CONTROL DE LA DETENCIÓN by José Daniel Hidalgo Murillo

VI CONGRESO PANAMEÑO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Hotel Continental y Casino de la Ciudad de Panamá 19, 20 y 21 de julio de 2017 PONENCIA: CONTROL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA Para: Asociación Panameña de Derecho Procesal Constitucional Dr. José Daniel Hidalgo Murillo. PANAMA.

1. Antecedente a. Privación de libertad en el derecho penal Cuando enfrentamos los objetivos del derecho penal y/o mejor dicho el derecho sancionatorio -para introducir todos los modos del derecho sancionatorio-, es lógico que un tema central sea –o deba ser- el tema de la libertad. Nunca como hoy la libertad es un tema de derechos humanos y los derechos humanos es un tema del derecho penal. Pero, la libertad, vista desde el derecho penal y desde el derecho constitucional va siendo, cada vez más, una paradoja. Bajo este tema el primer concepto a comprender es si el derecho procesal penal debe seguir enfocado a la pena privativa de libertad. Un segundo concepto a analizar es si prescindiéndose de la pena privativa de libertad es posible admitir medidas cautelares privativas de libertad para, por ejemplo, asegurar los medios de prueba, la seguridad de los peritos, testigos, documentos, la reparación del daño a la víctima. Un tercer concepto es, entonces, en qué casos si y en qué casos no se puede detener a una persona por delito. Este tercer concepto exige discriminar las posibles fases de esa detención, esto es, detención por la víctima, detención por oficiales de la policía privada, detención por oficiales de la policía preventiva estatal, detención por la policial ministerial, de investigación y/o judicial, detención por el Ministerio Público y, finalmente, detención por el Juez de Control y/o de Garantías.

Una teoría de la libertad nos permite admitir que no es posible educar hacia la libertad privando al educando de libertad (Neuman); una teoría de la pena nos permite concluir, cada vez con más certeza, que la privación de libertad de los condenados no ha servido para el objeto que la pena se ha propuesto (González A.); una teoría de la prueba exige la privación cautelar de las personas investigadas o imputadas para asegurar testigos, peritos, víctimas, ofendidos y otros medios de prueba. (Constantino R.) Entonces, (1) ¿debe darse privaciones de libertad? (2) ¿en qué momento deben darse esas privaciones, como cautela de la investigación y/o como pena?

b. Libertad y derecho penal del enemigo Las dos preguntas que nos hemos hecho parecen equívocas y, por ende, pueden producir confusión si nos remitimos a los casos actuales de terrorismo, organizaciones delictivas, narcotráfico, violación, secuestro, etc., que no sólo enfrenta la eficacia de los Gobiernos sino la seguridad, la tranquilidad y la paz de los ciudadanos, porque, los delitos que se cometen exigen a los Estados mejores Centros Penitenciarios, mayor capacitación de los Cuerpos de Investigación, distintos y más sofisticados instrumentos de registro de los medios de prueba y, lógicamente, la eficiencia de la prueba digital y/o los métodos electrónicos de acumulación de información, por ejemplo, el la investigación espía a través de drones. Desde una hipótesis de política criminal las preguntas deben elaborarse entonces, hacia un solo objetivo desde tres distintos sentidos. Primero, (1) es necesaria la privación de libertad cautelar en razón de la prueba; (2) debe mantenerse en razón de la reparación del daño y la seguridad la víctima; (3) debe penalizarse como objeto del proceso penal.

Segundo, (1) en qué casos es necesaria la privación de libertad cautelar, (2) en qué casos es necesaria la privación de libertad en razón de la prueba y, (3) en qué casos es necesaria la pena privativa de libertad. Tercero, (1) en qué casos no puede darse la libertad del imputado, (2) en qué casos no puede darse la libertad del procesado y, finalmente, (3) en qué casos no puede darse la libertad del condenado. Pero, igualmente puede surgir una cuarta propuesta que, de hecho, puede ser igualmente de política criminal. Contra el “enemigo” (Jakobs) el Estado no es un órgano sancionador de las conductas sancionadas como delito por el derecho penal y procesal penal sino que el Estado es, en estos casos, una víctima (D’Ors A.) que tiene que tener la capacidad de defenderse legítimamente por un ataque injusto y, por ende, en legítima defensa. Se “entiende” de este modo el derecho de guerra y, por ende las “declaraciones” de guerra al narcotráfico, al terrorismo, al crimen organizado. (Calderón H.) Desde estas propuestas de política criminal es claro que la privación de libertad exige nuevas respuestas constitucionales, legales, jurisprudenciales, doctrinales, etc., es decir, no se puede seguir actuando en automático, al modo de “siempre ha sido así” y/o “así se ha hecho siempre”. De hecho, todas las propuestas de derecho penal mínimo, derecho penal ultima ratio, principio de inocencia, principio de libertad, mínima intervención, etc., son propuestas falsas si se sigue partiendo de la posibilidad constitucional y/o legal de la privación de libertad de una persona. 2. Desde el hecho delictivo hasta la privación de libertad a. De la detención en flagrancia. Es casi una realidad probada en todos los sistema procesales penales del mundo la aceptación de la detención del imputado en flagrancia. Se trata de un “modelo” de detención que casi no se discute. Esta realidad ha permitido a algunos países – Costa Rica, Perú, Panamá, por ejemplo-, a producir la Audiencia de Flagrancia. Panamá le llamará “procedimiento directo” (Cfr: art. 461), Costa Rica “procedimiento expedito) (Cfr: art. 422), Perú, procedimiento inmediato (Cfr: art. 446). Es aceptar un factor mayor de probabilidad del hecho y del autor en casos de flagrancia. México, que en vez de un procedimiento directo o expedito produce una Audiencia de control de la Detención (Cfr: art. 308), acepta, en cierto sentido, la Audiencia de Flagrancia porque permite que el mismo Juez de la Audiencia Inicial admita y celebre Procedimiento Abreviado (Cfr: art. 201) ¿Por qué si una persona es detenida “en el momento” en que está cometiendo el delito, por qué si lo detienen “con las manos en la masa” debemos someter esos hechos al Juicio para lograr una condena, si la “flagrancia” es garantía de realidad

probada? La aplicación de criterios de oportunidad por “pena natural” 1 admiten esta realidad, esto es, que la sociedad ya produjo una sanción al “castigar” previamente al detenido.

