DESAFIOS DEL PROCESO ACUSATORIO EN MÉXICO by José Daniel Hidalgo Murillo

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CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PENAL CONATRIB. MÉXICO, ESTADO DE DURANGO. FEBRERO 2010. DESAFIOS ACTUALES DEL DERECHO PENAL Dr. José Daniel Hidalgo Murilo

1. Antecedentes. Cuando hablamos de desafíos del derecho penal en México, pienso en los grandes pensadores que, en este país, ha procurado crear derecho desde la Constitución Política, desde las normas secundarias, desde la jurisprudencia, desde el fascinante mundo de los institutos de capacitación y los institutos de investigación, desde las mismas casas editoriales.

No deja de impresionar tanta producción de ideas

buenas, tantas, que no se si yo pueda aportar alguna idea nueva. Pero el siglo XXI para México exige pensar –si se quiere, analógicamente- desde el principio de supremacía de la Constitución, el principio de supremacía – organizacional, jurisprudencial, táctica, logística, o como se quiera llamar- de las entidades federativas.

Se puede sostener sin error que la historia del nuevo

pensamiento jurídico-penal nace en las entidades federativas: primero, desde la

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concepción humanizadora de la justicia restaurativa y los centros de conciliación y mediación; segundo, con el sistema de justicia integral para adolescentes y, posteriormente, desde la “depuración” del sistema de justicia penal, con la introducción y consolidación del sistema procesal penal acusatorio. El juicio de la historia no puede valorar, entonces, un escondido “complejo” de inferioridad, sino, por el contrario, la capacidad de las entidades federativas de “reinterpretar” la justicia. No deja de ser un desafío, entonces, que las normas, desde el Congreso de la Unión, tengan la “humildad” de acoger la experiencia –jurisprudencial, de capacitación, normativa y doctrinal- de las entidades federativas. Cuando procuramos comprender ese rápido cambio de paradigma de un país que acoge modelos de justicia restaurativa, el razonamiento fija la mirada, como lo hace el jurista para analizar sus fuentes y procurar argumentos, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ésta, desde 1821, no deja de ser promiscua. Es que se trata de una Nación que se consolida procurando el respeto de las distintas formas de pensamiento, mismas con las cuales ha aprendido a consensuar para encontrar respuestas. No extraña entonces, desde la norma constitucional, que “el sistema penitenciario se organice sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir” (Cfr: art. 18) porque “la educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a la Patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia” (Cfr: art. 3). Por eso, “el criterio que orientará a esa educación se basará en los resultados del progreso científico, luchará contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios” (Cfr: art. 3, II) y, bajo esos principios, ese Estado, esa Nación, esa solidaridad, esa educación, esa vida en común, considerará la democracia “no solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino

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como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo” (Cfr: art. 3, II, a). Bajo esos supuestos se entiende que los distintos poderes del Estado y, consecuentemente, las potestades mismas de sus gobernantes tienda a la consolidación de las ideas, pues, siendo la educación un clima de comprensión y amor a lo nacional, busca con ello “-sin hostilidades ni exclusivismos- (…) la comprensión de nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros recursos, a la defensa de nuestra independencia política, al aseguramiento de nuestra independencia económica y a la continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura” (Cfr: art, 3, II, b). Es por eso que, desde la misma educación se entiende que, la vida social y familiar dentro del Estado Mexicano “contribuirá a la mejor convivencia humana, tanto por los elementos que aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el aprecio para la dignidad de la persona y la integridad de la familia, la convicción del interés general de la sociedad, cuanto por el cuidado que ponga en sustentar los ideales de fraternidad e igualdad de derechos de todos los hombres, evitando los privilegios de razas, de religión, de grupos, de sexos o de individuos” (Cfr: art. 3, II, c). No sorprende, que sea la propia Constitución Política la que reconozca y garantice en su y por su pluriculturalidad “el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para (…) decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural; aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres y (…) acceder plenamente a la jurisdicción del Estado” (Cfr: art. 2, A, II). Por eso, “para garantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se deberán tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales

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respetando los preceptos de esta Constitución. Los indígenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.

Las constituciones y leyes de las entidades federativas

establecerán las características de libre determinación y autonomía que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas en cada entidad, así como las normas para el reconocimiento de las comunidades indígenas como entidades de interés público” (Cfr: art. 2, A). Desde la base sólida de esos principios se entiende, con seguridad y certeza que “en los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece” (Cfr: art. 1). Esta ha sido la realidad jurídico- constitucional que ha permitido la consolidación de las libertades en y desde el respeto de la dignidad de la persona humana. El ciudadano mexicano –y los extranjeros que viven en esta Nación- comprenden, desde su vida en sociedad, que, por razones de justicia “nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento” (Cfr: art. 16) y, por ende, que en caso de molestia “nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho” (Cfr: art. 14). Se trata, entonces, de un marco normativo coherente que introduce el derecho de acceso a la justicia y, los distintos modos de solución del conflicto. De ese modo, la propia Constitución reclama que “toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial” (Cfr: art. 17) y, consecuentemente, que “su servicio será gratuito” (Cfr: art. 17). En el mismo sentido “las leyes preverán mecanismos alternativos de

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solución de controversias” (Cfr: art. 17) que, “en la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial” (Cfr: art. 17). México comprende con propiedad que, aún en razón de su derecho subjetivo de sancionar conductas para facilitar la vida en sociedad, ese proceso penal “tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen” (Cfr: art. 20, A, I). Por eso accede a un proceso “acusatorio y oral” que se rija “por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación” (Cfr: art. 20) que facilite que toda “audiencia” se desarrolle “en presencia del juez” (Cfr: art. 20, A, II); que sea él quien desahogue personalmente las pruebas (Cfr: art. 20, A, III) y que él mismo “no haya conocido del caso previamente” (Cfr: art. 20, A, IV), de modo que la “presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollen de manera pública, contradictoria y oral” (Cfr: art. 20, A, IV); donde las “partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente” (Cfr: art. 20, A, V). El proceso penal mexicano, que respeta el silencio del imputado (Cfr: art. 20, B, I) y reconoce el principio de inocencia (Cfr: art. 20, B, II), mismos valores jurídicos que protege bajo la tutela del derecho de defensa (Cfr: art. 20, B, VIII), igualmente beneficia la confesión, en procura de la verdad y el mejor resultado restaurativo de la víctima u ofendido y el propio imputado por delito. Bajo esa tesitura “si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia” con la clara intención de establecer “los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad” (Cfr: art. 20, A, VII). Por esa razón, ordena al juez condenar, únicamente, “cuando exista convicción de la culpabilidad del procesado” (Cfr: art. 20, A, VIII) y, consecuentemente, que respete en todo,

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especialmente en el desahogo de prueba los “derechos fundamentales” (Cfr: art. 20, A, IX). Se trata de un sistema de justicia penal que procura “resolver el conflicto”, desde la atención de las víctimas y ofendidos, la protección de sus derechos y su participación en proceso (Cfr: art. 20, C). Con esa intención le otorga “atención médica y psicológica de urgencia” (Cfr: art. 20, C, III); que “se le repare el daño” (Cfr: art. 20, C. IV) a través de “procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño” (Cfr: art. 20, C, IV) en “protección y restitución de sus derechos” (Cfr: art. 20, C, VI). Una víctima que puede mediar, negociar o conciliar lo que mejor le beneficia en razón de los efectos del hecho ilícito y, consecuentemente, que la justicia no le hace a un lado sino que le convoca interesada en su mejor beneficio (Cfr: art. 17). Un sistema que igualmente informa a la víctima que, el propio sentenciado tiene derecho a una “pena” que “deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado” (Cfr: art. 22). Por esto, cuando nos reunimos para analizar qué desafíos se abren hacia la implementación y consolidación del derecho penal en México, pienso que estos no son desafíos jurídicos: todos sabemos qué hay que hacer y existen “razones y principios” para hacerlo. Creo que los desafíos son, más propiamente, morales: es necesario hacer las cosas, más aún, es necesario confiar en que podemos hacerlas. Por eso, felicito a los organizadores de este Congreso que, con la presencia del Dr. Rodolfo Vigo, hayan iniciado el encuentro acudiendo a la ética, esa rama de la ciencia que nos provoca “hacer las cosas”, a no dejar que el tiempo pase, a impedir que lo que hay que hacer se haga “lerdamente”, peor aún, que lleguemos tarde o, con mayor desidia, que esperemos que los demás hagan para copiarles, queriendo construir sobre los escombros de sus errores.

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2. Seis desafíos hacia un solo objetivo procesal. Empecé haciendo una lista de posibles desafíos que han terminado en el cesto de la basura. Me dije, al final de estar pensando: es necesario, únicamente, seguir caminando, aunque, claro está, un poco más deprisa. Sin embargo, como desafío es reto, provocación, combate, ofensiva, al final pude concretar mi tema en seis desafíos jurídicos, dejando en el tintero, los muchos desafíos morales. Estos desafíos surgen de una sola pregunta: ¿Desde –y a partir- de la reforma constitucional, conviene seguir copiando sistemas o, conviene -como desafío del problema del derecho penal en el siglo XXI-, construir nuestro propio sistema de justicia penal?

¡Cómo me gustaría que, al final de este Congreso Nacional,

podamos responder asertivamente esta pregunta! Aunque la reforma constitucional del 18 de junio del 2008 haya nacido de una copia de ideas viejas, que se han plasmado en las exposiciones de motivos, tanto de las iniciativas de reforma constitucional, como en los códigos y proyectos de código de procedimientos penales vigentes, la interpretación constitucional de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos nos permiten construir un propio sistema

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para nuestro proceso penal.

Quizá se trate de un solo desafío que,

pedagógicamente he plasmado en seis de ellos y, como no sé si me dará tiempo de desarrollarlos todos, creo que vale, por lo menos, mencionarnos:

•

Primer desafío:

Ajustar la interpretación constitucional al Sistema

Acusatorio o, ajustar el Sistema de Justicia Mexicano a la Constitución Política: el tema del sistema vinculatorio mexicano.1 •

Segundo desafío: Superar los principios de monopolio de la acción penal y, de obligatoriedad de la acción penal pública: el tema de confiar y dar paso procesal a la víctima por delito, que incluye, el interés difuso.2

•

Tercer desafío: Asumir los criterios de oportunidad reglados como política criminal del Ministerio Público o, como mecanismos alternativos de solución de controversias. 3

•

Cuarto desafío: Limitar los mecanismos alternativos de solución de controversias como acuerdos reparatorios a través de la conciliación, mediación, negociación, arbitraje, etc.; o comprender dentro de los mismos la suspensión condicional del proceso, el procedimiento abreviado y los mismos criterios de oportunidad.

•

Quinto

desafío:

Entender

los

principios

reinserción

social

proporcionalidad para superar la cultura de la prisión: el tema de la prisión abierta y la pena sin cárcel. 4 •

Sexto desafío: Controlar la justicia desde la Administración de Justicia: el tema del control jurisdiccional de los actos policiales y del ministerio público, a través de las audiencias orales que implementan los principios de

Si puede servir, a futuro, he escrito sobre este tema en un libro –actualmente en revisión- con el nombre “El Juicio Oral Abreviado en el Sistema Acusatorio Mexicano” que será publicado por Editorial Porrúa. 2 Este tema lo he considerado en el libro Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal. Editorial Porrúa, México, 2008. 3 Si puede interesar, he escrito sobre este tema en un libro en imprenta. Se llama “Justicia Alternativa en el Sistema Acusatorio Mexicano” que se encuentra en Porrúa, México. 4 Sobre este tema recomiendo a NEUMAN Elías. Prisión Abierta. Editorial Porrúa, México, 2006.

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contradicción e inmediación: el tema de evitar el “error” policial, a través del control jurisdiccional. 5

3. Primer desafío: ¿Sistema acusatorio o sistema vinculatorio?

Si puede interesa, sobre este tema he publicado La Etapa de Investigación en el Sistema Procesal Penal Acusatorio Mexicano. Editorial Porrúa, 2009.

