FUNCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO by José Daniel Hidalgo Murillo

EL MINISTERIO PÚBLICO COMO DEFENSOR DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO

Dr. José Daniel Hidalgo Murillo Introducción ¿Cuál es la entidad más importante en el proceso penal? Desde mi personal criterio y, visto de la lectura de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sin restar importancia a la Judicatura, la respuesta exige acudir al Ministerio Público. En efecto, tres funciones caracterizan al Ministerio Público desde la Carta Fundamental. El primero la investigación de los delitos; el segundo, el control y dirección de la Policía en esa investigación; el tercero, el ejercicio de la acción penal pública. (Cfr: art. 21. Sin embargo, no se puede ignorar el control de la detención (Cfr: art. 16), la legitimación de los actos probatorios (Cfr: art. 20, A, IX) y la decisión de proceder o no en libertad o con detenido (Cfr: art. 16) Más que de importancia conviene hablar de una atribución de funciones distintas hacia un mismo objetivo: la justicia. Por ende, la Justicia, razón de ser de la Administración de Justicia reúne y convoca a los distintos sujetos y partes procesales, incluido el Ministerio Público, aun cuando, como sostiene José Jesús Cázares Ramírez, “resulta un tanto difícil encontrar una definición exacta de la institución del Ministerio Público, ya que, por lo regular, los tratadistas se enfocan en abordar el tema como una institución que, sin duda, representa los intereses del Estado como titular del ejercicio de la acción penal”.1

CÁZARES RAMÍREZ, José Jesús. El Poder de Acusar del Ministerio Público en México. Editorial Porrúa, México, 2010. Página 14.

Sin embargo, porque se vive en una Sociedad -que da razón y explicación del Derecho-, el delito -que es casi siempre violación de un derecho, más propiamente de un bien jurídico protegido por el Derecho penal-, exige la introducción de una Institución especializada, que, a la vez que investiga el hecho, debe descubrir, con los medios de prueba, al autor del hecho delictivo: el Ministerio Público. Como lo ha sostenido el profesor Hesbert Benavente Chorres, “si aplicamos el contenido de la denominadas teoría del conflicto en el campo del proceso penal, podemos deducir que el citado proceso se convierte en el marco para la discusión, con miras de solución, de un conflicto de intereses o expectativas que envuelve a los principales actores del drama penal: la víctima o el ofendido y el imputado”. 2 Al Ministerio Público corresponde “convocar” a los demás sujetos del proceso en la investigación (etapa policial), procesamiento (etapa pericial), exclusión o filtro (etapa ministerial) y juicio (etapa jurisdiccional) para resolver el conflicto en el cual el imputado (autor o partícipe en el hecho) introduce a la víctima u ofendido de sus personales y/o sociales bienes o intereses jurídicos. El Ministerio Público es, entonces, la Institución social más importante en la protección de los derechos de las personas. No le corresponde la prevención, no es lo suyo la seguridad, no ha sido llamado a ejecutar. El Ministerio Público es, dentro de la Teoría de los Derechos Humanos, más importante que cualquier Comisión Nacional o Estatal de Derechos Humanos, la principal Garantía Orgánica, no jurisdiccional, de los Derechos Humanos. El objetivo de este pequeño ensayo es descubrir la importante función del Ministerio Público en la defensa y protección de los derechos humanos de los personas, desde su realidad individual y social, comprender, para ello, las formas alternativas con que cuenta y analizar que “los criterios de oportunidad pueden constituir un primer paso hacia la eliminación de la anacrónica tendencia a castigar penalmente y en todos los casos aquellos supuestos en los que la reacción penal, particularmente vista desde la óptica de su ejecución, no es necesaria ni resulta útil para cumplir con el fin de prevención especial que le atribuye la propia Constitución general”. 3

1. Importancia del Ministerio Público en México. 2

BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Los Criterios de Oportunidad en el Proceso Penal Acusatorio y Oral. Flores Editores, México, 2015. Página 1. 3 MERINO HERRERA, Joaquín y OCHOA ROMERO, Roberto A. Fundamento y Sentido de los Criterios de Oportunidad. Instituto Nacional de Ciencias Penales. México, D.F., 2015. Introducción.

Cuando leemos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que “la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función” y que “el ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público”, nos percatamos que el Estado ha confiado la persecución de sus ciudadanos en una Institución especializada y prudente. En este tema el Estado no quiere equivocarse. ¿Qué bienes o intereses se encuentran en juego? Nada menos que la libertad del imputado y, de los demás ciudadanos, sus bienes propios sin dejar de considerar los bienes que son comunes. Al Órgano acusador corresponde, en protección de los derechos de las personas, acusar y comprobar la acusación (Cfr: 20,A, V), facilitando el derecho de defensa del imputado (Cfr: 20, B, VIII), protegiendo los derechos de las víctimas y ofendidos (Cfr: art. 20, C, VI), todo ello procurando la averiguación de la verdad (Cfr: art. 20, A, I) Desde la Constitución Federal, México procura desarrollar “armónicamente todas las facultades del ser humano” y fomentar “a la vez, el amor a la Patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia”. Con esa finalidad busca, como objetivos de la educación, entre otros muchos, los siguientes: a) Será democrático, considerando a la democracia no solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo; b) Será nacional, en cuanto -sin hostilidades ni exclusivismos- atenderá a la comprensión de nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros recursos, a la defensa de nuestra independencia política, al aseguramiento de nuestra independencia económica y a la continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura, y c) Contribuirá a la mejor convivencia humana, tanto por los elementos que aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el aprecio para la dignidad de la persona y la integridad de la familia, la convicción del interés general de la sociedad, cuanto por el cuidado que ponga en sustentar los ideales de fraternidad

