad y la solidaridad. El PSD sueco expone una breve descripción de sus propósitos y convicciones, al establecer:

“El ser humano es una creatura social que crece y se desarrolla en cooperación con más gente... El bien común presupone solidaridad, la unidad que se origina desde el interior… y que la mejor sociedad es la construida en cooperación… La solidaridad no excluye el esfuerzo para el desarrollo y el éxito individual. El objetivo de la democracia social es una sociedad caracterizada de una sociedad democratizada en su conjunto… Nuestro objetivo es una sociedad sin diferencias de clases, segregación sexual o divisiones étnicas”. (PSD, 2002)

En el aspecto capitalista y el mercado, las diferencias son expresadas y expuestas con precisión:

Hernán Salgado Silva

Co-fundador de la revista universitaria “Etsákupani Internacional

Miembro del consejo técnico universitario. Presidente de la Sociedad de Alumnos de la Licenciatura. Participante del programa social Woodcraft

“El mercado es necesario para lograr una eficiente producción que cree y recree recursos para lograr el bienestar. El capitalismo y las economías de mercado deben ser concebidos en puntos diferentes. La economía de mercado es un sistema de distribución en el cual, los bienes y servicios cambian de dueño en una transacción de dinero por producto como medio de intercambio. Por otra parte, el capitalismo es un sistema de retribución de rendimientos en el capital como la norma preponderante”. (PSD, 2002) Durante la década de los cincuentas, sesentas y setentas, el moderno Estado de bienestar, fue entonces construido por el PSD sueco. La economía se encontraba en expansión y creciendo, así como las finanzas públicas, las cuales eran sanas. “El Modelo Sueco” fue conocido en todo el mundo, el pragmatismo caracterizaba a la política, en vez de las teorías. La mayoría de las reformas sociales fueron realizadas en niveles municipales y nacionales, lo cual facilitó a los ciudadanos el

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▶Los servicios de salud son parte esencial dentro del “Modelo Sueco”.

entendimiento y aceptación de las mismas. La descentralización se convirtió en el método de aplicación de las políticas de bienestar. El inicio de la década de los noventa fue cuando las ideas neo-liberales crearon una cresta en Suecia, inspiradas principalmente por Estados Unidos y la Gran Bretaña. Las políticas públicas que aplicó el PSD sueco, en definitiva rindieron frutos para el país. Ahora, pasaremos a la definición de la estructura social en Suecia, que se define como sigue. “-El Modelo Sueco-, es un concepto usualmente asociado a cualidades como la política democrática, bienestar social, y equidad económica.” (Lundberg, Tydén 2010: 36) La reputación lograda, data de la década de los treintas, en donde los intelectuales progresistas, especialmente de Estados Unidos y Francia, usaban como fundamento en los debates propios de su país, lo que Suecia experimentaba en esos momentos. El ejemplo más conocido de ello es sobre el periodista estadounidense Marquis Child y su libro publicado en 1936: Suecia, la vía intermedia. En el libro, él explicaba el complicado camino que Suecia tomaba para llevar sus políticas bajo el capitalismo y el comunismo. La política de bienestar del partido, vía democracia parlamentaria, incrementó el bienestar económico del grueso de la población y por consecuencia, homogenizó las condiciones sociales de los ciudadanos. Una de las figuras fundamentales de la estructura del PSD fue Per Albin Hansson, quien formara un gobierno para el año de 1932, después de su victoria arrasadora. Se dio el inicio de las grandes reformas, y en estas cabe destacar ejemplos como los beneficios adquiridos en caso de desempleo, mejora en la pensión de

retiro, vacaciones, cuidado dental y trabajo público para combatir el desempleo, entre otras. Esta situación significó dos cosas sumamente importantes para el país. La primera tiene que ver con una transformación contundente de una pobre sociedad agraria, a un Estado de bienestar avanzado que atrajo la atención internacional; y en segundo lugar, el PSD se movió de ser un partido insurrecto centrado en las clases sociales existentes a un movimiento popular con el poder de influenciar en el desarrollo social. Dado el caso, el derecho del individuo jugó un rol subordinado y encima de esto, los intereses han sido concentrados en una reforma de condiciones generales, la expansión de la democracia y el movimiento laboral como la carrera social en Suecia. Lundberg y Tydén citan a historiadores suecos y dándole un perfil histórico a la presente situación, ellos afirman que el proceso de construcción de la nación sueca fue caracterizado por un cierto espíritu de consenso. Justamente, desde los siglos XVI y XVII es dicho que la cultura política en Suecia ha sido marcada por una intensa participación ciudadana pero recíprocamente, también se ha logrado dentro de un círculo social, una confianza de autoridades y comunidades locales. Es por ello que a los inicios del siglo XX, esta actitud ciudadana fue decisiva en los compromisos adquiridos por el sector trabajo y el sector capital, así como en las zonas urbanas y rurales, las que fungirían como principales fundamentos para el surgimiento del Modelo sueco. Para la década de los ochenta se vivió un debate intenso sobre el pobre funcionalismo que la visión social-demócrata llevaba. Esto se generó gracias a un análisis hecho, y que asumía una supuesta crisis que prospectaba el descenso del proyecto social-demócrata, parte también en respuesta al origen de la política neoliberal que surgían en Gran Bretaña y Estados Unidos. (M. Wolfgang, 1992). Sin embargo, en defensa del Modelo sueco, gente como Gosta Esping-Andersen y Walter Korpi (1983) criticaron fuertemente los argumentos que se hablaban sobre la inmóvil actuación de la democracia social. Criticaron también que posturas liberales y neo-marxistas pasaran por alto la estructura de oportunidades que rodeaban a la sociedad nacional de bienestar. De hecho, siempre se mantuvo el caso sueco como situación

Jurámukatecha | Abril 2013

empírica del futuro y progreso de la Social-democracia y el Estado de Bienestar. El estudio más profundo que ha representado mucha influencia en el tema, es el libro de Esping-Andersen, titulado: “Tres mundos del Capitalismo de Bienestar”. Este título ha ayudado a consolidar al Modelo sueco como un punto de referencia para la discusión global sobre el desarrollo y estudio del Estado de bienestar. En años recientes, gracias a la internacionalización de los estudios, la comunidad académica con ayuda de los métodos comparativos, han tenido que enfatizar el ejemplo de Suecia para darle dimensión al entendimiento de esta rama. En estudios comparativos relativos al surgimiento y a la expansión del Estado de bienestar, Suecia surge para utilizarlo como ejemplo, esto sin importar si la referencia a dicho modelo sea positiva o negativa por parte de los académicos. Ellos recurren a lo disponible y características básicas del Modelo sueco. La postura constitucionalista de Suecia, argumenta que en la sociedad moderna del país, los derechos del individuo han sido subordinados a la democracia política. Esto no quiere decir que se opongan a la democracia, lo que discuten es que los derechos que surgen de la constitución podrían ser fácilmente violentados. Sin embargo, el modelo aplicado en Suecia ha sido reconocido como el “término medio dorado” entre el comunismo y el capitalismo desde la década de los treinta, también titulado como “el partido del Estado” en donde, algunos críticos argumentan, la libertad del individuo ha sido sacrificada (Huntford, 1971). Algunos historiadores mencionan que el proceso de democratización en Suecia no ha tratado de llevar a la gente a una posición de élite, en vez de ello, degradar el nivel de nobleza al nivel del pueblo evitando todo tipo de privilegios: “Consecuentemente, la noción de los derechos en Suecia, carecen de apoyo”. (L. Trägardh, 1995: 20) Manuel Sánchez de Dios, Doctor en Ciencias Políticas por la Universidad Complutense de Madrid, realizó y concluyó en Suecia en el año de 1991 una investigación acerca del sistema político. En dicha investigación se exponen los fundamentos del modelo, los cuales, según el Dr. Sánchez, son cinco, de los cuales destacaríamos los tres primeros: La democracia integral, según los socialistas suecos, no tiene que ver únicamente con la política, sino también deberá abordar el aspecto social y económico. Resaltan que la democracia mantiene la búsqueda de un máximo consenso para de ahí, lograr alianzas con demás partidos. Los que gestaron esta tesis fueron Tage Erlander y Olof Palme. En cuanto al segundo, existe un término ideado en Suecia llamado Folkhmmert, es decir, concebir al Estado y a la sociedad ciudadana juntos como “el hogar del pueblo”. Esto fue formulado por Per Albin Hanson dando entrada a los conceptos de solidaridad e igualdad por medio del consenso democrático como método de gobierno. El último punto a resaltar es la compatibilidad y complementariedad entre la

igualdad socioeconómica y la eficacia económica. Sánchez (1991) lo concreta como la política social preventiva, no sólo para difundir la igualdad, sino que también promueve la importancia de una actividad económica eficiente que está dirigida al desarrollo potencial de todos los individuos que conforman la sociedad. Tal es, por ejemplo, el caso de la inclusión paulatina de la mujer, que ahora emplea y anima al 78% en el mercado laboral. (The Economist, 2013) Por el lado sindical, defienden la tesis de un crecimiento económico de largo plazo para que por consecuencia, la eficiencia económica dé una igualdad social como resultado mediante sus políticas públicas vigentes. Es fecha que el Estado sueco representa la máxima expresión de bienestar popular, sin embargo, esto no quiere decir que exista una plena omisión de crisis económica y consecuente en una crisis social. En el 2002, Suecia experimenta la alternancia en donde el electorado decide ahora darle la oportunidad a Frederick Reinfeldt del Partido Conservador Moderado, el cual, se mantiene como Primer Ministro a la fecha. En el ámbito internacional, este país se caracterizó por brindar apoyo internacional gracias al bienestar logrado en su interior. Por citar un par de ejemplos, Suecia contaba con un sistema de educación gratuito para estudiantes internacionales, también cuenta con una agencia internacional de cooperación en la cual, ha recortado presupuestos y revirado su ayuda a países considerados vulnerables y disminuyendo los apoyos que hacían al exterior. Esto debido a la crisis mundial del 2008, en donde sufrieran el peor desempleo desde los años ochentas, llevando la tasa a un 8.3% (El País, 2012). En síntesis, podemos considerar a Suecia como un buen excelente ejemplo de planificación nacional así como de una sociedad de un alto grado de democratización, tanto en su sistema político al interior, como en el exterior.

▶ La educuación es otro de los pilares dentro del “Estado de Bienestar”

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El nuevo discurso de los Derechos Humanos en México América Latina, a partir de los años noventa ha vivido lo que Luigi Ferrajoli denomina una “ola de constitucionalismo democrático” que tiene como objetivo principal establecer las bases constitucionales para consolidar el sistema democrático más allá del discurso, como un sistema de vida fundado en los derechos humanos. Dentro de las características principales de este proceso democratizador latinoamericano se identifica el establecimiento de catálogos, cada vez amplios, de derechos fundamentales y la apertura a incorporar como parte los sistemas nacionales, los derechos y las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos.

Dra. Rosa María de la Torre Torres Doctora en Derecho constitucional, Profesora e Investigadora de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH. Miembro del Sistema Nacional Investigadores.

a mayoría de los países de América Latina, resurgieron a la vida democrática en los años ochenta y buscaron establecer cauces constitucionales para consolidar la vida democrática. Así, se fortalecen por un lado, los sistemas electorales y su normativa para asegurar, en la medida de lo posible, elecciones periódicas, equitativas y libres. Por otro lado se busca consolidar un cúmulo de prerrogativas, individuales y colectivas, que permitan el desarrollo de los derechos y de las libertades básicas. Estrechamente relacionado con lo anterior, a partir de los años ochenta y noventa, se percibe el fortalecimiento de los órganos de control constitucional en los países latinoamericanos. Se desarrollan las facultades de los poderes judiciales y tribunales constitucionales, incorporando nuevos mecanismos de justicia constitucional y se incorporan, a la par, órganos de control no jurisdiccional en materia de derechos humanos como la Comisión Nacional de Derechos Humanos y las Comisiones Estatales de Derechos Humanos en México. En esta misma lógica democratizadora y garantista, los sistemas constitucionales latinoamericanos buscan abrirse cada vez más a las fuentes internacionales de derechos humanos. Algunos textos constitucionales, como el argentino y el brasileño, incorporan desde los años noventa lo que se conoce en la doctrina como cláusulas de apertura, que no son otra cosa que artículos constitucionales que incorporan, como parte de la norma constitucional, los derechos y libertades contenidas en los tratados internacionales. México no ha sido ajeno a esta “ola de constitucionalismo democrático”. Si bien, es cierto que no vivimos una dictadura militar, como la chilena o la argentina, nuestro sistema democrático era incipiente en los años ochenta. Con la ciudadanización de los órganos electorales, que llevo a la creación del Instituto Federal Electoral, la creación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos y las Comisiones Estatales análogas y la reconfiguración, en 1994, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se avanzó en gran medida para lograr el ejercicio efectivo de los

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24 ▶ Las reformas realizadas al artículo 1º de la Constitución, abren un nuevo debate en el discruso de los Derechos Humanos.

derechos humanos como base democrática. En junio de 2011, con la reforma constitucional a diversos artículos de la Carta Fundamental, se fortalece la construcción de un nuevo discurso de los derechos en México. Si bien, como ya se señaló en el párrafo anterior, en nuestro País, se habían sentado importantes fundamentos para el desarrollo democrático con base en los derechos fundamentales, no es sino hasta la última reforma constitucional en la materia, donde se cristalizan las bases para un cambio de paradigma. La larga tradición del positivismo en nuestro País, que alcanzó en algunas de sus etapas tintes ultra-positivistas-, se transformaba, por lo pronto en el texto constitucional, en una nueva visión más flexible y garantista de los derechos, abriendo las puertas de la práctica jurídica mexicana –porque en la doctrina se encontraban ya presentes- a términos como bloque de constitucionalidad, control difuso, control de convencionalidad, entre otras ideas, discutidas desde el plano académico, pero hasta entonces, poco aceptadas en el campo de la práctica judicial. La importante reforma constitucional inaugura un nuevo lenguaje de los Derechos en México. Sin duda que contar con este nuevo aspecto lingüístico contribuye de manera eficiente a la exigibilidad de estos derechos y, en un aspecto didáctico, a orientar a juzgadores y justiciables en la cultura del derecho

internacional de los derechos. Así la justiciabilidad de los derechos humanos de raíz internacional, no queda a merced de la magnanimidad del juez, se convierte en un instrumento de aplicación directa e inmediata. Así cabría hablar de un nuevo modelo —ahora explícito, más amplio y necesariamente más eficaz— para la impartición de justicia en el ámbito de los derechos humanos. El texto reformado del artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala que: Artículo 1º. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Sin embargo, pese a lo innovador del contenido constitucional reformado, aún nos encontramos con un paradigma en construcción, se requiere el trabajo legislativo y jurisprudencial para terminar de conformar el nuevo sistema de derechos en México.

