A teoria geral do direito e o marximo fichamento

FICHAMENTO LITERAL POR TEMA

João Guilherme A. de Farias e Willians Meneses da Silva1

Direito e Marxismo: considerações sobre o pensamento de Stutchka e Pachukanis

PACHUKANIS, Evgeni. A teoria geral do direito e o marxismo. Trad. Soveral Martins. 2. ed. Centelha. Coimbra, 1977.

O que historicamente foi inevitável, não tem necessariamente de ser metodologicamente correto.

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João é estudante de Direito e pesquisador da PUC-SP. Integrante do Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital (GPTC) da USP. Colaborador do jornal Diário da Liberdade. Willians é graduado em Direito pela PUC-SP. Pós-graduado em Direitos Fundamentais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/IBCCRIM. Coordenador-adjunto do grupo de Estudos sobre Direitos Humanos do IBCCRIM. Monitor do Núcleo de Educação Popular 13 de maio.

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Sumário do fichamento por temas

Sobre o Método ................................................................................................................3 Ideologia, Superestrutura e Concepções Psicológicas do Direito ................................4 O Caráter Objetivo (Real) do Direito ............................................................................6 Crítica ao Normativismo e Kelsen (e à Teoria Pura Do Direito) ................................9 Indivíduo, Sociedade Burguesa e Sujeito de Direito ..................................................11 Sujeito Egoísta, Direito e Capitalismo .........................................................................15 Mercadoria e Direito .....................................................................................................19 Propriedad, Propriedade Feudal e Propriedade Burguesa .......................................20 A Forma na Economia Política e no Dirito .................................................................22 Crítica às Demais Escolas do Direito ...........................................................................24 Forma Embrionária do Direito ....................................................................................25 Capitalismo, Estado E Direito ......................................................................................26 Direito e Sociedeade Burguesa .....................................................................................29 Direito Público e Direito Privado .................................................................................31 Sobre a União Soviética e a Transição .........................................................................32 A Respeito de Piotr Stutchka e do Direito Proletário ................................................34 Relação Jurídica ............................................................................................................35 Sobre a Obra e a Proposta de Pachukanis ..................................................................38 Sobre o estado da Crítica Marxista do Direito ...........................................................39 A Regulação Externa e Fora do Indivíduo na Esfera Coativa Estatal .....................40 Percepção Unilateral do Direito Enquanto Conteúdo ...............................................41 A Respeito do Conceito de “Direito” e Seus Desdobramentos ..................................42 O Direito Privado: Direito Romano, Direito Civil e Comercial ................................43 Direito Penal, Capitalismo, Pena e Princípio da Equivalência .................................45

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Sobre o Método A teoria geral do direito pode ser definida como a explanação dos conceitos jurídicos fundamentais, ou seja, dos mais abstratos. (p. 39) A crítica da jurisprudência [...] deve, antes de tudo, bater-se no terreno do inimigo, ou seja, deve pôr de parte as generalizações e as abstrações que foram elaboradas pelos juristas burgueses, partindo das necessidades do seu tempo e de sua classe, mas analisar essas categorias abstratas [...]. (p. 63). [...] toda a ciência constrói a realidade concreta, com toda a sua riqueza de formas, de relações e de conexões, como resultado da combinação de abstrações mais simples. (p. 65). [...] não se pode decompor a realidade nos seus elementos mais simples, a abstração vem em nosso auxílio. (p. 66). [...] a totalidade concreta, ou seja, a sociedade, a população, o Estado, deve ser o resultado e a meta das nossas reflexões, não o ponto de partida. (p. 67).

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Ideologia, Superestrutura e Concepções Psicológicas do Direito [...] o significado da análise de Marx era, por um lado, restrito a um domínio especial do direito e aos seus resultados e, por outro lado, só era utilizada para desmascarar a ideologia burguesa da liberdade e da igualdade, para criticar a democracia formal, mas não para explicar as particularidades fundamentais, primárias da superestrutura jurídica enquanto fenômeno objectivo. (p. 29). Nota: as consequências foram duas, segundo Pachukanis: a negligência no que diz respeito ao princípio da subjetividade jurídica não apenas enquanto “meio dissimulatório e produto da hipocrisia burguesa”, mas como princípio atuante na sociedade burguesa; também restou negligenciada a compressão deste princípio enquanto fenômeno objetivo, um processo real de transformação da natureza humana, tendo-lhe a corrente tradicional atribuído apenas uma vitória ideológica deste princípio, isto é, de representações. p. 29-30. [...] Desde que as relações humanas são constituídas como relações entre sujeitos, surgem as condições para o desenvolvimento de uma superestrutura jurídica, como suas leis formais, os seus tribunais, os seus processos, os seus advogados, etc. (p.

30-31) As teorias jurídica sociológicas e psicológicas [...] operam com conceitos de ordem extra-jurídica e quando por vezes tomam em consideração definições jurídicas, fazem-no apenas para apresentar como ficções, fantasmas ideológicos, projeções, etc. (p. 46-47).

A muitos marxistas [como Vinchinsky e até mesmo Stutchka] pareceu suficiente introduzir nas teorias supracitadas [subjetiva e ideológica] o momento da luta de classes, para que se obtivesse uma teoria do direito verdadeiramente materialista [...].

Contudo, daí não resulta mais do que uma história das formas econômicas com matizes jurídicos. (p. 47).

A escola picológica na economia política [e] escola psicológica do direito [...] esforçam por transpor o objecto da sua análise para a esfera da consciência [...] e mão vêem que as categorias abstractas correspondentes exprimem [...] relações sociais que se ocultam por trás dos indivíduos e que ultrapassam o quadro da consciência individual. (p. 72).

Não podemos [...] contestar o facto de que o direito é para os homens uma experiência psicológica vivida, particularmente sob a forma de regras, de princípios ou

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de normas gerais. No entanto, o problema não está de modo algum em admitir ou contestar a existência da ideologia jurídica (ou da psicologia), mas em demonstrar que as categorias jurídicas não têm outra significação para além da sua significação. (p. 77). […] o que importa demonstrar não é que os conceitos jurídicos gerais possam entrar […] nos processos […] ideológicos – o que de modo algum é contestável – mas sim que a realidade social, em certa medida encoberta por um véu místico, não pode ser descoberta através destes conceitos. (p. 79).

A contestação da natureza ideológica de um dado conceito não nos dispensa de modo algum da obrigação de estudar a realidade objetiva. (p. 79-80). […] se se fica no plano psicológico perde-se simplesmente qualquer razão para falar do Estado como de uma unidade objectiva. É somente quando se considera o Estado como uma organização real do domínio de classe […] que nos situamos em terreno sólido e podemos […] estudar o Estado tal como ele é na realidade e não apenas as formas subjectivas […]. (p. 83).

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O Caráter Objetivo (Real) do Direito Do exposto de modo algum deriva [...] que eu considere a forma jurídica como um simples reflexo de uma pura ideologia [...] a forma jurídica, expressa por abstrações lógicas, é produto da forma jurídica real ou concreta [...] um produto da mediação real das relações de produção. (p. 33-34). [...] a gênese da forma jurídica está por encontrar nas relações de troca [...], o momento que [...] representa a realização completa da forma jurídica: o tribunal e o processo. (p. 34).

A mediação jurídica só se conclui no momento do acordo. Porém, um acordo comercial já não é um fenômeno psicológico; já não é uma ideia, uma forma de consciência, é um fato econômico objetivo, uma relação econômica indissociavelmente ligada à sua forma jurídica que também é objetiva. (p. 35).

O objetivo prático da mediação jurídica é o de garantir a marcha, mais ou menos livre, da produção e da reprodução sociais. (p. 35). [...] o ponto de vista jurídico é comparativamente mais estranho à consciência do indivíduo médio, do que o ponto de vista económico; porque, mesmo quando a relação económica se realiza simultaneamente como relação jurídica, é precisamente o aspecto económico que, na maioria dos casos, é actualizado pelos protagonistas desta relação, enquanto que o momento jurídico permanece num segundo plano e só em casos excepcionais se revela claramente (processos, litígios jurídicos). (p. 56). [...] por exemplo, o conceito de energia [cuja] investigação [...] não está limitadapor qualquer espécie de marco cronológico. A lei da transformação da energia já actuava muito antes do aparecimento do homem sobre a terra [...]. Ela situa-se fora do tempo, é uma lei eterna [...]; para as ciências sociais [...] conceitos fundamentais [como] o do valor [...] é um conceito não só histórico mas igualmente se torna patente que, como substracto da história deste conceito, como parte da história da teoria da economia política, nós temos uma história real do valor. (p. 68).

O direito igualmente [...] tem uma história real, paralela que não se desenvolve como um sistema particular de pensamento mas antes como um sistema particular de relações que homens realizam em consequência não de uma escolha consciente, mas sob pressão das relações de produção. O homem torna-se sujeito jurídico com a mesma

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necessidade de transformar o produto natural numa mercadoria dotada das propriedades enigmáticas do valor. (p. 69).

A relação jurídica [é] uma relação abstrata [...] que não aparece [...] como resultado do trabalho conceitual de um sujeito pensante mas como o produto da evolução social [...]. o sujeito, neste caso, a sociedade burguesa moderna, é um dado existente tanto na realidade como no pensamento. (p. 72).

As categorias da mercadoria, do valor e do valor de troca são, sem qualquer dúvida, formações ideológicas, representações deformadas, mistificadas (segundo expressão de Marx) […]; basta passar a outras estruturas económicas para que estas categorias […] percam todo o seu significado […]. Porém, […] não significa que as categorias […] tenham exclusivamente uma significação psicológica […]; a categoria da mercadoria, por exemplo […] reflecte uma relação social objectiva. (p. 78).

O Estado não é apenas uma forma ideológica, mas também, e simultaneamente, uma forma de ser social. (p. 81).

Mesmo Hans Kelsen, o mais coerente partidário do método puramente normativo, teve de reconhecer que era necessário conferir, de uma maneira ou de outra, à ordem normativa ideal, um elemento de vida real, isto é, de conduta humana efectiva [...]. Na realidade material a relação prevalece sobre a norma. Se nenhum devedor pagasse as suas dívida, então, a regra correspondente deveria ser considerada inexistente de facto. (p.96-97). É preciso ter em conta que as leis apenas geram o Direito, na medida em que se realizem e que as normas saiam da existência da papelada para se afirmarem na vida humana como poder. (FERNECK apud PACHUKANIS, 1977, p. 97).

O direito, enquanto fenómeno social objectivo, não pode esgotar-se na norma ou na regra, que ela seja ou não escrita. A norma como tal, isto é, o seu conteúdo lógico, ou é deduzida directamente das relações já existentes ou então, representa quando é promulgada como lei estadual apenas um sintoma que permite prever com certa probabilidade o futuro nascimento da relações correspondentes [...]. Quando o jurista dogmático tem de decidir se uma determinada forma jurídica está ou não em vigor, ele não procura geralmente determinar a existência ou não existência de um determinado fenómeno social objectivo, mas apenas a presença, ou não presença, de um vínculo lógico entre a proposição normativa dada e as premissas normativas mais gerais. (p. 98).

