Revista inmexius año ii no 16 abril 2018

Balística forense

Química forense

Criminalista

Desahogo de la Prueba Científica

Genética forense Medicina forense

Física forense

Dactiloscopía Fotografía

REVISTA INMEXIUS. Instituto Mexicano de Derecho. Año II, No. 16. Abril 2018.

CONTENIDOS EDITORIAL. ANALISIS JURISPRUDENCIAL. Dr. José Daniel Hidalgo Murillo. Secretario Académico. INMEXIUS. TEMA DE ACTUALIDAD. Desahogo de la Prueba Científica en el Proceso Penal Acusatorio.

CONFERENCIAS. LIBROS RECOMENDADOS JURISPRUDENCIA. Marzo 2018

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EDITORIAL Desde la la criminalística se ha acuñado la idea de que “la evidencia es el testigo que no miente”. Pero, desde esa misma ciencia se tiene pro cierto que “el tiempo es la evidencia que se pierde”. Los protocolos científicos nos han permitido asimilar, igualmente, que, sin los cuidados necesarios de los indicios y/o evidencias, es imposible confiar en el resultado técnico o científico del mismo.

En la valoración de los dictámenes el Tribunal de Enjuiciamiento no puede considerar científica y/o técnica toda conclusión de perito en razón de los pasos que enfrenta esa evidencia, esto es, que, previo a la valoración procesal la evidencia y/o los indicios deben pasar por la valoración forense que depende de la actuación técnica en el lugar del hecho, por el modo del hallazgo, preservación, embalaje, traslado. No basta la existencia de un indicio sino que su procesamiento asuma el juicio crítico de su veracidad, esto es, cuidado del lugar, hallazgo del indicio, custodia de los hallazgos, fijación, levantamiento, embalaje cuidando la cadena de custodia, la que además, debe imperar, en los laboratorios y, luego de estos, en estrados judiciales.

Cuando otras ciencias imperan en la Ciencia del Derecho; cuando éstas convocan a los Jueces a tomar decisiones, el juicio del Juez no se asume desde lo que ve el testigo, lo que se aprecia del objeto, o las distintas relaciones causa efecto entre el hecho y su resultado típico, sino, de una conclusión pericial que debe ser sumida

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por el Juez como conclusión jurisdiccional, esto es, la razón científica debe hacerse razón jurisdiccional. Una gran responsabilidad. Sin embargo, el Juez no enjuicia solamente el resultado pericial. La contradicción de la prueba judicial se inicia desde que empiezan los actos de investigación que han de ser, igualmente, motivo de valoración.

Para valorar la prueba científica la cadena de custodia se ha definido desde dos principios que, según el caso, pueden parecer iguales y/o contradictorios. Algunos la definen desde el principio de mismidad. Para estos, la cadena de custodia permite que el objeto encontrado sea el mismo que finalmente es valorado en juicio.

Sin embargo, porque toda evidencia, objeto, indicio sufre necesarios cambios desde su uso hasta su valoración preferimos acoger el principio de veracidad. Ya aquí se da una variable necesaria para la incorporación, desahogo y valoración de la prueba científica.

No podemos impedir que el experto proceda contra la evidencia para producir un resultado probatorio. Son muchos los casos en los cuales el indicio y/o la evidencia deben ser sometidos a distintos procesamientos técnicos o científicos que destruyen la evidencia o el indicio llegando a los jueces, únicamente, el resultado.

Este es el objeto de la técnica o de la ciencia: producir un cambio en el objeto que permita, para el Juez, un resultado probatorio.

Esperamos que este tema a debate en la Revista INMEXIUS del mes de Abril del 2018 nos permita ampliar miras para crecer en el descubrimiento de la verdad, en el descubrimiento de los hechos, en el descubrimiento de la participación del acusado en el hecho delictivo, en el descubrimiento del daño material o moral causado por el delito.

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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Dr. José Daniel Hidalgo Murillo

Director Académico. INMEXIUS

ANALISIS JURISPRUDENCIAL CIENTÍFICA

EN

PRUEBA

El Proceso Acusatorio nos enfrenta a los conceptos de hallazgo, traslado, procesamiento, incorporación, desahogo, y valoración de la prueba, lo que exige, en algunos casos, pericias de tipo artística, técnica y/o científica.

Para analizar el tema utilizaré solo las tesis de la décima época. Mi

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propuesta crítica necesariamente plasma unas variables conceptuales, sin ignorar que he cuestionado en otras ocasiones al “perito tercero en discordia”, que produjo en México un criterio equivoco: el perito de cada parte puede ofrecer una conclusión según los intereses de la parte que lo contrata.

No se trata, únicamente, que haya un perito, sin que sea experto; no se trata, únicamente, que haya un indicio o evidencia, sino que haya sido debidamente localizada, hallada, trasladada conforme a una exigente cadena de custodia, protegiendo el derecho de defensa, y, lógicamente, una vez en los laboratorios, que se proceda técnica y/o científicamente conforme se propone por la misma Ciencia, la Técnica, los Protocolos, etc., en el procesamiento de la evidencia, en su incorporación al proceso, en su desahogo en audiencia y/o en juicio y, finalmente, la debida valoración por parte de los Jueces.

Mi especial preocupación es, ahora, que el Código Nacional introdujo innecesarios controles jurisdiccionales de algunos medios que producen prueba técnica o científica. Se suma, que la jurisprudencia ha procurado plasmar criterio sobre temas relacionados no solo con la prueba científica, sino, a la vez, con conceptos técnicos como los de “cadena de custodia” y “escena del crimen”, hasta convertir la “jurisprudencia” en una especia de “protocolo” de escena del crimen y/o en un “manual de actuaciones”. A ello se suma que la propuesta de “protocolos” por parte de la Suprema Corte confunde a muchos “ingenuos” que los utilizan como si de una jurisprudencia obligatoria se tratare.

En el Registro 2011818 el cual el Primer Tribunal Colegiado de Circuito en materia administrativa especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y con Jurisdicción en toda la República define la “prueba científica” como “un medio de convicción utilizable en los procedimientos jurisdiccionales para demostrar la veracidad de los enunciados sobre los hechos fundatorios de las pretensiones de las partes o de sus consecuencias a partir de conocimientos, análisis o el uso de prácticas o instrumentos científicos”.

Para ese Colegiado de Circuito “los conocimientos aportados por el método científico pueden adquirir una triple dimensión en los procesos jurisdiccionales, dependiendo de la aplicación que pretenda dárseles, ya sea como medio probatorio, como actividad probatoria en

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sí misma o como resultado de la prueba científica para conseguir con ésta influir en el ánimo del juzgador. En este sentido, es posible disociar conceptualmente a la prueba científica, entendida como la aplicación del método científico, del resultado que produce, que puede ser utilizado directamente en los procedimientos contradictorios”.

El Cuarto Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito justifica y valida la prueba científica al disponer, en el Registro: 2003363 que “para la adecuada solución de un conflicto jurídico es posible acudir a elementos de convicción, tales como los dictámenes periciales o prueba científica, al tener la finalidad de auxiliar al juzgador, en temas y conocimientos científicos o tecnológicos que deba utilizar a través de exposiciones no jurídicas, pero necesarias para resolver la cuestión efectivamente puesta a su conocimiento, al tratarse de información proporcionada por especialistas en la materia de que se trate, que constituye una opinión técnica a la cual el juzgador le otorgará, según su prudente estimación, el valor que estime conveniente, atendiendo para ello a las máximas de experiencia y hechos notorios o públicos que constituyen reglas o verdades de sentido común y la sana crítica”.

Para ese Tribunal de Circuito el “objetivo común tanto de la ciencia como del proceso judicial es la investigación de la verdad, porque una reconstrucción verídica de los hechos de la causa es una condición necesaria de la justicia y de la legalidad de la decisión. En efecto, este instrumento probatorio es adecuado para que el juzgador se allegue de información necesaria -concretamente de conocimientos que la ciencia aporta- para determinar la veracidad de un enunciado o hechos y su trascendencia en el conflicto. En este sentido, la prueba científica consiste en nociones y métodos de análisis que rebasan el patrimonio cultural del que -en circunstancias normales- dispone el Juez a partir o conforme a una cultura media o del sentido común, lo que por supuesto implica que no puede conocer todas las nociones y metodologías científicas necesarias para la conformación de la prueba o la valoración de los hechos”. (Cfr: Registro 2003363) Acudir a expertos es importante porque “los juzgadores deben tener una visión completa de los hechos o fenómenos que son determinantes de la litis, aun cuando las partes, estratégicamente, se esfuercen por presentar visiones incompletas, descontextualizadas, alteradas o deformadas de la realidad, con tal que les sean pertinentes o útiles para obtener decisiones a modo. En consonancia con lo anterior, es válido para los juzgadores apoyar sus determinaciones en la prueba

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científica, toda vez que contiene la opinión de expertos en una rama de la ciencia o tecnología, que aporta evidencia científica relevante para el caso, a través de la cual puede conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, cuyo contenido no fue refutado y fue obtenida mediante la aplicación de métodos científicos que tienen la presunción de fidedignos y pertinentes”. (Cfr: Registro 2003363) Hasta aquí, las tesis citadas exigen hacernos algunos preguntas. ¿Cuándo se requiere y cuando no se requiere control judicial del medio de prueba? ¿Cuándo se requiere y cuando no se requiere control judicial de la pericia técnica y/o científica para la demostración de los hechos? ¿Cuándo se requiere y cuando no se requiere control y/o presencia y/o participación del imputado y/o del Abogado defensor en esos actos probatorios? ¿Cuándo se requiere que el control de la Defensa se produzca en la Investigación y cuándo, en el desahogo de la prueba en el Juicio Oral? ¿Por qué estas preguntas? Porque los Jueces no pueden quedarse con la idea de que las cosas –disculpen el modo de hablar-, son difíciles porque son difíciles, sino que, porque son difíciles, no son ellos –los jueces- los llamados a determinar si no, los llamados a resolver apoyándose en el conocimiento que le ofrecen el arte, la técnica o la ciencia de los expertos. Es decir, no se trata de que los Jueces sean expertos, sino, por el contrario, porque no son expertos –porque no tienen por qué ser expertos- apoyan la comprobación de los hechos en el estudio de los expertos. Me explico, si un Juez resuelve con su personal conocimiento del asunto viola el derecho de contradicción de las partes de someter al experto al interrogatorio desde su inmediación.

Los temas técnicos, artísticos y científicos exigen a los Jueces, inmediación. Los temas técnicos, artísticos y científicos exigen a las partes, ayuda experta para preguntar a los expertos. Los temas técnicos, artísticos y científicos exigen, a los expertos, demostrar la verdad de los hechos a los Jueces, lo que se hace a través del valioso juego interrogatorio de las partes.

Es que la prueba sufre, por lo menos, tres momentos. El primero, su localización, hallazgo, embalaje y traslado, por lo general en Etapa de Investigación.

El segundo, el procesamiento de los indicios o evidencias en las laboratorios. En algunos casos se requiere la anuencia del imputado y la ayuda profesional del abogado en otros no.

Estas distintas diferencias producen ilegalidad o ilicitud y, por ende,

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que el medio de prueba no llegue nunca a Juicio porque fue anulado.

El tercero, la incorporación de las pruebas en el Juicio oral, previamente acreditadas o no en la Etapa Intermedia y, en el Juicio, las distintas técnicas, estrategias y reglas procesales que acompañan el desahogo de esas pruebas y que permiten su valoración por un Tribunal de Expertos en Derecho.

Algunos de esos actos de investigación son definitivos e irreproducibles (Cfr: art, 274, 275, 304) que exigen la actuación del Juez; algunos la sola presencia del imputado (Cfr: art., 251 y 252) y su anuencia para proceder por parte de la policía y/o el Ministerio Público; otros, la orden del Juez (Cfr: art.

268, 269, 270). La verdad, entonces, no depende solo de la respuesta artística, técnica o científica sino jurídica.

Para el Primer Tribunal Colegiado de Circuito en materia administrativa especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y con Jurisdicción en toda la República admite que “el valor de la prueba pericial quedará a la prudente apreciación del tribunal” (Cfr: Registro: 2011819). Para ello es “necesario que, ante la presentación de dictámenes científicos o técnicos expertos, el juzgador de amparo especializado en telecomunicaciones deba determinar, previamente, si los razonamientos subyacentes en ellos y la metodología ahí empleada son científica o técnicamente válidos y si pueden aplicarse a los hechos sujetos a demostración”. (Cfr: Registro: 2011819) No es suficiente, entonces, que haya un dictamen pericial, que en el procedimiento pericial haya procedido un perito experto, aún más que el experto haya sido el mejor en la materia, aún más, que se haya procedido conforme a la Ley, esto es, en protección de los derechos del imputado, de la víctima, los derechos de la defensa, etc. Por el contrario, para ese Tribunal de Circuito “la calificación de confiabilidad del dictamen experto dependerá directamente del enfoque que adopte el juzgador, el cual debe determinarse no por las conclusiones aportadas por el perito, sino por los principios y metodología empleados”. En alguna oportunidad critique que estos criterios orientadores fueron copiados, sin decirse, del Caso Daubert.

En efecto, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, en el Caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579, superando la Regla Frye, “identificó los siguientes factores que, aunque no sean obligatorios o exclusivos, podrían ser útiles en la investigación del caso: 1. si los conocimientos científicos pueden someterse a prueba

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o ya se han sometido a ella; 2. si “la teoría o la técnica se han revisado y publicado”; 3. si la técnica tiene “una conocida o posible tasa de errores”; y 4. si existe una “aceptación general” de la técnica científica.

El tribunal del caso Daubert subrayó que el objetivo de la investigación debe centrarse exclusivamente en los principios y la metodología, y no en las conclusiones que generen”.

El Tribunal de Circuito dictamino “como criterios orientadores para admitir o excluir las pruebas periciales de contenido científico o técnico, o bien, algunos aspectos específicos de éstas: a) la controlabilidad y falseabilidad de la teoría en la que se fundamentan; b) el porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la técnica empleada; c) las publicaciones de la teoría o la técnica que hubieren sido sometidas al control de otros expertos; y, d) la existencia de un consenso general de la comunidad científica o técnica interesada”.

(Cfr: Registro: 2011819) ¿Por qué es importante conocer si el criterio es propio y/o copiado? Porque la fuente jurisprudencial norteamericana no es única y la fuente jurisprudencial mexicana podría ser distinta.

La Primera Sala ha considerado, en el Registro 161783 que “el objeto de la prueba pericial es el auxilio en la administración de justicia, consistente en que un experto en determinada ciencia, técnica o arte, aporte al juzgador conocimientos propios de la materia de la que es experto, y de los que el juzgador carece, porque escapan al cúmulo de conocimientos que posee una persona de nivel cultural promedio; conocimientos que además, resultan esenciales para resolver determinada controversia”. Pero, esa Primera Sala comete un grave error. Para ese Tribunal “precisamente porque el juzgador carece de los conocimientos en que se basa un perito para elaborar su dictamen, resulta difícil determinar el alcance probatorio del mismo, sobre todo si dos o más peritos, respecto de la misma cuestión, emiten opiniones diversas o incluso contradictorias”. (Cfr: Registro 161783) Debe decirse, en contrario, que aunque el Tribunal tenga los conocimientos del experto y/o sea experto, no puede resolver con su propio conocimiento, no porque necesite del conocimiento del perito sino porque ese conocimiento debe desahogarse sometido a la inmediación de los Jueces en la contradicción de las partes. Este tema es fundamental en el Proceso Acusatorio. Bajo este último criterio se entiende, así, con la Primera Sala, que “en estos casos, resulta útil

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analizar el método y la fundamentación científica, artística o técnica que respaldan las opiniones de los peritos, pues si en el dictamen, además de exponer su opinión, el perito explica las premisas, reglas o fundamentos correspondientes a la ciencia, técnica o arte de que se trate, en las que se haya basado para analizar el punto concreto sobre el que expresa su opinión, y explica la forma en que dichas premisas, aplicadas al punto concreto, conducen a la conclusión a la que arriba y que constituye el contenido de su opinión, mediante un método convincente y adecuado a la materia de que se trate, será relativamente sencillo motivar la valoración de dicha probanza”. (Cfr: Registro 161783) En estos criterios la Primera Sala abunda en el Registro 2016484. En efecto, para la Primera Sala, las pericias deben analizarse bajo tres supuestos previos, para lo cual me quedaré con sólo dos para analizar luego el tercero: (1) Primero: “cuando un dictamen sea rendido por un perito cuyo campo de especialización carezca de vinculación o proximidad con la materia de la prueba, éste carecerá de alcance probatorio”.

