MEDIOS DE IMPUGNACION Y JUICIO DE AMPARO

IMPUGNACIÓN ORDINARIA Y JUICIO DE AMPARO DR. JOSÉ DANIEL HIDALGO MURILLO

Resumen.

Si logramos comprender la importancia del nuevo juicio de amparo dentro de las distintas reformas a la Constitución Federal, debemos dar prioridad a los medios de impugnación ordinarios en materia penal, para que lo extraordinario sea eso, extraordinario, se consoliden los criterios jurisprudenciales de los Tribunales ordinarios, se defina, desde la jurisprudencia, los conceptos propios de la materia y sea eficaz el juicio de garantías.

Contenido.

Antecedente. Importancia de la segunda instancia ordinaria. De los principios.

Principio de legalidad. Principio de impugnabilidad objetiva. Principio de impugnabilidad subjetiva. Principio de adhesión al recurso del recurrente. Principio de no reforma en perjuicio (non reformatio in peius). Principio de inmediación de la inmediatez. De la suplencia de la queja A. Antecedente Desde el año 2005 las reformas constitucionales enfrentan el pensamiento jurídico mexicano a la Constitución Política. Ya no es posible pensar el derecho sin la Constitución Federal en la mano. Se trata de un proyecto de especial importancia porque exige conocer el derecho en su fuente y, construir el derecho al caso

concreto desde la norma fundamental, esto es, desde el principio de supremacía

constitucional y, por ende, la lectura de la ley debe hacerse desde una recta lectura de la constitución.

El 12 de diciembre del 2005 la Constitución Política exige pensar, desde el nuevo artículo 18, en la Justicia Integral para Menores y Adolescentes y desde ella, la comprensión del Sistema Procesal Penal Acusatorio al introducir, entre otras instituciones, la Justicia Alternativa. El 18 de junio del 2008 la Constitución Política se abre a la justicia alternativa y restaurativa en razón de un conflicto que debe encontrar solución entre victima e imputado y, para ello, enfrenta a las partes a la oralidad para comprender el hecho delictivo desde la contradicción que facilita la inmediación. El 06 de junio del 2011 se abre el horizonte del amparo porque la protección de los derechos humanos y las garantías de esos derechos humanos no puede ser, únicamente, una obligación de la autoridad sino de cada ciudadano.

Finalmente, el 10 de junio del 2011 la Constitución Política delimita el error jurisprudencial de que la norma fundamental no es fuente de derecho y control de la ley, sino, que la persona es fuente de la ley y del derecho y, por ende, referente de interpretación.

Hoy, para analizar los medios de impugnación hay que pensar, igualmente, en y desde el juicio de amparo y éste, desde la reforma constitucional y desde la nueva ley de amparo porque, los recursos ordinarios no pueden ser contrarios –por lo menos en el objetivo impugnativo- de este juicio de garantías. De hecho, aun cuando se haya agotado la vía ordinaria mediante los medios ordinarios de impugnación, México cuenta con el juicio de amparo que se abre, igualmente y además, para revisar, desde las garantías de los derechos humanos, lo resuelto por el aquo y lo dispuesto en apelación por el ad quem.

En esta pequeña investigación me propongo analizar, entonces, los principios que rigiendo el juicio de amparo desde la reforma Constitucional del 06 de junio del 2011, deben regir, igualmente, como criterio orientador, en los medios ordinarios de impugnación en materia penal. Se trata de un investigación importante si consideramos que es imposible enfrentar el injusto penal desde el proceso penal acusatorio sin una vigilancia de los derechos tanto de la víctima, que adquiere derechos de impugnación, como del imputado, sujeto a ese proceso.

B. Importancia de la segunda instancia ordinaria 1. Fundamento constitucional de la segunda instancia En relación con los medios de impugnación faltan fundamentos constitucionales para su ejercicio por parte del imputado y demás sujetos procesales, distinto a, por

ejemplo, en materia electoral y para la víctima, que hay mayores referencias al derecho de impugnar.

La Ley General de Víctimas exige la segunda instancia. El artículo 12, fracción V de la Ley dispone que la víctima tiene “derecho a la segunda instancia y a otros recursos ordinarios y extraordinarios en los mismos casos y condiciones que el procesado y en los demás que designen las leyes”.

La Constitución Federal ha ofrecido -en materia de recursos-, un derecho amplio a la víctima. En el artículo 20, apartado C, fracción VII “impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos” concepto relativamente amplio, que, en interpretación sistemática le permite igualmente impugnar las decisiones jurisdiccionales, especialmente cuando el artículo 21 igualmente entiende la necesidad de que “la ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial” y, entre otros derechos el de impugnar, cuando el mismo artículo 20 le permite “coadyuvar con el Ministerio Público”.

Si fuera necesario encontrar un fundamento constitucional, puede bastar el artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos cuando dispone que “ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias (…).

Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia”. Igualmente puede ser suficiente que la propia constitucional haga una diferencia entre la objeción y la impugnación y, por ende, que “en delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de investigación podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o víctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra” (Cfr: art. 20, B, V).

2. Fundamento convencional En ausencia de claras normas constitucionales, podemos acudir a la Legislación Internacional en Derechos Humanos, sin que, como he dicho, haga falta, porque los medios de impugnación no requieren, necesariamente, de un fundamento constitucional.

El artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone, en el inciso 6., que “toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona”.

Igualmente, en el artículo 25 inciso 1., se lee que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

En relación con el derecho de impugnar del imputado, salvo las disposiciones normativas de cada una de las codificaciones, no encontramos más referencia fundamental que el artículo 8, h de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando dispone que “durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Se trata, como se nota, de una tendencia casi universal de construir normas internacionales de protección de derechos humanos encaminadas, inicialmente, a la tutela de derechos de la víctima, que luego no encontró iguales condiciones para el imputado, salvo la Convención Interamericana.

El Tercer Tribunal Colegiado en materia Civil del Primer Circuito ha considerado que “la garantía de acceso a la tutela judicial efectiva también se encuentra relacionada con la garantía de defensa que constituye el requisito indispensable que debe observarse de manera previa a todo acto privativo de la libertad, propiedad, posesiones o derechos, por estar así consagrado en el artículo 14 de la Constitución Federal”.

La oportunidad de defensa previamente al acto privativo, impone que se cumplan, de manera genérica, las formalidades esenciales del procedimiento que se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas.

Este proceder interpretativo no incluye expresamente como formalidad esencial del procedimiento el de impugnación de las sentencias.

Sin embargo, debe estimarse implícitamente contenida, ya que se parte del supuesto de que la configuración del acceso a la tutela judicial efectiva no sólo

atañe a que el particular pueda ser notificado del inicio del procedimiento y sus consecuencias; de ofrecer y desahogar las pruebas en que se sustenta su defensa; alegar; y que se dicte una resolución que dirima las cuestiones debatidas sino, que atendiendo a la trascendencia de esa garantía, la posibilidad del error humano y la necesidad de fiscalizar la actividad judicial, constituyen motivos determinantes para ejercer el derecho de impugnación que subsane aquéllos o vigile que la administración de justicia sea óptima y garantice los fines tutelados por la ley.

Es decir, se parte del conocimiento ordinario de la falibilidad humana y de que ésta no es ajena a la función judicial, que se integra por hombres concretos, inmersos en circunstancias sociales y culturales, que pueden inclinarlos a apreciar erróneamente los hechos o el derecho que debe aplicarse, por lo que el ordenamiento jurídico debe prever garantías y medios eficaces para evitar que el error desvirtúe o frustre la administración de justicia según los atributos que señala el artículo 17 de la Constitución Federal, razón por la cual el derecho a impugnar sí es una formalidad esencial del procedimiento.

Constituye, además, un valor necesario de los Estados democráticos, que la autoridad pueda reconocer el error y enmendarlo mediante la facultad de subsanar omisiones y regularizar el procedimiento, sin afectar la igualdad procesal de las partes o del modo más oportuno, a través de los medios de impugnación, comprendido el recurso, para tratar de satisfacer las funciones públicas encomendadas con mayor eficacia”.1 3.

Una necesidad procesal No ha sido común que los Jueces y Tribunales encuentren sus disposiciones y funciones en las codificaciones procesales. Por el contrario, se sigue con la cultura de concebirlos en las Leyes Orgánicas del Poder Judicial y, en ellas, su competencia, en particular, las disposiciones

1

[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIII, Marzo de 2011; Pág. 2401. PRINCIPIO DE IMPUGNACIÓN DE LAS SENTENCIAS. CONSTITUYE UNA FORMALIDAD ESENCIAL DEL PROCEDIMIENTO.

relacionadas con su composición y competencia en relación con los recursos y/o medios de impugnación.

Esa realidad cambia un poco en el proyecto federal de procedimientos penales cuando el artículo 161 relacionado, en el título de los sujetos procesales, con los órganos jurisdiccionales refiere, al Juez de Control, al Juez y/o Tribunal de Juicio y al “Magistrado de Circuito, quien conocerá de los medios de impugnación y demás asuntos que prevé este Código, con excepción de aquéllos en los que se señale a una autoridad diversa”.

Igualmente, al referir las etapas del procedimiento penal se dispone, como ocurre en el artículo 164 del proyecto federal “la segunda instancia, en que se efectúan las diligencias y actos tendientes a resolver los medios de impugnación”. No existe hoy normativa procesal que prescinda de los medios de impugnación y, por ende, de los Tribunales convocados a resolver en alzada los recursos que se interponen contra las decisiones de los Jueces y/o Tribunales de Juicio. Es por eso que todos los códigos acusatorios cuentan con un título propio para “los recursos”.

La necesidad de firmeza de las decisiones jurisdiccionales se plasma en la concepción procesal del debido proceso. El artículo 5 del proyecto de Código Federal dispone que “ninguna persona podrá ser condenada a una pena ni sometida a una medida de seguridad, sino en virtud de sentencia firme dictada por un tribunal previamente establecido, conforme a leyes expedidas con anterioridad al hecho, en un proceso tramitado de manera imparcial y con apego estricto a los derechos humanos previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado Mexicano y en este Código.2

2

Baja California. Artículo 2.- Juicio previo y debido proceso.- Solo por sentencia firme que sea consecuencia de un proceso tramitado conforme a las disposiciones normativas contenidas en este Código, una persona podrá ser condenada a una pena o ser sometida a una medida de seguridad. Estado de México. Artículo 3.

Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino después de una sentencia firme obtenida luego de un proceso tramitado con arreglo a este Código y con observancia estricta de las garantías y derechos previstos para las personas en las Constituciones Federal y Local, en los tratados internacionales celebrados y en las leyes que de aquellas emanen. Durango. Artículo 2.- Derecho a un juicio previo y al debido proceso. Nadie podrá ser sentenciado a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino después de una sentencia firme obtenida luego de un proceso tramitado de manera pronta, completa e imparcial con arreglo a este Código y con observancia estricta de las garantías y derechos fundamentales de las personas. Oaxaca. Artículo 2. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad sino después de una sentencia firme obtenida luego de un proceso expedito, tramitado con arreglo a este Código y con observancia estricta de las garantías y derechos previstos para las personas en las Constituciones Federal y Local, en los tratados internacionales ratificados por el Senado de la República y en las leyes. Zacatecas. Artículo 3.- Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad sino después de una sentencia firme obtenida luego de un proceso expedito, tramitado con apego a este Código y con observancia estricta de las garantías y derechos previstos en la Constitución Federal, la Constitución Local, en los tratados y en las disposiciones legales aplicables. Morelos. Artículo 2. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser sentenciado a una sanción de las contempladas en la legislación penal del Estado, sino mediante sentencia

Luego, la idea central de las codificaciones se plasma en el artículo 470 del proyecto federal al disponer que “en cuanto no sean oportunamente recurridas, las resoluciones judiciales quedarán firmes y serán ejecutables, sin necesidad de declaración alguna” por lo que, recurrida una decisión no es firme sino hasta que haya sido confirmada. Se trata de una idea que en las primeras codificaciones se localiza, como lo hace el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Chihuahua desde sus primeras disposiciones. En efecto, el artículo 41 dispone que “las resoluciones judiciales quedarán firmes y serán ejecutables, sin necesidad de declaración alguna, en cuanto no sean oportunamente recurridas”.3 Finalmente, el proyecto de Código Federal en el artículo 570, con el concepto de objeto dispone que “el recurso de apelación tiene por objeto que el tribunal de segunda instancia analice si en la resolución recurrida no se aplicó la ley correspondiente o se aplicó ésta inexactamente, si se violaron los principios reguladores de la valoración de la prueba, si se alteraron los hechos o no se fundó o motivó correctamente”, dando confianza a que las decisiones de los Jueces puedan ser revisadas por el control de los Jueces y que, sin dejar de haber sido escuchado por un Juez a lo largo de una audiencia, sea posible seguir siendo escuchando por otros jueces, cuando se encuentre en esa decisiones algún agravio.

C. De los principios Es posible someter los medios de impugnación a una serie de principios porque desde el proceso y, por ende, desde el proceso penal se exige un mínimo de dogmática jurídica, esto es, de criterios sustentados en principios.

En efecto, la universalidad de las situaciones jurídicas ha exigido consenso procesal. La globalización enfrenta al hombre a un sinnúmero de relaciones personales y sociales, muchas de las cuales implican la virtud de la justicia y, consecuentemente, controversias producto de esas relaciones. Por error, por

firme obtenida luego de un proceso tramitado con arreglo a este Código y con observancia estricta de los derechos fundamentales de las personas.

3 Baja California. Artículo 41.- Resolución firme.- Las resoluciones judiciales quedarán firmes y serán ejecutables, sin necesidad de declaración alguna, en cuanto no sean oportunamente recurridas. Estado de México. Artículo 70. Las sentencias de primera instancia serán declaradas firmes y ejecutables, cuando no sean recurridas en términos de ley o se consientan expresamente. Durango. Artículo 43.- Resolución firme.

Las resoluciones judiciales quedarán firmes y serán ejecutables, sin necesidad de declaración alguna, en cuanto no sean oportunamente recurridas. Oaxaca. Artículo 41. Resolución firme. En cuanto no sean oportunamente recurridas, las resoluciones judiciales quedarán firmes y serán ejecutables, sin necesidad de declaración alguna. Zacatecas. Artículo 41.- En cuanto no sean oportunamente recurridas, las resoluciones judiciales quedarán firmes y serán ejecutables, sin necesidad de declaración alguna. Contra la sentencia firme sólo procede la revisión, de conformidad con lo dispuesto en este Código. Morelos. Artículo 44.

Resolución firme. En cuanto no sean oportunamente recurridas o las partes se conforman expresamente con ellas, las resoluciones judiciales quedarán firmes y serán ejecutables, sin necesidad de declaración alguna. Contra la sentencia firme sólo procede la revisión, de conformidad con lo dispuesto en éste Código.

culpa y/o por dolo, es posible que una persona se encuentre implicada en una situación delictuosa y/o simplemente controversial que exige una solución, propia de la virtud de la prudencia. Esta realidad, que inicialmente exige el proceso y los procedimientos, igualmente permite, inicialmente la copia de esos procesos y procedimientos -derecho adjetivo- que facilite la realidad del derecho subjetivo – derecho sustantivo-, lo que permite que muchas de esas instituciones se vayan consolidando.

Es claro que el mayor valor de las figuras jurídicas o instituciones procesales pasen igualmente, al derecho internacional, especialmente, cuando se consolidan los Tribunales Internacionales, particularmente las instancias protectoras de derechos humanos y, por ende, los procesos internacionales. Los consensos procesales son eso, una puesta de acuerdo sobre un camino a seguir hacia una decisión final. Como el proceso no puede estar sujeto a la arbitrariedad, se hace necesario someter a las partes a un mínimo de formas. Se trata, como diría el Dr. Hesbert Benavente Chorres, formas que se exigen para proteger garantías de los derechos, no así, como le preocupa al experto, un falso garantismo escondido en un exceso de formas. Esa forma puede ser concordada y/o prefijada legalmente.

Esta realidad ha consolidado principios, inicialmente principios procesales (cfr. acción) que luego exigieron una protección constitucional (cfr. acceso a la justicia). Igualmente los derechos humanos requirieron, inicialmente, un proceso contra los Estados parte (Tribunal Internacional de Justicia), luego, procedimientos especiales que involucran personas (Corte Penal Internacional).

El proceso y los procedimientos penales son eso, proceso. Inicialmente procedimientos administrativos (propios de la investigación) para consolidarse con la convocación del juez y/o del Poder Judicial desde el proceso (en cuanto la causa se completa cuando es sometida a un órgano jurisdiccional) y procedimientos jurisdiccionales, (en cuanto división del proceso en distintos objetivos igualmente jurisdiccionales) hasta que la causa sigue una serie de causes jurisdiccionales, como partes de un proceso, hasta llegar a una decisión definitiva.

1. Principio de legalidad El principio de legalidad exige el de cosa juzgada y el de cosa juzgada el de legalidad. Esto es, las decisiones jurisdiccionales, especialmente en materia penal, han de quedar firmes y, porque firmes, deben permitir su ejecución. Esto solo es posible si el derecho de impugnar se admite, limita y/ rechaza conforme a la ley.

El de legalidad se plasma cuando “las resoluciones judiciales son impugnables sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por ley”, 4 esto es, “deben estar determinados por ley, y cuando corresponde uno normalmente no se admite otro” (…) porque la propia ley ha establecido que se determina un tipo de recurso para un tipo de resolución judicial (principio de adecuación).

La cosa juzgada requiere, entonces, que la impugnación de una decisión exija, en primer lugar, una predeterminación de plazo, en segundo lugar, una predeterminación de causa petendi, en tercer lugar, una predeterminación de capacidad activa y pasiva y, finalmente, una predeterminación de agravios y/o motivos, exigencias procesales que han de determinarse por la legislación procesal. Se trata de agravios y/o motivos que no desprecian los vicios procesales, porque, el de impugnación igualmente permite la revisión en la tutela de los derechos humanos y, por ende, el control de protección del derecho constitucional, cuando se producen vicios que exigen la nulidad de un acto procesal. Por eso, el de legalidad convoca, con el de cosa juzgada, los iguales principios de impugnabilidad objetiva y subjetiva, que han sido admitidos en la legislación procesal penal mexicana.

No se ignore que, desde la legalidad, el juez esta exigido hoy, no tanto por la letra de la ley, sino, por el principio pro persona, por el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad, es decir someter la ley que ha de aplicar a la Constitución Política y/o a las Convenciones, Pactos, Tratados y Declaraciones de Derechos Humanos ratificados que protegen derechos humanos. El control de

4

BENAVENTE CHORRES; Hesbert. Los Recursos Impugnatorios en el Proceso Penal Acusatorio y Oral. Flores Editores, 2010. Página 9.

constitucionalidad, que igualmente exige el control de convencionalidad se impone ante el simple control de legalidad. Con ello, los valores superiores del ordenamiento jurídico mexicano y los derechos humanos terminan ganando, porque la persona humana y no simplemente la ley es fuente de derecho y referencia de interpretación de la norma misma, desde que en dicha interpretación prima el principio pro persona.

Como bien ha interpretado el Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Octava Región, “del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de las tesis aisladas P. LXVII/2011 (9a.) y P. LXX/2011 (9a.) del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro III, Tomo 1, diciembre de 2011, páginas 535 y 557, de rubros: "CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD." y "SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO."; respectivamente, se advierte lo siguiente: a) todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, sino también por aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro persona; b) actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, que son acordes con el modelo de control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos: en primer término el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de control (por ejemplo el juicio de amparo) y, en segundo, el control por parte del resto de los juzgadores del país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes (control difuso), conforme al cual están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior, para lo cual deben inaplicarlas dando preferencia a las contenidas en el bloque de constitucionalidad de derechos humanos.

En ese tenor, si en una demanda de amparo se hace valer como concepto de violación que la autoridad jurisdiccional responsable omitió ejercer el aludido control respecto de una norma general relacionada con la litis natural, aun cuando tal aspecto se le planteó durante el juicio por alguna de las partes; de resultar correcta tal aseveración es innecesario conceder el amparo solicitado para el efecto de que la autoridad ejerza con libertad de jurisdicción sus atribuciones de control a efecto de determinar si es o no procedente inaplicar la norma, pues ello a

ningún fin práctico conduce, en virtud de que para salvaguardar el derecho fundamental de acceso a la justicia pronta y expedita previsto en el artículo 17 constitucional, el órgano de amparo por mayoría de razón puede realizar ese ejercicio de control declarando el concepto de violación fundado pero inoperante si la disposición no infringe derechos humanos; o bien, fundado, ordenando en reparación que la autoridad ejerza el control de convencionalidad desaplicando la norma bajo los lineamientos de la ejecutoria”.5 Como lo ha dispuesto en interpretación el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación “de conformidad con lo previsto en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, sino también por aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro persona”.

“Estos mandatos contenidos en el artículo 1o. constitucional, reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011, deben interpretarse junto con lo establecido por el diverso 133 para determinar el marco dentro del que debe realizarse el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial, el que deberá adecuarse al modelo de control de constitucionalidad existente en nuestro país. Es en la función jurisdiccional, como está indicado en la última parte del artículo 133 en relación con el artículo 1o. constitucionales, en donde los jueces están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior”.

Si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados en la materia”.6

5

[TA]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 3; Pág. 2001. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. EN EL JUICIO DE AMPARO ES INNECESARIO CONCEDER LA PROTECCIÓN SOLICITADA PARA QUE LA AUTORIDAD JURISDICCIONAL RESPONSABLE LO EFECTÚE, PUES EL ÓRGANO DE AMPARO PUEDE ASUMIR TAL ANÁLISIS. 6 [TA]; 10a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 535. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD.

a. Principio de impugnabilidad objetiva En razón del principio de impugnabilidad objetiva, coherente con el principio de legalidad, las resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, siempre que sean desfavorables al recurrente.

7

Son medios ordinarios de impugnación en materia penal, las nulidades y excepciones por vía incidental, el recurso de revocación dentro de las audiencias y/o contra las decisiones del propio juez, luego de que ha resuelto verbalmente o por escrito, el recurso de apelación de los autos, el recurso de apelación y/o casación de las sentencias y el recurso de revisión de las decisiones firmes.

Son medios extraordinarios, aunque exigen decisión ordinaria previa, el juicio de amparo indirecto, el juicio de amparo directo y la acción de inconstitucionalidad. Aun así, en algunas ocasiones -como ocurre por ejemplo en el emparo penal y, en otras latitudes, con el hábeas corpus y el hábeas data-, el recurso y/o juicio extraordinario puede admitirse y permite resolver sin decisión ordinaria previa, por ejemplo, entre otros casos, cuando el recurso se incoa contra el órgano jurisdiccional que está resolviendo y/o va a resolver.