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La construcción de un nuevo paradigma: el nuevo discurso de los Derechos en México La reforma constitucional en materia de derechos humanos en México representa el camino aún por andar para consolidar el nuevo paradigma en materia constitucional; será la comprometida labor de jueces y magistrados, de comisiones de derechos humanos y demás autoridades encargadas de tutelar los derechos la que dé configuración real a este nuevo discurso de los derechos en México. En nuestro País se vive ahora un diálogo multinivel entre la Constitución Federal y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Se fortalece la comunicación entre la Constitución Federal y las constituciones locales y entre éstas y los tratados internacionales. Los derechos humanos de fuente supranacional, permean así las venas del sistema constitucional mexicano, estableciendo vasos comunicantes entre las distintas autoridades que tienen la responsabilidad de tutelar de la mejor manera los derechos humanos en México. Las decisiones de los jueces, no solamente federales, sino internacionales y locales, irán construyendo el nuevo paradigma de la incorporación real, efectiva y directa del derecho internacional de los derechos humanos en México. Por lo anterior, ciertamente, hubiera sido deseable que, desde el texto constitucional, se incorporase alguna disposición más explícita respecto del carácter vinculatorio en el ámbito interno de las resoluciones emanadas de organismos internacionales de derechos humanos establecidos en instrumentos internacionales ratificados por México. En todo caso, se estima que habría suficiente sustento constitucional para expedir también la que se podría denominar ley para la ejecución de sentencias internacionales, con el objeto de establecer los mecanismos para asumir cabalmente los compromisos que, en ejercicio de su soberanía, el Estado mexicano ha adquirido con la comunidad internacional y, en particular, por lo que se refiere al sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos, con los Estados parte de la Organización de Estados Americanos (OEA). Un aspecto importantísimo de esta reforma al artículo 1º es el establecimiento de lo que en la doctrina se establece como cláusula de apertura constitucional que establece como plenos derechos además de los contenidos explícitamente en el texto de la Carta Fundamental a los provenientes de los tratados internacionales en que nuestro país sea parte, fortaleciendo así su estatus como límites no negociables frente a la actuación del Estado. En estricto sentido, este tipo de cláusula no sería del todo necesaria, pues, como bien lo ha señalado desde hace tiempo el anterior juez mexicano y presidente de la CIDH, doctor Héctor Fix Zamudio, los tratados internacionales, una vez cumplidos sus requisitos formales y materiales, constituyen derechos humanos nacionales de fuente internacional, lo que implica su obligatoriedad y aplicabilidad en el ámbito doméstico . Sin embargo, dicha cláusula abierta,

que contempla de manera explícita nuevos derechos humanos diversos a los contenidos en la Constitución, favorece, desde la perspectiva del derecho interno, el reconocimiento y defensa de los derechos provenientes de fuente internacional. Como advierte el reciente juez mexicano y, en su momento, también presidente de la propia Corte Interamericana, Sergio García Ramírez, es imprescindible que se abra en la mayor medida “la puerta para el tránsito de la corriente internacional hacia el ámbito nacional, sin debates que impidan o demoren la incorporación”.

A manera de reflexión final En nuestro País se ha vivido un cambio de paradigma en materia de Derechos Humanos. La reforma constitucional de 2011 abre nuevos caminos para la interpretación y el desarrollo legislativo y jurisprudencial de los derechos. Es ineludible que todas las autoridades, en el ámbito de su competencia, tomen su responsabilidad de abrazar el nuevo discurso de los principios constitucionales y los derechos humanos. La democracia, como sistema fundado en los derechos humanos, se construye hoy, no debe ser un ideal o una utopía. La democracia comienza en las urnas, crece en las aulas, en el debate público y responsable de las ideas y se consolida en las manos de quienes deben interpretar y desarrollar aquellos derechos que garanticen el mejor desarrollo del individuo y de la sociedad. En México hemos avanzado un largo camino por la democracia y los derechos, estamos en el momento, de lograr transformar nuestra justicia en un verdadero sistema de derechos que permita el florecimiento de las ideas en el marco de la razón y el diálogo. Los legisladores, los jueces, los intérpretes de los derechos tienen una gran tarea por delante. Como también la tenemos los ciudadanos, los hombres y mujeres que con crítica construimos y con debate proponemos. Los derechos deben dejar de ser en México, privilegio de unos pocos, para ser garantía de todos.

FUENTES CONSULTADAS FERRAJOLI, LUIGI. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003. FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR. “Protección jurídico constitucional de los derechos humanos de fuente internacional en los ordenamientos de Latinoamérica”, en PÉREZ ROYO, JAVIER et al. (coords.). Derecho constitucional para el siglo XXI. Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Thompson Aranzadi, Pamplona, 2006, t. II, pp. 1727-1746. GARCÍA RAMÍREZ, SERGIO. “Recepción de la jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos en el derecho interno”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2008, Fundación Konrad Adenauer, México, 2008, p. 364.

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La jurisprudencia de la SCJN bajo el nuevo paradigma de los Derechos Humanos Los días 6 y 10 de junio de 2011 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación sendos decretos que se reformaron, adicionaron y derogaron diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El primer decreto contenía reformas en materia de amparo, el instrumento que hasta estos momentos es el principal medio de protección de los Derechos Humanos. La entrada en vigor de la reforma se programó para el 4 de octubre de 2011, misma fecha que tenía el Congreso de la Unión para expedir la ley reglamentaria de la materia.1

Dr. Carlos Salvador Rodriguez Camarena Doctorado en Derecho por la Universidad de Colima. Profesor del Posgrado de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo.

l segundo decreto, del 10 de junio de 2011, contiene, por mucho, la mayor reforma constitucional que se ha llevado a cabo en México en materia de Derechos Humanos. Fue el resultado de un enorme esfuerzo que realizó no sólo el Constituyente permanente, sino un sinnúmero de organizaciones, estudiosos del derecho y personas interesadas en el tema. El decreto, que entró en vigor al día siguiente de su publicación, estableció, en sus artículos transitorios, la obligación para el legislador ordinario de expedir, dentro del plazo máximo de un año, leyes reglamentarias sobre aspectos relativos a: 1) la reparación de las violaciones a los derechos humanos; 2) el asilo que se debe otorgar derivado de persecuciones por motivos de orden político y al refugio por causas de carácter humanitario; 3) la suspensión del ejercicio de los derechos y las garantías; y 4) la expulsión de extranjeros. Además, otorgó, a los congresos estatales, un año para adecuar las leyes referentes a la autonomía de los organismos de derechos humanos y el mismo paréntesis temporal al Congreso de la Unión para ajustar el articulado de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. También en estos rubros ha sido omiso el legislador secundario. Aunque indudablemente estas omisiones legislativas influyen de manera importante en la buena marcha de la impartición de justicia, esta situación es quizá de menos peso que el hecho de que lo que estamos encarando es un cambio cultural, de tal magnitud, que los operadores jurídicos enfrentan con incertidumbre la manera en que deben comprenderse y aplicarse estos cambios constitucionales. En otras palabras, incluso si ya se hubiesen elaborado y promulgado las leyes reglamentarias correspondientes, en estos momentos no estamos aún en condiciones de aplicar con plenitud el texto actualmente plasmado en la Constitución. De entre esos operadores jurídicos, el Poder Judicial de la Federación, y más específicamente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, destacan porque son quienes deben marcar las pautas a seguir con respecto a cómo entender y aplicar las normas que tutelan y garantizan el disfrute de los derechos humanos en nuestro país. En las líneas que siguen presentaremos, primero, un breve análisis sobre la reforma constitucional en materia de derechos humanos y sus alcances, centrándonos en el contenido del artículo 1º, para luego examinar el camino que ha abierto y andado la Suprema Corte en sus casi dos años de vigencia.

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La reforma sobre derechos humanos El primer cambio lo advertimos en la denominación del Capítulo I del Título Primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: de “De las Garantías Individuales” cambia a “De los Derechos Humanos y sus Garantías”. Esta nueva denominación, muy afortunada, implica un cambio de enfoque sobre los derechos humanos que va, de meras garantías individuales, a la posibilidad de distinguir propiamente entre “derechos” y la manera en que estos deben ser protegidos. Este cambio indudablemente dará lugar a un desarrollo jurídico que permitirá superar definitivamente la discusión dogmática entre quienes afirman que un derecho señalado en sede constitucional existe sólo si viene aparejado con sus garantías primarias en la propia constitución2, dando razón a quienes argumentan que el derecho existe, que en realidad sólo enfrentamos una laguna que la actividad legislativa debe colmar3. En nuestra opinión, ni siquiera debemos esperar a que se dé esa actividad legislativa. Un indicio de ello es que, a pesar de que no se han reglamentado todas las reformas, la Suprema Corte ya ha producido interesantes lineamientos sobre la manera en que los operadores jurídicos deben entender y aplicar los cambios constitucionales en materia de Derechos Humanos. Por otra lado, la tarea interpretativa se facilitará por la propia redacción que ahora tiene el artículo 1º constitucional. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ya ha olvidado la añeja cuestión sobre si los tratados internacionales –y los derechos humanos consignados en ellos— están por encima o por debajo de la constitución: ahora los derechos humanos contenidos en los instrumentos jurídicos internacionales de los que México sea parte, simple y llanamente son derechos reconocidos constitucionalmente4. La nueva redacción del primer párrafo del artículo 1º contiene variaciones de forma y de fondo que merecen ser exploradas5. El primer cambio importante está en la determinación del titular que goza de las prerrogativas que ahí se enuncian. Antes de la reforma, el sujeto de la garantías era “todo individuo”, implicando, de acuerdo a las interpretaciones jurisprudenciales, que únicamente los seres humanos, de manera singular, podían disfrutar de las garantías que otorgaba la constitución. La reforma va más allá. El disfrute, ahora, es para “todas las personas”: sin distinguir entre personas físicas y personas morales, o entre entes individuales y entes colectivos, o entre nacionales y extranjeros, la Constitución se abre sustancialmente un abanico de posibilidades sobre quién puede gozar los derechos que la Constitución confiere. Además, el goce es sobre los derechos humanos que la Constitución reconoce. Establece una diferencia entre garantías –formas de hacer valer un derecho—, y sobre derechos subjetivos –expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica—, que en este caso corresponden universalmente tanto a todos los seres humanos como a todos los entes morales—, en cuanto dotados del status de persona —que en esta materia se traduce en idoneidad de un determinado sujeto para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas, prevista también por una norma jurídica positiva—6. Así, el catálogo de derechos humanos que la Constitución reconoce comprende tanto

los explícitamente ahí mencionados como los que prescriben los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano es parte. Además, el goce de estos derechos y sus garantías sólo podrá restringirse o suspenderse en los nuevos términos y condiciones que precisa el primer párrafo de su artículo 29. El mismo artículo, adicionado con cuatro párrafos, establece un numerus clausus de derechos humanos que bajo ninguna circunstancia y en ningún caso se podrán suspender o restringir; explicita y reitera lo establecido en al artículo 16 sobre la necesidad de fundar y motivar el decreto de suspensión o restricción de derechos, instituyendo una serie de principios que se deben observar al emitirlo; establece dos maneras de terminar con el estado de excepción: porque se cumpla el plazo o porque así lo decrete el Congreso; y crea como una nueva garantía la revisión de oficio por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) de cualquier decreto que sea expedido durante la época de vigencia, de la suspensión o de la restricción, con el objeto de determinar su constitucionalidad y validez. Retomando el primer párrafo del artículo 1º, la redacción es imprecisa en cuanto a la forma de hacer valer y proteger los derechos; no obstante, esta imprecisión de la fuente de las garantías, en nuestra opinión, permite que se les busque donde estén disponibles: en la Constitución, en los tratados internacionales, en la ley común, en los usos y costumbres e, incluso, en formas no jurídicas que produzcan, para algún caso concreto, “justicia”7. Esta idea se fortalece debido a que el segundo párrafo toma como fuente de exégesis, para los derechos humanos, a la propia Constitución pero también a los tratados internacionales de la materia, sobre los que existe ya una amplia gama de interpretaciones, denominadas Observaciones Generales, y que ya son ampliamente utilizadas en las Cortes internacionales en la producción de sus sentencias. Estas sentencias y la jurisprudencia de estas Cortes también son ahora fuente de interpretación. Todo lo anterior constituye un importante arsenal de ideas y conceptos que permitirán facilitar y hacer realidad que los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados se interpreten para procurar la protección más amplia posible para las personas. Además, el artículo primero reformado, en su tercer párrafo, explicita tres deberes para todas las autoridades: a) el deber de cumplir con las obligaciones de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos; b) el deber de seguir algunos principios al cumplir con esas obligaciones; y c) el deber de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a esos derechos. De esta manera, la reforma acoge el recoge un desarrollo, casi ya una tradición, del derecho convencional: el cumplimiento puntual de las obligaciones que adquiere el Estado Parte al firmar y ratificar un tratado internacional en materia de derechos humanos. Este mismo párrafo también incorpora los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, principios que deben ser observados por las autoridades, en el ámbito de sus competencias, cuando cumplan con sus obligaciones de promoción, respeto, protección y garantía de los derechos humanos. El principio de universalidad implica que cualquier derecho humano corresponde a cualquier persona, en tanto esté reconocido por la Constitución o por los tratados internacionales de los que México sea Estado parte. El carácter de universal

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▶ Las reformas a la Constitución dan lugar a nuevas interpretaciones en materia de los Derechos Humanos.

tiene como base a la igualdad jurídica, y al ser normativamente de “todas las personas”, hace a estos derechos inalienables e innegociables porque corresponden a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares y a límites y vínculos insalvables para todos los poderes, tanto públicos como privados. La interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos son principios que se establecieron al adoptarse la Declaración Universal de los Derechos Humanos, texto que consolidó prácticamente la totalidad de lo que hoy se reconocen como derechos humanos y libertades fundamentales. El principio de progresividad, sobre todo para el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, no implica que el Estado deba satisfacerlos de inmediato o que se hayan de suministrar gratuitamente a todos los que los soliciten; ni mucho menos, que el Estado necesariamente deba cumplir con todos los aspectos de estos derecho inmediatamente después de asumir los deberes de hacerlo8. No menos importante para garantizar estos derechos es la existencia de una cultura que los haga suyos. No profundizaremos sobre este tema; sólo mencionaremos que el pequeño cambio en la redacción del artículo 3º, párrafo segundo, —“La educación que imparta el Estado… fomentará… el respeto a los derechos humanos…”—, parte de esta reforma constitucional, cae dentro de las obligaciones de promoción prescritas en el artículo 1º, e implica que el diseño educativo debe promover e inculcar en los mexicanos el respeto a los derechos humanos. Cualquier cambio, especialmente si es cultural, implica un proceso largo que generalmente no es de fácil realización. No obstante, la modificación a este artículo es bienvenida y es un buen comienzo en este proceso de cambio.

La interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en materia de Derechos Humanos El artículo 1º, en su segundo párrafo, es toral para la implementación de los derechos humanos, porque estatuye la manera

en que deben ser interpretados, pero, aún más importante, establece que siempre se deben interpretar aplicando el principio pro homine, es decir, proporcionando siempre a las personas la protección más amplia. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Aunque la Constitución no establece de manera explícita un monopolio a favor de algún órgano específico sobre la interpretación de la Constitución, generalmente se acepta que sea el Poder Judicial de la Federación quién tenga esta facultad. La reforma sobre amparo antes mencionada modificó la estructura y organización de este Poder, incluyendo ahora plenos de circuito que permitirían el desahogo del cúmulo de trabajo que tiene la Suprema Corte de Justicia. No obstante, el Poder Judicial deberá enfrentar algunos problemas que conviene destacar para entenderlos y poder minimizarlos o resolverlos, con el objeto de caminar en la senda de hacer más justiciables los derechos humanos. El primer problema es de tipo cultural, relacionado con la esencia propia de los jueces constitucionales. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir de la entrada en vigor de las reformas constitucionales, está transitando hacia un paradigma diferente en su forma de administrar justicia, pero en general nuestros jueces, de todos los niveles, sufren de un acondicionamiento “de tradición” que inicia desde el siglo XIX, a partir de la expedición de la Constitución de 1857. Cuando la Corte, al interpretar el Artículo 14, hace surgir la garantía de la exacta aplicación de la ley, según don Emilio Rabasa “se desnaturalizó el Juicio de Amparo, ya que se convirtió un instrumento que era exclusivamente de control constitucional, en un instrumento más amplio de control de legalidad. Entonces, hoy en día los jueces constitucionales tienen, mayoritariamente, una esencia de jueces de legalidad que de jueces de constitucionalidad”9.