(2) Segundo: “cuando el campo en el que se encuentra reconocido como experto posea un cierto grado de vinculación con la materia en torno a la cual versa el peritaje, podrá generar convicción en el órgano jurisdiccional, pero ello dependerá del grado de proximidad, así como de un análisis estricto del contenido del dictamen; así, entre mayor sea el grado de especialización del perito sobre la materia a dictaminar, mayor será el grado de convicción que puede generar en el juzgador”.

La Primera Sala nos enfrenta, no solo, a la calidad del perito experto sino a la calidad del desahogo y a la calidad de la valoración del Juez experto. Un tema especialmente importante para, por ejemplo, los casos en los cuales las partes alegan falta de titulo del perito aunque el mismo es experto y/o, cuando hay título pero el mismo no expone su dictamen con la necesaria expertiz. En efecto, es importante para la Primera Sala considerar que “el solo hecho de que un dictamen se emita por un médico que no es especialista no implica que carezca de valor probatorio, pues (…) dicho perito, en tanto cuente con un título profesional que lo acredite como médico, puede emitir un dictamen en materia médica; por lo que ante la concurrencia de su dictamen con los emitidos por médicos especialistas, el juzgador deberá realizar un análisis más escrupuloso de razonabilidad sobre el rendido por aquél,

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a efecto de verificar que la información brindada resulte útil e idónea para la solución del caso, para lo cual deberá exponer las razones por las cuales considera que dicho dictamen tiene valor probatorio a pesar de la menor proximidad entre la capacidad científica del perito y la materia de la prueba; de ahí que el valor probatorio de los dictámenes periciales en materia médica no viene determinado necesariamente por la especialización de los peritos, sino fundamentalmente por la idoneidad de la información científica aportada y su utilidad para la solución de la controversia, lo cual deberá valorar el juzgador en cada caso concreto”. (Cfr: Registro 2016484) Me parece, finalmente, que contamos con suficientes elementos culturales, jurídicos, profesionales y de criterio para admitir o superar el Caso Daubert o para superar o admitir la Regla Frye. Hoy los conocimientos científicos y tecnológicos son distintos como distintas son las fuentes de esos conocimientos y, por ende, debe estudiarse con seriedad si copiamos un modelo sin referencia y/o producimos nuestros propios criterios de valoración de la prueba técnica, artística y científica.

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TEMA DE ACTUALIDAD EL DESAHOGO DE LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO

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TEMA DE ACTUALIDAD PROCESO PENAL ACUSATORIO EN MÉXICO. EXPERIENCIA CON LA PRUEBA TÉCNICA Y CIENTÍFICA determinados eventos. En México hemos escuchado que el juez es perito de peritos, lo cual es incorrecto e inapropiado y falso; por que si así fuera, no tendría razón de ser en el proceso la intervención de peritos como auxiliadores en la impartición de justicia a efecto de aportar sus conocimientos de su experticia, de lo que el juzgador carece y desconoce.

LA PRUEBA CIENTÍFICA. Antonio López Un tema poco explorado en la doctrina y la interpretación de la ley en México, surge la pregunta qué es una prueba científica y cómo debe de ser valorada por el juzgador en el dictado de la sentencia y su impacto.

Una prueba es científica cuando para obtenerla se requiere de un procedimiento bajo la experiencia verificable, que nos permita obtener conclusiones lo mas aproximado a la verdad; en las ciencias sociales puede ser cierto, el resultado en las matemáticas es cierto; la ciencia se encuentra orientada al descubrimiento, confirmación o no de enunciados o leyes generales de

Sin lugar a dudas la prueba científica mucho tiene que ver con los avances tecnológicos lo que desde luego debe de impactar en el razonamiento del juzgador para el efecto de la debida valoración, por que si bien cierto que la Constitución General de la República faculta al juzgador a valorar las pruebas de manera libre y lógica.

Lo cierto es que esa libertad tiene limites y que precisamente son los principios de la lógica, como la identidad, (A es A) la imposibilidad de contradicción en el pensamiento, (No es posible que un mismo instante y lugar llueva y no llueva), la exclusión (si una mujer esta embarazada, no puede estar medio embarazada) etc…

No obstante lo anterior, surge una duda!! La prueba científica es una prueba pericial o no lo es?

Desde mi muy particular punto de vista considero que de acuerdo a la 14

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metodología empleada para el dictamen, la prueba pericial en su metodología bajo los conocimientos especializados recepta la cientificidad para arribar a la conclusión, ahora bien; con independencia de que la investigación científica pudiera girar en una orbita distinta de la judicial, con lo cual desde luego no comulgo; a colación extraigo el criterio aislado de la Primera Sala de La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en interpretación aislada estableció: “DICTAMEN PERICIAL EN MATERIA MÉDICA. EL VALOR PROBATORIO DEL RENDIDO POR UN MÉDICO GENERAL FRENTE AL EMITIDO POR UN MÉDICO ESPECIALISTA SE DETERMINA POR LA IDONEIDAD DE LA INFORMACIÓN CIENTÍFICA APORTADA Y SU UTILIDAD PARA LA SOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA.” Criterio establecido dentro de la Décima Época, bajo numero de Registro: 2016484.

En donde esencialmente determino: “…por lo que ante la concurrencia de su dictamen con los emitidos por médicos especialistas, el juzgador deberá realizar un análisis más escrupuloso de razonabilidad sobre el rendido por aquél, a efecto de verificar que la información brindada resulte útil e idónea para la solución del caso, para lo cual deberá exponer las razones por las cuales considera que dicho dictamen tiene valor probatorio a pesar de la menor proximidad entre la capacidad científica del perito y la materia de la prueba; de ahí que el valor probatorio de los dictámenes

periciales en materia médica no viene determinado necesariamente por la especialización de los peritos, sino fundamentalmente por la idoneidad de la información científica aportada y su utilidad para la solución de la controversia, lo cual deberá valorar el juzgador en cada caso concreto…”

En el presente caso podemos advertir que la valoración de la prueba científica no depende de la especialización, sino de la adecuada e idónea información científica, para su correcta valoración, así mismo EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO EN MATERIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADO EN COMPETENCIA ECONÓMICA, RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES, CON RESIDENCIA EN LA CIUDAD DE MÉXICO Y JURISDICCIÓN EN TODA LA REPÚBLICA. Dentro de la Décima Época, bajo el numero de registro: 2011818. Al respecto y en lo que interesa, expreso: “…La denominada prueba científica puede conceptualizarse, en general, como un medio de convicción utilizable en los procedimientos jurisdiccionales para demostrar la veracidad de los enunciados sobre los hechos fundatorios de las pretensiones de las partes o de sus consecuencias a partir de conocimientos, análisis o el uso de prácticas o instrumentos científicos.

Los conocimientos aportados por el método científico pueden adquirir una triple dimensión en los procesos jurisdiccionales, dependiendo de la 15

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aplicación que pretenda dárseles, ya sea como medio probatorio, como actividad probatoria en sí misma o como resultado de la prueba científica para conseguir con ésta influir en el ánimo del juzgador. En este sentido, es posible disociar conceptualmente a la prueba científica, entendida como la aplicación del método científico, del resultado que produce, que puede ser utilizado directamente en los procedimientos contradictorios…”

Así la valoración de la prueba de contenido científico dependerá de la confiabilidad de la metodología científica empleada y no de la conclusión, por que de lo contrario devendría dogmática dicha experticia, para una adecuada valoración de la prueba científica se deberá de analizar el consenso de la doctrina científica y el tipo de técnica aplicada; otro criterio aislado y muy interesante sobre el particular, lo es el adoptado por el CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. En la Décima Época, bajo el numero de Registro: 2003363 y Rubro: PRUEBA CIENTÍFICA. SU JUSTIFICACIÓN Y VALIDEZ EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS JURÍDICOS. Para la adecuada solución de un conflicto jurídico es posible acudir a elementos de convicción, tales como los dictámenes periciales o prueba científica, al tener la finalidad de auxiliar al juzgador, en temas y conocimientos científicos o tecnológicos que deba utilizar a través

de exposiciones no jurídicas, pero necesarias para resolver la cuestión efectivamente puesta a su conocimiento, al tratarse de información proporcionada por especialistas en la materia de que se trate, que constituye una opinión técnica a la cual el juzgador le otorgará, según su prudente estimación, el valor que estime conveniente, atendiendo para ello a las máximas de experiencia y hechos notorios o públicos que constituyen reglas o verdades de sentido común y la sana crítica. Cabe precisar que un objetivo común tanto de la ciencia como del proceso judicial es la investigación de la verdad, porque una reconstrucción verídica de los hechos de la causa es una condición necesaria de la justicia y de la legalidad de la decisión. En efecto, este instrumento probatorio es adecuado para que el juzgador se allegue de información necesaria concretamente de conocimientos que la ciencia aporta- para determinar la veracidad de un enunciado o hechos y su trascendencia en el conflicto. En este sentido, la prueba científica consiste en nociones y métodos de análisis que rebasan el patrimonio cultural del que -en circunstancias normales- dispone el Juez a partir o conforme a una cultura media o del sentido común, lo que por supuesto implica que no puede conocer todas las nociones y metodologías científicas necesarias para la conformación de la prueba o la valoración de los hechos. Otra importante razón que justifica la 16

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prueba científica y sobre todo interpretarla y valerse adecuadamente de ella, obedece a que los juzgadores deben tener una visión completa de los hechos o fenómenos que son determinantes de la litis, aun cuando las partes, estratégicamente, se esfuercen por presentar visiones incompletas, descontextualizadas, alteradas o deformadas de la realidad, con tal que les sean pertinentes o útiles para obtener decisiones a modo.

En consonancia con lo anterior, es válido para los juzgadores apoyar sus determinaciones en la prueba científica, toda vez que contiene la opinión de expertos en una rama de la ciencia o tecnología, que aporta evidencia científica relevante para el caso, a través de la cual puede conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, cuyo contenido no fue refutado y fue obtenida mediante la aplicación de métodos científicos que tienen la presunción de fidedignos y pertinentes…”

Ahora bien, en términos de lo dispuesto por el articulo 356 Del Código Nacional de Procedimientos Penales, todos los hechos y circunstancias aportados para la solución del caso podrán ser probados por cualquier medio licito y pertinente, de ninguna manera escapa para el esclarecimiento de los hechos la prueba científica, como pudiera ser genética, biológica, química etc…

Viéndose obligado el juzgador a

expresar el razonamiento lógico jurídico utilizado para alcanzar las conclusiones en su resolución jurisdiccional, de lo contrario habría una inexacta aplicación de la ley, en detrimento del debido proceso legal.

LA EXPERIENCIA EN MÉXICO

Claudio Antonio Solis Fuentes.

Maestro en el Sistema de Justicia Penal Acusatorio, Universidad Modelo de Mérida.

Los medios producidos por las partes con el fin de establecer la existencia de los hechos y el estado de convicción o certeza, producido en el juez por los elementos aportados por las partes respecto a la existencia de ciertos hechos sobre los que tiene que pronunciarse, es lo que teóricamente entendemos como Prueba1.

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Dellepiane, Antonio, Nueva Teoría de la Prueba, 7ma. Ed. Temis, Bogotá, 1972, pp. 7-8.

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Definir qué es la prueba resulta necesario para hacer tangible las posteriores definiciones de la prueba científica y su necesidad en el Proceso jurisdiccional. La prueba es un sistema jurídico de comprobación, es un proceso que consta de una conclusión como resultado de las premisas bajo reglas de la inferencia 2 . Julio Hernández Pliego definía a la prueba como aquel instrumento que proporciona convicción al Juez, ya sea como un objeto o el medio para llegar a esa convicción3.

El tema de Prueba, ha vuelto a tomar importancia en el estudio del Sistema Acusatorio tras una evolución teórica, jurisprudencial y práctica del Proceso Penal, en un primer momento, preocupaba saber y entender las instituciones y partes del Proceso, luego su estricta relación con la Teoría del Delito y que podemos observar aún sigue en debate, y el momento contemporáneo, busca comprender la relevancia de los medios probatorios y su valor en Juicio.

aludido como el de prueba pericial, sin embargo la utilización de pruebas científicas es cada vez más recurrida en los Tribunales, de ahí la importancia para definirla, entenderla y ponerla al servicio del Proceso.

Rodrigo Rivera Morales nos dice que la prueba científica es aquella que se práctica a través del método científico cuyos métodos de contrastación y técnicas experimentales has sido convalidados teorética y experimentalmente por la comunidad científica4. Para Michelle Taruffo, se entiende como prueba científica aquella que emplea conceptos, informaciones, experimentos y criterios que exceden del ámbito de la cultura media, así como el nivel de validez y fiabilidad que se le atribuyen5.

Para Jordí Nieva Fenoll, se trata de aquella que realiza un perito con conocimientos por encima de la cultura general y en virtud de ello, no

Cientificidad de la prueba.

El término prueba científica, no es tan

es posible hacer juicios intuitivos, tomando en consideración además que es el resultado de una investigación que demuestra experimentalmente su hipótesis, que

2

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Martínez Pineda, Ángel, Filosofía Jurídica de la Prueba, Ed. Porrúa, México, 1995. P. 12.

3 Hernández Pliego, Julio, Programa de Derecho Procesal, 13a. ed. Porrúa, México, 2006, p. 194.

Rivera Morales, Rodrigo, Actos de Investigación y Prueba en el Proceso Penal, ed. Flores, México, 2016, p. 288.

5 Taruffo, Michelle, La prueba científica en el proceso civil, Estudios sobre la prueba, México, Fontamara, 2011, p. 165.

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acredita el resultado, y utilizando una alternativa que no ofrezca un resultado distinto. Osvaldo Gozaíni, nos dice que la prueba es científica cuando el procedimiento de obtención exige una experiencia particular en el abordaje que permite obtener conclusiones muy próximas a la verdad o certidumbre objetiva 6 . La autora Carmen Vázquez, hace un acotamiento sumamente relevante respecto a la cientificidad de la prueba, y consiste en suponer que, por el hecho que el dictamen lo haya realizado un perito ya tendrá el carácter de científico y el presupuesto de que ciencia es sinónimo de conocimiento garantizado o fiable, como comenta la autora, resulta ciertamente debatible7.

Hay de pericias a pericias, y tal y como expresan los autores anteriormente mencionados, la propia comunidad científica hace valer sus posturas respecto a ello, la experimentación, el

procesalistas como Jordí Nieva y Carmen Vázquez, entre otros, y resulta del estudio del Caso norteamericano “Daubert”, una sentencia de la Suprema Corte de 1993, que genera 4 postulados y son los siguientes: 1. Que la técnica utilizada en la prueba o pericia, este reconocida por la comunidad científica. 2. Al momento de la utilización de la técnica o pericia, se realice bajo los estándares de calidad para su realización. 3. Que la técnica sea verificable.

4.

Que contenga información sobre grados de error en la técnica empleada. Lo anterior resulta de vital importancia para el Juzgador, quien ciertamente no posee todos los conocimientos de todas las ciencias y tecnologías existentes, pero la confianza que pueda generar en él, el perito que empleó las técnicas para la realización de la prueba, será determinante para asignarle un valor probatorio pleno, y con ello la convicción o duda en un Juicio.

avance tecnológico entre otros, generará opiniones positivas respecto al carácter científico de lo que se estudia. Respecto al carácter científico de una prueba y su valor en juicio, encontramos una unanimidad de criterios valorativos, que los

Prueba científica y su valor en Juicio.

Para la valoración de prueba, aún y cuando una determinada pericia, se haga con los máximos estándares de calidad, siempre existirá la

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7

Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La prueba científica no es prueba pericial. Derecho & Sociedad 38. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoys ociedad/article/download/13116/13727

Vázquez-Rojas, Carmen, Sobre la cientificidad de la prueba científica en el proceso judicial, Anuario de Psicología jurídica 2014, Madrid, 2014, p. 67.

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probabilidad de error, incluso sea ínfimo, por lo que resulta de vital importancia hacer notar esa posibilidad en un dictamen, para que quien tenga la necesidad de utilizarlo, tenga el conocimiento de la posibilidad del error.

