UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS II JORNADAS DEL PROCESO ACUSATORIO. EL DATO DE PRUEBA EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES DR. JOSÉ DANIEL HIDALGO MURILLO Al estudiar el concepto de dato de prueba en las Primeras Jornadas, producto de una investigación anterior en el libro Hacia una Teoría de la Prueba para el Juicio Oral Mexicano analice, en parte, su evolución normativa en las distintas entidades federativas a partir de su redacción en el artículo 250 del Código Modelo. 1 Muchos han dicho que el dato de prueba no es prueba. Todos ellos han sacado la frase del contexto. Solo es viable decir que el dato de prueba no puede utilizarse, como prueba, para la sentencia en juicio. Por eso, desde los conceptos de dato, medio de prueba y prueba y, el nuevo concepto de medio de convicción que utiliza el Código Nacional (Cfr: art. 261), el Sistema de Justicia Penal en México debe comprender, con exactitud, cuándo se desahoga la prueba de modo que pueda ser valorada como prueba, porque los datos de prueba desahogados por la policía, el ministerio público y el juez de control es prueba desahogada. ¿Cuál es, entonces, su distinta naturaleza procesal? El Código Modelo se atrevió dar una definición de dato de prueba, medio de prueba y prueba, con la finalidad de unificar conceptos. Se trata de una noción que maduró de la discusión de muchas ideas admitiéndose como tal, que el dato de prueba es “la referencia a un determinado medio de prueba aún no desahogado 1 Cfr. HIDALGO MURILLO, José Daniel. Hacia una Teoría de la Prueba para el Juicio Oral Mexicano. Flores Editores, México, 2013. HIDALGO MURILLO, José Daniel. Dato de Prueba en el Proceso Acusatorio y Oral. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. 2013
ante el juez, que se advierta idóneo, pertinente y, en conjunto con otros, suficiente, para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado”. Esa definición fue mantenida por la mayoría de las codificaciones, variando su redacción a partir del Código de Guanajuato. Desde la norma Constitucional y la definición del Código Modelo en ningún momento se ha sostenido el criterio de que sólo el Tribunal de Sentencia y/o de Juicio puede desahogar medios de prueba. Peor aún, que los actos probatorios que realizan la policía o el Ministerio Público no son prueba. Lo que la Constitución Política ha hecho es exigirle al Tribunal de Enjuiciamiento que la prueba que utilice para la sentencia debe ser prueba valorada por ellos porque ha sido desahogada por ellos, no por otro. Es decir, la norma está exigiendo inmediación, más propiamente, contradicción de las partes en la inmediación de los Jueces. ¿Pero, qué es la prueba desahogada, por ejemplo, ante el Juez de Control? La prueba desahogada por el Juez de Control no es dato de prueba sino, por el contrario, prueba, porque ha sido desahogada por el órgano jurisdiccional y ha sido desahogada para fundar y motivar la decisión del Juez de Control. Así se entiende cuando la misma norma Constitucional de referencia dispone que “la ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo”. Se deduce, de esa norma, que la propia Constitucional Federal admite el desahogo en cualquier otra autoridad. Sin embargo, esa prueba desahogada por el Juez de Control, salvo que haya seguido el procedimiento de prueba anticipada es, para el Tribunal de Enjuiciamiento, medio de prueba, que debe ser desahogado en su inmediación mediante la contradicción de las partes. Para ampliar y aunar el criterio, y para corregir o por lo menos prevenir la interpretación del presente artículo, la propia Constitución Política permite, en el artículo 20, Apartado C, Fracción II que el Ministerio Público desahogue prueba cuando dispone -como derechos de la víctima u ofendido-, “a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación
como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes. (…) Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa”. En la exposición de motivos del proyecto federal se explicaba que “los datos de prueba serán considerados para valorar la existencia del hecho delictuoso y la probabilidad de quien lo cometió o participó en su comisión, se resuelva el conflicto penal por alguna de las formas de terminación anticipada del procedimiento previsto en este Código o cuando deba resolverse cualquier cuestión distinta a la sentencia definitiva en juicio oral”. El redactor de la exposición de motivos tampoco comprende el sentido de la norma y el contenido del concepto de dato de prueba, ignorancia que se dará a conocer en muchas de las normas del proyecto