Revista inmexius año ii no 16 abril 2018 by José Daniel Hidalgo Murillo

Balística forense

Química forense

Criminalista

Desahogo de la Prueba Científica

Genética forense Medicina forense

Física forense

Dactiloscopía Fotografía

CONTENIDOS

REVISTA INMEXIUS. Revista del Instituto Mexicano de Derecho. Año II, No. 16. Abril 2018.

EDITORIAL. Dr. Hesbert Benavente Chorres. Director INMEXIUS. ANALISIS JURISPRUDENCIAL. Dr. José Daniel Hidalgo Murillo. Secretario Académico. INMEXIUS. TEMA DE ACTUALIDAD. Desahogo de la Prueba Científica en el Proceso Penal Acusatorio. CONFERENCIAS. LIBROS RECOMENDADOS JURISPRUDENCIA. Marzo 2018

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NOTA EDITORIAL Desde la la criminalística se ha acuñado la idea de que “la evidencia es el testigo que no miente”. Pero, desde esa misma ciencia se tiene pro cierto que “el tiempo es la evidencia que se pierde”. Los protocolos científicos nos han permitido asimilar, igualmente, que, sin los cuidados necesarios de los indicios y/o evidencias, es imposible confiar en el resultado técnico o científico del mismo. En la valoración de los dictámenes el Tribunal de Enjuiciamiento no puede considerar científica y/o técnica toda conclusión de perito en razón de los pasos que enfrenta esa evidencia, esto es, que, previo a la valoración procesal la evidencia y/o los indicios deben pasar por la valoración forense que depende de la actuación técnica en el lugar del hecho, por el modo del hallazgo, preservación, embalaje, traslado. No basta la existencia de un indicio sino que su procesamiento asuma el juicio crítico de su veracidad, esto es, cuidado del lugar, hallazgo del indicio, custodia de los hallazgos, fijación, levantamiento, embalaje cuidando la cadena de custodia, la que además, debe imperar, en los laboratorios y, luego de estos, en estrados judiciales. Cuando otras ciencias imperan en la Ciencia del Derecho; cuando éstas convocan a los Jueces a tomar decisiones, el juicio del Juez no se asume desde lo que ve el testigo, lo que se aprecia del objeto, o las distintas relaciones causa efecto entre el hecho y su resultado típico, sino, de una conclusión pericial que debe ser sumida

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por el Juez como conclusión jurisdiccional, esto es, la razón científica debe hacerse razón jurisdiccional. Una gran responsabilidad. Sin embargo, el Juez no enjuicia solamente el resultado pericial. La contradicción de la prueba judicial se inicia desde que empiezan los actos de investigación que han de ser, igualmente, motivo de valoración. Para valorar la prueba científica la cadena de custodia se ha definido desde dos principios que, según el caso, pueden parecer iguales y/o contradictorios. Algunos la definen desde el principio de mismidad. Para estos, la cadena de custodia permite que el objeto encontrado sea el mismo que finalmente es valorado en juicio. Sin embargo, porque toda evidencia, objeto, indicio sufre necesarios cambios desde su uso hasta su valoración preferimos acoger el principio de veracidad. Ya aquí se da una variable necesaria para la incorporación, desahogo y valoración de la prueba científica. No podemos impedir que el experto proceda contra la evidencia para producir un resultado probatorio. Son muchos los casos en los cuales el indicio y/o la evidencia deben ser sometidos a distintos procesamientos técnicos o científicos que destruyen la evidencia o el indicio llegando a los jueces, únicamente, el resultado. Este es el objeto de la técnica o de la ciencia: producir un cambio en el objeto que permita, para el Juez, un resultado probatorio. Esperamos que este tema a debate en la Revista INMEXIUS del mes de Abril del 2018 nos permita ampliar miras para crecer en el descubrimiento de la verdad, en el descubrimiento de los hechos, en el descubrimiento de la participación del acusado en el hecho delictivo, en el descubrimiento del daño material o moral causado por el delito.

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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Dr. José Daniel Hidalgo Murillo

Dr. José Daniel Hidalgo Murillo. Director Académico. INMEXIUS

ANALISIS JURISPRUDENCIAL CIENTÍFICA

PRUEBA

El Proceso Acusatorio nos enfrenta a los conceptos de hallazgo, traslado, procesamiento, incorporación, desahogo, y valoración de la prueba, lo que exige, en algunos casos, pericias de tipo artística, técnica y/o científica.

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Para analizar el tema utilizaré solo las tesis de la décima época. Mi propuesta crítica necesariamente plasma unas variables conceptuales, sin ignorar que he cuestionado en otras ocasiones al “perito tercero en discordia”, que produjo en México un criterio equivoco: el perito de cada parte puede ofrecer una conclusión según los intereses de la parte que lo contrata. No se trata, únicamente, que haya un perito, sin que sea experto; no se trata, únicamente, que haya un indicio o evidencia, sino que haya sido debidamente localizada, hallada, trasladada conforme a una exigente cadena de custodia, protegiendo el derecho de defensa, y, lógicamente, una vez en los laboratorios, que se proceda técnica y/o científicamente conforme se propone por la misma Ciencia, la Técnica, los Protocolos, etc., en el procesamiento de la evidencia, en su incorporación al proceso, en su desahogo en audiencia y/o en juicio y, finalmente, la debida valoración por parte de los Jueces. Mi especial preocupación es, ahora, que el Código Nacional introdujo innecesarios controles jurisdiccionales de algunos medios que producen prueba técnica o científica. Se suma, que la jurisprudencia ha procurado plasmar criterio sobre temas relacionados no solo con la prueba científica, sino, a la vez, con conceptos técnicos como los de “cadena de custodia” y “escena del crimen”, hasta convertir la “jurisprudencia” en una especia de “protocolo” de escena del crimen y/o en un “manual de actuaciones”. A ello se suma que la propuesta de “protocolos” por parte de la Suprema Corte confunde a muchos “ingenuos” que los utilizan como si de una jurisprudencia obligatoria se tratare. En el Registro 2011818 el cual el Primer Tribunal Colegiado de Circuito en materia administrativa especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y con Jurisdicción en toda la República define la “prueba científica” como “un medio de convicción utilizable en los procedimientos jurisdiccionales para demostrar la veracidad de los enunciados sobre los hechos fundatorios de las pretensiones de las partes o de sus consecuencias a partir de conocimientos, análisis o el uso de prácticas o instrumentos científicos”. Para ese Colegiado de Circuito “los conocimientos aportados por el método científico pueden adquirir una triple dimensión en los procesos jurisdiccionales, dependiendo de la aplicación que pretenda

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dárseles, ya sea como medio probatorio, como actividad probatoria en sí misma o como resultado de la prueba científica para conseguir con ésta influir en el ánimo del juzgador. En este sentido, es posible disociar conceptualmente a la prueba científica, entendida como la aplicación del método científico, del resultado que produce, que puede ser utilizado directamente en los procedimientos contradictorios”. El Cuarto Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito justifica y valida la prueba científica al disponer, en el Registro: 2003363 que “para la adecuada solución de un conflicto jurídico es posible acudir a elementos de convicción, tales como los dictámenes periciales o prueba científica, al tener la finalidad de auxiliar al juzgador, en temas y conocimientos científicos o tecnológicos que deba utilizar a través de exposiciones no jurídicas, pero necesarias para resolver la cuestión efectivamente puesta a su conocimiento, al tratarse de información proporcionada por especialistas en la materia de que se trate, que constituye una opinión técnica a la cual el juzgador le otorgará, según su prudente estimación, el valor que estime conveniente, atendiendo para ello a las máximas de experiencia y hechos notorios o públicos que constituyen reglas o verdades de sentido común y la sana crítica”. Para ese Tribunal de Circuito el “objetivo común tanto de la ciencia como del proceso judicial es la investigación de la verdad, porque una reconstrucción verídica de los hechos de la causa es una condición necesaria de la justicia y de la legalidad de la decisión. En efecto, este instrumento probatorio es adecuado para que el juzgador se allegue de información necesaria -concretamente de conocimientos que la ciencia aporta- para determinar la veracidad de un enunciado o hechos y su trascendencia en el conflicto. En este sentido, la prueba científica consiste en nociones y métodos de análisis que rebasan el patrimonio cultural del que -en circunstancias normales- dispone el Juez a partir o conforme a una cultura media o del sentido común, lo que por supuesto implica que no puede conocer todas las nociones y metodologías científicas necesarias para la conformación de la prueba o la valoración de los hechos”. (Cfr: Registro 2003363) Acudir a expertos es importante porque “los juzgadores deben tener una visión completa de los hechos o fenómenos que son determinantes de la litis, aun cuando las partes, estratégicamente, se esfuercen por presentar visiones incompletas, descontextualizadas, alteradas o deformadas de la realidad, con tal que les sean pertinentes o útiles para obtener decisiones a modo. En consonancia con lo anterior, es

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válido para los juzgadores apoyar sus determinaciones en la prueba científica, toda vez que contiene la opinión de expertos en una rama de la ciencia o tecnología, que aporta evidencia científica relevante para el caso, a través de la cual puede conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, cuyo contenido no fue refutado y fue obtenida mediante la aplicación de métodos científicos que tienen la presunción de fidedignos y pertinentes”. (Cfr: Registro 2003363) Hasta aquí, las tesis citadas exigen hacernos algunos preguntas. ¿Cuándo se requiere y cuando no se requiere control judicial del medio de prueba? ¿Cuándo se requiere y cuando no se requiere control judicial de la pericia técnica y/o científica para la demostración de los hechos? ¿Cuándo se requiere y cuando no se requiere control y/o presencia y/o participación del imputado y/o del Abogado defensor en esos actos probatorios? ¿Cuándo se requiere que el control de la Defensa se produzca en la Investigación y cuándo, en el desahogo de la prueba en el Juicio Oral? ¿Por qué estas preguntas? Porque los Jueces no pueden quedarse con la idea de que las cosas –disculpen el modo de hablar-, son difíciles porque son difíciles, sino que, porque son difíciles, no son ellos –los jueces- los llamados a determinar si no, los llamados a resolver apoyándose en el conocimiento que le ofrecen el arte, la técnica o la ciencia de los expertos. Es decir, no se trata de que los Jueces sean expertos, sino, por el contrario, porque no son expertos –porque no tienen por qué ser expertos- apoyan la comprobación de los hechos en el estudio de los expertos. Me explico, si un Juez resuelve con su personal conocimiento del asunto viola el derecho de contradicción de las partes de someter al experto al interrogatorio desde su inmediación. Los temas técnicos, artísticos y científicos exigen a los Jueces, inmediación. Los temas técnicos, artísticos y científicos exigen a las partes, ayuda experta para preguntar a los expertos. Los temas técnicos, artísticos y científicos exigen, a los expertos, demostrar la verdad de los hechos a los Jueces, lo que se hace a través del valioso juego interrogatorio de las partes. Es que la prueba sufre, por lo menos, tres momentos. El primero, su localización, hallazgo, embalaje y traslado, por lo general en Etapa de Investigación. El segundo, el procesamiento de los indicios o evidencias en las laboratorios. En algunos casos se requiere la anuencia del imputado y la ayuda profesional del abogado en otros no.

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Estas distintas diferencias producen ilegalidad o ilicitud y, por ende, que el medio de prueba no llegue nunca a Juicio porque fue anulado. El tercero, la incorporación de las pruebas en el Juicio oral, previamente acreditadas o no en la Etapa Intermedia y, en el Juicio, las distintas técnicas, estrategias y reglas procesales que acompañan el desahogo de esas pruebas y que permiten su valoración por un Tribunal de Expertos en Derecho. Algunos de esos actos de investigación son definitivos e irreproducibles (Cfr: art, 274, 275, 304) que exigen la actuación del Juez; algunos la sola presencia del imputado (Cfr: art., 251 y 252) y su anuencia para proceder por parte de la policía y/o el Ministerio Público; otros, la orden del Juez (Cfr: art. 268, 269, 270). La verdad, entonces, no depende solo de la respuesta artística, técnica o científica sino jurídica. Para el Primer Tribunal Colegiado de Circuito en materia administrativa especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y con Jurisdicción en toda la República admite que “el valor de la prueba pericial quedará a la prudente apreciación del tribunal” (Cfr: Registro: 2011819). Para ello es “necesario que, ante la presentación de dictámenes científicos o técnicos expertos, el juzgador de amparo especializado en telecomunicaciones deba determinar, previamente, si los razonamientos subyacentes en ellos y la metodología ahí empleada son científica o técnicamente válidos y si pueden aplicarse a los hechos sujetos a demostración”. (Cfr: Registro: 2011819) No es suficiente, entonces, que haya un dictamen pericial, que en el procedimiento pericial haya procedido un perito experto, aún más que el experto haya sido el mejor en la materia, aún más, que se haya procedido conforme a la Ley, esto es, en protección de los derechos del imputado, de la víctima, los derechos de la defensa, etc. Por el contrario, para ese Tribunal de Circuito “la calificación de confiabilidad del dictamen experto dependerá directamente del enfoque que adopte el juzgador, el cual debe determinarse no por las conclusiones aportadas por el perito, sino por los principios y metodología empleados”. En alguna oportunidad critique que estos criterios orientadores fueron copiados, sin decirse, del Caso Daubert. En efecto, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, en el Caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579, superando la Regla Frye, “identificó los siguientes factores que, aunque no sean obligatorios o exclusivos, podrían ser útiles en la investigación

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del caso: 1. si los conocimientos científicos pueden someterse a prueba o ya se han sometido a ella; 2. si “la teoría o la técnica se han revisado y publicado”; 3. si la técnica tiene “una conocida o posible tasa de errores”; y 4. si existe una “aceptación general” de la técnica científica. El tribunal del caso Daubert subrayó que el objetivo de la investigación debe centrarse exclusivamente en los principios y la metodología, y no en las conclusiones que generen”. El Tribunal de Circuito dictamino “como criterios orientadores para admitir o excluir las pruebas periciales de contenido científico o técnico, o bien, algunos aspectos específicos de éstas: a) la controlabilidad y falseabilidad de la teoría en la que se fundamentan; b) el porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la técnica empleada; c) las publicaciones de la teoría o la técnica que hubieren sido sometidas al control de otros expertos; y, d) la existencia de un consenso general de la comunidad científica o técnica interesada”. (Cfr: Registro: 2011819) ¿Por qué es importante conocer si el criterio es propio y/o copiado? Porque la fuente jurisprudencial norteamericana no es única y la fuente jurisprudencial mexicana podría ser distinta. La Primera Sala ha considerado, en el Registro 161783 que “el objeto de la prueba pericial es el auxilio en la administración de justicia, consistente en que un experto en determinada ciencia, técnica o arte, aporte al juzgador conocimientos propios de la materia de la que es experto, y de los que el juzgador carece, porque escapan al cúmulo de conocimientos que posee una persona de nivel cultural promedio; conocimientos que además, resultan esenciales para resolver determinada controversia”. Pero, esa Primera Sala comete un grave error. Para ese Tribunal “precisamente porque el juzgador carece de los conocimientos en que se basa un perito para elaborar su dictamen, resulta difícil determinar el alcance probatorio del mismo, sobre todo si dos o más peritos, respecto de la misma cuestión, emiten opiniones diversas o incluso contradictorias”. (Cfr: Registro 161783) Debe decirse, en contrario, que aunque el Tribunal tenga los conocimientos del experto y/o sea experto, no puede resolver con su propio conocimiento, no porque necesite del conocimiento del perito sino porque ese conocimiento debe desahogarse sometido a la inmediación de los Jueces en la contradicción de las partes. Este tema es fundamental en el Proceso Acusatorio. Bajo este último criterio se