e igualdad de derechos de todos los hombres, evitando los privilegios de razas, de religión, de grupos, de sexos o de individuos”. (Cfr: art. 3). Es que, por mandato Constitucional “corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales”. (Cfr: art. 25) En esa realidad cultural en la cual, “a ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos” (Cfr: art. 5), igualmente se exige que “el ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad”. En el mismo sentido “la manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa” pero, puede procederse de forma distinta “en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público”. Todos los derechos tienen sus límites porque, siendo muchos de ellos derechos de las personas, coherente con el principio pro persona, son derechos en Sociedad, necesarios para la persona en sociedad, útiles para el desarrollo de la convivencia social. Especialmente “todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”. (Cfr: art. 1) No es posible, en una sociedad democrática, que no haya realización de la justicia. El artículo 17 de la Constitución Federal ha dispuesto que “ninguna

persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho”. Pero, es igualmente cierto que, en una Democracia hay diferencia de pareceres y actitudes, muchas de las cuales pueden conciliarse o consensuarse, algunas que deben prohibirse. Lo hace el Estado al decidir, en razón del “ius puniendi” –derecho subjetivo estatal de penalizar algunas conductas de los ciudadanos, conforme a leyes expedidas con anterioridad al hecho (Cfr: art. 14). El Estado, que debe resolver los conflictos que se suscitan entre las partes, porque “las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias” que, “en la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial” (Cfr: art. 17) igualmente exige, prevé y protege que “nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento” (Cfr: art. 14). Cuando se reforma la Constitución Política en el artículo primero asumiendo el derecho internacional de los derechos humanos estableciendo, en el párrafo tercero que “todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad” el Ministerio Público podía decirse, a sí mismos, que ya lo hace, por su función constitucional es promover, respetar, proteger y garantizar” esos derechos a través de sus investigaciones. Por eso, cuando ese mismo numeral continua diciendo que “en consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley” no debimos pensar en las Comisiones de Derechos Humanos sino en el Ministerio Público, porque, sin error, la razón constitucional, el objetivo normativo y, el por qué del Ministerio Público es nada menos y nada más que la práctica –en desarrollo- de esa exigencia constitucional. Prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos es la razón por la cual se ha creado el Ministerio Público. Por su importancia cuenta con una policía de investigación técnica y científica.

2. Importancia del Ministerio Público en el Proceso Penal. Si no logramos comprender al Ministerio Público como una Institución Pública protectora de derechos humanos, no nos será posible entender el Proceso Penal Acusatorio; si no logramos estructurar el Ministerio Público desde la trilogía de

investigación -esto es, que el Fiscal del Ministerio Público produce investigación con la ayuda de la Policía Ministerial y el Informe propicio de los Peritos técnicos y científicos-,4 no nos será posible acertar en la función constitucional que se nos ha encomendado; si no logramos pasar del Ius puniendi a una Teoría del Conflicto para superar la Estructura represiva no es posible entender el Principio de Alternatividad y, por ende, la Justicia Alternativa y/o Restaurativa.

El Ministerio Público ha sido pensado como una institución protectora de derechos humanos. Sin ignorar que se crea en el Derecho Penal, el Ministerio Público se crea para proteger, desde el derecho procesal penal, los derechos humanos protegidos en los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales. Los ciudadanos deben acercarse al Ministerio Público no con el miedo a la represión de las conductas ilícitas sino con la confianza de que, detrás de la acción de los agentes y fiscales del Ministerio Público hay un derecho humano que se protege. El primero, el derecho de la víctima u ofendido que le ha sido violado; el segundo, el derecho de los imputados que, sometidos al proceso penal no dejan de ser sujetos de derechos humanos. Ese es el enfoque que debe darse al interno del Ministerio Público y que debe conocerse al externo, por parte de los ciudadanos. He dicho –y vale la pena repetir hasta el cansancio- que el Ministerio Público ha sido creado, con mandato constitucional, pensando en que detrás de cada tipo penal hay un bien jurídico que redunda en un derecho humano. Cuando se investiga el hecho delictivo los cuerpos de policía, los fiscales y los peritos están consolidando los derechos humanos de los ciudadanos. Se trata de consolidar los derechos humanos en dos sentidos distintos. El primero, cuando es posible recuperar el bien objeto del delito. El segundo cuando, al reprimir la conducta se logra, a la vez, una cultura del derecho, una visión global de los derechos humanos, una sociedad que cree y protege la seguridad. No hay mejor concepción de la investigación que la que se ha procurado con la creación del Ministerio Público. Un abogado especializado en investigación 4

CNPP. Artículo 127. Competencia del Ministerio Público. Compete al Ministerio Público conducir la investigación, coordinar a las Policías y a los servicios periciales durante la investigación, resolver sobre el ejercicio de la acción penal en la forma establecida por la ley y, en su caso, ordenar las diligencias pertinentes y útiles para demostrar, o no, la existencia del delito y la responsabilidad de quien lo cometió o participó en su comisión.