Casi todos hemos analizado la “duda” que se produce cuando la policía manifiesta, contra el imputado que “lo detuvimos cuando metió el cuchillo en el corazón de la víctima” y el imputado disiente porque “me detuvieron cuando sacaba el cuchillo del corazón de la víctima”. En el primer caso es flagrancia de homicidio y en el segundo es un acto de sanación de la vida o de la salud en atención a la víctima. ¿Quién tiene la razón? Depende de quién tiene la razón hay flagrancia de homicidio o no y, claro, porque hay controversia, es necesario llevar al imputado a Juicio. Ahora bien, en ese primer ejemplo. ¿Debe el imputado estar detenido cautelarmente, por salud y seguridad de la víctima, ofendidos o testigos, o, puede estar en libertad? ¿Debe el imputado estar detenido para facilitar los medios de prueba o su libertad no imperan en los mismos? ¿Es necesaria una medida cautelar? ¿En qué casos es medida cautelar debe ser privativa de libertad y en qué 1 Cfr. Artículo 22, c, del Código de Procedimientos Penales del Estado de Costa Rica; artículo 246, III, del Código de Procedimientos Penales de los Estados Unidos Mexicanos; artículo 212, 1, del Código de Procedimientos Penales de la República de Panamá.

casos no? Aún en casos tan ideológicamente complejos como la “prisión preventivas oficiosa” mexicana, los Jueces suelen ordenar otra medida cautelar distinta a la prisión preventiva cuando el “teoría del caso” de la defensa se sustenta es una excluyente del delito que no se ha podido demostrar en ese momento procesal. Este primer caso produce, además, una serie de preguntas relacionadas con la libertad del imputado de las cuales no se puede prescindir. Ese sujeto que introducía o sacaba del corazón el cuchillo, ¿puede ser detenido? (1) ¿Puede ser detenido por los ofendidos o por la propia víctima? (2) ¿Puede ser detenido por los vecinos que escucharon los gritos? (3) ¿Puede ser detenido por la policía, que llega al lugar, avisada por los vecinos? (4) ¿Debe ser detenido, únicamente, por la Policía Ministerial –y/o judicial- a cargo de la Investigación. (5) ¿Sólo puede ser detenida por el Ministerio Público? (6) Exigen, todos los casos, orden del Juez? Pero, ese primer caso introduce una cantidad de supuestos fácticos que igualmente exige una serie de preguntas parecidas o iguales para detectar la “calidad” de la flagrancia. Estas preguntas nos han permitido producir por lo menos diez modalidades de la flagrancia. (1) En el momento en que esta cometiendo el delito. (2) Sorprendida cometiendo el delito es perseguida material e ininterrumpidamente. (3) Inmediatamente después es señalada por la víctima. (4) Inmediatamente después es señalada por el ofendido. (5) Inmediatamente después es señalada por un testigo presencial. (6) Inmediatamente después es señalada por un cómplice. (7) Inmediatamente después tiene en su poder objetos del delito. (8) Inmediatamente después tiene en su poder instrumentos del delito. (9) Inmediatamente después tiene en su poder frutos o efectos del delito. (10) Inmediatamente hay información o indicios que indican que es el auto del hecho. 2 Estos posibles diez casos de modalidad de la flagrancia y todas las preguntas que nos hemos hechos nos colocan ante los distintos modelos o sistemas de Justicia Penal. Dependiendo de los delitos, de las circunstancias, de los propios autores, esto es, sin ha actuado en asociación delictiva o no, en asocio, en coautoría, en delincuencia organizada, en delito grave, etc., encontrarán, en algunos países en y desde la Constitución Política, en otros países, en el Código de Procedimientos Penales, un distinto tratamiento de esa detención. ¿Cuál es en sí el problema de la detención en flagrancia? Hemos dicho que es el modo de detención que no encuentra problemas en ningún país. ¿Por qué entonces problemas? La flagrancia suscita problemas de distinta índole que a la vez produce problemas desde la libertad y, por ende, desde los derechos humanos, desde la Constitución Política y, por ende, de Debido proceso y desde el proceso penal y, por ende, la necesaria puesta en libertad y/o la exclusión de la prueba. Me explico: 2 Panamá considera la flagrancia en los artículos 233, 234 del Código de Procedimientos Penales; México en el artículo 146 del Código Nacional de Procedimientos Penales y Costa Rica en el artículos 235, 236)