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entiende, así, con la Primera Sala, que “en estos casos, resulta útil analizar el método y la fundamentación científica, artística o técnica que respaldan las opiniones de los peritos, pues si en el dictamen, además de exponer su opinión, el perito explica las premisas, reglas o fundamentos correspondientes a la ciencia, técnica o arte de que se trate, en las que se haya basado para analizar el punto concreto sobre el que expresa su opinión, y explica la forma en que dichas premisas, aplicadas al punto concreto, conducen a la conclusión a la que arriba y que constituye el contenido de su opinión, mediante un método convincente y adecuado a la materia de que se trate, será relativamente sencillo motivar la valoración de dicha probanza”. (Cfr: Registro 161783) En estos criterios la Primera Sala abunda en el Registro 2016484. En efecto, para la Primera Sala, las pericias deben analizarse bajo tres supuestos previos, para lo cual me quedaré con sólo dos para analizar luego el tercero: (1) Primero: “cuando un dictamen sea rendido por un perito cuyo campo de especialización carezca de vinculación o proximidad con la materia de la prueba, éste carecerá de alcance probatorio”. (2) Segundo: “cuando el campo en el que se encuentra reconocido como experto posea un cierto grado de vinculación con la materia en torno a la cual versa el peritaje, podrá generar convicción en el órgano jurisdiccional, pero ello dependerá del grado de proximidad, así como de un análisis estricto del contenido del dictamen; así, entre mayor sea el grado de especialización del perito sobre la materia a dictaminar, mayor será el grado de convicción que puede generar en el juzgador”. La Primera Sala nos enfrenta, no solo, a la calidad del perito experto sino a la calidad del desahogo y a la calidad de la valoración del Juez experto. Un tema especialmente importante para, por ejemplo, los casos en los cuales las partes alegan falta de titulo del perito aunque el mismo es experto y/o, cuando hay título pero el mismo no expone su dictamen con la necesaria expertiz. En efecto, es importante para la Primera Sala considerar que “el solo hecho de que un dictamen se emita por un médico que no es especialista no implica que carezca de valor probatorio, pues (…) dicho perito, en tanto cuente con un título profesional que lo acredite como médico, puede emitir un dictamen en materia médica; por lo que ante la concurrencia de su dictamen con los emitidos por médicos especialistas, el juzgador deberá realizar un

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análisis más escrupuloso de razonabilidad sobre el rendido por aquél, a efecto de verificar que la información brindada resulte útil e idónea para la solución del caso, para lo cual deberá exponer las razones por las cuales considera que dicho dictamen tiene valor probatorio a pesar de la menor proximidad entre la capacidad científica del perito y la materia de la prueba; de ahí que el valor probatorio de los dictámenes periciales en materia médica no viene determinado necesariamente por la especialización de los peritos, sino fundamentalmente por la idoneidad de la información científica aportada y su utilidad para la solución de la controversia, lo cual deberá valorar el juzgador en cada caso concreto”. (Cfr: Registro 2016484) Me parece, finalmente, que contamos con suficientes elementos culturales, jurídicos, profesionales y de criterio para admitir o superar el Caso Daubert o para superar o admitir la Regla Frye. Hoy los conocimientos científicos y tecnológicos son distintos como distintas son las fuentes de esos conocimientos y, por ende, debe estudiarse con seriedad si copiamos un modelo sin referencia y/o producimos nuestros propios criterios de valoración de la prueba técnica, artística y científica.

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TEMA DE ACTUALIDAD EL DESAHOGO DE LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO

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TEMA DE ACTUALIDAD PROCESO PENAL ACUSATORIO EN MÉXICO. EXPERIENCIA CON LA PRUEBA TÉCNICA Y CIENTÍFICA determinados eventos. En México hemos escuchado que el juez es perito de peritos, lo cual es incorrecto e inapropiado y falso; por que si así fuera, no tendría razón de ser en el proceso la intervención de peritos como auxiliadores en la impartición de justicia a efecto de aportar sus conocimientos de su experticia, de lo que el juzgador carece y desconoce.

LA PRUEBA CIENTÍFICA. Antonio López Un tema poco explorado en la doctrina y la interpretación de la ley en México, surge la pregunta qué es una prueba científica y cómo debe de ser valorada por el juzgador en el dictado de la sentencia y su impacto. Una prueba es científica cuando para obtenerla se requiere de un procedimiento bajo la experiencia verificable, que nos permita obtener conclusiones lo mas aproximado a la verdad; en las ciencias sociales puede ser cierto, el resultado en las matemáticas es cierto; la ciencia se encuentra orientada al descubrimiento, confirmación o no de enunciados o leyes generales de

Sin lugar a dudas la prueba científica mucho tiene que ver con los avances tecnológicos lo que desde luego debe de impactar en el razonamiento del juzgador para el efecto de la debida valoración, por que si bien cierto que la Constitución General de la República faculta al juzgador a valorar las pruebas de manera libre y lógica. Lo cierto es que esa libertad tiene limites y que precisamente son los principios de la lógica, como la identidad, (A es A) la imposibilidad de contradicción en el pensamiento, (No es posible que un mismo instante y lugar llueva y no llueva), la exclusión (si una mujer esta embarazada, no puede estar medio embarazada) etc… No obstante lo anterior, surge una duda!! La prueba científica es una prueba pericial o no lo es? Desde mi muy particular punto de vista considero que de acuerdo a la 14

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metodología empleada para el dictamen, la prueba pericial en su metodología bajo los conocimientos especializados recepta la cientificidad para arribar a la conclusión, ahora bien; con independencia de que la investigación científica pudiera girar en una orbita distinta de la judicial, con lo cual desde luego no comulgo; a colación extraigo el criterio aislado de la Primera Sala de La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en interpretación aislada estableció: “DICTAMEN PERICIAL EN MATERIA MÉDICA. EL VALOR PROBATORIO DEL RENDIDO POR UN MÉDICO GENERAL FRENTE AL EMITIDO POR UN MÉDICO ESPECIALISTA SE DETERMINA POR LA IDONEIDAD DE LA INFORMACIÓN CIENTÍFICA APORTADA Y SU UTILIDAD PARA LA SOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA.” Criterio establecido dentro de la Décima Época, bajo numero de Registro: 2016484. En donde esencialmente determino: “…por lo que ante la concurrencia de su dictamen con los emitidos por médicos especialistas, el juzgador deberá realizar un análisis más escrupuloso de razonabilidad sobre el rendido por aquél, a efecto de verificar que la información brindada resulte útil e idónea para la solución del caso, para lo cual deberá exponer las razones por las cuales considera que dicho dictamen tiene valor probatorio a pesar de la menor proximidad entre la capacidad científica del perito y la materia de la prueba; de ahí que el valor probatorio de los dictámenes

periciales en materia médica no viene determinado necesariamente por la especialización de los peritos, sino fundamentalmente por la idoneidad de la información científica aportada y su utilidad para la solución de la controversia, lo cual deberá valorar el juzgador en cada caso concreto…” En el presente caso podemos advertir que la valoración de la prueba científica no depende de la especialización, sino de la adecuada e idónea información científica, para su correcta valoración, así mismo EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO EN MATERIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADO EN COMPETENCIA ECONÓMICA, RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES, CON RESIDENCIA EN LA CIUDAD DE MÉXICO Y JURISDICCIÓN EN TODA LA REPÚBLICA. Dentro de la Décima Época, bajo el numero de registro: 2011818. Al respecto y en lo que interesa, expreso: “…La denominada prueba científica puede conceptualizarse, en general, como un medio de convicción utilizable en los procedimientos jurisdiccionales para demostrar la veracidad de los enunciados sobre los hechos fundatorios de las pretensiones de las partes o de sus consecuencias a partir de conocimientos, análisis o el uso de prácticas o instrumentos científicos. Los conocimientos aportados por el método científico pueden adquirir una triple dimensión en los procesos jurisdiccionales, dependiendo de la 15

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aplicación que pretenda dárseles, ya sea como medio probatorio, como actividad probatoria en sí misma o como resultado de la prueba científica para conseguir con ésta influir en el ánimo del juzgador. En este sentido, es posible disociar conceptualmente a la prueba científica, entendida como la aplicación del método científico, del resultado que produce, que puede ser utilizado directamente en los procedimientos contradictorios…” Así la valoración de la prueba de contenido científico dependerá de la confiabilidad de la metodología científica empleada y no de la conclusión, por que de lo contrario devendría dogmática dicha experticia, para una adecuada valoración de la prueba científica se deberá de analizar el consenso de la doctrina científica y el tipo de técnica aplicada; otro criterio aislado y muy interesante sobre el particular, lo es el adoptado por el CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. En la Décima Época, bajo el numero de Registro: 2003363 y Rubro: PRUEBA CIENTÍFICA. SU JUSTIFICACIÓN Y VALIDEZ EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS JURÍDICOS. Para la adecuada solución de un conflicto jurídico es posible acudir a elementos de convicción, tales como los dictámenes periciales o prueba científica, al tener la finalidad de auxiliar al juzgador, en temas y conocimientos científicos o tecnológicos que deba utilizar a través

de exposiciones no jurídicas, pero necesarias para resolver la cuestión efectivamente puesta a su conocimiento, al tratarse de información proporcionada por especialistas en la materia de que se trate, que constituye una opinión técnica a la cual el juzgador le otorgará, según su prudente estimación, el valor que estime conveniente, atendiendo para ello a las máximas de experiencia y hechos notorios o públicos que constituyen reglas o verdades de sentido común y la sana crítica. Cabe precisar que un objetivo común tanto de la ciencia como del proceso judicial es la investigación de la verdad, porque una reconstrucción verídica de los hechos de la causa es una condición necesaria de la justicia y de la legalidad de la decisión. En efecto, este instrumento probatorio es adecuado para que el juzgador se allegue de información necesaria concretamente de conocimientos que la ciencia aporta- para determinar la veracidad de un enunciado o hechos y su trascendencia en el conflicto. En este sentido, la prueba científica consiste en nociones y métodos de análisis que rebasan el patrimonio cultural del que -en circunstancias normales- dispone el Juez a partir o conforme a una cultura media o del sentido común, lo que por supuesto implica que no puede conocer todas las nociones y metodologías científicas necesarias para la conformación de la prueba o la valoración de los hechos. Otra importante razón que justifica la 16

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prueba científica y sobre todo interpretarla y valerse adecuadamente de ella, obedece a que los juzgadores deben tener una visión completa de los hechos o fenómenos que son determinantes de la litis, aun cuando las partes, estratégicamente, se esfuercen por presentar visiones incompletas, descontextualizadas, alteradas o deformadas de la realidad, con tal que les sean pertinentes o útiles para obtener decisiones a modo. En consonancia con lo anterior, es válido para los juzgadores apoyar sus determinaciones en la prueba científica, toda vez que contiene la opinión de expertos en una rama de la ciencia o tecnología, que aporta evidencia científica relevante para el caso, a través de la cual puede conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, cuyo contenido no fue refutado y fue obtenida mediante la aplicación de métodos científicos que tienen la presunción de fidedignos y pertinentes…” Ahora bien, en términos de lo dispuesto por el articulo 356 Del Código Nacional de Procedimientos Penales, todos los hechos y circunstancias aportados para la solución del caso podrán ser probados por cualquier medio licito y pertinente, de ninguna manera escapa para el esclarecimiento de los hechos la prueba científica, como pudiera ser genética, biológica, química etc… Viéndose obligado el juzgador a

expresar el razonamiento lógico jurídico utilizado para alcanzar las conclusiones en su resolución jurisdiccional, de lo contrario habría una inexacta aplicación de la ley, en detrimento del debido proceso legal.

LA EXPERIENCIA EN MÉXICO Claudio Antonio Solis Fuentes. Maestro en el Sistema de Justicia Penal Acusatorio, Universidad Modelo de Mérida. Los medios producidos por las partes con el fin de establecer la existencia de los hechos y el estado de convicción o certeza, producido en el juez por los elementos aportados por las partes respecto a la existencia de ciertos hechos sobre los que tiene que pronunciarse, es lo que teóricamente entendemos como Prueba1.

Dellepiane, Antonio, Nueva Teoría de la Prueba, 7ma. Ed. Temis, Bogotá, 1972, pp. 7-8.

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Definir qué es la prueba resulta necesario para hacer tangible las posteriores definiciones de la prueba científica y su necesidad en el Proceso jurisdiccional. La prueba es un sistema jurídico de comprobación, es un proceso que consta de una conclusión como resultado de las premisas bajo reglas de la inferencia 2 . Julio Hernández Pliego definía a la prueba como aquel instrumento que proporciona convicción al Juez, ya sea como un objeto o el medio para llegar a esa convicción3. El tema de Prueba, ha vuelto a tomar importancia en el estudio del Sistema Acusatorio tras una evolución teórica, jurisprudencial y práctica del Proceso Penal, en un primer momento, preocupaba saber y entender las instituciones y partes del Proceso, luego su estricta relación con la Teoría del Delito y que podemos observar aún sigue en debate, y el momento contemporáneo, busca comprender la relevancia de los medios probatorios y su valor en Juicio.

aludido como el de prueba pericial, sin embargo la utilización de pruebas científicas es cada vez más recurrida en los Tribunales, de ahí la importancia para definirla, entenderla y ponerla al servicio del Proceso. Rodrigo Rivera Morales nos dice que la prueba científica es aquella que se práctica a través del método científico cuyos métodos de contrastación y técnicas experimentales has sido convalidados teorética y experimentalmente por la comunidad científica4. Para Michelle Taruffo, se entiende como prueba científica aquella que emplea conceptos, informaciones, experimentos y criterios que exceden del ámbito de la cultura media, así como el nivel de validez y fiabilidad que se le atribuyen5. Para Jordí Nieva Fenoll, se trata de aquella que realiza un perito con conocimientos por encima de la cultura general y en virtud de ello, no

Cientificidad de la prueba. El término prueba científica, no es tan

es posible hacer juicios intuitivos, tomando en consideración además que es el resultado de una investigación que demuestra experimentalmente su hipótesis, que

Martínez Pineda, Ángel, Filosofía Jurídica de la Prueba, Ed. Porrúa, México, 1995. P. 12. 3 Hernández Pliego, Julio, Programa de Derecho Procesal, 13a. ed. Porrúa, México, 2006, p. 194.