De lo anteriormente mencionado, deriva la falibilidad de la propia prueba o pericia, y esto nos ayuda a saber cuáles son las probabilidades tanto de certeza como de error en el resultado de la prueba, y ello impactará en la decisión del Juzgador, por ejemplo una pericia que tenga un grado de certeza del 99%, genera un pequeño margen de error, de 1%; otra metodología tiene una probabilidad de 40 a 50% de fiabilidad8, por lo que hay que atender a ese 50 o 60% de error, factores que resultaran relevantes a la contraparte y al mismo juzgador para asignarle valor probatorio.

haber sido superado por la academia, por lo que se queda con características de dictamen u opinión técnica, y el valor probatorio en juicio dependerá de otros factores.

De igual forma cabe hacer mención

Para el operador jurídico, ya sea la Fiscalía, el defensor, o el Juzgador, lo relevante en el empleo de un determinado tipo de prueba o pericia, es estar orientado para acreditar o demostrar aquello que es el fondo del juicio, puede darse el caso, que por sí misma la prueba, acredite un hecho o que esa prueba científica, esclarezca una determinada duda, para una posterior acreditación de un hecho, por ejemplo, si empleáramos como prueba científica una muestra de ADN, si la empleáramos para acreditar la atribución de paternidad, tal y como opina Taruffo, por si misma acreditaría el hecho y fondo del asunto, pero por ejemplo si se utilizara en un delito de índole sexual, la sola correspondencia entre la muestras,

que una prueba pericial, no siempre tendrá el carácter de científico, toda vez que aunque se haya realizado por un experto en el campo de estudio, tal vez no reúna las características del método científico o aunque este adecuadamente realizado, éste puede

podría atribuirse a muchas posibilidades, por ejemplo que el sujeto estuvo en el lugar de los hechos o que el sujeto es el autor directo del hecho, dependerá de otros factores.

En distintos foros se expresan problemas que tratan desde la

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Taruffo, Michelle, Conocimiento científico y criterios de la prueba judicial. Proceso, prueba y estándar. Ed. Ara, Perú, 2009, p. 44.

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ausencia de pruebas de carácter científico hasta el empleo inadecuado de la prueba científica. Por ejemplo, la falta de presupuesto en las Fiscalías, impacta en la limitada o nula aplicación de pruebas de ADN, ya que o no cuentan con ella, o se limita a un determinado número de pruebas, tomando en consideración el costo de dicha prueba, que va entre los diez mil a quince mil pesos, restringiéndose la Fiscalía al empleo de periciales químicas únicamente, cuando resultan desproporcionalmente menos eficaces que pruebas genéticas; o el caso de que aun teniendo la prueba de ADN, su aplicación ha sido errónea, por la impericia de la persona que la empleó.

Es importante que los avances de la ciencia y tecnología se empleen en la investigación, dando certeza y fiabilidad a las pruebas que se utilicen en los procesos judiciales, y formar parte de un círculo virtuoso: investigación científica, debido proceso, acceso a la justicia y Estado de Derecho.

LA CIENCIA FORENSE COADYUVANTE DE LOS DERECHOS HUMANOS Grisell Rivera Las reformas constitucionales de mayor trascendencia en los últimos 100 años en materia de Justicia Penal (2008) y en materia de Derechos Humanos (2011) revolucionaron la aportación de la ciencia como medio para logra la justicia, las Ciencias Forenses sufrieron una metamorfosis y dejaron de ser auxiliares del derecho penal y se transformaron en coadyuvantes para salvaguardar los Derechos Humanos conforme a los Tratados Internacionales (Art. 1ro.

Párrafo I y Art. 133 de la CPEUM).

Un análisis a estas dos relevantes reformas constitucionales (2008) y (2011) nos aclara por qué la obligatoriedad de las autoridades en el ámbito de su competencia de coadyuvar con las Ciencias Forenses para la debida implementación y el correcto funcionamiento del Sistema

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de Justicia Penal, las Ciencias Forenses fueron reconocidas en un inicio como la forma de ofertar la ciencia en un Foro (juicio) como auxiliar para probar un hecho, en la actualidad debemos reconocerles como Ciencias Criminológicas ya que en la actualidad no solo se encargan de ser ofertadas en un Juicio (Foro) sino también coadyuvan de manera directa con la promisión, prevención, sanción y reparación , de los Derechos Humanos, cuales son las Ciencias Criminológicas: Criminalística, Sociología, Victimología, Antropología, Psicología, Penología, Criminología Penitenciaria.

A partir de la entrada en vigor del procedimiento penal esta aportación científica requiere homologar los criterios metodológicos y procedimentales de los intervinientes, contar con el equipamiento necesario y con protocolos de actuación que determinen los lineamientos a seguir de los servidores públicos durante la investigación, como lo ordena el Plan Nacional de Desarrollo (2012-2018) en su Meta Nacional referente a Procuración de Justicia y Seguridad Publica México en Paz, el 11vo.

Transitorio del Código Nacional de Procedimientos Penales, Artículo Quinto Transitorio de la Ley Nacional de Ejecución Penal y La Guía Nacional de Cadena de Custodia, y para hacer un estudio convencional sobre la aplicación de las Ciencias Criminológicas:

DECLARACION DE DOHA (Doha, 12 a 19 de abril de 2015) INFORME DEL 13° CONGRESO, DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LA PREVENCION DEL DELITO Y JUSTICIA PENAL, EN EL QUE PARTICIPO EL ESTADO MEXICANO. SOBRE LA INTEGRACION DE LA PREVENCION DEL DELITO Y LA JUSTICIA PENAL EN EL MARCO MAS AMPLIO DEL PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA ABORDAR LOS PROBLEMAS SOCIALES Y ECONOMICOS Y PROMOVER EL ESTADO DE DERECHO A NIVEL NACIONAL E INTERNACIONAL Y LA PARTICIPACION PUBLICA. INFORME DEL 13° CONGRESO, DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LA PREVENCION DEL DELITO Y JUSTICIA PENAL. Regla 10 M Crear y mantener capacidades para el estudio de la Criminología, así como de las Ciencias Forenses y Penitenciarias, y aprovechar los conocimientos científicos contemporáneos para elaborar y aplicar políticas, programas y proyectos pertinentes.

Explicare de manera breve por qué la Obligación de las autoridades en el ámbito de su competencia de coadyuvar con las Ciencias Forenses o Criminológicas para cumplir con el Objeto del procedimiento penal para salvaguardar los Derechos Humanos conforme a los Tratados 22

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Internacionales.

Objeto del Procedimiento Penal (Reforma 2008) Obligaciones y Deberes constitucionales de todas las autoridades en el ámbito de su competencia (Reforma 2011) 1. Objeto del procedimiento penal (Art. 20 apartado A fracción I) 1) Esclarecer los hechos: Para cumplir con este objeto se requiere de una investigación científica y el Deber constitucional de todas las autoridades en el ámbito de su competencia de Investigar para lograr el Esclarecimiento de los hechos, con la finalidad de Garantizar un Debido Proceso, los operadores del Sistema tendrán que homologar los criterios metodológicos y procedimentales, aplicar técnicas de investigación como son: Protección del lugar de intervención, observación, búsqueda y localización, identificación y clasificación del indicio o elemento material probatorio por su naturaleza:(físico, biológico, químico) fijación, recolección o levantamiento, embalaje, etiquetado, preservación y conservación del indicio o elemento material probatorio, traslado, almacenamiento en la bodega de indicios, presentación a Juicio Oral etc.) y los métodos de investigación que deben aplicar los intervinientes en la investigación son: Método científico, filosófico, dialectico, estadístico, Analítico, Sintético,

Grafico, Estadístico, Cuantitativo, Cualitativo, Inductivo, Deductivo) estas técnicas y métodos de investigación tendrán que aplicarse conforme a los principios de la Criminalística (Razonabilidad, identidad, correspondencia, intercambio, reconstrucción, probabilidad, certeza) con la finalidad de garantizar la mismidad, autenticidad, identidad y trazabilidad en las cinco etapas de la Cadena de Custodia que son: Procesamiento, Traslado, Análisis, Almacenamiento en la bodega de indicios y Presentación en la etapa de juicio, conforme a la Guía Nacional de Cadena de Custodia y los protocolos de actuación policial.

2) Proteger al inocente: Para cumplir con este objeto es importante reconocerle constitucionalmente como Victima y no como Inocente, el Deber constitucional del Estado de Proteger los Derechos Humanos (Art. 1ro. P III CPEUM) implica coadyuvar con la Victimología para lograr una verdadera Reparación del daño integral a la Victima como se le reconoce en el (Art. 20 apartado C. CPEUM) y (Art. 1 p IV LGV) y satisfacer de manera integral los derechos de protección que le asisten a la Víctima para cumplir con el Objeto de la Ley General de Victimas (Art. 2 LGV).

Para la Protección de los intervinientes en el procedimiento penal (Ley Federal para la Protección de los 23

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Intervinientes en el Procedimiento Penal) 3) Procurar que el culpable no quede impune: Es una Obligación Constitucional de las autoridades en el ámbito de Sancionar y para cumplir con el objeto de Procurar que el Culpable no quede impune, el Órgano Jurisdiccional tendrá que aplicar la Convencionalidad conforme al (ART. 133 CPEUM) con la finalidad de No Repetición de las violaciones graves a los Derechos Humanos en el Sistema Penitenciario: *Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad. *Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) *Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas de Mandela) * Conjunto de Principios para la Protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión. * Convención Americana de los Derechos Humanos * Declaración Universal de los Derechos del Hombre * Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. * La Convención sobre los Derechos del niño * Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil.

* Protocolo de Estambul * Principios Básicos de la Utilización de Programas de Justicia Restaurativa en Materia Penal.

4) Reparar los daños causados por el delito: El Reparar es un Deber constitucional del Estado y para cumplir con el objeto de Reparar los daños causados por el delito, es indispensable la coadyuvancia con las Ciencias Criminológicas (Victimología, Penología, Criminología Penitenciaria) * La Participación Ciudadana (Art. 128 al 134 LGSNSP) * La Justicia Reparadora o Restaurativa. * La participación de la víctima u ofendido, el sentenciado y las Instituciones de Procuración de Justicia y Seguridad Publica.

Es en la Ejecución de las sanciones penales donde podrán llevarse procesos de justicia restaurativa, en los que la víctima u ofendido, el sentenciado, la comunidad afectada, con plena autonomía participan de forma individual o conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito con el objeto de identificar las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas, así como coadyuvar en la reintegración de la víctima u ofendido y del sentenciado a la comunidad y la recomposición del tejido social (Art. 200 LNEP).

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Durante los procedimientos de ejecución penal, todas las autoridades en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de promover, respetar, proteger, garantizar los derechos humanos consagrados en la Constitución y loa Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad (Art. 73 LNEP) 2.

Obligaciones y Deberes constitucionales de todas las autoridades en el ámbito de su competencia 1) Obligaciones y Deberes constitucionales en materia de Derechos Humanos de las autoridades en el ámbito de su competencia que requieren de coadyuvar con las Ciencias Forenses o Criminológicas para salvaguardar los Derechos Humanos conforme a los Tratados Internacionales (Art. 1° párrafo I y Art. 133 CPEUM) 2) Obligaciones constitucionales de todas las autoridades en el ámbito de su competencia: *Promover *Proteger *Respetar *Garantizar 3) Los Derechos Humanos.

Deberes constitucionales del Estado: *Prevenir *Investigar

*Sancionar *Reparar 4) Las violaciones a los Derechos Humanos.

Conforme a los Principios rectores de los Derechos Humanos: *Universalidad *Interdependencia *Indivisibilidad *Progresividad 6) ¿Quiénes son esas autoridades en el ámbito de su competencia con obligaciones y deberes constitucionales que se regirán conforme a los principios de los Derechos Humanos?

Se refutarán como servidores públicos (Art. 108 CPEUM) Los representantes de Elección Popular Los Miembros del Poder Judicial de la Federación Los funcionarios y Empleados que desempeñen un cargo o comisión en el Congreso de la Unión, en la Administración Pública Federal o en los Organismos que gozan de Autonomía Los ejecutivos de las entidades federativas Los diputados de las legislaturas locales Los miembros de los consejos de las judicaturas locales Los Integrantes de los Ayuntamientos 25

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y Alcaldías Los Miembros de los Organismos Constitucionales Autónomos Locales Todas las autoridades en el ámbito de su competencia (servidores públicos) serán responsables de: Los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones. (Art. 108 párrafo I CPEUM) Por las violaciones a esta constitución y a las leyes federales, así como por el manejo y aplicación indebido de recursos públicos y la deuda pública.

Art. (108 p. III CPEUM)

LA PRUEBA CIENTÍFICA EN MÉXICO Manuel Valadez Díaz Tratar el tema de la prueba científica en México obliga a mencionar que hasta antes de la vigencia del sistema acusatorio, los juzgadores realizaban la valoración de las opiniones expertas

mediante la aplicación de un sistema predominantemente cuantitativo, esto es, basado en la cantidad de opiniones en favor de una determinada postura, que en la calidad de las mismas.

En efecto, el sistema tradicional o inquisitivo-mixto en materia penal contemplaba no solamente la posibilidad de que cada una de las partes involucradas -ministerio público y defensa- presentara su respectivo perito, lo que por lo general provocaba versiones encontradas entre ambos y que daba pie a que la propia autoridad jurisdiccional nombrara directamente a otro al que se denominaba comúnmente como "perito tercero en discordia", quien en los hechos, se concretaba a asumir alguna de las posturas presentadas por los peritos involucrados y así otorgaba mayor credibilidad a uno de ellos por simple cuestión matemática, lo que posteriormente se reflejaba al resolverse el asunto decisión de "mayoría".

como

una

Desde luego que valorar la pericial científica desde un punto de vista cuantitativo deja mucho que desear, pues el hecho consistente en que las partes como el juez, lleguen a resolver cuestiones de interés para el Derecho Penal, no debe ser una cuestión de 26

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"mayor o menor probabilidad", sino una decisión basada en conocimientos, afirmaciones y conclusiones verdaderamente derivados de la última frontera de la ciencia y validados como tales por la mayoría de la comunidad científica dominante.

otorgarle racionalmente cualquier grado de verosimilitud, ya que en caso contrario se corre el serio riesgo de resolver la culpabilidad y absolución de una persona mediante la ponderación de conocimiento pseudocientífico o de plano conocimiento equiparable a "ciencia basura", lo que resulta finalmente en una injusticia, ya sea al condenar a una persona inocente, como liberando a una persona culpable en detrimento de la víctima y de la sociedad.

Por lo anterior, el sistema acusatorio abandonó el paradigma del perito tercero en discordia, pues además de reconocerse la importancia de la "calidad" sobre la "cantidad" de opiniones científicas, los juicios orales se distinguen por la contradicción e igualdad que debe existir entre las partes, con la finalidad de que cada una logre ejercer la acusación y la defensa. En ese sentido, en el sistema acusatorio mexicano resulta viable absolver o condenar a una persona incluso con una sola opinión experta-, o bien, dirimir la controversia mediante el análisis de las pruebas científicas desahogadas tanto del Ministerio Público como de la defensa.

Los casos de resolución de casos penales mediante la aplicación de conocimiento "pseudo-científico" o no sujeto a la menor crítica racional es considerable en nuestro país, pues se insiste en que el operador jurídico no debe aceptar la opinión de un experto sin mayor análisis, ya que debe ser un "consumidor sofisticado" 9 de los productos científicos, pues podría estar resolviendo una causa penal mediante la valoración de un

Lo anterior resulta de suma importancia, pues la prueba científica no debe aceptarse como tal sin mayor reflexión, al contrario se debe someter la opinión del experto a una rigurosa crítica y evaluación para poder

conocimiento que sea científicamente inaceptable o al menos criticable ya sea por el método utilizado, por la forma en que dicho método fue aplicado o por el perfil de quien lo ha llevado a cabo.

Ejemplos de lo anterior los hemos

9

la ciencia, esto a efecto de saber cómo obtener provecho de la misma y no dejarse sorprender por conocimientos que en realidad no sean científicos.