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El tránsito sobre la forma de pensar el concepto de derechos humanos debe entenderse sobre la base de una mentalidad constitucional: no es lo mismo interpretar una ley que tratar de interpretar una constitución o un tratado internacional en materia de derechos humanos a la luz de criterios a los que no estamos acostumbrados. Los derechos humanos son ahora parte del derecho positivo vigente y no son sólo buenas intenciones o meras normas programáticas. Los derechos humanos giran en torno a normas que tienen una textura mucho más abierta, es decir, que se alejan de aquella tradición de entender el derecho como una norma rígida, donde hay un supuesto y una consecuencia concreta. Sin embargo, muchas veces nuestros tribunales los han entendido como normas programáticas que carecen de efectos jurídicos. Un segundo problema es el del formalismo jurídico, que hemos arrastrado como producto de soportar un régimen autoritario que provocó que el poder judicial no fuera totalmente independiente10. Aún hoy se percibe, quizá con menor medida, que los jueces siguen con esa inercia formalista. En este sentido, la raigambre del principio del imperio de la ley en los jueces es muy fuerte; esta práctica, en sí, no está mal, pero bajo la óptica constitucional debe existir la sujeción a la ley en tanto la ley sea constitucional y en tanto la ley respete la temática de los derechos humanos. En este sentido “la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuese su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución”11. Pero no queda claro que nuestros jueces entienden esto: siguen funcionando “con una dinámica de interpretación de la ley que, en la mayoría de los casos, genera una interpretación restrictiva, así como una sensación de no lograr lo que necesitamos, relativo a esta materia. Los guardianes de la Constitución, deben entender que es esta norma la que tienen que aplicar por encima de cualquier ley que contradiga su contenido sustancial”12. Los jueces federales hasta ahora han operado, erróneamente, alrededor de la temática de los derechos humanos, totalmente convencidos de que necesariamente deben tener una configuración legal. Esperan que el derecho constitucional o el derecho que está previsto en un instrumento internacional de derechos humanos esté, a su vez, expresamente establecido en una ley. Es lo que se conoce como “configuración de los derechos”. Aunque es posible que puedan existir normas jurídicas en donde se expresen los derechos de manera concreta, no es prudente esperar que siempre haya una ley la que resuelva todos los casos específicos. Nos parece que así lo empezaron a reconocer algunos miembros de la Corte, incluso antes de la reforma constitucional en la materia. En una sentencia de 200413 la opinión de la mayoría del Pleno de la Suprema Corte fue que debe existir siempre una ley que configure los derechos constitucionales. No obstante, el entonces Ministro Genaro Góngora Pimentel, en voto particular, hizo una distinción en el sentido de que: “Cuando la Constitución habla de que el derecho se va a desarrollar en términos de las leyes, mayoritariamente se está refiriendo a una remisión solamente para el ejercicio del derecho, pero no para la determinación de su contenido”14. Este es un punto esencial porque no se puede seguir pensando que los derechos humanos se tienen que determinar en cuanto a su contenido en una ley. Los derechos

humanos son derechos constitucionales y son derechos que se otorgan en instrumentos internacionales que no se pueden restringir a lo que diga un legislador ordinario. Los criterios de la Suprema Corte están cambiando a raíz de la reforma constitucional sobre derechos humanos. El primero de los paradigmas que cayó fue el del control difuso de la Constitución. Hasta el 25 de octubre de 2011 prevaleció la interpretación de que el artículo 133 constitucional no autorizaba el control difuso de la constitucionalidad de normas generales. Al resolver la solicitud de modificación de jurisprudencia 22/2011, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación dejó sin efecto dicha posición en virtud de la reforma constitucional en materia de derechos humanos. El segundo criterio que quedó sin efecto tiene que ver con el monopolio que sobre el control de constitucionalidad basado en la supremacía de la Constitución, que impedía que “las autoridades puedan, por sí y ante sí, en el ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales, examinar la constitucionalidad de sus propios actos o de los ajenos”, debido, decía la Corte, a que “la propia Constitución consagra, en sus artículos 103 y 107, un medio de defensa exprofeso, por vía de acción, como es el juicio de amparo y lo encomienda, en exclusiva, al Poder Judicial de la Federación, sentando las bases de su procedencia y tramitación”15. La reforma constitucional en materia de amparo en el artículo 103, en su fracción I, cambió varios conceptos: amplió la competencia de los tribunales de la Federación para conocer de controversias que se susciten, ya no sólo “por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales”16, sino, que abandona el vocablo restrictivo de “leyes”, ahora por el de “normas generales”; y ya no sólo protege al quejoso por “actos de la autoridad”, sino también por “actos u omisiones de la autoridad”, precisando que se atenderán no sólo las “garantías individuales” sino también toda la gama de los derechos humanos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, incluyendo las garantías constitucionales que se encuentren en el derecho convencional. Es decir, el juicio de garantías sigue plenamente operativo, respaldado por “una interpretación conforme, extensiva y progresiva del precepto constitucional en cuestión”, en la que: el texto establecido en la ley de la materia deberá adecuarse y ajustarse al contenido de la Constitución Federal… Así las cosas, todas aquellas partes que en la citada ley se refieran a garantías individuales, deberán entenderse ahora referidas a los derechos humanos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, de todo lo cual se sigue que sí hay una regulación normativa del juicio de amparo, que debe interpretarse extensivamente dentro de un sistema garantista y protector de derechos humanos.

Ahora bien, los tribunales podrán aplicar el control difuso de la constitucionalidad de una norma, pero sin hacer una declaración alguna sobre su validez18, asunto que queda reservado al Pleno de la SCJN. De acuerdo a la fracción II del artículo 107 reformado, si en

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los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelve, “por segunda ocasión consecutiva” que una norma general es inconstitucional, la Suprema Corte de Justicia de la Nación “lo informará a la autoridad emisora correspondiente”. La jurisprudencia por reiteración que determine la inconstitucionalidad de una norma general genera la obligación para la autoridad emisora de resolver el problema dentro de un plazo de noventa días naturales. Si no se solventa el problema en este lapso, el Pleno de la SCJN emitirá una declaratoria general de inconstitucionalidad, fijando los alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria. Esta declaratoria debe ser aprobada por la mayoría calificada de ocho votos. Se mantiene aún el veto para la SCJN de poder pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de normas generales en materia tributaria. Además, la Corte es enfática sobre el principio pro personae o pro homine, “que es un criterio hermenéutico que informa todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, que tiene la implicación de acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensión extraordinaria. De esta manera, se debe acudir a la norma jurídica que consagre el derecho más extenso y, por el contrario, al precepto legal más restrictivo si se trata de conocer las limitaciones legítimas que pueden establecerse a su ejercicio, con el objeto de lograr la adecuada protección de la persona, así como “el desarrollo de la jurisprudencia emitida en la materia, de manera que represente el estándar mínimo a partir del cual deben entenderse las obligaciones estatales en este rubro”19. Por otro lado, quizá ante la premura de fijar un derrotero para la forma de interpretación que deben utilizar los tribunales federales derivadas de las reformas a la Constitución, y también quizá ante la avalancha de negocios jurídicos que se deben resolver en los que se está invocando el control de constitucionalidad o de convencionalidad, el Pleno de la SCJN en una Tesis Aislada Constitucional presentó una serie de “Pasos a seguir en el control de constitucionalidad y convencionalidad ex officio en materia de Derechos Humanos”20. Los jueces nunca deben suponer la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de la ley, sino, al contrario, deben partir de la presunción de que las leyes son constitucionales para después contrastar la posibilidad de su inaplicación. El primer paso que deben seguir no sólo los jueces sino “todas las demás autoridades del Estado Mexicano”, es realizar una interpretación conforme21 en sentido amplio, interpretar el orden jurídico “a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte”, es decir, en el sentido más amplio posible. Luego —segundo paso—, se debe hacer una interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando haya varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos de-

rechos; y, el tercer paso, se debe concluir con la inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no sean posibles. Afirma la tesis que “lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte”22. Adicionalmente, la Corte ya fijó criterios preliminares específicamente para el control de convencionalidad ex officio en un modelo de control difuso de constitucionalidad,23 que constitucionalmente (artículo 1º) obliga a todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, a velar tanto por los derechos humanos contenidos en la Constitución, como por aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano. Asimismo, se debe seguir el principio pro personae, que implica adoptar la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate. La tesis tiene el aserto de que, al interpretar el artículo 1º en relación con el 133, aunque los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados en la materia. Los jueces están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior.

NOTAS Al momento de escribir estas líneas (2013) aún no se ha dado cumplimiento a este precepto. 2 GUASTINI, RICCARDO, “Tres problemas para Luigi Ferrajoli”, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ed. de Antonio DE CABO y Gerardo PISARELLO, 3ª ed., Madrid, Editorial Trotta, 2007, p. 58. 3 FERRAJOLI, LUIGI.“Los derechos fundamentales en la teoría del derecho”, en DE CABO, A. y PISARELLO, G. (eds.), Los fundamentos de los derechos fundamentales, 3ª ed., Madrid, Trotta, 2007, p. 185. 4 JORGE CARPIZO. Estamos citando de memoria y parafraseando lo dicho por el Dr. CARPIZO, en una conferencia magistral que sobre el tema ofreció el viernes 13 de Mayo del 2011, en el Auditorio Rey Nayar del Poder Judicial de Nayarit. El conferencista indicó que no es que no estuvieran ya contemplados estos derechos previamente por virtud del artículo 133, sino que los vaivenes en las interpretaciones de la Corte hacían difícil su acceso. 5 México, comisión permanente del H. Congreso de la Unión. “Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha 10 de junio de 2011. El primer párrafo del artículo 1º tiene la siguiente redacción: “Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas 1

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gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”. 6 FERRAJOLI, LUIGI. Este autor ha desarrollado ampliamente los conceptos de expectativa, garantías primarias y secundarias y derecho subjetivo en varias de sus obras, como: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés y otros, 4ª ed., Madrid, Trotta, 2000, pp. 908-920; «De los derechos del ciudadanía a los derechos de la persona», Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. de P. ANDRÉS y A. GREPPI, Madrid, Trotta, 2001, pp. 97 y ss.; “Expectativas y garantías: primeras tesis de una teoría axiomatizada del Derecho”, trad. de Á. RODENAS y J. RUIZ MANERO, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, num. 20, 1997, pp. 235-278, visible en http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/ 12493875355693728543657/ cuaderno20/Doxa20_08.pdf. 7 Entendida, en su forma más amplia, como dar a cada quien lo que le corresponda según sus necesidades. 8 Pero no debemos olvidar que, por lo menos formalmente, este derecho fundamental aparece en sede constitucional desde 1983. 9 Citado por ARAMBURU, ANTONIO, “El juicio de amparo como instrumento de justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”, en GUTIÉRREZ CONTRERAS, Juan Carlos (coord.), Los Derechos Económicos, Sociales, y Culturales, México, Secretaría de Relaciones Exteriores, 2005, p. 333. El énfasis es nuestro. 10 ZALDIVAR LELO DE LARREA, ARTURO, Hacia una Nueva Ley de Amparo, México, UNAM-IIJ, 2002, pp. xix y ss. 11 FERRAJOLI, LUIGI. Derechos y Garantías, Madrid, Trotta, p. 26. 12 ARAMBURU, op. cit., nota al pie 211, p. 334. 13 México. Suprema Corte De Justicia. “Acción de inconstitucionalidad 2/2004 y su acumulada 3/2004”. Disponible en http://www.scjn.gob.mx/ Transparencia/Epocas/Pleno/Novena%20época/2004/0002-2004%20 _y%20su%20acumulada%200003-2004_%20AI%20PL.pdf. 14 Registro No. 20248, Localización: Novena Época; Instancia: Pleno; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta: Tomo: XIX, Abril de 2004; Página: 1206. Tema: Equidad En Materia Electoral. El Criterio Que Considera El Grado De Representatividad De Los Partidos Políticos Tratándose De Su Financiamiento Público No Es Aplicable Respecto De Su Acceso A Los Medios De Comunicación Propiedad Del Gobierno. Visible en: http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaEj. asp?nEjecutoria=20248&Tpo=3. 15 México. Suprema Corte De Justica De La Nación. Control Judicial De La Constitución. Es Atribución Exclusiva del Poder Judicial de La Federación. Registro No. 193558. Localización: Jurisprudencia; 9a. Época; Pleno; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; X, Agosto de 1999; Pág. 18. 16 Esta era la redacción que tenía la fracción I del artículo 103 antes de la reforma. 17 México. Poder Judicial De La Federación. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito. Juicio de Amparo. Acorde con el Principio de Supremacía Constitucional, procede no obstante que la Ley de la Materia aún no se haya ajustado al contenido de las reformas al Artículo 103, Fracción I, De La Constitución Federal, que entraron en vigor el cuatro de Octubre de Dos Mil Once, relativas a la Protección De Los Derechos

Humanos. Registro No. 2000597. Localización: Tesis Aislada; 10A. Época; T.c.C.; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Libro Vii, Tomo 2; Abril De 2012, Pág. 1789. 18 México. Poder Judicial De La Federación. Quinto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Quinta Región. Control Difuso de la Constitucionalidad de Normas. Los Jueces del Estado Mexicano, como órganos autorizados para efectuarlo, al inaplicar las normas contrarias a los Derechos Humanos no pueden hacer una declaración de invalidez de dichas disposiciones. Registro No. 2000748. Localización: Tesis Aislada; 10a. Época; T.C.C.; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Libro VIII, Mayo de 2012, Tomo 2; Pág. 1825. 19 México. Suprema Corte De Justicia De La Nación. Primera Sala. Principio Pro Personae. El Contenido y alcance de los Derechos Humanos deben analizarse a partir de aquél. Registro No. 200 0263. [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro V, Febrero de 2012, Tomo 1; Pág. 659. 20 México. Suprema Corte De Justicia De La Nación. Pasos a seguir en el control De Constitucionalidad y Convencionalidad Ex Officio en Materia de Derechos Humanos. [TA]; Registro No. 160525. 10a. Época; Pleno; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 552. 21 La interpretación conforme se fundamenta en el principio favor legis en el que descansa cualquier orden jurídico piramidal (en el sentido de Kelsen). Según la opinión mayoritaria en Alemania la interpretación conforme está limitada, por un lado, por la voluntad objetiva del legislador ordinario, es decir, la función que el legislador quiso darle a la norma; y por otro lado, por el texto de la norma en cuestión. En palabras del propio Tribunal Constitucional alemán “la interpretación conforme encuentra sus límites allí donde entra en contradicción con el texto de la norma y la voluntad del legislador claramente reconocida.” BVerfGE 110, 226 (267). En el caso de la voluntad objetiva del legislador, la interpretación conforme puede realizarse siempre y cuando el contenido resultante de la ley no lleve un aliud (algo distinto) sino simplemente un leve minus frente al original, o mejor, frente a lo originalmente querido. En el caso del límite textual, para evitar que se convierta en una autorización judicial los jueces, en consonancia con la división de poderes constitucional, no pueden fungir como instancia legisladora. Una variación normativa más allá del texto a través de la jurisdicción constitucional significaría una usurpación de la competencia legislativa. Ver “¿Qué es la interpretación conforme y cuáles son sus límites?” en http://treboles.tumblr.com/post/10698214407/que-es-la-interpretacion-conforme-y-cuales-son-sus. Este lugar da como fuente el siguiente documento: SAUER, Oliver. Wortlautgrenze derecho verfassungskonformen Auslegung? Albert-Ludwigs-Universität Freiburg. Institut für Öffentliches Recht, disponible en http://www. jura.uni-freiburg.de/institute/ioeffr3/forschung/ papers/sauer/ IOER_VerfassungskonformeAuslegung.pdf. 22 México. Suprema Corte De Justicia De La Nación, op. cit., nota al pie 223. 23 México. Suprema Corte De Justicia De La Nación. Pleno. Control De Convencionalidad Ex Officio En Un Modelo De Control Difuso De Constitucionalidad. [TA]; Registro No. 160589. 10a. Época; Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 535.