Rivera Morales, Rodrigo, Actos de Investigación y Prueba en el Proceso Penal, ed. Flores, México, 2016, p. 288. 5 Taruffo, Michelle, La prueba científica en el proceso civil, Estudios sobre la prueba, México, Fontamara, 2011, p. 165. 18

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acredita el resultado, y utilizando una alternativa que no ofrezca un resultado distinto. Osvaldo Gozaíni, nos dice que la prueba es científica cuando el procedimiento de obtención exige una experiencia particular en el abordaje que permite obtener conclusiones muy próximas a la verdad o certidumbre objetiva 6 . La autora Carmen Vázquez, hace un acotamiento sumamente relevante respecto a la cientificidad de la prueba, y consiste en suponer que, por el hecho que el dictamen lo haya realizado un perito ya tendrá el carácter de científico y el presupuesto de que ciencia es sinónimo de conocimiento garantizado o fiable, como comenta la autora, resulta ciertamente debatible7. Hay de pericias a pericias, y tal y como expresan los autores anteriormente mencionados, la propia comunidad científica hace valer sus posturas respecto a ello, la experimentación, el

procesalistas como Jordí Nieva y Carmen Vázquez, entre otros, y resulta del estudio del Caso norteamericano “Daubert”, una sentencia de la Suprema Corte de 1993, que genera 4 postulados y son los siguientes: 1. Que la técnica utilizada en la prueba o pericia, este reconocida por la comunidad científica. 2. Al momento de la utilización de la técnica o pericia, se realice bajo los estándares de calidad para su realización. 3. Que la técnica sea verificable. 4. Que contenga información sobre grados de error en la técnica empleada. Lo anterior resulta de vital importancia para el Juzgador, quien ciertamente no posee todos los conocimientos de todas las ciencias y tecnologías existentes, pero la confianza que pueda generar en él, el perito que empleó las técnicas para la realización de la prueba, será determinante para asignarle un valor probatorio pleno, y con ello la convicción o duda en un Juicio.

avance tecnológico entre otros, generará opiniones positivas respecto al carácter científico de lo que se estudia. Respecto al carácter científico de una prueba y su valor en juicio, encontramos una unanimidad de criterios valorativos, que los

Prueba científica y su valor en Juicio. Para la valoración de prueba, aún y cuando una determinada pericia, se haga con los máximos estándares de calidad, siempre existirá la

Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La prueba científica no es prueba pericial. Derecho & Sociedad 38. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoys ociedad/article/download/13116/13727

Vázquez-Rojas, Carmen, Sobre la cientificidad de la prueba científica en el proceso judicial, Anuario de Psicología jurídica 2014, Madrid, 2014, p. 67. 19

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probabilidad de error, incluso sea ínfimo, por lo que resulta de vital importancia hacer notar esa posibilidad en un dictamen, para que quien tenga la necesidad de utilizarlo, tenga el conocimiento de la posibilidad del error. De lo anteriormente mencionado, deriva la falibilidad de la propia prueba o pericia, y esto nos ayuda a saber cuáles son las probabilidades tanto de certeza como de error en el resultado de la prueba, y ello impactará en la decisión del Juzgador, por ejemplo una pericia que tenga un grado de certeza del 99%, genera un pequeño margen de error, de 1%; otra metodología tiene una probabilidad de 40 a 50% de fiabilidad8, por lo que hay que atender a ese 50 o 60% de error, factores que resultaran relevantes a la contraparte y al mismo juzgador para asignarle valor probatorio.

haber sido superado por la academia, por lo que se queda con características de dictamen u opinión técnica, y el valor probatorio en juicio dependerá de otros factores.

De igual forma cabe hacer mención

Para el operador jurídico, ya sea la Fiscalía, el defensor, o el Juzgador, lo relevante en el empleo de un determinado tipo de prueba o pericia, es estar orientado para acreditar o demostrar aquello que es el fondo del juicio, puede darse el caso, que por sí misma la prueba, acredite un hecho o que esa prueba científica, esclarezca una determinada duda, para una posterior acreditación de un hecho, por ejemplo, si empleáramos como prueba científica una muestra de ADN, si la empleáramos para acreditar la atribución de paternidad, tal y como opina Taruffo, por si misma acreditaría el hecho y fondo del asunto, pero por ejemplo si se utilizara en un delito de índole sexual, la sola correspondencia entre la muestras,

que una prueba pericial, no siempre tendrá el carácter de científico, toda vez que aunque se haya realizado por un experto en el campo de estudio, tal vez no reúna las características del método científico o aunque este adecuadamente realizado, éste puede

podría atribuirse a muchas posibilidades, por ejemplo que el sujeto estuvo en el lugar de los hechos o que el sujeto es el autor directo del hecho, dependerá de otros factores. En distintos foros se expresan problemas que tratan desde la

Taruffo, Michelle, Conocimiento científico y criterios de la prueba judicial. Proceso, prueba y estándar. Ed. Ara, Perú, 2009, p. 44.

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ausencia de pruebas de carácter científico hasta el empleo inadecuado de la prueba científica. Por ejemplo, la falta de presupuesto en las Fiscalías, impacta en la limitada o nula aplicación de pruebas de ADN, ya que o no cuentan con ella, o se limita a un determinado número de pruebas, tomando en consideración el costo de dicha prueba, que va entre los diez mil a quince mil pesos, restringiéndose la Fiscalía al empleo de periciales químicas únicamente, cuando resultan desproporcionalmente menos eficaces que pruebas genéticas; o el caso de que aun teniendo la prueba de ADN, su aplicación ha sido errónea, por la impericia de la persona que la empleó. Es importante que los avances de la ciencia y tecnología se empleen en la investigación, dando certeza y fiabilidad a las pruebas que se utilicen en los procesos judiciales, y formar parte de un círculo virtuoso: investigación científica, debido proceso, acceso a la justicia y Estado de Derecho.

LA CIENCIA FORENSE COADYUVANTE DE LOS DERECHOS HUMANOS Grisell Rivera Las reformas constitucionales de mayor trascendencia en los últimos 100 años en materia de Justicia Penal (2008) y en materia de Derechos Humanos (2011) revolucionaron la aportación de la ciencia como medio para logra la justicia, las Ciencias Forenses sufrieron una metamorfosis y dejaron de ser auxiliares del derecho penal y se transformaron en coadyuvantes para salvaguardar los Derechos Humanos conforme a los Tratados Internacionales (Art. 1ro. Párrafo I y Art. 133 de la CPEUM). Un análisis a estas dos relevantes reformas constitucionales (2008) y (2011) nos aclara por qué la obligatoriedad de las autoridades en el ámbito de su competencia de coadyuvar con las Ciencias Forenses para la debida implementación y el correcto funcionamiento del Sistema

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de Justicia Penal, las Ciencias Forenses fueron reconocidas en un inicio como la forma de ofertar la ciencia en un Foro (juicio) como auxiliar para probar un hecho, en la actualidad debemos reconocerles como Ciencias Criminológicas ya que en la actualidad no solo se encargan de ser ofertadas en un Juicio (Foro) sino también coadyuvan de manera directa con la promisión, prevención, sanción y reparación , de los Derechos Humanos, cuales son las Ciencias Criminológicas: Criminalística, Sociología, Victimología, Antropología, Psicología, Penología, Criminología Penitenciaria. A partir de la entrada en vigor del procedimiento penal esta aportación científica requiere homologar los criterios metodológicos y procedimentales de los intervinientes, contar con el equipamiento necesario y con protocolos de actuación que determinen los lineamientos a seguir de los servidores públicos durante la investigación, como lo ordena el Plan Nacional de Desarrollo (2012-2018) en su Meta Nacional referente a Procuración de Justicia y Seguridad Publica México en Paz, el 11vo. Transitorio del Código Nacional de Procedimientos Penales, Artículo Quinto Transitorio de la Ley Nacional de Ejecución Penal y La Guía Nacional de Cadena de Custodia, y para hacer un estudio convencional sobre la aplicación de las Ciencias Criminológicas:

DECLARACION DE DOHA (Doha, 12 a 19 de abril de 2015) INFORME DEL 13° CONGRESO, DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LA PREVENCION DEL DELITO Y JUSTICIA PENAL, EN EL QUE PARTICIPO EL ESTADO MEXICANO. SOBRE LA INTEGRACION DE LA PREVENCION DEL DELITO Y LA JUSTICIA PENAL EN EL MARCO MAS AMPLIO DEL PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA ABORDAR LOS PROBLEMAS SOCIALES Y ECONOMICOS Y PROMOVER EL ESTADO DE DERECHO A NIVEL NACIONAL E INTERNACIONAL Y LA PARTICIPACION PUBLICA. INFORME DEL 13° CONGRESO, DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LA PREVENCION DEL DELITO Y JUSTICIA PENAL. Regla 10 M Crear y mantener capacidades para el estudio de la Criminología, así como de las Ciencias Forenses y Penitenciarias, y aprovechar los conocimientos científicos contemporáneos para elaborar y aplicar políticas, programas y proyectos pertinentes. Explicare de manera breve por qué la Obligación de las autoridades en el ámbito de su competencia de coadyuvar con las Ciencias Forenses o Criminológicas para cumplir con el Objeto del procedimiento penal para salvaguardar los Derechos Humanos conforme a los Tratados 22

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Internacionales. Objeto del Procedimiento Penal (Reforma 2008) Obligaciones y Deberes constitucionales de todas las autoridades en el ámbito de su competencia (Reforma 2011) 1. Objeto del procedimiento penal (Art. 20 apartado A fracción I) 1) Esclarecer los hechos: Para cumplir con este objeto se requiere de una investigación científica y el Deber constitucional de todas las autoridades en el ámbito de su competencia de Investigar para lograr el Esclarecimiento de los hechos, con la finalidad de Garantizar un Debido Proceso, los operadores del Sistema tendrán que homologar los criterios metodológicos y procedimentales, aplicar técnicas de investigación como son: Protección del lugar de intervención, observación, búsqueda y localización, identificación y clasificación del indicio o elemento material probatorio por su naturaleza:(físico, biológico, químico) fijación, recolección o levantamiento, embalaje, etiquetado, preservación y conservación del indicio o elemento material probatorio, traslado, almacenamiento en la bodega de indicios, presentación a Juicio Oral etc.) y los métodos de investigación que deben aplicar los intervinientes en la investigación son: Método científico, filosófico, dialectico, estadístico, Analítico, Sintético,

Grafico, Estadístico, Cuantitativo, Cualitativo, Inductivo, Deductivo) estas técnicas y métodos de investigación tendrán que aplicarse conforme a los principios de la Criminalística (Razonabilidad, identidad, correspondencia, intercambio, reconstrucción, probabilidad, certeza) con la finalidad de garantizar la mismidad, autenticidad, identidad y trazabilidad en las cinco etapas de la Cadena de Custodia que son: Procesamiento, Traslado, Análisis, Almacenamiento en la bodega de indicios y Presentación en la etapa de juicio, conforme a la Guía Nacional de Cadena de Custodia y los protocolos de actuación policial. 2) Proteger al inocente: Para cumplir con este objeto es importante reconocerle constitucionalmente como Victima y no como Inocente, el Deber constitucional del Estado de Proteger los Derechos Humanos (Art. 1ro. P III CPEUM) implica coadyuvar con la Victimología para lograr una verdadera Reparación del daño integral a la Victima como se le reconoce en el (Art. 20 apartado C. CPEUM) y (Art. 1 p IV LGV) y satisfacer de manera integral los derechos de protección que le asisten a la Víctima para cumplir con el Objeto de la Ley General de Victimas (Art. 2 LGV). Para la Protección de los intervinientes en el procedimiento penal (Ley Federal para la Protección de los 23

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Intervinientes en el Procedimiento Penal) 3) Procurar que el culpable no quede impune: Es una Obligación Constitucional de las autoridades en el ámbito de Sancionar y para cumplir con el objeto de Procurar que el Culpable no quede impune, el Órgano Jurisdiccional tendrá que aplicar la Convencionalidad conforme al (ART. 133 CPEUM) con la finalidad de No Repetición de las violaciones graves a los Derechos Humanos en el Sistema Penitenciario: *Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad. *Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) *Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas de Mandela) * Conjunto de Principios para la Protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión. * Convención Americana de los Derechos Humanos * Declaración Universal de los Derechos del Hombre * Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. * La Convención sobre los Derechos del niño * Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil.

* Protocolo de Estambul * Principios Básicos de la Utilización de Programas de Justicia Restaurativa en Materia Penal. 4) Reparar los daños causados por el delito: El Reparar es un Deber constitucional del Estado y para cumplir con el objeto de Reparar los daños causados por el delito, es indispensable la coadyuvancia con las Ciencias Criminológicas (Victimología, Penología, Criminología Penitenciaria) * La Participación Ciudadana (Art. 128 al 134 LGSNSP) * La Justicia Reparadora o Restaurativa. * La participación de la víctima u ofendido, el sentenciado y las Instituciones de Procuración de Justicia y Seguridad Publica. Es en la Ejecución de las sanciones penales donde podrán llevarse procesos de justicia restaurativa, en los que la víctima u ofendido, el sentenciado, la comunidad afectada, con plena autonomía participan de forma individual o conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito con el objeto de identificar las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas, así como coadyuvar en la reintegración de la víctima u ofendido y del sentenciado a la comunidad y la recomposición del tejido social (Art. 200 LNEP).