federal. La segunda variación es que el proyecto federal no exige que el dato de prueba idóneo y pertinente, sea “en conjunto con otros suficiente” sino que exige en su individualidad la idoneidad y suficiencia. No se ignora en relación con esa frase, los casos en los cuales solo se cuenta con un testigo. Nuestra legislación y la propia jurisprudencia, en particular del Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito han sostenido, en relación con el único testigo que “por regla general, en el procedimiento penal una sentencia condenatoria no puede sustentarse en el dicho de un solo testigo. Sin embargo, para que el testimonio de la única persona que presenció los hechos ilícitos soporte una sentencia condenatoria, es menester que el mismo ofrezca garantía de conocimiento y veracidad tal que sea capaz de convencer con su dicho, bien sea por la evidente razón de haber conocido los hechos o por determinadas circunstancias personales que lo conviertan en un testigo insospechable de parcialidad”. El juzgador –sigue diciendo el Colegiado “a efecto de determinar si la manifestación del testigo único reúne tales características deberá atender a la forma en que se desarrollaron los hechos, a las circunstancias de su a las realización, particularidades que revista tanto el testigo como su declaración y, además, a que lo testificado por éste se
encuentre adminiculado con el resto de las pruebas indirectas que determinen fehacientemente la responsabilidad penal que se le atribuye al sentenciado. De donde se sigue que si de autos se advierte que por la hora y forma de comisión del hecho delictivo, éste se realizó en presencia de un solo testigo; que no se advierte que trate de perjudicar al quejoso; y, además, que su manifestación se encuentre adminiculada con el resto de las pruebas existentes en el sumario, por tanto, es evidente que el testimonio de éste adquiere valor preponderante y, por ende, es suficiente para fincar responsabilidad penal al quejoso en la comisión del delito que se le reprocha”.2 Desde la norma federal es posible sostener, con la “capacidad de suficiencia” de la única prueba del modelo federal, que se está renunciando a la historia, a la práctica y a la experiencia y, se está admitiendo un solo testigo –un único medio de prueba como suficiente-, cuya declaración se supedita a la libre valoración del juez y, consecuentemente no se exige que ese único medio sea valorado en conjunto con otros medios. Pero, no es fácil exigir a un único medio de prueba suficiencia y, por ende, es posible que esa “ausencia de exigencia” resulte una “exigencia mayor” del dato de prueba, peor aún, que para cumplir con su “suficiencia” exija su desahogo previo. Es importante aclarar, para evitar errores, que la razón por la cual se utiliza el concepto de “dato” y no de “prueba” y, por ende, se diferencia el “tipo de desahogo” es impedir que los hechos se “prueben” con la acción e investigación del Ministerio Público y/o de la Policía de Investigación y, por ende, la “averiguación previa” (etapa de investigación) se convierta en prueba irrefutable (fe ministerial en el desahogo de prueba) que no fue sometida a los principios de inmediación y contradicción, en la publicidad y oralidad de la audiencia. Desde la prueba el proceso acusatorio “convoca” una serie de principios que ocupa concatenadamente para evitar error en el juicio del que juzga y para impedir que juzgue quien no ha 2 Cfr: (J); 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXIII, Junio de 2006; Pág. 1078. TESTIGO ÚNICO. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR PARA FUNDAR UNA SENTENCIA CONDENATORIA. Nota. El Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito distingue entre testigo único y testigo singular señalando: “TESTIGO ÚNICO Y TESTIGO SINGULAR. DIFERENCIAS. En el procedimiento penal se reconoce como medio de prueba la testimonial. Ahora bien, cuando se desahoga la declaración respectiva, podemos encontrar la figura del testigo único y la del singular, las cuales difieren entre sí en cuanto al número de personas que presenciaron el hecho sobre el cual declaran. En esa tesitura, el testigo singular surge a la vida jurídica cuando existe pluralidad de personas que percibieron la realización de un hecho, pero éste se pretende probar dentro del procedimiento sólo con la declaración de uno de ellos. Mientras que la figura del testigo único se presenta cuando el hecho que se pretende probar se soporta en el dicho de la única persona que lo presenció”. (J); 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXIII, Junio de 2006; Pág. 1090.