de hechos delictivos que, sometido a la Ley a través del control jurisdiccional, discriminando causas, aplicando criterios de oportunidad, analizando los casos desde la calidad de los medios de prueba, somete a un ciudadano, con prudencia, al proceso penal. Para ello actúa en concejo con oficiales de policía, policías de investigación, peritos técnicos y peritos científicos. No hay, por tanto, posibilidad de error. Sometidos a los principios de inocencia 5, objetividad 6 y lealtad7, se llega al lugar de los hechos cuando estos ya ocurrieron. De ese modo, es función del Ministerio Público descubrir la verdad con la prueba de esa verdad sin falsedad alguna. 8 Pero, la investigación del delito para reprimir la conducta no es un objetivo inteligente desde la realidad a la que nos enfrenta una teoría del conflicto. Hay hechos delictivos por el conflicto en que se miran muchas personas víctimas y ofendidos; hay hechos delictivos por el conflicto de personas que, implicados en los mismos, no dejan de ser un “producto” de una sociedad determina, fruto de la misma sociedad que los reprime. El delito, no deja de ser un efecto de una complicada causa social. El delito no es ajeno a las limitaciones a los derechos a la educación, cultura, vivienda, alimentación, deporte, salud por lo que la sociedad es víctima y a la vez, promotora de esa delincuencia. 5

CNPP. Artículo 13. Principio de presunción de inocencia. Toda persona se presume inocente y será tratada como tal en todas las etapas del procedimiento, mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el Órgano jurisdiccional, en los términos señalados en este Código. 6 CNPP. Artículo 129. Deber de objetividad y debida diligencia. La investigación debe ser objetiva y referirse tanto a los elementos de cargo como de descargo y conducida con la debida diligencia, a efecto de garantizar el respeto de los derechos de las partes y el debido proceso. Al concluir la investigación complementaria puede solicitar el sobreseimiento del proceso, o bien, en la audiencia de juicio podrá concluir solicitando la absolución o una condena más leve que aquella que sugiere la acusación, cuando en ésta surjan elementos que conduzcan a esa conclusión, de conformidad con lo previsto en este Código. Durante la investigación, tanto el imputado como su Defensor, así como la víctima o el ofendido, podrán solicitar al Ministerio Público todos aquellos actos de investigación que consideraren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público dentro del plazo de tres días resolverá sobre dicha solicitud. Para tal efecto, podrá disponer que se lleven a cabo las diligencias que se estimen conducentes para efectos de la investigación. 7 CNPP. Artículo 128. Deber de lealtad. El Ministerio Público deberá actuar durante todas las etapas del procedimiento en las que intervenga con absoluto apego a lo previsto en la Constitución, en este Código y en la demás legislación aplicable. El Ministerio Público deberá proporcionar información veraz sobre los hechos, sobre los hallazgos en la investigación y tendrá el deber de no ocultar a los intervinientes elemento alguno que pudiera resultar favorable para la posición que ellos asumen, sobre todo cuando resuelva no incorporar alguno de esos elementos al procedimiento, salvo la reserva que en determinados casos la ley autorice en las investigaciones. 8 CNPP. Artículo 131. Obligaciones del Ministerio Público. Para los efectos del presente Código, el Ministerio Público tendrá las siguientes obligaciones: (…) V. Iniciar la investigación correspondiente cuando así proceda y, en su caso, ordenar la recolección de indicios y medios de prueba que deberán servir para sus respectivas resoluciones y las del Órgano jurisdiccional, así como recabar los elementos necesarios que determinen el daño causado por el delito y la cuantificación del mismo para los efectos de su reparación

Por esto, el interés público, la paz social, la seguridad ciudadana son un acometido del Ministerio Público. Por esto, los derechos humanos no son ajenos a los agentes y fiscales del Ministerio Público sino su canción y/o música de fondo, su finalidad última, la razón de su estructura, el objetivo de sus funciones, su meta.9 Como ha considerado Rubén Vasconcelos “el Ministerio Público está llamado, en el sistema acusatorio, a transformarse en un instrumento que contribuya a la re-apropiación de conflictos y a contribuir y no interferir negativamente con las formas de solución que los propios involucrados puedan seleccionar para zanjar el conflicto. Su deber es, además de mejorar la calidad de las investigaciones que realiza y dar asistencia y contención a los casos de victimización más grave, asumir, como principio orientador, el proporcionar a las víctimas de los delitos una rápida y eficaz solución a sus problemas, de modo de generar confianza en la ciudadanía y contribuir a la paz social”. 10 “Esto hace – argumenta Alfredo Chirino Sánchez- que el Ministerio Público se encuentre con las manos llenas de trabajo y al mismo tiempo con una perplejidad ostensible frente a la dificultad de definir su nuevo rol frente al conflicto, frente a la víctima y al victimario”. 11

CNPP. Artículo 132. Obligaciones del Policía. El Policía actuará bajo la conducción y mando del Ministerio Público en la investigación de los delitos en estricto apego a los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución. 10 VASCONCELOS, Rubén. Investigación de los delitos y combate a la impunidad. Escuela de Administración Pública del Distrito Federal, Primera Edición, 2014. Pag. 47. 11 CHIRINO SÁNCHEZ, Alfredo. Una política de persecución para el Ministerio Público en el Estado de Derecho. Escuela de Administración Pública del Distrito Federal, Primera Edición, 2014. Pag. 113.