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Durante los procedimientos de ejecución penal, todas las autoridades en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de promover, respetar, proteger, garantizar los derechos humanos consagrados en la Constitución y loa Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad (Art. 73 LNEP) 2. Obligaciones y Deberes constitucionales de todas las autoridades en el ámbito de su competencia 1) Obligaciones y Deberes constitucionales en materia de Derechos Humanos de las autoridades en el ámbito de su competencia que requieren de coadyuvar con las Ciencias Forenses o Criminológicas para salvaguardar los Derechos Humanos conforme a los Tratados Internacionales (Art. 1° párrafo I y Art. 133 CPEUM) 2) Obligaciones constitucionales de todas las autoridades en el ámbito de su competencia: *Promover *Proteger *Respetar *Garantizar 3) Los Derechos Humanos. Deberes constitucionales del Estado: *Prevenir *Investigar

*Sancionar *Reparar 4) Las violaciones a los Derechos Humanos. Conforme a los Principios rectores de los Derechos Humanos: *Universalidad *Interdependencia *Indivisibilidad *Progresividad 6) ¿Quiénes son esas autoridades en el ámbito de su competencia con obligaciones y deberes constitucionales que se regirán conforme a los principios de los Derechos Humanos? Se refutarán como servidores públicos (Art. 108 CPEUM) Los representantes de Elección Popular Los Miembros del Poder Judicial de la Federación Los funcionarios y Empleados que desempeñen un cargo o comisión en el Congreso de la Unión, en la Administración Pública Federal o en los Organismos que gozan de Autonomía Los ejecutivos de las entidades federativas Los diputados de las legislaturas locales Los miembros de los consejos de las judicaturas locales Los Integrantes de los Ayuntamientos 25

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y Alcaldías Los Miembros de los Organismos Constitucionales Autónomos Locales Todas las autoridades en el ámbito de su competencia (servidores públicos) serán responsables de: Los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones. (Art. 108 párrafo I CPEUM) Por las violaciones a esta constitución y a las leyes federales, así como por el manejo y aplicación indebido de recursos públicos y la deuda pública. Art. (108 p. III CPEUM)

LA PRUEBA CIENTÍFICA EN MÉXICO Manuel Valadez Díaz Tratar el tema de la prueba científica en México obliga a mencionar que hasta antes de la vigencia del sistema acusatorio, los juzgadores realizaban la valoración de las opiniones expertas

mediante la aplicación de un sistema predominantemente cuantitativo, esto es, basado en la cantidad de opiniones en favor de una determinada postura, que en la calidad de las mismas. En efecto, el sistema tradicional o inquisitivo-mixto en materia penal contemplaba no solamente la posibilidad de que cada una de las partes involucradas -ministerio público y defensa- presentara su respectivo perito, lo que por lo general provocaba versiones encontradas entre ambos y que daba pie a que la propia autoridad jurisdiccional nombrara directamente a otro al que se denominaba comúnmente como "perito tercero en discordia", quien en los hechos, se concretaba a asumir alguna de las posturas presentadas por los peritos involucrados y así otorgaba mayor credibilidad a uno de ellos por simple cuestión matemática, lo que posteriormente se reflejaba al resolverse el asunto decisión de "mayoría".

como

una

Desde luego que valorar la pericial científica desde un punto de vista cuantitativo deja mucho que desear, pues el hecho consistente en que las partes como el juez, lleguen a resolver cuestiones de interés para el Derecho Penal, no debe ser una cuestión de 26

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"mayor o menor probabilidad", sino una decisión basada en conocimientos, afirmaciones y conclusiones verdaderamente derivados de la última frontera de la ciencia y validados como tales por la mayoría de la comunidad científica dominante.

otorgarle racionalmente cualquier grado de verosimilitud, ya que en caso contrario se corre el serio riesgo de resolver la culpabilidad y absolución de una persona mediante la ponderación de conocimiento pseudocientífico o de plano conocimiento equiparable a "ciencia basura", lo que resulta finalmente en una injusticia, ya sea al condenar a una persona inocente, como liberando a una persona culpable en detrimento de la víctima y de la sociedad.

Por lo anterior, el sistema acusatorio abandonó el paradigma del perito tercero en discordia, pues además de reconocerse la importancia de la "calidad" sobre la "cantidad" de opiniones científicas, los juicios orales se distinguen por la contradicción e igualdad que debe existir entre las partes, con la finalidad de que cada una logre ejercer la acusación y la defensa. En ese sentido, en el sistema acusatorio mexicano resulta viable absolver o condenar a una persona incluso con una sola opinión experta-, o bien, dirimir la controversia mediante el análisis de las pruebas científicas desahogadas tanto del Ministerio Público como de la defensa.

Los casos de resolución de casos penales mediante la aplicación de conocimiento "pseudo-científico" o no sujeto a la menor crítica racional es considerable en nuestro país, pues se insiste en que el operador jurídico no debe aceptar la opinión de un experto sin mayor análisis, ya que debe ser un "consumidor sofisticado" 9 de los productos científicos, pues podría estar resolviendo una causa penal mediante la valoración de un

Lo anterior resulta de suma importancia, pues la prueba científica no debe aceptarse como tal sin mayor reflexión, al contrario se debe someter la opinión del experto a una rigurosa crítica y evaluación para poder

conocimiento que sea científicamente inaceptable o al menos criticable ya sea por el método utilizado, por la forma en que dicho método fue aplicado o por el perfil de quien lo ha llevado a cabo. Ejemplos de lo anterior los hemos

la ciencia, esto a efecto de saber cómo obtener provecho de la misma y no dejarse sorprender por conocimientos que en realidad no sean científicos.

Carmen Vázquez refiere en su libro "De la prueba pericial a la prueba científica" de Marcial Pons del año 2017, que el jurista debe ser un consumidor sofisticado o frecuente de

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observado en aquellas personas procesadas mediante la pistola o detector molecular GT-200 10 , misma que fue utilizada para detectar armas, explosivos y drogas, en la prueba del polígrafo para la detección de respuestas corporales de una persona para descubrir si miente 11 , en la creencia de la prevalencia de la teorías unicistas en temas como las huellas dactilares, en las pruebas en materia de genética molecular o ADN, mismas que de forma independiente a su porcentaje de acierto -casi del 99.96%- este dependa de como sean realizadas, ya que pueden generar resultados erróneos ya sea por la técnica, los instrumentos utilizados o por el manejo de las muestras recabadas, las opiniones en materia de psicología en las que sin explicar los test aplicados, sus resultados y sus interpretaciones por la comunidad científica predominante, se afirma o niega la afectación emocional de una persona o incluso lo "verosímil o

Por todo lo anterior y por lo riesgoso que resulta resolver una causa penal mediante la valoración de conocimiento basura o al menos científicamente cuestionable, consideramos que resultan de utilidad los lineamientos derivados por la jurisprudencia norteamericana de la década de los noventa a partir del Caso Daubert vs Merrel Daw 12 Pharmaceuticals, las que al continuar lo expuesto por Carmen Vázquez, deberán satisfacer los siguientes cuatro factores de cientificidad:

inverosímil" que resulta su dicho, a lo que se debe sumar a todas aquellas afirmaciones que realiza un perito que no cuenta con el perfil suficiente de

1. Si la teoría puede ser (y ha sido) sometida a prueba, lo que constituiría un criterio que

De las que nuestro país adquirió y utilizó en la lucha contra el narcotráfico, mismas que resultaron un total engaño. http://archivo.eluniversal.com.mx/nacionmexico/2013/impreso/al-creador-del-gt-200siete-anios-de-prision-208488.html 11 De la que ahora se afirma es totalmente ajena a postulados científicos como bien

estudios o experiencia práctica para ello, ya que es un lugar común que una misma persona, tan solo con un nombramiento como perito y sin mayor conocimiento, emita opiniones en áreas tan distantes como los hechos de tránsito, la correspondencia entre una firma dubitable y otra indubitable, o el valor comercial otorgado al objeto apoderado, esto sin mayor apoyo que su afirmación de ser peritos.

afirma Carlos Soto Morales en su libro "La función judicial" de editorial Centro Carbonell del año 2017. 12 Para mayor información consúltese la página electrónica https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codi go=626468. 28

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comúnmente distinguiría a la ciencia de otro tipo de actividades humanas. 2. Si la teoría o técnica empleada ha sido publicada o sujeta a la revisión por partes. 3. Cuál es el rango de error conocido o posible, si se trata de una técnica científica, así como la existencia de estándares de calidad y su cumplimiento durante su práctica. 4. Y, finalmente, si la teoría o técnica cuenta con una amplia aceptación de la comunidad científica relevante13. De igual manera el magistrado Carlos Soto Morales considera que los dictámenes para ser admitidos a juicio deben lograr al menos demostrar que la pericia: a) Sea relevante para el caso concreto en estudio, es decir, que a través de la misma pueda efectivamente

generalmente, que la teoría o técnica científica de que se trate: b.1) Haya sido sujeta a pruebas empíricas, o sea, que la misma haya sido sujeta a prueba de refutabilidad; b.2) Haya sido sujeta a la opinión, revisión y aceptación de la comunidad científica; b.3) Se conozca su margen de error potencial, y b.4) Existan estándares que controlen su aplicación. En el entendido de que una prueba que, pretendiendo ser científica, no cumpla con tales requisitos, deberá ser excluida en la audiencia intermedia y así no permitirse su desahogo en juicio oral, o en caso de ser desahogada, ser objeto de restricción de su alcance al momento de su valoración para el dictado de la sentencia.

conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, b) Sea fidedigna, esto es, que se haya arribado a ella a través del método científico, para lo cual se requiere,

La Corte Norteamericana considera que una técnica que sólo contase con una aceptación mínima en la comunidad de referencia tendría que verse con escepticismo (cfr. 509,113 S. Ct 27866, p.81). Sin embargo,

se puede observar una ligera modificación cuantitativa entre el criterio Frye de la <<aceptación general en la comunidad>> del caso Daubert. 29

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la prueba no se presentara. Lejos estamos de esas primeras audiencias en donde los operadores comenzaban en la aplicación del mismo, no obstante hoy los problemas se complejizan, permitiendo nuevas reflexiones y oportunidades en el quehacer jurisdiccional.

DE LA VERDAD ABSOLUTA A LA RELATIVIDAD DEL PENSAMIENTO CIENTÍFICO Mario E. Pfeiffer Islas. Introducción. Corrían los primeros los primeros años de la justicia para adolescentes en el Estado de Hidalgo, recién incorporado un sistema garantista contra otro tutelar, en un esquema de sistema mixto preponderantemente oral. Fue así que se desarrollaron las primeras audiencias de juicio. Una de ellas requería la presencia de un perito por los hechos a debatir y cuando se presenta el experto, acostumbrado a un sistema de adultos se limitó a repetir la conocida frase de “Vengo a ratificar en cada una de sus partes el dictamen…”; el director del proceso con amabilidad pero con energía, le explicó al experto su papel en ese novedoso sistema, lo que implicó que 14

Ponencia presentada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal (Mar del Plata, 2007) y publicada en la Revista Derecho y Sociedad 38 Asociación Civil p.169, consultable

Comenzaremos señalando lo que el procesalista Osvaldo Alfredo Gozaíni escribió sobre este tema: “Las pruebas científicas son medios de prueba, y así deben considerarse en el aspecto de la producción efectiva; la diferencia está en el sistema de apreciación que, por el valor intrínseco de las conclusiones, justamente científicas (serias e irrefutables), no permiten utilizar estándares de libertad como en las demás verificaciones, porque se parecen demasiado a las antiguas pruebas legales. Es decir, no obligan a seguirlas, pero apartarse de ellas sin justificación razonable y fundada, puede ser un motivo de arbitrariedad o ilegalidad.”14 Continúa razonando el autor en comento: “Por tanto, el primer problema a resolver estriba en ubicar con exactitud el plano de entendimiento sobre qué es y cuándo es, prueba científica. Luego, es necesario resolver la aplicación de la actividad, y en su caso, establecer si el parámetro de lo pericial es adecuado o en revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysocieda d/article/download/13116/13727 30

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admite un desarrollo particular autorizado por el juez en cada caso concreto; el siguiente inconveniente es entablar la admisibilidad del medio de prueba en la línea de los mecanismos no legislados pero pertinentes o inadmisibles; y finalmente atender los problemas de interpretación y valoración de la prueba, con su impacto en la sentencia y la cosa juzgada.”15 Criterios de los Tribunales Federales. Con relación al tema que nos ocupa, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado en cuanto al valor probatorio del dictamen pericial en materia médica, determinándose por la idoneidad de la información científica aportada y su utilidad en la solución de la controversia; y si bien el tema específico se enfocó a la valoración entre un dictamen emitido por un médico especialista y otro que no lo es, es concluyente al señalar que dicha condición de práctica y estudios, no es determinante, y si lo previamente señalado; sin embargo, el reto que se presenta al juzgador es el análisis de razonabilidad que debe soportar en su decisión ante una temática que requiere de experticia 15

Idem. Consultable en el Semanario Judicial de la Federación en: https://sjf.scjn.gob.mx 17 De conformidad con la reforma constitucional de 2011 se establece los órganos encargados de emitir jurisprudencia entre los que se contemplan los Plenos de Circuito. Articulo 94 párrafo 10: La ley fijará los términos en que sea obligatoria la 16

para considerar su utilidad idoneidad (Registro:2016484).16

En materia penal, los Tribunales Colegiados de Circuito17 han realizado una “especie” de tasación de la prueba en materia de genética al señalar que es preponderante sobre la identificación de la víctima, por considerarla el “instrumento probatorio ideal” por llevar a un resultado indudable e ideal; sin embargo ¿que pasa con gemelos univitelinos?, mismos que gozan del mismo ADN o aunque remoto, la determinación del tamaño de los alelos al no determinar el 100% de probabilidad y la diferencia de lo anterior en tres diferentes genes que llevaría a una conclusión completamente opuesta, ¿ si la diferencia se presenta exclusivamente en uno o dos ? Por otra parte, los Tribunales Colegiados han emitido criterio aislado sobre el estándar de confiabilidad de la prueba pericial de contenido científico para el reconocimiento de su eficacia probatoria (Registro: 2011819) 18 ; concluyendo en cuatro aspectos:

jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución. 18 Consultable en el Semanario Judicial de la Federación en: https://sjf.scjn.gob.mx 31

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A) Controlabilidad y falseabilidad de la teoría en que se fundamenta. B) Porcentaje de error conocido o potencial y cumplimiento de estándares. C) Publicaciones de la teoría. D) Existencia de un consenso general de la comunidad científica “interesada”.

declaración en los términos de la valoración científica y lógica del material probatorio existente 20 (Registro: 2008051) , así que si lo reconocido por un procesado no es acorde con el pensamiento científico, lo dicho no puede ser tomado en consideración, aunque las dificultades aparecerán para acreditar lo científico a lo que se opongan y su impacto en el caso a estudio.

Siendo este último punto el que pudiera causar mayor complicación para su “acreditación” ante un juzgador; sin desconocer que los otros pueden tener sus propias dificultades de esencia.