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Ganador del Primer Lugar del Primer Concurso de Ensayo de la CEDH Michoacán

Los Derechos Humanos Indígenas y su justiciabilidad Conceptualizar los derechos humanos es algo sumamente complicado, ya que no existe definición universalmente aceptada al respecto1, como escribe Antonio E. Pérez Luño: “En los usos lingüísticos jurídicos, políticos e incluso comunes de nuestro tiempo, el término “derechos humanos” aparece como un concepto de contornos más amplios e imprecisos (…). Los derechos humanos de cada suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional2.”

os derechos humanos aunque imprecisos generalmente son identificados con la dignidad humana, así también lo ha vislumbrado el Pleno de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación cuando estableció que “con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso”3, en ese tesitura, precisaremos que conforme a lo establecido si bien es cierto que los organismos internacionales han enfatizado más en enumerar y clasificar los derechos humanos que en definirlos, lo cual sucede comúnmente en los sistemas co-

dificados, los cuales delegan esa función a la doctrina, sin embargo podemos dilucidar una serie de características que los identifican: a) Surgieron a raíz de la Segunda Guerra Mundial, con el fin de evitar un nuevo conflicto armado, y al percatarse que algunos países no los protegían, pregonando un proceso de humanización, se universalizaron por medio de tratados internacionales convenciones y declaraciones.4 b) Tienen ciertas características que son interdependencia, universalidad, indivisibilidad y progresividad;5

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c) Son derechos inherentes al ser humano, como se desprende por ejemplo del Preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos, “Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre; Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.” d) Se han clasificado en diferentes generaciones, derechos de primera generación que contiene los de índole civil y política, segunda generación que son los económicos sociales y culturales, y; tercera generación derechos de solidaridad.6 Cabe precisar que si bien los derechos humanos son una institución netamente internacional, actualmente en virtud el artículo 1o Constitucional se establece que “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los Tratados Internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte”7, en ese tenor por disposición Constitucional los derechos humanos en México serán aquellos tanto establecidos Internacionalmente, como en sede nacional. Ahora bien para dar continuidad, paso siguiente causal necesario es, conceptualizar a la palabra “indígena” en México de acuerdo al régimen legal se entiende por indígena toda persona física que tenga la conciencia de su identidad y provenga de una población con continuidad histórica, conexión territorial e instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas, provenientes de sus ancestros. Se dice que poseen continuidad histórica, porque son sociedades anteriores a la conquista o a la colonización; conexión territorial debido a que sus ancestros habitaban el país o la región; y Instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas porque retienen algunas o todas sus instituciones propias. En México Constitucionalmente en el artículo 2 encontramos asentadas las características del concepto que precisamos cuando dispone que pueblos indígenas “son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. un pueblo como de carácter indígena, cuando descienda de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ella; particularizando después que “la conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para

determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas” cuestión básica para el concepto de indígena como sujeto individualmente determinado, este criterio fue resultado de la adopción del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo al derecho interno, -el cual fue el primer instrumento internacional en reconocer este criterio- una vez que se realizó el proceso de reforma del año dos mil dos al artículo 2 constitucional. Finalmente una vez precisadas ambas concepciones, en un afán de conjugarlas, entenderemos derechos humanos indígenas, aquellas prerrogativas e interpretaciones de ellas, establecidas en el derecho Internacional, y en nuestro sistema legal, aplicables estrictamente a persona ya sea física o moral, que cumplan con los supuestos previstos para ser considerado como indígena.

Marco normativo y aspecto orgánico internacional de los pueblos autóctonos Los sistemas internacionales de protección a los derechos humanos han sido clasificados de dos formas distintas, el Sistema Universal cuyo órgano principal es la Organización de las Naciones Unidas, y por otro lado los Sistemas Regionales conformado por los sistemas Europeo, Africano e Interamericano. México forma parte del Sistema Universal y del Sistema Regional Interamericano, razón por la cual nos referiremos exclusivamente a los ordenamientos y los órganos que respecto a los derechos humanos indígenas tengan injerencia. En el Sistema Universal históricamente encontramos como instrumentos de los derechos humanos indígenas los siguientes: - Carta de las Naciones Unidas (1945)8 En su artículo 73, establece un apartado que llama de los territorios no autónomos, en donde consigna para los estados partes “que tengan o asuman la responsabilidad de administrar territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio, reconocen el principio de que los intereses de los habitantes de esos territorios están por encima de todo, aceptan como un encargo sagrado la obligación de promover en todo lo posible dentro del sistema de paz y de seguridad internacionales establecido por esta Carta, el bienestar de los habitantes de esos territorios”, agregando posteriormente una serie de obligaciones para el respeto de su cultura, política y economía, sin embargo, se denota que el pensamiento de la época, era que esos pueblos se iban a independizar, es decir, que formarían una nación propia, la promoción que reinaba en esos tiempos eran las naciones unificadas culturalmente por lo cual no es de extrañar que la opinión pública era el acoger a las comunidades distintas hasta en tanto lograran su independencia, lo cual distaba de la aceptación de

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las naciones pluriculturales actuales. - Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)9.- En su artículo séptimo establece que “todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación de discriminación” si bien en este instrumento supranacional aún no se consagraba como tal el derecho humano de la población indígena, este intentó, en un primer momento, ser protegido como un derecho de no discriminación, sin embargo, no fue insuficiente, ya que la original igualdad social que propugnaban estos primeros instrumentos, se mostró desfasada por las desigualdades que imperaban en las naciones, lo cual requería un nuevo concepto de igualdad.10 - Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (1948).11 En este pacto se continúa con la tendencia de proteger la discriminación, mediante la protección racial, señalando como delito internacional la matanza de grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos.

- Convención sobre todas las formas de discriminación racial (1965)12.- Fue el primer pacto dedicado exclusivamente a puntualizar sobre la discriminación de razas, aquí como comentamos anteriormente, la única forma de encuadrar un derecho humano indígena era buscar la no discriminación, lo cual empezó a tomar relevancia por su ineficacia, por ello el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, interpretando el artículo 9 del pacto estableció en mil novecientos noventa y siete la necesidad de la protección especial de los derechos de los indígenas.13 - Pacto de Derechos Civiles Políticos (1966).14 En su artículo 27 dispone “En los estados en que exista minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.

Este pacto fue el primer documento convencional en el cual se encontró patente su preocupación por las clases desprotegidas y en grado de vulnerabilidad, aunque de forma individual, complementado posteriormente el Comité de Derechos Humanos intentó mediante interpretación de este artículo atacar las necesidades de los indígenas, contemplándolo como una minoría15 ,sin embargo aunque latente esta preocupación, se vislumbraron dos grandes deficiencias, primera que sólo protegía al individuo en particular más no a una colectividad, y segunda que en ocasiones los pueblos indígenas eran mayores que la población dominante, por lo cual carecía aplicación en esos casos, al no ser considerado una minoría. Este pacto dio origen a la Declaración sobre los Derechos de las Minorías Pertenecientes a Minorías Nacionales; Étnicas, Religiosas o Lingüísticas, del cual hablaremos posteriormente.

- Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales (1966).16 En el Artículo 1º de este pacto se establece que “Todos los pueblos tienen derecho a la libre determinación. En virtud de este Derecho establecen libremente su condición política y proveen así mismo a su desarrollo económico, social y cultural.- Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación, económica internacional, basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.- Los Estados parte en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de administrar territorios no autónomos y territorios en fideicomisos, promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación, y respetarán a este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”, aún y cuando es expresa la preocupación por los pueblos –dentro de los que podría encuadrar la población indígena-, no es muy clara su pretensión, puesto que lleva a la confusión de la palabra pueblo con el de nación; en su artículo 2o contiene nuevamente un referente a la discriminación racial; en el numeral 15 el derecho de las personas a participar en la vida cultural, así como asegurar el ejercicio de este derecho.

Nuevamente encontramos en una forma anómala los derechos indígenas, dispersos pero aún no cimentados, aunque, cabe reseñar que el Comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales en las interpretaciones que ha realizado al pacto mediante sus observaciones generales ha dispuesto algunos derechos humanos indígenas reconocidos implícitamente.17 - Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales (1978).18 Se contienen con especial énfasis la protección a la cultura en pro de la no discriminación de los pueblos en condiciones desfavorables, empero, continua careciendo de los defectos mencionado anteriormente en la Convención sobre todas las formas de discriminación. - Convenio número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo (1989).19 Es el primer documento emitido por un Órgano Supranacional, en el que se contienen los derechos de los pueblos indígenas tanto individualmente reconocidos, como de forma colectiva. Tuvo como antecedentes el convenio 107 y la recomendación número 104, los cuales fueron substituidos por este documento final, en él se contienen varios derechos destacando: a) El derecho reconocido como pueblo de un Estado nacional (artículo 1o); b) La conciencia de la identidad étnica como criterio fundamental (artículo 1o);

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c) La participación de los pueblos indígenas (artículo 2o); d) Derecho de los pueblos a ser consultados y a participar en las decisiones sobre el desarrollo (artículos 6o y 7o); e) Respetar a la administración de justicia, necesidad de reconocer las costumbres y formas tradicionales de administración de justicia de las comunidades indígenas (artículos del 8 al 12); f) La relación colectiva con la tierra y el territorio (artículo 13); g) Que los pueblos indígenas sean consultados para la utilización de los recursos naturales, incluso subsuelo (artículo 15); h) Que los pueblos indígenas no deben ser trasladados de las tierras y el territorio que ocupan (artículo 16); i) Respetar el sistema de herencias y transferencias de otras formas de propiedad que tienen las comunidades indígenas (artículo 18); j) Sanciones contra personas que se apropian de la tierra indígena (artículo 18); k) Protección especial en la contratación y condiciones de empleo, programas de formación profesional, seguridad y salud (artículos del 20 al 25); l) Educación para los niños en el idioma indígena (artículos 26 al 31).20 - Convención sobre los derechos del niño (1989).21 En esta convención se consagran una serie de derechos a los niños indígenas, en el artículo 17 fracción d) se establece la necesidad de que los medios de comunicación tengan en cuenta las necesidades lingüísticas de los indígenas para que estos puedan acceder a la comunicación; en el ordinal 29, parte 1, fracción d) se señala la necesidad de que la educación en los niños sea tendiente a fraternizar a los menores en su convivencia futura con grupos distintos; en el numeral 30 se consagra el derecho a los menores para formar parte de una minoría étnica, racial o lingüística, así como el derecho a los niños indígenas de ser respetado en sus aspectos culturales, El comité de los derechos del niño mediante sus interpretaciones a la convención ha extendido el catálogo de derechos contenidos en este ámbito.22 - Declaración sobre los Derechos de las Minorías Pertenecientes a Minorías Nacionales; Étnicas, Religiosas o Lingüísticas (1992).23 Esta norma fue producto del docto Capotorti quien en mil novecientos setenta y siete propuso una definición del concepto “minorías”, en su Estudio sobre los derechos de las personas pertenecientes a las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, la cual fue ampliamente aceptada, y formó la base inspiradora de esta declaración, de acuerdo a la cual “Un grupo de ciudadanos de un Estado, en minoría numérica y en posición no dominante en ese Estado, dotado de las características étnicas, religiosas o lingüísticas, diferentes a las de la mayoría de la población, solidarios los unos de los otros, animados, aunque sea implícitamente, de una voluntad colectiva de supervivencia”24 sin embargo aún tuvo los mismos defectos

que mencionamos en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. - Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (2007).25 Adoptada recientemente, es un instrumento internacional netamente referente a los derechos indígenas, en él se reconoce que los pueblos indígenas sufren de una historia de discriminación y exclusión que les ha dejado al margen de las sociedades dominantes en las cuales existen. Por esta razón, encaran grandes dificultades para mantener y formular sus propios modelos de desarrollo y bienestar, y por consiguiente, son la pobreza y exclusión las que les afectan de manera desproporcionada. Bajo los principios básicos de universalidad, igualdad y no discriminación, los pueblos indígenas tienen derecho a la gama completa de derechos enunciados por el derecho internacional. Sin embargo, los pueblos indígenas, en cuanto colectividades, tienen culturas y cosmovisiones distintas y únicas, y sus necesidades actuales y aspiraciones para el futuro pueden diferir de aquellas de la población dominante. Su igual valor y dignidad sólo pueden ser asegurados por medio del reconocimiento y protección no sólo de sus derechos individuales sino también de sus derechos colectivos como grupos distintivos. Estos derechos pueden materializarse de manera significativa cuando se afirman colectivamente. Esto ha conllevado a la formulación de un conjunto separado de instrumentos internacionales para el reconocimiento y protección de los derechos de los pueblos indígenas.26 Derivado de ello, la creación del instrumento en cita, el cual contiene sustancialmente: a) La precisión de la protección a los derechos indígenas, tanto de los individuos como de los pueblos (artículo 1o); b) Distinción entre autogobierno y autonomía (artículo 4o); c) Su libre determinación a autonomía o autogobierno, así como a recibir los medios para ejercerla (artículo 4o, 23, 39); d) Su derecho a participar políticamente en el gobierno aún y cuando decidan autogobernarse (artículo 5o); d) Derecho a una nacionalidad (artículo 6o); e) El Derecho colectivo a vivir en paz y seguridad como pueblo distinto (7o); f) La obligación a los estados de establecer mecanismos eficaces para el resarcimiento por infracciones a los derechos humanos indígenas (8o, 11, 20, 28); g) El derecho a pertenecer a una comunidad (artículo 9o); h) El imperativo de no desplazarlos de sus tierras, sin su consentimiento libre, previo e informado y con adecuada indemnización (artículo 10); i) Derecho a practicar, revitalizar transmitir y mejorar sus costumbres, tradiciones, sistemas políticos, económicos y sociales (artículo 11, 12, 13, 15, 20, 21, 32, 34);

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j) Derecho a proteger y disfrutar de sus lugares religiosos, culturales y territorios (artículo 12, 25, 26, 27, 32); k) Obtener la repatriación de sus restos humanos (artículo 12); l) Derecho a acceder a la educación en su propio idioma (artículo 14); m) El derecho a contar con medios de información indígenas en su propio idioma (artículo 16); n) Derechos laborales (artículo 17); o) Derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos (artículo 18); p) Derecho a ser consultados públicamente, por medio de sus representantes, solicitando su consentimiento libre, previo e informado cuando se adopten medidas legislativas o administrativas que les afecten (19); q) Especial atención a los ancianos, las mujeres, los jóvenes, los niños y las personas con discapacidad indígenas (21,22, 44); r) Derecho a conservar medicinas tradicionales plantas medicinales, animales y minerales y acceso a la salud (24); s) Derecho a la protección de su medio ambiente (29); t) La no realización de actividades militares en su territorio sin justificación o autorización (30); u) Derecho de autodeterminación (33); v) Derecho a la nacionalidad y ciudadanía (33); w) Derecho a establecer responsabilidades para los miembros de sus comunidades (35); x) Derecho a las relaciones públicas incluso internacionales con otros pueblos (36); y) A que se les apliquen los tratados (37); Z) Derechos jurisdiccionales (40).

Este fue el último instrumento que adoptó el Sistema Universal, que si bien al ser una declaración no tiene carácter estrictamente vinculante, su contenido prolífico, es de especial relevancia. Cabe destacar que aunado a los instrumentos mencionados, dentro del sistema de la ONU, se han establecido dos mecanismos importantes relativos a los asuntos de los pueblos indígenas: - El Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de la ONU (UNPFII por sus siglas en inglés),27 compuesto por 16 expertos independientes, muchos de quienes son indígenas, tiene el mandato de examinar las cuestiones indígenas relacionadas al desarrollo económico y social, la cultura, la educación, la salud, el medio ambiente y los derechos humanos y formular recomendaciones al sistema de la ONU a través del Consejo Económico y Social; y - La Relatoría Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas.29 Fue creada por la Comisión de los Derechos Humanos (hoy reemplazada por el Consejo de Derechos Humanos) y tie-

ne el mandato de emprender visitas a los países, informar acerca de tendencias y asumir directamente con los gobiernos casos relacionados con violaciones de los derechos humanos.