O teórico máximo do normativismo, Kelsen, conclui daí que o Estado em geral só existe como objecto do pensamento, como sistema fechado de normas ou de

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obrigações. Uma tal imaterialidade do objecto da teoria do direito público deve, certamente, horrorizar os juristas prácticos [que] compreendem o valor [...] dos seus conceitos não apenas no reino da pura lógica [...]. O Estado dos juristas, não obstante a sua natureza ideológica, está ligado a uma realidade objectiva. (p. 189).

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Crítica ao Normativismo e Kelsen (e à Teoria Pura Do Direito) No plano do dever ser jurídico, nada mais existe do que a passagem de uma norma a outra segundo os degraus de uma escala hierárquica, no cimo da qual se encontra a autoridade suprema que formula ass normas e que engloba o todo – um conceito limite de que a jurisprudência parte como de um dado. (p. 45).

Uma tal teoria geral do direito, que nada explica, que, à-priori, volta as costas às realidades de facto, isto é, à vida social, e que se preocupa com normas sem se preocupar com sua origem ou das suas relações com quaisquer interesses materias, não pode ter pretensões a título de teoria [...] não pretende de modo algum estudar a realidade [...]. Não há muito que se possa tirar dela. (.46).

O extremo formalismo da escola normativa (Kelsen) exprime, sem sombra de dúvida, a decadência geral do mais recente pensamento científico burguês, o qual, glorificando o seu total afastamento da realidade, se evai em estéreis artifícios metodológicos e lógicos-formais. (p. 72). [...] nos ocuparmos da opinião daqueles para quem o direito deve ser concebido exclusivamente como uma norma objectiva [...]. Se se parte desta concepção, então, de um lado, temos como norma a regra imperativa, autoritária e, do outro lado, a obrigação subjectiva que corresponde a essa regra e foi criada por ela. (p. 114). [sobre o direito subjetivo] se a tentativa para reduzir o direito de propriedade a uma série de interdições dirigidas a terceiras pessoas é apenas um procedimento lógico, uma construção mutilada e deformada, a representação do direito de propriedade burguês como uma obrigação social não passa então, além disso, de hipocrisia. Duguit [...] afirma que o possuidor o capital só deve ser juridicamente protegido porque exerce, através de justas colocações do seu capital, funções socialmente úteis. Estas considerações [...] são os sintoma do declínio da época capitalista. Mas a burguesia, por outro lado, tolera tais considerações acerca das funções sociais da propriedade, apenas porque elas em nada a comprometem [...]; a antítese real da propriedade não é a propriedade concebida como função social, mas a economia planificada socialista, ou seja, a supressão da propriedade [...]. A explicação de Duguit, segundo a qual o proprietário não deve ser protegido senão quando cumpre as suas obrigações sociais, não tem, sob esta forma geral, qualquer sentido [...]. Seria uma ilusão afirmar que qualquer indivíduo que, dentro das fronteiras da União Soviética, tenha acumulado uma certa quantidade de dinheiro, só é protegido pelas nossas leis e pelos nossos tribunais

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porque ele encontrou ou encontrará uma utilização social proveitosa para o dinheiro acumulado. (p. 115-116).

A tendência para fazer da ideia de regulamentação externa o momento lógico fundamental do direito conduz a identificar o direito com a ordem social estabelecida autoritariamente [...]. O capital financeiro aprecia muito mais um poder forte e a disciplina do que os direitos eternos e intocáveis do homem e do cidadão. (119). [...] a ideia de submissão incondicional a uma autoridade normativa externa não tem a mínima relação com a forma jurídica. Basta, para isso, tomar como exemplos casos limites que por esse facto são mais claros. Consideramos o exemplo de uma formação militar onde numerosos homens se encontram subordinados, nos seus movimentos, a uma única ordem comum e onde o único princípio activo e autónomo é a vontade do comandante [ a partir daí pode-se] concluir que quanto mais o princípio da regulamentação autoritária, que exclui qualquer referência a uma vontade particular autónoma, é aplicado de maneira coerente, mais se restringe o campo de aplicação da categoria do direito. Isto é particularmente perceptível na esfera do direito público. (p.

119-120) [ isso porque a vontade é o elemento essencial à atividade mercantil]

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Indivíduo, Sociedade Burguesa e Sujeito de Direito O sujeito como portador e destinatário de todas as pretensões possíveis, a cadeia de sujeitos ligados uns aos outros por pretensões recíprocas, tal é a estrutura económica, isto é, às relações de produção de uma sociedade assente na divisão do trabalho e na troca. (p. 117).

O sujeito como portador e destinatário de todas as pretensões possíveis, a cadeia de sujeitos ligados uns aos outros por pretensões recíprocas, tal é a estrutura económica, isto é, às relações de produção de uma sociedade assente na divisão do trabalho e na troca. (p. 117).

Toda a relação jurídica é uma relação entre sujeitos. O sujeito é o átomo da teoria jurídica, o seu elemento mais simples, indecomponível. Eis porque igualmente iniciaremos a nossa análise pelo sujeito. (p. 131). [...] a propriedade só se torna o fundamento da forma jurídica enquanto livre disponibilidade dos bens no mercado. A categoria de sujeito serve então precisamente como expressão geral desta liberdade. (p. 132). [...] o capitalismo transforma [...] a propriedade fundiária feudal em propriedade fundiária moderna justamente ao libertá-la totalmente das relações de domínio e servidão. O escravo está totalmente subordinado ao seu senhor e é precisamente por esta razão que esta relação de exploração não carece de qualquer construção jurídica particular. O trabalhador assalariado, pelo contrário, aparece no mercado como livre vendedor da sua força de trabalho e esta é a razão pela qual a relação de exploração capitalista se mediatisa sob a forma jurídica do contrato. (p. 133).

As premissas materiais [...] das relações entre os sujeitos jurídicos foram definidas pelo próprio Marx no primeiro tomo do Capital, muito embora só de passagem, sob a forma de anotações muito gerais [...]. A análise da forma do sujeito deriva, em Marx, imediatamente da análise da forma da mercadoria. (p. 135).

A sociedade capitalista é, antes de tudo, uma sociedade de proprietários de mercadorias. Isto significa que as relações sociais dos homens no processo de produção revestem uma forma coisificada nos processos do trabalho que surgem, uns em relação aos outros, como valores. A mercadoria é um objecto no qual a diversidade concreta das propriedades úteis se torna simplesmente a envoltura coisificada da propriedade abstracta do valor, que se exprime como capacidade de ser trocada numa determinada proporção por outras mercadorias. Esta propriedade exprime-se como uma qualidade inerente às próprias coisas em virtude de uma espécie de lei natural que age nas costas

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dos homens de maneira totalmente independente da sua vontade. Mas se a mercadoria adquire o seu valor independentemente da vontade do sujeito que a produz, a realização do valor no processo de troca pressupõe, pelo contrário, um acto voluntário, consciente, da parte do proprietário de mercadorias; ou, como diz Marx: “as mercadorias não podem, de modo algum, ir, por elas próprias, ao mercado, nem trocar-se, elas próprias, entre si. Necessitamos assim de voltar os nossos olhares para os seus guardiões e condutores, isto é, para seus possuidores. As mercadorias são coisas e, consequentemente, não opõem ao homem qualquer resistência. Se elas carecem de boa vontade ele poderá entregar por força, por outras palavras, poderá apoderar-se delas”.

Deste modo, o vínculo social entre os homens ao processo de produção, vínculo que se coisifica nos produtos do trabalho, e que reveste a forma de uma legalidade elementar, exige, para a sua realização, uma relação particular entre os homens, enquanto indivíduos que dispõem de produtos, enquanto sujeitos cuja “vontade habita nas próprias coisas”. “O facto de os bens económicos conterem trabalho constitui uma propriedade que lhes é inerente; o facto de eles poderem ser trocados constitui uma segunda propriedade, que apenas depende da vontade dos seus proprietários, sob a única condição de tais bens serem apropriáveis e alienáveis”. Eis porque, ao mesmo tempo que o produto do trabalho reveste as propriedade da mercadoria e se torna portador de valor, o homem se torna sujeito jurídico e portador de direitos. “A pessoa, cuja vontade é declarada, é o sujeito de direito. A vida social desintegra-se simultaneamente, por um lado, numa totalidade de relações coisificadas [...], isto é [...], onde os homens [são] coisas, e, por outro lado, numa totalidade de relações onde o homem se determina tão só quando é oposto a uma coisa, isto é, onde é definido como sujeito. [Estas] duas formas fundamentais [...] se distinguem [e] ao mesmo tempo, se condicionam mutuamente e estão ligadas entre si. Deste modo, o vínculo social enraizado na produção, apresenta-se simultaneamente sob duas formas absurdas [...], como valor de mercadoria e [...] como capacidade do homem para ser sujeito de direito. (p. 135-137).

“Todos devem ser livres e ninguém deve entravar a liberdade dos outros. Cada um possui o seu corpo como livre instrumento da sua vontade” [...]. Esta condição jurídica, ela própria, ou para empregar as palavras do mesmo autor, “a existência simultânea de numerosas criaturas livres, que devem todas ser livres e cuja liberdade não deve entravar a liberdade dos outros”, mais não é do que o mercado idealizado, transposto para as nuvens da abstração filosófica e liberto da grosseira empírica, onde se encontram os produtores independentes, - pois como nos ensina um outro filósofo: “no

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contrato comercial, as duas partes fazem o que querem e cada parte não exige para si própria mais liberdade do que aquela que concede à outra, (p. 140).

Dernburg tem tendência em tratar o sujeito jurídico como “personalidade em geral”, isto é, como uma categoria eterna [..]. Na realidade, a categoria de sujeito jurídico é, evidentemente, abstraída do acto de troca que ocorre no mercado. (p. 143). É somente na econômica mercantil que nasce a forma jurídica abstracta, por outras palavras, que a capacidade geral de ser titular de direitos se separa das pretensões jurídicas concretas. Só a contínua mutação dos direitos que ocorre no mercado cria a ideia de um portador imutável destes direitos. No mercado, aquele que obriga alguém obriga-se simultaneamente [...]. Assim se cria a possibilidade de abstrair das diferenças concretas entre os sujeitos jurídicos e de os reunir num único conceito genérico. (p.

144).

Assim como os actos de troca da produção mercantil evoluída foram precedidos por actos [...] e formas primitivas de troca [...], o sujeito jurídico [foi] precedido pelo indivíduo armado [...]. Esta íntima relação morfológica cria uma clara ligação entre o tribunal e o duelo, entre as partes de um processo e os protagonistas de uma luta armada. Mas, como o aumento das forças sociais disciplinadoras, o sujeito perde a sua concretização material. Em vez da sua energia pessoal surge o poder da organização social, isto é, da organização da classe, que encontra a sua expressão mais elevada no Estado [...]. A partir deste momento a figura de sujeito jurídico começa já a não se revelar o que é na realidade, isto é, o reflexo de uma relação que nasce nas costas dos homens, mas parece ser uma invenção artificial da razão humana. (p. 145).