sido convocado a juzgar. Peor aún –como vino ocurriendo hasta la reforma del sistema de justicia penal-, que el Tribunal tenga por cierta la prueba desahogada por el órgano acusador. Queda sin sentido entonces que se diga en la exposición de motivos -para explicar el por qué del “dato de prueba”-, que “la acción penal debe respaldarse en los datos de prueba recabados y aportados o incorporados a la causa en sus diferentes etapas; de este modo, la demostración de los hechos, la autoría y participación, la culpabilidad y demás aspectos a dilucidar de acuerdo al estándar probatorio requerido, según corresponda a cada etapa, se encuentra ligada a dicho material probatorio, que será la base para dirimir la controversia penal” porque, no se trata de una “evolución” de la prueba en las distintas etapas, ni de un cúmulo mayor en cada una sino, de un distinto manejo legal –en nuestro caso constitucionaldel medio de prueba. De hecho, el dato de prueba será, en definitiva, el que se desahogue en la audiencia de juicio oral. Por el contrario, causa duda que un dato de prueba ofrecido en la audiencia de control se prescinda o sea luego distinto en la etapa de juicio. El error que se ha analizado en la literalidad de la norma se entiende de la misma exposición de motivos. Quien redacta argumenta – confundiendo lo que quiere aclarar-, que “es necesario diferenciar el estándar probatorio en función de la etapa o fase procesal en que estemos situados, el concepto “dato de prueba”, por ejemplo, está referido al contenido de un determinado medio de prueba aún no desahogado ante el juez de juicio oral, pero que se advierte idóneo, pertinente y suficiente para establecer, con base en él y de acuerdo con las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia, que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión”. El Código Nacional admitió el concepto del Código Modelo, con una pequeña diferencia. Aceptó como dato de prueba “la referencia al contenido de un determinado medio de convicción aún no desahogado ante el Órgano
jurisdiccional, que se advierta idóneo y pertinente para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado”. (Cfr: art. 261) Se cambia entonces, el concepto de medio de prueba por el de medio de convicción”. ¿Es esto correcto? ¿Se trata, al modo como lo hizo –por ejemplo Guanajuato-, de una pequeña diferencia? No olvidemos que la convicción –elemento subjetivo del juicio del juez- es distinta a la prueba –medio a través del cual es posible producir el juicio del juez-, y por ende, la convicción es un resultado subjetivo del elemento objetivo que la produce. Me explico: la prueba una vez desahogada produce duda, probabilidad y/o certeza. Todas ellas pueden ser positivas o negativas. Dentro de esas tres fases clásicas del desarrollo del conocimiento podemos colocar la convicción entre la probabilidad y la certeza, porque ambas pueden producir convicción. Pero la convicción no es un estándar probatorio sino una condición subjetiva del juicio que se ha formado el juez respecto al hecho y la culpabilidad. Si definimos el dato de prueba como un “medio de convicción” la definimos desde el resultado subjetivo. Por eso, vale la pena mencionar los dos estándar que nos ofrece Jordi FERRER BELTRAN, cuando expone –en una conferencia en el IJF-, que “para considerar probada la hipótesis de la culpabilidad en el proceso penal deben darse dos condiciones: Primera. La hipótesis debe tener un acto nivel de corroboración, explicar los datos disponibles y ser capaz de predecir nuevos datos que, a su vez, deben haber sido corroborados. Cualquier hipótesis que no puede explicar los datos disponibles de modo coherente no es admisible”. Segunda. “Debe haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles explicativas de los mismos datos compatibles con la inocencia”. Además de ese estándar tan alto, el