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Carmen Vázquez refiere en su libro "De la prueba pericial a la prueba científica" de Marcial Pons del año 2017, que el jurista debe ser un consumidor sofisticado o frecuente de

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observado en aquellas personas procesadas mediante la pistola o detector molecular GT-200 10 , misma que fue utilizada para detectar armas, explosivos y drogas, en la prueba del polígrafo para la detección de respuestas corporales de una persona para descubrir si miente 11 , en la creencia de la prevalencia de la teorías unicistas en temas como las huellas dactilares, en las pruebas en materia de genética molecular o ADN, mismas que de forma independiente a su porcentaje de acierto -casi del 99.96%- este dependa de como sean realizadas, ya que pueden generar resultados erróneos ya sea por la técnica, los instrumentos utilizados o por el manejo de las muestras recabadas, las opiniones en materia de psicología en las que sin explicar los test aplicados, sus resultados y sus interpretaciones por la comunidad científica predominante, se afirma o niega la afectación emocional de una persona o incluso lo "verosímil o

Por todo lo anterior y por lo riesgoso que resulta resolver una causa penal mediante la valoración de conocimiento basura o al menos científicamente cuestionable, consideramos que resultan de utilidad los lineamientos derivados por la jurisprudencia norteamericana de la década de los noventa a partir del Caso Daubert vs Merrel Daw 12 Pharmaceuticals, las que al continuar lo expuesto por Carmen Vázquez, deberán satisfacer los siguientes cuatro factores de cientificidad:

inverosímil" que resulta su dicho, a lo que se debe sumar a todas aquellas afirmaciones que realiza un perito que no cuenta con el perfil suficiente de

1. Si la teoría puede ser (y ha sido) sometida a prueba, lo que constituiría un criterio que

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De las que nuestro país adquirió y utilizó en la lucha contra el narcotráfico, mismas que resultaron un total engaño. http://archivo.eluniversal.com.mx/nacionmexico/2013/impreso/al-creador-del-gt-200siete-anios-de-prision-208488.html 11 De la que ahora se afirma es totalmente ajena a postulados científicos como bien

estudios o experiencia práctica para ello, ya que es un lugar común que una misma persona, tan solo con un nombramiento como perito y sin mayor conocimiento, emita opiniones en áreas tan distantes como los hechos de tránsito, la correspondencia entre una firma dubitable y otra indubitable, o el valor comercial otorgado al objeto apoderado, esto sin mayor apoyo que su afirmación de ser peritos.

afirma Carlos Soto Morales en su libro "La función judicial" de editorial Centro Carbonell del año 2017.

12 Para mayor información consúltese la página electrónica https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codi go=626468.

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comúnmente distinguiría a la ciencia de otro tipo de actividades humanas.

2. Si la teoría o técnica empleada ha sido publicada o sujeta a la revisión por partes.

3. Cuál es el rango de error conocido o posible, si se trata de una técnica científica, así como la existencia de estándares de calidad y su cumplimiento durante su práctica.

4. Y, finalmente, si la teoría o técnica cuenta con una amplia aceptación de la comunidad científica relevante13.

De igual manera el magistrado Carlos Soto Morales considera que los dictámenes para ser admitidos a juicio deben lograr al menos demostrar que la pericia: a) Sea relevante para el caso concreto en estudio, es decir, que a través de la misma pueda efectivamente

generalmente, que la teoría o técnica científica de que se trate: b.1) Haya sido sujeta a pruebas empíricas, o sea, que la misma haya sido sujeta a prueba de refutabilidad; b.2) Haya sido sujeta a la opinión, revisión y aceptación de la comunidad científica; b.3) Se conozca su margen de error potencial, y b.4) Existan estándares que controlen su aplicación.

En el entendido de que una prueba que, pretendiendo ser científica, no cumpla con tales requisitos, deberá ser excluida en la audiencia intermedia y así no permitirse su desahogo en juicio oral, o en caso de ser desahogada, ser objeto de restricción de su alcance al momento de su valoración para el dictado de la sentencia.

conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, b) Sea fidedigna, esto es, que se haya arribado a ella a través del método científico, para lo cual se requiere,

13

La Corte Norteamericana considera que una técnica que sólo contase con una aceptación mínima en la comunidad de referencia tendría que verse con escepticismo (cfr. 509,113 S. Ct 27866, p.81). Sin embargo,

se puede observar una ligera modificación cuantitativa entre el criterio Frye de la <<aceptación general en la comunidad>> del caso Daubert.

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la prueba no se presentara. Lejos estamos de esas primeras audiencias en donde los operadores comenzaban en la aplicación del mismo, no obstante hoy los problemas se complejizan, permitiendo nuevas reflexiones y oportunidades en el quehacer jurisdiccional.

DE LA VERDAD ABSOLUTA A LA RELATIVIDAD DEL PENSAMIENTO CIENTÍFICO Mario E. Pfeiffer Islas.

Introducción.

Corrían los primeros los primeros años de la justicia para adolescentes en el Estado de Hidalgo, recién incorporado un sistema garantista contra otro tutelar, en un esquema de sistema mixto preponderantemente oral. Fue así que se desarrollaron las primeras audiencias de juicio. Una de ellas requería la presencia de un perito por los hechos a debatir y cuando se presenta el experto, acostumbrado a un sistema de adultos se limitó a repetir la conocida frase de “Vengo a ratificar en cada una de sus partes el dictamen…”; el director del proceso con amabilidad pero con energía, le explicó al experto su papel en ese novedoso sistema, lo que implicó que 14

Ponencia presentada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal (Mar del Plata, 2007) y publicada en la Revista Derecho y Sociedad 38 Asociación Civil p.169, consultable

Comenzaremos señalando lo que el procesalista Osvaldo Alfredo Gozaíni escribió sobre este tema: “Las pruebas científicas son medios de prueba, y así deben considerarse en el aspecto de la producción efectiva; la diferencia está en el sistema de apreciación que, por el valor intrínseco de las conclusiones, justamente científicas (serias e irrefutables), no permiten utilizar estándares de libertad como en las demás verificaciones, porque se parecen demasiado a las antiguas pruebas legales. Es decir, no obligan a seguirlas, pero apartarse de ellas sin justificación razonable y fundada, puede ser un motivo de arbitrariedad o ilegalidad.”14 Continúa razonando el autor en comento: “Por tanto, el primer problema a resolver estriba en ubicar con exactitud el plano de entendimiento sobre qué es y cuándo es, prueba científica. Luego, es necesario resolver la aplicación de la actividad, y en su caso, establecer si el parámetro de lo pericial es adecuado o en revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysocieda d/article/download/13116/13727 30

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admite un desarrollo particular autorizado por el juez en cada caso concreto; el siguiente inconveniente es entablar la admisibilidad del medio de prueba en la línea de los mecanismos no legislados pero pertinentes o inadmisibles; y finalmente atender los problemas de interpretación y valoración de la prueba, con su impacto en la sentencia y la cosa juzgada.”15 Criterios de los Tribunales Federales.

Con relación al tema que nos ocupa, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado en cuanto al valor probatorio del dictamen pericial en materia médica, determinándose por la idoneidad de la información científica aportada y su utilidad en la solución de la controversia; y si bien el tema específico se enfocó a la valoración entre un dictamen emitido por un médico especialista y otro que no lo es, es concluyente al señalar que dicha condición de práctica y estudios, no es determinante, y si lo previamente señalado; sin embargo, el reto que se presenta al juzgador es el análisis de razonabilidad que debe soportar en su decisión ante una temática que requiere de experticia 15

Idem.

Consultable en el Semanario Judicial de la Federación en: https://sjf.scjn.gob.mx 17 De conformidad con la reforma constitucional de 2011 se establece los órganos encargados de emitir jurisprudencia entre los que se contemplan los Plenos de Circuito. Articulo 94 párrafo 10: La ley fijará los términos en que sea obligatoria la 16

para considerar su utilidad idoneidad (Registro:2016484).16

e

En materia penal, los Tribunales Colegiados de Circuito17 han realizado una “especie” de tasación de la prueba en materia de genética al señalar que es preponderante sobre la identificación de la víctima, por considerarla el “instrumento probatorio ideal” por llevar a un resultado indudable e ideal; sin embargo ¿que pasa con gemelos univitelinos?, mismos que gozan del mismo ADN o aunque remoto, la determinación del tamaño de los alelos al no determinar el 100% de probabilidad y la diferencia de lo anterior en tres diferentes genes que llevaría a una conclusión completamente opuesta, ¿ si la diferencia se presenta exclusivamente en uno o dos ?

Por otra parte, los Tribunales Colegiados han emitido criterio aislado sobre el estándar de confiabilidad de la prueba pericial de contenido científico para el reconocimiento de su eficacia probatoria (Registro: 2011819) 18 ; concluyendo en cuatro aspectos:

jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución.

18 Consultable en el Semanario Judicial de la Federación en: https://sjf.scjn.gob.mx 31

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A) Controlabilidad y falseabilidad de la teoría en que se fundamenta.

B) Porcentaje de error conocido o potencial y cumplimiento de estándares.

C) Publicaciones de la teoría.

D) Existencia de un consenso general de la comunidad científica “interesada”.

declaración en los términos de la valoración científica y lógica del material probatorio existente 20 (Registro: 2008051) , así que si lo reconocido por un procesado no es acorde con el pensamiento científico, lo dicho no puede ser tomado en consideración, aunque las dificultades aparecerán para acreditar lo científico a lo que se opongan y su impacto en el caso a estudio.

Siendo este último punto el que pudiera causar mayor complicación para su “acreditación” ante un juzgador; sin desconocer que los otros pueden tener sus propias dificultades de esencia.

Conclusión: Por lo anteriormente plasmado, la motivación que haga el perito en su dictamen será útil para la valoración de la prueba que corresponde al ámbito de la judicatura y por otra parte, la obligación del experto para evidenciar las características de los conocimientos científicos que se presente deberán tener la calidad de relevantes y fidedignos, alcanzados a través del método científico, como ya ha sido señalado por la Primera Sala del Máximo Tribunal del país (Registros: 161783 y 173072).21

En esta tesitura, el otorgamiento de una presunción de ser fidedignas y pertinentes las pruebas científicas, también ha sido considerado por los Tribunales Colegiados (Registro: 2003363) 19 , debiendo señalarse que tanto esta tesis como la anterior se han pronunciado por asuntos de carácter administrativos.

Regresando al ámbito penal, los Colegiados han emitido criterio en cuanto a que la confesión calificada divisible es inaplicable para desconocer la versión defensiva del imputado, esencialmente porque debe atenderse íntegramente a la

Sin embargo, en todos los casos, estará presente una gran responsabilidad para el juzgador, en cuanto a la argumentación y motivación que debe plasmar ante la presentación de las pruebas científicas con los nuevos desarrollos y avances de las distintas ramas del conocimiento.

19

21

20

Idem.

Idem.

Consultable en el Semanario Judicial de la Federación en: https://sjf.scjn.gob.mx 32

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SEUDOCIENCIAS: PELIGRO PARA LA VERDAD Oscar Luis Barajas Sánchez

Introducción.

El proceso penal tiene como objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen. Por lo cual podemos afirmar que el proceso penal tiene como finalidad la búsqueda de la verdad, puesto que no puede haber justicia si esta se basa en la mentira.

Del tema de la prueba de la verdad existen por lo menos dos teorías. La concepción cognoscitivista de la prueba que en palabras de Marina Gascón se denomina objetivismo crítico, entiende que la objetividad del conocimiento radica en su correspondencia o adecuación al mundo independiente y es crítico porque considera la tesis de los límites del conocimiento (Gascón Abellán, 2015). De esto debemos entender que la realidad existe independiente de nosotros por lo cual un hecho es verdadero siempre que haya sucedido, lo queramos o no, estemos de acuerdo o no, pero también se debe comprender que no es posible conocer la verdad de forma absoluta puesto que tendríamos que reproducir el fenómeno exactamente y vivirlo para conocerlo y aun así dejaríamos de captar toda la realidad a nuestro alrededor.

De este cognoscitivismo encontramos otra vertiente conocida como cognoscitivismo normativo donde lo que se busca es una verdad procesal, la cual establece estándares de valoración probatoria, en cada una de las etapas del procedimiento y de esa manera fortalecer la decisiones del juzgador para una tutela efectiva de los derechos y un debido proceso (Cortes Mayorga, 2017).

Para poder alcanzar ese ideal de justicia que tiene como base la verdad, se hace necesario demostrar los hechos en base a pruebas que causen convicción de la culpabilidad del procesado. Afirma Ferrajoli que una verdad fáctica se “Comprueba con la prueba” de que ocurrió el hecho y la imputación de este a determinada persona; la verdad jurídica se comprueba a través de la interpretación del contenido de las normas que tipifican actos (delitos) (Cortes Mayorga, 2017).

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La verdad y las pseudociencias El nuevo sistema de justicia penal acusatorio trae una nueva forma de valoración de la prueba distinto al que se utilizaba en el sistema mixto, la tasación de medios de prueba debe quedar en el pasado y la valoración de la prueba se debe realizar bajo los criterios de un proceso democrático, de manera libre y lógica.

Las dificultades y el reto que esto representa para los juzgadores es enorme, principalmente por la costumbre de tener pruebas tasadas que le permitían al juez resolver un caso haciendo un ejercicio casi matemático. Ahora valorar a través de la lógica requiere y exige tener un dominio extenso de dicha área del conocimiento.

Y con respecto a la valoración libre de la prueba debemos reflexionar sobre la admisión de los medios de prueba. La forma de admisión de los medios de prueba en el proceso mexicano, tanto en el antiguo sistema mixto o inquisitivo así como en los procesos civiles de preponderantemente escritos, tienen la característica, de que nuestro juez solamente verifica el cumplimiento de formalidades judiciales.

Un ejemplo de ello es la frase tan burda utilizada en los escritos de demanda y contestación en materia civil la cual reza: “prueba que relaciona con todos y cada uno de los hechos de mi demanda” y sin esta frase no se admiten los medios de prueba ofrecidos pero no se valora la idoneidad del medio probatorio y la pertinencia.

Por ello vemos dentro de los expedientes civiles y causas penales medios de prueba que nada tiene que ver con los hechos que se pretenden probar. Se deja entrar cualquier medio de prueba por que este será valorado hasta que el juez este por emitir la resolución, generando gastos innecesarios y retrasos en la administración de justicia.

El juez de control debe decidir qué medios de prueba pueden ingresar y como ha dicho Michele Taruffo el juez debe ser como un portero que decida qué si entra y qué no, admitiendo solo información científica válida y aceptable.

En el Código Nacional se contemplan formas de excluir medios de prueba, como son la sobreabundancia, la impertinencia, el ser innecesaria, etc. Pero también se debe analizar bajo el tamiz del principio de idoneidad el cual significa que la prueba

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deberá ir acorde con los hechos, ser conducente y no deberá ser impertinente, de lo contrario aceptar cualquier prueba, retrasaría el proceso y sería un obstáculo para apreciar la información vertida al mismo por pruebas que realmente tengan relación con los hechos (Cortes Mayorga, 2017).

La verdad es muy importante en el proceso penal, no debemos olvidar que su ausencia, vista como falsedad o equivoco causa no solo la autoafirmación de la injusticia sino el desastre de todo el esfuerzo del Estado por estar apegado al derecho (Nava Garcés, 2015). Y es aquí donde la prueba pericial apertura una serie de puertas permitiendo la posibilidad que medios de prueba que no reúnen el carácter de científicos puedan ingresar a juicio.