Conclusión: Por lo anteriormente plasmado, la motivación que haga el perito en su dictamen será útil para la valoración de la prueba que corresponde al ámbito de la judicatura y por otra parte, la obligación del experto para evidenciar las características de los conocimientos científicos que se presente deberán tener la calidad de relevantes y fidedignos, alcanzados a través del método científico, como ya ha sido señalado por la Primera Sala del Máximo Tribunal del país (Registros: 161783 y 173072).21

En esta tesitura, el otorgamiento de una presunción de ser fidedignas y pertinentes las pruebas científicas, también ha sido considerado por los Tribunales Colegiados (Registro: 2003363) 19 , debiendo señalarse que tanto esta tesis como la anterior se han pronunciado por asuntos de carácter administrativos. Regresando al ámbito penal, los Colegiados han emitido criterio en cuanto a que la confesión calificada divisible es inaplicable para desconocer la versión defensiva del imputado, esencialmente porque debe atenderse íntegramente a la

Sin embargo, en todos los casos, estará presente una gran responsabilidad para el juzgador, en cuanto a la argumentación y motivación que debe plasmar ante la presentación de las pruebas científicas con los nuevos desarrollos y avances de las distintas ramas del conocimiento.

Idem. Idem.

Consultable en el Semanario Judicial de la Federación en: https://sjf.scjn.gob.mx 32

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SEUDOCIENCIAS: VERDAD

PELIGRO

PARA

Oscar Luis Barajas Sánchez Introducción. El proceso penal tiene como objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen. Por lo cual podemos afirmar que el proceso penal tiene como finalidad la búsqueda de la verdad, puesto que no puede haber justicia si esta se basa en la mentira. Del tema de la prueba de la verdad existen por lo menos dos teorías. La concepción cognoscitivista de la prueba que en palabras de Marina Gascón se denomina objetivismo crítico, entiende que la objetividad del conocimiento radica en su correspondencia o adecuación al mundo independiente y es crítico porque considera la tesis de los límites del conocimiento (Gascón Abellán, 2015). De esto debemos entender que la realidad existe independiente de nosotros por lo cual un hecho es verdadero siempre que haya sucedido, lo queramos o no, estemos de acuerdo o no, pero también se debe comprender que no es posible conocer la verdad de forma absoluta puesto que tendríamos que reproducir el fenómeno exactamente y vivirlo para conocerlo y aun así dejaríamos de captar toda la realidad a nuestro alrededor. De este cognoscitivismo encontramos otra vertiente conocida como cognoscitivismo normativo donde lo que se busca es una verdad procesal, la cual establece estándares de valoración probatoria, en cada una de las etapas del procedimiento y de esa manera fortalecer la decisiones del juzgador para una tutela efectiva de los derechos y un debido proceso (Cortes Mayorga, 2017). Para poder alcanzar ese ideal de justicia que tiene como base la verdad, se hace necesario demostrar los hechos en base a pruebas que causen convicción de la culpabilidad del procesado. Afirma Ferrajoli que una verdad fáctica se “Comprueba con la prueba” de que ocurrió el hecho y la imputación de este a determinada persona; la verdad jurídica se comprueba a través de la interpretación del contenido de las normas que tipifican actos (delitos) (Cortes Mayorga, 2017).

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La verdad y las pseudociencias El nuevo sistema de justicia penal acusatorio trae una nueva forma de valoración de la prueba distinto al que se utilizaba en el sistema mixto, la tasación de medios de prueba debe quedar en el pasado y la valoración de la prueba se debe realizar bajo los criterios de un proceso democrático, de manera libre y lógica. Las dificultades y el reto que esto representa para los juzgadores es enorme, principalmente por la costumbre de tener pruebas tasadas que le permitían al juez resolver un caso haciendo un ejercicio casi matemático. Ahora valorar a través de la lógica requiere y exige tener un dominio extenso de dicha área del conocimiento. Y con respecto a la valoración libre de la prueba debemos reflexionar sobre la admisión de los medios de prueba. La forma de admisión de los medios de prueba en el proceso mexicano, tanto en el antiguo sistema mixto o inquisitivo así como en los procesos civiles de preponderantemente escritos, tienen la característica, de que nuestro juez solamente verifica el cumplimiento de formalidades judiciales. Un ejemplo de ello es la frase tan burda utilizada en los escritos de demanda y contestación en materia civil la cual reza: “prueba que relaciona con todos y cada uno de los hechos de mi demanda” y sin esta frase no se admiten los medios de prueba ofrecidos pero no se valora la idoneidad del medio probatorio y la pertinencia. Por ello vemos dentro de los expedientes civiles y causas penales medios de prueba que nada tiene que ver con los hechos que se pretenden probar. Se deja entrar cualquier medio de prueba por que este será valorado hasta que el juez este por emitir la resolución, generando gastos innecesarios y retrasos en la administración de justicia. El juez de control debe decidir qué medios de prueba pueden ingresar y como ha dicho Michele Taruffo el juez debe ser como un portero que decida qué si entra y qué no, admitiendo solo información científica válida y aceptable. En el Código Nacional se contemplan formas de excluir medios de prueba, como son la sobreabundancia, la impertinencia, el ser innecesaria, etc. Pero también se debe analizar bajo el tamiz del principio de idoneidad el cual significa que la prueba deberá ir acorde con los hechos, ser conducente y no deberá ser impertinente, de lo

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contrario aceptar cualquier prueba, retrasaría el proceso y sería un obstáculo para apreciar la información vertida al mismo por pruebas que realmente tengan relación con los hechos (Cortes Mayorga, 2017). La verdad es muy importante en el proceso penal, no debemos olvidar que su ausencia, vista como falsedad o equivoco causa no solo la autoafirmación de la injusticia sino el desastre de todo el esfuerzo del Estado por estar apegado al derecho (Nava Garcés, 2015). Y es aquí donde la prueba pericial apertura una serie de puertas permitiendo la posibilidad que medios de prueba que no reúnen el carácter de científicos puedan ingresar a juicio. Lo ha dicho Taruffo con respecto a la prueba civil que en cuanto a la admisibilidad de los conocimientos científicos en el proceso civil, el problema […] es el de la distinción entre ciencia “buena” y ciencia que, parafraseando la definición de un conocido autor estadounidense, se puede calificar como “basura”. (Taruffo, 2011) En el sistema jurídico estadounidense se ha resuelto esto en la famosa sentencia sobre el caso Daubert la cual proporciona una serie de requisitos para considerar científica a una información, los requisitos son los siguientes: a) Del control y falsabilidad de la teoría que está en la base de la prueba científica de que se trate, b) Del porcentaje de error relativo a la técnica empleada, c) Del control sobre la teoría o técnica en cuestión por parte de otros expertos, y d) Del consenso general de la comunidad científica de referencia. (Taruffo, 2011) Ahora bien este criterio es compartido por el sistema judicial mexicano y se encuentra reflejado en la tesis 2011819: PRUEBA PERICIAL DE CONTENIDO CIENTÍFICO O TÉCNICO. ESTÁNDAR DE CONFIABILIDAD AL QUE DEBE SUJETARSE PARA QUE EN LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES SE LE RECONOZCA EFICACIA PROBATORIA. El artículo 221 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la ley de amparo y a la ley federal de telecomunicaciones abrogada, en términos de sus artículos 2º. Y 8º. Fracción V, respectivamente, dispone que el valor de la prueba pericial quedara a la prudente apreciación del tribunal. La circunstancia precedente hace necesario que, ante la presentación de dictámenes científicos o

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técnicos expertos, el juzgador de amparo especializado en telecomunicaciones deba determinar, previamente, si los razonamientos subyacentes en ellos y la metodología ahí empleada son científica o técnicamente válidos y si pueden aplicarse a los hechos sujetos a demostración. Así la calificación de confiabilidad del dictamen experto dependerá directamente del enfoque que adopte el juzgador, el cual debe determinarse no por las conclusiones aportadas por el perito, sino por los principios y metodología empleados. En ese sentido, se postulan como criterios orientadores para admitir o excluir las pruebas periciales de contenido científico o técnico, o bien, algunos aspectos de estas: a) La controlabilidad y falsabilidad de la teoría en la que se fundamentan; b) El porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la técnica empleada; c) Las publicaciones de la teoría o la técnica que hubieren sido sometidas al control de otros expertos; y, d) La existencia de un consenso general de la comunidad científica o técnica interesada. Décima Época. Registro digital: 2007290.Instancia: Primera Sala. Jurisprudencia. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 9, Agosto de 2014, Tomo I. Materia(s): Civil. Tesis: 1a. /J. 40/2014 (10a.). Página: 451. En palabras de Bunge no existe una formula sencilla, para reconocer a un campo de conocimiento como científico. Ante ello, el propone una forma de reconocer a lo que sí es ciencia de las seudociencias. Con una serie de requisitos que a continuación se detallan en la Tabla No.1.

CIENCIA = [C, S, D, G, F, E, P, A, O, M] Comunidad de No un mero conjunto de estudiosos ni una investigadores comunidad de creyentes, sino un sistema compuesto de por investigadores relacionados entre sí por una tradición común, así como por flujos de información; Sociedad y organizaciones Sociedad que apoya o al menos tolera las internacionales Actividades específicas de los miembros de C, 36

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Dominio o universo

Concepción general o filosofía

El fondo formal

El fondo especifico

La problemática

Fondo de conocimiento acumulado

es decir, S le proporciona a C los medios y le permite la libertad necesarios para investigar, o al menos tolera que se agencie dichos medios; Está compuesto exclusivamente de entes reales, actuales o posibles, pasados, presentes o futuros: es decir, D no contiene ficciones sino por error; Ontología de cosas materiales que cambian conforme a leyes. Gnoseología realista (crítica no ingenua) que incluya la noción de verdad como adecuación de las ideas a los hechos. Ethos de la libre búsqueda de la verdad, de la profundidad y de la sistematicidad. Colección de teorías y métodos formales actualizados; Conjunto de datos, hipótesis, teorías y métodos bien confirmados (aunque corregibles) y actualizados, obtenidos en otros campos de investigación. Consta exclusivamente de problemas cognoscitivos referentes a la naturaleza (en particular las leyes) de los miembros del domino D, así como problemas concernientes a otros componentes de C;

Colección de datos, hipótesis, y teorías y métodos compatibles con E, obtenidos en C anteriormente, y razonablemente verdaderos y eficaces; O Objetivos El descubrimiento o uso de las leyes de los D, la sistematización en teorías de hipótesis referentes a los D, y el refinamiento de los métodos en M; M La metódica Está compuesta exclusivamente de métodos escrutables (comprobables, analizables, criticables) y justificables (explicables); La combinación de cada uno de los componentes de C, cambia con el curso del tiempo por efectos de investigación en el mismo campo C, así como en campos relacionados, particularmente los que suministran el fondo formal F y el fondo

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específico E; C tiene parientes próximos, es decir, hay por lo menos otro campo de investigación contiguo. Tabla No.1 (Bunge, 2014)

En la época medieval explica Foucault, el litigio se reglamentaba por el sistema de la prueba. Esta tenía como base la fuerza. La verdad se constreñía a la persona; si esta tenía mucho poder, entonces su verdad pesaba más que la de su oponente (Nava Garcés, 2015). Como son la ordalía, la prueba del fuego o la del agua. Al admitir como medios de prueba seudociencias regresamos a la edad media y épocas menos civilizadas en el proceso. Por ejemplo todos recordamos a una seudociencias llamada frenología. La Cual resulta que en una época tuvo mucho auge la idea de poder determinar si una persona podía tener responsabilidad penal ´por las características de su cráneo, en un momento de la historia esta seudociencias tuvo tanta aceptación hasta que finalmente fue desechada. El mismo riesgo se vive hoy en el proceso penal acusatorio es el que con la idea de libertad probatoria se le pude dar cabida a seudociencias, porque no es fácil reconocerla y en muchas ocasiones tienen una apariencia tan científica, porque su actividad consiste en presentar ítems no científicos como auténticamente científicos (Bunge, 2014). Las seudociencias son reconocibles proporcionadas por Bunge: SC S

por

las

siguientes

características

SEUDOCIENCIA = [C, S, D, G, F, E, P, A, O, M] Comunidad de creyentes No de investigadores; Sociedad anfitriona Sociedad que apoya a SC por motivos prácticos (p. ej., porque SC es un buen negocio, […] aunque la exilia fuera de la cultura oficial; Dominio o universo contiene ítems imaginarios, tales como influencias astrales, pensamientos desencarnados, superegos, memorias ancestrales, voluntad nacional, destino manifiesto, objetos voladores no identificados, y similares, a los que todos los miembros de SC les asigna existencia real; Concepción general o Ontología que admite la existencia real de filosofía entes o procesos inmateriales,… Gnoseología que admite argumentos de 38

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autoridad o modos paranormales de conocimientos accesibles sólo a los iniciados, o a los entrenados para interpretar ciertos textos canónicos, o Ethos que, lejos de ser el de la libre búsqueda de la verdad, de la profundidad y de la sistematicidad, es el de la defensa obstinada del dogma, si es necesario, con ayuda del engaño o la violencia; F El fondo formal Muy modesto: SC no siempre respeta la lógica, y los modelos matemáticos son la excepción y, cuando han sido propuestos, han resultado incomprobables o falsos; E El fondo especifico Es muy pequeño: cuando no vacío, una Pseudociencia aprende poco o nada de otros campos de conocimientos, y contribuye poco o nada a ellos; P La problemática Incluye problemas mal planteados y típicamente prácticos más que cognoscitivos; A Fondo de conocimiento Es pequeño, está estancado, y contiene acumulado numerosas hipótesis incontrastables o incompatibles con hipótesis científicas bien confirmadas (leyes); en particular, no contiene leyes propiamente dichas; O Objetivos Son típicamente prácticos, antes que cognoscitivos, como corresponde al carácter predominantemente practico de la problemática P; en cambio, O no contiene los objetivos característicos de la investigación científica: la búsqueda de leyes, su sistematización en teorías, y la utilización de estas para explicar y predecir; M La metódica Contiene métodos que no son contrastables ni justificables; en cambio, típicamente SC no hace experimentos ni admite la crítica. La composición de las ocho ultimas componentes de SC apenas cambia en el curso del tiempo y, cuando cambia, lo hace en forma limitada y de resultas de controversias o de presiones externas, no de investigaciones científicas; SC no tiene parientes próximos con los que pueda interactuar fructíferamente, salvo quizá otra pseudociencia; es decir, SC está prácticamente aislada: no existe un sistema de pseudociencias paralelo al de las ciencias.