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Por el momento, hemos asumido –y creo que ha convenido asumir- 6el sistema acusatorio en etapas, diferenciando la de investigación de la intermedia. Bajo este criterio, conviene analizar un tema de especial importancia para el desarrollo legislativo del sistema de justicia penal en México, mismos que puede plantearse desde dos hipótesis. En primer lugar, hemos adecuado, por el momento, la interpretación del artículo 19, párrafo quinto de la Constitución Política, desde el sistema procesal penal acusatorio, es decir, al unísono con los códigos vigentes antes de la reforma constitucional, se ha procurado descubrir, con la determinación de la litis en la vinculación a proceso, la etapa de investigación y la etapa intermedia. El legislador –me refiero en este caso a Estado de México y Durango-, asumiendo la doctrina relacionada con un sistema en etapas, ha “forzado” la interpretación de la norma constitucional y ha mantenido, entonces, las distintas etapas del proceso acusatorio. En ese aparente error incurren las “reformas” que se hacen a los códigos vigentes –me refiero a Chihuahua, Oaxaca, Morelos, Baja California y Zacatecas- y el Código Modelo. En segundo lugar, en cambio, el sistema mexicano se aleja del sistema acusatorio para ofrecer, o una mejor solución, o una solución distinta. Bajo esta tesis, el sistema mexicano no asume la etapa intermedia, sino, por el contrario, con un único juez, asume un sistema “vinculatorio” por el cual el auto de vinculación a proceso al que se refiere el párrafo primero del artículo 19 Constitucional resulta ser la audiencia intermedia o de preparación a juicio oral del sistema acusatorio.

Esto es, el sistema mexicano controla la detención en la

audiencia de control de detención que, por mandato del artículo 16 debe hacerse “inmediatamente” y, en esa oportunidad procesal exige al Ministerio Público, determinar el hecho delictivo y la probable responsabilidad del imputado.

seguido, ordenando o no medidas cautelares, abre la investigación para, en un 6

Aunque las iniciativas de reforma constitucional y los proyectos de código procesal penal, así como su exposición de motivos distingue, coherente con la doctrina, las etapas de investigación e intermedia, asumen, contrario a esa doctrina, la presencia de un solo juez. Esta realidad, desde la teoría del proceso nos coloca ante una distinta competencia objetiva, pero con una única competencia subjetiva que, lógicamente, aúna ambas etapas por la presencia de un único juez. La segunda ha sido siempre un filtro de lo que se ha “producido” en la primera. De ahí que el sistema admita dos jueces distintos. Además, la producción doctrinal respecto al sistema acusatorio, ha analizado el proceso partiendo de la existencia de ambas etapas lo que es conveniente, además, para la enseñanza y el estudio académico de los distintos principios procesales que se fraguan en una u otra.

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plazo de 72 horas o en su caso, de 144, permitiendo al juez, señalar audiencia al agente del Ministerio Público para, dentro de ese plazo, presente su acusación “vinculatoria” que determina y cierra la litis, inicia el proceso y dispone para la solución del conflicto a través de mecanismos alternativos o, en su defecto, la apertura a juicio. El auto de vinculación a proceso al que se refiere el numeral de cita se convierte –con esta interpretación-, en auto de apertura a juicio oral. Esta posición doctrinal no deja de ser interesante y, suma –para bien- un elemento más, a la diversidad conceptual del sistema de justicia penal en México. En efecto, desde la interpretación constitucional es posible admitir, en el sistema acusatorio mexicano, una sola etapa –la de investigación- que inicia con la audiencia de control de detención –tal como se refirió supra- y termina con la audiencia de vinculación a proceso cuyo auto define y cierra la litis sobre la cual el abogado defensor –o en su caso, el demandado civil-, puede ejercer el derecho de defensa. La primera –de control de detención- hace las veces de la audiencia de formulación de imputación, vinculación a proceso y/o audiencia inicial que siguen, actualmente, los códigos de Chihuahua, Oaxaca, Zacatecas, Morelos, Baja California, Durango y Estado de México; el Código Modelo y el proyecto del Código del Estado de Hidalgo, respectivamente. La segunda -audiencia de vinculación a proceso-, se convierte en la audiencia final o de preparación al juicio oral, tal como se ha concebido la etapa intermedia, en esas mismas legislaciones. Esto permite que sea al final y no al principio donde se fije y cierre –tal como se dijo- la litis y, por ende, el hecho o hechos delictivos a que se refiere el numeral 19 Constitucional. Esta interpretación crea, únicamente, un problema de celeridad –tal como ocurre actualmente con la averiguación previa- al agente del Ministerio Público, solo que, en razón del control de detención y con objetivos claros de investigación, el Ministerio Público y los órganos de policía no desahogan medios de prueba y, por ende, responden desde la audiencia de control de detención hasta la audiencia de vinculación a proceso, con datos de prueba.

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Más aún, cuando analizamos la reforma constitucional es posible otorgarle tres denominaciones distintas, coherentes con esa normativa al sistema de justicia penal en México. La primera, denominación es la de “sistema acusatorio mexicano”, en razón de lo marcado de sus variables procesales, disímiles, en mucho, a los códigos latinoamericanos vigentes. La segunda, “sistema vinculatorio mexicano”, en razón de determinar y cerrar la litis en el auto de vinculación a proceso, no en la acusación. La tercera, “sistema procesal penal reparatorio”, en cuanto centra su objetivo, desde la víctima, en la reparación del daño. La segunda denominación resulta de importancia para el tratamiento del tema que nos ocupa, pues, aunque la determinación del “hecho delictivo” se marca en la necesaria existencia de “denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito” (Cfr: art. 16 CPEUM) que, para su “vinculación” debe expresar “el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión” (Cfr: art. 19 CPEUM), será siempre, sobre ese “hecho” que “incoa” la denuncia o la querella, la solicitud y/o acuerdos que hace el Ministerio Público con el imputado y su abogado defensor. Pero, ese “hecho” debe ser determinado por el juez de control en el auto de vinculación a proceso, y, por ende, sólo será ese “hecho” y no otro el objeto del juicio oral o, superando esa etapa, los demás procedimientos alternativos o especiales, como la suspensión condicional del proceso, el procedimiento abreviado, la conciliación, mediación, acuerdos reparatorios, etc. Por tanto, el Ministerio Público no puede -como se critica al procedimiento del “plea bargaining”manipular ese hecho y, por ende, el tipo penal denunciado y/o querellado, para facilitar la “negociación” de un acuerdo alternativo. Esto es así y, debe ser así, repito, porque la propia Constitución Política exige que “todo proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos señalados en el auto de vinculación a proceso” (Cfr: art. 19, párrafo quinto de la CPEUM), lo que igualmente obliga al procedimiento abreviado en México, aún cuando la propia Constitución Política

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deposite en la ley la confianza de establecer “los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad” (Cfr: art. 20, VII CPEUM). Ahora bien, sin dejar de pensar con especial seriedad esta novedosa solución procesal y admitiendo la concepción actual asumida por los códigos acusatorios vigentes y el código modelo, es decir, la existencia de una etapa intermedia y/o de preparación del juicio oral –tal como se ha copiado del sistema acusatorio- y aceptando, en el mismo sentido, que los hechos puedan variar de naturaleza jurídica en razón de la investigación que se haya efectuado desde la vinculación, es preciso admitir que, desde el auto de vinculación y hasta el cierre de la investigación, la apreciación de las circunstancias del hecho y, los datos de prueba que el Ministerio Público ha convertido en medios de prueba pueden variar el juicio de probabilidad o aumentar los elementos de convicción que, necesariamente implican, un tipo de negociación distinto por parte del agente ministerial.

Por estas dos razones,

actualmente se discute si la audiencia de vinculación, puede o debe repetirse porque, con la investigación, la prueba haga variar el hecho y, por ende, su calificación. La mayoría considera que es necesario repetir la audiencia –y, por tanto, vincular por los nuevos hechos- si la investigación cambia la naturaleza jurídica del hecho delictivo en razón de lo que hemos analizado en relación con el párrafo quinto del artículo 19 de la Constitución Política. De hecho, ese mismo numeral establece que “si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de investigación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente”, norma que facilita la interpretación que prevalece, es decir, la propia Constitución Política no obvia la necesidad de nuevas audiencias de vinculación. Sin embargo, no deja ésta de ser una interpretación forzada si admitimos, como se hizo, que en la redacción del “proceso” desde la Constitución, se equivocó los objetivos del sistema procesal que se acoge; pero, si el imputado no puede ser condenado por hechos de la acusación que son distintos a los de la vinculación, no es posible admitir una acusación y, desde ella, una condena por hechos sobre los

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cuales el imputado no haya ejercido su derecho de defensa desde la audiencia de vinculación. La interpretación deviene en lógica. Esta realidad constitucional ofrece a las entidades federativas toda una “farmacopea” de distintas soluciones –todas ellas válidas- al concebir un proceso en etapas. Si esto se puede hacer, la discusión se centra, entonces, en qué es lo más conveniente para cada entidad federativa, si conviene que cada entidad asuma una diferencia en los procedimientos, o si, por el contrario, conviene aunar criterios y mantener una sola posición normativa. Decidido esto, la discusión debe enfocarse, en los plazos, la conveniencia o no de uno o dos jueces, dilucidar el concepto de “teoría del caso”, hecho delictivo, dato de prueba y, consecuentemente, la estructura procesal de los mecanismos alternativos de solución de controversias y, los mecanismos alternativos de terminación del proceso. Lo importante es que, en todo ello estamos analizando, no el sistema procesal penal acusatorio sino, el sistema acusatorio mexicano. 4. Segundo desafío: La víctima como acusadora particular. a. Confiar en la víctima como sujeto procesal. No podemos negar que la ausencia procesal de la víctima no causa defectos procesales, aunque, “interesantemente” causa algún vicio no solicitar –por parte del agente del Ministerio Público- o no resolver –por parte del juez- sobre la reparación del daño (Cfr: art. 20, C, IV). Por eso, la legislación debe considerar aún, con especial atención, algunos “derechos” que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos otorga a la víctima por el delito: (7) 7

El Código Modelo ha considerado: a) Derechos de actuar como Acusadora particular en delitos de acción pública perseguibles a instancia de parte ofendida. b) Derechos de actuar como Acusadora privada, en delitos de acción privada. c) Derechos de actuar como Acusadora particular exclusiva, en delitos de acción pública y en delitos de acción pública a instancia de parte. d) Derecho de revocar la instancia y extinguir la acción penal pública, en delitos a instancia de parte o por querella. e) Perdón al imputado. f) Derecho a constituirse como actora civil. g) Derecho de convocar, como demandado civil, tanto al imputado como al tercero civilmente responsable. h) Derechos de impugnar las resoluciones que pongan fin al proceso, aunque no se haya constituido como parte.

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En primer lugar, el derecho de la víctima de acusar en delitos de acción privada y en delitos de acción pública a instancia privada. Se ha de considerar, de importancia, la acción popular cuando existan intereses colectivos o difusos.