3. En la investigación de los delitos a. Carácter de las actuaciones. El Ministerio Público es un sujeto procesal (Cfr: art 105) con calidad de parte procesal (Ídem), llamado a “conducirse con probidad, evitando los planteamientos dilatorios de carácter formal o cualquier abuso en el ejercicio de las facultades o derechos que” se le concede. (Cfr: art. 107) Tan importante es la función del Ministerio Público que, conforme al artículo 24 del Código Nacional de Procedimientos Penales, cuando necesite actuaciones fuera de la jurisdicción del Juez de Control, “y se tratare de diligencias que requieran atención urgente, el Ministerio Público podrá pedir la autorización directamente al Juez de control competente en aquel lugar” y “en este caso, una vez realizada la diligencia, el Ministerio Público lo informará al Juez de control competente en el procedimiento correspondiente”. Si el Ministerio Público no comparece a la audiencia o se ausenta de la misma, se procederá a su remplazo dentro de la misma audiencia. Para tal efecto se notificará por cualquier medio a su superior jerárquico para que lo designe de inmediato. Importancia que impide al Juez iniciar audiencia o continuarla sin la representación social. Si el Ministerio Público no comparece a la audiencia o se ausenta de la misma, se procederá a su remplazo dentro de la misma audiencia. Para tal efecto se notificará por cualquier medio a su superior jerárquico para que lo designe de inmediato. El Ministerio Público sustituto (…) podrán solicitar al Órgano jurisdiccional que aplace el inicio de la audiencia o suspenda la misma por un plazo que no podrá exceder de diez días para la adecuada preparación de su intervención en el juicio”. (Cfr: art. 57) Si el Asesor jurídico de la víctima u ofendido abandona su asesoría, o ésta es deficiente, el Órgano jurisdiccional le informará a la víctima u ofendido su derecho a nombrar a otro Asesor jurídico. Si la víctima u ofendido no quiere o no puede nombrar un Asesor jurídico, el Órgano jurisdiccional lo informará a la instancia correspondiente para efecto de que se designe a otro, y en caso de ausencia, y de manera excepcional, lo representará el Ministerio Público. (Cfr: art. 57) El Órgano jurisdiccional o el Ministerio Público, de manera fundada y motivada, podrán solicitar el auxilio a otra autoridad para la práctica de un acto procedimental. Dicha solicitud podrá realizarse por cualquier medio que garantice

su autenticidad. La autoridad requerida colaborará y tramitará sin demora los requerimientos que reciba. (Cfr: art. 73) Los actos de colaboración entre el Ministerio Público o la Policía con autoridades federales o de alguna Entidad federativa, se sujetarán a lo previsto en la Constitución, en el presente Código, así como a las disposiciones contenidas en otras normas y convenios de colaboración que se hayan emitido o suscrito de conformidad con ésta. (Cfr: art 74) b. Potestad de archivo. Llamado a perseguir, el Ministerio Público tiene la capacidad de archivar las causas penales especialmente cuando no hay factores de resolución (Cfr: 254), 12 más, porque debe valorar los hechos de la denuncia igualmente puede abstenerse 13 y/o no ejercer la acción. 14 No se ignore para esto que, por mandato constitucional, después de la investigación de los delitos corresponder al Ministerio Público “el ejercicio de la acción penal ante los tribunales” (Cfr: art. 21). Sin embargo, el Proceso Acusatorio admite, de parte de la víctima u ofendido el ejercicio de la acción penal en algunos casos específicos (Cfr: art. 426), 15 y, de parte del propio Órgano acusador, la aplicación de criterios de oportunidad, esto es, la abstención por mejores decisiones de política criminal. No se olvide, como se ha repetido por la mayoría de los procesalistas y, como entre otros ha dicho Binder, “una de las características más importante de todo el proceso de reforma de la justicia penal en América Latina (…) es la ruptura

CNPP. Artículo 254. Archivo temporal. El Ministerio Público podrá archivar temporalmente aquellas investigaciones en fase inicial en las que no se encuentren antecedentes, datos suficientes o elementos de los que se puedan establecer líneas de investigación que permitan realizar diligencias tendentes a esclarecer los hechos que dieron origen a la investigación. El archivo subsistirá en tanto se obtengan datos que permitan continuarla a fin de ejercitar la acción penal. 13 CNPP. Artículo 253. Facultad de abstenerse de investigar. El Ministerio Público podrá abstenerse de investigar, cuando los hechos relatados en la denuncia, querella o acto equivalente, no fueren constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados permitan establecer que se encuentra extinguida la acción penal o la responsabilidad penal del imputado. Esta decisión será siempre fundada y motivada. 14 CNPP. Artículo 255. No ejercicio de la acción. Antes de la audiencia inicial, el Ministerio Público previa autorización del Procurador o del servidor público en quien se delegue la facultad, podrá decretar el no ejercicio de la acción penal cuando de los antecedentes del caso le permitan concluir que en el caso concreto se actualiza alguna de las causales de sobreseimiento previstas en este Código. La determinación de no ejercicio de la acción penal, para los casos del artículo 327 del presente Código, inhibe una nueva persecución penal por los mismos hechos respecto del indiciado, salvo que sea por diversos hechos o en contra de diferente persona 15 CNPP. Artículo 426. Acción penal por particulares. El ejercicio de la acción penal corresponde al Ministerio Público, pero podrá ser ejercida por los particulares que tengan la calidad de víctima u ofendido en los casos y conforme a lo dispuesto en este Código.