¿Por qué debe detener en flagrancia si se ha demostrado que la persona es autora del delito en o sin flagrancia? ¿Por qué es la flagrancia la que me permite detener a una persona y no la prueba del hecho y del delito? Estas últimas preguntas nos han enfrentado a lo que se llama “la corrupción de la flagrancia” que me ha permitido admitir el concepto de “psicopatología de la flagrancia” cuando he escrito para México. 3 En efecto, México sufre el “trauma” de la detención en flagrancia. Estos es, si la persona debe ser detenida porque ha cometido un delito aunque no ha sido detenida cuando lo estaba cometiendo entonces, “hay que inventarle la flagrancia”. Esta realidad, que ha permitido la corrupción procedimental de muchos policías y algunos fiscales del Ministerio Público han permitido inventar la detención en caso urgente y/o por causa probable. Todo el problema de la detención en flagrancia se resuelve con la respuesta la pregunta: ¿Por qué se detiene a una persona, por delito o por flagrancia? Es clara, la respuesta, se detiene por delito. Entonces, hay un algo ilógico en la detención por flagrancia cuando se puede demostrar el delito sin la flagrancia. Pero, surge otra pregunta: ¿En flagrancia o sin flagrancia, qué delitos legitiman la detención de una persona? Dentro de este problema de la libertad y el delito, del delito y la detención, de la detención en flagrancia o sin flagrancia pero por delito, ingresa el Código Procesal Penal de Panamá, aunque, no supedita la detención a sólo ese modo. En efecto, para Panamá la flagrancia legitima la Audiencia de Flagrancia del Procedimiento Directo (Cfr: art. 461) porque confía en que la flagrancia se produce en razón de delito. La flagrancia, para Panamá, legitima el cateo sin orden de autoridad judicial, porque es preferible evitar las consecuencias ulteriores (Cfr: art. 298). Sin embargo, Panamá luego abrirá las razones legitimas de detención a otras razones distintas a la flagrancia. En efecto, conforme al artículo 233 del Código Procesal Penal de Panamá, “los miembros de la Policía Nacional podrán aprehender a toda persona, aun sin orden judicial, en los siguientes casos: 1. Cuando haya sido sorprendida en flagrante delito o cuando sea perseguida inmediatamente después de su comisión. 2. Cuando se haya fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención. Aún hay más porque “en caso de flagrancia, cualquier persona podrá practicar la aprehensión e impedir que el delito produzca consecuencias. 3 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Audiencia Inicial. Editorial Flores Editores, México, Tercera Edición, 2017. HIDALGO MURILLO, José Daniel. Audiencia de Vinculación a Proceso. Flores Editores, México, Segunda Edición 2017. HIDALGO MURILLO, José Daniel. 30 Pasos Sencillos para Vincular a Proceso. Flores Editores, Primera Edición, México 2016.

Para Panamá existe flagrancia “cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible” (Cfr: art. 234), concepto que admite que “la persona es aprehendida inmediatamente después de cometer la conducta punible y como resultado de la persecución material, o por motivo de petición de auxilio de quien o quienes presencien el hecho” y cuando “la persona es aprehendida inmediatamente después de cometer una conducta punible y alguien la señala como autora o partícipe”, modalidad, ésta última, que exige, con el señalamiento que en poder de la persona detenida “se encuentre algún elemento probatorio relacionado con el delito”. b. De la detención en causa probable y/o caso urgente Panamá va a legitimar otras formas de detención del imputado cuando, lógicamente, este haya cometido delito. Panamá admite la detención cuando existe “causa probable”, situación que es admitida igualmente por México, aunque, con cambios conceptuales y exigencias formales demás. Conforme al artículo 235 del Código Procesal de Panamá “el Ministerio Público podrá ordenar que una persona sea aprehendida cuando existan elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente que es autora o partícipe de un delito y cuando la investigación así lo amerite”. Igualmente, el Ministerio Público tiene la potestad de “conducir de manera excepcional a cualquier persona cuando la investigación requiera de su presencia en el Ministerio Público”. (Cfr: art. 235) Por su parte, “en los asuntos que sean de competencia de las Autoridades Tradicionales Indígenas estas podrán, a prevención, aprehender a las personas, recabar las pruebas necesarias y remitirlas a la autoridad competente. Las personas implicadas podrán recurrir a una instancia superior cuando lo consideren necesario” (Cfr: art. 236). México complicará esa detención inicialmente, mediante control de constitucionalidad y, posteriormente, mediante las mismas exigencias en el Código Nacional de Procedimientos Penales. Es decir, el Ministerio Público puede ordenar las detención pero, debe hacerlo por escrito y, de previo, debe ser imposible acudir al Juez de Control. El artículo 16 de la Constitución Federal exige, para el caso urgente, que “se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder”. El artículo 150 del Código de Procedimientos Penales, que sigue la misma técnica legislativa de copiar en la Ley lo que dice la Constitución Política dispone que deben concurrir los siguientes supuestos: I. Existan datos que establezcan la existencia de un hecho señalado como delito

grave y que exista la probabilidad de que la persona lo cometió o participó en su comisión. Se califican como graves, para los efectos de la detención por caso urgente, los delitos señalados como de prisión preventiva oficiosa en este Código o en la legislación aplicable así como aquellos cuyo término medio aritmético sea mayor de cinco años de prisión; II. Exista riesgo fundado de que el imputado pueda sustraerse de la acción de la justicia, y III. Por razón de la hora, lugar o cualquier otra circunstancia, no pueda ocurrir ante la autoridad judicial, o que de hacerlo, el imputado pueda evadirse. Los oficiales de la Policía que ejecuten una orden de detención por caso urgente, deberán hacer el registro de la detención y presentar inmediatamente al imputado ante el Ministerio Público que haya emitido dicha orden, quien procurará que el imputado sea presentado sin demora ante el Juez de control. El Juez de control determinará la legalidad del mandato del Ministerio Público y su cumplimiento al realizar el control de la detención. Se trata de un procedimiento que en algunas entidades federativas de México ha quedado en desuso. ¿Por qué? Porque se corrompió. Así como la Policía Ministerial corrompió la flagrancia inventando situaciones o causales de flagrancia, del mismo modo inventó situaciones de caso urgente. Una de ellas, producir con Agencias de Viajes salidas falsas de personas por detener para “demostrar” al Juez – demostración que se hacía gracias al concepto jurisprudencia del fe ministerial-, que el imputado saldría del país lo que legitimada la detención. Si no hay detención en flagrancia y la causa exige la detención del imputado, es claro que la causa probable resulta un modo lógico de detención porque exige los requisitos necesarios de: (1) Que se ha cometido un delito; (2) Que existen elementos de convicción suficientes; (3) Que si no se detiene al imputado, es posible perderlo o que éste se de la fuga. Las razones del Código para Panamá apuestan por la sencillez, como igualmente lo hace, por ejemplo, Costa Rica en el artículo 237 del Código de Procedimientos Penales, para el cual, al igual que Panamá, “el Ministerio Público podrá ordenar que una persona sea detenida, cuando: a) Sea necesaria la presencia del imputado y existan indicios comprobados para sostener, razonablemente, que es autor de un delito o partícipe en él, y que puede ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar. b) En el primer momento de la investigación sea imposible individualizar a los imputados y a los testigos y deba procederse con urgencia para no perjudicar la investigación, a fin de evitar que los presentes se alejen del lugar, se comuniquen entre sí y que se modifique el estado de las cosas y de los lugares. c) Para la investigación de un delito, sea necesaria la concurrencia de cualquier persona.