Para ello, creo

conveniente que las entidades federativas “discutan” qué delitos han de entenderse

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como de acción privada, 8 y, por ende, requieren del procedimiento especial de acción privada 9y, qué delitos han de admitirse que exigen instancia de parte ofendida. Sin embargo, en este último caso, la querella es únicamente “requisito sine qua non” al tipo de “principio de procedibilidad”, es decir, no existe procedimiento especial para la acción pública a instancia de parte. En segundo lugar, el derecho de la víctima de constituirse como actora civil para la reparación del daño y atraer como sujeto procesal al imputado y al tercero civilmente responsable. Conviene que, en caso de que dicha acción sea delegada, un agente del Ministerio Público no asuma la responsabilidad de perseguir el hecho y, a la vez, proteger los derechos de la víctima. Para ello encaja la creación de una oficina de defensa civil de las víctimas que actúe de modo independiente. En tercer lugar, los derechos procesales de la víctima. Aunque la Constitución otorga derechos de impugnar y otros, conviene “centrar” a la víctima en el proceso penal exigiendo su constitución como parte o sujeto procesal, sujeta a normas y procedimientos. No deja de preocupar que la norma fundamental haya abierto una puerta muy amplia, desde la cual la víctima puede dificultar hasta la misma celeridad del proceso. En cuarto lugar, las consecuencias procesales de su derecho de accionar. No sólo interesa que la víctima logre la reparación del daño o coadyuve con el Ministerio Público en la investigación. Es necesario determinar en la legislación qué delitos han de ser de acción privada y cuáles de acción pública a instancia de parte, lo que exige un claro estudio de política criminal y, las consecuencias procesales cuando se ignora 8

Por el momento, han asumido esta clasificación, los estados de Morelos, Durango y Estado de México. Se trata de clasificaciones muy distintas y, por ende, plantean una diferencia en la concepción del delito de acción privada. 9 El Código Modelo ha equivocado, en parte, el procedimiento de acción privada, pues, el mismo juez que recibe la acusación privada y convoca a audiencia de vinculación, señala audiencia de juicio. El procedimiento ha sido mejor concebido en el Estado de Morelos, mismo que sigue el proyecto de código de procedimientos penales para el Estado de Hidalgo. El procedimiento de acción privada en los Estados de Durango y Estado de México presentan un claro inconveniente: exigen, luego de la audiencia de vinculación, que se contiene con el procedimiento ordinario. Esta posición confunde la importancia de la diferencia entre el procedimiento ordinario y el especial de acción privada.

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a la víctima en el proceso, en particular, cuando se dictan sentencia sin pronunciarse respecto a la reparación del daño. En quinto lugar, que no sólo la víctima por el delito es ofendido. Consecuentemente, debe considerarse –aún al negociar a favor de la víctima- los efectos nocivos del hecho ilícito y, consecuentemente, las demás víctimas producto de la delincuencia. Con esa idea clara el Código Modelo agrega una “muletilla” en los criterios de aplicación de la justicia restaurativa: “protegiendo la seguridad ciudadana, la paz social y la tranquilidad pública, la policía, el ministerio público y los jueces deberán facilitar la solución de las controversias producidas como consecuencia del hecho a través de la mediación y la conciliación” (Cfr: art. 23 CM) De ahí que el mejor modo de facilitar derechos procesales de la víctima con patrocinio letrado es “privatizar” la acción penal pública, de modo que el Ministerio Público se separe del caso y deje continuar a la víctima con el mismo proceso. En estos casos, la víctima tiene derecho de acción privada, directamente ante el órgano jurisdiccional, en delitos de acción privada (Cfr: art 95 CM) o, de proceder con autonomía en delitos de acción pública a instancia de parte (Cfr: art. 94 CM). b. Derechos de la víctima. El Sistema Acusatorio mexicano protege, desde la propia Constitución Política, tres tipos de derechos a favor de la víctima: uno procesal, que le permita instar la acción, continuar la investigación y mantener la acusación; el derecho a la reparación del daño a instancia del Ministerio Público, de oficio por el juez o constituyéndose en parte actora civil contra el imputado y el tercero civilmente responsable y, en tercer lugar, el derecho de resolver el conflicto. La tendencia a “reparar el daño” es tan fuerte en la Constitución Política, que el sistema procesal mexicano puede llamarse, sin error, “proceso penal reparatorio”.

constituyente ha puesto atención más en la reparación del daño que en la persecución

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del delito. Se ha enfocado más en la víctima que en la prevención primaria y/o secundaria. El ius puniendi ha pasado a un segundo plano. Salvo las limitaciones de ley, la víctima puede resolver el conflicto conciliando o mediando y admitiendo, aún contra el criterio del fiscal del Ministerio Público, la reparación integral del daño. De igual forma su posición en el proceso es importante para admitir el procedimiento abreviado y la suspensión condicional del proceso, entre otras razones, porque ninguno de esos procedimientos puede prosperar si el Ministerio Público no ha instado a la reparación del daño y si el juez no se ha pronunciado sobre esa materia. También resulta de importancia su aceptación y/o apelación, ante la solicitud de Sobreseimiento, el no ejercicio de la acción y un posible archivo temporal. Con derechos de acción la víctima puede, por un lado, constituirse en acusador particular adhesivo. (Cfr: art. 92 CM). En este supuesto, actúa, coadyuvando en la investigación con el fiscal encargado de la investigación. Puede, de hecho, tener iniciativa propia en la investigación siempre y cuando respete el procedimiento y las garantías procesales. De igual forma puede instar y revocar la instancia en los delitos de acción pública perseguibles a instancia privada, con lo cual se extingue la acción penal pública (Cfr: art. 105, h). Finalmente se le ha permitido convertir en privada la acción pública, acusando exclusivamente ante el tribunal de juicio mediante acusación privada, tanto en delitos de acción privada como en delitos de acción pública. (Cfr: art. 313 CM). Todos estos derechos se ven a veces limitados por la posición del fiscal en la investigación. Se ha dicho que al suprimir la participación del Ministerio Público, son más claros los derechos de la víctima. Sin embargo, esta víctima que insta e investiga exige unos cuantos años de experiencia en la nueva normativa. Vale decir que aún muchos "procesalistas" no comprenden la posibilidad de instar la acción, privatizar la acción pública o coadyuvar en la investigación.

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En el segundo caso relacionado con los mecanismos alternativos de solución de conflictos la experiencia ha sido enriquecedora.

No se ignora que, en algunas

situaciones nos enfrentamos a víctimas que no cuentan con asesoría legal o, en su defecto, con pésima asesoría letrada de un abogado patrocinador que, en definitiva, actúa con la víctima por intereses personales más que en tutela de sus derechos de víctima. Basta puntualizar lo que ha significado el "contrato de cuota litis" entre víctima y abogado. Muchas "conciliaciones" no se han logrado porque la víctima tiene que negociar con el imputado no solo sus derechos sino, a la vez, los que fueron previamente contratados con su abogado. De hecho, esto ocurre en situaciones procesales en las que el juez y el fiscal comprenden que el abogado, más que facilitar, entorpece la negociación. La experiencia mexicana en justicia restaurativa resulta valiosa en el contexto de los mecanismos alternativos de solución de conflicto, en particular, la creación de juntas o expertos en negociación y conciliación, porque un defecto de estos mecanismos ha sido la exigencia procesal de un patrocinador de la víctima. Por el contrario, la presencia de los fiscales de la oficina de defensa civil de la víctima –en los países en que se ha iniciado con este Instituto- facilita las medidas alternativas y favorece la tutela de los derechos de las víctimas más que si estas contaran con patrocinio letrado. Finalmente, el Código Modelo admite la acción entre particulares separándose del Ministerio Público. En efecto, el artículo 95 establece que “en los delitos de querella, la víctima podrá ejercer la acción penal ante los tribunales de manera autónoma. Siempre que no exista un interés público gravemente comprometido, la acción penal pública podrá convertirse en particular en los delitos contra la propiedad si no existe violencia, o cuando el ministerio público disponga la aplicación de un criterio de oportunidad”. Por esta razón conviene analizar, en particular, el instituto de la “privatización de la acción pública en privada” en tres variables importantes: En primer lugar, se permite privatizar la vía mediante acciones de abogados a los que solo les interesa el resultado económico del caso, sin prever los distintos problemas

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que enfrentan ante la acusación particular. En segundo lugar, la privatización “con recomendación” de un agente del Ministerio Público que solo persigue deshacerse de la investigación. En tercer lugar, como consecuencia de la segunda, una acción que se privatiza sin “etapa de investigación” en la cual aún hacen falta medios de prueba. En este último caso, por un mal patrocinio letrado la víctima se enfrenta al tribunal de juicio con una acusación en la cual no puede demostrar la veracidad de los hechos o la responsabilidad del imputado. Esta víctima tiene derechos aunque no se haya constituido en acusadora privada o particular o en actora civil. Como se dijo, es un objetivo constitucional del proceso la reparación del daño (Cfr: art. 20, C, I). Sus derechos comprende el de intervenir en el procedimiento como denunciante, como actora civil, como acusadora adhesiva o como acusadora exclusiva, de ser informada de las resoluciones que finalicen el procedimiento, siempre que lo haya solicitado y sea de domicilio conocido y de apelar la abstención, el archivo temporal y el sobreseimiento definitivo. Tiene derechos de víctima cualquier persona que denuncie delitos contra funcionarios públicos que, en el ejercicio de su función o con ocasión de ella, hayan violado derechos humanos; cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios que han abusado de su cargo así como contra quienes cometen delitos que lesionan intereses difusos. La “acción popular” de una víctima que puede instar a la acusación privada en delitos de acción pública o, continuar como acusador exclusivo cuando el fiscal ha sido desplazado de la acción penal pública, se ve perjudicada, en algunas formas alternativas de solución del conflicto, como en la suspensión del proceso a prueba y el juicio abreviado y, particularmente, cuando por "política criminal" el Ministerio Público solicita la aplicación de un criterio de oportunidad, la desestimación, el sobreseimiento provisional o definitivo, pues en todos estos casos el Ministerio Público ha renunciado a la investigación y, sin pruebas, coloca a la víctima en una posición de desventaja para instar el procedimiento preparatorio o a la misma acusación. En

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efecto, en la mayoría de las Codificaciones que han admitido el sistema acusatorio la acusación –salvo si se trata de acusación privada o acusación particular de acción pública- no alterará las facultades concedidas al Ministerio Público respecto del ejercicio de los criterios de oportunidad y la suspensión condicional del proceso. Cuando se trata de acusación adhesiva, la víctima “coadyuva” con los fiscales del Ministerio Público. Pero, cuando el Ministerio Público se auto desplaza de la acción solicitando el dictado de un sobreseimiento o la aplicación de un criterio de oportunidad, la víctima que no había instado a la acusación particular adhesiva y, consecuentemente participado en la investigación procurando el acto procesal probatorio se encuentra ante una investigación inconclusa en la que el proceso le otorga un plazo reducido para instar formalmente a la acusación exclusiva, sin que en la etapa de investigación y, lógicamente, en la etapa intermedia, tenga posibilidad de obtener medios probatorios que el Ministerio Público no haya ordenado recibir. Este problema ha obligado a los jueces y, por ello, al Código Modelo, suspender la audiencia preliminar para que se remitan los autos y se continúe con la investigación o dictar sobreseimiento provisional para permitir que la víctima pueda aportar prueba durante el plazo del año a que se refiere la ley. Ante un Ministerio Público al que se le abre un sistema que le brinda posibilidades de "escoger" la causa y hasta "vincular al juez" en sus propósitos; que le coloca como "investigador" y sobre esa investigación arribar a la verdad -aún cuando no haya investigado nada- y, consecuentemente, plantearse juicios de duda fundados en la falta de investigación y negligencia en el acopio de prueba, la víctima se percata que tiene "derechos" limitados a la diligencia del agente encargado de la investigación. Se topa, además, con que el sistema acusatorio se centra, en definitiva, en la acusación de un agente del Ministerio Público, muchas veces inexperto, asediado por el exceso de trabajo, un nombramiento interino tendiente a cuestionar sus errores y poner en entredicho su futuro nombramiento y una policía auxiliar que, burocratizada, investiga lo que en definitiva tenga interés para sus jefaturas.