del modelo rígido vinculado a la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, a un diseño también rígido del propio sistema de la acción pública y la apertura de nuevas reglas de discrecionalidad, fundada en un no siempre claro –por lo menos conceptualmente- ‘principio de oportunidad?”16 En efecto, a la luz del artículo 256 del Código Nacional de Procedimientos Penales “iniciada la investigación y previo análisis objetivo de los datos que consten en la misma, conforme a las disposiciones normativas de cada Procuraduría, el Ministerio Público, podrá abstenerse de ejercer la acción penal con base en la aplicación de criterios de oportunidad, siempre que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido” en delincuencia bagatelaria, causas con penal natural, excesos de pena o sanción, negociación criminal y/o falta de interés social. c. Potestad de control de legalidad y/o de constitucionalidad El Ministerio Público, como órgano represivo, no es una institución sin referente constitucional –tal como se dijo-, y, como tal, está llamado a controlar a los demás, especialmente policías y peritos y, los actos, especialmente la detención y la retención. Desde el artículo 16 de la Constitución Política si bien “cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad más cercana” y ésta debe ponerlo a disposición “con la misma prontitud, a la del Ministerio Público”. El Ministerio Público puede, además, “en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia” (…) “ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder”. (Cfr: art. 16) En ambos casos –tanto pro flagrancia como por urgencia- el párrafo décimo del artículo 16 en estudio dispone que “ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial”. Este artículo nos enfrenta a dos disposiciones importantes en el Código Nacional de Procedimientos Penales que paso a analizar.

BINDER, Alberto M. Sentido del Principio de Oportunidad en el Marco de la Reforma de la Justicia Penal en América Latina. Revista de Estudios Jurídicos y Sociales. Universidad de Costa Rica. Vol. 5, No. 2, 149

En primer lugar, por disposición del artículo 149 el Ministerio Público deberá examinar en los casos de flagrancia “las condiciones en las que se realizó la detención inmediatamente después de que la persona sea puesta a su disposición. Si la detención no fue realizada conforme a lo previsto en la Constitución y en este Código, dispondrá la libertad inmediata de la persona y, en su caso, velará por la aplicación de las sanciones disciplinarias o penales que correspondan. Así también, durante el plazo de retención el Ministerio Público analizará la necesidad de dicha medida y realizará los actos de investigación que considere necesarios para, en su caso, ejercer la acción penal”. Esto significa, entre otras muchas consecuencias, que el imputado sufrirá el proceso detenido o en libertad como objetivo del Ministerio Público y, en algunos de estos casos, el mismo Código Nacional ofrece criterios para esa detención. Especialmente, que no corresponde a la Policía decidir, en definitiva, la detención de una persona sino, por el contrario, al Ministerio Público. Que la Constitución Federal no obliga a la policía poder al detenido a la orden del Juez, sino que confía esa detención y ese control en el Ministerio Público. A la luz del artículo 140 del Código Nacional de Procedimientos Penales “en los casos de detención por flagrancia, cuando se trate de delitos que no merezcan prisión preventiva oficiosa y el Ministerio Público determine que no solicitará prisión preventiva como medida cautelar, podrá disponer la libertad del imputado o imponerle una medida de protección”. Se entiende, entonces, que deba existir exigencia de calidad profesional del Juez de Control al agente y/o fiscal del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público convocar al Juez a la Audiencia Inicial (Cfr: art. 307) ya sea por detención (Cfr: art. 308) y sin que haya detenido (Cfr: art. 312) o solicitar la aprehensión con ese objetivo ante el mismo Juez de Control. En este tema el Pleno en materia Penal del Primer Circuito ha resuelto, en el Registro: 2011132, que “la figura jurídica de la retención no es equiparable a la libertad provisional bajo caución, porque aquélla implica privación material de la libertad personal, mientras ésta conlleva la libertad física de la persona con la obligación de cumplir las medidas procesales fijadas para gozar de esa, sin detrimento de la prosecución del procedimiento penal”. En efecto, para ese Tribunal la retención “implica que el indiciado esté física y formalmente a la disposición de la autoridad investigadora, esto es, privado materialmente de la libertad en la agencia del Ministerio Público” ¿Qué justifica esa privación de libertad por 48 horas? La única respuesta legítima es una decisión del Ministerio Público en la cual, (1) recibe al detenido; (2) analiza si la detención fue en flagrancia; (3) estudia el hecho delictivo; (4) pre determina si procede o no medida cautelar privativa de libertad; (5) prejuzga si existe peligro de

fuga (Cfr: art. 168); peligro de obstaculización (Cfr: art. 169); peligro para la víctima (Cfr: art. 170); (6) analiza que no proceda un mecanismo alternativo (Cfr: art. 183) y/o suspensión condicional del proceso o abreviado; (7) decide que no procede aplicar criterio de oportunidad; (8) ordena o encarrila la investigación exigiendo pericias o el desahogo previo de prueba. Como se trata de un acto de molestia (Cfr: art. 16) este documento administrativo privativo de libertad debe ser notificado al imputado y/o a su abogado defensor. Se trata del mismo documento que, posteriormente, da fundamento a la solicitud de audiencia inicial (Cfr: art. 307) para el control de la detención (Cfr art 308) y/o la vinculación a proceso (Cfr: art. 311). Misma razón fáctica que permite al Ministerio Público formular imputación al imputado ante el Juez de Control.