No mundo feudal cada direito era um privilégio [...], cada cidade, cada estado social, cada corporação viva segundo o seu próprio direito, que acompanhava o indivíduo onde quer que ele fosse. Nesta época, faltava completamente a ideia de um estatuto jurídico formal comum a todos os cidadãos, a todos os homens [...]. A igualdade dos sujeitos era pressuposta apenas no concernente a relações compreendidas numa esfera relativamente limitada [...]; o sujeito jurídico só aparece como o portador geral abstracto de todas as pretensões jurídicas concebíveis na qualidade de titular de privilégios concretos [...]; na Idade Média [...], a ideia de uma norma objectiva, dirigida a um círculo indeterminado e alargado de pessoas, confundia-se igualmente com a instituição de privilégios e de liberdades concretas. No séc. XIII ainda não se encontra [uma] diferença existente entre o direito objectivo e o direito subjectivo. (p. 146-148).

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Naturalmente que os possuidores de mercadorias, mesmo antes de se reconhecerem mutuamente como proprietários, já eram também proprietários, mas num sentido diferente, orgânico, extra-jurídico. (p. 150).

Para que os produtos do trabalho humano possam entrar em contacto uns com os outros como valores, devem os homens comportar-se reciprocamente como pessoas independentes e iguais. Quando um homem se encontra sujeito ao poder de outrem, isto é, quando é escravo, o seu trabalho deixa de ser criador de substancia de valores. (p.

193).

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Sujeito Egoísta, Direito e Capitalismo [...] o Homem, enquanto sujeito moral, isto é, enquanto pessoa igual às outras pessoas, não é mais do que a condição prévia da troca com base na lei do valor. O homem enquanto sujeito jurídico, isto é, enquanto proprietário, representa igualmente semelhante condição. Estas duas determinações estão, finalmente, muito intimamente ligadas a uma terceira onde o homem figura como sujeito económico egoísta. Estas três determinações [...] exprimem o conjunto das condições necessárias à realização do valor. (p. 194). [...] o agente da troca incarna o princípio da igualdade fundamental das pessoas humanas dado que na troca todas as variedades do trabalho são assimiladas umas às outras e reduzidas ao trabalho humano abstracto. (p. 195).

O sujeito egoísta, o sujeito jurídico e a pessoa moral são as três principais máscaras sob as quais aparece o homem na sociedade de produção mercantil [...], a chave para compreender a estrutura jurídica e moral, não no sentido do conteúdo concreto da norma jurídica ou moral, mas no sentido da própria forma do direito e da moral. (p. 195).

O conceito de pessoa moral ou o de pessoa igual é, sem qualquer dúvida, uma construção ideológica que, como tal, não é adequada à realidade. Também o conceito de sujeito económico egoísta é, em igual medida, uma deformação ideológica da realidade. (????????)

Se a pessoa moral mais não é do que o sujeito da sociedade de produção mercantil, então a lei moral deve manifestar-se como regra das relações entre os proprietários de mercadorias. (p. 197).

O universalismo da forma ética (e, por consequência, também da forma jurídica) – todos os homens são iguais, todos possuem uma mesma alma, todos podem ser sujeitos jurídicos, etc. – foi imposta aos Romanos pela práctica das relações comerciais com os estrangeiros. [...] o próprio jus gentium constituía uma consequência do desprezo que os Romanos votavam a todo o direito estrangeiro e da sua hostilidade em conferir aos estrangeiros os privilégios do jus civile do seu país. (p. 201). [...] a ética racionalista da sociedade de produção mercantil foi posteriormente apresentada como uma grande conquista e como um valor cultural muito elevado. (p.

202). [...] Kautsky observa muito corretamente que a regra: “considera o teu próximo como um fim em si” só ganha sentido aí onde o homem possa, na práctica ser

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convertido num meio ao serviço de outro homem. O pathos moral está indissoluvelmente ligado à imoralidade da prática social e alimenta-se dela. As doutrinas morais têm a pretensão de modificar o mundo ou de melhorá-lo mas, na realidade, mais não são do que um reflexo deformado, do que um aspecto deste mundo verdadeiro, aspecto que precisamente mostra as relações humanas sujeitas à lei do valor. (p. 202). [...] o homem como fim em si é apenas um outro aspecto do sujeito económico egoísta. Uma acção [...] real [...] do princípio ético engloba também a negação deste princípio. O grande capitalista arruína de “boa fé” o pequeno capitalista sem que por isso se preocupe com o valor absoluto da pessoa. A pessoa do proletário é “igual em princípio” à pessoa do capitalista; isso exprime-se no “livre” contrato de trabalho. Mas desta mesma “liberdade materializada” resulta para o proletário a possibilidade de morrer tranquilamente à fome [...]. A supressão desta duplicidade da forma ética significa a passagem à economia socializada e planificada [...]; a supressão dos fetiches éticos não podem realizar-se na prática senão com a supressão simultânea do fetichismo mercantil e do fetichismo jurídico. (p. 203). [...] poderão retorquir-me dizendo que, actualmente, a moral de classe do proletariado se liberta de todos os fetiches [...]. É indubitável que a moral do proletariado ou, mais exatamente, a moral da sua vanguarda perde o seu duplo carácter fetichista ao purificar-se, por exemplo, dos elementos religiosos. Porém, mesmo uma moral liberta de qualquer impureza, nomeadamente dos elementos religiosos, permanece mesmo assim uma moral, isto é, uma forma das relações sociais onde ainda nem tudo é referido ao próprio homem. Efectivamente logo que o vínculo vivo que liga o indivíduo à classe seja tão forte que os limite do seu Eu como que por assim dizer se apaguem e logo que, efectivamente, o interesse da classe se torna idêntico ao interesse pessoal, então será absurdo falar do cumprimento de um dever moral e seja como for o fenômeno da moral será inexistente. (p. 205). [...] “age de tal maneira que isso aproveite, no máximo, à tua classe [...]”.

Resulta por si que, numa sociedade dilacerada por lutas de classes, uma ética sem conteúdo de classe só pode existir não na prática mas apenas na imaginação. O operário, que apesar das privações a que se expõe, se decide a participar num greve, pode certamente formular a sua decisão como um dever moral que lhe prescreve a subordinação dos seus interesses privados ao interesse geral. Porém, é inteiramente

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claro que este conceito de interesse geral não pode englobar igualmente os interesses do capitalista contra os quais a luta operária é conduzida. (p. 205). [...] as condições de vida do proletariado constituem as premissas do desenvolvimento de uma forma nova, superior e mais harmoniosa, das relações entre o indivíduo e a colectividade [...]. Mas ao lado do novo, continua a subsistir também o antigo. Ao lado do homem social do futuro [...], continua a existir igualmente o homem moral que carrega sobre os ombros o fardo de um dever mais ou menos abstracto. A vitória da primeira forma equivale à libertação completa do homem de todos os resquícios das relações jurídico-privadas e à transformação definitiva da humanidade na senda do comunismo [...]; certamente que esta tarefa não contitui, de modo algum, uma tarefa puramente ideológica ou pedagógica. O novo tipo de relações humanas necessita da criação e da consolidação de uma nova base material, económica. (p. 206). [...] a Moral, o Direito e o Estado constituem formas da sociedade burguesa.

Ainda que o proletário seja forçado a utilizar estas formas, isso de modo algum significa que elas possam continuar a desenvolver-se integrando um conteúdo socialista. Elas[...] deverão perecer à medida que tal conteúdo se vá concluindo. Todavia, no actual período de transição, o proletariado deve utilizar, em proveito dos seus interesses de classe, estas formas herdadas da sociedade burguesa, esgotando-se assim completamente. [...] por isso o proletariado deve [...] ter uma representação muito clara, liberta de qualquer véu ideológico, da origem histórica estas formas [...], deve ter uma atitude friamente crítica não apenas face à Moral e ao Estado burguês, mas também face ao seu próprio Estado e À sua própria Moral [...], ele deve estar consciente da necessidade histórica da sua existência mas também do seu desaparecimento. (p. 206-207). [...] Marx indica que [a] justiça não é, de modo algum, um critério absoluto e eterno, a partir do qual se possa edificar uma relação de troca ideal, isto é, justa [...], a justiça é a via que conduz da ética ao direito. A conduta moral deve ser “livre”, enquanto a justiça pode ser obtida pela força. A coacção que compele à conduta moral conduz a negar a própria realidade desta; a justiça em contrapartida “cabe” claramente em partilha ao homem [que] autoriza a realização externa e uma actividade egoísta interessada. Aí residem os mais importante pontos de contacto e de discordância entre a forma ética e a forma jurídica. (p. 207-208).

Uma vez que a relação jurídica pode constituir-se de maneira puramente teórica como o reverso da relação de troca, então a sua realização prática exige a presença de modelos gerais, mais ou menos fixos, uma elaborada casuística e [...] que garanta a

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execução coactiva das decisões. Estas necessidades são satisfeitas, da melhor forma, pelo poder do Estado embora frequentemente a relação jurídica se realize também sem sua intervenção graças ao direito consuetudinário, à arbitragem voluntária, à justiça pessoal. (p. 209). [...] contrariamente à exigência moral, a exigência jurídica não se revela sob a forma de uma “voz exterior” mas sim como uma exigência exterior, procedente de um sujeito concreto que, em regra, é também o titular de um interesse material correspondente. (p. 210).

No primeiro caso [a relação entre o direito e a moral], quando é afirmada a autonomia do direito em relação à moral, o direito confunde-se com o Estado, em virtude da forte acentuação do momento da coacção externa. No segundo caso quando o direito é oposto ao Estado, isto é, à dominação de facto, o momento do dever entra inevitavelmente em cena [...], temos [...] uma frente única do direito e da moral. (p.

212). [...] o direito tem um carácter bilateral imperativo-atributivo enquanto que a moral tem um carácter unicamente obrigatório ou imperativo. (p. 2012).

A contradição entre o individual e o social, entre o privado e o público que a filosofia burguesa do direito, apesar de todos os seus esforços, não pode suprimir, constitui o fundamento real da sociedade burguesa enquanto sociedade de produtores de mercadorias. Esta contradição é aqui incarnada pelas relações reais dos homens, que não podem considerar as suas actividades privadas sociais senão sob a absurda e mistificada forma do valor mercadoria. (p. 213-214).

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Mercadoria e Direito [...] a apropriação de um produto, no interior de uma dada formação social [é] uma lei fundamental. Mas esta relação só reveste a forma jurídica da propriedade privada num determinado estádio de desenvolvimento das forças produtivas e da divisão do trabalho que lhe está ligada. (p. 132).

Se a coisa domina economicamente o homem, visto que coisifica, a título de mercadoria, uma relação social que não está subordinada ao homem, em contrapartida, o homem reina juridicamente sobre a coisa [...]. As relações dos homens, no processo de produção, revestem assim, num certo estádio de desenvolvimento, uma forma duplamente enigmática. (p. 138-144).

A esfera do domínio, que reveste a forma do direito subjectivo, é um fenómeno social que é atribuído ao indivíduo da mesma maneira que o valor, outro fenómeno social, é atribuído à coisa, enquanto produto do trabalho. O fetichismo da mercadoria é completado pelo fetichismo jurídico. (p. 143).

A formação de um mercado estável cria a necessidade de uma regulamentação do direito de dispor das mercadorias e, por consequência, do direito de propriedade. (p.

151).

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Propriedad, Propriedade Feudal e Propriedade Burguesa É preciso procurar a explicação da contradição existente entre a propriedade feudal e a propriedade burguesa nas suas respectivas relações com a circulação. Aos olhos do mundo burguês, o defeito principal da propriedade feudal não reside na sua origem (espoliação, violência, etc.) mas na sua imobilidade, na sua incapacidade de se tornar o objecto de uma garantia recíproca passando de uma mão para outra no acto de alienação e de aquisição. A propriedade feudal ou corporativa viola o princípio fundamental da sociedade burguesa: “igual oportunidade de aceder à desigualdade”. (p.