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Pero, el principal problema de la víctima es su "victimización". El ofendido no comprende ni el hecho ilícito -el cual no acepta en su calidad de perjudicado- y, menos, que luego deba negociar un arreglo entre partes. Se suma el hecho de que la víctima teme el proceso mismo. Hemos de recordar que la organización de la delincuencia encaminada al crimen atemoriza a la víctima. Todos los días sufrimos el conflicto que vive la víctima al enfrentarse al propio imputado en una audiencia preliminar. Cuando asume la investigación la víctima comprende que su función es inquisitiva y, consecuentemente, busca del apoyo policial para sustentar sus tesis "represivas". No entiende, entonces, criterios de objetividad, la tutela de las garantías y derechos del imputado. En la conciliación y en la mediación muchas veces cree que agente ministerial, defensor público o de oficio y el juez procuran "convencerla" de un arreglo perjudicial para sus intereses pero necesario para los "intereses" del proceso mismo. El análisis parte de la hipótesis de que la víctima no ha comprendido su función dentro del proceso, máxime que requiere de un patrocinio letrado que no es siempre ético. El problema aumenta si en esta situación el Ministerio Público insta la participación de la víctima "renunciando" a la acción pública. Se suma el "problema" de la liberalización de los mecanismos alternativos. Distinto enfoque tiene la acusación particular que convierte en privada la acción pública. En estos casos la víctima insta al propio Ministerio Público para que renuncie a la acción y se la entregue (Cfr: art. 95 CM). De ese modo acude ante el tribunal de juicio directamente, evitando la etapa de investigación y la audiencia de preparación del juicio. Puede decirse que en este procedimiento la víctima ha renunciado voluntariamente a la acción del fiscal del Ministerio Público y que cuenta con un propio objetivo procesal. De hecho, si se renuncia a la investigación es porque cuenta con medios de prueba para comprobar el hecho en el desahogo del debate. Sin embargo, si como acusador particular adhesivo ve imposibilitadas sus intensiones procesales; como acusador privado en delitos de acción pública se encuentra ante un tribunal que no se ha organizado para convertirse en "instructor de causas penales" afirmado como

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esta al "caso hecho". Consecuentemente, instar a la investigación ante el tribunal de juicio puede resultar un "imposible" y el resultado una decisión desacertada. Se entiende que la víctima cuenta con patrocinio letrado en el momento en que insta ante el Ministerio Público a convertir en privada la acción pública. Como estrategia, un abogado no puede solicitar que la acción pública se convierta en privada si la etapa de investigación no le ha permitido comprobar el hecho ilícito, sus resultados, el daño causado, y la identificación del autor del hecho ilícito.

Por eso, la legislación

secundaria debe considerar dos variables importantes. Si la víctima “privatiza” la acción pública el proceso debe facilitar dos procedimientos distintos. Por un lado, el procedimiento de acción privada con denuncia directa ante el tribunal de juicio (Cfr: art. 423 CM) y, por otro lado, que el procedimiento con acusación privada se realice conforme al procedimiento ordinario de etapas en investigación, cierre y preparación del juicio oral. El instituto que permite privatizar la acción pública, además de requerir un mejor estudio procesal, requiere de varias directrices dentro de la política criminal del Ministerio Público a la hora de admitirse. El fiscal no puede permitir que la acción pública se convierta en privada si la etapa de investigación no le otorga una conclusión sobre el hecho y, menos, sobre el autor del hecho ilícito, pues conoce que en la Etapa de juicio el Tribunal no podrá facilitarle al acusador particular un período de investigación preparatorio. La principal oposición a la acción de particulares se fundamenta en el mismo artículo 21 de la Constitución Política que es el que ha abierto la puerta a la víctima y el ofendido como acusador particular. Los que así piensan argumentan, no sin alguna razón, que dicho numeral exige “la investigación de los delitos” al “Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función”. Bajo una interpretación gramatical sostienen que a los particulares no se les ha otorgado potestad constitucional de investigar delitos. Bajo esa tesitura dividen el artículo 21 de referencia. Entonces, cuando la Constitución

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Política permite que “el ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial” dividen investigación y ejercicio de la acción; es decir, -concluyen- la víctima y el ofendido pueden ejercer la acción penal, no así la investigación de los delitos y, consecuentemente, solo pueden ser acusadores coadyuvantes. Sin embargo, la interpretación sistemática es principio que obedece, igualmente, a la interpretación constitucional. No puede ignorarse, entonces, que la propia Constitución Política, a la vez que ofrece a la víctima y al ofendido el derecho de “coadyuvar con el Ministerio Público” (Cfr: art. 20, C, II), concomitantemente le facilita otorgar “todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso” y “a que se desahoguen las diligencias correspondientes” (Cfr: art. 20, C, II). De hecho, la experiencia permite corroborar que los estudios de auditoría, contables y, otros periciales ordenados por particulares son, en mucho, más eficaces, que las investigaciones en las mismas materias de los peritos de la policía y el ministerio público. 5. Tercer desafío: ¿Criterios de oportunidad: justicia alternativa o política criminal? a. La idea procesal que marca la diferencia. En alguna oportunidad he escrito, siguiendo el criterio del Código de Procedimientos Penales del Estado de Oaxaca, que los criterios de oportunidad son una especie del

género

mecanismos

alternativos

solución

controversias

consecuentemente, han de procurar, en su aplicación, la reparación del daño. Pensar así exige analizar los criterios desde los derechos de la víctima, aunque es la única institución en que la reforma constitucional no exigió la reparación del daño como requisito, lo que nos permite pensar que obedece a la potestad del Ministerio Público para “redefinir” la política criminal.

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La importancia de los criterios de oportunidad y, la necesidad de exigir o no la reparación del daño determina una u otra postura, lo cual se define –se debe definiren la legislación secundaria. Si el péndulo se dirige a la reparación del daño –tal como lo han asumido los códigos acusatorios vigentes-, dichos criterios serán, en mi opinión, mecanismos alternativos de solución de controversias; por el contrario, si el péndulo se encamina a la política criminal, la legislación no exigirá, necesariamente, la reparación del daño. En consecuencia, las codificaciones que exijan la reparación del daño en la aplicación de criterios de oportunidad, volcarán

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el procedimiento hacia los derechos de la víctima y, entonces, su aplicación obedece al principio de alternatividad.

Las que, por el contrario, ignoren la

reparación del daño, concebirán los mecanismos como “política criminal” del Ministerio Público. No se trata de una diferencia sutil, sino esencial para el éxito de la figura. b. Eficacia de los criterios de oportunidad. La doctrina ha enfocado en dos modos procesales, la aplicación, como estrategia, de una política criminal. La primera, acudiendo al Poder legislativo para que, agravando penas o procedimientos, convirtiendo acciones en hechos delictivos, o, creando penas y multas, favorezca situaciones de prevención. Por el contrario, una segunda estrategia de política criminal ha sido ofrecer al Ministerio Público la decisión de sancionar o prescindir de la sanción de las conductas ilícitas, bajo criterios de oportunidad previamente establecidos. En estos casos, los hechos siguen siendo delito dentro de un gran catálogo de tipos penales y las penas siguen estando vigentes. Pero son las circunstancias de tiempo, modo, época, lugar, personas y efectos del hecho las que permiten –ad casum- su aplicación o no, conforme, claro está, a las disposiciones –límites y potestades- que ofrece la ley. Entonces, la legislación permite los mismos objetivos, aunque en un programa de puertas que -a criterio del órgano al que corresponde la seguridad del Estado-, se abren o se cierran a conveniencia. Esos criterios de oportunidad, conjuntamente, con procedimientos de conciliación, mediación, negociación, acuerdos reparatorios, perdón de la víctima, suspensión condicional del proceso y procedimiento abreviado devienen en mayormente eficaces para la solución del conflicto, visto este desde el bien común, sin dejar de considerar, igualmente ad casum, el bien particular. Sin embargo, esos criterios de oportunidad pueden ser aplicados sin considerar “el conflicto” sino, para resolver otros casos pendientes, es decir, priva el principio pro societate, y, por ende, no se supeditan a los derechos de las víctimas.

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En nuestra realidad normativa actual el Estado de Oaxaca, siendo el único que considera los criterios de oportunidad, como mecanismos alternativos de terminación del proceso, los demás Estados y el mismo Código Modelo los asume como una limitación, en razón de la política criminal del Ministerio Público, de la persecución penal, más propiamente, desde la acción penal pública. Los Códigos de Chihuahua; 15

Baja California;

y Estado de México,

Morelos;

Oaxaca;

Zacatecas;

Durango;

exigirán la reparación del daño, con lo cual, en parte

admiten, con Oaxaca, que se trata de un mecanismo alternativo de solución de controversias. El criterio legislativo del Estado de Oaxaca parece acertado cuando, en razón de “pena natural”, “reparación integral del daño” y “negociación criminal” los criterios 10

Cfr: Artículo 85 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua. Aunque no exige la reparación del daño, permite que la víctima u ofendido puedan impugnar la decisión ante el juez de garantía. 11 Cfr: Artículo 79, IV del Código de Procedimientos Penales del Estado de Baja California. En el segundo párrafo de la fracción dicha se lee: Para la aplicación de los criterios de oportunidad señalados en las fracciones II y IV, será necesario que en los supuestos que sea exigible la reparación del daño, la misma se cubra en forma razonable, excepto cuando el imputado carezca de los recursos económicos o bienes suficientes para tal efecto. 12

Cfr: Artículo 88 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Morelos. En ese numeral se ha consignado que: “En los casos en que se verifique un daño, éste deberá ser previamente reparado en forma razonable. En el supuesto de la fracción II de este artículo, no será un requisito indispensable el pago de la reparación del daño cuando el imputado a favor del cual se ejerce el criterio de oportunidad carezca de los recursos económicos o bienes suficientes para cubrir la misma. Quedando a salvo los derechos de la víctima u ofendido para reclamar al imputado el pago de la reparación del daño. 13 Cfr: Artículo 196 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Oaxaca. En dicho artículo se consigna que “en los casos en que se verifique un daño, el Ministerio Público velará porque sea razonablemente reparado”. 14

El artículo 90 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Zacatecas dispone “El Ministerio Público deberá aplicar los criterios de oportunidad sobre la base de razones objetivas y sin discriminación, valorando cada caso en lo individual, según los criterios generales que al efecto se hayan dispuesto por la Procuraduría General de Justicia del Estado. En los casos en que se verifique un daño, éste deberá ser previamente reparado en forma razonable”. 15

El artículo 94 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Durango dispone: “en los casos en que se verifique un daño, éste deberá ser previamente reparado en forma razonable”. 16

En el artículo 110 del Código de Procedimientos Penales del Estado de México se establece: “el ministerio público deberá aplicar los criterios de oportunidad sobre la base de razones objetivas y sin discriminación, valorando cada caso en lo individual, según los criterios generales que al efecto se hayan dispuesto por la Procuraduría General de Justicia del Estado. En los casos en que se verifique un daño, éste deberá ser previamente reparado en forma razonable.

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de oportunidad, en mucho, resuelven conflictos, particularmente, cuando el imputado mismo procura coadyuvar con la administración de justicia en la aplicación de esos criterios. Sin embargo, Oaxaca, que nos sirve ahora de punto de referencia, conjuntamente con los Estados de Zacatecas y Durango no admite la “negociación criminal”. El Estado de México ha introducido trece criterios de oportunidad.17 A pesar de estas variables, en casi todas las legislaciones se consigna que “el ministerio público deberá aplicar los criterios de oportunidad sobre la base de razones objetivas y sin discriminación, valorando cada caso en lo individual, según los criterios generales que al efecto se hayan dispuesto por la Procuraduría General de Justicia del Estado”. Y, si como hemos dicho, todas las codificaciones admiten que “en los casos en que se verifique un daño, éste deberá ser previamente reparado en forma razonable”,18 se entiende –o debe entenderse- que el criterio normativo y doctrinal que ha prevalecido hasta este momento en las entidades federativas es, con el criterio de Oaxaca, que con éstos se busca, igualmente, la solución, por lo menos reparadora, del conflicto. Bajo la otra postura, los criterios de oportunidad, supeditados o no a la reparación del daño, son, principalmente un objetivo de estrategia en la política criminal del Ministerio Público (Cfr: art 21 CPEUM) que procuran “encausar” la investigación por delito hacia objetivos más puntuales, de especial interés para la seguridad, la tranquilidad y la paz social y, la propia solución del conflicto o, por lo menos, la posibilidad de que el Ministerio Público pueda dedicar tiempo a hechos delictivos de mayor interés nacional o estatal, para lo cual debe discriminar entre aquellos de menor repercusión social. c. ¿Conviene supeditar la política criminal a la reparación del daño? La clasificación que hemos hecho obedece al artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos pues permite a la legislación secundaria determinar criterios, sin exigir, en estos casos –lo que no obvia que lo defina la 17

Cfr: Artículo 110 del Código de Procedimientos Penales del Estado de México. Publicado en el Periódico Oficial el 9 de febrero del 2009. 18 Cfr: Artículo 110 del Código de Procedimientos Penales del Estado de México.