tratadista de cita ofrece, un estándar más bajo, igualmente válido: Debe haberse refutado la hipótesis de inocencia planteada por la defensa. ¿Son ambos estándares admisibles? ¿Debemos considerar como apropiados -dentro del equívoco concepto de “valoración libre y lógica”- el estándar -que se ha admitido en los Tribunales sajones para los jurados-, de “convicción más allá de toda duda razonable”? Es especialmente claro el daño que ha hecho la codificación chilena en este tema. Pero igual daño se hace cuando se copia el modelo chileno sin especial sentido crítico. Por esto, es importante comprender, desde el mismo tema de dato de prueba y, desde su valoración en las etapas preliminares y en las audiencias previas al juicio ral, su valor probatorio y el derecho puede tener el Juez de Control de acceder a la carpeta y/o registro de la investigación y, por ende, al dato de prueba. Esta hipótesis se resuelve, sencillamente, con una pregunta: ¿Puede el Juez tener acceso a los
medios de prueba cuando debe resolver? Esa pregunta debe responderse con otra: ¿Cómo puede el Juez resolver sin tener acceso a los datos de prueba? Pocos -muy pocos, a los que se van sumando muchos- responden esa pregunta diciendo que si el Juez y/o el Tribunal tiene acceso a la carpeta de investigación “se contamina” y, por ende, no puede tener acceso a la carpeta del Ministerio Público. Algunas codificaciones no han tenido vergüenza de disponer esa indicación, en las normas, como si fuera “ciencia jurídica”. Otros han dicho que si el Tribunal de Alzada –en recurso de apelación y/o en Amparo Indirecto- tiene acceso a la carpeta en impugnación, puede allegarse de otras pruebas que no fueron consideradas por el Juez de Control. El Sistema Acusatorio no coloca una venda en los ojos a la “diosa de la justicia”, como lo quiso hacer el Renacimiento, sino que la desenmascara con la clara finalidad de que vea con los ojos, a través de la oralidad; con los oídos, a través de la inmediación; con el lenguaje corporal a través del conflicto; con la purificación del testimonio con la contradicción; con la prudencia del juicio a través de la continuidad; con la fortaleza de las decisiones a través de la concentración; con el tacto, sintiendo en el cuerpo el cansancio de la audiencia y, el agotamiento de los argumentos que procuran ilustrarle en el derecho para resolver con justicia. Si el Juez tiene que resolver debe tener acceso a los medios de prueba a través de la contradicción y/o en su personal inmediación con la carpeta de investigación. No ignoro -cono lo dispone la Constitución Federal-, lo importante y necesario de que sea el Agente del Ministerio Público el que asuma la investigación (Cfr: art. 21) y, por ello, al ejercer la imputación (Cfr: art. 19) esté obligado a demostrar los hechos acusados (Cfr: art. 20, A, V). No desconozco que se trata de “datos de prueba” que deben ser desahogados ante los Jueces llamados a dictar sentencia, en juicio (Cfr: art. 20, A, III), por lo cual, no es posible delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de los medios de prueba (Cfr: art. 20, A, II). Pero, con mayor razón si son datos de prueba, pueden ser conocidos en la oralidad o en inmediación por el Juez al que corresponde decidir, mediante un auto, la situación jurídica y/o la suerte de una persona sometida a proceso. Con mayor