4. Audiencia Inicial. a. Audiencia inicial para control de detención Si el imputado se encuentra detenido –por flagrancia o caso urgente- la Audiencia de Control de la Detención tiene como objeto y tema el Acuerdo de Retención (Cfr: art. 149). Tanto con detenido o en libertad, para solicitar la Audiencia Inicial el Ministerio Público debe cumplir, ante el Juez de Control, con los siguientes requisitos procesales: (1) Petición por escrito, con copia para las partes. (Cfr: art. 141) (2) Que existe denuncia o querella de un hecho que constituye delito; (3) Redacción del hecho que se imputa para conocimiento del Juez y del imputado y su defensor, el cual debe describirse en tiempo, modo, lugar, circunstancias, describiendo el

sujeto activo, el sujeto pasivo, la conducta y el resultado. (4) La exigencia de enlistar al Juez y a las partes los datos de prueba con que se consta para la audiencia inicial. (5) Desglosar qué datos de prueba sirven para demostrar el hecho delictivo (6) Desglosar qué datos de prueba sirven para demostrar la probable participación del imputado y/o detenido; (7) Fundar y motivar si procede citación como forma de conducción del imputado; (8) Fundar y motivar si procede orden de aprehensión y, por ende, fundamento de esa medida privativa y razones de cautela; (9) Análisis del hecho delictivo desde su clasificación jurídica, especificando el tipo penal que se atribuye, el grado de ejecución del hecho, la forma de intervención y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta. 17 El debido proceso, la obligación constitucional de fundar y motivar un acto de molestia y el derecho de defensa exigen nueve pasos previos para la audiencia inicial. b. Audiencia inicial para vinculación a proceso No se puede solicitar al Juez de Control audiencia de control de detención por dos razones (1) porque el imputado ha sido retenido por el Ministerio Público y (2) porque el Ministerio Público puede ordenar su libertad dentro del plazo de 48 horas de la retención. Pues bien, una vez que el Juez determina de legal la detención y/o con el imputado presente porque se ha citado o se ha ordenado la aprensión, la razón de la Audiencia Inicial es resolver su situación jurídica. 18 En México, por mandato del artículo 19 de la Constitución Federal, para que se dé legalmente la decisión jurisdiccional que resuelve la situación jurídica del 17

CNPP. Artículo 141. Citatorio, orden de comparecencia y aprehensión. Cuando se haya presentado denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, el Ministerio Público anuncie que obran en la carpeta de investigación datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y exista la probabilidad de que el imputado lo haya cometido o participado en su comisión, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar: (…) En la clasificación jurídica que realice el Ministerio Público se especificará el tipo penal que se atribuye, el grado de ejecución del hecho, la forma de intervención y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta, sin perjuicio de que con posterioridad proceda la reclasificación correspondiente. 18 CNPP. Artículo 308. Control de legalidad de la detención. Inmediatamente después de que el imputado detenido en flagrancia o caso urgente sea puesto a disposición del Juez de control, se citará a la audiencia inicial en la que se realizará el control de la detención antes de que se proceda a la formulación de la imputación. El Juez le preguntará al detenido si cuenta con Defensor y en caso negativo, ordenará que se le nombre un Defensor público y le hará saber que tiene derecho a ofrecer datos de prueba, así como acceso a los registros. El Ministerio Público deberá justificar las razones de la detención y el Juez de control procederá a calificarla, examinará el cumplimiento del plazo constitucional de retención y los requisitos de procedibilidad, ratificándola en caso de encontrarse ajustada a derecho o decretando la libertad en los términos previstos en este Código. Ratificada la detención en flagrancia, caso urgente, y cuando se hubiere ejecutado una orden de aprehensión, el imputado permanecerá detenido durante el desarrollo de la audiencia inicial, hasta en tanto no se resuelva si será o no sometido a una medida cautelar.

imputado es necesaria la imputación del hecho que constituye delito. Para esto, el Ministerio Público debe imputar un hecho delictivo, esto es, un hecho que se adecúa a un tipo penal. Con ese objetivo, para formular imputación debe utilizare el artículo 311 del Código Nacional. 19 Algunos juristas no quieren admitir el aporte que hace México al modelo procesal penal acusatorio con la imputación en la audiencia inicial. De la figura, a la luz del derecho procesal penal comparado, se pueden dar muchos argumentos a favor y muchos en contra. Sin embargo, muchos de los detractores no logran vislumbrar la importancia de fijar litis en la etapa de investigación, no comprenden que esa exigencia mexicana amplia el principio de seguridad jurídica: no se admite la importancia de conocer los hechos en un país donde adquiere especial importancia la teoría del delito. Es necesario entender la audiencia inicial bajo una consolidación madura de la teoría del delito; superar los defectos del modelo sajón –que parece no fijar nunca los hechos- y, hacer lo propio para comprender los hechos desde una escala más baja del medio de prueba, esto es, admitir que el estándar probatorio no puede ser el mismo que se requiere para desahogar y resolver en sentencia de Juicio Oral. Para comprender la audiencia inicial debe entenderse, por un lado, que los hechos en ella fijan litis y, por otro lado, que esos hechos deben ser los propios de la acusación que abre la Etapa Intermedia y el Alegato de Apertura de Juicio oral. Es que el proceso penal es inicialmente documentado, aunque es urgente tender a la digitalización del mismo (Cfr: art. 381). c. Procedimiento oral o por escrito ¿Cómo se inicia? El proceso se inicia con denuncia (Cfr: art. 223) o querella (Cfr: art. 225) que, aunque soportan modelos distintos de registro (Cfr: art. 217), en ausencia de ellos debe darse por escrito y/o por informe policial que cierra la investigación por noticia criminis (Cfr: art. 221). El objeto de la Audiencia de 19