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legislación secundaria- la reparación del daño. La legislación plasma, entonces, una política general y los criterios de oportunidad facilitan el principio de discrecionalidad, a través de una política criminal particular, que se concreta, en razón de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, al caso concreto. La reparación del daño no significa, únicamente, pagar a la víctima o al ofendido el daño causado por el delito, sino que incluye, igualmente, que al Estado y a la sociedad, como igualmente víctimas, se repare en el orden, la tranquilidad, la seguridad y la paz social, lo que en parte se logra cuando se aplican algunos de los distintos criterios de oportunidad. La cooperación del imputado en la propia causa o causas conexas o paralelas, que, a la vez, permiten su comprobación como “testigo” protegido o “agente” encubierto produce, entre otras, la consecución de la verdad en esas otras causas, lo que deviene en beneficio para la misma sociedad o el Estado. Si el archivo de causas penales por bagatela permiten al Ministerio Público encaminar sus esfuerzos a la investigación de causas penales importantes y, a la postre, se logra su objetivo, es claro, entonces, que el criterio de oportunidad obtuvo su finalidad y, consecuentemente, logró la solución de otros conflictos. Lo mismo puede decirse de la pena natural y el exceso de pena. No es por tanto incoherente lo que propone el Estado de Oaxaca. Sin embargo, la aplicación de criterios de oportunidad debe encaminarse, si se aplican como mecanismos de solución de controversias, bajo los siguientes supuestos: a. Solución de controversias en cuanto exijan, -de previo o a posteriori-, la reparación del daño a las víctimas u ofendidos por el delito. b. Solución de controversias en cuanto se apliquen para ofrecer, a la sociedad, orden, paz y tranquilidad social y seguridad pública. c. Solución de controversias en cuanto se procure, con su aplicación, y aunque renuncien, aparentemente, a la protección del bien particular, al fortalecimiento del bien común.

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Ahora bien, ¿es conveniente supeditar los criterios de oportunidad, como modos de ser de una política criminal del Ministerio Público, a la reparación del daño? Como política criminal, los mismos supuestos analizados supra requiere de por lo menos las siguientes exigencias procesales: a. Que el Ministerio Público pueda aplicar criterios de oportunidad, aún cuando la víctima no se haya satisfecho en la reparación del daño. b. Que el Ministerio Público pueda aplicar criterios de oportunidad, en delitos de acción pública, aún cuando pueda existir oposición de la víctima. Para sostener una postura ecléctica –que exige con la política criminal, la reparación del daño- puede decirse que no solo la reparación integral del daño, como criterio de oportunidad, deviene en mecanismo alternativo de solución de controversias, pues la misma aplicación de criterios –dentro de una clara política criminal- está resolviendo o permitiendo resolver otros y el mismo conflicto. Pero, en algunos casos, “reducir” la aplicación del criterio, a la exigencia de reparar el daño, quita importancia a la misma naturaleza del criterio cuando, por ejemplo, su aplicación interesa, prioritariamente al derecho de la víctima u ofendido directo, en razón de otras víctimas u ofendidos indirectos, como ocurre en los casos de cooperación criminal. Esto puede significar, desde la redacción de las normas, asumir tres posturas distintas, con un solo objetivo o, por el contrario, con tres objetivos distintos. En el primer caso, centrar la aplicación de criterios en la reparación del daño y, por ende, como mecanismo alternativo de solución de controversias. (Oaxaca) En segundo lugar, exigir con la aplicación del criterio, como política criminal, la igual reparación del daño. (Chihuahua) En este segundo caso, es posible que, con mayor interés, el Estado asuma la reparación del daño, para facilitar la aplicación del criterio de oportunidad. En tercer lugar, permitir el criterio de oportunidad aunque no se repare el daño y aunque la víctima se oponga a su aplicación, en razón de un bien mayor, de especial interés del Estado. (Baja California)

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d. Conclusión Si se exige la reparación del daño y se supedita su aplicación a esa reparación, los criterios conforman un mecanismo alternativo más de solución de controversias. Si, por el contrario, su aplicación se centra en el interés del Estado y, por ende, a la política criminal de la Procuraduría o del Ministerio Público, los criterios de oportunidad no pueden centrarse en esa reparación y, por ende, no pueden considerarse como mecanismos alternativos de solución de conflictos. La figura acepta, a la vez, una postura ecléctica. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ha abierto una puerta importante para la eficacia del Sistema Acusatorio Mexicano, concediendo un mayor poder de decisión de la política criminal en el Ministerio Público. Esa puerta no encuentra candado alguno que impida al legislador secundario decidir qué criterios deben admitirse en las distintas entidades federativas o en la propia federación. Es posible admitir los dieciséis criterios que introduce Colombia, los trece que acoge Estado de México, los nueve del Código Modelo, los cinco de Chihuahua y Morelos o los tres de Oaxaca, Durango y Zacatecas. Tampoco existe límite en relación con la reparación del daño o los mismos objetivos procesales de esos criterios. De hecho, no hay límite para alegar razones y ampliar criterios. ¿Qué es lo que más conviene al país? ¿Qué es lo que más conviene a cada entidad federativa? Es esta la gran pregunta a la que ahora nos enfrenta la reforma constitucional. La única respuesta clara es que, dadas las tres posiciones sostenidas, la pregunta no se resuelve copiando legislaciones ajenas. Se trata de una pregunta que los códigos vigentes, los proyectos de código en proceso y, aquellas entidades federativas y la federación que no han iniciado la reforma deben responder. 6. Cuarto desafío: Ampliar y apostar por mecanismos alternativos de solución de controversias a. Tendencia hacia la justicia restaurativa.

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La reforma constitucional introduce, desde dos direcciones distintas, dos apartados distintos, con igual distinto efecto, para considerar los mecanismos alternativos de solución de controversias. El primero de ellos se prevé en el objeto del proceso que define el artículo 20, cuando se dispone que “el proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen”. Desde esta óptica y con ese cuádruple efecto, deben comprenderse las demás instituciones

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jurídicas relacionadas con la justicia penal. La segunda dirección se desprende del artículo 17 cuando, facilitando el acceso a la justicia, porque “toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial”, procura ofrecer mecanismos alternativos de solución de controversias. Dos principios resultan de especial importancia: el de proporcionalidad y el de discrecionalidad; el primero ha sido previsto en la Constitución Política, no así el segundo, aunque puede entenderse implícito en algunas normas constitucionales, como, por ejemplo, la introducción de los mecanismos alternativos (Cfr: art, 17, 3) y, la facilidad de los criterios de oportunidad (Cfr: art. 21). Desde el principio de proporcionalidad “las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación (del sistema de justicia integral para adolescentes), siempre que resulte procedente. (Cfr: art. 18, 6). El principio de proporcionalidad resulta de especial importancia para comprender la tendencia constitucional a la solución del conflicto porque, entre otras razones, la privación de libertad deviene en una medida ilógica y, consecuentemente, desproporcionada a la mayoría de los delitos con pena privativa de libertad; es decir, rompe el criterio científico de correlación entre acción-reacción. Lo proporcional exige

congruencia,

equilibrio,

compensación,

correspondencia,

mesura,

ponderación, conveniencia. Por eso, el principio se entiende mejor desde sus antónimos tales como desproporción, desmedida, desequilibrio, inconveniencia, disconformidad, etc. “Hablar de mediación, acuerdos consensuales, conciliación, transacción –dirá Elías Neuman-, que permitan evitar el litigio penal, por dentro o por fuera del sistema formal de punición, suena a muchos oídos como temerario o insólito, ajeno, impropio, extravagante y peregrino. Habrá quienes, desde posturas excesivamente tradicionales, dirán que estas ideas constituyen una parodia o una contrahechura.

Sin embargo, las partes deben reencontrarse en un diálogo

propiciado en y por la justicia sustancial y el procedimiento. Un diálogo estimulado

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por el mediador, dando la oportunidad para que puedan convenir de modo consensual antes de mover la maquinaria judicial o ya dentro de ella” (19). A partir de las codificaciones de los Estados de México y Nuevo León, la justicia restaurativa ha superado algunos escollos normativos, uno de ellos, la misma reforma constitucional, los que conviene señalar para comprender, la intención del legislador secundario antes de la Reforma Constitucional –Chihuahua, Oaxaca y Morelos- y después de la Reforma Constitucional –Zacatecas, Baja California, Durango y Estado de México- en relación a su visión clara, oscura o ambigua respecto a la justicia restaurativa. No se puede ignorar la pregunta: ¿Estaban comprendiendo lo que la justicia restaurativa –en materia penal- significa? ¿Es coherente con la doctrina la reforma constitucional? ¿Es coherente la conciliación, mediación, y, en algunas entidades federativas la negociación y hasta el arbitraje, con la visión garantista del constituyente permanente? ¿Existe una influencia de la legislación sobre justicia alternativa en la reforma constitucional o, se trata de una influencia de las codificaciones acusatorias? ¿Se puede decir que la Constitución ha resumido la experiencia mexicana? Después de la reforma del Código Procesal Penal del Estado de México y antes de la reforma del Código Procesal Penal del Estado de Nuevo León, el Consejo Económico Social de las Naciones Unidas, desde el 7 de enero del 2002 había aprobado los “Principios Básicos sobre la Utilización de Programas de Justicia Restaurativa en materia Penal” (20). De hecho, la definición que posteriormente admitirán los códigos acusatorios será parecida a la que se plasma en el apartado dos de ese documento: “todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otra persona o miembro de la comunidad afectados por el 19

NEUMAN, Elías. La mediación penal y la justicia restaurativa. Editorial Porrúa, México, 2005. Página 64. 20 En la secuencia de documentos podemos encontrar la resolución 40/30 de la ONU: Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las víctimas de los delitos y del abuso de poder de 1985. Recomendación Nº. R (85) 11 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la posición de la víctima en el campo del derecho penal y procesal penal. 28 de junio de 1985. Decisión del Consejo de la Unión Europea sobre el Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal. 15 de Marzo de 2001. Justicia Restaurativa. Naciones Unidas. Consejo Económico Social. 7 de Enero del 2002.

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delito, participen en forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito”. Ese mismo apartado recomienda como posibles procesos restaurativos “la mediación, la conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias”. Esta concepción de la justicia va a influir en la legislación secundaria en México desde tres perspectivas. La que ya hemos estudiado al analizar la legislación de las entidades federativas para cuestiones de derecho civil, penal, mercantil y familiar.

La segunda, relacionada con la justicia para

adolescentes y menores de edad, que, de hecho, influirá en la distinta concepción de la “sanción” y, finalmente, en los sistemas procesales penales acusatorios, con –como se dijo- la iniciativa del Estado de México. En este sentido, las entidades federativas asumen principios y objetivos comunes, con una distinta concepción, en parte, considerando variables de infraestructura, económicas y de concepción doctrinal, sin ignorar la propia idiosincrasia. Esta realidad nos permite una igualdad en la distinta concepción de las figuras jurídicas y las disposiciones normativas. En efecto, desde la Constitución Política el proceso penal tiene como “objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen” (Cfr: art, 20, A, I). Desde esta redacción el proceso –por mandato constitucional- debe enfocarse inicialmente a los hechos, aún cuando la Constitución confunda la “impunidad del delito” con la “impunidad del culpable”. La determinación del hecho punible en tiempo, modo, lugar, circunstancias, de forma claro y precio es un objetivo de justicia. Si los hechos no son claros, es posible que tampoco sean delito y, por ende, los demás objetivos no pueden exigirse. Por el contrario, cuando el hecho es precio y éste configura un tipo penal que conlleva a una sanción, en razón de la teoría del delito, se pone en movimiento los otros objetivos. Entonces, se entiende que el segundo objetivo sea proteger al inocente. Si el “esclarecimiento de los hechos” nos coloca ante una situación que no se ajusta al tipo penal, en inocente deviene el propio imputado, que debe ser protegido de los órganos policiales y del propio ministerio público.