153).

A luta de classe provocou, muitas vezes, na história uma redistribuição dos usurários e dos grandes proprietários fundiários [...]. Os mesmos homens que se insurgiram contra a propriedade acabaram por afirmá-los quando no dia seguinte se encontraram no mercado como produtores independentes. (p. 153).

A propriedade em sentido jurídico nasceu, não porque tenha surgido aos homens a ideia de se atribuírem reciprocamente tal qualidade jurídica, mas porque só podiam trocar mercadorias revestindo-se da máscara do proprietário. O poder ilimitado de dispor da coisa é apenas o reflexo da circulação ilimitada das mercadorias. (p. 155).

A relação do homem com uma coisa, que ele próprio produziu [...] representa [...] historicamente um elemento do desenvolvimento da propriedade privada [...].

Porém, a propriedade privada só reveste um carácter acabado e universal com a passagem à economia mercantil [...] capitalista [que] rompe todos os vínculos com as sociedades orgânicas [...]. Ela aparece, na sua significação universal como [...] realização prática da capacidade abstracta de ser um sujeito de direitos. (p. 157).

A propriedade fundiária capitalista não pressupõe qualquer espécie de ligação orgânica entre a terra e o seu proprietário [...]. Os fundos de terra comuns [..] não eram [...] propriedade de uma pessoa jurídica [...] mas eram utilizados pelos membros [...] enquanto pessoa colectiva [...]. A propriedade capitalista é, no fundo, a liberdade de transformação do capital de uma forma para outra [...] com vista a obter o maior lucro possível sem trabalhar. Esta liberdade de dispor da propriedade capitalista é impensável sem a existência de indivíduos carecidos de propriedade, isto é, de proletários. A forma jurídica da propriedade não está, de modo algum, em contradição com o facto da expropriação de um grande número de cidadãos, pois a qualidade de ser sujeito jurídico é uma qualidade puramente formal. Ele define todas as pessoas como igualmente

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“dignas” de serem proprietários, mas não as torna, outrossim, proprietários. (p. 158159).

Em virtude da evolução do modo de produção capitalista, o proprietário libertase progressivamente da funções técnicas de produção e perde assim igualmente o domínio jurídico total sobre o capital. Numa empresa de acionistas, o capitalista individual possui apenas a titularidade de uma quota-parte determinada do rendimento que obtém sem trabalhar [...]. A massa mais importante do capital torna-se inteiramente uma força de classe impessoal [...]. Na realidade, é um grupo, relativamente restrito de grandes capitalistas, que dispõe de grande massa do capital e que, além disso, actua não directamente mas por intermédio de representantes ou de procuradores com poderes estipulados. A forma jurídica distinta da propriedade privada já não refecte mais a situação real das coisas, sendo um dado o de que a dominação efectiva se estende através de métodos de participação, de controle, etc., muito para lá do quadro puramente jurídico. Aproximamo-nos então do momento em eu a sociedade capitalista se encontra já amadurecida para se transformar no seu contrário [...]. Porém, muito antes desta mutação, o desenvolvimento do modo de produção capitalista, edificado sobre o princípio da livre concorrência, transforma estre princípio em seu contrário. (p. 160161).

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A Forma na Economia Política e no Dirito Marx mostra [...] o profundo vínculo interno que existe entre a forma jurídica e a forma mercantil. Uma sociedade que é constrangida, pelo estado das suas forças produtivas, a manter uma relação de eqiuvalência entre o dispêndio de trabalho e a remuneração sob uma forma que lembra, mesmo de longe, a troca de valoresmercadorias, será igualmente constrangida a manter a forma jurídica. (p. 62).

A evolução histórica não implica apena uma mudança no conteúdo das normas jurídicas

e

uma

modificação

das

instituições

jurídicas,

mas

também

um

desenvolvimento da forma jurídica como tal. Esta [...] permanece, durante longo tempo, num estado embrionário com uma fraca diferenciação interna e sem delimitação relativamente às esferas próximas (costume, religião). (p. 74).

A este dois cilos de desenvolvimento correspondem duas épocas de desenvolvimento superior dos conceitos jurídicos gerais: Roma e o seu sistema de direito privado e, os séculos XVII e XVIII, na Europa, quando um pensamento filosófico descobriu a significação universal da forma jurídica como potencialidade que a democracia burguesa era chamada a realizar. (p. 74-75). […] Engels examina o problema das relações entre o conceito e o fenómeno [ele] demonstra precisamente que o feudalismo nunca correspondeu ao seu conceito sem, no entanto, deixar de ser feudalismo. O conceito de feudalismo, é ele próprio, uma abstracção que se baseia em tendências reais deste sistema social a que chamamos feudal […]; a unidade do conceito e do fenómeno é no fundo um processo infinito. (p.

83-84). […] se observamos, digamos na esfera da pequena produção, uma passagem progressiva do trabalho destinado ao cliente consumidor para o trabalho destinado ao comerciante, nós constatamos que as relações correspondentes se revestiram de uma forma capitalista. (p. 85).

Uma vez que ele próprio [o direito] é uma relação social pode comunicar-se mais ou menos a outras relações sociais ou transferir para elas a sua forma. Porém, jamais poderemos abordar o problema sob esta perspectiva, deixando-nos guiar por uma representação confusa do direito como forma em geral, tal como a economia vulgar não pôde captar a essência das relações Capitalistas, partindo do conceito de capital como trabalho acumulado em geral. (p. 85)

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[…] evitaremos esta contradição aparente se chegarmos a demonstrar, através da análise das definições fundamentais do direito, que […] este representa a forma […] de uma relação social específica. (p. 85).

A norma jurídica deve a sua especificidade [...] precisamente ao facto de pressupor uma pessoa munida de direitos fazendo valer através deles, activamente, pretensões. (p. 119).

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Crítica às Demais Escolas do Direito A escola do direito natural não foi somente a expressão mais saliente da ideologia burguesa [...] mas legou-nos também o mais profundo e claro modelo para a compreensão da forma jurídica. (p. 70). – II (Ver citação de Bergbohm na mesma página). [...] na segunda metade do séc. XIX, se extinguiu definitivamente a chama revolucionária da burguesia [que agora] aspira a uma estabilidade e aum poder forte. Eis porque já não é a análise da forma jurídica que se encontra no centro dos interesses da teoria jurídica mas antes o problema do fundamento da força coactiva dos preceitos jurídicos. Daí resulta [o] positivismo jurídico, que se reduz à negação de todo o direito que não seja o direito oficial. (p. 71). [...] esta teoria [o direito natural] foi a bandeira revolucionária sob a qual a burguesia conduziu as suas lutas revolucionárias contra a sociedade feudal. Eis o que igualmente determina o destino da doutrina. Desde que a burguesia se tornou uma classe dominante, o passado revolucionário do direito natural começa a despertar nela apreensões e as terias dominantes apressaram-se a pôr de lado esta doutrina [...], a teoria jurídica do Estado, que substituiu a teoria do direito natural e que repudiou a teoria dos direitos inatos e inalienáveis do homem e do cidadão, ao denominar-se teoria “positiva”, não menos deforma a realidade efectiva. (p. 184).

O essencial da doutrina do direito natural consistia, com efeito, em admitir ao lado das diferentes espécies de dependências de um homem em face de outro [...] ainda um outro tipo de dependência, dependência em face da vontade geral, impessoal, do Estado [...], esta construção precisamente constitui também o fundamento da teoria jurídica do Estado como pessoa. O elemento de direito natural [...] reside no próprio conceito de poder público, ou seja, de um poder que não pertence a ninguém em particular, que se situa acima de todos e a todos se dirige. (p. 185-186).

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Forma Embrionária do Direito [...] uma forma desenvolvida e acabada, verdadeiramente não exclui formas embrionárias e rudimentares; pelo contrário, pressupõe-nas. (p. 36).

A forma mais desenvolvida permite-nos compreender os estados anteriores onde ela surge unicamente de forma embrionária. (p. 73). […] a disciplina das relações sociais, em certas condições, reveste um carácter jurídico […]. Se passarmos aos povos primitivos vemos aí certamente o embrião de um direito, mas a maior parte das relações é disciplina extra-juridicamente, nomeadamente sob a forma de preceitos religiosos. (p. 86).

Os direitos públicos do senhor feudal perante os seus camponeses eram ao mesmo tempo os seus direitos como proprietário privado; inversamente, os seus direitos privados podem ser interpretados, se assim se quiser, como direitos políticos, isto é, públicos [...]. Na realidade, nós cuidamos de uma forma jurídica embrionária que ainda não desenvolveu nela própria as determinações opostas e correlactivas de direito privado e de direito público. Eis porque qualquer poder que possua os traços das relações patriarcais ou feudais é, simultaneamente, caracterizado pela predominância do elemento teológico sobre o elemento jurídico [que] só se torna possível com o desenvolvimento da economia monetária e do comércio. (p. 172).

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Capitalismo, Estado E Direito O Estado moderno, no sentido burguês da palavra, nasce no momento em que a organização do poder de grupo ou de classe engloba relações mercantis suficientemente extensas. (p. 173).

O domínio da burguesia revela-se tanto na dependência do governo em face dos bancos e dos grupos capitalistas, como na dependência de cada trabalhador particular em face da entidade que o emprega. (p. 175).

Engels [...] considera o Estado como expressão do facto de a sociedade se achar dilacerada por insolúveis contradições de classes [e] para que [...] as classes com interesses económicos opostos não se destruam entre si e à sociedade numa luta estéril, impõe-se a necessidade de um poder que, colocado aparentemente acima da sociedade, deva atenuar o conflito, mantê-lo dentro dos limites da ordem [...]. Sabemos que o aparelho do poder de Estado foi sempre criado pela classe dominante. Cremos que o próprio Engels teria repudiado uma tal interpretação das suas palavras. Mas, de qualquer modo, a sua formulação não é muito clara. De acordo com ela o Estado surgiu porque, se assim não fosse, as classes aniquilar-se-iam [...]. Neste caso, de duas uma: ou bem que o Estado alcança esta relação de equilíbrio e será então uma fora situada acima das classes, o que não podemos admitir; ou bem que ele é o resultado na vitória de uma das classes [...], neste caso, a necessidade do Estado para a sociedade desaparece visto que, com a vitória decisiva de uma classe, de novo se restabelece o equilíbrio e se salva a sociedade [...]. Porque é que ele [o domínio de classe] assume a forma de um domínio estadual oficial ou, o que vem a dar no mesmo, porque é que o aparelho de coacção estadual não se constitui como aparelho privado da classe dominante, porque é que ele se separa desta última e assume a forma de um aparelho de poder público impessoal, destacado da sociedade? Não podemos contentar-nos com a explicação segundo a qual é vantajoso para a classe dominante erigir um cenário ideológico e esconder o seu domínio de classe por trás do guarda-vento do Estado [embora], uma tal explicação seja sem dúvida correcta [...]. Se quisermos pôr a nu as raízes de uma ideologia, devemos procurar as relações reais que ela exprime. (p. 174-178). [...] a sujeição dos camponeses ao senhor feudal foi a consequência directa e imediata do facto de o senhor feudal ser um grande proprietário fundiário e dispor de uma força armada [...], esta relação de domínio de facto, assumiu progressivamente um véu ideológico: o poder do senhor feudal foi deduzido progressivamente a partir de uma autoridade divina supra-humana: toda a autoridade dimana de Deus. A subordina

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do operário assalariado ao capitalista e a sua dependência perante ele existe igualmente sob a forma imediata: o trabalho morto acumulado domina aqui o trabalho vivo. Porém, a subordinação deste mesmo operário ao Estado capitalista não é idêntica à sua dependência em face do capitalista individual, que se encontra simplesmente disfarçada sob a forma ideológica desdobrada [...], aqui há um aparelho particular separado dos representantes da classe dominante, situado acima de cada capitalista individual e que figura como força impessoal [...], esta força impessoal não mediatiza cada uma das relações de exploração [...], o assalariado não é compelido, política e juridicamente, a trabalhar para um determinado empresário [...]. A livre concorrência, a liberdade da propriedade privada, “a igualdade dos direitos” no mercado e a garantia da existência da classe unicamente como tal criam uma nova forma de poder de Estado, a democracia, que permite, o acesso de uma classe colectivamente. (p. 178-180).