CNPP. Artículo 311. Procedimiento para formular la imputación. Una vez que el imputado esté presente en la audiencia inicial, por haberse ordenado su comparecencia, por haberse ejecutado en su contra una orden de aprehensión o ratificado de legal la detención y después de haber verificado el Juez de control que el imputado conoce sus derechos fundamentales dentro del procedimiento penal o, en su caso, después de habérselos dado a conocer, se ofrecerá la palabra al agente del Ministerio Público para que éste exponga al imputado el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica preliminar, la fecha, lugar y modo de su comisión, la forma de intervención que haya tenido en el mismo, así como el nombre de su acusador, salvo que, a consideración del Juez de control sea necesario reservar su identidad en los supuestos autorizados por la Constitución y por la ley. El Juez de control a petición del imputado o de su Defensor, podrá solicitar las aclaraciones o precisiones que considere necesarias respecto a la imputación formulada por el Ministerio Público.

Control de la Detención (338) es el Acuerdo de Retención del Ministerio Público (131, XI); de la Audiencia Inicial la Imputación (311) que termina con un Auto de Vinculación a Proceso (316); la Acusación inicia la Etapa Intermedia (335) que termina con un auto de Apertura a Juicio (347). El Juicio oral se inicia con la Acusación que, expuesta oralmente (394) se contiene en el Auto de Apertura a Juicio y termina con la Sentencia.

Para comprender el nivel de los escritos el artículo 44 del Código Nacional plasma los criterios de oralidad y documentación: “(1) las audiencias se desarrollarán de forma oral, (2) pudiendo auxiliarse las partes con documentos o con cualquier otro medio, (3) se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan darle mayor agilidad, exactitud y autenticidad a las mismas, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. (4) El Órgano jurisdiccional propiciará que las partes se abstengan de leer documentos completos o apuntes de sus actuaciones que demuestren falta de argumentación y desconocimiento del asunto. (5) Sólo se podrán leer registros de la investigación para apoyo de memoria, así como para demostrar o superar contradicciones; (6) la parte interesada en dar lectura a algún documento o registro, solicitará al juzgador que presida la audiencia, autorización para proceder a ello indicando específicamente el motivo de su solicitud conforme lo establece este artículo, (7) sin que ello sea motivo de que se reemplace la argumentación oral. El proceso acusatorio no renuncia a la lógica de que muchos de los datos y/o medios de prueba son y deben ser escritos. Piénsese en un delito económico cuyo daño se demuestra a través de un estudio contable, basado en un millar de facturas y recibos, cheques y documentos contables. Piénsese en los delitos por falsedad de documento en sus distintas variables. Piénsese en todos los delitos que exigen demostrar ña veracidad de la

denuncia a través de certificación de propiedad (inmuebles) compra venta (vehículos), edad (certificación de nacimiento), matrimonio (certificación de matrimonio), y todo lo referente a comprobar situación laboral, grado académico, títulos, movimientos migratorios, cuentas corrientes, etc. ¿Cómo se desahogan los planos, croquis, fotografías, videos, películas, facturas, recibos, actas notariales, los mismos registros? (Cfr: art. 380) Basta participar en un juicio por delito económico para percatarnos de la existencia de documentos públicos y privados que deben ser desahogados como tales. Igualmente, debe recordarse la importancia de la carpeta digital que, aunque utilizando medios electrónicos actúa como documento público o privado para su desahogo. Pero, además, ¿cómo se solicita la orden de aprehensión, de cateo, de citación, de intervención de comunicaciones, de embargo, de inmovilización de cuentas, etc.? No se ignora que, conforme al artículo 16, párrafo catorce, el Juez de Control debe proceder, en casi todo esto, “de forma inmediata y por cualquier medio”, pero, igualmente, que ese mismo numeral constitucional exige que “nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”. Nada hay que impida, salvo la urgencia del caso concreto, que el Juez exija al Ministerio Público una solicitud formal, escrita, para ciertos actos y que en mucho, pueda impedir los mismos sin la seguridad documental. Parece de pero la perogrullo documental pública y/o privada se demuestra en audiencia con la presentación del documento público o privado. Todo esto para concluir que la solicitud de Audiencia Inicial en México (Cfr: art. 307) debe ser por escrito (Cfr: 141) y debe contener con la imputación escrita (Cfr: art. 311) la lista de pruebas con que cuenta el Ministerio Público, lo que debe acompañarse con copia para el imputado y su abogado defensor. 20

HIDALGO MURILLO, José Daniel. 20 Pasos Sencillos para Vincular a Proceso. Flores Editores, México, 2016. HIDALGO MURILLO, José Daniel. Problemáticas Procesales. No. 3. Flores Editores, México, 2016.