Por el contrario, si el hecho constituye delito, entonces, el

inocente es la víctima del delito.

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Definido un hecho que constituye delito y, por ende, una víctima del delito que, a la vez, acusa al autor del hecho, el ius puniendi, como derecho subjetivo estatal de sancionar la conducta ahora se “retrae”. El constituyente, que antaño perseguía la penalización de la conducta, ofrece dos soluciones distintas. Por un lado, que la conducta no quede impune, sin abogar, por ello, a la penalización y, por otro lado, con especial atención según se desprende del texto constitucional, que el daño producido por el hecho se repare.

No conviene pasar de largo, sin reflexionar lo

necesario en este objetivo del proceso. No sin razón he dicho que el Estado se “retrae”. Admitir como objeto del proceso “que los daños causados por el delito se reparen” (Cfr: art. 20, A, I) resulta una frase que debe analizarse, al unísono, con las demás frases cruciales del nuevo sistema de justicia que incoa la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En efecto, el mismo constituyente

acentúa que una vez iniciado el proceso “se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley” (Cfr: art. 20, A, VII). Esto lo ordena cuando, anteriormente ha dicho, casi en el mismo sentido, que “las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias” (Cfr: art. 17), mismas que igualmente admite en el proceso para adolescentes y menores de edad cuando dispone que las “formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema” (Cfr: art. 18), lo que remata, al ordenar que el sistema penitenciario debe “lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir” (Cfr: art. 18), en protección del “principio de proporcionalidad” (Cfr: art. 22). b. Mecanismos alternativos en la Constitución Política. En dirección al segundo objetivo procesal, propiamente, la justicia restaurativa, y coherente con las preguntas que nos hemos formulado, la propia Constitución Política ofrece, a mi criterio, cuatro procedimientos para la solución de las controversias –sin ignorar las penas alternativas- que se pueden concretar, a su vez, en distintos mecanismos alternativos. Sin ignorar lo que hemos dicho respecto a la doble visión de los criterios de oportunidad, bajo este sentido contamos con los siguientes procedimientos:

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b.1. La reparación del daño: Se exige que la ley asegure la reparación del daño estableciendo los casos en los que se requerirá supervisión judicial. (Cfr: art. 17, 3). Si la supervisión judicial no es necesaria, es claro que la reparación permite la extinción de la acción penal pública. La reparación del daño como objetivo abre las puertas a los mecanismos alternativos, entre ellos, acuerdos reparatorios, conciliación y mediación. b.2. La suspensión condicional del proceso: La Constitución permite, como mecanismo alternativo, que una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del imputado, se pueda decretar su terminación anticipada (Cfr: art. 20, A, VII). La suspensión condicional del proceso resulta de prioridad por los seis objetivos procesales que se propone: el primero, la reparación del daño; el segundo, resolver en audiencia, en presencia de la víctima; el tercero, que el imputado proponga un programa de condiciones a cumplir; el cuarto, que la misma legislación ofrece al juez condiciones a las que puede someter al imputado; el quinto, que la víctima puede oponerse y, el sexto, que la decisión que se tome se hace dentro de un plazo de “prueba”. b.3. El juicio abreviado: La misma Constitución Política igualmente insta a que si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez cite a audiencia de sentencia (Art. 20, A, VII), permitiendo los beneficios que, en esta oportunidad otorgue la ley o el ministerio público. El abreviado es un procedimiento alterno que impide el juicio oral y facilita la confesión del imputado. Se puede admitir y, por ende, resolver en cualquier etapa del proceso y ofrece al imputado, entre algunos beneficios, el rebajo de pena. Exige que el imputado reconozca el hecho que se le acusa y admita el procedimiento, renunciando para ello al desahogo, inmediación y contradicción de los medios de prueba.

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b.4. Los criterios de oportunidad: La Constitución, renunciando ocasional y circunstancialmente al principio de obligatoriedad de la acción penal, permite al Ministerio Público considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley. (Art, 21, 7). No existe más límite que los que disponga la legislación secundaria.

Consecuentemente, corresponde a esa legislación “mantener” el

principio de obligatoriedad de la acción penal pública o, renunciar al mismo. Esto permite al órgano acusador, dedicar tiempo a las causas que devienen de especial importancia para su persecución coherente con la política criminal del Ministerio Público. Pues bien, cuando procuramos comprender los alcances de la justicia restaurativa, por lo menos en los primeros documentos jurídicos internacionales y, como lo hicimos, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, nos encontramos ante dos efectos, al parecer, distintos: en primer lugar, una justicia que procura restaurar a la víctima por el delito, esto es, el hecho mismo, la reparación del daño material, moral, psicológico y físico y, por otro lado, una justicia que procura restaurar al imputado que, alejado de la moral social, debe encontrar, dentro de la propia sociedad o, aislado de la misma, su sociabilidad. De ahí la recta intención con que se utilizan los conceptos de rehabilitar, reparar, reinsertar, reintegrar, reinstituir, etc., referidos a la pena. El legislador secundario no puede ignorar que el proceso penal nos enfrenta, ahora, a “lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir”. Es lógico que si la pena no logra ese objetivo, no puede ser la solución del conflicto. No ha de extrañar, entonces, que en varios países –Alemania y Canadá, por ejemplo- se estudie la posibilidad de aplicar la justicia restaurativa también en delitos graves. Se comprende el proceso penal desde un plano más antropológico, propiamente, democrático y, entonces, “la imagen cambia de forma radical cuando no es el Estado, sino el ser humano, el que se erige en estrella fija en torno a la cual rota el Estado para brindarle su protección. Según esta constelación las instituciones

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estatales, como es el caso del proceso penal, no son ya lo primordial sino que se conciben exclusivamente como algo secundario, como instrumentos "al servicio de". Contemplados desde este nuevo enfoque los derechos humanos dejan de ser puras y simples limitaciones de la violencia estatal y pasa a ser el propio ser humano el que se encuentra pre ordenado al Estado y quien legitima en última instancia su existencia” (21). Este enfoque antropocéntrico coloca a la persona humana por encima del Estado. Hace girar la legislación, desde la óptica del ser humano y al Estado, al servicio de éste. No podemos negar la amplitud de miras que nos facilita el artículo 17, párrafo tercero de la Constitución Política. A la vez, desde la legislación comparada, la misma jurisprudencia de los países latinoamericanos y, la doctrina, se puede sostener que el éxito o el fracaso del sistema acusatorio depende de la cantidad de audiencias que se realicen a lo largo del proceso en etapas; pero, especialmente, de “superar” la etapa de juicio oral. Por esta razón se ha dicho que la reforma del sistema de justicia penal no está, como se ha “mercantilizado” en los juicios orales –que significaría el fracaso- sino, en la terminación anticipada del proceso en razón de los mecanismos de justicia alternativa –que significaría el éxito- a lo largo –o mejor a lo corto- de las distintas etapas del proceso. Este éxito se debe a tres objetivos procesales: En primer lugar, que la investigación policial –bajo la dirección y control del ministerio público- se realice de previo a la detención del imputado. Como he sostenido, se investiga para detener y no se detiene para investigar. En segundo lugar, que con el principio de inmediación subjetiva –propio de la audiencia de juicio oral, actualmente concebido en las fracciones II y III del artículo 20, A de la constitución- se permita, a la vez, el principio de inmediación objetiva –propio de la investigación policial-; de modo que los datos de prueba facilite la demostración de un hecho delictivo y la probable responsabilidad del imputado que le permita decidir someterse a los mecanismos 21

ESER, Albin. “Una Justicia Penal a la medida del ser humano. Visión de un Sistema Penal y Procesal Justo para el hombre como individuo y ser social”. Revista de Ciencias Penales. San José, Costa Rica.

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alternativos de solución de controversias –reparación del daño a través de la conciliación o la mediación-; o, los mecanismos alternativos de terminación del proceso –procedimiento abreviado y suspensión condicional del proceso-. En tercer lugar, que el ministerio público pueda determinar, prima facie, la posibilidad de éxito. En efecto, la experiencia policial y, la propia del ministerio público permite determinar, desde el primer momento, si un caso cuenta o no con factores de resolución y, consecuentemente, si conviene el archivo temporal o definitivo, la abstención de la acción penal pública, el no ejercicio de la acción y, cuando lo permite la ley, conforme a una política criminal reglada, la aplicación de criterios de oportunidad. Bajo estos criterios, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ha abierto las posibilidades procesales para el procedimiento abreviado –que de hecho admite con solicitud del mismo imputado sin restricción de delitos-; ha abierto una puerta ancha, en relación con los mecanismos alternativos de solución de controversias, misma que ha adornado con los principios de reinserción social y proporcionalidad en caso de condena, y, de lesividad y oportunidad, en caso de delito. Esta realidad constitucional permite hablar en México, de la reparación del daño y la suspensión condicional del proceso, a través de la conciliación y la mediación o, si se quiere ampliar los procedimientos, el arbitraje, la negociación, las conferencias, etc., y, por otro lado, la aplicación de cuantos criterios de oportunidad convenga en razón de una clara política criminal. Esto exige al Congreso de la Unión, para la legislación federal y, a los congresos locales, para la legislación de las entidades federativas, repensar su posición, dejando de copiar instituciones sin un previo proyecto basado en una clara política criminal, para determinar los modos procedimentales, en razón de los distintos mecanismos, para solucionar las controversias. No ignoro que “copiar” –palabra que hemos procurado explicar, desde distintos objetivos- es un modo de asumir la experiencia. Sin embargo, copiar sin un claro objetivo nos reduce a copiar por copiar, arrastrando, tal como lo hemos analizado a casos concretos, los errores que

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cometen otros que igualmente han copiado. ¿Cuáles son los alcances de la justicia restaurativa? ¿Qué criterios de oportunidad convienen, respecto a qué delitos y, a cuáles circunstancias? controversias?

¿Qué mecanismos se admiten, para resolver las

¿Qué procedimientos conviene para el desarrollo de esos

mecanismos? ¿En qué circunstancias conviene el juicio oral y público? ¿Puede sostenerse que los procedimientos encaminados a la justicia restaurativa no son jurisdiccionales, como se mantiene en Durango? Todas estas son preguntas que exigen una reflexión del Sistema de Justicia Procesal Penal Acusatoria que se plantea quien, midiendo los efectos de la delincuencia, procura resolver el conflicto para arribar a la armonía social entre sus protagonistas y con la comunidad. ¿Es suficiente, por ejemplo, la conciliación – como lo hace Oaxaca- o, es necesario la mediación –como lo admiten todos los demás estados- o, es igualmente necesario el arbitraje y la negociación? ¿Deben agregarse otros procedimientos distintos a los ya citados? ¿Bastan los tres criterios de oportunidad que, por ejemplo, se ha planteado Zacatecas, o son necesarios los trece que asume el Estado de México? El principio de obligatoriedad de la acción penal pública ha atado al ministerio público a un sin número de situaciones de hecho que le ha impedido repensar su objetivo procesal. Esto ha ocurrido en México, entre otras razones, por otro tipo de copia más perjudicial que aquellas que hemos venido mencionando: la copia de los hechos, en ese “corte y pega” de los autos y las sentencias. Da pena ver en un auto de formal prisión la literalidad de los hechos de la consignación y, a la vez, analizar que la consignación ha copiado los hechos del informe o parte policial. Pero, más pena aún cuando, después del “estudio” y “valoración” de las pruebas, siguen –en esas sentencias- los mismos hechos del informe policial. En algunas ocasiones – no pocas- los hechos son la literalidad de la denuncia levantada por el escribiente de turno.