c. De la detención por orden jurisdiccional En el proceso penal la trilogía de investigación (Policía de investigación, policial técnico-científica y el Ministerio Público) se enfrenta a una trilogía de control de los actos de investigación y/o de detención. Cuando la policía privada y/o las víctimas u ofendidos detienen en flagrancia a una persona la ponen a la orden de autoridad. Esta autoridad es cualquier Cuerpo de policía. La legislación no tiene por qué exigir a los particulares que distingan entre una policía u otra. La autoridad, que debe controlar la legitimidad de esa detención debe poner al detenido a la orden del Ministerio Público, quien igualmente debe controlar que exista una causa legítima. Finalmente el Ministerio Público pone al detenido a la orden del Juez quien debe controlar la detención. El procedimiento más apreciado por México es la detención a solicitud del Ministerio Público, por orden fundada y motivada del Juez de Control. (Cfr: art. 141) Una detención que no se exige en Panamá ni en Costa Rica, salvo en casos de “rebeldía” del imputado porque, tanto Panamá como Costa Rica admiten la “aprehensión” del Ministerio Público y, por ende, la potestad del Órgano acusador de detener y ordenar la detención. 4 En México, el Ministerio Público solo puede ordenar la aprehensión en “caso urgente” siempre y cuando el Juez no pueda dar la orden de “aprehensión”. Si la orden del Juez es posible, la del Ministerio Público es cuestionable y probablemente ilegal. Es la razón por la cual en “caso urgente” México exige “responsabilidad” al Ministerio Público (16 constitucional) de modo que “el Juez de control determinará la legalidad del mandato del Ministerio Público y su cumplimiento al realizar el control de la detención. La violación de esta disposición será sancionada conforme a las disposiciones aplicables y la persona detenida será puesta en inmediata libertad”. (Cfr: art. 150 CNPP) Mientras en México la “aprehensión” del imputado es “inconcebible” sin la orden del Juez –salvo los caso en flagrancia o urgencia-, en Panamá y Costa Rica es lo normal que el Ministerio Público ordene la aprehensión (Cfr: 235 CPPP) y/o la detención (Cfr: art. 237 CPPCR) ¿Es necesario tanto control jurisdiccional? ¿Ofrece el control jurisdiccional de la detención del imputado mejores beneficios y mayores derechos? ¿Por qué México apuesta por el Juez? ¿Es la experiencia mexicana en la detención con control jurisdiccional una apuesta al debido proceso? 5 4

Panamá permite que el Juez declare la rebeldía del imputado y ordene su detención en el artículo 158. Costa Rica, igualmente en el artículo 90, solo que le llamará orden de captura. 5 En México una frase se ha hecho común: “una orden de aprehensión como un vaso de agua, no se le niega a nadie”. ¿Para qué, entonces, control jurisdiccional? En México, las exigencias del Juez para una orden de aprehensión se hicieron “machote” y/o “formato”, en razón del falso y peligroso criterio jurisprudencial de “fe ministerial” que impedía cuestionar las actuaciones del Ministerio Público. También, ante el Juez, el modelo se corrompió. ¿Significa esto que demasiadas formas invita a su violación? ¿Apuntan estos hechos a un problema de corrupción en México? Un estudio sencillo de la detención por “caso urgente” nos puede dar respuestas claras sobre estas preguntas.

El artículo 141 del Código Nacional de Procedimientos Penales para México exige, para la orden de aprehensión (1) que se haya “presentado denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito” (2) que “el Ministerio Público anuncie que obran en la carpeta de investigación datos que establezcan que se ha cometido ese hecho” y (3) que “exista la probabilidad de que el imputado lo haya cometido o participado en su comisión”. Nótese que México no renuncia, en el Nuevo Proceso Penal, al Expediente. Aunque ahora le llame carpeta, en ese expediente debe obrar toda la información (Cfr: art. 337). Un conflicto cultural que México debe superar. En todo caso, distinta a la citación y a la comparecencia, para la orden de aprehensión el Ministerio Público debe justificar al Juez de Control (4) “que existe la necesidad de cautela”, esto es, que de los autos es posible determinar que, en libertad el imputado puede incurrir en peligro de fuga (Cfr: art. 168), peligro de obstaculización (Cfr: art. 169) y/o que exista peligro para la víctima, testigos, ofendidos, peritos (Cfr: art. 170). En la relación de hechos que ha de constar en la solicitud, (5) por escrito, (6) fundada y (7) motivada, el Ministerio Público debe analizar (8) “la clasificación jurídica” de ese hecho y, para ello, (9) “especificará el tipo penal que se atribuye, el grado de ejecución del hecho, la forma de intervención y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta”. (Cfr: art. 141), porque la “relación de los hechos atribuidos al imputado” debe sustentarse “en forma precisa en los registros correspondientes y se expondrán las razones por las que considera que se actualizaron las exigencias señaladas” (Cfr: art. 142). En todo caso “las solicitudes se formularán por cualquier medio que garantice su autenticidad, o en audiencia privada con el Juez de control”. El artículo 143 del Código Nacional producirá otras formalidades. “El Juez de control, dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas siguientes a que se haya recibido la solicitud de orden de aprehensión o de comparecencia, resolverá en audiencia exclusivamente con la presencia del Ministerio Público, o a través del sistema informático con la debida secrecía y se pronunciará sobre cada uno de los elementos planteados en la solicitud. En caso de que la solicitud de orden de aprehensión o comparecencia no reúna alguno de los requisitos exigibles, el Juez de control prevendrá en la misma audiencia o por el sistema informático al Ministerio Público para que haga las precisiones o aclaraciones correspondientes, ante lo cual el Juez de control podrá dar una clasificación jurídica distinta a los hechos que se planteen o a la participación que tuvo el imputado en los mismos. No se concederá la orden de aprehensión cuando el Juez de control considere que los hechos que señale el Ministerio Público en su solicitud resulten no constitutivos de delito. Si la resolución se registra por medios diversos al escrito, los puntos resolutivos de la orden de aprehensión deberán transcribirse y entregarse al Ministerio Público”. (Cfr: art. 143)