razón si esa decisión se va, en apelación, ante el Tribunal de Alzada, especialmente si es motivo o prueba del agravio en que se fundamenta el recurso. Muchos hay que, despreciando la norma, han predicado que ni el Juez de Control, ni el Tribunal de Apelaciones ni el Juez de Distrito pueden tener acceso a la carpeta de investigación. El Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito tuvo que resolver, en contrario que el Juez de Distrito “(…) al tener una función jurisdiccional de naturaleza diferente como es la custodia de la supremacía constitucional sobre los actos de autoridad reclamados, es evidente que no puede, para los efectos del juicio de amparo, tener como cierto e indiscutible el contenido de dicha carpeta. (…)”. 3 Un criterio que, aunque específico debe admitirse de forma genérica, pues lo resuelto por el Colegiado debe ser criterio para todos los jueces conscientes de su responsabilidad de juzgar. El Código de Procedimientos Penales de Chihuahua dispuso, en su artículo 36 que “el juez de garantía no podrá revisar la carpeta de investigación antes de dictar sus resoluciones, salvo que exista una controversia entre los intervinientes respecto al contenido de dicha carpeta”. Esa redacción influyó en el artículo 63 del Estado de México para el que “el juez de control no podrá revisar la carpeta de investigación antes de dictar sus resoluciones” y el artículo 39 de Durango que igualmente dice que “sólo en casos excepcionales, en el que las partes difieran sobre un determinado punto, respecto al contenido de la carpeta de investigación, se permitirá que el Juez de Control revise la misma y para ello podrá auxiliarse incluso de medios audiovisuales”. En relación con esa normativa el Primer Tribunal Colegiado de Circuito en materias penal y administrativa consideró “el impedimento a los Jueces del proceso oral para revisar las actuaciones practicadas en la indagatoria (…) con el fin de evitar que prejuzguen, manteniendo con ello la objetividad e imparcialidad de sus 3
(J); 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXIII, Mayo de 2011; Pág. 848. AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. EL JUEZ DE DISTRITO PUEDE RECABAR LAS CONSTANCIAS CONTENIDAS EN LA CARPETA DE INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN DONDE OBRAN LOS ELEMENTOS DE PRUEBA INCRIMINATORIOS QUE SE VALORARON PARA EMITIR AQUELLA DETERMINACIÓN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE CHIHUAHUA).
decisiones, así como el principio de igualdad y contradicción, dada la horizontalidad de la posición de las teorías del caso de los contendientes”, por lo que “el juzgador, al resolver sobre la vinculación o no del imputado a proceso, debe abstenerse de estudiar los datos de la carpeta de investigación y, en su lugar, debe valorar la racionabilidad de los argumentos expuestos por la representación social y, en su caso, la contra-argumentación o refutación del imputado o de su defensa”. 4 Es posible admitir que el Tribunal de Apelaciones y/o el de Amparo no tenga acceso a medios de prueba que no fueron considerados por el Juez al momento de resolver porque no existían, porque es claro que, al no existir, no pudieron ser considerados. Es igualmente posible admitir que el Juez, deba confiar, en razón de lealtad y objetividad, en la actividad procesal probatoria del agente del Ministerio Público y que, por ende, si el Abogado defensor del imputado y/o el Asesor Legal de la victima u ofendido no lo indican, lo que se dice del contenido de la carpeta y, de los datos de prueba, pueda ser verdad y no exija su corroboración, pero, no es contrario al proceso acusatorio que el Juez de Control tenga acceso y pueda tener en sus manos, para resolver, la carpeta de investigación. Es posible sostener, como lo han hecho otros, que con la carpeta en su poder, el Juez de Control puede corregir y por ende “suplir la queja” en las actuaciones del agente del Ministerio Público y, por ende, que no resuelva en razón del principio acusatorio sino, del estudio del expediente, como se ha hecho hasta ahora en relación con la averiguación previa. Es igualmente posible que el Juez descubra datos o medios de prueba que, sin la carpeta, no hubiera conocido, lo que le permite resolver, tomando posición a favor del imputado o de la víctima. En el mismo sentido, el Juez puede encontrar que se han realizado actos violatorios de