Na medida em que a sociedade representa um mercado, a máquina do Estado realiza-se efectivamente como a vontade geral impessoal, como a autoridade do direito, etc. Como já vimos, no mercado, cada adquirente e cada vendedor é um sujeito jurídico por excelência. Aí, onde entram em cena as categorias de valor e do valor de troca, a vontade autónoma dos que trocam é uma condição indispensável. O valor de troca deixa de ser valor de troca, a mercadoria deixa de ser mercadoria quando as proporções da troca são determinada por uma autoridade situada fora das lei imanentes ao mercado quando as proporções da troca são determinadas por uma autoridade situada fora das leis imanentes ao mercado. A coação, enquanto imposição baseada na violência e dirigida por um indivíduo contra outro indivíduo, contradiz as premissas fundamentais das relações entre os proprietários de mercadorias. Eis porque numa sociedade de proprietários de mercadorias e dentro dos limites do acto de troca, a função de coação não pode surgir como impessoal. Na sociedade de produção mercantil a subordinação a um homem como tal, enquanto indivíduo concreto, significa a subordinação a um arbítrio, visto que isso equivale à subordinação de um proprietários de mercadorias perante outro. Eis porque também a coacção não pode aparecer aqui sob a forma não mascarada, como um simples acto de oportunidade. Ela deve aparecer antes como uma coacção que provém de uma pessoa colectiva abstracta e que é exercida não no interesse do indivíduo donde provém – porque numa sociedade de produção mercantil cada homem é um homem egoísta – mas no interesse de todos os membros que participam nas relações jurídicas. O poder de um homem sobre outros exprime-se na realidade

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como o poder do direito, ou seja, como o poder de uma norma objectiva imparcial. (p.

181-182).

O Estado jurídico constitui uma miragem que convém bastante bem à burguesia, visto que substitui a ideologia religiosa em decomposição e esconde aos olhos das massas a realidade o domínio da burguesia. [Não obstante] ela não reflecte completamente a realidade objectiva muito embora se apoie nela. (p. 186). uma realidade objectiva. (p. 189).

Na época feudal, as funções administrativas e judiciárias era desempenhadas pelos servidores do senhor feudal. Pelo contrário, os serviços públicos no sentido próprio do termo, só aparecem nas comunidades urbanas; o carácter público da autoridade encontra, então, a sua incarnação material. A procuração, no sentido do direito privado, como mandato dado para conclusão de negócios jurídicos, destaca-se do serviço público. Então, a monarquia absoluta só teve de apossar-se desta forma de autoridade pública que tinha nascido nas cidades e aplica-la a um território mais vasto.

Todo o posterior aperfeiçoamento do Estado burguês, que se operou quer através de explosões revolucionárias, quer através de uma adaptação pacífica aos elementos monárquicos feudais, pode ser relacionado com um único princípio, no mercado pode regulamentar a relação de troca. (p. 190).

A burguesia colocou este conceito jurídico de Estado na base das suas teorias e tentou transpô-lo para a prática. (p. 191). [...] a burguesia jamais perdeu de vista [...] que a sociedade de classe [é] o campo de batalha de uma encarniçada guerra de classes, na qual o aparelho do Estado representa uma arma muito poderosa. Neste campo de batalha as relações não se formam de modo algum dentro do espírito da definição Kantiana do direito como a restrição mínima à liberdade da pessoa, indispensável à coexistência humana.

Gumplowwicz tem inteira razão quando explica que uma tal espécie de direitos jamais existiu porque “o grau de liberdade de uns depende apenas do grau de domínio de outros. A norma da coexistência não é determinada pela possibilidade da coexistência mas pelo domínio de uns sobre os outros” [...]. Quanto mais o domínio da burguesia foi sacudido, mais estas correções se tornaram comprometedoras e mais depressa “o Estado jurídico” se transformou numa sobre imaterial [...]. (p. 192).

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Direito e Sociedeade Burguesa [...] é apenas na sociedade burguesa capitalista, onde o proletariado surge como sujeito que dispõe da sua força de trabalho como mercadoria, que a relação econômica da exploração é juridicamente mediatizada sob forma de um contrato. (p. 36). [...] a forma jurídica adquire um significado universal. (p. 36).

Enquanto a relação entre os produtores individuais e a sociedade continuar a manter a forma de troca de equivalentes, esta relação manterá igualmente a forma do direito. (p. 60). [as categorias jurídicas] na sua aparente universalidade [...] exprimem um determinado aspecto da existência de um determinado sujeito histórico: a produção mercantil da sociedade burguesa. (p. 73).

De um modo geral, um mesmo e único fenômeno, que Marx caracterizava como a separação do Estado político da sociedade civil, reflecte-se na teoria geral do direito sob a forma de dois problemas distintos [...]. O direito subjectivo é a característica do homem egoísta membro da sociedade burguesa, do indivíduo voltado para si, para o seu interesse provado e para a sua vontade privada e isolado da comunidade. O direito objectivo é a expressão do Estado burguês como totalidade que se revela como Estado político e que apenas faz valer a sua generalidade por oposição aos elementos que o compõem. O problema do direito subjectivo e do direito objectivo, formulado de maneira filosófica, é o problema do homem como indivíduo burguês privado e do homem como cidadão do Estado. (p. 120-121).

A forma jurídica, como o seu aspecto de autorização subjectiva, nasce numa sociedade composta de titulares de interesses privados egoístas e isolados. Quando toda a vida económica se edifica sobre o princípio do acordo entre vontades independentes, cada função social reveste, de uma maneira mais ou menos reflectora, um carácter jurídico, isto é, torna-se simplesmente não apenas uma função social mas também um direito pertencente a quem exerce estas funções sociais [...]. Qualquer tentativa que vise apresentar a função social pelo que ela é, isto é, simplesmente como função social e que vise apresentar a norma simplesmente como regra organizatória significa a morte da forma jurídica. (p. 122-123).

“Todos devem ser livres e ninguém deve entravar a liberdade dos outros. Cada um possui o seu corpo como livre instrumento da sua vontade” [...]. Esta condição jurídica, ela própria, ou para empregar as palavras do mesmo autor, “a existência simultânea de numerosas criaturas livres, que devem todas ser livres e cuja liberdade

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não deve entravar a liberdade dos outros”, mais não é do que o mercado idealizado, transposto para as nuvens da abstração filosófica e liberto da grosseira empírica, onde se encontram os produtores independentes, - pois como nos ensina um outro filósofo: “no contrato comercial, as duas partes fazem o que querem e cada parte não exige para si própria mais liberdade do que aquela que concede à outra, (p. 140).

A propriedade burguesa capitalista [...] transforma-se num direito absoluto [...]; é protegida em todo o mundo pelas leis, pela polícia e pelos tribunais [...]. O desenvolvimento do pretenso direito de guerra não é outra cosa senão uma consolidação progressiva do princípio da inviolabilidade da propriedade burguesa. (p. 140-141).

Foi somente quando se desenvolveram totalmente as relações burguesas que o direito se revestiu de um carácter abstracto. Cada homem converte-se num homem em geral, cada sujeito converte-se em sujeito jurídico abstracto. Simultaneamente reveste-se igualmente da forma lógica acabada de lei geral e abstracta. Daí que, o sujeito jurídico seja um proprietário de mercadorias abstracto e transposto para as nuvens. A sua vontade, em sentido jurídico, tem o seu fundamento real no desejo de alienar, na aquisição, e de adquirir, na alienação. Para que esse desejo se realiza é indispensável que haja acordo recíproco entre os desejos dos proprietários de mercadorias.

Juridicamente esta relação exprime-se como contrato, ou como acordo, entre vontade independentes. É por isso que o contrato é um conceito nuclear do direito [como] um dos meios de manifestação concreta da vontade com o auxílio do qual o sujeito age sobre a esfera jurídica que o cerca. (p. 148-149).

O estado de paz [que] ao pensamento jurídico abstracto parece ser contínuo e uniforme de modo algum existia [...] nos primeiros estádios do desenvolvimento do direito. O antigo direito germânico conhecia diferentes graus de paz [o qual] exprimiase através do grau de gravidade da pena que atingia quem o violasse [...]. O estado de paz torna-se uma necessidade quando a troca se torna um fenómeno regular [...]. Os comerciantes, que se dirigiam ao mercado, obtiveram salvos-condutos e a sua propriedade foi protegida contra apreensões arbitrárias, enquanto que juízes especiais asseguraram a execução dos contratos [...]. Originalmente, os centros de feiras e os mercados constituíam partes integrantes os domínios feudais [...]. Quando a paz do mercado era concedida a uma localidade qualquer, isso visava apenas encher os cofre do senhor feudal e, por consequência, servir os seus interesses privados. (p. 170-172).

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Direito Público e Direito Privado O conceito de direito público não pode, ele próprio, ser desenvolvido senão no seu movimento: aquele através do qual ele é continuamente repelido do direito privado, à medida que tende a determinar-se como o seu oposto e através do qual regressa a ele como o seu centro de gravidade. A tentativa inversa, isto é, a tentativa para encontrar as definições fundamentais do direito privado – que ouras não são senão as definições do direito em geral – partindo do conceito de norma, apenas pode gerar construções inertes e formais que, ainda por cima, não estão isentas de contradições internas. O direito, como função, deixa de ser direito, assim como a autorização jurídica sem o interesse privado que lhe serve de sustentáculo se transforma em qualquer coisa de incaptável, de abstracto que facilmente se transforma no seu contrário, isto é, em obrigação (todo o direito público é, com efeito, ao mesmo tempo, uma obrigação). (p. 126-127).

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Sobre a União Soviética e a Transição [...] as sobrevivências da troca de equivalentes na esfera da distribuição, que subsistirão igualmente numa organização socialista da produção (até a passagem para o comunismo

evoluído)

constrangerão

a

sociedade

socialista

a

encarar-se,

momentaneamente, no limitado horizonte do direito burguês, tal como Marx havia igualmente previsto. (p. 31) Nota: entre o estágio primitivo do direito, encontrado nas “leis bárbaras”, e o comunismo evoluído é que se desenvolveu a forma jurídica, sendo o seu ápice o surgimento da sociedade burguesa.