Otro instrumento importante es el Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe , el cual constituye el fondo Indígena, para el desarrollo, único organismo multilateral de cooperación internacional especializado en la promoción del autodesarrollo y reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indígenas. Por su particular composición y su carácter especializado, es el único organismo internacional capaz de convocar y establecer espacios de diálogo y concertación con los actores del desarrollo indígena: Pueblos Indígenas, Gobiernos miembros y Cooperación Internacional. Una vez concluido el análisis del Sistema Universal procedemos al análisis del sistema interamericano de Derechos Humanos, en este aún no existe un documento claro que estipule prerrogativas propias de los pueblos vernáculos, la protección de los derechos indígenas se ha realizado mediante la interpretación de otros instrumentos. - Carta de la Organización de Estados Americanos (1948)30 En este instrumento se dio origen a la Organización de Estados Americanos, órgano pilar del Sistema Interamericano de protección a los derechos humanos, en su artículo 34 contiene una serie de metas propuestas para los estados partes, las cuales inciden necesariamente en la población indígena, ejemplo de ello es la fracción d) que establece la “modernización de la vida rural y reformas que conduzcan a regímenes equitativos y eficaces de tenencia de la tierra, mayor productividad agrícola, expansión del uso de la tierra, diversificación de la producción y mejores sistemas para la industrialización y comercialización de productos agrícolas, y fortalecimiento y ampliación de los medios para alcanzar estos fines.” - Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948).31 Al igual que en el sistema universal, comienza a contemplarse como un derecho a la igualdad, no profundizaremos mucho sobre lo mencionado, debido a que prácticamente los derechos consagrados en este instrumento se reiteran en el convenio de carácter vinculante, que mencionaremos a continuación. - Convención Interamericana de Derechos Humanos (1969).32 En este instrumento mediante interpretaciones en distintos casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se han establecido como derechos humanos indígenas entre otros, el derecho a la nacionalidad, el derecho a la personalidad jurídica, el derecho a la propiedad de tierras ancestrales, y como protección judicial lo establecido

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en el artículo 8o de acuerdo al cual “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal”, garantía judicial mínima que ha sido respetada en dos casos contra México.33 - Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”34 .- En este se continua con la tendencia de no discriminación, pero además consagra derechos de protección a la cultura, de fomento a la educación de respeto a las razas.

Adicionalmente ha creado diferentes órganos para el fomento del derecho indígena: - Relatoría sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos creó en el año 1990 la Relatoría sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, con el objeto de brindar atención a los pueblos indígenas de América, que se encuentran especialmente expuestos a violaciones de derechos humanos por su situación de vulnerabilidad, así como de fortalecer, impulsar y sistematizar el trabajo de la propia Comisión Interamericana en el área. -Grupo de Trabajo Encargado de Elaborar el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. La Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos solicitó en el año mil novecientos ochenta y nueve a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la preparación de un instrumento jurídico relativo a los derechos de las “poblaciones indígenas”, la cual mediante la recopilación de perspectivas de expertos en 1997 aprobó el “Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y en el mes de marzo siguiente la puso a disposición de la Asamblea General de la OEA, la que en junio del mismo año encomendó al Consejo Permanente la consideración del referido proyecto. En junio de 1999 la Asamblea General resolvió establecer un Grupo de Trabajo del Consejo Permanente para que continuara con la consideración del proyecto, conformado por el Grupo de Trabajo de la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos del Consejo Permanente en coordinación con el Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la Organización de los Estados Americanos, sin embargo el aún no ha sido aprobada la declaración.

Por este motivo, la institución promueve, paralela y coordinadamente, la concertación en el ámbito local, regional e internacional, a través de las instancias consultivas, las reuniones intergubernamentales y las reuniones inter-agenciales

ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS INDÍGENAS EN MÉXICO. En México dentro del ámbito Constitucional encontramos tres disposiciones que son fundamentales en el estudio de los derechos indígenas, las cuales analizaremos conforme surgieron de manera cronológica. a) Artículo 27.- La Constitución Mexicana ha sido considerada la primera en el mundo en contemplar derechos sociales, como una nueva forma de clasificación35 , y comprensión de las relaciones entre personas, estado y derecho. En este ordinal se encuentran una serie de postulados de los que destacamos por ser relevantes en la materia indígena los siguientes: a) Derecho agrario. b) Explotación y protección de sus recursos naturales. c) La propiedad de las aguas

b) Artículo 2º.26 Es el artículo Constitucional que especialmente se designó para contener los derechos en materia indígena contiene dos apartados, uno relativo a sus derechos, y otro en donde se establecen obligaciones a los tres órdenes de gobierno, sustancialmente en cuanto a sus derechos dispone: - El reconocimiento de la composición pluricultural de la nación, el concepto de pueblo indígena, comunidad indígena y el criterio para la aplicación de las disposiciones;37 - Autogobierno o autonomía y libre determinación; -El reconocimiento de las comunidades o pueblos indígenas como facultad de los estados; -Derecho a conservar su cultura su medio ambiente; - Derecho preferente sobre los recursos de los territorios que habitan, y su derecho para acceder a la propiedad de la tierra. - Consultar a los pueblos indígenas para elaborar los planes de desarrollo.

c) Artículo 115 de la Constitución Federal. Dispone que “Las comunidades indígenas, dentro del ámbito municipal, podrán coordinarse y asociarse en los términos y para los efectos que prevenga la ley”, así en este se consagra el derecho a coordinarse los municipios con el fin de definir la explotación de recursos y la administración de sus tierras. En materia federal además se han emitido tres leyes en pro de los derechos humanos a los indígenas: - Ley General de los Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas reconoce los derechos lingüísticos de: practicar en sus comunidades como lenguas nacionales, el derecho a utilizar sus idiomas para realizar trámites administrativos ante la administración pública del Estado, el derecho a utilizar sus idiomas para acceder a la información pública, el derecho a utilizar sus idiomas para acceder a la jurisdicción

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del Estado (el cual se obliga a proporcionarle gratuitamente intérpretes y defensores que conozcan su lengua y culturas y sus idiomas), y el derecho a utilizar sus idiomas para acceder a la educación obligatoria, bilingüe e intercultural.

Esta misma ley crea el Instituto Nacional de Lenguas Indígenas con las obligaciones de asegurar el desarrollo, respeto y divulgación de los idiomas indígenas; acreditar a los intérpretes indígenas; impulsar la creación de las gramáticas indígenas y la investigación etnolingüística, así como la creación de institutos similares en los Estados. - La ley de la Comisión Nacional de Desarrollo para los Pueblos Indígenas. Este viene a sustituir al Instituto Nacional Indigenista con el fin de impulsar las políticas públicas de atención a los pueblos indígenas como entidades de interés público, es decir, fomentando su desarrollo económico, social cultural.

- Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación. Esta ley establece la obligación de órganos autoridades y de la Federación a establecer programas educativos bilingües, crear sistemas de becas para la conclusión de la educación y capacitación para el empleo, la capacitación de funcionarios públicos sobre diversidad cultural, emprender campañas permanentes en los medios de comunicación que promuevan el respeto a las culturas indígenas, procurar tratándose de sanciones penales a indígenas se procure penas alternativas distintas a la privación de la libertad, garantizar que en todos los juicios y procedimientos que sean partes individual o colectivamente, se tomen en cuenta sus costumbres y especificidades culturales, garantizar la asistencia en cualquier proceso legal por interpretes y defensores que conozcan su lengua.

Continuando con nuestro ordenamiento legal, es de vital importancia definir que la reglamentación en materia indígena no es facultad exclusiva de la federación, tan es así que el artículo 2o Constitucional en su fracción VIII párrafo segundo refiere “las constituciones y leyes de las entidades federativas establecerán las características de libre determinación y autonomía que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas en cada entidad, así como las normas para el reconocimiento de las comunidades indígenas como entidades de interés público”, aún más importante es definir que esta facultad concurrente entre federación y estados no es restrictiva como lo ha establecido el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las tesis con rubros: “DERECHOS DE LOS INDÍGENAS. LOS ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS PUEDEN SER AMPLIADOS POR LAS LEGISLATURAS LOCALES DENTRO DEL MARCO DE AQUÉLLA”39 y el criterio “DERECHOS DE LOS INDÍ-

GENAS. LOS ESTABLECIDOS EN LAS LEGISLACIONES LOCALES EN FAVOR DE ELLOS NO FUERON LIMITADOS POR LAS REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL EN LA MATERIA, VIGENTES A PARTIR DEL QUINCE DE AGOSTO DE DOS MIL UNO”.39 Por esta razón algunos Estados han establecido leyes reglamentarias a sus constituciones en Materia de protección a los derechos y cultura indígena como son Tabasco, Querétaro, Chiapas, San Luis Potosí, Colima, Hidalgo, Nayarit, Campeche, Puebla, Estado de México, Guerrero, Tlaxcala. Otros han establecido leyes específicas en materia de justicia indígena como son: Quintana Roo, San Luis Potosí, en cambio otros estados lo han considerado como un medio alternativo de solución de controversias como Hidalgo y Morelos.

Medios legales para la protección de las prerrogativas indígenas en México. Para el análisis de la protección legal en México es pertinente puntualizar una serie de aspectos, primero sobre la legitimación para ser considerado indígena en un proceso, posteriormente cuál será el tipo de procedimiento a seguir, luego quién será el órgano encargado de resolver, después los derechos judiciales propios y finalmente la forma de interpretación de las normas indígenas. a) Sujeto de aplicación. Para establecer la aplicación de las disposiciones indígenas, como hemos indicado con base en el artículo 2o de nuestro ordenamiento supremo y del convenio 169 de la OIT, el criterio esencial para establecerlo será la conciencia de su identidad indígena.

Anteriormente el criterio adoptado por México para definir la identidad indígena del individuo, era el idioma así se hizo notar por ejemplo en el informe que rindió en el año de mil novecientos noventa al Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU en el cual se señaló que “la representante añadió que el criterio utilizado en los censos de población para definir a los pueblos indígenas era el idioma”.40 En el mismo sentido la Comisión de expertos de la Organización Internacional del Trabajo notó que los censos mexicanos realizados por el Consejo Nacional de Población desde mil novecientos ochenta y cinco contenían la pregunta sobre la lengua indígena hablada, y la pertenencia a un pueblo indígena, la encuesta proponía seis categorías para responder las preguntas; la cuarta categoría estaba conformada por el grupo que “no habla lengua indígena y pertenece a un grupo indígena”, por lo que solicitó se informara si las personas que se encontraban en esa categoría recibían la protección del convenio ya que ese criterio no está contemplado por el mismo.41 Al respecto la Primera Sala de la Suprema Corte

Opinión y debate

de Justicia de la Nación ratificó que la reforma Constitucional al artículo 2º Constitucional, obligaba al abandono de la postura anterior, así expreso que “No puede afirmarse que la previsión constitucional que obliga a tener en cuenta las costumbres y especificidades culturales de las personas indígenas en los juicios y procedimientos de que sean parte solamente resulta aplicable a quienes hablan una lengua indígena y además de ello no entienden ni hablan español.”42 Sin embargo aunque parece ser una disposición tajante el abandono de este supuesto, la misma Sala de la Suprema Corte matizó esta cuestión conforme al criterio con rubro “PERSONAS INDÍGENAS. GRADO DE RELEVANCIA DEL CONOCIMIENTO DE LA LENGUA PARA LA APLICACIÓN DE LAS PREVISIONES DEL ARTÍCULO 2o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.43 El cual establece un caso de excepción, respecto de aquellos derechos otorgados a los indígenas, de índole lingüístico, como por ejemplo, ser asistido por un intérprete, ya que para estos casos, no aplicará la regla general, establecida constitucionalmente, es decir el de la conciencia de identidad indígena, sino que se tomara en cuenta si la persona habla Español –el idioma común en México-, ya que como se señala, es entendible que al estar en posibilidad el sujeto de entender el idioma común usado en sede jurisdiccional, la no asistencia de un intérprete acorde al pueblo indígena con que se identifique, no incidiría de ninguna manera en su esfera jurídica, al no ser un requisito sine quan non tuviera la oportunidad de una adecuada defensa, y el pretender anular un proceso en ese supuesto, implicaría por falta de sustento, aceptar una desigualdad en la aplicación de la ley, en nuestro sistema judicial. Pese a lo anterior la autodeterminación subjetiva, no ha sido avalada por algunos doctrinarios, quienes arguyen que “lo recomendable sería establecer algún o algunos de los medios de objetivación que pueden tener un principio de presunción de verdad tales como las constancias de las autoridades de pueblos indígenas o municipales, acta de nacimiento con mención de pertenecer a un pueblo indígena, la declaración de testigos e, incluso, la protesta de decir verdad del interesado, por ejemplo.”44 Tomo especial relevancia, lo manifestado anteriormente, para la misma Primera Sala, la cual emitió una tesis aislada, que en la parte conducente considera que es necesario que el legislador concrete la forma objetiva en cómo los tribunales legitimen esa autoconciencia de identidad, por lo que al no hacerlo lo órganos jurisdiccionales “ en ausencia de previsiones específicas que regulen el modo en que debe manifestarse esta conciencia, será indígena y sujeto de los derechos motivo de la reforma constitucional, aquella persona que se autoadscriba y autoreconozca como indígena, que asuma como propios los rasgos sociales y las pautas culturales que caracterizan a los miembros de los

pueblos indígenas. La apreciación de si existe o no existe una autoadscripción indígena en un caso concreto debe descansar en una consideración completa del caso, basada en constancias y actuaciones, y debe realizarse con una actitud orientada a favorecer la eficacia de los derechos de las personas, sobre todo en casos penales y en aquellos que prima facie parecen involucrar a grupos estructuralmente desaventajados.” Por su parte el Código Federal de Procedimientos Penales en aras de armonizar ambas concepciones, en su artículo 220 bis, segundo párrafo define que “en los procedimientos en los que intervengan personas que aleguen tener la calidad de indígenas, la misma se acreditará con la sola manifestación de quien la haga. Cuando el juez tenga duda de ella o fuere cuestionada en juicio, se solicitará a las autoridades comunitarias la expedición de la constancia que acredite la pertenencia del individuo a un determinado pueblo o comunidad.”, es decir de acuerdo al ordinal la calidad de indígena se presume, siempre que la persona se ostente como tal, y sólo cuando sea objetada tendrá la obligación de probarse. Así se concluye que no existe aún consenso del criterio para determinar la aplicación de las disposiciones indígenas, por lo que se podrá acudir al análisis de las constancias de las actuaciones judiciales para determinar su auto adscripción y los rasgos sociales y culturales, para determinar si existe identidad de pertenencia a un pueblo indígena, en caso de adoptar el criterio anterior, o en caso de adoptar el criterio del Convenio 169 en correlación con el artículo 2o Constitucional, solamente considerar la convicción de pertenecer a una comunidad indígena, a nuestro parecer la postura del Código Federal de Procedimientos Penales nos otorga la mejor postura. b) Procedimientos de protección de sus derechos sustantivos. Los medios de protección de los derechos indígenas son diversos, derivado de la dispersión de derechos que han sido consagrados a las comunidades indígenas, por ello los dividiremos de acuerdo a su similitud de la siguiente forma: - Derecho de biodiversidad o medio ambiente. Anteriormente era idea general que las cuestiones del medio ambiente se solucionaban solamente de manera administrativa, así los pueblos vernáculos sólo podían proteger su derecho al ambiente de forma indirecta, mediante denuncia popular ante las Secretarías encargadas de la protección al ambiente, en donde se reclamara la violación a las leyes forestales, con la esperanza de que sea turnada al Procuradores de protección al Ambiente, y sancione como corresponda45, o bien mediante la solicitud de la declaración de área natural protegida de su territorio que de acuerdo al artículo 59 de la Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente pueden solicitar los pueblos indígenas ante la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales. Sin embargo actualmente se ha reconocido el

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interés legítimo, como tutela efectiva de sus derechos difusos, mediante el cual puede acudir al amparo indirecto46, o bien promover una acción federal colectiva47 como el que se da en el caso de la protección al ambiente, sin embargo aún faltan criterios claros que establezcan en qué casos se pueden intentar una vía o la otra, o si bien pueden intentarse ambas, ya que es una cuestión que cae dentro de la competencia de ambas vías. - Derechos a la cultura -protección lingüística, usos, costumbres y tradiciones-. Al igual que la protección al medio ambiente, anteriormente se consideraba un derecho programático, característico de las prerrogativas consideradas, de segunda generación por el derecho internacional, por lo cual la única forma de protección era administrativamente, por ejemplo el artículo 24 de la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas faculta al Instituto Nacional de Lenguas Indígenas y los que se establezcan en los estados48 que sancionen y penalicen las infracciones a esta ley, lo cual, no ha tenido mayor relevancia por su falta de aplicación.