3. Control Ministerial de la detención Es lógico que si el detenido arriba al Ministerio Público, de los particulares, de los policía administrativos o privados y/o de los policías ministeriales y/o de investigación, el Ministerio Público debe controlar y decidir en relación con esa detención. Cuando Costa Rica legitima la detención de una persona por parte de los particulares y/o de la policía exige que (1) “la persona aprehendida será entregada inmediatamente a la autoridad más cercana” y/o que (2) “la autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deberá ponerla, con prontitud, a la orden del Ministerio Público, (3) para que este, si lo estima necesario, solicite al juez la prisión preventiva. La solicitud deberá formularse luego de realizar las diligencias indispensables y, en todo caso, dentro de las veinticuatro horas contadas a partir de la captura. (4) Si se trata de un delito que requiera la instancia privada, será informado inmediatamente quien pueda instar y, si este no presenta la denuncia en el mismo acto, el aprehendido será puesto en libertad. Cuando Panamá legitima la detención de particulares igualmente exige que “la persona será entregada inmediatamente a la autoridad más cercana”. Si la detención se realiza por un agente policial éste “la deberá conducir inmediatamente al Ministerio Público, que verificará de manera inmediata si hay mérito para

presentarla ante el Juez de Garantías dentro del plazo establecido en este Código. El incumplimiento por parte del agente de policía dará lugar a las responsabilidades administrativas y penales que correspondan”. (Cfr: art. 233) México, del mismo modo exige, para cualquier acto de molestia y conforme al primer párrafo del artículo 16 de la Constitución Federal, “mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento” que se concreta, para el Ministerio Público, en un “acuerdo de retención” (Cfr: párrafo décimo) porque, conforme al párrafo quinto “cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad más cercana y ésta con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Existirá un registro inmediato de la detención”. El párrafo décimo del artículo 16 dispone que “ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal”. ¿Qué elementos cuantitativos debe controlar el Ministerio Público a la hora de recibir a una persona detenida? (1) La hora en que se cometió el hecho que se adecua a un tipo penal. (2) La hora en que el imputado fue detenido por los particulares. (3) La hora en que el imputado fue puesto a la orden de la autoridad por los particulares. (4) La hora en que el imputado fue detenido por oficiales de la policía privada. (5) La hora en que el imputado fue puesto a la orden del Ministerio Público por la policía privada. (6) La hora en que el imputado fue puesto a la orden del Ministerio Público por la policía administrativa, de investigación, o ministerial. (7) Que se justifiquen los criterios de acción, actuación y plazos entre el lugar del hecho, el lugar de la detención y el lugar de la puesta a disposición. ¿Qué elementos cualitativos debe controlar el Ministerio Público a la hora de recibir a una persona detenida? (1) Que el imputado ha sido puesto a disposición por la policía privada, por la policía administrativa y/o por la policía ministerial, esto es, por los policías captores. Esto sin dejar de considerar que el imputado haya sido detenido previamente, por

particulares o la propia víctima. (2) Que el imputado ha sido puesto a disposición sin demora entre el hecho, la detención y la puesta a disposición. Es claro que un cambio de captor produce una demora. Igualmente produce una demora un informe policial, un acta de registro o de inspección corporal del imputado, su remisión a una clínica u hospital, un acta de aseguramiento, lo que debe ser considerado por el Ministerio Público. (3) Que el hecho por el cual se ha detenido a esa persona se adecua a un tipo penal. (4) Que la persona detenida es autor del hecho y no “víctima” del mismo. Esto es, que la víctima y ofendido son tales y nos supuestos. (5) Que el imputado no haya sufrido un daño físico que exija ser trasladado a una Cínica u Hospital para su debida atención médica. (6) Que los particulares, los oficiales de policía captores no hayan sufrido algún inconveniente de tiempo, modo, lugar, que impida la puesta a disposición sin demora, en razón de clima, y otros inconvenientes naturales, de personal policial, de medios. (7) Que no se haya dado un enfrentamiento armando entre imputados, víctimas y captores que justifique decisiones de otro tipo. (8) Que haya problemas con la disposición de bienes fruto o producto del delito por tratarse de bienes fungibles o consumibles, animales, o instrumentos o medios pesados o peligrosos. Debe entenderse, a la vez, que el Acuerdo de Retención debe notificarse al imputado y/o al abogado defensor como acto que es de molestia, como acto que puede ser impugnado. Hasta hoy el acuerdo de retención ha sido un proveído sin fundar y motivar y casi nunca ha sido notificado. Una mala praxis que igualmente no ha sido cuestionada por muchas razones que no corresponde analizar ahora. 4. Control Jurisdiccional de la detención a. Del control jurisdiccional de la detención ¿Debe el Juez controlar la detención? ¿Debe existir un control jurisdiccional de la detención de las personas? Esta pregunta encuentra muchas respuestas en el derecho comparado y en la doctrina y ha producido algunas ideas interesantes en el estudio jurisprudencial de los precedentes norteamericanos. Desde mi criterio la detención ilegítima debe imperar en el acto probatorio, esto es, en sus efectos no sus causas. Costa Rica entiende que aquellos actos que violan derechos influyen en la prueba que se ha desahogado de los mismos actos y, por ende, no pueden tenerse como tales en perjuicio del imputado al que se le han