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Conclusión El juez de control debe impedir que pruebas periciales que no cumplan con los requisitos de cientificidad, ingresen al proceso. Para lo cual deberá llevar acabo un ejercicio de identificación de que es ciencia y que es una pseudociencia. Recordemos a la frenología, esta pseudociencia el día de hoy rechazada por carecer de cientificidad, en su momento le hizo creer a frenólogos como Gall y Spurzheim que podían clasificar a las personas por la morfología craneana, pero finalmente la frenología quedo destruida cuando se analizó un cráneo y se concluyó que en base a su asimetría debía pertenecer a un idiota, siendo en realidad del eminente biólogo Bichet (Orellan Wiarco, 1997). Así existen varias pruebas periciales que necesitan ser observadas con detenimiento como es la grafología, grafoscopía, perfilación criminal, polígrafo, necropsia psicológica entre otras y verificar si cubren los requisitos de que Bunge señala o los puntos que Popper plantea, y no darle cabida a pseudociencias en el proceso penal mexicano. Fuentes de consulta Bunge, M. (2014). Pseudociencia e ideología. D.F: Siglo XXI. Cortes Mayorga, A. (2017). La Prueba Testimonial en Materia Penal. CDMX:Porrúa. Gascón Abellán, M. (2015). La Prueba Judicial. D.F.: Centro de Estudios Carbonell. Nava Garcés, A. E. (2015). La Prueba Electrónica en Materia Penal. México D.F. Porrúa. Orellana Wiarco, O. A. (1997). Manual de Criminología. México: Porrúa. Taruffo, M. (2011). Estudios sobre la prueba. D.F.: Fontamara

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ALGUNOS ELEMENTOS PARA LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL Mtro. Rafael Inti Castillo Serrato22 La valoración de la prueba es, en palabras del maestro Jordi Nieva, “la actividad de percepción por parte del juez de los resultados de la actividad probatoria que se realiza en un proceso” 23 . El mismo autor distingue entre esta actividad llevada a cabo por el juzgador y la motivación de esa apreciación a través de argumentos que pretenden legitimar las razones por las cuales se valoró en cierta manera un determinado elemento de convicción; la cual, de conformidad con la lógica del sistema acusatorio mexicano, preponderantemente deberá ser de forma oral en audiencia pública. El Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) dispone en su artículo 265 que el órgano jurisdiccional 22

Licenciado y Maestro en Derecho (UNAM),

asignará libremente el valor correspondiente a cada uno de los datos y pruebas, de manera libre y lógica, debiendo justificar adecuadamente el valor otorgado a las pruebas y explicará y justificará su valoración con base en la apreciación conjunta, integral y armónica de todos los elementos probatorios. Como podemos apreciar de la lectura del precepto legal citado, se retoman las dos actividades dichas, es decir, valoración y motivación de la prueba, otorgándosele a la autoridad judicial la facultad de hacerlo a través de un sistema de valoración libre del conjunto del material probatorio que se haya adquirido en el proceso. De acuerdo a lo anterior, “la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referido a un determinado conjunto de elementos de juicio” 24 ; asimismo, “la libre valoración de la prueba es libre sólo en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración”25; esto no quiere decir que el juzgador pueda concederle cierto peso o no a uno o más medios de prueba de manera arbitraria, pues el límite de la actividad de valoración se encuentra en “la legalidad de dichos medios, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia” 26 , en otras palabras, deben regirse por las reglas de la sana crítica: las reglas de la lógica, las 24

Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración racional

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máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente 27 afianzados . Ahora bien, el objeto de la prueba pericial es el auxilio en la administración de justicia y consiste en que un experto en determinada ciencia, técnica o arte, aporte al juzgador conocimientos propios en la materia de la que es experto, y de los que el juzgador carece, porque escapan al cúmulo de conocimientos que posee una persona de nivel cultura promedio, mismos que además, resultan esenciales para resolver determinada controversia 28 . Esta connotación se confirma con el texto del artículo 368 del CNPP al referirse que podrá ofrecerse la prueba pericial cuando, para el examen de personas, hechos, objetos o circunstancias relevantes para el proceso, fuere necesario o conveniente poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, técnica u oficio.

experto con conocimiento especializado en una ciencia, arte, técnica u oficio, como lo podemos advertir de la simple lectura de artículo 368 citado, para así ayudar a la autoridad jurisdiccional a decidir algo que está fuera del ámbito de su experiencia, sus conocimientos o su comprensión y que resultan indispensables para resolver la controversia. “Desde este punto de vista, la presentación de un perito a juicio solo se justifica cuando el tribunal por sí solo no estaría en condiciones de apreciar un hecho o circunstancia del caso, ya sea debido a que se encuentra fuera de la experiencia común, fuera de su conocimiento o no es susceptible de ser comprendido con claridad sin la ayuda de un especialista”29.

Necesidad del conocimiento experto. El primer criterio es que sea indispensable la opinión de un

Experticia. En este rubro lo clasificaremos en el grado de conocimientos teóricos y los obtenidos por la experiencia empírica del perito. Si su experiencia se funda en sus conocimientos, debe demostrarse los estudios que ha desarrollado en instituciones educativas y los respectivos grados académicos obtenidos (como especialidades, maestrías o doctorados), los cursos de actualización que haya asistido, las publicaciones escritas sobre temas relacionados con el objeto de su especialidad, las ponencias en

Hasta aquí hemos dicho qué es la prueba pericial y bajo qué sistema debe valorarse, por lo que a continuación señalaremos algunos criterios para su apreciación que se desprenden de la ley, la jurisprudencia y doctrina.

Véase

Cerda

San

Martín,

Rodrigo,

Véase el Amparo Directo 78/2012, resuelto

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conferencias y/o las cátedras que imparta en centros educativos. Por su parte, en relación a la conocimiento adquirido por la experiencia, debe considerarse a las actividades que desempeñó, durante cuánto tiempo, a la cantidad de ocasiones en que participó en situaciones como las que son materia de la prueba, etcétera30. Grado de especialización. El grado de proximidad de especialización del perito sobre la materia a dictaminar es un factor útil para valorar la prueba pericial, así entre mayor sea el grado de especialización, mayor será el grado de convicción que puede generar en el juzgador31; sin embargo, aún si la aproximación en mayor o menor, también debe hacerse un análisis estricto del contenido del dictamen, estudio que debe realizarse un análisis más escrupuloso de razonabilidad sobre el rendido por aquél, a efecto de verificar que la información brindada resulte útil e idónea para la solución del caso32. Confiabilidad. Los principios, métodos y técnicas en que el experto se basa para aportar su opinión deben estar avalados por la comunidad en que se desarrolla la experticia. Al respecto, sirve como criterio orientador el precedente Daubert versus Merrel Dow Pharmaceuticals 33 , el cual ha sido retomado por los tribunales 34 mexicanos y el cual establece cuatro 30

Véase Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio,

criterios, de forma enunciativa mas no limitativa, que deben seguir para evaluar al fiabilidad de un conocimiento; a saber: a) la controlabilidad y falseabilidad de la teoría en la que se fundamentan; b) el porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la técnica empleada; c) las publicaciones de la teoría o la técnica que hubieren sido sometidas al control de otros expertos; y, d) la existencia de un consenso general de la comunidad científica o técnica interesada. Motivación del dictamen. “Si en el dictamen, además de exponer su opinión, el perito explica las premisas, reglas o fundamentos correspondientes a la ciencia, técnica o arte de que se trate, en las que se haya basado para analizar el punto concreto sobre el que expresa su opinión, y explica la forma en que dichas premisas, aplicadas al punto concreto, conducen a la conclusión a la que arriba y que constituye el contenido de su opinión, mediante un método convincente y adecuado a la materia de que se trate, será relativamente sencillo motivar la valoración de dicha probanza”35. En resumen, los criterios anteriores solo son algunos elementos que deben sopesarse al momento de la valoración y motivación de la prueba, no y las pruebas periciales. La experiencia

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constituyen reglas predeterminadas que deban seguirse rígidamente; por el contrario, al momento de apreciarse la prueba de manera singular y conjunta, deben estimarse todas las peculiaridades del caso en concreto, además de las reglas de la sana crítica: los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos generalmente aceptados.

EL DESCUBRIMIENTO DE LOS HECHOS A TRAVÉS DE LA PRUEBA CIENTÍFICA Raul López Huerta Es de explorado derecho que la prueba científica ejerce una función determinante en el proceso penal acusatorio. Desde la etapa inicial, hasta su análisis en el juicio oral, al resolver en definitiva un determinado caso, y constituye en sí misma –dado su aspecto científico- un desafío en su valoración judicial, la cual se rige por el principio de libre convicción sujeto a la razón; a su vez también se requiere un estándar probatorio

Como se sabe, en el contexto del nuevo proceso penal acusatorio, la prueba científica se desahoga como un testimonio. El Perito comparece oralmente a juicio, para explicar su dictamen, su método, sus resultados, de tal manera que las partes puedan cuestionar y los jueces formar sus criterios de credibilidad sobre el dictamen científico, atento al principio de contradicción. El problema en México, en relación esta prueba que se examina, estriba en que no existe coordinación entre la trilogía de la investigación en la etapa inicial, sino una relación de suprasubordinación entre el Ministerio Público y los peritos para la acreditación de la teoría del caso. El Fiscal ordena las pruebas, señala los alcances y tiempos, sin tener en cuenta la opinión del perito. Lo correcto es que el científico proponga sus resultados y el alcance de los mismos en sus conclusiones. Ahora bien, ¿Bajo qué lineamientos ha de valorarse en México la prueba científica por parte del juzgador? Para dar respuesta a la interrogante planteada, hay que tomar en cuenta el criterio emitido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de Tesis 154/2005-PS (Registro digital 173072, Novena Época), los cuales transcribo literalmente: “…para que un órgano jurisdiccional pueda

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Que la evidencia científica sea relevante para el caso concreto en estudio, es decir, que a través de la misma pueda efectivamente conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, y b) que la evidencia científica sea fidedigna, esto es, que se haya arribado a ella a través del método científico, para lo cual se requiere, generalmente, que la teoría o técnica científica de que se trate haya sido sujeta a pruebas empíricas, o sea, que la misma haya sido sujeta a pruebas de refutabilidad; haya sido sujeta a la opinión, revisión y aceptación de la comunidad científica; se conozca su margen de error potencial, y existan estándares que controlen su aplicación. Si la prueba científica cumple con estas características, el juzgador puede válidamente tomarla en cuenta al momento de dictar su resolución.” Basado en ese criterio, la evidencia científica tiene que ser fidedigna, lo que significa que hubiese estado sujeta a pruebas de refutabilidad, que hubiese sido revisada y aceptada por la comunidad científica y que se conozcan los márgenes de error que implique. Eso es lo que conforme a la tesis en cuestión, debería guiar al juzgador para valorar a la prueba científica en relación con las demás probanzas. Estos lineamientos, son similares a los requisitos de cientificidad que debe tener la prueba, según definió la Corte

a) Controlabilidad y falsificabilidad de la teoría científica en que se funda la prueba; b) Determinación de la probabilidad de error relativa a la técnica empleada; c) Existencia de un control ejercitado por otros expertos; d) Existencia de un consenso general en la comunidad científica a que se refiere. Asumir criterios judiciales internacionales es bueno, siempre y cuando se analice el contexto en que fueron emitidos para ajustarlos a criterios jurídicos nacionales. Los criterios emitidos por la Corte Suprema Norteamericana, hacen referencia a su valoración para la admisión de la prueba y no a su valoración para la resolución de fondo. Es decir, en la respuesta a la pregunta sobre cómo debe el juez valorar la prueba científica, habría que precisar si es para su admisión o para su valoración en el fondo del asunto. La Doctora Zoraida García Castillo, dice que: “La diferencia es relevante en nuestros sistemas jurídicos, puesto que ambos momentos procesales tienen un efecto muy distinto. En el sistema anglosajón, el momento de admisión de la prueba es crucial, puesto que una vez admitida, su valoración en el fondo se deja en manos de un jurado no experto, integrado por ciudadanos de a pie que no tienen el deber de razonar sus resoluciones, sino de actuar bajo

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juez experto, al menos en derecho, que dimensione los alcances que la prueba tendrá en sus implicaciones de fondo. En el caso DAUBERT, los criterios emitidos fueron no sólo para la admisión de la prueba, sino para la admisión de la prueba para la procedencia de la acción. El resultado en ese caso fue que no se admitió la acción siquiera, porque no se consideró conducente la prueba.” Del anterior comentario se aprecia que el estándar de valoración para la admisión es muy alto en el sistema anglosajón. En cambio, en los sistemas judiciales latinoamericanos, el estándar probatorio de admisión de la prueba es más bajo, puesto que la iniciación o continuidad del proceso es una puerta que debe abrirse convenientemente ante el conflicto y es en el momento de valoración de fondo –a cargo de un experto jurídicoen que verdaderamente trasciende la prueba. El estándar de prueba se torna más fuerte para el momento de la valoración de fondo. La prueba científica, como las demás pruebas en el sistema penal acusatorio, se trata bajo el principio de libre valoración, que no significa una actitud libérrima y/o arbitraria del juez, sino que le impone que actúe bajo las reglas de la lógica y la experiencia. Es decir, los límites de la libre valoración de la prueba se encuentran en la razón. En este sentido se habla de convicción

veracidad al conocimiento científico que le es aportado, y decidir qué ciencia es creíble, válida y valiosa en su decisión, es muy grande. En su ensayo, la investigadora jurídica García Castillo, sostiene que existe un importante malentendido sobre la valoración de la prueba en el contexto del juicio penal acusatorio, al que tenemos que enfrentarnos en el marco de este nuevo sistema de justicia, y es que los conocimientos científicos en el proceso se valoren con los mismos parámetros que las declaraciones de los testigos comunes, encima invocando el principio de inmediación. Es decir, es una trampa que la valoración de la prueba científica se realice únicamente sobre la acreditación de la experticia y confiabilidad del declarante y de su declaración, cuando debieran operar elementos objetivos sobre los conocimientos que se abonan y su fiabilidad científica objetiva. Me ha tocado estar presente en audiencias preliminares donde se examina a un perito en Odontología Forense, y tanto el Fiscal como el defensor, cuestionan al perito sobre su experiencia, confiabilidad y resultados del dictamen, pero nada abonan sobre la pertinencia de la prueba ni de las técnicas empleadas y menos sobre la cientificidad de sus conclusiones. En conclusión, los avances sobre valoración de la prueba científica

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embargo, es importante circunscribir la actividad judicial valorativa en el marco jurídico de nuestro sistema penal y bajo los estándares probatorios exigibles en cada momento procesal. Es tarea de gran responsabilidad de los jueces y para la cual requiere tener conocimiento de las metodologías y conclusiones científicas y técnicos que se aportan al juicio. La prueba científica debe ser valorada desde la teoría del caso, el método y su aplicación práctica; primero individual, y luego, contextual con las demás pruebas aportadas por las partes en el juicio. En nuestro país, aun se construye el camino a una correcta valoración de la prueba científica atendiendo a su naturaleza especial

a los encargados de la administración de justicia, nace hace muchos años. El estudio histórico de la criminalística, muestra cómo esta disciplina ha estado íntimamente ligada a distintas culturas a través de los años. El experto en identificación B.C. Bridges, menciona en unas de sus obras, que para el año 650 aproximadamente, ya los chinos empleaban en sus contratos comerciales la impresión de las huellas dactilares, a fin de dar validez a dicho documento. También escribe sobre el uso de placas de madera en las cuales se establecían las bases de dicho contrato, siendo que en las tablas se practicaban cortes en los mismos lugares, lo que generaba incisiones propias, que al ser comparadas una con otra permitía establecer la veracidad o falsedad del contrato. Para el año 1655 se obtuvo aportaciones muy interesantes en el ámbito de la criminalística por parte del profesor de Anatomía Marcelo Malpighi, en la Universidad de Bolonia, Italia, dando inicio a la observación y estudio de los relieves papilares de las palmas de las manos y las yemas de los dedos.