Es importante considerar, contra las decisiones del Ministerio Público, pero al interno de ese órgano represivo, el recurso de inconformidad, algunos que

7

Proyecto de Código Federal. Artículo 554. Impugnabilidad objetiva. Las resoluciones judiciales podrán ser impugnadas sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley. El imputado podrá impugnar una decisión judicial aunque haya contribuido a provocar el vicio, sólo en los casos en que se lesionen disposiciones legales sobre su intervención, asistencia y representación.

admiten la queja y, como hemos analizando, la audiencia de control de la acción, con las variables que hemos conocido. Igualmente, en vía de ejecución de las penas y medidas de seguridad, las incidencias contra las decisiones del sistema penitenciario y, el recurso de apelación que puede interponerse contra la decisión del juez de ejecución.

El imputado podrá impugnar una decisión judicial aunque haya contribuido a provocar el vicio, en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación. Esta realidad permite y, por ende produce, dos nuevos elementos de impugnabilidad objetiva de las decisiones administrativas y/o jurisdiccionales en razón del control difuso de constitucionalidad y el control difuso de convencionalidad, más propiamente, los medios de impugnación como consolidación y/o protección de los derechos humanos.

Durante el proceso las partes pueden acudir al Juez a través de la vía incidental para que éste resuelva sin formalismos las distintas controversias que empiezan a suscitarse, especialmente, en las audiencias. Piénsese, por ejemplo, en un incidente de tutela de derechos humanos, una audiencia para comprobar si hubo alguna violación a la integridad personal del imputado y/o una exhibición impropia, que difama la dignidad de la víctima por delito y/o que viola el principio de inocencia del imputado. Lo resuelto en vía incidental produce una decisión jurisdiccional que crea una primera formalidad que es el recurso de revocación. A partir de ese primer recurso, el proceso formaliza los demás recursos (de apelación, casación y revisión), haciendo prevalecer, los principios de impugnabilidad subjetiva y objetiva. b. Principio de impugnabilidad subjetiva Podrán recurrir quienes tengan interés directo en el asunto y demuestren ese interés. Consecuentemente, se consideran interesados el ministerio público, la víctima u ofendido, el imputado y su abogado. 8 El derecho de recurrir corresponderá sólo a quien le sea expresamente otorgado y pueda resultar afectado por la resolución. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, el recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de ellas.

Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa.

8

Proyecto de Código Federal. Artículo 557. Legitimación para impugnar. El derecho de interponer un medio de impugnación corresponde al ministerio público, al acusado y a su defensor, a la víctima u ofendido o su asesor jurídico, en los términos y condiciones que establezca este Código. La víctima u ofendido puede impugnar las resoluciones que versen sobre la reparación del daño causado por el delito, cuando estime que hubiere resultado perjudicado por la misma, así como aquellas decisiones que pongan fin al proceso y las que se produzcan en la audiencia de juicio oral, solo si en este último caso hubiere participado en ella.

El ministerio público sólo puede presentar recurso contra aquellas decisiones que sean contrarias a su función como titular de la persecución penal pública. Sin embargo, cuando proceda en interés de la justicia, el ministerio público puede recurrir a favor del imputado.

Desde la Ley General de Víctimas debe entenderse el alcance subjetivo del derecho de impugnar, porque el delito no sólo produce victimas sino una serie de ofendidos directos e indirectos, de compleja definición. La víctima, aunque no se haya constituido en acusadora particular, puede recurrir las decisiones que pongan fin al proceso y las que versen sobre la reparación del daño. Podrá recurrir las decisiones que se producen en la audiencia de juicio oral, sólo si participó en ella. La víctima, cuando no esté constituida como parte, podrá presentar solicitud motivada al ministerio público para que interponga el recurso que sea pertinente, dentro de los plazos legales. Cuando el ministerio público no presente la impugnación, informará por escrito en un plazo no mayor de veinticuatro horas la razón de su proceder al solicitante.

El acusador particular –si el proceso lo admite y, si lo hubiera-, puede recurrir, además, aquellas decisiones que le causen perjuicio, independientemente del ministerio público.

2. Principio de adhesión al recurso del recurrente a. Necesidad y efectos procesales de la adhesión Quien tenga derecho a recurrir podrá adherirse al recurso interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los tres días siguientes a que se le notificó la interposición del recurso, siempre que cumpla con los demás requisitos formales de interposición. 9 Sobre la adhesión se correrá traslado a las demás partes por tres días, antes de remitir las actuaciones al tribunal revisor. Sin embargo, como el proyecto federal sigue otro procedimiento, es el mismo Tribual de Apelaciones el que admite y emplaza a las partes. Por ende, conforme al artículo 577, “en todos los casos las otras partes podrán adherirse a la apelación interpuesta por el recurrente dentro del término del emplazamiento, expresando los agravios correspondientes”. En este caso, la adhesión al recurso sigue la suerte procesal de éste”.

El Segundo Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Tercer Circuito consideró desde 1994 que “(…) algunos tratadistas han opinado: "ADHERIRSE A LA APELACION. El colitigante de la parte que ha apelado de una resolución,

9

Proyecto de Código Federal. Artículo 577. Derecho a la adhesión. En todos los casos las otras partes podrán adherirse a la apelación interpuesta por el recurrente dentro del término del emplazamiento, expresando los agravios correspondientes. En este caso, la adhesión al recurso sigue la suerte procesal de éste.

puede adherirse al recurso si el auto o sentencia apelado le causan algún agravio.

La adhesión no es un recurso autónomo, independiente y distinto del que se interpone en primer lugar. Es este mismo al cual se adhiere la parte apelada. Por esta circunstancia, la ley establece lo siguiente: `La parte que venció puede adherirse a la apelación interpuesta, al notificarse la admisión o dentro de las 24 horas siguientes a esta notificación." Los jurisconsultos mexicanos explican la apelación adhesiva, de la siguiente manera: "... b) La apelación no tiene por objeto que se revoque la parte resolutiva de la sentencia, sino únicamente el obtener del Tribunal Superior que se den al fallo otros fundamentos diversos de los que el juez formuló. El apelante considera que estos últimos son erróneos y teme, con razón, que por tal circunstancia, el fallo sea revocado por el superior; c) Esta condición especial del recurso explica que la ley ordene que si el colitigante se desiste de la apelación principal, corra igual suerte la adhesiva, ya que en este supuesto, la parte que se adhirió no sufre daño ni perjuicio alguno, desde el momento en que el fallo que lo favorece quedará con la autoridad de la cosa juzgada, sean cuales fueren los considerandos legales que le sirven de base. Incluso el desistimiento de su contrario, hará improcedente el juicio de amparo...". Estas consideraciones se concretan en la disposición contenida en el último párrafo del artículo 83 de la Ley de Amparo, que dispone que "la adhesión al recurso de revisión sigue la suerte procesal de éste".10 La razón de adhesión se explica, desde la inteligencia de Hesbert Benavente Chorres, citando a Bianchi, que “la parte que no impugna el fallo y se conforma con él, no obstante que no le es del todo favorable, lo hace por creer, quizá, preferible terminar de una vez el litigio, pero se ha entendido que lo hace bajo la implícita condición que su contendor no impugne tampoco y se avenga también a cumplir la resolución judicial. Si así ocurre se evitarán las partes la nueva discusión de la segunda instancia con sus consiguientes gastos, zozobras y trabajos. Pero desde el momento que el contrario se alza contra la resolución judicial de primera instancia y renueva la litis, resulta fallida la implícita condición a que nos hemos referido. Se ha abierto la nueva discusión por obra de uno de los contrincantes y es equitativo permitir al otro, aun cuando ya no esté en tiempo de formular un recurso impugnatorio principal, que aproveche la nueva etapa del proceso, así como los desembolsos y molestias que demandará la segunda instancia, requiriendo por su parte la reforma de la resolución judicial impugnada en cuanto a él lo agravie”. 11 Siguiendo este criterio, la Tercera Sala había resuelto en materia civil que “es inexacto que la adhesión al recurso de apelación sólo dé facultad a la

10

[TA]; 8a. Época; T.C.C.; S.J.F.; Tomo XIV, Diciembre de 1994; Pág. 329. ADHESION AL RECURSO DE REVISION. SU OBJETO. 11 BENAVENTE CHORRES; Hesbert. Los Recursos Impugnatorios en el Proceso Penal Acusatorio y Oral. Flores Editores, 2010. Página 75.

autoridad de segundo grado para conocer de los puntos que le son sometidos en la apelación, y menos puede aceptarse que la finalidad de la adhesión al recurso sea que se revoque la sentencia apelada, porque sería contraria al propósito de quien se adhiere a la apelación, habiendo sido favorecido por esa sentencia. El artículo 690 del Código de Procedimientos Civiles establece: "La parte que venció puede adherirse a la apelación interpuesta, al notificársele su admisión, o dentro de las veinticuatro horas siguientes a esa notificación “en éste caso, la adhesión al recurso sigue la suerte de éste". Este precepto concede derecho a quien obtuvo sentencia favorable para adherirse a la apelación, cuando se le notifique que ésta fue admitida, o dentro de las veinticuatro horas siguientes a tal notificación; lo que significa que aun fuera del término que tiene el vencedor para apelar de alguna proposición que no le fue favorable, puede adherirse al recurso. La disposición de la ley en el sentido de que la adhesión sigue la misma suerte que el recurso, debe entenderse en el sentido de que si quien lo interpuso, desiste de él, también habrá desistimiento en cuanto a la adhesión; que la tramitación será una para las dos partes y que la resolución comprenderá ambas pretensiones. En consecuencia, quien se adhiere a la apelación, puede hacer valer agravios, porque se adhiere al recurso quien ha resentido algún perjuicio con la sentencia, que no habría reclamado, de no haberse interpuesto el propio recurso directamente por la contraria”.12

b. Efectos procesales del desistimiento para la adhesión El estudio de la mayoría de las legislaciones acusatorias nos permiten concluir que no hay especial problema en relación con la adhesión, porque es procedimiento que todos admiten.

Los problemas se pueden suscitar –por lo menos desde el proyecto federal y las codificaciones que han seguido el modelo de la SETEC-, en tres ámbitos que lógicamente implican la adhesión misma. El primero, si el recurrente desiste del

12

[TA]; 5a. Época; 3a. Sala; S.J.F.; Tomo XCVII; Pág. 2512. APELACION, ADHESION AL RECURSO DE.

recurso; el segundo, si el recurso del recurrente carece de agravios, causa de pedir, materia y/u objeto del recurso y/o motivos (para utilizar todos los conceptos nuevos) y, por ende, es rechazado por el Tribunal de Apelaciones y, el tercero, si los agravios motivo del recurso fueron producidos y/o admitidos por el propio recurrente. ¿Cuál es, en estos casos, la suerte del adherente? No se ignore al responder que conforme al artículo 577 del proyecto Federal de Procedimientos Penales, que sigue la legislación y costumbre mexicana desde el código federal de procedimientos civiles y, por ende, la propia jurisprudencia al considerar que “la adhesión al recurso sigue la suerte procesal de éste”.13 De forma distinta se concibe en el Estado de Oaxaca cuando el artículo 425, en relación al derecho de desistir del recurso igualmente dispone que “las partes podrán desistirse de los recursos interpuestos por ellas o por sus defensores, sin perjudicar a los demás recurrentes o adherentes. (…) Si el desistimiento ocurre antes de que se envíen las actuaciones, el juez o tribunal ante quien se presentó el recurso lo considerará como no interpuesto, siempre y cuando no existan adhesiones”. Zacatecas sigue esta misma idea al considerar, en el artículo 443 que “las partes podrán desistirse de los recursos deducidos por ellas o sus Defensores, sin perjudicar a los demás recurrentes o adherentes. Para desistirse de un recurso, el Defensor deberá tener mandato expreso del imputado”.