O aniquilamento de certas categorias [...] do direito burguês, em caso algum significa a sua substituição pelas novas categorias do direito proletário. (p. 58). [...] o período de transição [...] é caracterizado pelo facto de as relações humanas permanecerem, durante um certo período [...] no horizonte limitado do direito burguês. (p. 59).

A transição para o comunismo evoluído não se apresenta, sgundo Marx, como uma passagem para novas formas jurídicas mas como um aniquilamento da forma jurídica enquanto tal [...]. (p. 61). [...] a experiência mostrou que a produção e a distribuição, organizadas e planificadas, mão podiam substituir, de um dia para o outro, as trocas de mercadorias e a ligação entre as diferentes unidades económicas através do mercado. (p. 163).

Ora, enquanto não estiver resolvida a tarefa da edificação de uma economia planificada única, enquanto se mantiver entre as diferentes empresas e grupos de empresas a ligação do mercado, igualmente se manterá em vigor a forma jurídica. (p.

163-164).

Na medida em que as empresas estaduais estão sujeitas às condições da circulação, as suas interrelações revestem não a forma de uma coordenação técnica mas a forma de contratos. E então a regulamentação puramente jurídica das relações, isto é, judiciária torna-se igualmente possível e necessária. (p. 164). [...] na medida em que a nova sociedade seja edificada com base em elementos da antiga sociedade, isto é, a partir de homens que concebem os vínculos sociais somente como meios para os seus fins privados, as simples directivas técnicas racionais revestirão igualmente a forma de um poder estranho ao homem e situado acima dele. O homem político será ainda um “homem abstracto, artificial”, segundo a expressão de Marx. Mas, quanto mais as relações mercantis e o incentivo do lucro forem sendo

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radicalmente suprimidas da esfera da produção, mais depressa soará a hora dessa libertação definida de que Marx falou [...]. (p. 165-166).

No que diz respeito ao nosso período de transição, devemos referir o que segue.

Se na época do capital financeiro [...] subsistem as oposições de interesses [...], no capitalismo do Estado proletário, e não obstante a sobrevivência da troca de mercadorias, as oposições de interesses são suprimidas no interior da indústria nacionalizada, e a separação ou autonomia dos diferentes organismos económicos [...] é mantido apenas como método. (p. 166). [...] a forma jurídica como tal não contém, no nosso período de transição, essas ilimitadas possibilidades que se lhe ofereciam nos primórdios da sociedade burguesa capitalista. Pelo contrário, ela apenas temporariamente nos encerra no seu horizonte limitado; ela apenas existe para se esgotar definitivamente. (p. 167). [...] as empresas pertencentes ao Estado Soviético desempenham, na realidade, uma tarefa colectiva; mas, como no seu trabalho têm de observar os métodos do mercado, cada uma delas tem interesses particulares. Elas opõem-se umas às outras como comprador e vendedor, actuam por seus próprios riscos e perigos e, por consequência, devem necessariamente encontrar-se reciprocamente em relação jurídica.

A vitória final da economia planificada fará de sua ligação recíproca uma ligação exclusivamente técnica, racional e matará assim a sua personalidade jurídica. (p. 170).

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A Respeito de Piotr Stutchka e do Direito Proletário O desenvolvimento histórico da regulamentação jurídica, sob o ponto de vista de seu conteúdo de classe, é, na sua exposição, posto em primeiro plano relativamente ao desenvolvimento lógico e dialético da própria forma [...]; Stutchka procedeu [...] em função de uma concepção do direito que faz dele essencialmente um sistema de relações de produção e de troca [...]. Se, à primeira vista, se considera o direito com a forma de toda e qualquer relação social, então pode dizer-se à-priori que as suas características específicas passarão desapercebidas. (p. 47-48).

O direito proletário, dizem-nos, deve encontrar outros conceitos gerais e a tarefa da teoria marxista do direito deveria consistir na procura de tais conceitos [...]; ao exigir para o direito proletário novos conceitos [...] na realidade [...] proclama a imortalidade da forma jurídica. (p. 58).

Para nós, o camarada Stucka equacionou corretamente o problema jurídico, ao considera-lo como um problema de relações sociais. Porém, em vez de se pôr a investigar a objectividade social específica destas relações, regressou à definição formal habitual [...] de classe [...]. Na fórmula geral dada por Stucka, o direito já não figura como relação social específica, mas como o conjunto das relações em geral, como um sistema de relações que corresponde aos interesses das classes dominantes e salvaguarda estes interesses através da violência organizada. (p. 92).

A definição de Stucka, talvez porque proveniente do Comissariado dos Povos para a Justiça, é adequada às necessidades dos juristas práticos. [Ela] desvenda o conteúdo de classes das formas jurídicas, mas não nos explica a razão porque este conteúdo reveste semelhante forma. (p. 93).

Quando o direito tornou-se aquilo que é [...]? Segundo ele [Stucka], o direito como particular sistema de relações sociais, caracteriza-se pelo facto de assentar sobre a violência organizada, isto é, estadual, de uma classe. Naturalmente, eu conhecia este ponto de vista; porém, após uma segunda explicação, mantenho ainda que num sistema de relações correspondentes aos interesses da classe dominante os assentes na violência organizada, podem e devem ser extraídos momentos que fundamentalmente oferecem matéria ao desenvolvimento da forma jurídica. (p. 93).

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Relação Jurídica A relação jurídica é a célula nuclear do tecido jurídico e é unicamente nela que o direito realiza o seu movimento real. Em contrapartida o direito, enquanto conjunto de normas, é apenas uma abstracção sem vida. (p. 96).

Se certas relações foram efectivamente constituídas, tal significa que nasceu um direito correspondente; porém, se uma lei ou um decreto foram somente promulgados sem que na prática tivesse aparecido qualquer relação correspondente, então, tal significa que foi feita uma tentativa para criar um direito mas sem sucesso [...]. A acção política revolucionária pode vencer muitas dificuldades; ela pode realizar amanhã aquilo que hoje não existe ainda; mas não pode repentinamente dar existência àquilo que efectivamente não existiu no passado. (p. 99). [ver exemplo do edifício].

Com efeito, não pode afirmar-se que a relação entre o credor e o devedor seja criada pelo sistema coactivo de cumprimento de dívidas existentes no Estado em questão. Esta ordem, existente objectivamente, garante certamente a relação, preserva-a mas em caso algum a cria. (p. 100).

Podemos igualmente imaginar um caso limite onde não exista, ao lado das duas partes que mutuamente entram em relação, uma terceira força capaz de estabelecer uma norma e de garantir a sua observância [...]. Todavia [...] a relação subsiste [...], basta imaginar o desaparecimento de uma das partes [...] para que imediatamente desapareça também a possibilidade da própria relação. (p. 101).

Todo o sistema jurídico feudal assentava sobre tais relações contratuais não garantidas por qualquer terceira força [...], a estabilidade das relações jurídicas privadas, no Estado burguês moderno bem organizado, de modo algum assenta apenas na polícia e nos tribunais. As dívidas não são pagas pelos indivíduos apenas porque elas de qualquer modo seriam pagas, mas também para que eles possam conservar o seu crédito no futuro. (p. 101). É pois a necessidade natural, são as propriedades essenciais do homem, por muito alienados que pareçam, é o interesse que mantem unidos os membros da sociedade burguesa cujo vínculo real é, portanto, constituído pela vida civil e não pela vida política. O que assegura a coesão dos átomos da sociedade burguesa não é, pois, o Estado, mas o facto de tais átomos serem átomos apenas na representação [...] e o de [...] serem homens egoístas . Nos nossos dias, apenas a superstição política imagina que a coesão da vida civil é produto do Estado, quando, pelo contrário, é a coesão do Estado

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que, na realidade, é mantida como facto da vida civil. (MARX apud PACHUKANIS, 1977, p. 104-105).

O homem que produz em sociedade é o pressuposto de que parte a teoria económica. A teoria geral do direito, na medida em que cuida de definições fundamentais, deveria partir igualmente dos mesmos pressupostos fundamentais. Assim, por exemplo, é preciso que a relação económica da troca exista para que possa nascer a relação jurídica do contrato de compra e venda. O poder político pode, com a ajuda das leis, regular, modificar, determinar, concretizar do modo mais diversa, a forma e o conteúdo deste contrato jurídico. A lei pode determinar, de forma muito precisa, o que pode ser comparado e vendido, como também sob que condição e por quem. A jurisprudência dogmática conclui daí que todos os elementos existentes da relação jurídica, inclusive, também, o próprio sujeito, são gerados pela norma. Na realidade, a existência de uma economia mercantil e monetária é, naturalmente, a condição fundamental, sem a qual todas estas normas concretas carecem de qualquer sentido. É unicamente sob esta condição que o sujeito jurídico tem na pessoa do sujeito económico egoísta um substracto material que não é criado pela lei, mas que ela encontra perante si. Aí, onde falte este substracto, é à-priori inconcebível a relação jurídica correspondente. (p. 106-107). [...] a relação económica é, no seu movimento real, a fonte da relação jurídica, a qual nasce somente no momento do litígio. É precisamente o litígio, a oposição de interesses, que produz a forma jurídica, a superestrutura jurídica. No litígio, isto é, no processo, os sujeitos económicos privados aparecem já como partes, quer dizer, como os protagonistas da superestrutura jurídica. O tribunal representa, mesmo na sua forma mais primitiva, a superestrutura jurídica por excelência. Pelo processo judicial, o momento jurídico separa-se do momento eocnómico e aparece como momento autónomo. Historicamente, o direito começou com o litígio [...]. (p. 107-108). [...] a lógica dos conceitos jurídicos corresponde à lógica das relações sociais de uma sociedade de produção mercantil. É precisamente nestas relações, e não na autorização da autoridade pública, que é preciso procurar a raiz do sistema do direito privado [...], a relação jurídica é directamente gerada pelas relações materiais de produção existentes entre os homens onde quer que se encontre uma camada primária da superestrutura jurídica. (p. 11-112). [...] a relação jurídica não nos mostra só o direito no seu movimento real, mas igualmente descobre as propriedades características do direito como categoria lógica

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[...]. Nós mostraremos nas páginas seguintes que, para a ordem jurídica, o fim em si é apenas a circulação de mercadorias. (p. 119).forma

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Sobre a Obra e a Proposta de Pachukanis [...] não pensava que fosse necessária uma segunda edição [...], isso se deve ao fato de esse trabalho [...] ter sido utilizado como manual, coisa com que eu nunca contei. (p. 25). [...] foi escrito com o fim de clarificação pessoal [...]. Daí a sua abstração [...], o seu aspecto unilateral. (p. 25).

O meu livro, que põe à discussão algumas questões da teoria geral do direito, tem por tarefa principal a de preparar todo esse trabalho [profundo estudo dos ramos do direito para uma resistente crítica marxita]. (p. 26). [...] uma tentativa para aproximar a forma do direito da forma mercadoria [...].

Na literatura marxista e, em primeiro lugar, no próprio Marx, é possível encontrar bastantes elementos para uma tal aproximação [...] Aquela filosofia do direito [...], verdadeiramente mais não é do que a filosofia da economia mercantil, que estabelece as condições mais gerais, mais abstractas, sob as quais se pode efectuar a troca de acordo com a lei do valor e ter lugar a exploração sob a forma de “contrato livre”. (p. 27-28).