Otro ejemplo es la Ley Federal de Educación, la cual en su artículo 7o fracción IV establece “Promover mediante la enseñanza el conocimiento de la pluralidad lingüística de la Nación y el respeto a los derechos lingüísticos de los pueblos indígenas.- Los hablantes de lenguas indígenas, tendrán acceso a la educación obligatoria en su propia lengua y español”. Sin embargo ante el incumplimiento de este supuesto, no existía medio de reclamo por parte del gobernado. Actualmente podemos pensar por ejemplo, la interposición de un amparo indirecto, por no contar con una institución académica en la cual se le imparta educación en su idioma, o bien por no contar con medios de comunicación acordes a su lenguas, conforme al reconocido interés legítimo, si bien en esta materia no existen precedentes conocidos, ya se han otorgado en otras ocasiones amparos reconociendo el derecho a la salud o al agua, el reconocimiento de una obligación de la autoridad tiene que ser reconocido, máxime que las reformas constitucionales en materia de amparo explicitan su procedencia contra las omisiones de autoridades que violen derechos humanos contenidos en la Constitución o en los Tratados Internacionales.49 Ahora cabe la cuestión y contra un particular, como se puede proteger las cuestiones de promoción y difusión cultural, la respuesta podría ser la acción civil colectiva que mencionamos anteriormente, aunque con una variante en este supuesto. El Código de Procedimientos Civiles Federal dispone que las acciones colectivas “La defensa y protección de los derechos e intereses colectivos será ejercida ante los Tribunales de la Federación con las modalidades que se señalen en este Título, y sólo podrán promoverse en materia de relaciones de consumo de bienes o servicios, públicos o privados y medio ambiente.”

Como es de notarse además de federalizar las cuestiones de acciones colectivas, excluye de su ejercicio la protección de las cuestiones culturales, por ejemplo imaginemos que la población tiene por tradición cultural, el realizar cada año un evento masivo, el cual consiste en recorrer una ruta específica con vestimentas típicas y bailes folclóricos, un atractivo que atrae un sinnúmero de turistas, los cuales otorgan una entrada de dinero a la población altamente considerable; sin embargo una empresa particular multimillonaria irrumpe en su festival, al cerrar la ruta en cuestión, con motivo de la construcción de una nueva sucursal, aún a sabiendas de aquella festividad, es entonces cuando la población indígena pretende exigir la reparación civil por daños y perjuicios acaecidos mediante esa contrariedad. Si bien en el caso planteado la materia federal queda obsoleta, los estados pueden subsanar esta laguna, como por ejemplo el Código Procesal Civil para el Estado de Morelos en su artículo 213 se contiene que “en los casos de cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o históricos, y en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas o la obligación que establece el artículo 14 del Código Civil, de realizar actividades particulares en beneficio colectivo; estarán legitimados para promover el proceso pertinente, el Ministerio Público local, cualquier interesado y las instituciones o asociaciones de interés social, no políticas ni gremiales, que a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del interés colectivo comprometido.” Así en el caso hipotético planteado, sería procedente una acción colectiva local, para la protección de valores culturales indígenas, aunque no debe soslayarse el hecho de que en aquellas legislaturas que no se reforme al respecto, no existirá ningún medio de protección para estos casos. Derechos sobre sus obras artísticas –artesanías, pinturas, libros- y productos regionales. En México la protección de la explotación de las obras de carácter autoral en materia indígena han sido protegidas por la Ley Federal de Derechos de Autor, en donde si bien no se menciona la palabra indígena de forma explícita, se les protege como a cualquier otra persona por caer en los supuestos de protección de esta norma. Tratándose de sus productos regionales han sido protegidos mediante la figura denominada “Denominaciones de origen”, siendo esta “el nombre de una región geográfica del país que sirva para designar un producto originario de la misma, y cuya calidad o característica se deban exclusivamente al medio geográfico, comprendido en éste los factores naturales y los humanos”50, la cual puede ser protegida mediante el registro ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.

Pareciera una protección total a sus derechos, pero una laguna la cual no ha pasado desapercibida por los estudiosos del derecho, es el resguardo de la explotación de

Opinión y debate

sus cuestiones subjetivas del tipo cultural, tales como el folclor o las tradiciones, es decir como el hecho de realizar alguna festividad tradicional, el usar cierto tipo de vestimenta que los identifique, o contar con relatos, leyendas o cuentos típicos, los cual puede ser usado por terceros, por ejemplo para la elaboración de obras literarias, cinematográficas, diseño grafico textil, usando referencia a alguna cuestión cultural de un pueblo, con el fin de lucrar, sin necesidad de un pago por el uso de ese patrimonio inmaterial a los pueblos indígenas, que podría ser susceptible en todo caso de producir riqueza. - Derechos de autogobierno. Su derecho a regirse por autoridades elegidas conforma a los procedimientos creados por su derecho consuetudinario, ha sido protegido por los organismos electorales, por los medios y las vías que establecen las leyes de la materia. - Derecho a su consulta pública en caso de adopción de medidas legislativas o administrativas que los afecten. Esta disposición se congratuló en el convenio 169 de la OIT, y aunque en el artículo 2o Constitucional se restringió únicamente a la consulta para la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo, no es óbice esa considerar eso como una restricción, puesto que conforme al principio pro persona consagrado en el artículo 1o Constitucional, en relación al principio de progresividad, la interpretación de los Derechos Humanos en nuestra constitución pueden ser ampliados por los Tratados Internacionales como en este caso.

Así consideramos que se puede impugnar mediante amparo contra leyes, aquellas normas que afecten sus derechos, considerándolas como inconvencionales e inconstitucionales, en aquellos casos que sin realizar la consulta previa a las comunidades indígenas, se promulgue en su perjuicio. c)Jurisdicción Especializada. Los tratados internacionales y la Constitución Federal han establecido la posibilidad de la existencia de tribunales especiales que se encarguen de dirimir las controversias indígenas conforme a sus costumbres, estos tribunales no han visto su realidad fáctica en el orden Federal, sin embargo no ha sucedido lo mismo en las entidades federativas, ya que en ellas se han integrado este tipo de tribunales de diversas maneras

En San Luis Potosí el sistema judicial indígena por medio de jueces que denomina auxiliares los cuales intentan en primer término de advenir a las partes, y posteriormente, si no es posible el consenso de las partes, prosigue el juicio conforme a las costumbres del pueblo, sin embargo para su ejecución se necesita la homologación ante una juez menor o de primera instancia, por lo cual se trata de una especie de arbitraje especializado, cuenta

con una policía comunitaria para los actos que ejecute, y por su parte cuenta el Supremo Tribunal de Justicia en el Estado con una especie de facultad de atracción de los asuntos trascendentes. En Quintana Roo el sistema de justicia indígena funciona como un medio de justicia alternativa, cabe destacar que establece incluso un Consejo de la Judicatura de la Justicia indígena el cual supervisará y capacitará a los jueces tradicionales, y magistrados en materia indígena. Por su parte Michoacán cuenta con juzgados comunales que resuelven en única instancia, sin embargo este sistema de justicia además de estar confinado a dos juzgados, se encuentra sujeto a la normatividad común la cual restringe el uso de la costumbre para resolución de conflictos. d) Derechos adjetivos o procesales. Además de los Derechos sustantivos con que cuentan, las poblaciones indígenas tienen un catálogo de derechos en materia procesal, ello para no violentar sus derechos humanos esenciales del procedimiento, como la garantía de audiencia, la 1a Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante la interpretación de nuestra Carta Magna en conjunto con el Convenio 169 de la OIT ha enunciado los siguientes51: - En todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, deberán tomarse en cuenta sus costumbres y especificidades culturales. - Ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura para comprender y hacerse comprender en los procedimientos legales. - Cumplir sentencias en los centros de readaptación más cercanos a sus comunidades. - Cuando se les impongan sanciones penales, deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales; darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento. - Iniciar procedimientos legales, sea personalmente o por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de sus derechos. - Ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes en igualdad de condiciones.

Estos derechos se encuentran dispersos en la legislación ordinaria, en los códigos de procedimientos civiles y penales, tanto federales como de los estados, y aunque se trate una normatividad que no contemple el supuesto ni remita supletoriamente a la legislación común52, como acontece en materia laboral, deberá ser considerada una formalidad esencial, al encontrarse regulada, por la Constitución los Tratados y las Interpretaciones de los Tribunales Judiciales, como mínimos indispensables en todo juicio en que se vea inmiscuido ya sea el indígena en particular o el pueblo indígena como colectividad.

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NOTAS Norberto Bobbio consideró imposible encontrar un fundamento absoluto

general XXV “la discriminación racial relacionadas con el género”, habla de la

para los derechos humanos, lo que parece confirmarse por la multiplicidad de

esterilización de las mujeres indígenas; observación general XXIX “relativa a la

teorías que pretenden explicarlos pues existen posturas ius naturalistas, posi-

discriminación basada en la ascendencia” en el párrafo 4o del preámbulo; Ob-

tivistas, realistas, dualistas e incluso quienes opinan que no existen realmente.

servación General XXXI “sobre la prevención de la discriminación racial en la

Pérez Luño, Antonio E., Los derechos fundamentales, 4ª ed., Madrid, Tec-

nos, 1991, pp. 46 y 47.

de que las personas perteneciente a los pueblos autóctonos sujetas a un proceso

Criterio sustentado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la

penal se les favorezca en la aplicación de penas alternativas a la privación de la

Nación la Novena Época consultable en el Semanario Judicial de la Federación

libertad y el recurso a otras sanciones mejor adaptadas a su sistema jurídico, en

Tomo XXX, diciembre de dos mil nueve.

el párrafo 41 establece la aplicación del régimen especial de la ejecución de la

Actualmente en México con la reforma Constitucional publicada en el

Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once, se reconocie-

pena al que tienen derecho las madres y mujeres indígenas. 14

Adoptado el 16 de diciembre de 1966, entro en vigor el 23 de marzo de 1976,

ron como derechos humanos los contenidos en nuestra Constitución, cuestión

aprobado por el Senado de la República el 18 de diciembre de 1980. Publicado en

criticada por los doctrinarios en la materia, ya que señalan que lo correcto es

el DOF el 20 de mayo de 1981. Vigente en México a partir del 23 de junio de 1981.

la denominación de derechos fundamentales, porque los derechos humanos son

El Comité de Derechos humanos asevero la especial atención a los pueblos

propios de los Tratados Internacionales véase Miguel Carbonell Los Derechos

indígenas en interpretación al artículo 27 del Pacto en 1994 mediante la obser-

Fundamentales en México, ed. Porrúa.

vación general número 23 párrafos 3.2, 7 y 16.

Estas fueron reconocidas por nuestra carta magna en su artículo 1°.

Adoptado por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16

Esta clasificación también ha levantado polémica en la doctrina, ya que

de diciembre de 1966, entró en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el

en base a ella se han considerado como derechos programáticos los referente a

artículo 27, fue aprobado en el senado el 18 de diciembre de 1980, ratificado por

la segunda y tercera generación, razón por la que se les niega en ocasiones su

México el 23 de marzo de 1981, publicado en el DOF el 12 de mayo de 1981, entra-

reclamo directo por el afectado, por ejemplo como podría hacerse del derecho a

da en vigor el 23 de junio siguiente.

la libertad. 7

Decreto de reforma publicado en el diario oficial de la federación el diez de

junio de dos mil once.

Algunos derechos implícitos reconocidos por las interpretaciones del co-

mité son: en la observación general número 7 “el derecho a una vivienda adecuada” párrafo 10, la observación general número 12 “el derecho a una alimen-

Firmada el 26 de junio de mil novecientos cuarenta y cinco, entro en vigor

tación adecuada“ párrafo 13; la observación general número 13, “el derecho a la

el 24 de octubre del mismo año. El 17 de diciembre de 1963 la Asamblea General

educación” párrafo 50 “; la observación general número 14 “derecho al disfrute

aprobó enmiendas a los Artículos 23, 27 y 61, las que entraron en vigor el 31

del más alto nivel posible de salud” párrafo 12 y 27; observación general número

de agosto de 1965. El 20 de diciembre de 1971 la Asamblea General aprobó otra

15 “el derecho al agua” párrafo 7 y 16; observación general número 17 “referente

enmienda al Artículo 61, la que entró en vigor el 24 de septiembre de 1973 y final-

a la protección de las producciones artísticas literarias y científicas” párrafo

mente una enmienda al Artículo 109, aprobada por la Asamblea General el 20 de

9, 18 –en materia de derecho de acceso a la información-, 32 y 45; observación

diciembre de 1965, que entró en vigor el 12 de junio de 1968.

general número 19 en materia de “seguridad social” párrafo 35.

administración y el funcionamiento de la justicia penal” establece la necesidad

Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolu-

ción 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en París. 10

En este momento, tomó especial trascendencia la concepción, que para

Aprobada y proclamada el 27 de noviembre de 1978.

Adoptado internacionalmente en Ginebra Suiza el día 27 del mes de junio

del año de 1989, se adoptó en la ciudad de Ginebra, Suiza durante la durante la

evitar la discriminación, tuvieron que adoptar los órganos internacionales,

Septuagésima Sexta Reunión de la Conferencia General de la Organización In-

puesto que para abatirla era necesaria abandonar el concepción de igualdad

ternacional del Trabajo, aprobado en México por el Senado el día 11 del mes de ju-

pura, para evolucionar a la promoción de la equidad, conscientes en el recono-

lio del año de 1990, publicado en el DOF el día 3 del mes de agosto del propio año.

cimiento de las diferencias arraigadas existentes, por ello era necesario el trato igual a los iguales y a contrario sensu, un trato desigual a los desiguales

La OIT ha elaborado dos documentos/guías para la aplicación del Con-

venio 169: Manuela Tomei y Lee Swepston, Pueblos indígenas y tribales: Guía

Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea

para la aplicación del Convenio 169 de la OIT, Ginebra, OIT, 1996, Lee Swepston,

General en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948; entrada en vi-

Graciela Jolidon, Francesa Thornberry y Finn Andersen, Convenio número 169

gor: 12 de enero de 1951, de conformidad con el artículo XIII; fue ratificada por

sobre pueblos indígenas y tribales: Un manual, Ginebra Suiza, 2003.