Lo ha dicho Taruffo con respecto a la prueba civil que en cuanto a la admisibilidad de los conocimientos científicos en el proceso civil, el problema […] es el de la distinción entre ciencia “buena” y ciencia que, parafraseando la definición de un conocido autor estadounidense, se puede calificar como “basura”. (Taruffo, 2011) En el sistema jurídico estadounidense se ha resuelto esto en la famosa sentencia sobre el caso Daubert la cual proporciona una serie de requisitos para considerar científica a una información, los requisitos son los siguientes: a) Del control y falsabilidad de la teoría que está en la base de la prueba científica de que se trate, b) Del porcentaje de error relativo a la técnica empleada, c) Del control sobre la teoría o técnica en cuestión por parte de otros expertos, y d) Del consenso general de la comunidad científica de referencia. (Taruffo, 2011) Ahora bien este criterio es compartido por el sistema judicial mexicano y se encuentra reflejado en la tesis 2011819: PRUEBA PERICIAL DE CONTENIDO CIENTÍFICO O TÉCNICO. ESTÁNDAR DE CONFIABILIDAD AL QUE DEBE SUJETARSE PARA QUE EN LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES SE LE RECONOZCA EFICACIA PROBATORIA. El artículo 221 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la ley de amparo y a la ley federal de telecomunicaciones abrogada, en términos de sus artículos 2º. Y 8º. Fracción V, respectivamente, dispone que el valor de la prueba pericial quedara a la prudente apreciación del tribunal. La circunstancia

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precedente hace necesario que, ante la presentación de dictámenes científicos o técnicos expertos, el juzgador de amparo especializado en telecomunicaciones deba determinar, previamente, si los razonamientos subyacentes en ellos y la metodología ahí empleada son científica o técnicamente válidos y si pueden aplicarse a los hechos sujetos a demostración. Así la calificación de confiabilidad del dictamen experto dependerá directamente del enfoque que adopte el juzgador, el cual debe determinarse no por las conclusiones aportadas por el perito, sino por los principios y metodología empleados.

En ese sentido, se postulan como criterios orientadores para admitir o excluir las pruebas periciales de contenido científico o técnico, o bien, algunos aspectos de estas: a) La controlabilidad y falsabilidad de la teoría en la que se fundamentan; b) El porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la técnica empleada; c) Las publicaciones de la teoría o la técnica que hubieren sido sometidas al control de otros expertos; y, d) La existencia de un consenso general de la comunidad científica o técnica interesada.

Décima Época. Registro digital: 2007290.Instancia: Primera Sala. Jurisprudencia.

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 9, Agosto de 2014, Tomo I. Materia(s): Civil. Tesis: 1a. /J. 40/2014 (10a.). Página: 451.

En palabras de Bunge no existe una formula sencilla, para reconocer a un campo de conocimiento como científico. Ante ello, el propone una forma de reconocer a lo que sí es ciencia de las seudociencias. Con una serie de requisitos que a continuación se detallan en la Tabla No.1.

C

S

CIENCIA = [C, S, D, G, F, E, P, A, O, M] Comunidad de No un mero conjunto de estudiosos ni una investigadores comunidad de creyentes, sino un sistema compuesto de por investigadores relacionados entre sí por una tradición común, así como por flujos de información; Sociedad y organizaciones Sociedad que apoya o al menos tolera las 36

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internacionales

D

Dominio o universo

G

Concepción general o filosofía

F

El fondo formal

E

El fondo especifico

P

La problemática

A

Fondo de conocimiento acumulado

Actividades específicas de los miembros de C, es decir, S le proporciona a C los medios y le permite la libertad necesarios para investigar, o al menos tolera que se agencie dichos medios; Está compuesto exclusivamente de entes reales, actuales o posibles, pasados, presentes o futuros: es decir, D no contiene ficciones sino por error; Ontología de cosas materiales que cambian conforme a leyes.

Gnoseología realista (crítica no ingenua) que incluya la noción de verdad como adecuación de las ideas a los hechos.

Ethos de la libre búsqueda de la verdad, de la profundidad y de la sistematicidad.

Colección de teorías y métodos formales actualizados; Conjunto de datos, hipótesis, teorías y métodos bien confirmados (aunque corregibles) y actualizados, obtenidos en otros campos de investigación.

Consta exclusivamente de problemas cognoscitivos referentes a la naturaleza (en particular las leyes) de los miembros del domino D, así como problemas concernientes a otros componentes de C;

Colección de datos, hipótesis, y teorías y métodos compatibles con E, obtenidos en C anteriormente, y razonablemente verdaderos y eficaces; O Objetivos El descubrimiento o uso de las leyes de los D, la sistematización en teorías de hipótesis referentes a los D, y el refinamiento de los métodos en M; M La metódica Está compuesta exclusivamente de métodos escrutables (comprobables, analizables, criticables) y justificables (explicables); La combinación de cada uno de los componentes de C, cambia con el curso del tiempo por efectos de investigación en el mismo campo C, así como en campos

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relacionados, particularmente los que suministran el fondo formal F y el fondo específico E; C tiene parientes próximos, es decir, hay por lo menos otro campo de investigación contiguo.

Tabla No.1 (Bunge, 2014)

En la época medieval explica Foucault, el litigio se reglamentaba por el sistema de la prueba. Esta tenía como base la fuerza. La verdad se constreñía a la persona; si esta tenía mucho poder, entonces su verdad pesaba más que la de su oponente (Nava Garcés, 2015). Como son la ordalía, la prueba del fuego o la del agua. Al admitir como medios de prueba seudociencias regresamos a la edad media y épocas menos civilizadas en el proceso. Por ejemplo todos recordamos a una seudociencias llamada frenología. La Cual resulta que en una época tuvo mucho auge la idea de poder determinar si una persona podía tener responsabilidad penal ´por las características de su cráneo, en un momento de la historia esta seudociencias tuvo tanta aceptación hasta que finalmente fue desechada.

El mismo riesgo se vive hoy en el proceso penal acusatorio es el que con la idea de libertad probatoria se le pude dar cabida a seudociencias, porque no es fácil reconocerla y en muchas ocasiones tienen una apariencia tan científica, porque su actividad consiste en presentar ítems no científicos como auténticamente científicos (Bunge, 2014).

Las seudociencias son reconocibles proporcionadas por Bunge: SC S

D

G

por

las

siguientes

características

SEUDOCIENCIA = [C, S, D, G, F, E, P, A, O, M] Comunidad de creyentes No de investigadores; Sociedad anfitriona Sociedad que apoya a SC por motivos prácticos (p. ej., porque SC es un buen negocio, […] aunque la exilia fuera de la cultura oficial; Dominio o universo contiene ítems imaginarios, tales como influencias astrales, pensamientos desencarnados, superegos, memorias ancestrales, voluntad nacional, destino manifiesto, objetos voladores no identificados, y similares, a los que todos los miembros de SC les asigna existencia real; Concepción general o Ontología que admite la existencia real de filosofía entes o procesos inmateriales,…

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Gnoseología que admite argumentos de autoridad o modos paranormales de conocimientos accesibles sólo a los iniciados, o a los entrenados para interpretar ciertos textos canónicos, o Ethos que, lejos de ser el de la libre búsqueda de la verdad, de la profundidad y de la sistematicidad, es el de la defensa obstinada del dogma, si es necesario, con ayuda del engaño o la violencia; F El fondo formal Muy modesto: SC no siempre respeta la lógica, y los modelos matemáticos son la excepción y, cuando han sido propuestos, han resultado incomprobables o falsos; E El fondo especifico Es muy pequeño: cuando no vacío, una Pseudociencia aprende poco o nada de otros campos de conocimientos, y contribuye poco o nada a ellos; P La problemática Incluye problemas mal planteados y típicamente prácticos más que cognoscitivos; A Fondo de conocimiento Es pequeño, está estancado, y contiene acumulado numerosas hipótesis incontrastables o incompatibles con hipótesis científicas bien confirmadas (leyes); en particular, no contiene leyes propiamente dichas; O Objetivos Son típicamente prácticos, antes que cognoscitivos, como corresponde al carácter predominantemente practico de la problemática P; en cambio, O no contiene los objetivos característicos de la investigación científica: la búsqueda de leyes, su sistematización en teorías, y la utilización de estas para explicar y predecir; M La metódica Contiene métodos que no son contrastables ni justificables; en cambio, típicamente SC no hace experimentos ni admite la crítica.

La composición de las ocho ultimas componentes de SC apenas cambia en el curso del tiempo y, cuando cambia, lo hace en forma limitada y de resultas de controversias o de presiones externas, no de investigaciones científicas; SC no tiene parientes próximos con los que pueda interactuar fructíferamente, salvo quizá otra pseudociencia; es decir, SC está prácticamente aislada: no existe

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un sistema de pseudociencias paralelo al de las ciencias.

Tabla N.2 (Bunge, 2014)

Conclusión El juez de control debe impedir que pruebas periciales que no cumplan con los requisitos de cientificidad, ingresen al proceso. Para lo cual deberá llevar acabo un ejercicio de identificación de que es ciencia y que es una pseudociencia.

Recordemos a la frenología, esta pseudociencia el día de hoy rechazada por carecer de cientificidad, en su momento le hizo creer a frenólogos como Gall y Spurzheim que podían clasificar a las personas por la morfología craneana, pero finalmente la frenología quedo destruida cuando se analizó un cráneo y se concluyó que en base a su asimetría debía pertenecer a un idiota, siendo en realidad del eminente biólogo Bichet (Orellan Wiarco, 1997).

Así existen varias pruebas periciales que necesitan ser observadas con detenimiento como es la grafología, grafoscopía, perfilación criminal, polígrafo, necropsia psicológica entre otras y verificar si cubren los requisitos de que Bunge señala o los puntos que Popper plantea, y no darle cabida a pseudociencias en el proceso penal mexicano.

Fuentes de consulta Bunge, M. (2014). Pseudociencia e ideología. D.F: Siglo XXI. Cortes Mayorga, A. (2017). La Prueba Testimonial en Materia Penal. CDMX:Porrúa.

Gascón Abellán, M. (2015). La Prueba Judicial. D.F.: Centro de Estudios Carbonell.

Nava Garcés, A. E. (2015). La Prueba Electrónica en Materia Penal. México D.F. Porrúa.

Orellana Wiarco, O. A. (1997). Manual de Criminología. México: Porrúa.

Taruffo, M. (2011). Estudios sobre la prueba. D.F.: Fontamara

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ALGUNOS ELEMENTOS PARA LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL Mtro. Rafael Inti Castillo Serrato22 La valoración de la prueba es, en palabras del maestro Jordi Nieva, “la actividad de percepción por parte del juez de los resultados de la actividad probatoria que se realiza en un proceso”23. El mismo autor distingue entre esta actividad llevada a cabo por el juzgador y la motivación de esa apreciación a través de argumentos que pretenden legitimar las razones por las cuales se valoró en cierta manera un determinado elemento de convicción; la cual, de conformidad con la lógica del sistema acusatorio mexicano, preponderantemente deberá ser de forma oral en audiencia pública.

22

Licenciado y Maestro en Derecho (UNAM), Especialista en Sistema Acusatorio (ELD), Socio de “Castillo & Asociados, Firma Especializada en Sistema Penal Acusatorio”.

El Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) dispone en su artículo 265 que el órgano jurisdiccional asignará libremente el valor correspondiente a cada uno de los datos y pruebas, de manera libre y lógica, debiendo justificar adecuadamente el valor otorgado a las pruebas y explicará y justificará su valoración con base en la apreciación conjunta, integral y armónica de todos los elementos probatorios. Como podemos apreciar de la lectura del precepto legal citado, se retoman las dos actividades dichas, es decir, valoración y motivación de la prueba, otorgándosele a la autoridad judicial la facultad de hacerlo a través de un sistema de valoración libre del conjunto del material probatorio que se haya adquirido en el proceso.

De acuerdo a lo anterior, “la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referido a un determinado conjunto de elementos de juicio” 24 ; asimismo, “la libre valoración de la prueba es libre sólo en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración” 25 ; esto no quiere decir que el juzgador 23

Nieva Fenoll, Jordi, La valoración de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 34.

24 Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración racional de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 45.

25 Ídem.

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pueda concederle cierto peso o no a uno o más medios de prueba de manera arbitraria, pues el límite de la actividad de valoración se encuentra en “la legalidad de dichos medios, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia” 26 , en otras palabras, deben regirse por las reglas de la sana crítica: las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados27.

proceso, fuere necesario o conveniente poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, técnica u oficio.

Ahora bien, el objeto de la prueba pericial es el auxilio en la administración de justicia y consiste en que un experto en determinada ciencia, técnica o arte, aporte al juzgador conocimientos propios en la materia de la que es experto, y de los que el juzgador carece, porque escapan al cúmulo de conocimientos que posee una persona de nivel cultura promedio, mismos que además, resultan esenciales para resolver determinada controversia28.

Necesidad del conocimiento experto.

El primer criterio es que sea indispensable la opinión de un experto con conocimiento especializado en una ciencia, arte, técnica u oficio, como lo podemos advertir de la simple lectura de artículo 368 citado, para así ayudar a la autoridad jurisdiccional a decidir algo que está fuera del ámbito de su experiencia, sus conocimientos o su comprensión y que resultan indispensables para resolver la

Esta connotación se confirma con el texto del artículo 368 del CNPP al referirse que podrá ofrecerse la prueba pericial cuando, para el examen de personas, hechos, objetos o circunstancias relevantes para el

controversia. “Desde este punto de vista, la presentación de un perito a juicio solo se justifica cuando el tribunal por sí solo no estaría en condiciones de apreciar un hecho o circunstancia del caso, ya sea debido

26

2015. Barrios González, Boris, Teoría de la sana crítica. Interpretación, valoración y argumentación de la prueba, Ubijus, México, 2017.

28 Véase el Amparo Directo 78/2012, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ministro Ponente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, p.

146.

Aguilar López, Miguel Ángel, La prueba en el sistema acusatorio en México (prueba ilícita; eficacia y valoración), México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, p.

104.

27 Véase Cerda San Martín, Rodrigo, Valoración de la prueba. Sana Crítica, Librotecnia, Chile, 2009. Abel Lluch, Xavier, Las reglas de la sana crítica, La ley, España,

Hasta aquí hemos dicho qué es la prueba pericial y bajo qué sistema debe valorarse, por lo que a continuación señalaremos algunos criterios para su apreciación que se desprenden de la ley, la jurisprudencia y doctrina.

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a que se encuentra fuera de la experiencia común, fuera de su conocimiento o no es susceptible de ser comprendido con claridad sin la ayuda de un especialista”29.

Grado de especialización. El grado de proximidad de especialización del perito sobre la materia a dictaminar es un factor útil para valorar la prueba pericial, así entre mayor sea el grado de especialización, mayor será el grado de convicción que puede generar en el juzgador 31 ; sin embargo, aún si la aproximación en mayor o menor, también debe hacerse un análisis estricto del contenido del dictamen, estudio que debe realizarse un análisis más escrupuloso de razonabilidad sobre el rendido por aquél, a efecto de verificar que la información brindada resulte útil e idónea para la solución del caso32.

Experticia. En este rubro lo clasificaremos en el grado de conocimientos teóricos y los obtenidos por la experiencia empírica del perito. Si su experiencia se funda en sus conocimientos, debe demostrarse los estudios que ha desarrollado en instituciones educativas y los respectivos grados académicos obtenidos (como especialidades, maestrías o doctorados), los cursos de actualización que haya asistido, las publicaciones escritas sobre temas relacionados con el objeto de su especialidad, las ponencias en conferencias y/o las cátedras que imparta en centros educativos. Por su parte, en relación a la conocimiento adquirido por la

Confiabilidad.

Los principios, métodos y técnicas en que el experto se basa para aportar su opinión deben estar avalados por la comunidad en que se desarrolla la experticia. Al respecto, sirve como criterio orientador el precedente

experiencia, debe considerarse a las actividades que desempeñó, durante cuánto tiempo, a la cantidad de ocasiones en que participó en situaciones como las que son materia de la prueba, etcétera30.

Daubert versus Merrel Dow Pharmaceuticals 33 , el cual ha sido retomado por los tribunales mexicanos 34 y el cual establece cuatro criterios, de forma enunciativa mas no limitativa, que

29

32

Duce Julio, Mauricio Alfredo, La prueba pericial, 2ª ed., Argentina, Ediciones Didot, 2013, p. 65.

30 Véase Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio, Litigación penal, juicio oral y prueba, Universidad Diego Portales, Santiago, 2005, pp. 159-163.

31 Véase la tesis aislada con registro 2004759.

Véase la tesis aislada con registro 2016484.

33 Un análisis plausible al respecto puede verse en el capítulo 2 titulado “La cientificidad y las pruebas periciales. La experiencia estadounidense”, en Vázquez Rojas, Carmen, De la prueba científica a la prueba pericial, Madrid, Marcial Pons, 2015.

34 Véase la tesis aislada con registro 2011819.

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deben seguir para evaluar al fiabilidad de un conocimiento; a saber: a) la controlabilidad y falseabilidad de la teoría en la que se fundamentan; b) el porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la técnica empleada; c) las publicaciones de la teoría o la técnica que hubieren sido sometidas al control de otros expertos; y, d) la existencia de un consenso general de la comunidad científica o técnica interesada.