De hecho, es común encontrar las mismas faltas de ortografía o

gramaticales. Es lo que suelo llamar la “conspiración fáctica” y/o la “orquestación

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conspiratoria”, más propiamente procesal, la confusión entre hechos y pruebas en la hipótesis delictiva. La claridad sobre el hecho delictivo permitirá al Ministerio Público enfrentar la causa penal en la línea que exige el sistema procesal. En primer lugar, determinar si el hecho –con o sin prueba- configura delito; en segundo lugar, si se cuenta con elementos probatorios para comprobar ese hecho y, dentro de él, al autor del hecho y a la víctima; en tercer lugar, si la causa procede dentro de la línea criminal del ministerio público, caso contrario, la conveniencia de abstenerse, archivar temporal o definitivo del proceso, o el no ejercicio. El ministerio público decide, entonces, aplicar criterios de oportunidad.

Si por el contrario se inicia la investigación

encaminado a un proceso, éste, desde el sistema acusatorio permite someter al imputado, con anuencia de la víctima, a mecanismos alternativos de solución de las controversias, es decir, si procede o no la conciliación o la mediación con miras a la reparación del daño. Si la naturaleza del hecho lo impide, el ministerio público puede, aún, aplicar medios alternativos de terminación del proceso, es decir, la suspensión condicional del proceso el procedimiento abreviado. Sólo, una vez superadas estos once procedimientos previos, el ministerio público puede solicitar la audiencia de vinculación. Los mecanismos nos enfrentan ante un abanico de distintas posibilidades previas a la etapa intermedia y el juicio oral. El éxito, tal como se ha dicho, es impedir que más de un 10% de las causas arriben a la etapa de juicio oral.

7. Quinto desafío: Reinserción social: prisión abierta y/o pena sin cárcel. La justicia penal, al decir de Eduardo Binder, debe "provocar una interacción más intensa con los sistemas penitenciarios, creando un nuevo espacio de litigio vinculado al derecho de los condenados y a las finalidades específicas de la ejecución penal". La Constitución Política exige, ahora, facilitar la reinserción social. Se trata de un mandato Constitucional no fácil, pero que, a la vez, exige replantear no sólo el sistema penitenciario sino, a la vez, la pena privativa de libertad no sólo en la fase de

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investigación –prisión preventiva- sino, con mayor razón, con la sentencia de condena. Para ello por lo menos debe evitarse que el juez establezca “una profunda línea divisoria entre la ‘ejecución administrativa’ y la ‘decisión judicial’. Con ello se exige, por un lado, "un control judicial sobre la pena" y, por otro lado y, como prioritario, "la constitución del condenado como ‘sujeto’ de la ejecución que reclama una forma contradictoria en el desarrollo de la ejecución penal. Parece lógico que si el juez tiene un objetivo a la hora de imponer una sanción, luego, debe contar con los medios para procurar -mediante la ejecución de la sanción- los objetivos propuestos.

Sin embargo, cuando no se han dado en el proceso

mecanismos alternativos de solución de controversias o la suspensión condicional del proceso como forma alternativa de terminación del proceso, sino que éste ha llegado hasta sentencia condenatoria con la aplicación de la pena, siempre habrá un “divorcio” entre hecho y sanción, entre acción ilícita y pena privativa de libertad, máxime si tomamos en consideración el principio de proporcionalidad. Hasta la fecha se ha admitido esa separación entre el objetivo del juez y el de las personas o instituciones que aplican la sanción dentro del régimen penitenciario. El juez -su voluntad objetivamente pensada- se ve burlada por el sistema penitenciario que desmiente los proyectos de una sentencia condenatoria realmente humanizada, pensada en razón de lo que más aprovecha al sentenciado. Por eso, se impone ahora la obligación de que el sistema judicial administre el sistema de ejecución de la condena, no bajo la administración de los centros penitenciarios sino bajo el control de los objetivos de la pena y medidas de seguridad en protección de los demás derechos del sentenciado. El sistema acusatorio procura esclarecer las funciones de vigilancia y control del juez ejecutor. Sin embargo, es muy conveniente que el objetivo del proceso hacia la sentencia y, de la sentencia a la condena sea distinto al objetivo institucional del régimen penitenciario. La “realidad” entre hecho y sanción en el proceso penal es distinta a la “realidad” entre sanción y acción sancionatoria en el régimen penitenciario.

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La “realidad” que enfrenta el juez, a la hora de imponer una pena, ante la veracidad de un hecho ilícito en sentencia, es distinta a la “realidad” que luego enfrenta el “delincuente” ante el modo de vida propio de la sanción. De aquí la importancia de que, siendo el juez de ejecución de la pena quien vigile y controle los iguales derechos del sentenciado, no deje de existir, dentro del sistema penitenciario, profesionales – abogados, psicólogos, sociólogos- que, con otro criterio profesional y, no en razón de la sanción sino, en razón de la persona, determinen la suerte de la persona desde su realidad psicosocial. Por eso, conforme al sistema garantista el sentenciado podrá ejercer, durante la ejecución de la pena, los derechos y las facultades que las leyes penales, penitenciarias y los reglamentos le otorgan, y planteará ante el juez de ejecución, en una audiencia oral que respeta, igualmente, la inmediación y el contradictorio, las observaciones que, con fundamento en aquellas reglas, estime convenientes. Para ello, es mandato de la propia Constitución Política que los jueces de ejecución de las penas velen “porque el sistema penitenciario se organice sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir y que se observen los beneficios que para él prevé la ley” (Cfr: 18). Con esa finalidad lo relativo a las fijaciones sucesivas de pena, extinción, sustitución o modificación de aquellas será competencia del juez, que procederá siempre ilustrando su criterio con los informes y recomendaciones del personal profesional intracarcelario. El proceso penal no termina, entonces, con la pena impuesta en la sentencia del tribunal de juicio, cuando el Ministerio Público, el querellante, el sentenciado y su defensor podrán plantear, ante el tribunal de ejecución de la pena, incidentes relativos a la ejecución, sustitución, modificación o extinción de la pena o de las medidas de seguridad. Durante el trámite se permite incorporar elementos de prueba y se permite al tribunal, aun de oficio, ordenar una investigación sumaria. De igual forma y durante el trámite de los incidentes, el tribunal de ejecución de la pena podrá ordenar la suspensión provisional de las medidas de la administración penitenciaria que sean

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impugnadas en el procedimiento. Lo anterior por cuanto corresponde al juez de ejecución de la pena controlar el cumplimiento del régimen penitenciario y el respeto de las finalidades constitucionales y legales de la pena y de las medidas de seguridad, para lo cual podrán hacer comparecer ante sí a los condenados o a los funcionarios del sistema penitenciario, con fines de vigilancia y control. En el mismo sentido corresponde a los jueces “decidir sobre la libertad condicional y su revocación”; “resolver sobre la reducción de las penas”; “aprobar las propuestas que formulen las autoridades penitenciarias o las solicitudes de reconocimiento de beneficios que supongan una modificación en las condiciones de cumplimiento de la condena o una reducción del tiempo de privación efectiva de la libertad e inspeccionar el lugar y condiciones en que se deba cumplir las penas y, o las medidas de seguridad.

Asimismo, ejercer el control sobre las sanciones

disciplinarias o imponerlas si se desatienden, y sobre la forma como se cumplen las medidas de seguridad impuestas a los inimputables. En ejercicio de esta función, participarán con los directores de los centros de rehabilitación en todo lo concerniente a los sentenciados inimputables y ordenará la modificación o cesación de las respectivas medidas, de acuerdo con los informes suministrados por las áreas terapéuticas responsables del cuidado, tratamiento y rehabilitación de estas personas. Si lo estima conveniente podrá ordenar las verificaciones de rigor acudiendo a colaboraciones oficiales o privadas. Finalmente resolver en relación con la extinción de la sanción penal; la ineficacia de la sentencia condenatoria cuando el tipo penal se suprima o sea declarado inconstitucional; las peticiones o quejas que los internos formulen en relación con el régimen y el tratamiento penitenciario en cuanto afecten sus derechos y los reclamos que formulen los internos sobre sanciones disciplinarias.

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Sexto

desafío:

jurisdiccional

Control la

acción

represiva a.

Contradecir

acción

represiva. No es posible negar la existencia de una etapa de investigación y, dentro de ella, la presencia –necesaria- de la acción policial.

Sin embargo, la

concepción pendular entre prueba escrita y prueba oral ha permitido comprender, desde la doctrina y el derecho comparado, los distintos sistemas de justicia penal que

obedecen a diferentes proyectos en política criminal. 23

El Constituyente permanente que, por un lado exige, con el artículo 16 de la Constitución Política, en garantía de los derechos del gobernado, que “nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”, a la vez reconoce que no hay juicio sin una investigación previa que, al parecer, deviene escrita. Por eso, los principios constitucionales se enfocan en admitir ambos supuestos de hecho: por un lado, la prueba que se produce en las distintas etapas del proceso, incluyendo la prueba anticipada y, por otro, la prueba que debe ser desahogada en la audiencia de juicio que sirva como fundamento de la

Cfr: HIDALGO MURILLO, José Daniel. “Naturaleza policial de la investigación procesal por delito”. Revista Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, No. 4., Cuarta época, pp 93-119 23 Cfr: HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal. Editorial Porrúa, México, 2009.

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sentencia. El Constituyente, entonces, confronta el artículo 16 con el artículo 20 que entiende el proceso penal “acusatorio y oral” y, consecuentemente bajo los “principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación”. Con esa finalidad, en el mismo artículo 16 Constitucional se introduce en el proceso el Juez de Control que “en forma inmediata, y por cualquier medio” resolverá sobre “las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos” (Cfr: art. 16, 13). El concepto de “cualquier medio” distrae la atención a la oralidad y “justifica” el acto procesal probatorio no tanto en los principios –oralidad, inmediación, contradicciónsino, en el control jurisdiccional del acto probatorio. La normativa secundaria ha de exigir, consecuentemente, el dictado garantista del Constituyente.

Bajo esa óptica, el legislador debe admitir, por mandato

Constitucional, la existencia de oficiales y cuerpos de policía (Cfr: art. 21 Constitucional) y, por ende, la idea constitucional de una investigación preliminar bajo el control y dirección del Ministerio Público (Cfr: art. 21 Constitucional). Solo bajo esa tesitura se comprende que “toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica” (Cfr: art. 20, A, II, Constitucional) y la protección del derecho de defensa por la cual, al imputado “le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso” (Cfr: art. 20, B, VI). En efecto, “el imputado y su defensor tendrán acceso a los registros de la investigación cuando el primero se encuentre detenido y cuando pretenda recibírsele declaración o entrevistarlo. Asimismo, antes de su primera comparecencia ante juez podrán consultar dichos registros, con la oportunidad debida para preparar la defensa” (Cfr: art. 20, B, VI). Si el proceso se concluye por los principios de inmediación, concentración, continuación, contradictorio, sana crítica, circunstancialidad, publicidad, identidad

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física del juzgador, entre otros, termina pesando mucho más el sistema oral frente al escrito en la protección de las garantías del proceso en tutela de sus Derechos Humanos. b. La inmediación. La

inmediación

puede

ser

enfocada desde dos ángulos: La

inmediación

subjetiva

formal. (Principio deInmediación) La

inmediación

material.

objetiva

(Principio

o de

Inmediatez) En

efecto,

inmediación

subjetiva o formal exige que el Tribunal que va a dictar la sentencia

tome

conocimiento

directo y en consecuencia se forme así su convicción, del material probatorio que ha sido reproducido en su presencia, junto con todos los demás sujetos

del proceso( ). Puede ser garantizada principalmente por medio de un juicio oral, que obliga a todas las partes, -al juez, al agente del Ministerio Público, al propio imputado, al defensor, al acusador particular, a los actores particular y/o popular y a los actores y demandados civiles- estar presentes en el juicio y a proceder a recibir en forma directa, sin delegación y sin solución de continuidad, todos los elementos de prueba aceptados en el juicio (25). Al no existir registros que después van a ser

CASTILLO GONZALEZ, FRANCISCO. El principio de inmediación en el proceso penal costarricense, en Revista Judicial N° 29, Junio de 1984, pp. 17 ss.; y, CAFFERATA NORES, JOSE I. Juicio..., Pp. Cit., p 272. 25 En general sobre la Inmediación véanse SCHIMIDT, EBERHARD. Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal. Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957, 261 ss.; VELEZ MARICONDE, ALFREDO. Derecho Procesal Penal, 2° ed., tomo II, Buenos Aires, 1969, pp. 186 ss.; y GIMENO SENDRA. VICENTE. Los principios.... cit., pp. 91 s.