violado los derechos. Panamá plasma las mismas ideas. Sin embargo, esta frase no es tan sencilla de entender, por lo menos en el ambiente policial mexicano. Es posible sostener, hasta hoy, que la violación de derechos humanos en México no ha imperado en la prueba aunque si en la detención. Alguna jurisprudencia ha sido hasta cómplice de esta realidad procesal y probatoria. Debo partir que estoy escribiendo derecho, más propiamente, derecho procesal penal y, por ende, incluyendo en el proceso la acción policial, la técnico-científica pericial y la ministerial. No estoy admitiendo posibles actos de corrupción policial, siembra de la evidencia, producción de casos urgentes que no existen, construcción de causas de flagrancia o la detención, con “pruebas legítimas” de verdaderos “chivos expiatorios”. En este último caso tendría que escribir un libro de moral, ética, o antropología, pero no sería derecho procesal penal. Me da pena que cada vez hablamos de actos policiales tengamos que referir actos de corrupción policial en la “fabricación” ilegal, ilícita, inconstitucional de una causa penal contra un inocente. Pues bien, en esa secuencia de la detención es necesario que, primero, la autoridad Ministerial –tal como lo hemos analizado- y, posteriormente, la autoridad Jurisdiccional, revise, controle, decida sobre la detención y su posible influencia en los actos de investigación y/o probatorios. Esto se logra con el Incidente de nulidad del medio de prueba donde las partes deben relacionar la violación de un derecho humano y/o fundamental del imputado y, el desahogo o acopio de un medio de prueba. Me parece que es éste el procedimiento adecuado. México concentra su atención en la detención –legítima o no-, más que en la prueba y apenas ahora abre el proceso al incidente de nulidad para la revisión de los efectos de esa detención. La práctica no ha permitido esa revisión en Audiencia de Control de la Detención (Cfr. Art. 308) y, en algunos casos, ni siquiera, en la Audiencia Inicial (Cfr: art. 307). Algunos Jueces han considerado que la nulidad solo puede alegarse en Audiencia Intermedia en la Etapa Intermedia. ¿Qué es lo que conviene? Quizá la mejor idea es producir, con el control de la detención una audiencia de tutela de derechos al modo Peruano. Esto significa que, para el Juez peruano, más que un hecho delictivo interesan la acciones realizadas contra el imputado al que se acusa ese hecho y la necesidad de que se haya procedido en protección de sus derechos humanos, fundamentales, y/o procesales. Mi objetivo ahora es analizar el efecto en el imputado, en la causa, en la prueba de una detención ilegal. b. Control de la causa de detención ¿Por qué debe o puede detenerse a una persona? Si la persona es libre, debe ser y seguir siendo libre. Sin embargo, el Estado, desde el Derecho Penal ha admitido causas de privación de libertad por delito. Por ende, una persona puede ser detenida legítimamente, esto es, conforme a la Ley, cuando haya cometido un delito. Pero, no todo delito implica la privación de libertad. Por ende, una persona puede ser privada de libertad cuando, a pesar del delito, pueda continuar con la actividad delictiva, perjudicar a la víctima, ofendidos y testigos.

Podría ser que, cometiendo el delito, de inmediato procure resarcir el daño. En la mayoría de los casos el hecho ilícito no exige ni legitima la privación de la libertad. El artículo 16, párrafo séptimo de la Constitución Política de México dispone que “en

casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley”. El problema mexicano es que el estudio de la detención, en estos casos, es la flagrancia o el caso urgente. La Constitución Federal se olvida de si hay o no delito y se concentra en si hay o no flagrancia si hay o no caso urgente. Un “problema” que no ocupa ni preocupa a Costa Rica ni a Panamá. Haya o no haya flagrancia, a Costa Rica y a Panamá interesa, en la detención de una persona, que haya un hecho delictivo y que haya razón de cautela, no tanto, que haya razón de flagrancia. En Panamá “los miembros de la Policía Nacional podrán aprehender a toda persona, aun sin orden judicial, cuando haya sido sorprendida en flagrante delito o cuando sea perseguida inmediatamente después de su comisión; cuando se haya fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención” aunque “en caso de flagrancia, cualquier persona podrá practicar la aprehensión e impedir que el delito produzca consecuencias. (Cfr: art. 233) Para esos efectos, conforme al artículo 234 existe flagrancia cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. También cuando la persona es aprehendida inmediatamente después de cometer la conducta punible y como resultado de la persecución material, o por motivo de petición de auxilio de quien o quienes presencien el hecho y cuando la persona es aprehendida inmediatamente después de cometer una conducta punible y alguien la señala como autora o partícipe, siempre que en su poder se encuentre algún elemento probatorio relacionado con el delito”.