El artículo 141 del Código Nacional en relación con otras normas me permite encontrar 15 razones procesales para exigir que la solicitud de audiencia inicial y sus contenidos deban darse por escrito, con y sin detenido. En efecto el Ministerio Público debe demostrar: (1) que se haya presentado denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, (2) Que obran en la carpeta de investigación datos que establezcan que se ha cometido ese hecho (3) Que existe la probabilidad de que el imputado lo haya cometido o participado en su comisión, (4) Que el Ministerio Público motive y fundamente la clasificación jurídica. (5) Que con el hecho especifique el tipo penal que se atribuye. (6) Que con el hecho especifique el grado de ejecución del hecho. (7) Que con el hecho especifique la forma de intervención del imputado. (8) Que con el hecho especifique la naturaleza dolosa o culposa de la conducta, sin perjuicio de que con posterioridad proceda la reclasificación correspondiente. (9) Que fundamente y motive si solicita citación u orden de aprehensión. Ese numeral debe leerse en relación con el artículo 110 cuando dispone que (10) el agente del Ministerio Público podrá formular la imputación cuando considere oportuna la intervención judicial con el propósito de resolver la situación jurídica del imputado. (11) Si el Ministerio Público manifestare interés en formular imputación a una persona que no se encontrare detenida, solicitará al Juez de control que lo cite en libertad y señale fecha y hora para que tenga verificativo la audiencia inicial, la que se llevará a cabo dentro de los quince días siguientes a la presentación de la solicitud. (12) Cuando lo considere necesario, para lograr la presencia del imputado en la audiencia inicial, el agente del Ministerio Público podrá solicitar orden de aprehensión o de comparecencia, según sea el caso. Para comprender el alcance de estos doce procedimientos debe tomare en cuanta además, (13) La obligación de “dejar registro de todas las actuaciones que se realicen durante la investigación de los delitos, utilizando al efecto cualquier medio que permita garantizar que la información recabada sea completa, íntegra y exacta, así como el acceso a la misma por parte de los sujetos que de acuerdo con la ley tuvieren derecho” (Cfr: art. 217). (14) Que “una vez convocados a la audiencia inicial, el imputado y su Defensor tienen derecho a consultar los registros de la investigación y a obtener copia, con la oportunidad debida para preparar la defensa” (Cfr: art. 219). (15) Especialmente, conforme lo dispone el artículo 131 fracción XX el Ministerio Público debe “comunicar al Órgano jurisdiccional y al imputado los hechos, así como los datos de prueba que los sustentan y la fundamentación jurídica, atendiendo al objetivo o finalidad de cada etapa del procedimiento”. Si queremos hacer las cosas bien, hagámoslas bien. 21

HIDALGO MURILLO, José Daniel. Problemáticas Procesales. No. 3. Flores Editores, México, 2016.

Conclusión Los Procuradores y/o Fiscales Generales tienen un reto necesario para hacer subsistir el Proceso Penal Acusatorio y es consolidar al Ministerio Público como órgano defensor de Derechos Humanos. El cambio hacia un proceso penal que, además de acusatorio es garantista debe permitirles alcanzar esta meta. Por su parte, debe proceder sin sorpresas y sin corrupciones. En el Proceso Acusatorio el hecho que fija litis –acusación- debe presentarse por escrito. El hecho que fija litis en el Proceso Acusatorio Mexicano es la imputación. (Cfr: art. 311) Por ende, si hemos entendido el artículo 141 del Código Nacional de Procedimientos Penales la imputación -de hechos delictivos que el Ministerio Público va a hacer al imputado-, por la cual solicita audiencia, debe conocerse previo a la audiencia. Es violatorio del debido proceso que el imputado y el abogado defensor no cuenten con ese conocimiento previo. La ignorancia en este tema causa indefensión e impide una defensa técnica adecuada. El imputado y el defensor no pueden enfrentarse –como ciegos- a una “audiencia sorpresa”. El abogado defensor debe ofrecer una defensa adecuada (Cfr: art. 121) desde el punto de vista técnico, material y letrado (Cfr: art. 17) y, para ello, debe conocer los contenidos de la Carpeta y de la Imputación, previamente. Por eso, no se puede seguir utilizando el concepto de “contaminación” para referirlo a un Juez que ha sido llamado por la Constitución Política y, convocado por el Ministerio Público para resolver una controversia. (Cfr: art. 316). Para resolver un caso concreto el Juez y/o Tribunal debe conocer siempre, en cualquier audiencia, (1) cuál es la proposición fáctica que constituye delito, (2) cuál es la proposición probatoria que demuestra le existencia del hecho y demuestra la autoría o participación del imputado en ese hecho; (3) cuál es la proposición jurídico de ese hecho delictivo desde el Código Penal vigente que exige la sanción de la conducta acusada. Esas tres proposiciones deben darse en todas las audiencias porque son la petitio, esto es, el objeto y razón de cada audiencia jurisdiccional. Si no hay hecho, prueba del hecho y análisis jurídico del hecho el Juez no puede resolver absolutamente nada, se trate de un incidente y/o el debate de un juicio. Contrario al debido proceso es una imputación sorpresa en la audiencia. Contrario al debido proceso es que la imputación se conozca apenas en la oralidad de la audiencia que impide la preparación del abogado defensor y el imputado.

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