Motivación del dictamen. “Si en el dictamen, además de exponer su opinión, el perito explica las premisas, reglas o fundamentos correspondientes a la ciencia, técnica o arte de que se trate, en las que se haya basado para analizar el punto concreto sobre el que expresa su opinión, y explica la forma en que dichas premisas, aplicadas al punto concreto, conducen a la conclusión a la que arriba y que constituye el contenido de su opinión, mediante un método convincente y adecuado a la materia de que se trate, será relativamente sencillo motivar la valoración de dicha probanza”35.

En resumen, los criterios anteriores solo son algunos elementos que deben sopesarse al momento de la valoración y motivación de la prueba,

no constituyen reglas predeterminadas que deban seguirse rígidamente; por el contrario, al momento de apreciarse la prueba de manera singular y conjunta, deben estimarse todas las peculiaridades del caso en concreto, además de las reglas de la sana crítica: los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos generalmente aceptados.

EL DESCUBRIMIENTO DE LOS HECHOS A TRAVÉS DE LA PRUEBA CIENTÍFICA Raul López Huerta Es de explorado derecho que la prueba científica ejerce una función determinante en el proceso penal acusatorio. Desde la etapa inicial, hasta su análisis en el juicio oral, al resolver en definitiva un

35

Véase la tesis aislada con registro 161783.

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determinado caso, y constituye en sí misma –dado su aspecto científicoun desafío en su valoración judicial, la cual se rige por el principio de libre convicción sujeto a la razón; a su vez también se requiere un estándar probatorio indeterminado de alto grado como es el de “más allá de toda duda razonable”.

Como se sabe, en el contexto del nuevo proceso penal acusatorio, la prueba científica se desahoga como un testimonio. El Perito comparece oralmente a juicio, para explicar su dictamen, su método, sus resultados, de tal manera que las partes puedan cuestionar y los jueces formar sus criterios de credibilidad sobre el dictamen científico, atento al principio de contradicción.

El problema en México, en relación esta prueba que se examina, estriba en que no existe coordinación entre la trilogía de la investigación en la etapa inicial, sino una relación de supra-subordinación entre el Ministerio Público y los peritos para la acreditación de la teoría del caso.

El Fiscal ordena las pruebas, señala los alcances y tiempos, sin tener en cuenta la opinión del perito. Lo correcto es que el científico proponga sus resultados y el alcance de los mismos en sus conclusiones.

Ahora bien, ¿Bajo qué lineamientos ha de valorarse en México la prueba

científica por parte del juzgador?

Para dar respuesta a la interrogante planteada, hay que tomar en cuenta el criterio emitido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de Tesis 154/2005-PS (Registro digital 173072, Novena Época), los cuales transcribo literalmente: “…para que un órgano jurisdiccional pueda apoyarse válidamente en una opinión de algún experto en una rama de la ciencia, es necesario que esa opinión tenga las siguientes características: a) Que la evidencia científica sea relevante para el caso concreto en estudio, es decir, que a través de la misma pueda efectivamente conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, y b) que la evidencia científica sea fidedigna, esto es, que se haya arribado a ella a través del método científico, para lo cual se requiere, generalmente, que la teoría o técnica científica de que se trate haya sido sujeta a pruebas empíricas, o sea, que la misma haya sido sujeta a pruebas de refutabilidad; haya sido sujeta a la opinión, revisión y aceptación de la comunidad científica; se conozca su margen de error potencial, y existan estándares que controlen su aplicación. Si la prueba científica cumple con estas características, el juzgador puede válidamente tomarla en cuenta al momento de dictar su resolución.”

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Basado en ese criterio, la evidencia científica tiene que ser fidedigna, lo que significa que hubiese estado sujeta a pruebas de refutabilidad, que hubiese sido revisada y aceptada por la comunidad científica y que se conozcan los márgenes de error que implique. Eso es lo que conforme a la tesis en cuestión, debería guiar al juzgador para valorar a la prueba científica en relación con las demás probanzas.

Estos lineamientos, son similares a los requisitos de cientificidad que debe tener la prueba, según definió la Corte Suprema de los Estados Unidos en el muy famoso CASO DAUBERT, en mil novecientos noventa y tres, en que el juez Blackmun desglosó lo siguiente: a) Controlabilidad y falsificabilidad de la teoría científica en que se funda la prueba; b) Determinación de la probabilidad de error relativa a la técnica empleada; c) Existencia de un control ejercitado por otros expertos; d) Existencia de un consenso general en la comunidad científica a que se refiere.

Asumir criterios judiciales internacionales es bueno, siempre y cuando se analice el contexto en que fueron emitidos para ajustarlos a criterios jurídicos nacionales.

Los criterios emitidos por la Corte Suprema Norteamericana, hacen

referencia a su valoración para la admisión de la prueba y no a su valoración para la resolución de fondo. Es decir, en la respuesta a la pregunta sobre cómo debe el juez valorar la prueba científica, habría que precisar si es para su admisión o para su valoración en el fondo del asunto.

La Doctora Zoraida García Castillo, dice que: “La diferencia es relevante en nuestros sistemas jurídicos, puesto que ambos momentos procesales tienen un efecto muy distinto. En el sistema anglosajón, el momento de admisión de la prueba es crucial, puesto que una vez admitida, su valoración en el fondo se deja en manos de un jurado no experto, integrado por ciudadanos de a pie que no tienen el deber de razonar sus resoluciones, sino de actuar bajo íntima convicción. Es en el momento de la admisión, en que existe la oportunidad de hacer una valoración jurídica bajo la responsabilidad de un juez experto, al menos en derecho, que dimensione los alcances que la prueba tendrá en sus implicaciones de fondo. En el caso DAUBERT, los criterios emitidos fueron no sólo para la admisión de la prueba, sino para la admisión de la prueba para la procedencia de la acción. El resultado en ese caso fue que no se admitió la acción siquiera, porque no se consideró conducente la prueba.”

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Del anterior comentario se aprecia que el estándar de valoración para la admisión es muy alto en el sistema anglosajón. En cambio, en los sistemas judiciales latinoamericanos, el estándar probatorio de admisión de la prueba es más bajo, puesto que la iniciación o continuidad del proceso es una puerta que debe abrirse convenientemente ante el conflicto y es en el momento de valoración de fondo –a cargo de un experto jurídicoen que verdaderamente trasciende la prueba. El estándar de prueba se torna más fuerte para el momento de la valoración de fondo.

La prueba científica, como las demás pruebas en el sistema penal acusatorio, se trata bajo el principio de libre valoración, que no significa una actitud libérrima y/o arbitraria del juez, sino que le impone que actúe bajo las reglas de la lógica y la experiencia. Es decir, los límites de la libre valoración de la prueba se encuentran en la razón. En este sentido se habla de convicción razonada, en que el juez debe convencerse según la razón y según el proceso. La responsabilidad que recae en el juez de legitimar y otorgar veracidad al conocimiento científico que le es aportado, y decidir qué ciencia es creíble, válida y valiosa en su decisión, es muy grande.

En su ensayo, la investigadora jurídica García Castillo, sostiene que existe un importante malentendido sobre la valoración de la prueba en el contexto del juicio penal acusatorio, al que tenemos que enfrentarnos en el marco de este nuevo sistema de justicia, y es que los conocimientos científicos en el proceso se valoren con los mismos parámetros que las declaraciones de los testigos comunes, encima invocando el principio de inmediación. Es decir, es una trampa que la valoración de la prueba científica se realice únicamente sobre la acreditación de la experticia y confiabilidad del declarante y de su declaración, cuando debieran operar elementos objetivos sobre los conocimientos que se abonan y su fiabilidad científica objetiva.

Me ha tocado estar presente en audiencias preliminares donde se examina a un perito en Odontología Forense, y tanto el Fiscal como el defensor, cuestionan al perito sobre su experiencia, confiabilidad y resultados del dictamen, pero nada abonan sobre la pertinencia de la prueba ni de las técnicas empleadas y menos sobre la cientificidad de sus conclusiones.

En conclusión, los avances sobre valoración de la prueba científica siguiendo los parámetros del caso 47

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Daubert y los precedentes relacionados, ha servido de lineamiento internacional; sin embargo, es importante circunscribir la actividad judicial valorativa en el marco jurídico de nuestro sistema penal y bajo los estándares probatorios exigibles en cada momento procesal. Es tarea de gran responsabilidad de los jueces y para la cual requiere tener conocimiento de las metodologías y conclusiones científicas y técnicos

CUIDADO TÉCNICO CIENTÍFICO DEL LUGAR

Y

Luis Salazar.

La aplicación de los conocimientos científicos para la investigación de los hechos delictivos, con el fin de auxiliar a los encargados de la administración de justicia, nace hace muchos años.

El estudio histórico de la criminalística, muestra cómo esta

que se aportan al juicio.

La prueba científica debe ser valorada desde la teoría del caso, el método y su aplicación práctica; primero individual, y luego, contextual con las demás pruebas aportadas por las partes en el juicio.

En nuestro país, aun se construye el camino a una correcta valoración de la prueba científica atendiendo a su naturaleza especial disciplina ha estado íntimamente ligada a distintas culturas a través de los años.

El experto en identificación B.C. Bridges, menciona en unas de sus obras, que para el año 650 aproximadamente, ya los chinos empleaban en sus contratos comerciales la impresión de las huellas dactilares, a fin de dar validez a dicho documento. También escribe sobre el uso de placas de madera en las cuales se establecían las bases de dicho contrato, siendo que en las tablas se practicaban cortes en los mismos lugares, lo que generaba incisiones propias, que al ser comparadas una con otra permitía establecer la veracidad o falsedad del contrato.

Para el año 1655 se obtuvo aportaciones muy interesantes en el ámbito de la criminalística por parte del profesor de Anatomía Marcelo Malpighi, en la Universidad de Bolonia, Italia, dando inicio a la 48

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observación y estudio de los relieves papilares de las palmas de las manos y las yemas de los dedos.

Luego del paso de muchos años y de muchos avances, las investigaciones de la policía comenzaron a efectuarse de manera científica, con apoyo en el empirismo y sentido común, lo cual fue denominado por el Doctor en Derecho Hanns Gross, como Criminalística, en el año 1892, en Austria.

Sin embargo, no siempre fue un proceso de avance científico o de ensayo y error en el campo de lo que hoy conocemos como Criminalística, ya que, en el año 1809, la policía francesa incluyó dentro de sus filas a un conocido delincuente de esa época llamado Francois Vidocq, para que con sus experiencias como delincuente los ayudara en la resolución de los casos policiales de aquel entonces. Esto fue para algunos el peor error de la historia en la investigación policiaca, mientras que para muchos es considerado el mejor policía del mundo. Siendo una época donde la investigación policial estaba fundamentada en empirismo.

Para el año de 1923, Carlos Roumanac, escribió en México el primer libro sobre la Policía Judicial Científica, donde establece los métodos y técnicas de esa época para las investigaciones criminales. Esto trajo como resultado a través de los años, acabar con los errores de la investigación policiaca, fundada en el empirismo y dar paso a una nueva era de la investigación criminal que tiene como base la ciencia.

Luego de otros avances y hechos históricos de la Criminalística, como el estudio de los relieves triangulares

Sustentado en lo expuesto anteriormente, se puede apreciar, como se hizo necesario incluir la

(deltas) de los dactilogramas, entre otros, aparece en el escenario en el año 1805, Henry Goddard considerado precursor de la Balística-, realizó el estudio de un proyectil alojado en el cuerpo de una víctima, consiguiendo una pequeña protuberancia, que lo llevó a dar con el molde que fue empleado para la fabricación de dicho proyectil y posteriormente encontrar al responsable del hecho.

ciencia en la investigación criminal, con el fin de garantizar un estudio del presunto hecho delictuoso, con objetividad, reduciendo en lo mínimo posible las subjetividades, y teniendo que sustentar a través de estudios científicos la viabilidad de las hipótesis que puede tener el investigador criminal, para de esta manera soportar en la ciencia el esclarecimiento de un hecho delictivo.

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Todo esto permite explicar la importancia que se debe tener en la actualidad con el cuidado del abordaje del lugar de los hechos y/o hallazgo. Es de allí que tiene su origen todos los indicios, los cuales luego de ser procesados en los respectivos laboratorios serán considerados evidencias que pueden ser incluidos en el juicio oral y público como medios de prueba.

Por tal razón, se hace necesario reglamentar los pasos y técnicas a seguir para una correcta protección de lugar del hallazgo y/o del hecho, comenzando por el debido acordonamiento del lugar, cuyo perímetro va a depender del tipo de sitio (abierto, cerrado o mixto), así como del tipo de hecho que se investigue, siguiendo con una observación del lugar, a fin de establecer las rutas de entrada y salida del sitio, para evitar mover y contaminar el lugar del hallazgo y/o del hecho.

Inmediatamente se procede a realizar fijaciones fotográficas del lugar que van desde el plano general, particular y de acercamiento o detalle, cuyo propósito es dejar plasmado la condición original en que se encontraba tanto el lugar como los vestigios encontrados, establecer las posiciones exactas y características resaltantes de los indicios, que más adelante pueden

aportar grandes detalles para el esclarecimiento del hecho, así como realizar una reconstrucción.

Una vez que se fija el lugar de manera general, se procede a realizar una búsqueda de indicios (según sea el caso y consideración del criminalista pueden variar el método empleado, el cual debe dejarse plasmado), se numeran y se fijan (fotográficamente, mediante video grabación o mediante plano), cada uno de ellos, para posteriormente proceder a la recolección de los mismos, usando las técnicas necesarias y pertinentes fundamentadas en el tipo de vestigio, la localización, así como el tipo de análisis que se le va a solicitar. Es muy importante que las fijaciones se realicen usando señalizadores, testigos flechas, testigos métricos y la orientación del norte, por cuanto muchos indicios, como por ejemplo, una mancha de presunta naturaleza hemática, donde se procede a recolectar una pequeña muestra de la misma, muchas veces se descuida la morfología y las dimensiones que la misma presenta, así como su orientación, cuya información en muchos casos va a permitir al criminalista, poder ubicar a víctimas, victimarios en el lugar, y establecer recorridos o desplazamientos que el o los mismos pudieron realizar.

Es indispensable, contar con el equipo y material pertinente al 50

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momento de realizar el abordaje del lugar, para evitar contaminar el lugar con fluidos corporales del criminalista y/o peritos, y evitar ser contaminado con sustancias que se puedan encontrar en el lugar. De igual manera, no usar materiales que hayan sido empleados para la recolección de indicios previos, así como cambiarse de manera recurrente los guantes de látex, para no contaminar los mismos y causar daños o confusiones posteriores en el proceso de la investigación.

Cada uno de los vestigios deben ser embalados por separados y trasladados de la manera más idóneas y según lo sugerido en los distintos manuales de recolección indicios (preferiblemente del país donde se practique dicha actuación), que los mismos estén claramente rotulados, dejando constancia del lugar exacto donde fueron recolectados, fecha y hora, así como

uno de los departamentos y personas que tuvieron contacto con el mismo, los tipos de peritaje que se le practicaron, así como el tiempo que estuvo en resguardo de los diferentes peritos.

Hay que recalcar que la fase más importante de la investigación criminal es el correcto abordaje del lugar de los hechos, la preservación del mismo y debido trato a cada uno de los vestigios, por cuanto de allí se desprenden todos los demás peritajes, por tanto, si se cuestiona por contaminación, alteración o modificación un indicio en el lugar, los peritajes posteriormente realizados pueden ser descartados por ser dudosos, inexactos, erráticos, entre otro.

el número de identificación en el sitio, nombre del funcionario que recolecta y traslada (en caso de ser distintos), número de expediente, causa o carpeta.

Es de gran importancia, que los indicios vayan acompañados de su respectiva cadena de custodia, lo cual vendría a ser, como el acta de nacimiento de ese vestigio, donde se describe por escrito, los datos que están en el rotulado, aunado a cada

LA PRUEBA CIENTÍFICA: DE LA OBJETIVIDAD A LA MALA PRÁCTICA Rodrigo Castellanos Gómez El Código Nacional de Procedimientos Penales en el artículo 259 señala entre otras cosas: 51

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“cualquier hecho puede probarse por cualquier medio”, ello implica la invitación a la ciencia, a que aporte a través de sus distintas ramas, dentro de un proceso penal, a esclarecer los hechos.