Este criterio no lo admite el Estado de Chihuahua que en su artículo 407 dispone que “”(…) las partes podrán desistirse de los recursos interpuestos por ellas o por sus defensores, sin perjudicar a los demás recurrentes. Para desistirse de un recurso, el defensor deberá tener autorización expresa del imputado” norma que permite dos interpretaciones. La primera, que el adherido es ahora un recurrente más y/o, que el adherido sigue la suerte del que desiste, por ausencia de norma concreta. El Estado de Morelos sigue a Chihuahua al disponer, en el articulo 407, casi con la misma redacción que “las partes podrán desistirse de los

13

Siguen la misma lógica, las codificaciones que han seguido el proyecto de SETEC, como modelo. Sinaloa.

Artículo 576. Quien tenga derecho a recurrir podrá adherirse, dentro del término del emplazamiento, al recurso interpuesto por cualquiera de las otras partes, siempre que cumpla con los demás requisitos formales de interposición. Quien se adhiera podrá formular agravios. Sobre la adhesión se dará traslado a las demás partes por el término de tres días, antes de remitir las actuaciones al tribunal competente para conocer del recurso. La adhesión al recurso sigue la suerte procesal de éste. Coahuila. Artículo 547. Derecho a la adhesión. En todos los casos las otras partes podrán adherirse a la apelación interpuesta por el recurrente dentro del término del emplazamiento, expresando los agravios correspondientes, en este caso, la adhesión al recurso sigue la suerte procesal de éste. Veracruz. Artículo 563. Derecho a la adhesión. Las otras partes podrán adherirse a la apelación interpuesta por el recurrente, dentro del término del emplazamiento. En todo caso, deberán expresar los agravios correspondientes. La adhesión al recurso sigue la suerte procesal de éste. San Luis Potosí. Artículo 414. Derecho a la adhesión. En todos los casos las otras partes podrán adherirse a la apelación interpuesta por el recurrente dentro del término del emplazamiento, expresando los agravios correspondientes; en este caso, la adhesión al recurso sigue la suerte procesal de éste.

recursos interpuestos por ellas, por sus defensores o por sus representantes, sin perjudicar a los demás recurrentes”. En el mismo sentido se pronuncia Baja California en el artículo 403 al considerar que “las partes podrán desistirse de los recursos interpuestos por ellas o por sus representantes, sin perjudicar a los demás recurrentes”, al igual que Durango en el artículo 451 que admite el desistimiento “sin perjudicar a los demás recurrentes”. El Estado de México guarda silencio en relación con el desistimiento e igualmente lo hace con la adhesión y la suerte del adherente en caso de desistimiento.

No olvidemos que las codificaciones de los Estados de Chihuahua, Oaxaca, Morelos, Zacatecas y Baja California, se encontraban vigentes, las tres últimas en vacatio legis, cuando se da la reforma constitucional del 18 de junio del 2008.

Casi todas ellas sufren algunas modificaciones, no así en materia de recursos y, por ende, en relación con la adhesión. No se olvide, a la vez, que tanto el Estado de México como el de Durango, con influencia de esa legislación anterior, contaban con proyectos de ley en los respectivos Congresos. Aun esto, tenemos dos criterios de interpretación literal distintos. Pero, Chihuahua sigue influyendo, sino en la legislación, en la capacitación e influencia del modo de concebir el proceso acusatorio.

El primer código que se sale de la reglamentación seguida por PRODERECHO y, por ende, de la influencia Chihuahua por el norte y Oaxaca por el sur es el Estado de Guanajuato. No se puede desconocer que su legislación, sin ignorar la existencia de las demás y la propia del código modelo, tiene en mucho su propia personalidad. Me atrevo agregar que no se puede estudiar la legislación nacional sin revisar la propia de Guanajuato que mejoró en mucho lo que había y dio pautas para la legislación que debía venir. Una codificación que estudio especialmente las propuestas e instituciones del código modelo y, sin embargo, no se “caso” con ella, asumiendo sus propios criterios. De ese modo, al admitir la adhesión dispone, en el artículo 433 que “hasta antes de su resolución, el impugnante podrá desistirse de los medios de impugnación deducidos por él, sus defensores o sus representantes, sin perjudicar a los demás impugnantes o adherentes”.

Esa legislación continua entendiendo que “solamente el inculpado y la víctima u ofendido podrán desistirse de sus propias impugnaciones. El Ministerio Público podrá desistirse de sus impugnaciones mediante acuerdo motivado y fundado. Para desistirse de una impugnación propia, el abogado defensor deberá tener autorización expresa del inculpado. Si el desistimiento se produce antes de que se envíen las actuaciones a la alzada, el órgano jurisdiccional ante quien se presentó la impugnación se pronunciará al respecto, siempre que no subsistan adhesiones”. Después de este y sin abandonar a Guanajuato el Estado de Yucatán dispone en el artículo 412 que “las partes podrán desistirse de los

recursos deducidos por ellas o por sus defensores, sin perjudicar a los demás recurrentes o adherentes”.

Por el contrario, el Código de Procedimientos del Estado de Hidalgo no abandona PRODERECHO y, por ende, la influencia del Estado de Chihuahua.

Esa legislación dispone, entonces, en el artículo 448 que “el Ministerio Público podrá desistirse de sus recursos, mediante acuerdo motivado y fundado. Las partes podrán desistirse de los recursos interpuestos por ellas o por sus defensores, sin perjudicar a los demás recurrentes. Para desistirse de un recurso, el defensor deberá tener autorización expresa del imputado”.

Las codificaciones del 2012 cuentan con dos modelos de legislación.

Inicialmente el Código Modelo de CONATRIB, que, más que con su redacción influye en las demás legislaciones y en su empate con la reforma constitucional, esto es en sus instituciones y en los conceptos. El modelo de CONATRIB es conceptualmente constitucional y sus instituciones procesales se han confrontado tanto con la redacción como con los contenidos constitucionales. Sin embargo, tuvo más influencia, desde mi criterio negativa y perjudicial, el modelo SETEC que el modelo CONATRIB, entre otras razones, porque la Comisión de Tribunales no contaba con los fondos necesarios para influir en las entidades federativas, lo que, en contrario hizo el Estado Federal a través de la Secretaria Técnica.

El Código de Procedimientos Penales del Estado de Chiapas, al referir la adhesión dirá, en el artículo 489 que “quien tenga derecho a recurrir podrá adherirse al recurso interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los tres días siguientes a que se le notificó la interposición del recurso, siempre que cumpla con los demás requisitos formales de interposición. Sobre la adhesión se correrá traslado a las demás partes por tres días, antes de remitir las actuaciones al tribunal revisor”. ¿Por qué da traslado a las demás partes en razón de la adhesión y antes de remitir los autos al Tribunal de Apelaciones? En primer lugar, Chiapas entiende que la adhesión es recurso que adquiere autonomía y, por ende, los que recurrieron deben conocer que existen adhesiones y los agravios sobre los cuales versa esa adhesión. Chiapas entonces exige que la adhesión cumpla con los requisitos formales de un recurso. En segundo lugar, porque Chiapas admite que el trámite del recurso lo realice el Tribunal a quo, para luego remitir los autos al ad quem, al que corresponde conocer.

En el artículo 494 del Código de Procedimientos Penales se introduce tanto la pérdida del recurso como el derecho de desistir y el valor de la adhesión. Se dispone entonces que “se tendrá por perdido el derecho de impugnar cuando se haya consentido expresamente la resolución contra la cual procediere; o, cuando concluido el plazo que la ley señala para interponer algún recurso, éste no se haya interpuesto. Las partes podrán desistirse de los recursos deducidos por ellas o por sus defensores, sin perjudicar a los demás recurrentes o adherentes. El ministerio público podrá desistirse de sus recursos mediante acuerdo motivado y

fundado. Para desistirse de un recurso, el abogado defensor deberá tener autorización expresa del imputado. Se puede decir, sin error, que Chiapas conoce el problema que viene desde el código de Chihuahua, conoce el error del proyecto Federal, comprende las respuestas que han ofrecido Oaxaca y Guanajuato, y, desde el código Modelo, ofrece una solución hacia todos los extremos.

En el tema de la adhesión al Estado de Chiapas sólo le seguirá el Estado de Michoacán en el artículo 356. Los Estados de Tlaxcala (Cfr: art. 478); Sonora (Cfr: art. 503); Tamaulipas (Cfr: art. 414); Quintana Roo (Cfr: art. 466); Tabasco (Cfr: art. 438) y Puebla (Cfr: 484) seguirán la misma redacción que ha utilizado e introducido el Estado de Chihuahua.

3. Principio de no reforma en perjuicio (non reformatio in peius) Cuando la resolución sólo fue impugnada por el imputado o su defensor, no podrá modificarse en su perjuicio.

El principio del non reformatio in peius debe estudiarse en México –sin dejar de considerar la doctrina, la jurisprudencia y la legislación anterior, así como la influencia procesal del juicio de amparo-, desde cuatro conceptos que, distintos, nos pueden acercar al mismo principio. En primer lugar, el significado propio del principio de reforma en perjuicio, esto es, que ningún Tribunal, en ninguna fase y/o etapa procesal, dentro de ningún tipo de procedimiento (ordinario, extraordinario, de amparo), desde ningún materia (civil, familiar, penal, etc.) puede resolver en perjuicio del que recurre. En segundo lugar, que deben acatarse los criterios de nulidad sin perjudicar el principio, porque el acto nulo perjudica tanto al imputado

como a la víctima u ofendido por el delito y, es claro que la nulidad puede “atacar” la resolución, alguna vez en perjuicio. En cuarto lugar, la formalidad por la formalidad, cuando el Tribunal, en lugar de conocer del thema probandum, propio del recurso, descubre –o manda descubrir- la violación de algún tipo de fundamento para declarar sin efectos –y/o para efectos como ocurre en el juicio de amparo- la decisión, en perjuicio del recurrente. Finalmente, porque existe disposición de ley que ha creado criterios jurisprudenciales, la calificación del hecho delictivo, cuando el Tribunal discrepa de la figura típica de la decisión. a. El efecto no peyorativo del medio de impugnación Cuando la decisión fue impugnada por, por ejemplo, el Ministerio Público, tanto en apelación con el amparo, procede la reforma en perjuicio. Igual ocurre cuando ha recurrido la víctima.