CUIDADO TÉCNICO CIENTÍFICO DEL LUGAR Luis Salazar.

Sin embargo, no siempre fue un proceso de avance científico o de ensayo y error en el campo de lo que hoy conocemos como Criminalística, ya que, en el año 1809, la policía

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ayudara en la resolución de los casos policiales de aquel entonces. Esto fue para algunos el peor error de la historia en la investigación policiaca, mientras que para muchos es considerado el mejor policía del mundo. Siendo una época donde la investigación policial estaba fundamentada en empirismo. Luego de otros avances y hechos históricos de la Criminalística, como el estudio de los relieves triangulares (deltas) de los dactilogramas, entre otros, aparece en el escenario en el año 1805, Henry Goddard considerado precursor de la Balística-, realizó el estudio de un proyectil alojado en el cuerpo de una víctima, consiguiendo una pequeña protuberancia, que lo llevó a dar con el molde que fue empleado para la fabricación de dicho proyectil y posteriormente encontrar al responsable del hecho. Luego del paso de muchos años y de muchos avances, las investigaciones de la policía comenzaron a efectuarse de manera científica, con apoyo en el empirismo y sentido común, lo cual fue denominado por el Doctor en Derecho Hanns Gross, como Criminalística, en el año 1892, en Austria. Para el año de 1923, Carlos Roumanac, escribió en México el primer libro sobre la Policía Judicial Científica, donde establece los métodos y

investigación policiaca, fundada en el empirismo y dar paso a una nueva era de la investigación criminal que tiene como base la ciencia. Sustentado en lo expuesto anteriormente, se puede apreciar, como se hizo necesario incluir la ciencia en la investigación criminal, con el fin de garantizar un estudio del presunto hecho delictuoso, con objetividad, reduciendo en lo mínimo posible las subjetividades, y teniendo que sustentar a través de estudios científicos la viabilidad de las hipótesis que puede tener el investigador criminal, para de esta manera soportar en la ciencia el esclarecimiento de un hecho delictivo. Todo esto permite explicar la importancia que se debe tener en la actualidad con el cuidado del abordaje del lugar de los hechos y/o hallazgo. Es de allí que tiene su origen todos los indicios, los cuales luego de ser procesados en los respectivos laboratorios serán considerados evidencias que pueden ser incluidos en el juicio oral y público como medios de prueba. Por tal razón, se hace necesario reglamentar los pasos y técnicas a seguir para una correcta protección de lugar del hallazgo y/o del hecho, comenzando por el debido acordonamiento del lugar, cuyo perímetro va a depender del tipo de sitio (abierto, cerrado o mixto), así

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del sitio, para evitar mover y contaminar el lugar del hallazgo y/o del hecho. Inmediatamente se procede a realizar fijaciones fotográficas del lugar que van desde el plano general, particular y de acercamiento o detalle, cuyo propósito es dejar plasmado la condición original en que se encontraba tanto el lugar como los vestigios encontrados, establecer las posiciones exactas y características resaltantes de los indicios, que más adelante pueden aportar grandes detalles para el esclarecimiento del hecho, así como realizar una reconstrucción. Una vez que se fija el lugar de manera general, se procede a realizar una búsqueda de indicios (según sea el caso y consideración del criminalista pueden variar el método empleado, el cual debe dejarse plasmado), se numeran y se fijan (fotográficamente, mediante video grabación o mediante plano), cada uno de ellos, para posteriormente proceder a la recolección de los mismos, usando las técnicas necesarias y pertinentes fundamentadas en el tipo de vestigio, la localización, así como el tipo de análisis que se le va a solicitar. Es muy importante que las fijaciones se realicen usando señalizadores, testigos flechas, testigos métricos y la orientación del norte, por cuanto muchos indicios, como por ejemplo, una mancha de presunta naturaleza

misma presenta, así como su orientación, cuya información en muchos casos va a permitir al criminalista, poder ubicar a víctimas, victimarios en el lugar, y establecer recorridos o desplazamientos que el o los mismos pudieron realizar. Es indispensable, contar con el equipo y material pertinente al momento de realizar el abordaje del lugar, para evitar contaminar el lugar con fluidos corporales del criminalista y/o peritos, y evitar ser contaminado con sustancias que se puedan encontrar en el lugar. De igual manera, no usar materiales que hayan sido empleados para la recolección de indicios previos, así como cambiarse de manera recurrente los guantes de látex, para no contaminar los mismos y causar daños o confusiones posteriores en el proceso de la investigación. Cada uno de los vestigios deben ser embalados por separados y trasladados de la manera más idóneas y según lo sugerido en los distintos manuales de recolección indicios (preferiblemente del país donde se practique dicha actuación), que los mismos estén claramente rotulados, dejando constancia del lugar exacto donde fueron recolectados, fecha y hora, así como el número de identificación en el sitio, nombre del funcionario que recolecta y traslada (en caso de ser distintos), número de expediente, causa o carpeta.

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nacimiento de ese vestigio, donde se describe por escrito, los datos que están en el rotulado, aunado a cada uno de los departamentos y personas que tuvieron contacto con el mismo, los tipos de peritaje que se le practicaron, así como el tiempo que estuvo en resguardo de los diferentes peritos. Hay que recalcar que la fase más importante de la investigación criminal es el correcto abordaje del lugar de los hechos, la preservación del mismo y debido trato a cada uno de los vestigios, por cuanto de allí se desprenden todos los demás peritajes, por tanto, si se cuestiona por contaminación, alteración o modificación un indicio en el lugar, los peritajes posteriormente realizados pueden ser descartados por ser dudosos, inexactos, erráticos, entre otro.

LA PRUEBA CIENTÍFICA: DE LA OBJETIVIDAD A LA MALA PRÁCTICA

Rodrigo Castellanos Gómez

El Código Nacional de Procedimientos

dentro de un proceso esclarecer los hechos.

penal,

Hasta aquí todo bien, el problema es responder cómo utilizamos a la ciencia para llegar a clarificar los sucesos, cómo utilizamos a la ciencia cuando no sabemos un objetivo claro, cómo utilizamos a la ciencia si escondemos anexos de los resultados, cómo utilizamos a la ciencia si no utilizamos los protocolos. Para analizar el tema comentare un caso donde de lo maravilloso pasamos a la vergüenza, la falta de lealtad a un procedimiento, la informalidad, la falta de objetividad al momento de utilizar una prueba científica que en espíritu es de vital importancia para los ojos de la autoridad investigadora y de la impartidora de justicia. Este caso ocurre el año pasado, justo un 10 de agosto del 2017. En esa ocasión se solicito un control judicial para efectos de ampliar un acto de investigación basado en la ciencia, un test denominado “SVA (Statment Validity Assesment) Validación de Testimonio”, en la que básicamente se corroboraría dos aspectos importantes: 1. Si la declaración de esos hechos no fue aleccionada o influenciada, 2. Si la declaración realizada ante la autoridad ministerial no era objeto de la imaginación del declarante. Este control se solicito ante la negativa del fiscal para ampliar el acto de investigación y para efectos de ejercer la debida contradicción en nuestra investigación paralela, negativa basada en el escudo de la “revictimización”, postura que impero en la misma audiencia, ya que se

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de investigación, por lo que tristemente esta defensa vio y escucho que lo que le interesaba al fiscal de ese caso, era tener actos mínimos de investigación para justificar que aquella persona vinculada a un proceso, era un “monstruo” sexual, utilizando a la ciencia con una simple petición de estado emocional del menor, para que en el dictamen dijera “esta afectado emocionalmente por lo que le sucedió”.

vinculado. Pero, por el contrario, una prueba científica se exhibe, se somete a contradicción, se respetan los protocolos. Defensores y fiscales no son enemigos, ambos están obligados a buscar la verdad, no ocultar la verdad. Peor aún si no se tiene un objetivo con dicha prueba, y se toma todo de formatos. Procedr así produce que un inocente pueda estar en la cárcel; culpables impunes; pasaremos de la objetividad a la vergüenza.

¡Vaya sorpresa!¡Qué vergüenza!. El encargado de procurar la justicia en este caso, consideró, con la ciencia, que acertaría. Olvido que la ciencia en un proceso penal se acompaña de contradicción, de protocolos, de los principios que establece el articulo 214 como lo son la legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez, lealtad y respeto a los derechos humanos.

Con el proceso penal no se trata de cumplir con una estadística. Se trata de utilizar a la ciencia para descubrir hechos, para contradecir las mentiras, para exhibir el caso y las pruebas ante el juzgador, para demostrar si se tiene o no la razón.

En efecto, al preguntarle al fiscal en plena audiencia si la postura era la revictimización del menor y con ese objeto se nos exhibiera para el análisis de contradicción, no solo el dictamen, sino las fotografías, audio y video, así como la transcripción de lo acontecido en el acto de investigación -tal y como lo marca el Protocolo de Actuación para quienes Imparten Justicia que Involucren Niñas, Niños y Adolescentes en su página 71-, para efectos de someter esos estudios a profesionales y ampliar el acto de investigación, el fiscal en audiencia dijo lo siguiente de manera textual: “no obra en la carpeta de investigación los anexos del dictamen, toda vez que por estrategia de esta fiscalía se descubrirán en su momento procesal oportuno”.

En este caso el juez ordeno poner lo solicitado por la defensa a la vista -en un termino de 24 horas-, con el gran riesgo de enfrentar una nulidad probatoria. Pero, jugar con eso en un proceso es pasar de la objetividad a la vergüenza. Cuántas veces con la ciencia se descubren hechos importantes para el procedimiento, cuántas veces la ciencia no puede hacer su trabajo porque no hay las condiciones, no hay cámara de Gesell, no hay un entorno adecuado, no hay video, no hay audio, no hay mesa, no hay reactivos. Este es el peligro de la prueba científica en México, llegar a improvisar y no contar con lo útil y necesario para el éxito de una investigación. Actuar de modo inquisitivo y no voltear a ver a la defensa. Propiciar de manera incorrecta un acto de investigación científica, es pasar de la objetividad a la vergüenza. ¿Dónde

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esclarecer hechos, evidenciaremos errores y carencias por no observar lo previsto en la norma. La prueba científica es integral no solo especializada en lo que se realizara.

LA EXPERIENCIA EN MEXICO CON LA PRUEBA CIENTIFICA “MEXICO LINDO Y POCO CIENTIFICO” Joaquín Dominguez Trejo La prueba científica ha sido conceptualizada de diversas formas, pero la mayoría de los doctrinarios la definen diciendo que es un medio de convicción utilizable en los procedimientos jurisdiccionales para demostrar la veracidad de los enunciados sobre los hechos fundatorios de las pretensiones de las partes o de sus consecuencias a partir de conocimientos, análisis o el uso de prácticas o instrumentos científicos. En ese contexto, es importante señalar que los conocimientos aportados por el método científico pueden adquirir

prueba científica, para conseguir con ésta influir en el ánimo del juzgador. En este sentido, la prueba científica consiste en nociones y métodos de análisis que rebasan el patrimonio cultural del que dispone el Juez a partir de una cultura media o del sentido común, lo que por supuesto implica que no puede conocer todas las nociones y metodologías científicas necesarias para la conformación de la prueba o la valoración de los hechos. Luego entonces, es posible disgregar conceptualmente a la prueba científica, entendida como la aplicación del método científico, del resultado que produce, que puede ser utilizado directamente en los procedimientos contradictorios. En todo proceso penal, para lograr su adecuada solución ya sea para derribar la presunción de inocencia, o la duda razonable y llegar a la certeza jurídica o bien para prevalecer la inocencia del justiciable, se debe contar con elementos probatorios suficientes, tales como la prueba científica que debe ser utilizada en temas y conocimientos científicos o tecnológicos a través de exposiciones no jurídicas, pero necesarias para resolver la cuestión efectivamente puesta a su conocimiento, al tratarse de información proporcionada por especialistas en la materia de que se trate, que constituye una opinión

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convicción. El problema acá es determinar ¿Cuándo es prueba? y ¿cuándo es verdaderamente científica? Cuando los abogados volteamos a la comunidad científica, nos encontramos con el dilema de saber ¿Qué avances científicos se pueden utilizar en México? El órgano técnico, está debidamente preparado y capacitado para utilizar el método científico, como se hace en Estados Unidos por citar un ejemplo, y la respuesta es clara, aún no está preparado. Sentado lo anterior, es importante analizar ¿cómo evaluar por los juzgadores la prueba científica? ¿es científica o es empírica? Como señalo anteriormente, la utilización de la prueba científica, obedece a que los juzgadores deben tener una visión completa de los hechos o fenómenos que son determinantes de la litis, por lo que es válido para los juzgadores apoyar sus determinaciones en ella, toda vez que contiene la opinión de expertos en una rama de la ciencia o tecnología, que aporta evidencia científica relevante para el caso, a través de la cual puede conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, cuyo contenido no fue refutado y fue obtenida mediante la aplicación de métodos científicos que tienen la presunción de fidedignos y pertinentes.

ministro José Ramón Cossío Díaz, quien ha dicho que con el cambio de litigio va a ser más frecuente que tengamos los jueces que incorporar información de la que carecemos para resolver los litigios que tenemos frente a nosotros 36 , es decir que se está perfilando cada día más el uso de la prueba científica en el proceso penal, y a manera de resumen el máximo tribunal del país ha señalado que – para ser considerada- debe reunir 4 factores: a).- que la evidencia científica sea relevante para el caso, b).- que sea fidedigna, c).- que esté sujeta a pruebas de refutabilidad y d).que existan estándares que controlen su aplicación, ya que de no ser así, indudablemente esa prueba solo es empírica. Pero, la verdad es que, desde mi perspectiva, el estándar para la prueba científica existente en nuestro país es muy pobre, ya que basta con analizar de manera armónica los artículos 356 –libertad probatoria- del Código Nacional de Procedimientos Penales, en concordancia con los diversos 368 y 369 del mismo ordenamiento legal que señalan, el primero: Podrá ofrecerse la prueba pericial cuando, para el examen de personas, hechos, objetos o circunstancias relevantes para el proceso, fuere necesario o conveniente poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, técnica u oficio. Mientras que el segundo Título oficial Los peritos deberán poseer título oficial en la materia relativa al punto sobre el

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impedimentos para el ejercicio profesional, siempre que la ciencia, el arte, la técnica o el oficio sobre la que verse la pericia en cuestión esté reglamentada; en caso contrario, deberá designarse a una persona de idoneidad manifiesta y que preferentemente pertenezca a un gremio o agrupación relativa a la actividad sobre la que verse la pericia.