Hasta aquí todo bien, el problema es responder cómo utilizamos a la ciencia para llegar a clarificar los sucesos, cómo utilizamos a la ciencia cuando no sabemos un objetivo claro, cómo utilizamos a la ciencia si escondemos anexos de los resultados, cómo utilizamos a la ciencia si no utilizamos los protocolos.

Para analizar el tema comentare un caso donde de lo maravilloso pasamos a la vergüenza, la falta de lealtad a un procedimiento, la informalidad, la falta de objetividad al momento de utilizar una prueba científica que en espíritu es de vital importancia para los ojos de la autoridad investigadora y de la impartidora de justicia. Este caso ocurre el año pasado, justo un 10 de agosto del 2017. En esa ocasión se solicito un control judicial para efectos de ampliar un acto de investigación basado en la ciencia, un test denominado “SVA (Statment Validity Assesment) Validación de Testimonio”, en la que básicamente se corroboraría dos aspectos importantes: 1. Si la declaración de esos hechos no fue aleccionada o influenciada, 2. Si la declaración realizada ante la autoridad ministerial no era objeto de la imaginación del declarante.

Este control se solicito ante la

negativa del fiscal para ampliar el acto de investigación y para efectos de ejercer la debida contradicción en nuestra investigación paralela, negativa basada en el escudo de la “revictimización”, postura que impero en la misma audiencia, ya que se trataba de un delito sexual (pederastia). Ante esta situación y negativa del fiscal y para el éxito de la investigación, era de vital importancia la práctica de esa ampliación del acto de investigación, por lo que tristemente esta defensa vio y escucho que lo que le interesaba al fiscal de ese caso, era tener actos mínimos de investigación para justificar que aquella persona vinculada a un proceso, era un “monstruo” sexual, utilizando a la ciencia con una simple petición de estado emocional del menor, para que en el dictamen dijera “esta afectado emocionalmente por lo que le sucedió”. ¡Vaya sorpresa!¡Qué vergüenza!. El encargado de procurar la justicia en este caso, consideró, con la ciencia, que acertaría. Olvido que la ciencia en un proceso penal se acompaña de contradicción, de protocolos, de los principios que establece el articulo 214 como lo son la legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez, lealtad y respeto a los derechos humanos.

En efecto, al preguntarle al fiscal en plena audiencia si la postura era la revictimización del menor y con ese objeto se nos exhibiera para el análisis de contradicción, no solo el dictamen, sino las fotografías, audio y video, así como la transcripción de 52

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lo acontecido en el acto de investigación -tal y como lo marca el Protocolo de Actuación para quienes Imparten Justicia que Involucren Niñas, Niños y Adolescentes en su página 71-, para efectos de someter esos estudios a profesionales y ampliar el acto de investigación, el fiscal en audiencia dijo lo siguiente de manera textual: “no obra en la carpeta de investigación los anexos del dictamen, toda vez que por estrategia de esta fiscalía se descubrirán en su momento procesal oportuno”. ¡Vaya sorpresa! Para el Fiscal la prueba científica “permite” ocultar todo lo realizado. Desde ese criterio del Fiscal se trata de aventajar a la contraria, se trata de sorprender al vinculado. Pero, por el contrario, una prueba científica se exhibe, se somete a contradicción, se respetan los protocolos. Defensores y fiscales no son enemigos, ambos están obligados a buscar la verdad, no ocultar la verdad. Peor aún si no se tiene un objetivo con dicha prueba, y se toma todo de formatos. Procedr así produce que un inocente pueda estar en la cárcel; culpables impunes; pasaremos de la objetividad a la vergüenza.

Con el proceso penal no se trata de cumplir con una estadística. Se trata de utilizar a la ciencia para descubrir hechos, para contradecir las mentiras, para exhibir el caso y las pruebas ante el juzgador, para

demostrar si se tiene o no la razón.

En este caso el juez ordeno poner lo solicitado por la defensa a la vista en un termino de 24 horas-, con el gran riesgo de enfrentar una nulidad probatoria. Pero, jugar con eso en un proceso es pasar de la objetividad a la vergüenza.

Cuántas veces con la ciencia se descubren hechos importantes para el procedimiento, cuántas veces la ciencia no puede hacer su trabajo porque no hay las condiciones, no hay cámara de Gesell, no hay un entorno adecuado, no hay video, no hay audio, no hay mesa, no hay reactivos. Este es el peligro de la prueba científica en México, llegar a improvisar y no contar con lo útil y necesario para el éxito de una investigación.

Actuar de modo inquisitivo y no voltear a ver a la defensa. Propiciar de manera incorrecta un acto de investigación científica, es pasar de la objetividad a la vergüenza. ¿Dónde queda la lealtad al procedimiento, la exhaustividad, si se persiste en que las pruebas científicas sean mal planteadas, sin conocimiento del objetivo que se busca? Lejos de esclarecer hechos, evidenciaremos errores y carencias por no observar lo previsto en la norma. La prueba científica es integral no solo especializada en lo que se realizara.

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jurisdiccionales, ya sea como medio probatorio, como actividad probatoria en sí misma o como resultado de la prueba científica, para conseguir con ésta influir en el ánimo del juzgador.

LA EXPERIENCIA EN MEXICO CON LA PRUEBA CIENTIFICA “MEXICO LINDO Y POCO CIENTIFICO” Joaquín Dominguez Trejo La prueba científica ha sido conceptualizada de diversas formas, pero la mayoría de los doctrinarios la definen diciendo que es un medio de convicción utilizable en los procedimientos jurisdiccionales para demostrar la veracidad de los enunciados sobre los hechos fundatorios de las pretensiones de las partes o de sus consecuencias a partir de conocimientos, análisis o el uso de prácticas o instrumentos científicos.

En ese contexto, es importante señalar que los conocimientos aportados por el método científico pueden adquirir una triple dimensión en los procesos

En este sentido, la prueba científica consiste en nociones y métodos de análisis que rebasan el patrimonio cultural del que dispone el Juez a partir de una cultura media o del sentido común, lo que por supuesto implica que no puede conocer todas las nociones y metodologías científicas necesarias para la conformación de la prueba o la valoración de los hechos.

Luego entonces, es posible disgregar conceptualmente a la prueba científica, entendida como la aplicación del método científico, del resultado que produce, que puede ser utilizado directamente en los procedimientos contradictorios.

En todo proceso penal, para lograr su adecuada solución ya sea para derribar la presunción de inocencia, o la duda razonable y llegar a la certeza jurídica o bien para prevalecer la inocencia del justiciable, se debe contar con elementos probatorios suficientes, tales como la prueba científica que debe ser utilizada en temas y conocimientos científicos o tecnológicos a través de 54

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exposiciones no jurídicas, pero necesarias para resolver la cuestión efectivamente puesta a su conocimiento, al tratarse de información proporcionada por especialistas en la materia de que se trate, que constituye una opinión técnica a la cual el juzgador le otorgará, según su prudente estimación, los valores de pertinencia y utilidad para lograr el grado de convicción.

El problema acá es determinar ¿Cuándo es prueba? y ¿cuándo es verdaderamente científica? Cuando los abogados volteamos a la comunidad científica, nos encontramos con el dilema de saber ¿Qué avances científicos se pueden utilizar en México? El órgano técnico, está debidamente preparado y capacitado para utilizar el método científico, como se hace en Estados Unidos por citar un ejemplo, y la respuesta es clara, aún no está preparado.

Sentado lo anterior, es importante analizar ¿cómo evaluar por los juzgadores la prueba científica? ¿es científica o es empírica? Como señalo anteriormente, la utilización de la prueba científica, obedece a que los juzgadores deben tener una visión completa de los hechos o

fenómenos que son determinantes de la litis, por lo que es válido para los juzgadores apoyar sus determinaciones en ella, toda vez que contiene la opinión de expertos en una rama de la ciencia o tecnología, que aporta evidencia científica relevante para el caso, a través de la cual puede conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, cuyo contenido no fue refutado y fue obtenida mediante la aplicación de métodos científicos que tienen la presunción de fidedignos y pertinentes.

En el caso México, me permito citar al ministro José Ramón Cossío Díaz, quien ha dicho que con el cambio de litigio va a ser más frecuente que tengamos los jueces que incorporar información de la que carecemos para resolver los litigios que tenemos frente a nosotros 36 , es decir que se está perfilando cada día más el uso de la prueba científica en el proceso penal, y a manera de resumen el máximo tribunal del país ha señalado que – para ser considerada- debe reunir 4 factores: a).- que la evidencia científica sea relevante para el caso, b).- que sea fidedigna, c).- que esté sujeta a pruebas de refutabilidad y d).- que existan estándares que controlen su aplicación, ya que de no ser así, indudablemente esa prueba

36

El uso de evidencia científica y opinión experta en las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

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solo es empírica.

Pero, la verdad es que, desde mi perspectiva, el estándar para la prueba científica existente en nuestro país es muy pobre, ya que basta con analizar de manera armónica los artículos 356 –libertad probatoria- del Código Nacional de Procedimientos Penales, en concordancia con los diversos 368 y 369 del mismo ordenamiento legal que señalan, el primero: Podrá ofrecerse la prueba pericial cuando, para el examen de personas, hechos, objetos o circunstancias relevantes para el proceso, fuere necesario o conveniente poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, técnica u oficio. Mientras que el segundo Título oficial Los peritos deberán poseer título oficial en la materia relativa al punto sobre el cual dictaminarán y no tener impedimentos para el ejercicio profesional, siempre que la ciencia, el arte, la técnica o el oficio sobre la que verse la pericia en cuestión esté reglamentada; en caso contrario, deberá designarse a una persona de idoneidad manifiesta y que preferentemente pertenezca a un gremio o agrupación relativa a la actividad sobre la que verse la pericia.

En conclusiones, el estándar de la 37

303 CPF.- cuando el cadáver no se encuentre o por otro motivo no se haga la autopsia, bastará que los peritos en vista de los datos que obren en la causa, declaren que la muerte fue resultado de las lesiones

prueba científica en México, es muy pobre, - casi empírica- ya que el sistema, nos tomó desprevenidos, y más cuando desde el derecho penal sustantivo encontramos normas como el artículo 303 del CPF, que hace una aberración de la prueba científica, aduciendo que basta que los peritos determinen la causa de muerte, sin importar que no se haya encontrado el cadáver 37 de ahí que mi México, lindo y querido este poco preparado para la producción de prueba científica.

Ahora bien, como los Juzgadores valorarán esta prueba -científica-, si no existe certeza de que ésta sea verdaderamente científica, que cumple con los estándares exigibles, más si existen “jueces cómplices” 38 que se allanan a las peticiones de la fiscalía, y si no sabemos ¿quién redacta las sentencias 39 ? En el simulacro de sistema acusatorio, que se vive en el país.

De ahí que sea pertinente exigir desde la doctrina, desde el litigio, operadores más capacitados en la producción, utilización y valoración de la prueba científica, porque: “México lindo y querido, si muero lejos de ti, que digan que… no será fácil determinar científicamente lo inferidas.

38 HIDALGO MURILLO, José Daniel, comentario 919 39 Ídem, comentario 916 56

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que sucedió.

INVESTIGACIÓN FORENSE Y EL PROCESO PENAL ACUSATORIO40 Juan Antonio Maruri Jiménez41 La consolidación del sistema penal acusatorio en México implica el conocimiento de las nuevas tendencias establecidas para la investigación conforme a uno de los objetos del Código Nacional de Procedimientos Penales, que es establecer las normas que han de observarse en la investigación. Para lograr una debida investigación conforme a las reglas del proceso penal acusatorio, adversarial y oral, es necesario apoyarnos en los 40

Conferencia impartida en la Escuela Judicial del Estado de México, campus Texcoco, el 29 de noviembre de 2017. Visible en el link https://www.youtube.com/watch?v=cOuS6YM7wY&t=1572s

conocimientos científicos y tecnológicos de este nuevo milenio, pues la Ciencia no solo se gesta en los laboratorios ni en las llamadas “Ciencias exactas” sino que también en la investigación de los hechos delictuosos podemos aplicar el conocimiento estructurado y ordenado, pues veremos que a partir de la metodología de la investigación criminalista y criminológica podemos inferir una metodología general para la investigación forense, también llamada investigación criminal y que a su vez, engloba a la investigación policial, investigación pericial –conducidas por el fiscal y que en su conjunto se le denomina investigación ministerialla investigación de la defensa y de la asesoría jurídica de víctimas.

La Investigación Forense en nuestro país es una de las aristas resultantes de la implementación del sistema procesal penal acusatorio en la República Mexicana, sin embargo, en algunos países del mundo existen figuras con actividades y funciones similares, como investigador criminal, investigador privado, investigador particular, etc. Vemos a través de la historia de las Ciencias Forenses en México que esta no es una figura nueva en el país, pues ya 41

Doctor en Derecho Penal, Defensor Particular, Asesor jurídico de víctimas e Investigador Forense, Director General de la Academia de Peritos en Ciencias Forenses y Consultoría Técnica Legal A.C.

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en el año 1923 en el Distrito Federal se funda la escuela de policía científica con el objetivo de formar policías con instrucción en materias de identificación, criminalística y criminología, lo cual comenzó a generar resultados tanto para la investigación de los hechos delictivos, como para la obtención y valoración tanto de los indicios materiales como de los conductuales, dando paso así a una época crucial en la historia mexicana por cuanto a las Ciencias Forenses se refiere.

Por tanto, el aspecto científico del sistema de Justicia penal se advierte no solo en la aplicación de la prueba pericial sino desde la etapa de la investigación inicial, ya que es en esta etapa donde daremos inicio con la aplicación de los métodos y técnicas sistematizados a efecto de lograr una investigación científica en los campos de actuación de la policía, los servicios periciales, del órgano de la defensa y de la asesoría jurídica, a efecto de aportar elementos a la autoridad respecto de la acreditación o no de los elementos del hecho delictuoso y la posible intervención del sujeto, en base a la aplicación sistemática de la teoría del delito y no solo de la teoría del caso.

La experiencia en México con la prueba científica ha sido muy compleja, pues la concepción, análisis y tratamiento de los

conceptos que conforman la nueva teoría probatoria (antecedente de investigación, dato de pruebe, medio de prueba, elemento de prueba y prueba), ha sido muy confundida en las resoluciones emitidas por los juzgadores, pues a pesar de los avances tecnológicos y científicos, sigue imperando la pobreza de criterios, soberbia y desconocimiento de las nuevas formas de valoración probatoria.

Bases de la Investigación Forense en la legislación mexicana a) Bases Constitucionales. La reforma Constitucional en materia de justicia penal del 18 de junio de 2008 descansa primordialmente en la adecuación de los artículos 16, 17, 18, 19, 20 y 21 en relación con el 133 y el 1. b) Bases Legales. Entendamos en éste rubro a aquellos preceptos del Código Nacional de Procedimientos Penales que se refieren a la actividad de investigación inicial del proceso penal, siendo las siguientes: •

Objeto del proceso (Artículo 2 CNPP). Indica que el objeto del Código Nacional de Procedimientos Penales es establecer las normas que han de observarse en la investigación y procesamiento -debiéndose referir en éste apartado a lo referente al

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procesamiento del lugar-, para esclarecer los hechos.

•

•

Derecho a una defensa y asesoría jurídica adecuada e inmediata (Artículo 17 CNPP). Pues el ejercicio de una defensa y asesoría jurídica adecuada también debe comprender una adecuada metodología de la investigación aplicada al análisis de los aspectos probatorios – comprendiéndose los antecedentes de la investigación, daros de pruebe, elementos o medios de prueba, órganos de prueba, hasta llegar al perfeccionamiento de la prueba como tal-, es decir, el Investigador Forense de la defensa o del asesor jurídico tiene como labor esencial apoyar en todo momento a la realización de las diligencias de investigación en la etapa inicial.

Acceso a las carpetas digitales y actos de investigación (Artículos 50, 51, 218 y 219 CNPP). Las carpetas digitales podrán ser consultadas por las partes y por terceros en caso de que la información sea pública, también se podrán expedir copias de la información contenida en dichas carpetas. El imputado y su Defensor –y por ende, el Investigador Forense-, podrán tener acceso a dicha información cuando se encuentre detenido, o

sea citado para comparecer como imputado, y se pretenda recibir su entrevista.