Tanto al Ministerio Público –al recibir al detenido-, como al Juez de Garantías, al analizar la detención interesan que “existan elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente que el imputado o el detenido es autor o partícipe de un delito. Ya sea por flagrancia o por causa probable “el Ministerio Público deberá poner a disposición del Juez de Garantías a la persona aprehendida dentro de las veinticuatro horas siguientes a su recibo, quien controlará si concurren los motivos que la justifiquen y el cumplimiento de este plazo”. (Cfr: art. 235) “En los asuntos que sean de competencia de las Autoridades Tradicionales Indígenas estas podrán, a prevención, aprehender a las personas, recabar las pruebas necesarias y remitirlas a la autoridad competente. Las personas implicadas podrán recurrir a una instancia superior cuando lo consideren necesario”. (Cfr: art. 236) En Costa Rica “las autoridades de policía podrán aprehender a toda persona, aun sin orden judicial, cuando haya sido sorprendida en flagrante delito o contravención o sea perseguida inmediatamente después de intentarlo o cometerlo; cuando se haya fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención y/o cuando “existan indicios comprobados de su participación en un hecho punible y se trate de un caso en que procede la prisión preventiva”. (Cfr: art. 235). Pero “en caso de flagrancia, cualquier persona podrá practicar la aprehensión e impedir que el hecho produzca consecuencias”. Para ambos casos, “la persona aprehendida será entregada inmediatamente a la autoridad más cercana” y, entonces, la “autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deberá ponerla, con prontitud, a la orden del Ministerio Público, para que este, si lo estima necesario, solicite al juez la prisión preventiva. La solicitud deberá formularse luego de realizar las diligencias indispensables y, en todo caso, dentro de las veinticuatro horas contadas a partir de la captura”. (Cfr: art. 235). Para todos los casos “habra flagrancia cuando el autor del hecho punible sea sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después, o mientras sea perseguido, o cuando tenga objetos o presente rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito”. (Cfr: art. 236). Sin embargo “el Ministerio Público podrá ordenar que una persona sea detenida, cuando: a) Sea necesaria la presencia del imputado y existan indicios comprobados para sostener, razonablemente, que es autor de un delito o partícipe en él, y que puede ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar. b) En el primer momento de la investigación sea imposible individualizar a los imputados y a los testigos y deba procederse con urgencia para no perjudicar la investigación, a fin de evitar que los presentes se alejen del lugar, se comuniquen entre sí y que se modifique el estado de las cosas y de los lugares. c) Para la investigación de un delito, sea necesaria la concurrencia de cualquier persona.

La detención no podrá superar las veinticuatro horas. Si el Ministerio Público estima que la persona debe quedar detenida por más tiempo, la pondrá inmediatamente a la orden del tribunal del procedimiento preparatorio y le solicitará ordenar la prisión preventiva o aplicar cualquier otra medida sustitutiva. En caso contrario, ordenará su libertad. Para Panamá y Costa Rica, no interesa la razón de flagrancia sino la razón de delito. México se centra en la razón de flagrancia. Para Panamá y Costa Rica interesa la razón de cautela. México se mantiene en la razón de flagrancia y ordena la libertad en su defecto sin importar la razón de cautela. Para Panamá y Costa Rica interesa que tanto la policía como el Ministerio Público puedan proceder, permitiéndoles actuar en privación de la libertad del imputado. Para México, esa privación sólo puede darse con orden del Juez, salvo casos excepcionales. Para Panamá y Costa Rica interesa el proceso en la existencia de un delito. Para México, la libertad. Para Panamá y Costa Rica, el imputado debe ser detenido en razón de delito y, por ende, puede proceder los particulares, los policías el Ministerio Público. Para México el imputado debe ser detenido, únicamente, en razón de flagrancia y, por ende, los particulares, los policías o el Ministerio Público solo pueden detener en razón de flagrancia. c. Control del efecto de la detención ¿En que casos la detención de una persona puede o debe influir en el proceso? De principio, nunca. Si una persona comete un delito y, al ser detenida se le violan los derechos humanos no por ello ha dejado de cometer un delito. Si una persona comete un delito y, con su detención se le viola el debido proceso, no por ello ha dejado de cometer un delito. Pero, si a una persona se le violan los derechos legales, constitucionales, humanos o fundamentales para investigar el delito que se le atribuye es posible que esa violación influya en el proceso, en la prueba del proceso, en las decisiones del proceso, especialmente, cuando en razón del delito no exista una víctima más que el Estado. Para pensar como los venimos haciendo debe considerarse como hipótesis que los derechos del imputado, como persona humana, son superiores a los derechos protegidos por el tipo penal acusado, los derechos de la víctima, los derechos del Estado, o, especialmente, porque cuando un Estado viola derechos humanos para investigar delitos procede como delincuente en la persecución de un delincuente. El mensaje es claramente negativo. ¿Pero, por qué se protegen los derechos de las personas que violan derechos? ¿No es un contrasentido? ¿Por qué debo proteger los derechos de las personas que no respetan los derechos de las personas? ¿Por qué protejo los derechos de alguien que no respeta el derecho? Las preguntas que nos hemos hecho nos enfrentan a un sinnúmero de respuestas antropológicas, no jurídicas. Pero, no podemos olvidar, a la hora de contestarlas, que antropológicamente toda persona individual es, igualmente, una persona social, de una sociedad determinada –una fe, una cultura, una historia, una organización, una idiosincrasia, una población, un territorio, una ley, unas instituciones-, a la que