derechos y, por ende, declarar la nulidad oficiosa de los mismos. Pero… ¿no es eso administrar justicia? ¿Quién ha dicho que el Sistema Acusatorio es una trampa mortal en manos de las partes sin control jurisdiccional? -¡Nadie!Pues bien, lo único que delimita –como frontera, surco o cause- al Juez en el sistema procesal penal acusatorio es el principio acusatorio. Es al órgano acusador al que corresponde acusar mediante la imputación en la audiencia de vinculación a proceso. Esa acusación exige ser demostrada, inicialmente, con datos de prueba desahogados, durante la investigación en la escena del crimen y/u ofrecida por 4
Época: Novena Época. Registro: 163686. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXII, Octubre de 2010. Materia(s): Penal. AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. EL JUZGADOR, AL RESOLVER SOBRE SU PROCEDENCIA, DEBE ABSTENERSE DE ESTUDIAR LOS DATOS DE LA CARPETA DE INVESTIGACIÓN Y, EN SU LUGAR, VALORAR LA RACIONABILIDAD DE LOS ARGUMENTOS DE LOS CONTENDIENTES (NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN EL ESTADO DE CHIHUAHUA).
víctimas y ofendidos, que se van integrando en un registro de actuaciones –y/o carpeta de investigación-, que, en el menor tiempo posible debe ser del conocimiento del imputado y su abogado defensor. En esa investigación la victima puede participar como actora coadyuvante. Al Ministerio Público y a las instituciones de policía corresponde la investigación de los delitos. El Juez de Control, no acusa y no prueba lo que el agente del Ministerio Público ha acusado. Pero, cercenarle al Juez la verdad que debe demostrarse en la Sala de Juicios impidiéndole acceso a los registros de la investigación es ilógico, absurdo y contrario al artículo 20, apartado A, fracción I, de la Constitución Política. Impedirle conocer la prueba es evitarle esa verdad a la que está obligado. Ocultarle la verdad es producir impunidad, hacer al sistema cómplice del delito, producir inseguridad social y jurídica, construir desde la injusticia. Impedirle el acceso a la verdad es ocultarle los hechos que debe interpretar con el derecho. En efecto, el “proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen”. El proceso penal acusatorio está encaminado a la búsqueda de la verdad, obligado como está en demostrar si el hecho acusado se adecua a un tipo penal determinado. Ha entrado en vigencia -conforme lo deciden los Congresos locales y el Congreso de la Unión, empezando por Durango el 7 de abril del 2014-, el Código Nacional de Procedimientos Penales. Es necesario y urgente limpiar la norma -con la ayuda de la jurisprudencia y la doctrina-, de tantas aristas y defectos que fueron copiados o inventados, que tanta impunidad causa en la implementación de un sistema tan sencillo y ágil como el proceso penal acusatorio. El método hermenéutico es sencillo: leer y aplicar la norma, interpretarla en relación con los hechos demostrados por el órgano acusador, desaplicar cuando sea inconstitucional o inconvencional y, decidir porque los Jueces han sido nombrados para tomar decisiones de justicia. Quizá sea importante recordar que los conceptos de objetividad y lealtad, referidos a la probidad de los Jueces, es una exigencia más propia de su realidad moral que de su profesionalidad. Sin embargo, la exigencia profesional es, igualmente, una exigencia ética. No podemos impedir que el Juez arribe a la verdad poniendo limitaciones procesales para exigir decisiones morales. Un Juez ético sabe que el agente del Ministerio Público acusa y prueba lo que acusa. Si él tiene acceso a la investigación lo es, únicamente, para comprobar que las pruebas que el Ministerio Público dice tener son reales, ciertas y no contienen vicios. ¡Oh queremos que el
Juez resuelva con pruebas de oĂdas, es decir, con lo que le digan sin comprobar – cuando dude- que es cierto aquello que le dicen!