Como lo ha sostenido el Segundo Tribunal Colegiado en materia Penal del Segundo Circuito porque “si el quejoso en un juicio de amparo en materia penal obtiene la protección constitucional para el efecto de que la autoridad responsable funde y motive debidamente el acto reclamado, pero la representación social federal hace valer agravios en la revisión relativos a causales de improcedencia previstas en el artículo 73 de la Ley de Amparo, debe concluirse que procede su estudio sin que por ello se violente el principio de non reformatio in peius. Lo anterior, pese a que pudiera resultar adverso a los intereses del impetrante de garantías, toda vez que este postulado cobra aplicación una vez que hayan sido superadas las cuestiones de procedencia del juicio constitucional”. 14 Sin embargo, el artículo 564 del proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales dispone que “cuando el medio de impugnación ha sido interpuesto sólo por el imputado o su defensor, no podrá modificarse la resolución impugnada en perjuicio del imputado”.15

14

[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXIII, Marzo de 2006; Pág. 1946. AMPARO INDIRECTO EN MATERIA PENAL. EL ESTUDIO DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 73 DE LA LEY DE LA MATERIA, INVOCADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA REVISIÓN, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEIUS. 15 Chihuahua. Artículo 409.- Prohibición de la reforma en perjuicio. La resolución impugnada no podrá modificarse en perjuicio de su recurrente. Oaxaca. Artículo 427. Prohibición de la reforma en perjuicio.

Cuando la resolución sólo fue impugnada por el imputado o su defensor, no podrá modificarse en su perjuicio. Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la resolución aun en favor del imputado. Zacatecas. Artículo 445.- Cuando la resolución sólo fue impugnada por el imputado o su Defensor, no podrá modificarse en su perjuicio. Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la resolución aun en favor del imputado. El Estado de Morelos protege el principio en dos disposiciones, el último para el recurso de casación. Artículo 409. Prohibición de la reforma en perjuicio. Cuando la resolución sólo fue impugnada por el imputado o su defensor, no podrá modificarse en su perjuicio. Artículo 427. Prohibición de reforma en perjuicio. Cuando el recurso ha sido interpuesto sólo por el imputado, o en su favor, en el juicio de reenvío no se podrá imponer una sanción más grave que la impuesta en la sentencia anulada, ni desconocer los beneficios que en esta se hayan acordado. Durango. Artículo 453.- Prohibición de la modificación en perjuicio. Cuando la resolución sólo

El Segundo Tribunal Colegiado en materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito ha considerado en 2009 que “la interpretación del artículo 308 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Sonora permite establecer que la facultad del tribunal de apelación para examinar si en la resolución impugnada se violaron los principios reguladores de la valoración de las pruebas y del arbitrio judicial, no implica la de corregir los errores en que haya incurrido el Juez de primera instancia, cuando la parte a quien pudiera perjudicar el valor otorgado a una prueba no interpuso el recurso de apelación o al interponerlo no formuló agravio al respecto, ya que no debe perderse de vista que conforme al numeral 309 del referido ordenamiento legal, la segunda instancia sólo se abre a petición de parte legítima para resolver sobre los agravios que estime el apelante le causa la resolución recurrida, sin perjuicio de que se supla la deficiencia o falta de agravios cuando quien interpone el recurso es el procesado, el defensor, el ofendido o su legítimo representante”.

De manera –sigue diciendo el Tribunal- que si bien es cierto que al no haber reenvío en la apelación el tribunal de alzada, con independencia de los agravios que exprese el apelante, en suplencia de éstos está facultado para subsanar con plenitud de jurisdicción las omisiones en que haya incurrido el Juez de primera instancia, también lo es que ello no implica que tratándose de una sentencia que afecta a varias partes y que sólo ha sido impugnada en determinado aspecto por una de ellas, pueda ejercer tal facultad de manera irrestricta, pues en tal supuesto el fallo queda firme respecto del que no lo apeló o en la parte que no fue materia de impugnación y, por tanto, las facultades del tribunal de apelación se encuentran limitadas, porque en ausencia de agravio expreso, no puede modificar la sentencia en la parte que resultó favorable al apelante, ya que ello importa violación al principio non reformatio in peius”.16

sea impugnada por el imputado o sentenciado o su defensor, no podrá modificarse en su perjuicio. Baja California. Artículo 405.- Prohibición de la modificación en perjuicio.- Cuando la resolución sólo sea impugnada por el imputado o su defensor, no podrá modificarse en su perjuicio. Estado de México.

Prohibición de agravar la situación. Artículo 418. Si solamente hubiere apelado el acusado o su defensor, no se podrá aumentar la sanción impuesta en la sentencia recurrida. Guanajuato. Artículo 436. Cuando se impugne la resolución no podrá modificarse en perjuicio del impugnante cuando sólo éste haya hecho valer el medio de impugnación. Yucatán. Artículo 414. Cuando la resolución sólo fue impugnada por el imputado o acusado y su defensor, no podrá modificarse en su perjuicio. Chiapas. Artículo 496.Prohibición de la reforma en perjuicio. Cuando la resolución sólo fue impugnada por el imputado o su defensor, no podrá modificarse en su perjuicio. Tabasco. Artículo 440. Prohibición de la reforma en perjuicio. Si la resolución judicial hubiere sido objeto de recurso por un solo interviniente, el Tribunal no podrá reformarla en perjuicio del recurrente, salvo lo establecido en la parte in fine del artículo anterior. Puebla. Artículo 486. Cuando la resolución sólo sea impugnada por el imputado o sentenciado o su Defensor, no podrá modificarse en su perjuicio. Veracruz. Artículo 549. Prohibición de modificación en perjuicio. Cuando el medio de impugnación ha sido interpuesto sólo por el imputado o su defensor, no podrá modificarse la resolución impugnada en perjuicio del imputado.

16 [TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXX, Octubre de 2009; Pág. 1358. APELACIÓN EN MATERIA PENAL. LA FACULTAD DEL TRIBUNAL DE ALZADA PARA EXAMINAR SI EN LA RESOLUCIÓN APELADA SE

¿Qué significa no reformar en perjuicio? ¿A quién refiere el perjuicio? No podemos negar, al hacernos las preguntas, que la respuesta es clara en relación al recurrente. El recurso no puede perjudicar al que recurre. A contrario sensu, si recurren todos, es posible que el Tribunal de Apelaciones resuelva en perjuicio de alguno de los recurrentes. Es lo que ocurre cuando la víctima y/o el ofendido recurren la decisión que a favor del imputado les causa perjuicio. Es lo que igualmente ocurre cuando el Ministerio Público recurre a favor de la víctima u ofendido en perjuicio del imputado. Pero, si recurre solo el imputado, no es posible que el Tribunal de Apelaciones corrija la decisión del a quo en perjuicio del imputado. b. La nulidad como efecto peyorativo ¿Qué ocurre si la decisión del ad quo, a criterio del ad quem, ha violado derechos fundamentales en perjuicio de quien no ha recurrido? Las preguntan no son tema sencillo de resolver y no permiten una única respuesta.

Piénsese, por ejemplo, que no se ha resuelto sobre los daños y perjuicios en perjuicio de la víctima y solo ha recurrido el imputado. Igualmente, que recurriendo solo el imputado, se violaron principios procesales como la inmediación (por ausencia de la victima en la audiencia), la contradicción (porque no se permitió participar a alguna de las partes en el interrogatorio), o, los mismos principios de concentración y continuidad. Casi todos los códigos nos enfrentan, en estos casos, no tanto ante agravios sino ante vicios que, sin violan derechos fundamentales, causan nulidad y, por ende, que se resuelva en perjuicio. Son variables que iremos analizando.

El proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales introduce la nulidad de oficio en el artículo 127 al disponer que “si el juez o tribunal estima que se produjo un acto viciado y la nulidad no se ha saneado aún, lo pondrá en conocimiento del interviniente en el procedimiento a quien estimare que la nulidad le ocasiona un perjuicio, a fin de que proceda como creyere conveniente a sus derechos, a menos de que se tratare de una afectación a los derechos que este Código prevé a favor del imputado o de la víctima u ofendido, caso en el cual podrá declararla de oficio”.

El artículo 404 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Baja California dispone que “el Tribunal que conociere de un recurso sólo podrá pronunciarse sobre los agravios expresados por los recurrentes, quedándole prohibido extender el examen de la decisión combatida a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites del recurso, a menos que se trate de

VIOLARON LOS PRINCIPIOS REGULADORES DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS Y DEL ARBITRIO JUDICIAL NO ES IRRESTRICTA, PUES ANTE LA AUSENCIA DE AGRAVIOS EXPRESOS NO PUEDE MODIFICARLA EN LA PARTE QUE RESULTÓ FAVORABLE AL APELANTE, YA QUE ELLO IMPORTA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEIUS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SONORA).

un acto violatorio de derechos fundamentales”. Es claro que lo uno lleva al efecto peyorativo de esa decisión.

Igualmente, es posible que el auto no se haya pronunciado sobre situaciones que causan nulidad. Piénsese, por ejemplo, en la reparación del daño a la víctima y/u ofendido, que encuentran “sanción” por mandato constitucional.

No se ignore que el artículo 20, Apartado C, Fracción IV de la Constitución Política dispone que “en los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria”.

El artículo 469, del Código de Procedimientos Penales del Estado de Quinta Roo, con el nombre de “Principio de Convencionalidad” dispone en relación con lo que exponemos que “si únicamente hubiere recurrido el Ministerio Público en apelación o casación, el Tribunal en observancia al principio de convencionalidad, si observare violación de derechos fundamentales en perjuicio del imputado, procederá a suplir la deficiencia de la queja a la que hubiere lugar en beneficio del imputado, aunque éste o su defensor no hubieren sido los recurrentes, procediendo a resolver lo conducente”.

En la misma idea el artículo 440 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Tabasco dispone que "si la resolución judicial hubiere sido objeto de recurso por un solo interviniente, el Tribunal no podrá reformarla en perjuicio del recurrente, salvo lo establecido en la parte in fine del artículo anterior”. Ese artículo “anterior” –el 439- al que se refiere dispone que “el Tribunal que conociere de un recurso sólo podrá pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedando prohibido extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado, a menos que se trate de un acto violatorio de derechos fundamentales.

El Estado de Veracruz ha interpretado esa nulidad en el artículo 554, considerando que “si el tribunal de alzada al realizar una revisión total de los registros, encuentra que se aplicó inexactamente la ley, se alteraron los hechos o se violaron los principios reguladores de la valoración de la prueba, podrá suplir la deficiencia de la queja y emitir con plenitud de jurisdicción sentencia”.

El Estado de Guanajuato, a pesar de referir, de “estricto derecho” la materia de los medios de impugnación en el artículo 434, igualmente admite y para ello dispone que “el tribunal que conociere de una impugnación sólo podrá pronunciarse sobre los argumentos y solicitudes formuladas por los impugnantes, quedando prohibido ampliar su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado, salvo lo dispuesto en contrario por esta ley o se trate de un acto violatorio de derechos fundamentales del inculpado o de la víctima u ofendido, cuando éstos hubieren impugnado.

Desde la nulidad la reformatio in peius debe considerar –por error del Ministerio Público y por error del Juez que decide- situaciones temporales y situaciones límite. Me explico, si se trata de un auto que ha omitido dicho pronunciamiento, es claro que esa omisión puede sanearse en otra resolución y/o en la sentencia final. Por ende, en estos casos no procede la reforma de la decisión omisa. Pero, si se trata de situaciones límite, porque el medio de impugnación se encuentra ante una sentencia que causa cosa juzgada una vez conocido el recurso ahí si procede y debe darse la reforma.