De ahí que sea pertinente exigir desde la doctrina, desde el litigio, operadores más capacitados en la producción, utilización y valoración de la prueba científica, porque: “México lindo y querido, si muero lejos de ti, que digan que… no será fácil determinar científicamente lo que sucedió.

En conclusiones, el estándar de la prueba científica en México, es muy pobre, - casi empírica- ya que el sistema, nos tomó desprevenidos, y más cuando desde el derecho penal sustantivo encontramos normas como el artículo 303 del CPF, que hace una aberración de la prueba científica, aduciendo que basta que los peritos determinen la causa de muerte, sin importar que no se haya encontrado el cadáver37 de ahí que mi México, lindo y querido este poco preparado para la producción de prueba científica. Ahora bien, como los Juzgadores valorarán esta prueba -científica-, si no existe certeza de que ésta sea verdaderamente científica, que cumple con los estándares exigibles, más si existen “jueces cómplices” 38 que se allanan a las peticiones de la fiscalía, y si no sabemos ¿quién redacta las sentencias 39 ? En el simulacro de sistema acusatorio, que se vive en el país.

303 CPF.- cuando el cadáver no se encuentre o por otro motivo no se haga la autopsia, bastará

LA INVESTIGACIÓN FORENSE Y EL PROCESO PENAL ACUSATORIO40 Juan Antonio Maruri Jiménez41 La consolidación del sistema penal acusatorio en México implica el conocimiento de las nuevas tendencias establecidas para la investigación conforme a uno de los objetos del Código Nacional de Procedimientos Penales, que es

Conferencia impartida en la Escuela Judicial del Estado de México, campus Texcoco, el 29 de noviembre

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establecer las normas que han de observarse en la investigación. Para lograr una debida investigación conforme a las reglas del proceso penal acusatorio, adversarial y oral, es necesario apoyarnos en los conocimientos científicos y tecnológicos de este nuevo milenio, pues la Ciencia no solo se gesta en los laboratorios ni en las llamadas “Ciencias exactas” sino que también en la investigación de los hechos delictuosos podemos aplicar el conocimiento estructurado y ordenado, pues veremos que a partir de la metodología de la investigación criminalista y criminológica podemos inferir una metodología general para la investigación forense, también llamada investigación criminal y que a su vez, engloba a la investigación policial, investigación pericial – conducidas por el fiscal y que en su conjunto se le denomina investigación ministerial- la investigación de la defensa y de la asesoría jurídica de víctimas. La Investigación Forense en nuestro país es una de las aristas resultantes de la implementación del sistema procesal penal acusatorio en la República Mexicana, sin embargo, en algunos países del mundo existen figuras con actividades y funciones similares, como investigador criminal, investigador privado, investigador particular, etc. Vemos a través de la historia de las Ciencias Forenses en México que esta no es una figura

instrucción en materias de identificación, criminalística y criminología, lo cual comenzó a generar resultados tanto para la investigación de los hechos delictivos, como para la obtención y valoración tanto de los indicios materiales como de los conductuales, dando paso así a una época crucial en la historia mexicana por cuanto a las Ciencias Forenses se refiere. Por tanto, el aspecto científico del sistema de Justicia penal se advierte no solo en la aplicación de la prueba pericial sino desde la etapa de la investigación inicial, ya que es en esta etapa donde daremos inicio con la aplicación de los métodos y técnicas sistematizados a efecto de lograr una investigación científica en los campos de actuación de la policía, los servicios periciales, del órgano de la defensa y de la asesoría jurídica, a efecto de aportar elementos a la autoridad respecto de la acreditación o no de los elementos del hecho delictuoso y la posible intervención del sujeto, en base a la aplicación sistemática de la teoría del delito y no solo de la teoría del caso. La experiencia en México con la prueba científica ha sido muy compleja, pues la concepción, análisis y tratamiento de los conceptos que conforman la nueva teoría probatoria (antecedente de investigación, dato de pruebe, medio de prueba, elemento de prueba y prueba), ha sido muy

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pobreza de criterios, soberbia y desconocimiento de las nuevas formas de valoración probatoria. Bases de la Investigación Forense en la legislación mexicana a) Bases Constitucionales. La reforma Constitucional en materia de justicia penal del 18 de junio de 2008 descansa primordialmente en la adecuación de los artículos 16, 17, 18, 19, 20 y 21 en relación con el 133 y el 1.

prueba como tal-, es decir, el Investigador Forense de la defensa o del asesor jurídico tiene como labor esencial apoyar en todo momento a la realización de las diligencias de investigación en la etapa inicial. •

por las partes y por terceros en caso de que la información sea pública, también se podrán expedir copias de la información contenida en dichas carpetas. El imputado y su Defensor –y por ende, el Investigador Forense-, podrán tener acceso a dicha información cuando se encuentre detenido, o sea citado para comparecer como imputado, y se pretenda recibir su entrevista.

b) Bases Legales. Entendamos en éste rubro a aquellos preceptos del Código Nacional de Procedimientos Penales que se refieren a la actividad de investigación inicial del proceso penal, siendo las siguientes: •

•

Objeto del proceso (Artículo 2 CNPP). Indica que el objeto del Código Nacional de Procedimientos Penales es establecer las normas que han de observarse en la investigación y procesamiento -debiéndose referir en éste apartado a lo referente al procesamiento del lugar-, para esclarecer los hechos. Derecho a una defensa y asesoría jurídica adecuada e inmediata (Artículo 17 CNPP). Pues el ejercicio de una defensa y asesoría jurídica adecuada también debe comprender una adecuada metodología de la investigación aplicada al análisis de los aspectos probatorios –comprendiéndose los

Acceso a las carpetas digitales y actos de investigación (Artículos 50, 51, 218 y 219 CNPP). Las carpetas digitales podrán ser consultadas

•

Nulidad de actuaciones en la investigación (Artículo 97 CNPP). Por regla general, toda actuación en la investigación, realizada con violación de Derechos Humanos será nula, por lo que el Investigador Forense dependiente del órgano de la Defensa o del Asesor jurídico particulares, deberá contar con autorización, ya sea del Fiscal o del Juez de control para realizar aquellas actividades de las cuales se derive la incorporación de actuaciones a la investigación y de las que necesariamente deba recabar tales

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el Investigador Forense como su asistente o auxiliar en la realización de algunas diligencias podrá: realizar entrevistas al imputado; analizar las constancias que integran la carpeta de investigación; recabar datos, medios o elementos de prueba para desestimar la acusación del Ministerio Público; conocer los mecanismos alternos de solución de controversias; solicitar la realización de actos de investigación al Ministerio Público o Juez de control, por mencionar las más relevantes. •

•

Obligaciones del Ministerio Público (Artículo 131 CNPP). Debido a que tiene intervención en la etapa de investigación, es importante conocer a fondo las actividades de quien dirige dicha investigación en el proceso penal con respecto a: Derechos Humanos de los detenidos en la etapa de investigación; reglas y protocolos para la preservación del lugar de investigación y procesamiento de indicios; practicar actos de investigación; conocer la práctica de medidas cautelares y providencias precautorias, inspecciones, reconocimientos; manejo y práctica de la cadena de custodia, por mencionar las más relevantes. Obligaciones de la policía (Artículo 132 CNPP). Resulta importante

protocolos sobre detención de personas; aseguramientos e inspecciones de personas, lugares o cosas; documentos e informes policiales, por mencionar los más relevantes. •

Constituirse como consultor técnico (Articulo 136 CNPP). Cuando por las circunstancias del caso se considera necesaria la asistencia de un consultor en una Ciencia, arte o técnica, deberá plantearse a la autoridad competente, El Investigador Forense constituido como Consultor técnico podrá acompañar en las audiencias a la pate con quien colabora para apoyarla técnicamente, es decir, el Investigador Forense estará legitimado formalmente para intervenir en diligencias oficiales, por lo que es importante además del conocimiento de su especialidad, conocer a fondo los aspectos fundamentales del nuevo proceso penal, puesto que tendrá una participación activa en determinadas actuaciones oficiales.

c) Bases Técnico-científicas. Recomendaciones prácticas en la actuación del Investigador Forense. Las bases contenidas en el Código Nacional de Procedimientos Penales son producto del análisis y síntesis de diversos documentos –protocolos, acuerdos generales, acuerdos específicos, manuales, entre otros-,

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estar en condiciones de coincidir en la práctica de una Investigación Forense uniforme, sistematizada. Metodología de la Investigación Forense El dominio de la investigación como proceso metodológico debe sustentarse en la adopción y aplicación de distintos principios y teorías derivadas del estudio de las respectivas disciplinas y Ciencias que confluyen en dicha actividad. Por ello, la Investigación Forense, como un conjunto transdisciplinario de diversas disciplinas y Ciencias que se conjuntan en la investigación criminal o del delito, pretende unificar criterios de actuación y aplicación respecto de técnicas adecuadas en el procesamiento del lugar o la escena del delito para poder estar en condiciones de efectuar investigaciones eficaces, observando en todo momento, la aplicación de los elementos del método científico como ejes rectores –por lo que a la investigación se refiere-. Lo que el Investigador Forense pretende aportar al proceso penal, es la certeza de que las actuaciones en las que colabora o las que analiza o debate, son las correctas para lograr una actuación eficaz de la procuración y administración de justicia respecto de la investigación del hecho delictuoso y así estar en posibilidad –con alto grado de certeza-, de que se arribará al esclarecimiento efectivo de los hechos.

investigadores para obtener información relacionada y orientada sobre hechos propios de una investigación criminal puesta bajo su responsabilidad, mediante la adopción y práctica de criterios científicos y técnicos en sus pesquisas, que como tales, deben cumplir con los requerimientos y condiciones procesales, conceptuales y metodológicas que permitan la validez científica y jurídica de los resultados obtenidos, apegados al marco protector de los Derechos Fundamentales de los intervinientes en el drama penal. Aspectos generales de la teoría probatoria del nuevo proceso penal. Conceptos elementales Como complemento de lo referente a las bases de la Investigación Forense en la legislación mexicana, resulta pertinente conocer los conceptos y figuras procesales que ha adoptado la legislación mexicana respecto de la teoría probatoria –conforme a la obtención, aportación, descubrimiento, desahogo y valoración de la prueba-, pero más que enunciarlos, es preciso analizar su aplicación en relación con la pertinencia y eficacia en la realidad. Génesis y evolución del material probatorio • Antecedente de investigación; es todo registro incorporado en la carpeta de investigación que sirve de sustento para aportar datos de prueba.

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no desahogado ante el Órgano jurisdiccional, que se advierta idóneo y pertinente para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado. •

•

Medios o elementos de prueba; son toda fuente de información que permite reconstruir los hechos, respetando las formalidades procedimentales previstas para cada uno de ellos. Prueba; todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho, que ingresando al proceso como medio de prueba en una audiencia y desahogada bajo los principios de inmediación y contradicción, sirve al Tribunal de enjuiciamiento como elemento de juicio para llegar a una conclusión cierta sobre los hechos materia de la acusación.

De lo anterior resulta una adecuada esquematización de la evolución del concepto de prueba, ya que denominar prueba de manera indiscriminada a todo objeto material que aparece o se deriva del hecho delictuoso se puede seguir prestando a confusión, desde su descubrimiento, obtención, incorporación, e incluso, hasta en la valoración, asemejando dicho proceso de evolución como el nacimiento de una mariposa -huevo-oruga-crisálidainsecto-mariposa-, que necesariamente tiene que pasar de

probatoria • Los antecedentes de la investigación recabados con anterioridad al juicio carecen de valor probatorio para fundar la sentencia definitiva, salvo las excepciones expresamente previstas. Para efectos del dictado de la sentencia definitiva, sólo serán valoradas aquellas pruebas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio, salvo las excepciones previstas. Los registros incorporados a la carpeta de investigación recabados tanto en las etapas de investigación e intermedia, no podrán ser tomados en cuenta para fundar el fallo judicial, salvo la prueba irreproductible o la prueba anticipada, esto es así porque los mencionados antecedentes de investigación carecen de fuerza, de sustento, solo son registros sin un nexo entre el hecho y lo que se quiere probar, su etapa de evolución es inicial, no nos dirá nada si llevamos a juicio dicho elemento. •

Cualquier hecho puede ser probado por cualquier medio, siempre y cuando sea lícito.

Por regla general –atendiendo al principio de contradicción-, podemos probar cualquier situación siempre y cuando sea conforme a los lineamientos establecidos en el Código Nacional de Procedimientos Penales y con estricto apego a los

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•

Las partes tendrán el derecho de ofrecer medios de prueba para sostener sus planteamientos.

Atendiendo al principio de contradicción, quien pretenda sostener el extremo de su actuación en el proceso penal –ya sea acusar o desvirtuar la acusación-, podrá ofrecer cualquier fuente de información tendiente a acreditar su postura en el proceso penal. •

Los datos y las pruebas deberán ser obtenidos, producidos y reproducidos lícitamente y deberán ser admitidos y desahogados en el proceso en los términos que establece el Código Nacional de Procedimientos Penales. Se considera prueba ilícita cualquier dato o prueba obtenidos con violación de los derechos fundamentales, lo que será motivo de exclusión o nulidad.

A contrario sensu, toda actividad probatoria en violación de Derechos Fundamentales será considerada nula. •

Las partes harán valer la nulidad del medio de prueba en cualquier etapa del proceso y el juez o Tribunal deberá pronunciarse al respecto.

La nulidad derivada de un acto violatorio de Derechos Fundamentales deberá hacerse valer necesariamente a instancia de parte, ya que su

•

Las pruebas serán valoradas por el Órgano jurisdiccional de manera libre y lógica. El Órgano jurisdiccional asignará libremente el valor correspondiente a cada uno de los datos y pruebas, de manera libre y lógica, debiendo justificar adecuadamente el valor otorgado a las pruebas y explicará y justificará su valoración con base en la apreciación conjunta, integral y armónica de todos los elementos probatorios.

El Juzgador adquiere el compromiso y responsabilidad de emitir un juicio racional y coherente en la valoración de las pruebas, aplicando las reglas de la lógica y la sana crítica, eliminando el sistema tasado, dotándolo de libertad y autonomía para su valoración.

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