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leídas, los jueces están obligados a recibir en forma directa la prueba, sin posibilidad siquiera de delegar. Se entiende por inmediación –con el mismo objetivo- que el debate se realice con la presencia ininterrumpida de las personas llamadas a dictar la sentencia – inmediación- y de las demás partes intervinientes –concentración-. Por eso se castiga con nulidad la audiencia en que se viole la inmediación. Por otro lado, la inmediación objetiva o material, según la cual el Tribunal debe obtener el conocimiento y formar su convicción, utilizando el medio probatorio más cercano al hecho a probar, entre todos los medios concurrentes(26). El presupuesto constitucional es la diferencia entre la investigación que conlleva al hallazgo, acopio, identificación, traslado y procesamiento de las evidencias; indicios que conforman los datos de prueba (Cfr: art. 19); con los medios de prueba que se producen, en virtud de esos datos de prueba, y que han de ser desahogados, en tutela de los principios de inmediación y contradicción (Cfr: art. 20). Garantizando, con las exigencias y facultades de los cuerpos de policía y el ministerio público, el derecho del imputado de participar en los actos que producen prueba, con la asistencia técnica y letrada de un abogado defensor, la Constitución Política reconoce la existencia de datos de prueba que, a partir del momento en que el imputado se “apersona” al proceso, “no podrán mantenerse en reserva las actuaciones de la investigación, salvo los casos excepcionales expresamente señalados en la ley cuando ello sea imprescindible para salvaguardar el éxito de la investigación y siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa” (Cfr: art. 20, B, VI) c. La concentración y la continuación La concentración y la continuación exigen que el juicio oral se realice frente a todos los sujetos procesales, desde el inicio hasta su terminación, de una sola vez y en forma sucesiva, con el propósito de que exista la mayor proximidad entre el 26

CASTILLO GONZALEZ. FRANCISCO. Op. Cit página 22 ss

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momento en que se recibe toda la prueba, formulan las partes argumentaciones y conclusiones sobre ella, deliberan los jueces y se dicta sentencia. "Ello sirve para proteger al delincuente, al no prolongar la tensión psicológica que genera el juicio; refuerza la creencia del pueblo en la justicia al garantizar una decisión rápida; y posibilita una mejor investigación de la verdad"(27). La concentración está directamente referida a los sujetos del proceso y a la recepción de la prueba, y la continuidad a los actos procesales que deben realizarse en el juicio. Por eso se contempla la concentración en la inmediación exigiendo la presencia de las partes bajo pena de nulidad. Se comprende la continuidad cuando se considera que “el debate continuará durante todas las audiencias consecutivas que fueren necesarias hasta su conclusión” (Cfr: art. 346 CM).

La oralidad implica

necesariamente esa concentración y esa continuidad, para que pueda operar correctamente la actividad de los sujetos procesales en el análisis del material probatorio. A diferencia de la escritura, donde la prueba es recibida en forma discontinua, en diferentes momentos y a lo largo de varios meses, incluso muchas veces con años de distancia entre una y otra. d. El contradictorio La existencia de documentos producto de la investigación preliminar y el desahogo de los medios de prueba en audiencia, ante la autoridad jurisdiccional, ha creado en la doctrina, distintas perspectivas o tendencias procesales.

El sistema escrito, sin

oralidad, concibe el sistema inquisitivo. El sistema de oralizar la documentación en la fase de juicio produce la seudo oralidad, que igualmente se concibe cuando se va documentando todo lo que ocurre en la audiencia. Sin ignorar, coherente con la Constitución, que los actos procesales probatorios previos a la audiencia oral del juicio requieren del acta o registro (Cfr: art. 52), el Código Modelo admite que “salvo casos de excepción, el proceso se desarrollará a 27

CASTILLO GONZALEZ, FRANCISCO. Op. Cit. p. 26. Véase también VELEZ MARICONDE, ALFREDO. Derecho.... pp. 191 ss.

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través de audiencias o actuaciones orales”. Con esa finalidad “cuando un acto procesal pueda realizarse por escrito u oralmente, se preferirá, cuando ello no conlleve atraso a la sustanciación del proceso, realizarlo oralmente. Para ello las peticiones que pueden esperar a la celebración de una audiencia oral, se presentarán y resolverán en ella. Cuando sean presentadas en las audiencias en ellas se resolverán” (Cfr: art. 50). Es conveniente discriminar en el contradictorio dos momentos procesales distintos con resultados igualmente distintos. §

La contradicción subjetiva o principio de contradicción subjetiva

La contradicción material o principio de contradicción probatoria.

En el proceso penal es necesario garantizar la recepción de la prueba bajo el control de todos los sujetos del proceso, con el fin de que ellos tengan la posibilidad de intervenir en esa recepción haciendo preguntas y observaciones, solicitando aclaraciones, vigilando la forma en que la prueba se acopia y/o introduce al proceso, apreciando la manera que las demás partes también realizan esa misma labor y luego, debe garantizarse que puedan evaluar las pruebas para apoyar sus conclusiones. Ese control se extiende también a las argumentaciones de las partes, en la medida en que debe garantizarse que puedan escuchar de viva voz los argumentos de la contraria, para apoyarlos o rebatirlos, observando desde el inicio la manera como lo plantean al Tribunal (28). Cuando el contradictorio se produce en el juicio oral, se presenta como el mejor facilitador de ese principio básico del sistema procesal penal, al recibirse en forma directa, sin intermediarios y de manera continua y concentrada toda la prueba, exigiéndose la presencia de todos los sujetos del 28

Sobre el contradictorio cfr. CLARIA OLMEDO. JORGE. Op. cit., pp. 260 ss; CAFFERATA NORES, JOSE I. Juicio penal oral, cit., pp. 274 s.; CAVALLARI. V. Principio del contradittorio. Diritto Processuale Penale, Enciclop. del Diritto, Milano, 1961. vol. IX. pp. 728 ss.; y CONSO. G. Considerazioni in tema di contradittorio nel processo penale Italiano, en 'Rív. Italiana di diritto e procedura penale'. Milano, 1966, PP. 405 ss.

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proceso. Lograr la contradicción no es un objetivo sencillo. El contradictorio como principio procesal sólo puede lograrse con claridad cuando la contradicción probatoria facilita la contradicción subjetiva. El contradictorio, entonces, de especial importancia en la fase de debate oral, ha de exigirse en la fase de acopio probatorio, en los anticipos de prueba. e. La publicidad Uno de los aspectos más importantes que debe buscar el proceso de reforma de la justicia penal en México lo constituye, sin lugar a dudas, la necesidad de que nuestros jueces asuman un mayor protagonismo social en relación con la solución del conflicto, que dejen de delegar tareas jurisdiccionales, que los perciban los ciudadanos ejerciendo sus funciones, que asuman mayor compromiso con la solución de los problemas que más afectan a los habitantes de su circunscripción en lo que se refiere a la justicia penal y, en definitiva, que sean agentes del proceso político y social en una determinada sociedad. Esta realidad, ya impresa en la mayoría de los Códigos Mexicanos y el mismo Código Federal de Procedimientos Penales exige, puntualizar su contenido, para evitar errores de interpretación. Es necesario que la "justicia penal" se administre de frente a la comunidad, que los ciudadanos puedan apreciar la manera como los jueces ejercen su función, evitando o al menos poniendo en evidencia y criticando excesos, abusos o bien impunidad. Esta tendencia ha sido admitida en la Reforma Constitucional cuando dispone, como derecho del imputado, el que sea “juzgado en audiencia pública por un juez o tribunal. La publicidad sólo podrá restringirse en los casos de excepción que determine la ley, por razones de seguridad nacional, seguridad pública, protección de las víctimas, testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelación de datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo” (Cfr: art. 20, B, V Constitucional).

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La participación de los ciudadanos en la administración de justicia comprende la posibilidad de que puedan presenciar el juzgamiento penal, desde el momento en que se anuncia la acusación, hasta el momento en que se reciben los elementos de prueba, se formulan conclusiones y alegaciones y se dicta sentencia. Sin embargo, la tutela de los derechos y garantías del imputado no es propio de un sistema sino de los valores en juego que rigen las actuaciones de los sujetos u órganos de prueba. Es, en definitiva, conforme a los artículos 1, 14, 16, 17 y 20 Constitucional producto de un derecho procesal penal constitucional. Es un hacer eficaz el principio de legalidad. Facilitar la asistencia del imputado aún cuando éste no ha sido individualizado y procurar su intervención mediante la imputación de un hecho o, en su defecto, de una “hipótesis

fáctica”,

una

"ganancia"

tanto

sistema

“inquisitivo”

democráticamente concebido, como del propio "sistema acusatorio" propuesto. 9. Conclusión. Debo reconocer que he dejado un desafío en el tintero, aunque sin querer, lo he mencionado en algún momento de este documento: la actitud y la legislación federal. No se trata de un desafío sencillo, porque es ya un dato de experiencia que la legislación federal carece de normas relacionadas con la justicia alternativa y no ha asumido, a pesar del mandato constitucional, la legislación integral para adolescentes. De igual forma, no se ha legislado en relación con la delincuencia organizada con la finalidad de que se asuma los procesos penales desde el ámbito federal. No sería desafío si el Congreso de la Unión aprende de las legislaciones locales con la intención de mantener un mismo programa de justicia penal. El desafío se convierte en problema si dicha legislación viniera a cambiar todo lo bueno que se ha hecho o diera marcha atrás en este proyecto. Esperamos que no sea ni lo uno ni lo otro, sino, por el contrario, que con la experiencia de las entidades federativas asuma un programa de justicia que nos supere. Esto solo se logra si el legislador federal aprende a sentarse con los actores locales para aprender de lo hecho, mejorar los resultados y producir, desde la experiencia. Espero que así sea.

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Pero, igualmente, hay un último desafío: echarnos atrás desde las entidades federativas, renunciar al acometido de cambiar la cultura represiva por un proyecto garantista, es decir, temer al sufrimiento temporal de una opinión pública que aún no comprende las mejoras del sistema. Es necesario que la CONATRIB, tal como lo hizo con el Código Modelo, presente proyectos de legislación académicamente “consensuados” en materia de leyes orgánicas del Ministerio Público, la Administración de los Tribunales, la Policía, los Organismos de Investigación, etc., y que estos congresos se repitan para estudiar aquellas instituciones en las que no ha existido consenso. No se trata de unificar ni homologar. Sin embargo, los intereses del país están por encima de los intereses particulares de cada Estado cuando la acción de la delincuencia repercute en las mismas entidades federativas. A veces las instituciones devienen distintas porque se ignoraba alguna otra; otras, porque resulta una cuestión de criterio; otras, porque era prioritario cambiar que mantener lo mismo; igualmente, porque es mejor esperar el resultado y copiar cuando se ha obtenido suficiente experiencia. Si el interés que priva es la recta administración de justicia, conviene que ahí donde el bien común sea prioritario a los intereses políticos, particulares o regionales, ceda el bien particular y reine la seguridad que ofrece la tranquilidad que se mide con la paz de una sociedad que procura, encontrar una respuesta eficaz para la armonía social que se pretende. México, Estado de Durango, 25 de febrero del 2010. José Daniel Hidalgo Murillo.