Como marxista não me dei por tarefa construir uma teoria da jurisprudência pura e, como marxista, não podia sequer fixar-me semelhante tarefa. [Meu] objectivo consistia em dar uma interpretação sociológica da forma jurídica e das categorias específicas que exprimem esta forma jurídica. Foi precisamente por isso que eu dei o meu livro o subtítulo Ensaios de crítica dos conceitos jurídicos fundamentais.

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Sobre o estado da Crítica Marxista do Direito [...] a crítica marxista da teoria geral do direito está ainda no início [...] conclusões definitivas [...] terão de apoiar-se num profundo estudo de cada ramo da ciência do direito. (p. 26).

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A Regulação Externa e Fora do Indivíduo na Esfera Coativa Estatal O principal obstáculo [ao estudo da superestrutura jurídica como fenômeno objetivo] [é que] consideram sem dúvida alguma o momento da regulamentação coactiva social (estadual) como a característica central, fundamental e a única típica dos fenômenos jurídicos. (p. 28).

Em vez de nos proporem o conceito de direiteo na sua forma mais acabada e clara [...], oferecem-nos unicamente um lugar comum, deveras vazio, o de uma regulamentação autoritária externa que convém indiferentemente a todas as épocas e a todos os estádios de desenvolvimento da sociedade humana. (p. 52).

A teoria lógico-formal do positivismo jurídico assenta no facto empírico de as relações, que se encontram sob a proteção do Estado, serem as que são melhor garantidas. A questão examinada por nós reduz-se [...] ao problema das relações recíprocas entre a superestrutura jurídica e a superestrutura política. Se consideramos [...] a norma como o momento primário [...], temos de pressupor a existência de uma autoridade [...]; uma superestrutura jurídica é uma consequência da superestrutura política. (p. 103).

Estamos em face de uma estranha dualidade do conceito, cujos dois aspectos, conquanto situados em planos diferentes, se condicionam reciprocamente. O direito é simultaneamente, sob um aspecto, a forma da regulamentação autoritária externa e, sob outro aspecto, a forma da autonomia privada subjectiva. Num caso, é a característica da obrigação absoluta, da coacção externa pura e simples, que é fundamental, num outro, é a característica da liberdade garantida e reconhecida dentro de certos limites [...]. Num caso o direito funde-se [...] com a autoridade externa, no outro, opõe-se, também totalmente, a qualquer autoridade externa que o não reconheça. (p. 112-113).

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Percepção Unilateral do Direito Enquanto Conteúdo [...] os marxistas [...] acabam geralmente por nada dizer acerca da definição formal da teoria geral do direito e dedicam toda a sua atenção ao conteúdo concreto das normas jurídicas e à evolução histórica das instituições jurídicas. (p. 48). [...] os marxistas [...] acabam geralmente por nada dizer acerca da definição formal da teoria geral do direito e dedicam toda a sua atenção ao conteúdo concreto das normas jurídicas e à evolução histórica das instituições jurídicas. (p. 48) [...] a teoria marxista não deve apenas examinar somente o conteúdo material da regulamentação jurídica nas diferentes épocas históricas, mas dar também uma explicação materialista da regulamentação jurídica como forma histórica [como, o que regula e por que regula tal ou qual comportamento?]. Se se renuncia à análise dos conceitos jurídicos fundamentais, apenas se obtem uma teoria que explica a origem da regulamentação jurídica a partir das necessidades materiais da sociedade e, consequentemente, o facto de as normas jurídicas corresponderem aos interesses materiais de uma ou outra classe social [é o caso de Stutchka]. (p. 49).

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A Respeito do Conceito de “Direito” e Seus Desdobramentos [...] as definições do direito não nos ensinam grande coisa acerca do que ele é realmente [...]; um conceito tão complexo como o do direito não pode ser captado exaustivamente por meio de uma definição obtida segundo as regras da lógica escolástica. (p. 50-51).

Todas as definições salientam o vínculo existente entre o conteúdo concreto da regulamentação jurídica e a economia [e] tentam axplanar a análise do direito como forma, caracterizando-o através do constrangimento exterior estadualmente organizado [...], não vão além dos processos grosseiramente empíricos dessa mesma jurisprudência prática ou dogmática que, precisamente, o marxismo deveria considerar como sua tarefa superar. (p. 52).

Qualquer tentativa para encontrar uma definição do direito [...] conduz, inevitavelmente, a fórmulas verbais vazias e escolásticas. (p. 53). [...] por exemplo, normalmente só depois de ter aceite uma definição geral do direito, se aprende que, corretamente falando, existem duas espécies de direito: um direito subjectivo e um direito objectivo, um jus agendi e uma norma agendi. Porém, a possibilidade de semelhante dicotomia não está, de modo algum, prevista na própria definição; deste modo, somos coagidos ou a negar uma das duas espécies do direito e a concebê-la como uma ficção, uma quimera, etc., ou então a admitir um vínculo puramente exterior entre o conceito geral de direito e suas duas modalidades. (p. 54).

Foi apenas graças à abstração que se pôde formar, a partir da concepção dos direitos subjectivos existentes, progressivamente o conceito da ordem jurídica. A concepção segundo a qual os direitos, em sentido subjectivo, são apenas a emanação do direito em sentido objectivo é, pois, não-histórica e falsa. (DERNBURG apud PACHUKANIS, 1977, p. 142).

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O Direito Privado: Direito Romano, Direito Civil e Comercial [...] O direito comercial exerce, relativamente ao direito civil, a mesma função que o direito civil exerce relativamente a todos os outros domínios do direito, isto é, indicando-lhes as vias de desenvolvimento. (p. 32) […] o núcleo mais sólido da brumosa esfera jurídica […] situa-se, precisamente, no domínio das relações do direito privado. É justamente aí que o sujeito jurídico, a pessoa, encontra uma incarnação, totalmente adequada à personalidade concreta do sujeito económico egoísta, do proprietário, do titular de interesses privados. É precisamente no direito privado que o pensamento jurídico se move com a maior liberdade e segurança e onde as suas construções revestem a forma mais acabada e harmoniosa. (p. 87).

Por detrás de cada parágrafo deste sistema esconde-se o cliente abstracto, invisível, pronto a utilizar as teses em conflito como conselhos jurídicos […]. Uma das premissas fundamentais da regulamentação jurídica, é, assim, o antagonismo dos interesses privados [que] é tanto condição lógica da forma jurídica como causa real de evolução da superestrutura jurídica […]; o momento jurídico desta regulamentação inicia-se onde começam […] as oposições de interesses […]. A unidade de fim, pelo contrário, represente a condição da regulamentação técnica. (p. 88-89) A sua tarefa [do jurista] começa quando se é forçado a abandonar um outro ponto de vista, o ponto de vista de sujeitos distintos que se opõem e dos quais cada um é titular dos seus próprios interesses privados. O doente e o médico transformam-se, então, em sujeitos com direitos e deveres [...]. (p. 91) [...] por mais racionalizada e irreal que possa aparecer esta ou aquela construção jurídica, ela assentará sobre uma base sólida enquanto se mantiver dentro dos limites do direito privado, principalmente do direito de propriedade. Sem o que seria impossível compreender o motivo pelo qual as ideias fundamentais dos juristas romanos mantiveram a sua significação até aos nossos dias e permaneceram como o direito escrito de toda a sociedade de produção mercantil. (p. 91).

A enorme influência da ideologia jurídica sobre todo o modo de pensamento dos membros [...] da sociedade burguesa assenta no enorme papel que a ideologia jurídica desempenha na vida dessa sociedade. A relação de troca realiza-se sob a forma de actos jurídicos de compra e venda, de obtenção de crédito, de mútuo, de locação, etc. E o homem que vive na sociedade burguesa é considerado constantemente como sujeito de

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direitos e obrigações [...]. Eis porque nenhuma sociedade tem tanta necessidade da ideia do direito [...]. (ADORACKI apud PACHUKANIS, 1977, p. 91-92).

Se é certo que as instituições do direito civil romano representam, efectivamente, uma mistura de momentos jurídicos públicos e privados [...] também o é que elas contêm, em igual medida, elementos religiosos e, no sentido lato do termo, elementos rituais. Por consequência, neste nível de evolução, o momento puramente jurídico ainda não podia distinguir-se dos restantes [...]. (p. 109-110).

O direito e o arbítrio, estes dois conceitos aparentemente opostos, estão na realidade estreitamente ligados [seja] no direito romano [seja nos] períodos ulteriores. (p. 169).

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Direito Penal, Capitalismo, Pena e Princípio da Equivalência Mesmo a criminologia burguesa progressista, chegou teoricamente à convicção de que a luta contra a criminalidade pode ser considerada em si mesma como uma tarefa médica e pedagógica [...]. (p. 62).

Em regra quanto mais velho é um código tanto mais detalhada e completa é a parte penal. (MAINE apud PACHUKANIS, 1977, p. 216).

A não-submissão à norma, a violação da norma [...] constituem o ponto de partida e o conteúdo principal da legislação arcaica [...]. A necessidade de fixar e de determinar de maneira precisa a extensão e o conteúdo dos direitos e dos deveres recíprocos surge apenas quando a existência calma e pacífica é perturbada [...]; a lei cria o direito quando cria o delito (Bentham). (p. 216).

Se [...] o direito privado reflecte [...] as condições gerais de existência da forma jurídica como tal, o direito penal representa a esfera onde a relação jurídica atinge a maior tensão [...]. De todos os ramos de direito é precisamente o direito penal aquele que tem o poder de atingir mais directa e mais brutalmente a pessoa individual. Daí [...] o maior interesse prático. A lei e a pena que pune a sua transgressão estão [...] intimamente ligadas entre si [...]; o direito penal desempenha [...] o papel de um representante do direito: é uma parte que substitui ao todo. (p. 217). [...] a origem do direito penal está ligada [à] vingança de sangue [que] só começa a ser disciplinada [...] quando começa a consolidar [...] o sistema da composição ou das reparações em dinheiro [...] O delito pode ser considerado como uma particular modalidade da circulação na qual a relação de troca, isto é, a relação contratual, é fixada imediatamente [...] através da acção arbitrária de outra parte [...]. A sanção aparece, então, como um equivalente que compensa os danos sofridos pela vítima.(p. 217-219). [...] a ideia de justiça, isto é, a ideia de equivalência (Aristóteles), só se exprime nítida e claramente e só se realiza objectivamente naquele estádio de desenvolvimento económico onde tal forma e equivalência se torna costumeira como igualação na troca [...]. (p. 220-221). [...] ao lado da pena pública [...] surge muito cedo a pena como meio de manter a disciplina e defender a autoridade do poder clerical e militar. Sabe-se que na Roma antiga a maior parte dos delitos graves eram, ao mesmo tempo, delitos contra os Deuses [...]: o deslocamento mal intencionado dos marcos dos terrenos pelo proprietário fundiário, era considerado, em toda a antiguidade, como um delito religioso, sendo a cabeça do culpado oferecida aos Deuses. A casta dos sacerdotes, que surgia como

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guardiã da ordem, não prosseguia no entanto unicamente num interesse ideológico mas também um interesse material muito sólido visto que, em tais casos, os bens do culpado eram confiscados em seu benefício. (p. 223). [...] a igreja quer associar ao momento material da indenização o motivo ideológico da expiação (expiatio) e fazer assim do direito penal, construído sobre o princípio da vingança privada, um meio eficaz de manutenção da disciplina pública, isto é, do domínio de classe. [...] Esta situação modifica-se com o desenvolvimento e a estabilização das divisões da sociedade em classes e em estados. O nascimento de uma hierarquia eclesiástica e de uma hierarquia laica faz da proteção dos seus privilégios e da luta contra as classes inferiores e oprimidas da população, uma tarefa prioritária. A desagregação da economia natural e a consequente intensificação da exploração dos camponeses, o desenvolvimento do comércio e a organização do Estado baseado na divisão em estados e em classes, colocam a jurisdição penal à frente de todas as outras tarefas. Nesta época, a justiça penal não é já, para os detentores do poder, um simples meio de enriquecimento, mas um meio de repressão impiedosa e brutal, sobretudo dos camponeses que fugissem à exploração intolerável dos senhores e do seu Estado, assim como dos vagabundos pauperizados, dos mendigos, etc. O aparelho da polícia e da inquisição começa a ocupar uma função proeminente. [...] É a época da tortura, dos castigos corporais, das mais bárbaras execuções capitais. (p. 225-226).