La Primera Sala lo entiende al resolver que “si se consintiera que por virtud de la reposición del juicio motivada por la concesión de un amparo directo, el Juez natural pudiera dictar sentencia en la que la pena impuesta fuera mayor a la originalmente decretada, cuando no se ha modificado el material probatorio, se contrariaría gravemente el espíritu protector que anima al juicio de garantías, pues quienes hicieran valer éste correrían el peligro de encontrar lo contrario de la ayuda esperada, lo cual originaría que los sentenciados se autolimitaran en el ejercicio de la acción de amparo, conformándose con resoluciones posiblemente injustas”.

Consecuentemente, en casos como el descrito, el Juez de origen no puede dictar nuevo fallo en el que agrave las penas inicialmente decretadas, por efecto mismo de la concesión del amparo; máxime que en los indicados supuestos la reposición del procedimiento no tiene la finalidad de que el Juez natural corrija sus deficiencias en la individualización de la pena, sino la de obligarlo a que respete el principio de debido proceso. Así, si la reposición del procedimiento se ordena en beneficio y respeto de los derechos procesales del quejoso, ello no puede servir de base para que el juzgador de origen dicte un nuevo acto que suponga perjuicios mayores que los primigenios”. 17 4. Principio de inmediación de la inmediatez Uno de los problemas por los cuales no se ha admitido, especialmente en el recurso de casación, la corrección fáctica, que exige, como se sabe, el desahogo de lo medios de prueba es el principio de inmediación. ¿Cómo puede el ad quem corregir el hecho si solo el a quo conoció porque desahogo la prueba que comprueba ese hecho?

Eduardo FERRER MC-GREGOR y SANCHEZ GIL, consideran al respecto que “la “doble instancia” en sentido estricto no vulnera el principio de inmediación.

Ningún derecho fundamental tiene alcances ilimitados, ni siquiera el principio de inmediación. Especialmente por el carácter de “principio” que tiene éste, admite

17

[J]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXX, Noviembre de 2009; Pág. 86. AMPARO DIRECTO EN MATERIA PENAL. CUANDO SE CONCEDE PARA EFECTOS, POR ACTUALIZARSE VIOLACIONES AL PROCEDIMIENTO, EL JUEZ DE ORIGEN NO PUEDE, CON BASE EN EL MISMO MATERIAL PROBATORIO, DICTAR NUEVO FALLO EN EL QUE AGRAVE LAS PENAS INICIALMENTE DECRETADAS.

una satisfacción gradual, relativa y no absoluta, (…); lo que por su conducto manda el Constituyente, es que la inmediación se dé en el proceso penal, en el máximo grado posible con relación a las posibilidades fácticas y normativas del caso. Uno de estos impedimentos (con ambas cualidades) para la plenitud del principio de inmediación, es la imposibilidad material de replicar el desahogo inmediato de pruebas en una instancia de impugnación que impone el derecho internacional para asegurar la corrección del fallo, y afectar innecesariamente el derecho de revisión que imponen las normas internacionales: se impide una revisión verdadera, por alcanzarse un objetivo que jamás podrá lograrse: el examen inmediato del tribunal de impugnación sobre los mismos medios probatorios y las circunstancias de su desahogo”. 18

El argumento es contradictorio porque, aunque estoy de acuerdo que la inmediación no es absoluta, analizando lo que se dice sobre la inmediación, sí se vulnera ésta. Sin embargo, puede ser una situación que a partir de la normativa mexicana cambie, porque, México introduce la video grabación en las audiencias orales, como documento (Estado de Nuevo León) y/o como Inspección Ocular (Interpretación jurisprudencial) que coloca a los medios de impugnación dentro de un concepto de derecho nuevo y una distinta idea de la inmediación en los medios de impugnación.

No se trata, únicamente, de una constancia documental. Iniciando en el Estado de Nuevo León la oralidad procura conservar en video, las audiencias para

18

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y SÁNCHEZ GIL, Rubén. El Juicio de Amparo y el Sistema Procesal Penal Acusatorio. SETEC. México, 2012. Página 115.

“justificar” sus contenidos, como se desprende de la lectura del formalismo “registral” del artículo 554 del Código Procesal Penal de Nuevo León cuando dispone que “las audiencias se registrarán por videograbación, audiograbación o cualquier medio apto, a juicio del juez, para producir fe que permita garantizar la fidelidad e integridad de la información, así como la conservación y la reproducción de su contenido, y el acceso a los mismos a quienes de acuerdo a la ley tuvieren derecho a ello”.

Para convertir la información en documento –no así en una simple constancia, como se procura hacer ver-, se dispone que “al inicio de cada audiencia se levantará una constancia en la que se deberá consignar la fecha, hora y lugar de realización, el nombre de los funcionarios y demás personas que intervendrán. Dicha constancia se deberá certificar oralmente por el Secretario.

Las partes y las autoridades que legalmente lo requieran podrán solicitar copia simple o certificada de las constancias o registros o parte de ellos que obren en el proceso. El Secretario mediante acta deberá certificar el medio magnético en donde se encuentre grabada la audiencia respectiva, debiendo identificar dicho medio con el número de expediente. El registro de las audiencias demostrará el modo en que se hubiere desarrollado, la observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo y tendrán valor probatorio para los efectos del proceso, de los recursos y requerimientos que correspondan, excepto si se prueba que fue alterado”.

El artículo 312 del mismo Cuerpo Normativo dispone, en el mismo sentido que “el valor de los registros obtenidos con la reproducción de imágenes o sonidos, o mediante el uso de sistemas de informática, ordenados por el Juez de la causa y registrados en su presencia o utilizados ante los Jueces de Preparación de lo Penal y del Juicio Oral Penal, harán prueba plena, excepto si se comprueba que fueron alterados; y para tal efecto deberán tener la certificación judicial que acredite la fecha, hora y lugar de realización, y el nombre de los funcionarios y demás personas que hubieren intervenido, lo que deberá hacerse constar en acta que será firmada por el Secretario”. Se entiende así que sean considerados, por el artículo 314, como documento público “los registros de videograbación, audiograbación o cualquier medio apto para producir fe que permita garantizar la fidelidad e integridad de la información, así como la conservación, la reproducción de su contenido y el acceso a los mismos autentificados por el Secretario del Juez”.

Es lógico entender, conforme al artículo 391, que ese “nuevo documento” sirva como medio para comprobar la audiencia y lo resuelto en ella, de modo que “recibido el proceso y registro original o el testimonio de estos en su caso, la Sala resolverá sobre su competencia. Radicarán los autos y fijará la fecha para la audiencia, la cual se llevará a cabo dentro de los quince días siguientes al auto de

radicación. Tratándose de apelación interpuesta contra la sentencia definitiva dictada por el Juez del Juicio Oral, una vez radicada la misma, la Sala requerirá al Juez de Preparación de lo Penal para que le envíe las constancias y registros de las diligencias y audiencias ante él practicadas, así como de las resoluciones que hubiere dictado”.

Desde Nuevo León, la legislación posterior introduce el concepto de “resguardo”. Cuando se pretenda utilizar registros de imágenes o sonidos se deberá conservar el original en condiciones que aseguren su inalterabilidad hasta la audiencia de juicio, sin perjuicio de la obtención de copias que podrán utilizarse a otros fines del procedimiento. Bajo esa tesis las formalidades esenciales de los actos deberán constar en el mismo registro y, en caso de no ser posible, en un registro complementario.

Esto ha llevado al resultado de nuevas formas de nuevos actos procesales y, por ende, variables de datos de prueba, de registros de información, de modos de comprobar hechos, situaciones y circunstancias.

Las decisiones de la judicatura –inicialmente en la legislatura con las normas y, posteriormente en la judicatura, con las salas-, influye en la defensa de oficio, el Ministerio Público y, los órganos policiales. Así se ha considerado cuando las normas consignan, con el concepto de “registros de actuación” que, cuando uno o varios actos de la policía, el ministerio público o el juez deban hacerse constar por algún medio, se levante un registro en video, fotografía o cualquier otro soporte, que garantice fidedignamente su reproducción, dejándose constancia de la hora, fecha y lugar de su realización. Los actos se documentarán por escrito sólo cuando se exija en forma expresa o en aquellos casos en que no pueda utilizarse otro medio para dejar constancia de la actuación realizada. Esto significa que la oralidad se ha hecho documento. 19 Si en México nace un nuevo concepto de oralidad por las consecuencias particulares de los registros de esa oralidad es posible considerar que nace, igualmente, una nueva inmediación que permita un cambio en la concepción de los recursos de apelación y/o casación y, por ende, la valoración fáctica en razón de la valoración probatoria. Por eso, el Proyecto Federal de Procedimientos Penales admite un capítulo relacionado con la utilización de medios informáticos.

Como “diligencias de investigación por medio informático” se entiende, por ejemplo, que el ministerio público pueda solicitar por cualquier medio al juez de control competente, la autorización judicial para las diligencias que así lo requieran; que de igual manera, los datos de prueba que el ministerio público estime necesarios para sustentar la procedencia de la diligencia de investigación solicitada, puedan ser anunciados por cualquier medio, con las garantías de seguridad, certeza y confidencialidad, de conformidad con la legislación y

19

Cfr: HIDALGO MURILLO, José Daniel. La Argumentación en la Audiencia Oral y Pública. Flores Editores, México, 2012.

normatividad aplicable, de modo que el juez de control deba o pueda resolver sobre la procedencia de la diligencia de investigación solicitada.

Los Tribunales de Apelación y/o Casación cuentan, entre otras, con dos fuentes informáticas, la prueba video grabada y la audiencia video grabada. De ese modo, si se discute el problema de valoración de una actuación policial que fue video grabada, el de apelación, al igual que el de sentencia tiene acceso al mismo registro. Para salvar la responsabilidad de ambas autoridades, por ejemplo, en una orden de cateo, se prevé que en el registro de investigación que se forme, para el trámite del pedimento de que se trate, se integrará versión escrita de la resolución emitida por el juez de control, la constancia de su notificación y, en su caso, los informes que el ministerio público haga llegar y, tan luego se firme y autorice la resolución que conceda o niegue la solicitud planteada, se incorpore al sistema electrónico con la finalidad de que, además del juez de control que la dictó, sólo esté disponible para el ministerio público, quien podrá obtener copia electrónica inmodificable para realizar la impresión correspondiente.

20

Realizado lo anterior, la primera consulta que el solicitante haga de ese archivo electrónico deberá ser registrada mediante la clave que para tales efectos le proporcione el órgano jurisdiccional, con lo que se tendrá por hecha la notificación de conformidad con las disposiciones sobre la convalidación de la notificación que este código prevé. Es lógico, entonces, que deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre los jueces de control y el ministerio público y demás autoridades competentes.

Esta “oralidad registrada” constará ahora en el proyecto de codificación federal y en las codificaciones de Coahuila, Sinaloa, Veracruz, Querétaro (proyecto), Baja California Sur (proyecto) aunque los actos procesales, más que en la oralidad se concentrarán en los registros. El artículo 88 del proyecto de Código Federal dispone, en relación con esa “oralidad” que “constarán luego en el registro correspondiente en los términos previstos en este código para cada caso, sin perjuicio de observar lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 91 de este código”.21

20 Cfr: Por ejemplo, artículo 74 del Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales. SETEC.

Diciembre 2010.