se debe en razón del bien común y, por ende, que en cada persona individual -como sujeto individual y sujeto social-, imperan teorías valiosas de su sociabilidad, del Estado, del Derecho, de la Constitución, de la Legalidad, etc. El hombre no es un ser solitario en el mundo y, por ende, el mundo –ese pequeño mundo en que vive o el gran mundo del que su mundo depende-, puede jugarlo por los actos que repercuten para mal en ese mismo mundo. Pero, ese mundo debe responder de forma distinta cuando la reacción es cautelar y/o sancionatoria. Distinto cuando ese mundo le es contrario y/o cuando es “enemigo” de ese mundo del cual el mundo mismo debe defenderse y/o, especialmente, defender a los otros. Cuando la detención no ha sido en flagrancia, aunque lo ha sido por delito, México opta por la libertad (Cfr: art. 16 Constitucional) Cuando la detención ha sido por delito pero se han violado los derechos humanos del imputado en detrimento del debido proceso, del derecho de defensa, de los derechos humanos o fundamentales, los tres países, Panamá, Costa Rica, México proceden al anular el acto de investigación, el acto procesal y/o el acto probatorio. México dirá entonces, desde su propia Constitución Política, que toda prueba que viola derechos fundamentales será nula (Cfr: art. 20, A, IX). En efecto, para Panamá la detención en flagrancia exige una serie de pasos sencillos porque (1) la persona será entregada inmediatamente a la autoridad más cercana; (2) el agente policial que haya aprehendido a una persona la deberá conducir inmediatamente al Ministerio Público (3), el Ministerio Público verificará de manera inmediata si hay mérito para presentarla ante el Juez de Garantías. (Cfr: art. 233) La detención en causa probable igualmente exige que “el Ministerio Público deberá poner a disposición del Juez de Garantías a la persona aprehendida dentro

de las veinticuatro horas siguientes a su recibo, quien controlará si concurren los motivos que la justifiquen y el cumplimiento de este plazo” (Cfr: art. 235). Esta Audiencia de Control de la Aprehensión se realiza ante el Juez de Garantías, ante el cual el Ministerio Público ha puesto a disposición el aprehendido. Así, “cuando el imputado esté privado de su libertad, el Juez fijará audiencia para decidir la aplicación de la medida cautelar personal dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la privación de libertad, para legalizar la aprehensión y solicitar la medida cautelar personal. A la audiencia deberán concurrir el Ministerio Público y la defensa. Si la víctima está presente, podrá participar en esta. El Juez decidirá en el acto. El Juez dispondrá la libertad del imputado cuando estime que la aprehensión vulneró derechos fundamentales o considera que la medida cautelar no procede” (Cfr: art. 226 CPPP). En Costa Rica igual que en Panamá “la persona aprehendida será entregada inmediatamente a la autoridad más cercana. La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deberá ponerla, con prontitud, a la orden del Ministerio Público, para que este, si lo estima necesario, solicite al juez la prisión preventiva. La solicitud deberá formularse luego de realizar las diligencias indispensables y, en todo caso, dentro de las veinticuatro horas contadas a partir de la captura”. (Cfr: art. 235 CPPCR) Igualmente, en caso de orden de detención por el Ministerio Público ésta “no podrá superar las veinticuatro horas. Si el Ministerio Público estima que la persona debe quedar detenida por más tiempo, la pondrá inmediatamente a la orden del tribunal del procedimiento preparatorio y le solicitará ordenar la prisión preventiva o aplicar cualquier otra medida sustitutiva”. En estos casos “cuando el Ministerio Público estime que procede la prisión preventiva, solicitará al juez correspondiente que convoque a una audiencia oral, en la que se discutirá sobre la procedencia o no de esa medida. Si la persona se encontrare detenida, la solicitud de audiencia deberá pedirse dentro de las veinticuatro horas, contadas desde que el encausado se puso a la orden del juez; la audiencia deberá celebrarse dentro de las cuarenta y ocho horas y la resolución deberá ser dictada dentro de ese plazo. Corresponde al Ministerio Público y la defensa del imputado, aportar la prueba en la que fundamente sus peticiones”. México ha complicado sustancialmente este procedimiento con dos audiencias. Primero la Audiencia de Control de la Detención que exige, con cierta lógica, preparar la Audiencia Inicial o de Vinculación a Proceso, porque la primera (control de la detención) es antesala de la segunda (vinculación a proceso). Se entiende así que, de hecho, es una sola audiencia cuando el artículo 307 del Código Nacional dispone que “en la audiencia inicial se informarán al imputado sus derechos constitucionales y legales, si no se le hubiese informado de los mismos con anterioridad, se realizará el control de legalidad de la detención si correspondiere”. Ahora bien, conforme al artículo 308 “inmediatamente después de que el imputado detenido en flagrancia o caso urgente sea puesto a disposición del Juez de control, se citará a la audiencia inicial en la que se realizará el control de la detención antes

de que se proceda a la formulación de la imputación. El Juez le preguntará al detenido si cuenta con Defensor y en caso negativo, ordenará que se le nombre un Defensor público y le hará saber que tiene derecho a ofrecer datos de prueba, así como acceso a los registros. En esa Audiencia “el Ministerio Público deberá justificar las razones de la detención y el Juez de control procederá a calificarla, examinará el cumplimiento del plazo constitucional de retención y los requisitos de procedibilidad, ratificándola en caso de encontrarse ajustada a derecho o decretando la libertad”. (Cfr: art. 308) Bibliografía BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso acusatorio, Editorial J.M Bosch, Barcelona, 2011. BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Audiencia de control de la detención, 2da. Edición, Flores editor, México, 2012. BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Audiencia Inicial, 3da. Edición, Flores Editor, México, 2017. CONSTANTINO RIVERA, Camilo. Medidas Cautelares en el Sistema Acusatorio. MaGister. México, 2012. CHACÓN ROJAS, Osvaldo. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal Acusatorio. SETEC, 2010. EMBRIS VÁSQUEZ, José Luis. El arraigo domiciliario del Sistema Acusatorio y Oral. Flores Editores, México, 2012. EMBRIS VÁSQUEZ, José Luis. Medidas Cautelares. Editorial Porrúa, México, 2011. EMBRIS VÁSQUEZ., José Luis; FUENTES CERDÁN, Omar; PASTRANA BERDEJO, Juan David h BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Arraigo y Prisión Preventiva. Segunda Edición, Flores Editores, México, 2016.

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