México el 22 de julio de 1952; publicada en el DOF el 11 de octubre del mismo año; entrando en vigor el 22 de octubre siguiente. 12

Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en

su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965; entrada en vigor el 4 de enero de 1969, de conformidad con el artículo 19, ratificada por México el 20 de

Adoptada por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de no-

viembre de 1989; entrada en vigor: el 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49; ratificado por México 21 de septiembre 1990; publicado el 25 de enero de 1991 en el DOF. 22

En la observación general número 3 “El VIH/SIDA y los derechos del

febrero de 1975, publicación en el Diario Oficial de la Federación el 13 de junio

niño” párrafo 18, 27 manifiesta su preocupación por el deficiente acceso de los

de 1975.

niños indígenas al servicio de salud; observación general número 4 “La salud y

En la observación General número XXIII, titulada “Relativa a los dere-

el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Dere-

chos de los pueblos indígenas” reconoce la aplicatoriedad del Convenio a los

chos del Niño” estableció la necesidad de la recopilación de datos para asegurar

indígenas, e incluso establece una serie de recomendaciones para el respeto de

la salud de los niños indígenas; en la observación general número 7 “Realización

sus derechos, también se hace alusión a los indígenas en la Observación Gene-

de los derechos del niño en la primera infancia” párrafo 24, reitera la especial

ral XXIV “relativa al artículo 1o de la Convención” párrafos 2,3; Observación

atención a los niños indígenas para el acceso a la salud; observación general

Opinión y debate

número 9 “Los derechos de los niños con discapacidad” párrafos 8 y 80 men-

tomó en consideración para considerar la violación de los derechos humanos en

ciona la pormenorizada que deben tener los niños indígenas con discapacidad,

el Caso Rosendo Cantú y otra vs. México en sentencia del 31 de agosto de 2010.

al resentir una discriminación múltiple, así como su asistencia conforme a sus

Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el

costumbres; en la observación general número 10 “los derechos del niño en la

decimo octavo periodo de sesiones de la Asamblea General, entró en vigor el 16

justicia de menores”, párrafo 6, señala el cuidado respecto a los niños indígenas

de noviembre de 1999; aprobado en México, por el senado el 12 de diciembre de

en conflicto con la justicia, mediante la capacitación al personal que la imparta

1995, publicado en el DOF el veintisiete de diciembre siguiente, entró en vigor el

sobre su cultura y tradiciones.

16 de noviembre de 1999.

Aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135 del 18 de di-

ciembre de 1992 24

“Propuesta Relativa a una Definición del Término Minoría. E/CN.4/

Sub.2/1985/31 par, 181.

Antes de la Constitución que en 1917 fue esbozada por el Constituyente de

Querétaro, las relaciones entre particulares y estado se clasificaban en privadas y sociales, o en grado de coordinación y supra subordinación respectivamente. 36

Decreto de reforma publicado en el DOF el 14 de agosto de 2001, el cual

Adoptado el 13 de septiembre de 2007.

derogó el primer párrafo del artículo 4o y lo trasladó al 2o con una ampliación

Grupo de las Naciones Unidas para el desarrollo, Directrices Sobre los

considerable de derechos.

Asuntos de los Pueblos Indígenas, Madrid, ONU, febrero de 2008,p 6. Establecido por resolución E/RES/2000/22 del Consejo Económico y So-

cial de la ONU el 28 de Julio del año 2000.

No extenderemos en estos temas, debido a que ya se anunciaron algunos

anteriormente, y en el próximo tema se les dará un mayor desarrollo. Criterio sustentado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia

Adoptado por la ONU mediante resolución 2001/57.

de la Nación en la Novena Época, consultable en el Semanario Judicial de la

Aceptada el 24 de julio de 1992 en Madrid, España, entrada en vigor 4 de

Federación y su Gaceta, tomo XVI, noviembre de 2002, página 202.

28 29

agosto de 1993; aprobado en México por el Senado el 20 de mayo de 1993, publi-

Tesis aprobada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de

cada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de octubre de 1993, entró en vigor

la Nación durante la Novena Época, consultable en el Semanario Judicial de la

el 4 de agosto de 1993.

Federación y su Gaceta , tomo XVI, noviembre de 2002, página 446.

Adoptada el 30 de abril de 1948 en la Novena Conferencia Internacional

Informe sobre el cuarto período de sesiones del Comité de Derechos

Americana, entró en vigor el 13 de diciembre de 1951 conforme al artículo 145 de

Económicos Culturales y Sociales (15 de enero a 2 de febrero 1990) E/1990/23

la carta, reformada por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización

- E/C.12/1990/3, par. 93

de los Estados Americanos “Protocolo de Buenos Aires”, suscrito el 27 de febrero de 1967, en la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos

Comisión de Expertos, 76ª. sesión, 2005, Solicitud Directa Individual,

México, envío 2006 42

Tesis sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia

“Protocolo de Cartagena de Indias”, aprobado el 5 de diciembre de 1985, en el

de la Nación correspondiente a la Novena Época, consultable en el Semana-

decimocuarto período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, por

rio Judicial de la Federación y su Gaceta tomo XXX, diciembre de dos mil

el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Ameri-

nueve pág. 293.

canos “Protocolo de Washington”, aprobado el 14 de diciembre de 1992, en el

Criterio emitido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia

decimosexto período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, y por el

de la Nación correspondiente a la Novena Época, consultable en el Sema-

Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos

nario Judicial de la Federación y su Gaceta tomo XXX, diciembre de dos

“Protocolo de Managua”, adoptado el 10 de junio de 1993, en el decimonoveno

mil nueve pág. 293.

período extraordinario de sesiones de la Asamblea Genera; ratificado por México el 23 de noviembre de 1948; publicada en el DOF el jueves 13 de enero de 1949, 31

Fue aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana realizada

en Bogotá en 1948.

Este proceso lo establece el Artículo 159 de la Ley Forestal de Desa-

rrollo sustentable.

Aprobada el 22 de noviembre de 1969 en la Conferencia Especializada In-

teramericana sobre Derechos Humanos, entró en vigor el 18 de julio de 1978,

Cossío José Ramón y otros, Derechos y Culturas Indígenas. El debate ju-

rídico, México, Miguel Ángel A. Porrúa, 1998, p. 162.

En el decreto de reforma constitucional del 6 de junio de 2011

Decreto de reforma publicado en el DOF el 30 de agosto de 2011, que con-

conforme al artículo74.2 de la convención; aprobado por el senado el 18 de di-

forme al artículo primero transitorio estableció la entrada en vigor seis meses

ciembre de1980, ratificado el 24 de marzo de1981, publicado en el DOF el 9 de

después de su publicación, es decir, el día 1o de marzo de 2012.

enero de 1981, entró en vigor el 24 de marzo de1981. 33

En el Caso Fernández Ortega y otros en sentencia de 30 de agosto de 2010

se señaló la violación de los artículos 1.1, 8.1 y 25.1, relativos a la no discriminación, respeto a las garantías judiciales y a la protección judicial, en el párrafo 200 de la misma argumento la corte que “para garantizar el acceso a la justicia de los miembros de comunidades indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, sus valores, sus usos y costumbres. Además, el Tribunal ha señalado que “los Estados deben abstenerse de realizar

La expedición de ésta ley propugnó la obligación de las Entidades Federa-

tivas de crear Institutos similares al federal los cuales se encarguen de proteger las lenguas indígenas sin embargo no todos han cumplido esa obligación. Ya señalamos que este derecho ha sido reconocido internacionalmente en

el Convenio 169 de la OIT y en las interpretaciones 50

Esta figura jurídica se contiene en el artículo 156 de la Ley de Pro-

piedad Industrial. Tesis dispuesta por la Primera Sala durante la Novena Época, consultable en

el Semanario Judicial de la Federación, tomo XXX, noviembre de 2009, pág. 408. 52

En materia de Amparo, y Juicio Contencioso Administrativa se remite a

acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a

la aplicación supletoria de la Legislación Civil Federal en la cual se contienen los

crear situaciones de discriminación de jure o de facto”; este mismo criterio lo

postulados de los derechos indígenas.

Jurámukatecha | Abril 2013

Gabriel Martínez Bucio (Uruapan, Michoacán, 1989). Estudió Letras en la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México. Cursó los Diplomados en Mitologías y en Creación Literaria, con el escritor cubano Manuel Pereira. Ha publicado sus ensayos, cuentos y artículos en Punto de Partida (UNAM), Periódico de Poesía (UNAM), Letralia (Venezuela), Vocero (Ed. La Tempestad), Cubaencuentro (MadridMiami), Etsákupani Internacional (UNLA) y Esquire (México).

Gabriel Martínez Bucio Tarántulas Por Gabriel Martínez Bucio

El sueño te venció y decidiste continuar leyendo al día siguiente. Apagaste las luces, te metiste en tu cama, sonreías. No importaba dejar abiertas mis 127 cartas de amor sobre tu escritorio. Continuarías al día siguiente. Ignorabas que era una noche fría –y todo sucede en noches frías– y te sumergiste en el oleaje onírico de tu almohada. Fue entonces cuando las letras de mis cartas se desprendieron lentamente del papel sin dejar cicatriz alguna. Sigilosas, las palabras huían de su casa blanca tamaño carta y se escurrían hacia el piso con sus piernitas hinchadas de tinta; se zafaban de las páginas y ya no buscaban retener el tiempo. Parecía que se rascaban la fatalidad de ser correspondencia, de vivir siempre en la víspera, en la espera de un sí o un no, de vivir plasmadas, aplastadas; y en pocos goteos de tinta, una silenciosa mancha negra de cuatrocientosmilquinientosdiez caracteres, se escalofriaba por el suelo. Las borbollantes letras se agruparon en montoncitos negros que simulaban sombras, formas, tarántulas, y comenzaron a arrastrarse retorciendo su monstruoso cuerpo atascado de oxímoros, onomatopeyas, anáforas, sinestesias, metonimias y cualquier cantidad de palabras con alargadas, deformes y espantosas patas peludas.

Cultura

El piso tembló. Se había poblado de tarántulas que avanzaban hacia tu cama con ritmo terriblemente inseguro; cada paso era una letra que desentonaba vacilante, como una cacofonía bastante torpe. Tú seguías dormida. Las palabras se mezclaban atropelladamente –a lo largo y ancho de los engendros negros– como hipérbatos rodantes, gorgoteando un silbido de adjetivos que estremecía la habitación: los cefalotórax, formados por digresiones de metaplasmos, pelitos y glándulas metafóricas; los pedipalpos, por babosos signos de interrogación; y los ocho ojos multiplicados por setenta y tres arañas eran una concatenación de paronomasias. Entonces los enfermizos cuerpos henchidos de tolueno, xileno, pelos urticantes y tinta, se adhirieron a tu colcha y treparon aferrándose con sus uñas de comas. A veces, alguna letra –involuntariamente– se desenganchaba del grupo y chorreaba al abismo. A las demás no les importaba, ellas seguían tarantuleando sobre tu cama: ora sobre tus pies, ora sobre tus piernas, ora sobre tu cintura, ora jalaban cautelosamente las sábanas y… Te volteaste boca abajo. Nada más. No despertaste. Cediste tu cuello. Gran error. Los vampiros y sus mutaciones rondan desde 1764. Las hambrientas tarántulas se habían posado sobre tu cuerpo. Te recubrieron cada rincón con su terrible destino de letra. Se impregnaron a ti: hincaron fuertemente sus dientecitos de falacias patéticas, clavaron sus adjetivos de filosos colmillos en tu entrepierna, mordieron tus muslos con sus dulces halagos feroces, te inyectaron en el abdomen sus venenosas caricias, te empaparon de su retórica, ahogaron tus venas con plomo. Con cada mordisco se deshilaban dentro de ti. Te amaban implacablemente hasta la médula. Quisiste gritar entre el sueño y la realidad pero era demasiado tarde: la tinta negra se mezclaba violentamente con tu palpitante sangre roja que cedía poco a poco, poco a poco, poco a… Y de pronto, tu piel de cera comenzó a endurecerse. Parecía que tu carne se solidificaba y que, deponiendo su suavidad, se rehusaba al tacto. Las tarántulas robaban tu delicadeza y flexibilidad. Sufrías una metamorfosis lamentable. La tinta te entraba a chorro y tu corazón ahora no era más que un coágulo negro. Y mientras las letras –desencadenadas de mis cartas pigmaliónicas– te cosificaban velozmente como el palíndromo de Galatea, me di cuenta que no debía suceder esto, que tu piel no debía marfilarse sino ablandarse, que el mitológico proceso estaba sucediendo al revés, que tu cuerpo no debía ser negro y rígido, sino sedoso, transparente, manejable. Entonces comprendí que éramos víctimas de la literatura, del artificio que lastima a la naturaleza, de la psicología de los espejos. Tus manos continuaron agarrotándose, tus muslos encallaron como trasatlánticos en el muelle y tus ojos se cerraron abiertos. No te moviste nunca más. Eras una hermosa estatua perfecta. Mis propias letras te habían arrancado de mí.

Jurámukatecha | Abril 2013

Maravillosas Ocupaciones Por Gabriel Martínez Bucio A Julio Cortázar

Qué maravillosa ocupación encontrarse un miércoles de un mes impar de un año bisiesto en medio de una conversación con la tía y justo entre el me compré unas cortinas nuevas y el supiste que tu primo se graduó con honores, tomar la anhelada decisión de levantarse de la silla, de realmente levantarse de la silla esta vez, de no dejar la fantasía para otra ocasión, y arrojarse contra la ventana más cercana. Y después de algunos minutos, regresar por la puerta central como si nada, sacudiéndote los pedacitos de vidrio que todavía cuelgan de la piel, y pedirle lo más atentamente posible a la tía –que tiene los ojos hinchados de ira– continúe su historia. Qué maravillosa ocupación no cerrar el paréntesis al salir de la habitación. Y observar cómo los agobiados lectores pasan las páginas y levantan los cojines en busca del otro paréntesis que cierre la idea, que les organice el pensamiento. Pero como no lo encuentran sienten la ansiedad de una palabra incompleta, de un paréntesis mal cerrado, de un armario semiabierto, del teléfono que suena y suena y suena. Qué maravillosa ocupación dejar erratas regadas por la casa causándole más angustia y tropiezo a los lectores citados allá arriba, los que siguen buscando el paréntesis adentro de los libros. Qué maravillosa ocupación entrar a un banco, formarse en la laberíntica fila, y esperar tu turno estoicamente, en medio de los horarios y las corbatas, y al llegar con el cajero exigirle un queso, o una hamburguesa-de-queso, cualquier cosa con queso, porque se ha llegado al final del laberinto. Y entonces déjeme llamar al gerente, pase por aquí, cuál-es-el-problema, ahora mandamos al cajero pero pare de gritar, y salir del banco con un queso. Qué maravillosa ocupación entrar a un café en busca de una mesa para comerse el queso, darse cuenta que los meseros y cinco parroquianos están enfurecidos, y entonces mirar hacia la derecha y encontrar a un hombre que escupe sobre un montoncito de azúcar. Y saber que en el mundo uno no está tan solo como pensaba. Que también hay otros con maravillosas ocupaciones.

ENTREVISTA

Jurámukatecha | Abril 2013

Lic. Denisse Velázquez Galarza Coordinadora de la Unidad de Trata de Personas, Género y Niñez Migrante, de la Organización Internacional para las Migraciones en México.

47 ▶ La Lic. Denisse Velázquez Galarza después de su ponencia en la CEDH.

Lic. Denisse Velázquez Galarza La trata de personas es una violación terrible a los derechos humanos; una forma de esclavitud moderna. La complejidad del crimen de trata requiere una respuesta interdisciplinaria y coordinada que involucre a varios actores de la sociedad, en países de origen, tránsito y destino. En este sentido la CEDH, en conjunto con instituciones federales y locales, así como de expertos del tema como la Lic. Denisse Velázquez Galarza, de la Organización Internacional para las migraciones en México, hace esfuerzos por llevar a las personas el conocimiento sobre el delito de trata, sus elementos, sus formas de evitarlo y, en este caso, para difundir la reciente Ley General en materia de Trata de Personas, de manera que podamos conocerla y trabajar para que en Michoacán tenga una adecuada aplicación y armonización con los ordenamientos locales correspondientes y se logren gradualmente los resultados que deseamos.

ENTREVISTA

Jurámukatecha | Abril 2013

La reciente Ley General en materia de Trata de Personas, vigente desde junio del año pasado genera nuevas responsabilidades para los tres niveles de gobierno. Efectivamente, esta Ley está vigente desde el año pasado y mandata hacer armonización legislativa con las entidades federativas y los municipios. En este sentido, en la Organización Internacional para las Migraciones en México, estamos asistiendo a los Estados para impartir capacitaciones de promoción y conocimiento de esta legislación y sus implicaciones a nivel local, incentivando dichos procesos de armonización legislativa.