21 Artículo 91. Resoluciones judiciales. La autoridad judicial pronunciará sus resoluciones en forma de sentencias y autos. Dictará sentencia para decidir en definitiva y poner término al proceso y autos en todos los demás casos. Las resoluciones judiciales deberán mencionar la autoridad que resuelve, el lugar y fecha en que se dictaron y demás requisitos que este código prevea para cada caso. Las resoluciones de los jueces o magistrados serán emitidas oralmente y cuando constituyan actos de molestia o privativos constarán por escrito. Para tal efecto deberán constar por escrito las siguientes resoluciones: I. Las que resuelven sobre providencias precautorias; II. Las órdenes de aprehensión y comparecencia; III. La de vinculación a proceso;

Este modo de concebir la oralidad influye, igualmente, en las demás audiencias preliminares a la del juicio y, por ende, ofrecen una versión no solo de las audiencias sino de las pruebas en ellas desahogadas, y por tanto, en los criterios de revisión para el recurso de revocación y/o apelación. La oralidad registrada igualmente influirá en la investigación. En estos caso el tema exige con la prudencia, criterios claros porque se está registrando lo que “no tiene” valor probatorio –por lo menos en la legislación secundaria en México-, y por ende, se estaría produciendo, al unísono con nuestra actual jurisprudencia, “inmediatez probatoria”, esto es, registro de actos probatorios que, en la inmediación objetiva permite la inmediación subjetiva jurisdiccional, por su inmediatez subjetiva policial.

En todo caso, lo que interesa es considerar si esa prueba puede utilizarse, por haberse desahogada, en la audiencia de impugnación.

En efecto, se exige al ministerio público dejar registro de todas las actuaciones que se realicen, utilizando al efecto cualquier medio que permita garantizar la fidelidad e integridad de la información, así como el acceso a la misma de aquellos que de acuerdo a la ley tuvieren derecho a exigirlo. El registro de cada actuación deberá consignar por lo menos la indicación de la fecha, hora y lugar de realización, de los servidores y demás personas que hayan intervenido y una breve descripción de la actuación y, en su caso, de sus resultados. Algunas codificaciones recomendarán utilizar vídeo, para registrar, por ejemplo, los cateos, las inspecciones, y otras diligencias.

IV. La de medidas cautelares; V. La de apertura a juicio oral; VI. Las que versen sobre sentencias definitivas de los procedimientos especiales y de juicio oral, sobreseimiento, aprobación de acuerdos reparatorios y VII. Las que autorizan técnicas de investigación con control judicial previo.

En ningún caso, la resolución escrita deberá exceder el alcance de la emitida oralmente. Las resoluciones de los tribunales colegiados se tomarán, en su caso, por mayoría de votos. En el caso de que un juez o magistrado no esté de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría, emitirá y firmará su voto particular, expresando sucintamente su opinión.

D. De la suplencia de la queja Dispone el artículo 157 de la Ley Federal para Adolescentes que “el tribunal que conozca de la apelación, suplirá la deficiencia de los agravios cuando el recurrente sea el adolescente o adulto joven, o siéndolo el defensor, se advierta que por torpeza no los hizo valer debidamente”.

“La suplencia de la queja en materia penal es una institución tradicional en el juicio de amparo. Como se sabe, esta figura consiste en que el juzgador de amparo oficiosamente haga valer argumentos de inconstitucionalidad del acto reclamado, que no se comprendan entre los expresados por el quejoso o se hubieran formulado defectuosamente. Actualmente en materia penal, según la fracción II del artículo 76 Bis de la Ley de Amparo, este beneficio se otorga únicamente al “reo”, aun en ausencia de conceptos de violación (fracción II). (…)

Esta figura debe también concederse a favor de la víctima u ofendido por el delito.

Lo anterior está inspirado en: (1) el nuevo papel que tiene la víctima como parte del proceso penal y la importancia de sus derechos fundamentales; (2) los fines constitucionales del proceso penal y a los cuales también sirve la adecuada defensa de la víctima; y (3) la tendencia procesal constitucional a eliminar el principio de estricto derecho, señalado por Felipe Tena Ramírez como “un formalismo inhumano y anacrónico, victimario de la justicia”, congruente con el deber internacional a que el amparo sea un “recurso sencillo” que prescribe el artículo 25.1 del Pacto de San José.22 El Tribunal Colegiado en materia civil del Décimo Primer Circuito ha resuelto para la materia civil pero con criterio general en razón de los principios que “el artículo 682 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el tribunal de alzada revoque o modifique la resolución contra la que se interponga "en los puntos relativos a los agravios expresados", pero no obstante ello "en los procedimientos relacionados con los derechos de menores o incapaces se suplirá la deficiencia de la queja". Lo anterior debe interpretarse en el sentido de que el tribunal de apelación, a fin de cumplir con esa obligación de suplir la deficiencia de la queja en tales procedimientos, debe analizar exhaustivamente todos los aspectos litigiosos, inclusive aquellos sobre los que el Juez natural se hubiere pronunciado, aunque no sean materia de los agravios, a fin de dejar claro si la determinación correspondiente es o no correcta, y no limitarse a manifestar que está de acuerdo con lo resuelto por el juzgador natural, que converge con él, o alguna expresión

22

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y SÁNCHEZ GIL, Rubén. El Juicio de Amparo y el Sistema Procesal Penal Acusatorio. SETEC. México, 2012. Página 163.

análoga, es decir, debe hacer un estudio propio de la cuestión de que se trate para concluir si es o no correcta y dar las razones de su decisión”.23 Con una idea completamente contraria, el proyecto de código federal, en la exposición de motivos, propiamente al referencia a la defensa del imputado argumenta que “la iniciativa pretende garantizar una defensa técnica adecuada a los imputados, como corresponde a un régimen de contrapesos, en virtud de que el sistema de justicia penal acusatorio sustenta un carácter imparcial, objetivo y contradictorio, en el que el juez no puede intervenir, ni para corregir las deficiencias del ministerio público ni para suplir, en general, las deficiencias de la defensa del imputado”.

Contra ese criterio del proyecto federal debe citarse a la Primera Sala que, en razón de tratarse de derechos de libertad de una persona sometida a proceso penal resuelve, con criterio amplio y protegiendo principios que “el artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo, prevé la suplencia de la queja deficiente en beneficio del reo, aun ante la ausencia de conceptos de violación o agravios; esta figura obliga al juez de distrito a analizar de oficio las posibles violaciones de derechos fundamentales, por tanto, cuando éstas no son alegadas, por ejemplo, con motivo de una actuación deficiente de la defensa o la reserva del derecho del imputado a no realizar manifestación alguna, el juez de amparo es quien, a través de la suplencia de la queja, debe analizar si tales violaciones han acontecido y, en su caso, otorgar el amparo. Por tanto, el órgano de control constitucional, en aplicación de la figura de la suplencia de la queja deficiente en beneficio del imputado, debe considerar todos los argumentos formulados por él o su defensor en la demanda de garantías o en el escrito de expresión de agravios, que estén encaminados a controvertir las razones que motivaron al juez de control o juez de garantía a dictar el auto de vinculación a proceso y el valor convictivo de los datos de investigación en que se apoya esta determinación, así como la deficiente valoración de los datos aportados en su defensa, supliéndolos en su deficiencia, aun cuando no los hayan hecho valer en la audiencia de imputación, a fin de verificar que los datos de investigación aportados por el Ministerio Público y en que se apoya tal determinación, se hayan ofrecido y desahogado conforme a derecho; y que las razones que motivaron su dictado tienen el debido sustento legal, esto es, la suplencia se torna absoluta, aun ante la ausencia de motivos de

23

(J); 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XI, Agosto de 2012, Tomo 2; Pág. 1511. SUPLENCIA DE LA QUEJA EN LA APELACIÓN. TRATÁNDOSE DE PROCEDIMIENTOS RELACIONADOS CON DERECHOS DE MENORES O INCAPACES, EL TRIBUNAL DE ALZADA DEBE ANALIZAR TODOS LOS ASPECTOS LITIGIOSOS, AUNQUE NO SEAN MATERIA DE AGRAVIO, Y RAZONAR SU DECISIÓN SIN LIMITARSE A MANIFESTAR SU ACUERDO CON EL JUEZ NATURAL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MICHOACÁN)

inconformidad, cuando deba subsanar de oficio posibles violaciones a derechos fundamentales, sin subrogarse en el papel de defensor”.24 No se ignore que algunos Tribunales han confundido –desde mi personal criterio-la suplencia de la queja con los principios del proceso penal acusatorio, y, con el principio de reserva para el recurso de apelación. Me explico. La jurisprudencia ha mandado, con fuerza obligatoria en México, que procede el amparo cuando las decisiones en razón de “molestia” carecen de fundamentación y motivación. Esto ha significa que se proceda en razón de la forma por la forma, por ejemplo, anulando la decisión jurisdiccional porque se carece de la debida fundamentación y/o motivación en materia de competencia. Estas decisiones han caído en absurdo, pues, en algunas ocasiones, aunque la competencia no sea materia de recurso, peor aun, si la competencia no se alegó en la causa principal, el Juez de Distrito, de oficio, se pronuncia por la ausencia de motivación y fundamentación en materia de Competencia. El proceso acusatorio, en razón del principio acusatorio considera que, en ausencia de petición, esto es, por falta de causa de pedir, no procede resolver. Sin embargo, esto no significa ausencia o no de agravios y/o, ausencia o no de queja, sino, ausencia de interés procesal.

Aun así, el Segundo Tribunal Colegiado en materias penal y administrativa del Décimo Séptimo Circuito, confunde causa de pedir (agravios), con suplencia de la queja (causa de pedir), agravios (reserva), principio acusatorio (solicitud previa) y principio de contradicción al resolver que “en el artículo 20, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se consagra, entre otros principios, el de contradicción, conforme al cual el agente del Ministerio Público y el imputado pueden debatir los hechos y argumentos jurídicos, normativos y jurisprudenciales de su contraparte, así como controvertir cualquier medio de prueba, para lo cual podrán hacer comparecer, interrogar o, en su caso, contrainterrogar a los testigos y peritos; de ahí que si el acto reclamado consiste en el auto de vinculación a proceso y el imputado no ejerció su derecho a la contradicción, no es dable que pretenda hacer valer en el juicio de amparo cuestiones que no expuso ante el Juez de Garantía, pues si éste no estuvo en aptitud de pronunciarse al respecto, menos podrá hacerlo el Juez de Distrito, toda vez que ello implicaría que se sustituyera en atribuciones propias de la autoridad de instancia. Sin que se oponga a lo considerado que subsista la suplencia de la queja deficiente, conforme a los artículos 107, fracción II, de la Constitución Federal y 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, habida cuenta que dicha figura

24

[J]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro I, Octubre de 2011, Tomo 2; Pág. 689. AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. EL ÓRGANO DE CONTROL CONSTITUCIONAL, EN SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE, DEBE CONSIDERAR TODOS LOS ARGUMENTOS FORMULADOS POR EL IMPUTADO O SU DEFENSOR EN LA DEMANDA DE GARANTÍAS O EN EL ESCRITO DE EXPRESIÓN DE AGRAVIOS TENDENTES A DESVIRTUAR LAS RAZONES QUE MOTIVARON SU DICTADO, AUN CUANDO NO SE HAYAN PLANTEADO EN LA AUDIENCIA CORRESPONDIENTE.

jurídica opera tratándose de violaciones directas a derechos fundamentales que tutela la Constitución a través de las garantías individuales, como en materia penal serían la vida o la libertad personal, valores que no se trastocan en la especie, en virtud de que en el auto de vinculación a proceso sólo se fija la materia de la investigación y del eventual juicio que pudiera seguirse contra el imputado, surgiendo así su derecho a una adecuada defensa”.25 Este tipo de criterios es el que ha impedido al derecho procesal crecer porque, como puede verse, desde un recurso al que no corresponde pronunciarse sobre la materia –el recurso de amparo- se confunden los conceptos de modo que todo significa lo mismo sin ser lo mismo. Para comprender lo que procuro decir y, a la vez, para entender el error en que incurre el Tribunal de Circuito, procuraré analizar el problema con un ejemplo. El principio acusatorio implica la acción penal pública, de modo que si el Ministerio Público –y/o la parte acusadora, cuando corresponda a la parte ofendida- no ejercita la acción, ésta no puede corregirse salvo que impugne quien tiene derecho que, para los efectos, es la víctima u ofendido. Distinto es el principio acusatorio por el cual, lo que debió contradecirse debe contradecirse. Pero, ejercer la acción penal pública no implica agravios o suplencia de la queja sino, únicamente, la acción. Por ende, el Tribunal de Circuito no puede corregir todo lo que implica el ejercicio de la acción, en cambio si puede corregir lo que implica el principio de contradicción.