Assim se constitui progressivamente a complexa amálgama do direito penal moderno. [...] do ponto de vista puramente sociológico, a burguesia garante [...] o seu domínio de classe através do seu sistema de direito penal, oprimindo as classes exploradas. [...] Considerando as coisas sob este ponto de vista, a jurisdição penal não é senão um apêndice do aparelho de polícia e de instrução criminal. (p. 226).

As teorias do direito penal, que deduzem os princípios da política penal dos interesses da Sociedade no seu conjunto, são deformações, conscientes ou inconscientes, da realidade. “A Sociedade no seu conjunto” não existe senão na imaginação dos juristas; de facto, apenas existem classes que têm interesses opostos, contraditórios. Qualquer determinado sistema histórico da política penal caracteriza-se pelos interesses de classe que haja realizado. O senhor feudal fazia executar os camponeses insubmissos e os citadinos que se opunham ao seu domínio. As cidades aliadas enforcavam o os cavaleiros salteadores e destruíam os seus castelos. Na Idade Média, todo o indivíduo que quisesse exercer um ofício sem ser membro da corporação era considerado violador da lei; a burguesia capitalista mal tinha nascido, declarou

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delituoso os esforços dos operários com vista ao seu agrupamento em associações. O interesse de classe imprime, assim, a cada sistema penal a marca da concretização histórica. No que diz respeito em particular aos métodos próprios da política penal é corrente pôr em relevo os grandes progressos alcançados pela sociedade burguesa, desde a época de Beccaria e de Howard, através da adopção de penas mais humanas [...]. Tudo isso representa sem qualquer dúvida um grande progresso. Porém, é preciso não esquecer que a abolição das penas corporais não foi concluída em toda parte. [...] É preciso notar, além disso, que os últimos decênios do séc. XIX e os primeiros decênios do séc. XX viram justamente nascer num certo número de Estados burgueses uma tendência característica no sentido da restauração das penas aflitivas, cruéis e infamantes. O humanismo da burguesia cede lugar aos apelos à severidade e a uma aplicação mais ampla da pena de morte. (p. 227-228).

Somente o completo desaparecimento das classes permitirá criar um sistema penal do qual será excluído todo o elemento antagônico. Entretanto [...], em tais circunstancias ainda será necessário um tal sistema penal. (p. 229). [...] a luta aberta pela existência assume, com a introdução da equivalência, uma forma jurídica. O acto de legítima defesa e perde o seu carácter de simples acto de legítima defesa e torna-se uma forma de troca, um modo especial de circulação, que se situa ao lado da circulação comercial “normal”. Os delitos e as penas [...] revestem um carácter jurídico. [...] Enquanto se conservar esta forma, a luta de classes efectiva-se através da jurisprudência. Inversamente, se este princípio da relação de equivalência desparece , a própria denominação de “direito penal” perde todo o significado. (p. 229).

Quanto mais aguda e encarniçada se torna a luta de classes, tanto mais o domínio de classe tem dificuldades em se realizar no interior da forma jurídica. Neste caso, o tribunal “imparcial”, com as suas garantias jurídicas, cede lugar a uma organização directa da violência de classe, cujas acções são guiadas exclusivamente por considerações de oportunidade política. (p. 230). [..] Estado se revela tanto no papel de parte judiciária (procurador) como no papel de juiz, mostra que o processo penal, como forma jurídica, é inseparável da figura da vítima que exige “reparação” é, por consequência, da forma mais geral do contrato.

O procurador público reclama, como convém a uma “parte”, um preço “elevado”, isto é, uma pena severa. O acusado solicita indulgência, “uma redução”, e o tribunal pronuncia-se “toda a equidade”. (p. 231).

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O direito penal arcaico conheceu apenas o conceito de dano. As noções de negligência e de culpabilidade que ocupam no direto penal moderno um lugar tão importante faltavam totalmente neste estádio de desenvolvimento. [...] de modo algum resulta daí que o conceito de responsabilidade, em si, tivesse sido estranho ao direito antigo. Porém, ele era, então, determinado de modo diferente. No direito penal moderno nós cuidamos do conceito de responsabilidade estritamente pessoal em conformidade com o individualismo burguês. O direito antigo, pelo contrário, estava imbuído do princípio da responsabilidade colectiva. Puniam-se os filhos pelas faltas dos seus pais e a gens era responsável por cada um dos seus membros. A sociedade burguesa, em contrapartida, dissolve todos os laços primitivos e orgânicos que preexistem entre os indivíduos. Ela proclama o princípio: “cada um por si”. (p. 222-223).

A privação de liberdade por um tempo determinado através da sentença do tribunal é a forma específica pela qual o direito penal moderno, isto é, burguêscapitalista, realiza o princípio da reparação equivalente. Esta forma está inconsciente mas profundamente ligada à representação do homem abstracto e do trabalho humano abstracto mensurável pelo tempo. Não foi por acaso que esta forma de pena foi introduzida e foi considerada como natural precisamente no século XIX, ou seja, numa época em que a burguesia pôde desenvolver e afirmar todas as suas características. As prisões e os calabouços também existiram na Antiguidade e na Idade Média ao lado de outros meios de exercício da violência física. Porém, os indivíduos estavam geralmente detidos ai até a sua morte ou até que pudessem pagar o seu regate. Para que a ideia da possibilidade de repara o delito através de um quantum de liberdade tenha podido nascer foi preciso que todas as formas concretas da riqueza social tivessem sido reduzidas à mais abstracta e mais simples das formas, ao trabalho humano medido pelo tempo. [...] a Declaração dos Direitos do Homem, a economia política de Ricardo e o sistema da detenção temporária são fenômenos que pertencem a uma só e mesma época histórica. (p. 236-237). [...] esta forma absurda de equivalência [é] uma consequência das relações materiais da sociedade de produção mercantil de que ela se alimenta. [...] Se, efectivamente a pena fosse considerada apenas sob o ponto de vista do seu fim, a própria execução da pena e, particularmente os seus resultados, deveriam suscitar o maior interesse na vida social [mas na verdade nada é maior que] o interesse suscitado pelo impressionante momento em que é pronunciada a sentença e determinada a “medida penal”. (p. 238).

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“A execução da sentença, diz Krohne [...], é, na prática do direito penal, o ponto delicado”, isto é, relativamente negligenciado. “Se vós possuis [...] as melhores leis, os melhores juízes, as melhores sentenças, mas se os funcionários encarregados da execução das penas são incompetentes, então podeis lançar as leis para o cesto dos papeis e queimar as sentenças”. (KROHNE apud PACHUKANIS, 1977, p. 238).

[Dessa forma] não pode manifestamente falar-se nem de uma função de defesa nem de uma função de reeducação. É o princípio formal da equivalência que triunfa aqui: a igual culpabilidade, igual pena.(p. 239-240).

Ele [o tribunal] não pode esperar corrigir, em 3 semanas de detenção, um reincidente impenitente, mas também não pode encerrar por toda a vida o sujeito em questão por causa de uma simples ofensa a um funcionário. Nada mais lhe resta do que obrigar o delinquente a pagar a sua moeda de trocos (algumas semanas de privação de liberdade). Além disso, a justiça burguesa vela cuidadosamente a fim de que o contrato com o delinquente seja cumprido segundo todas as regras da arte, isto é, que cada um possa ser convencido e possa controlar que o pagamento seja determinado equitativamente (publicidade do processo judiciário), que o delinquente possa negociar livremente a sua liberdade (processo sob a forma de debates) e possa utilizar os serviços de um procurador judiciário habilitado (admissão de advogados de defesa), etc. Numa palavra, as relações entre o Estado e o delinquente situam-se inteiramente no quadro de um leal negócio comercial. (p. 240).

Enquanto a fórmula mercantil e a forma jurídica que dela resulta continuarem a imprimir à sociedade a sua marca, a ideia de que a gravidade de cada delito pode ser calculada e expressa em meses ou anos de prisão, e que no fundo, isto é, sob o ponto de vista não jurídico, é absurda, conservará, na prática judiciária, a sua força e a sua significação reais. (p. 242).

A modificação terminológica nada muda à essência da coisa. O Comissariado do Povo para a Justiça da R. S. F. S. R. publicou, a partir de 1919, princípios directivos de direito penal em que o princípio da culpabilidade como fundamento da pena é repudiado e em que a própria é caracterizada não como a reparação de um falta mas exclusivamente como uma medida de defesa. O Código Penal de R.S.F.S.R. de 1922 prescinde igualmente do conceito de culpabilidade. Finalmente, “os princípios fundamentais da legislação penal da União Soviética” excluem em absoluto a denominação “pena” para a substituir pela seguinte denominação: “medidas judiciáriocorrectivas de defesa social”. Uma tal modificação da terminologia tem,

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indubitavelmente, um certo valor demonstrativo. Mas não será por meio de demonstrações que a questão será resolvida. A transformação da pena de reparação em adequada medida de defesa social e de reeducação dos indivíduos socialmente perigosos exige a solução de uma enorma tarefa de organização que permanece não só fora da alçada da actividade puramente judiciária, mas que, em caso de êxito, torna o processo e a sentença judicial perfeitamente inúteis. [...] tornar-se-á uma função perfeitamente autónoma, de natureza médica e pedagógica. O nosso desenvolvimento caminha e, sem dúvida, prosseguirá ainda caminhando nesse sentido. [...] a pena supõe um tipo legal fixado com precisão enquanto que a medida de defesa social não tem necessidade dele. [...] A coacção, enquanto medida de defesa social, é um acto de pura oportunidade, adequada a um fim e pode, como tal, ser determinada por regras técnicas. (p. 242-245).

[Na sociedade burguesa] o indivíduo que é submetido a uma coacção de reeducação é posto na situação de um devedor que tem de reembolsar as suas dívidas.

Não é por acaso que o termo “execução” é empregado tanto para o cumprimento forçado das obrigações. [...] O direito penal, tal como o direito em geral, é uma forma de relação entre sujeitos egoístas isolados, titulares de um interesse privado autónomo, ou entre proprietários ideais. (p. 246).