La Trata de Personas requiere la creación y fortalecimiento de este tipo de marcos normativos.

Claro que si, bueno la trata de personas es un delito a nivel mundial que está mostrando signos bastante alarmantes, desafortunadamente no tenemos estadísticas precisas sobre cuál es el número real de víctimas en el mundo. En este sentido, nuestro país

no es la excepción, sabemos que en lo nacional hay factores que empeoran la situación, como el ser país de destino y de tránsito, por su situación geográfica y el tamaño de nuestro territorio, sin contar con la cuestión de Trata interna, que también es un problema bastante fuerte. En Michoacán la incidencia también es significativa, inicialmente por los mismos criterios geográficos, aunado a los niveles socioeconómicos bajos y de inseguridad pública, entre otros aspectos; en lo local es mucho más complicado dimensionarla, debido a que hacen falta esos diagnósticos y estudios que comentamos, que sean mucho más precisos para dimensionar correctamente el problema y establecer mecanismos más adecuados de combate y prevención.

En Michoacán se está trabajando legislativamente en esta materia. De hecho, en el Estado de Michoacán se publicó la Ley de Trata de Personas del Estado de Michoacán de Ocampo en febrero el año pasado; tenemos que revisarla para lograr que vayan en un mismo sentido y se

complementen con la Ley General y evitar que Michoacán, o en el caso federal, los demás estados tengan su propia legislación especial y diferente de la Ley General. Por eso ya estamos trabajando con los legisladores locales. Aquí lo que faltaría es una cuestión tan o más importante que la misma existencia de la Ley, es decir, la posibilidad de su aplicación en la realidad, y ello no se puede dar si la Ley no viene acompañada del presupuesto adecuado. Afortunadamente hemos platicado ya con los diputados locales y están en esa misma línea de abordar esa necesidad de recursos para aplicar la Ley, tanto en la parte de la prevención el delito como la de protección, asistencia de las víctimas y finalmente, la parte de persecución de esta conducta delictiva.

¿En la nueva Ley General cuántos tipos de trata se contemplan? En la Ley General se contemplan once nuevas formas de explotación, no es solamente la Trata con fines de explotación sexual o laboral sino cuestiones de servidumbre, trabajos forzados, mendicidad forzosa, utilización de menores en actividades delictivas, adopción ilegal, matrimonio forzoso, tráfico de órganos, tejidos y células de seres humanos vivos y experimentación biomédica ilícita en seres humanos, principalmente.

¿En qué edades se presenta este problema? Existen casos desde meses de edad hasta los sesenta años, sin embargo el rango principal está entre los 13 y 17 añost; esto nos habla de la necesidad de diseñar y concretar acciones para estos rangos específicos de edades, ya que los niños y jóvenes requieren atención especial.

Una cuestión paradójica es que, a pesar de que sabemos que sucede a escala significativa y que está presente, no existe un nivel de denuncia directamente proporcional a la escala del problema. ▶ Lic. Denisse Velázquez durante su ponencia sobre trata de personas en la CEDH Michoacán.

nivel internacional y su repercusión en la dificultad para su combate.

Existen casos desde meses de edad hasta los sesenta años, sin embargo el rango principal está entre los 13 y 17 años, y un poco menos, aunque también con bastante incidencia, en niños y niñas menores de 12 años... Esto justamente nos habla de la necesidad de hacer cada vez más visible este tema. Hay muchas formas de Trata que están siendo invisibles y corremos el riesgo de que estén siendo a normalizadas por la sociedad, porque no identificamos que son una conducta delictiva y por lo tanto son toleradas, de ahí que es importante conocer el concepto de Trata de Personas, qué modalidades hay, sus características, elementos, y todo lo que nos sirva para poder detectar adecuadamente a las víctimas y lograr su atención y protección.

De los casos que se persiguen, ¿cuántos se logran resolver a favor de las personas? Justamente es un tema muy sensible, desafortunadamente hay muy pocas sentencias condenatorias a nivel nacional y están concentradas en pocos Estados. Hacen falta políticas públicas y acciones en la parte preventiva pero también en la parte de protección a asistencia a las víctimas, se deben crear de refugios especializados y albergues que puedan recibir ese tipo de población para brindarles protección adecuada y una atención integral, desde la atención médica, psicológica, asistencia jurídica, material y social. Es muy importante hacer todas esas cosas para tener una persecución efectiva y adecuada del delito. Otro elemento delicado es que muchas veces la atención está condicionada a la participación de las personas en los procesos penales, por lo que es importante también separar estos aspectos. La Ley General contempla por ejemplo la creación de Fiscalías Especializadas en Materia de Trata de Personas; a nivel nacional son pocos los Estados que cuentan con esta Fiscalía Especializada y Michoacán todavía no lo tiene. Sería muy importante su creación, mediante personal especializado y recursos etiquetados.

Se habla mucho de la magnitud que ha alcanzado la Trata de Personas, de sus ganancias millonarias a

Efectivamente la Trata de Personas es uno de los delitos que brinda mayores ganancias en cuanto a delincuencia organizada trasnacional. El primero de ellos es el narcotráfico, el segundo lugar se está entre la Trata o el tráfico de armas, lo cual nos hace darnos cuenta de la gravedad del asunto.

¿Cual sería la población más vulnerable a este fenómeno? Como comentábamos, principalmente los niños y las niñas, pero tampoco hay que olvidar, por ejemplo, las poblaciones indígenas las poblaciones migrantes, las mujeres en zonas rurales, no hay que dejar de lado incluso la visibilización de que la problemática también afecta a los hombres. Si bien cierto, los grupos vulnerables son mucho más susceptibles del abuso, lo cierto es que la Trata también puede afectar a los hombres, y en este caso también hay pocos refugios, albergues especializados para atención masculina, entonces es importante irlo contemplando.

Algún mensaje final. Tenemos que implementar una estrategia conjunta tanto con medidas de prevención, por parte de las instituciones, pero sobre todo dirigida también a la sociedad y la ciudadanía en general, para sensibilizar; muchas ocasiones somos parte de este delito sin darnos cuenta, porque hay formas que no ubicamos como parte del delito, entonces hace falta medidas de prevención, se tiene que hacer una adecuada protección y atención a las víctimas de estos delitos, partiendo de la correcta detección, sin dejar de lado la persecución del delito, detener y procesar adecuadamente a los responsables, lograr sanciones al delincuente y reparaciones a las víctimas. La Trata de Personas es un asunto grave que tenemos que combatir y erradicar con el esfuerzo de todos.

▶ Denisse explicando la implementación de una estrategia con medidas de prevención que debe ir dirigida a la sociedad.

Jurámukatecha | Abril 2013

Caso Práctico

Violación a las garantías de legalidad y seguridad jurídica, por partida doble.

* Se trata de un caso práctico real, sin embargo los nombres, fechas y algunas otras circunstancias son cambiadas, a fin de preservar la identidad, privacidad y otros derechos de los involucrados.

Lic. José Guadalupe Ramos Cervantes

R 50

ecientemente una señora de más de 80 años de edad, presentó queja en esta Comisión, en contra del Dirección de Mercados y Comercio en Vía Pública de un Ayuntamiento de nuestra entidad, en la que adujo haber sido despojada de su local comercial mediante engaños de la autoridad señalada como responsable, es decir, que se había firmado un supuesto convenio en el que ella decidía no seguir ofertando, por lo que dejaba el local para que la autoridad dispusiera de él, pero la quejosa afirmó desconocer el contenido del convenio, toda vez que no sabía leer ni escribir. En el informe la autoridad negó haber engañado a la quejosa, alegó que efectivamente había recabado un documento en que la interesada no deseaba seguir ofertando, por lo que decidió otorgar permiso para ofertar a una persona distinta. El asunto fue sujeto al trámite conciliatorio, sin embargo no se pudo solucionar por esa vía, la quejosa sostuvo haber sido engañada por lo cual pedía la devolución del local para seguir trabajando, en tanto que la autoridad siguió negando los hechos y adicionalmente presentó documentos en que se asentaba que la quejosa era una persona problemática con los demás oferentes y con los propios clientes. La autoridad nunca pudo comprobar que la privación del derecho de la quejosa a seguir ofertando, se haya ajustado a los principios de legalidad y seguridad jurídica, al contrario en el documento que supuestamente fue levantado con libre consentimiento de la quejosa, solamente estaba estampada su huella digital, en él no se estipulaba que se hubiere leído previamente a las partes, nadie asistió a la quejosa, no obstante su edad avanzada y deteriorado estado de salud; ni siquiera hubo una firma que se haya estampado a su ruego por no saber firmar. No se tomaron en cuenta las manifestaciones y pruebas de supuesta agresividad de la quejosa, por no ser parte de la controversia, puesto que el acto ilegal de autoridad, no tenía relación ni se justificaba, en todo caso, con dichas manifestaciones, sin contar que más bien, y sin prejuzgar al respecto se trataba de afirmaciones inverosímiles, ya que la quejosa, por su edad y estado de salud, difícilmente

podría agredir a alguien. Concluidas las etapas de investigación y estudio del caso, se emitieron recomendaciones dirigidas al Presidente Municipal, en las que se solicitó devolver el local comercial, para que la quejosa siguiera ofertando; asimismo, como medida preventiva, se solicitó girar circular a los servidores públicos municipales para evitar actos de autoridad violatorios de derechos humanos, siendo que para su emisión, invariablemente, deben encontrarse debidamente fundados y motivados. Las consideraciones principales para resolver este asunto, tuvieron sustento en los artículos 14 y 16 constitucionales, ante la falta de observancia de la autoridad, de las garantías de legalidad y seguridad jurídica, asimismo se hicieron consideraciones respecto de la protección especial que se está obligado a otorgar a las personas en situación de vulnerabilidad, como lo son los adultos mayores. La recomendación fue aceptada, pero al intentar cumplirse se dificultó toda vez que el oferente que tenía en posesión el local, se negó a entregarlo e interpuso queja en esta Comisión en contra del Ayuntamiento, la cual fue admitida. En el informe de la segunda queja, la autoridad manifestó que le era materialmente imposible cumplir con la recomendación del expediente anterior y con la pretensión del quejoso (actual locatario), que la Comisión debería resolver, en todo caso, a quien de los dos debía dársele la razón. Al concluir el segundo expediente, se determinó que también se violentaron derechos humanos en este caso, puesto que el actual locatario, actuó de buena fe, cumplió con los requisitos y trámites legales para acceder al permiso municipal, no pudiendo ser atribuibles a él las irregularidades de la autoridad, ni sus derivadas consecuencias; siendo que la autoridad municipal, tenía que ser la encargada de resolver la problemática que por sus actuaciones irregulares había ocasionado, la Comisión le recomendó buscar alternativas de solución, para evitar violaciones a derechos humanos que finalmente culminar en el otorgamiento de local comercial original a uno de los quejosos y un local diverso al otro, quedando ambos conformes.

Breves de la CEDH El mártir del conflicto zapatista

n un camino de terracería, entre iguanas, cafetales y niños descalzos, un grupo armado mató hace 13 años a siete policías en una emboscada. Ocurrió en el corazón del levantamiento zapatista, en una zona montañosa de Chiapas (México). El único condenado por esa masacre, un maestro de escuela indígena que seguramente nunca estuvo allí, saca un brazo por las rejas del locutorio de un penal de San Cristóbal de las Casas, en el que lleva encarcelado desde entonces, y se presenta con un apretón de manos: “Yo soy Alberto Patishtán”. ”Solo Dios puede juzgarme”, se lee en la pared que hay tras el profesor tzotzil, pero las decisiones que lo mantienen encarcelado son muy terrenales. Tras múltiples alegaciones, la Suprema Corte de Justicia mexicana se negó a resolver un recurso de reconocimiento de su inocencia. Dos magistrados se mostraron a favor de liberarlo, tres en contra. Dicho esto, le restan 47 años de condena. Organizaciones de derechos humanos llevan años movilizándose y el nuevo gobernador de Chiapas, Manuel Velasco, dijo tras conocer la decisión de la Corte que el maestro “debía ser puesto en libertad”. Sus allegados están haciendo gestiones para que el gobierno de Enrique Peña Nieto lo indulte, una posibilidad que cobra fuerza una vez agotada la vía judicial. La iconografía de Alberto ha dado la vuelta al mundo. Desde el barrio de Lavapiés de Madrid hasta en las calles de Suecia se pueden encontrar carteles con su silueta. La figura de Patishtán ha adquirido un relieve muy importante. En el año 2000 medio centenar de organizaciones civiles enviaron una carta al gobernador del Estado para exigir la destitución del entonces presidente municipal por abuso, nepotismo y maltrato. Los policías federales se desplazaron al municipio ante el temor de una revuelta vecinal. En una de sus incursiones por esa zona semiselvática, los agentes fueron acorralados por un comando que les atacó con armas de asalto. Solo hubo dos supervivientes: el hijo del presidente municipal, que hacía de chófer para las autoridades, y uno de los policías. El familiar situó a Patishtán en el lugar de los hechos, lo describió sosteniendo un AK-47 entre las manos pero después varió su testimonio hasta el punto de volverlo confuso. La detención de Patishtán se produjo una semana después de los hechos. El abogado especialista en derechos humanos Leonel Rivero, que lleva el caso dese julio de 2012, cree que en esos días se produjeron múltiples irregulari-

dades. La declaración de los dos únicos testigos (los dos heridos) se contradicen. Además se incorporaron al caso pruebas de manera ilegal. El día que detienen a Alberto se violó su presunción de inocencia al no informarle de por qué estaba arrestado. Su defensa fue desastrosa y no consiguió anular las pruebas irregulares que se incorporaron al proceso ni las declaraciones de los testigos, que fueron variando a lo largo de los días. Varias personas sitúan a Patishtán en otro lugar a la misma hora de la balacera, pero no fueron tomadas en cuenta. Otros testigos ni siquiera se presentaron a declarar. La pena no dejaba lugar a dudas: 60 años sin posibilidad de reducción de condena. Con el paso de los años todos los recursos presentados acabaron en nada. La salud del maestro se ha ido deteriorando en estos años. Un tumor cerebral, que solo le han conseguido extirpar a medias, le ha hecho perder parte de vista. Patishtán comparte un cubículo de tres por cuatro metros con otras 10 personas. Él duerme en una litera, pero otros más desgraciados lo hacen en el suelo, sin ni siquiera espacio para voltearse. El abogado Leonel Rivero presentó ante la Corte el reconocimiento de inocencia, un proceso en el que no se puede solicitar la reapertura del caso, sino la invalidación del proceso. El abogado sostiene que uno de los ministros de la Corte dijo que firmar la liberación de Patishtán sería “como abrir la caja de Pandora” a un montón de casos que arrastran procesos irregulares en los que no se preservó la presunción de inocencia. El maestro de escuela, al llegar a la cárcel, dejó sorprendido a todos por la cantidad de visitas que recibía. Ninguna de su madre (“no la conozco desde hace 13 años”), una mujer mayor que no podría soportar tres horas de una carretera llena de curvas y baches. “Yo veía que le visitaba gente güera (blanca), gente importante y me sumé a su lucha”, revela también al otro lado de los barrotes Pedro López, un indígena condenado a 46 años por un secuestro que él no considera secuestro, - ayudó a “robar” a una niña de 14 años con la que un compadre se quería casar-, hace las veces de secretario a Patishtán pero encuentra en esa tarea un motivo ideológico. Se queja de que la cárcel está llena de pobres y analfabetos que no tienen con qué defenderse. Después, ya lejos de este lugar, un argentino llamado Ariel, de paseo por estas tierras, dará el diagnóstico final: “La justicia es como una serpiente: solo muerde al que no lleva botas”. http://internacional.elpais.com/internacional/2013/03/24/actualidad/1364093430_338177.html

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