Por el contrario, si la víctima impugna –por ejemplo el no ejercicio de la acción mediante un amparo-, ello no permite al Tribunal de Circuito anular y/o resolver porque no hubo pronunciamiento en materia de competencia –peor aún porque no hubo fundamentación y/o motivación en materia de competencia-, porque la competencia exige “causa de pedir”, esto es, solicitud expresa.

Tampoco puede pronunciarse en razón del principio acusatorio, porque lo que se impugna es la competencia. Por ende, tampoco se puede suplir la queja al considerar que la “competencia” es garantía y, por ende, derecho fundamentar sobre el que procede decidir. Menos aún, como lo hace la decisión en comentario, confundir todo esto con el principio de contradicción, porque, como se ha visto, son conceptos y temas totalmente distintos.

25

TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIV, Agosto de 2011; Pág. 1412. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN. SI EL ACTO RECLAMADO CONSISTE EN EL AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO Y EL IMPUTADO PRETENDE HACER VALER CUESTIONES QUE NO EXPUSO ANTE EL JUEZ DE GARANTÍA, EL JUZGADOR DE AMPARO NO DEBE PRONUNCIARSE AL RESPECTO, SIN QUE SE OPONGA A ELLO LA SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE.

Los agravios y la suplencia de la queja refiere que el Juez de Distrito y/o el Tribunal de Circuito no tiene por qué pronunciarse sobre lo que no ha sido “agravio” esto es, no ha sido “causa de pedir”. Tampoco debe suplir la queja, porque las partes tienen derecho, en el momento procesal oportuno, para “pedir” lo que es materia de suplencia. En definitiva, el amparo debe limitarse a la

materia de amparo. En definitiva: “Tribunal, por favor, no se pronuncie sobre lo que no ha sido solicitado. Resuelva, únicamente, sobre lo que las partes han solicitado y no más, es decir, sobre lo que ha sido motivo de agravio, en definitiva, no supla la queja”. Finalmente: “Tribunal y, si suple la queja, por favor, no se equivoque”.

Estos criterios se ignoran, igualmente, por nuestra Primera Sala. En efecto, se atreve suplir la queja en uno de los temas más controversiales del proceso acusatorio que es el principio de contradicción a través de un proceso que igualmente se atreve interpretar como de “suplencia de la queja”, peor aún, desde una técnica procesal que es más bien una estrategia de las partes, como lo es la “teoría del caso”. La tesis aislada me parece especialmente preocupante, porque, así como he dicho en otra oportunidad que los Ministros de la Primera Sala no entienden el proceso penal para menores, igualmente he dicho que han caído de ingenuos en la interpretación de la Teoría del Caso como técnica dentro del proceso acusatorio.

En efecto, ese máximo Tribunal ha sostenido que “el principio de contradicción que rige el sistema penal acusatorio tiene por objeto garantizar que las partes procesales tengan igualdad de oportunidades ante el juez, acorde con la etapa procesal en que se desarrollen; para presentar y argumentar sus casos en

los que se sustente la imputación o la defensa, apoyados en los datos que consideren pertinentes y conducentes, lo cual permitirá al juzgador imponerse directamente de los puntos de vista opuestos, en relación con las teorías del caso formuladas tanto por el Ministerio Público como por el imputado y su defensor”. 26 Este primer párrafo nos enfrenta a tres ideas procesalmente equivocadas. La primera es que el principio de contradicción no es una subespecie del principio de igualdad. Por ende, no se puede sostener que el principio de contradicción tiene por objeto garantizar igualdad de oportunidades. La segunda es que el de “contradicción” no ofrece igualdad de oportunidades sino, por el contrario, enfrenta a las partes a una verdadera y necesaria desigualdad. La tercera idea es que en materia procesal penal no puede exigirse, en razón de contradicción, el principio de igualdad, porque rige, a favor del imputado –y de su abogado defensor- el principio de inocencia y el de in dubio pro reo, principios ambos contrarios al principio de igualdad procesal.

“Sin embargo –sigue diciendo la Primera Sala-, la oportunidad de las partes de intervenir directamente en el proceso, no puede traer como consecuencia que en el caso de una defensa inadecuada, por una deficiente argumentación en el debate de los elementos presentados en su contra, se deje al imputado en estado de indefensión, al no haberse controvertido correctamente su valor convictivo, menos aún en el caso de reservarse su derecho a realizar alguna manifestación, y que su silencio sea utilizado en su perjuicio, pues acorde con la fracción II, del apartado B, del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, desde el momento de su detención se le harán saber los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio, el cual no puede utilizarse en su perjuicio”.

Este segundo párrafo nos enfrenta a tres ideas igualmente equivocadas. No ignoro, cuando esto escribo, que la Primera Sala ha sostenido, de modo igualmente equivocado, que la “teoría del caso” es una “versión de los hechos”.

Pues bien, primera idea –o si se prefiere cuarta idea- el derecho al silencio del imputado nada tiene que ver con el principio de contradicción y/o con el principio de no contradicción, sino, como he dicho, con el principio de inocencia. La segunda idea –y/o sexta idea, para ser más exacto- es que, en el sistema acusatorio no existen dos versiones de un mismo hecho, sino, una única versión, la acusación del órgano acusador. La tercera idea –o si se prefiere, la sexta- es que, sólo está sometido al principio de la carga de la prueba el órgano acusador, no así el que se defiende. Por ende, puede ser propio del principio de

26

TA]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro VI, Marzo de 2012, Tomo 1; Pág. 290. SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO. INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN CON LA INSTITUCIÓN DE LA SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE.

contradicción que el imputado y el propio abogado defensor no digan, a lo largo de la audiencia y no pregunten, a lo largo del desahogo de la prueba, absolutamente nada. En esto, con todo respeto, la Sala no puede suplir la queja, porque puede cometer un error de estrategia procesal de una de las partes.

Esa Primera Sala sigue resolviendo que “en ese sentido, de la interpretación armónica del principio de contradicción con la institución de la suplencia de la queja deficiente en beneficio del imputado, contenida en el artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, se concluye que ambos procuran proteger ampliamente y apartándose de formalismos, los valores e intereses humanos de la más alta jerarquía, por cuyo motivo, tratándose de la materia penal, la suplencia se da aun en el caso de no haberse expresado conceptos de violación o agravios por el imputado, pues el órgano de control constitucional puede suplir no sólo su deficiente formulación, sino su total ausencia, pudiendo, por ello, el imputado y su defensor, a través del juicio de amparo, impugnar el alcance probatorio que asignó el juez de control o juez de garantía a los datos de investigación que motivaron la formalización del procedimiento y a los datos aportados en su defensa y, en consecuencia, el dictado del auto de vinculación a proceso, expresando las razones por las que a su juicio fue indebida dicha valoración; de estimar lo contrario, se vulneraría su derecho a una defensa adecuada contenido en la fracción VIII del apartado B, del citado artículo 20 constitucional”.

Este último párrafo de la decisión de la Primera Sala no solo es más equivoco que los dos anteriores, que, como sumamos, nos ofrecen seis ideas procesalmente equivocadas, sino que, a la vez, resume todos los equívocos. Me atrevo puntualizar mi criterio de la siguiente forma: si en un tema no se puede suplir la queja es en el principio de contradicción en materia procesal penal. Lo que ha resuelto la Primera Sala es completamente lo contrario a mi criterio. Para la Sala, si en un tema debe suplirse la queja es en el no ejercicio del principio de contradicción. Este criterio me permite comprender que la Primera Sala no ha comprendido, con el principio de contradicción, el igual e importante principio acusatorio.

Para entender lo que procuro explicar –sin ignorar que estoy siendo crítico – duramente crítico- con un criterio de nuestra máxima Sala Penal-, debo desglosar de la resolución en estudio, dos errores. El primer error es considerar el principio de contradicción dentro de “los valores e intereses humanos de la más alta jerarquía” porque el de contradicción no es un valor sino una estrategia en el desahogo de los medios de prueba; el segundo error es considerar que el Juez de Control debe aplicar ese principio, en la audiencia de vinculación, respecto de “impugnar el alcance probatorio que asignó el juez de control o juez de garantía a los datos de investigación que motivaron la formalización del procedimiento” porque, y con esto termino, la carpeta de investigación y/o registro no se desahoga mediante el principio de contradicción, porque en ese momento

procesal esos datos de prueba –que son eso, datos de prueba- no son contradichos en el principio de contradicción sino en el principio de coherencia, porque, repito, sólo procede la contradicción cuando esos datos de prueba se desahogan en la audiencia.

Sé que no es fácil lo que estoy procurando decir. No ignoro cuando esto escribo las discusiones que se han dado en relación con el amparo –como casación-, y el recurso de casación y, por ende, la distinta competencia del Tribunal de Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia. No ignoro todo esto y, quizá por eso asomo –solo asomo- mi criterio, porque, repito, es muy conveniente el último escalafón de nuestro proceso ordinario. Es claro, igualmente, que la nueva ley admite y hace norma de muchas de estas nuevas discusiones.

El Primero Tribunal Colegiado en materias penal y de trabajo del Décimo Noveno Circuito ha considerado que “de la interpretación literal del artículo 10 de la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Tamaulipas, se advierte que el principio de interés superior del menor va dirigido a asegurar el disfrute pleno y efectivo de todos sus derechos y garantías, por lo que la autoridad jurisdiccional debe observarlo a favor del adolescente, por ejemplo, al suplir la deficiencia de la queja en el análisis de los recursos procedentes; por tanto, cuando exista omisión del adolescente o su defensor de precisar que el recurso de apelación que interpone es el especial que prevé el numeral 181 de la citada legislación, la autoridad jurisdiccional debe suplir la deficiencia de la queja en toda su amplitud y entrar al estudio del recurso, toda vez que el artículo señalado no prevé sanción alguna que imposibilite el estudio del medio de impugnación de mérito”. 27

27

(TA); 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXIX, Enero de 2009; Pág. 2749. JUSTICIA PARA ADOLESCENTES. PROCEDE LA SUPLENCIA DE LA QUEJA A SU FAVOR CUANDO EXISTA OMISIÓN DEL ADOLESCENTE O SU DEFENSOR DE PRECISAR QUE EL RECURSO DE APELACIÓN QUE INTERPONE ES EL ESPECIAL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE TAMAULIPAS).