•

Nulidad de actuaciones en la investigación (Artículo 97 CNPP).

Por regla general, toda actuación en la investigación, realizada con violación de Derechos Humanos será nula, por lo que el Investigador Forense dependiente del órgano de la Defensa o del Asesor jurídico particulares, deberá contar con autorización, ya sea del Fiscal o del Juez de control para realizar aquellas actividades de las cuales se derive la incorporación de actuaciones a la investigación y de las que necesariamente deba recabar tales autorizaciones.

•

Obligaciones del defensor (artículo 117 CNPP). El defensor, y por ende, el Investigador Forense como su asistente o auxiliar en la realización de algunas diligencias podrá: realizar entrevistas al imputado; analizar las constancias que integran la carpeta de investigación; recabar datos, medios o elementos de prueba para desestimar la acusación del Ministerio Público; conocer los mecanismos alternos de solución de controversias; solicitar la realización de actos de investigación al Ministerio

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Público o Juez de control, por mencionar las más relevantes.

•

Obligaciones del Ministerio Público (Artículo 131 CNPP).

Debido a que tiene intervención en la etapa de investigación, es importante conocer a fondo las actividades de quien dirige dicha investigación en el proceso penal con respecto a: Derechos Humanos de los detenidos en la etapa de investigación; reglas y protocolos para la preservación del lugar de investigación y procesamiento de indicios; practicar actos de investigación; conocer la práctica de medidas cautelares y providencias precautorias, inspecciones, reconocimientos; manejo y práctica de la cadena de custodia, por mencionar las más relevantes.

•

Obligaciones de la policía (Artículo 132 CNPP). Resulta importante para e Investigador Forense conocer las actividades propias de la actuación policial en la etapa de investigación en lo que respecta a: protocolos sobre detención de personas; aseguramientos e inspecciones de personas, lugares o cosas; documentos e informes policiales, por mencionar los más relevantes.

•

Constituirse como consultor técnico (Articulo 136 CNPP).

Cuando por las circunstancias del caso se considera necesaria la asistencia de un consultor en una Ciencia, arte o técnica, deberá plantearse a la autoridad competente, El Investigador Forense constituido como Consultor técnico podrá acompañar en las audiencias a la pate con quien colabora para apoyarla técnicamente, es decir, el Investigador Forense estará legitimado formalmente para intervenir en diligencias oficiales, por lo que es importante además del conocimiento de su especialidad, conocer a fondo los aspectos fundamentales del nuevo proceso penal, puesto que tendrá una participación activa en determinadas actuaciones oficiales.

c) Bases Técnico-científicas.

Recomendaciones prácticas en la actuación del Investigador Forense.

Las bases contenidas en el Código Nacional de Procedimientos Penales son producto del análisis y síntesis de diversos documentos –protocolos, acuerdos generales, acuerdos específicos, manuales, entre otros-, compilaciones y tratados de expertos y/o científicos en la materia de que se trate, pretendiendo lograr una homologación de criterios para 60

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poder estar en condiciones de coincidir en la práctica de una Investigación Forense uniforme, sistematizada.

Metodología de la Investigación Forense El dominio de la investigación como proceso metodológico debe sustentarse en la adopción y aplicación de distintos principios y teorías derivadas del estudio de las respectivas disciplinas y Ciencias que confluyen en dicha actividad.

Por ello, la Investigación Forense, como un conjunto transdisciplinario de diversas disciplinas y Ciencias que se conjuntan en la investigación criminal o del delito, pretende unificar criterios de actuación y aplicación respecto de técnicas adecuadas en el procesamiento del lugar o la escena del delito para poder estar en condiciones de efectuar investigaciones eficaces, observando en todo momento, la aplicación de los elementos del método científico como ejes rectores –por lo que a la investigación se refiere-. Lo que el Investigador Forense pretende aportar al proceso penal, es la certeza de que las actuaciones en las que colabora o las que analiza o debate, son las correctas para lograr una actuación eficaz de la procuración y administración de justicia respecto de la investigación del hecho delictuoso y así estar en posibilidad

–con alto grado de certeza-, de que se arribará al esclarecimiento efectivo de los hechos.

Por tanto, a través de esta metodología de la Investigación Forense se pretende generar y fortalecer las habilidades de los investigadores para obtener información relacionada y orientada sobre hechos propios de una investigación criminal puesta bajo su responsabilidad, mediante la adopción y práctica de criterios científicos y técnicos en sus pesquisas, que como tales, deben cumplir con los requerimientos y condiciones procesales, conceptuales y metodológicas que permitan la validez científica y jurídica de los resultados obtenidos, apegados al marco protector de los Derechos Fundamentales de los intervinientes en el drama penal.

Aspectos generales de la teoría probatoria del nuevo proceso penal.

Conceptos elementales Como complemento de lo referente a las bases de la Investigación Forense en la legislación mexicana, resulta pertinente conocer los conceptos y figuras procesales que ha adoptado la legislación mexicana respecto de la teoría probatoria –conforme a la obtención, aportación, descubrimiento, desahogo y valoración de la prueba-, pero más que enunciarlos, es preciso analizar su aplicación en relación 61

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con la pertinencia y eficacia en la realidad.

Génesis y evolución del material probatorio • Antecedente de investigación; es todo registro incorporado en la carpeta de investigación que sirve de sustento para aportar datos de prueba.

•

•

Dato de prueba; es la referencia al contenido de un determinado medio de convicción aún no desahogado ante el Órgano jurisdiccional, que se advierta idóneo y pertinente para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado.

Medios o elementos de prueba; son toda fuente de información que permite reconstruir los hechos, respetando las formalidades procedimentales previstas para cada uno de ellos.

•

Prueba; todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho, que ingresando al proceso como medio de prueba en una audiencia y desahogada bajo los principios de inmediación y contradicción, sirve al Tribunal de enjuiciamiento como elemento de juicio para llegar a una conclusión cierta sobre

los hechos acusación.

materia

de

la

De lo anterior resulta una adecuada esquematización de la evolución del concepto de prueba, ya que denominar prueba de manera indiscriminada a todo objeto material que aparece o se deriva del hecho delictuoso se puede seguir prestando a confusión, desde su descubrimiento, obtención, incorporación, e incluso, hasta en la valoración, asemejando dicho proceso de evolución como el nacimiento de una mariposa -huevooruga-crisálida-insecto-mariposa-, que necesariamente tiene que pasar de una etapa a otra desde su origen, en orden, conforme a su naturaleza.

Aspectos generales de la nueva teoría probatoria • Los antecedentes de la investigación recabados con anterioridad al juicio carecen de valor probatorio para fundar la sentencia definitiva, salvo las excepciones expresamente previstas. Para efectos del dictado de la sentencia definitiva, sólo serán valoradas aquellas pruebas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio, salvo las excepciones previstas.

Los registros incorporados a la carpeta de investigación recabados 62

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tanto en las etapas de investigación e intermedia, no podrán ser tomados en cuenta para fundar el fallo judicial, salvo la prueba irreproductible o la prueba anticipada, esto es así porque los mencionados antecedentes de investigación carecen de fuerza, de sustento, solo son registros sin un nexo entre el hecho y lo que se quiere probar, su etapa de evolución es inicial, no nos dirá nada si llevamos a juicio dicho elemento.

•

Cualquier hecho puede ser probado por cualquier medio, siempre y cuando sea lícito.

Por regla general –atendiendo al principio de contradicción-, podemos probar cualquier situación siempre y cuando sea conforme a los lineamientos establecidos en el Código Nacional de Procedimientos Penales y con estricto apego a los Derechos Fundamentales.

•

Las partes tendrán el derecho de ofrecer medios de prueba para sostener sus planteamientos.

Atendiendo al principio de contradicción, quien pretenda sostener el extremo de su actuación en el proceso penal –ya sea acusar o desvirtuar la acusación-, podrá ofrecer cualquier fuente de información tendiente a acreditar su postura en el proceso penal.

•

Los datos y las pruebas deberán ser obtenidos, producidos y reproducidos lícitamente y deberán ser admitidos y desahogados en el proceso en los términos que establece el Código Nacional de Procedimientos Penales. Se considera prueba ilícita cualquier dato o prueba obtenidos con violación de los derechos fundamentales, lo que será motivo de exclusión o nulidad.

A contrario sensu, toda actividad probatoria en violación de Derechos Fundamentales será considerada nula.

•

Las partes harán valer la nulidad del medio de prueba en cualquier etapa del proceso y el juez o Tribunal deberá pronunciarse al respecto.

La nulidad derivada de un acto violatorio de Derechos Fundamentales deberá hacerse valer necesariamente a instancia de parte, ya que su investigación no es de oficio y tendrá que iniciar dicho procedimiento incidental la parte a quien perjudique.

•

Las pruebas serán valoradas por el Órgano jurisdiccional de manera libre y lógica. El Órgano jurisdiccional asignará 63

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libremente el valor correspondiente a cada uno de los datos y pruebas, de manera libre y lógica, debiendo justificar adecuadamente el valor otorgado a las pruebas y explicará y justificará su valoración con base en la apreciación conjunta, integral y armónica de todos los elementos probatorios.

El Juzgador adquiere el compromiso y responsabilidad de emitir un juicio racional y coherente en la valoración de las pruebas, aplicando las reglas de la lógica y la sana crítica, eliminando el sistema tasado, dotándolo de libertad y autonomía para su valoración. sus pretensiones en las pruebas con rigor científico, técnico o artístico, como un intento serio y objetivo de llegar a la verdad en cuanto a lo que pudo haber ocurrido.

EXPERIENCIA EN MÉXICO CON PRUEBA CIENTÍFICA Jesús Benito Nares Pérez

En la investigación y persecución del hecho con apariencia de delito, un gran número de casos requiere la opinión de expertos en diversas áreas del conocimiento, el cual puede ser científico, técnico o artístico, constituyendo información de calidad para que el Agente del Ministerio Público tome decisiones importantes, como lo es, llevar el planteamiento del caso ante los órganos jurisdiccionales, soportando

Sabemos que no poseemos conocimientos en todas las ciencias, preponderantemente cuando son muy especializados, pues, como se afirmaba cuando pisamos las aulas del aprendizaje profesional, donde nuestros insignes maestros, expresaban que deberíamos tener un gran cúmulo de conocimientos en medicina legal, psicología forense, criminalística, criminología, balística, etc., empero, hoy nos damos cuenta que los abogados podemos saber, pero no con la profundidad y exigencias de la ciencia, técnica o arte específicos, por lo que debemos recurrir a los expertos en la materia, a los peritos, quienes con base en sus conocimientos, experiencia y aplicación del método científico, emitan sus consideraciones y opiniones a los cuestionamientos 64

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surgidos con motivo del hecho con apariencia de delito y podamos tomar decisiones acertadas –desde la perspectiva jurídica– en beneficio de los intereses que representamos.

Los peritos son terceras personas, que aportan sus conocimientos especiales a la investigación y, en su momento, al proceso penal; en él, expondrán, los análisis, experimentos u operaciones verificadas en torno a las interrogantes surgidas respecto de los objetos, indicios, vestigios, vinculados o dejados por la conducta penalmente relevante, así, el soporte que la ciencia, técnica o arte dan a su experticia, permitirán exponer al órgano jurisdiccional no solo su saber, sino sus observaciones objetivas debidamente afianzadas acerca de los hechos analizados, las inducciones, deducciones obtenidas de la observación y experimentación realizadas. Sin olvidar que existe solo una ciencia, aunque pueden surgir opiniones encontradas, la contradicción jugará un papel importante en dejar precisado, quién de los expertos nos brinda mayor credibilidad por cuanto a los adelantos científicos, técnicos o artísticos, la mayor precisión de los experimentos, análisis verificados, en su intervención.

La intervención pericial es una actividad que se desarrolla en la

etapa de investigación y en su momento en el proceso penal, en la primera de ellas, el Ministerio Publico requiere la opinión de expertos, para corroborar la existencia del hecho con apariencia de delito, y poder emitir la determinación acorde a los principios que rigen su actuación, como lo serían la aplicación de los mecanismos alternativos de solución de controversias, el archivo temporal, el no ejercicio de la acción penal, aplicación de algún criterio de oportunidad, en su caso el ejercicio de la acción penal.

Las partes están llamadas a verificar una revisión del informe pericial, en su estructura, como sería el soporte metodológico, los experimentos, análisis realizados por los peritos, la bibliografía o practicas existentes como las más adecuadas para la época en que se emiten y las conclusiones a las que arribo en su praxis, de ahí que requiramos la opinión técnica de otro experto para plantear posibles interrogantes, en torno a su formación profesional, experiencia, acuciosidad en su análisis, margen de confiabilidad, para en su momento contrainterrogar y tratar de hacer llegar información de alta calidad al juez de control o Tribunal de enjuiciamiento.

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El Ministerio Público, el ofendido o víctima, el asesor jurídico, el acusado o su defensor, tendrán derecho a nombrar peritos, a quienes se les dará acceso a los objetos, indicios, huellas o vestigios, para que realicen los análisis correspondientes y emitan sus conclusiones, que permitan a las partes controvertir y debatir con el auxilio del asesor técnico, para llevar la mejor información al Tribunal de enjuiciamiento.

Será motivo de debate, ¿quién es ese experto?, ¿su formación profesional, títulos, especialidades, maestrías, doctorados, experiencia, prestigio profesional, casos en los que ha participado, acuciosidad en sus intervenciones, precisión, actualización en su materia, márgenes de fiabilidad, etc.?

La intervención pericial, es de gran impacto dentro del sistema de justicia, toda vez que la emisión de las determinaciones del Ministerio Público y en su momento las sentencias, deberán motivarse en las reglas de la lógica, los elementos científicos y las máximas de la experiencia, quien mejor que el experto para llevar la información a quienes procuraran y administrarán justicia. ¿Qué ocurrió con el perito tercero en discordia?, pasó a la historia, por

fortuna, cuando me llegan a la mente tantos casos no aclarados aún a pesar de la opinión del perito tercero en discordia, ahora, las partes tenemos la obligación de llevar la información más precisa, clara y creíble, con base en los experimentos, metodología utilizada, márgenes de confiabilidad, formación profesional, trayectoria, prestigio, para dilucidar las interrogantes surgidas en la investigación del hecho con apariencia de delito, sin perder la objetividad y ética, hoy más que nunca estamos llamados, a construir un sistema de justicia penal, confiable y justo.

LA PRUEBA CIENTIFICA Luis Alberto Flores García Derivado de la reforma Constitucional del año 2008, en la que se transformó el sistema de Justicia Penal en México, terminando con un inoperante proceso legal de índole mixto, es decir, con énfasis de inquisitivo y acusatorio, para dar pie a la apertura 66

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del proceso penal acusatorio y oral, basado en los Principios de Publicidad, Concentración, Continuidad y Contradicción, sobre la base de la característica de la oralidad; cuya aplicación se dio en forma gradual en nuestra República Mexicana, con ello también hubo una gran transformación a la forma de justificación y acreditación de los delitos, es decir, un cambio de paradigma en la forma de procurar e impartir justicia, para dar certeza y credibilidad a los ciudadanos, de la forma en que se resolverían las controversias jurídicas en materia penal, es así que al hablar de la PRUEBA, se dio un gran giro a la forma tanto de obtención de la misma, así como del ofrecimiento por las partes y con mayor razón a la valoración de las mismas por parte del Juzgador.

proceso penal, se va depurando para convertirse en medio de prueba y una vez que es admitido por el Juez de Control Judicial, ello en etapa intermedia y desahogado en Audiencia de Debate de Juicio Oral, es considerado como una Prueba, estableciéndose por el Código Nacional que rige el procedimiento penal acusatorio y oral en México, que prueba es todo aquello que se evacua única y exclusivamente en Juicio Oral.

Mientras en el sistema mixto -que dejo de operar en México-, desde la

Del mismo modo, la forma de valoración de la PRUEBA, dejo de ser tasada, para dejar el libre albedrío al Tribunal de Enjuiciamiento, de hacer un examen de la prueba, para concederle o no eficacia probatoria, a través de las máximas de la experiencia y sana critica, lo que conlleva a la certeza de que el Juzgador, resuelve con lo que observa y presencía a través de sus sentidos corporales en el desahogo

Etapa de Averiguación Previa y hasta el dictado de una Sentencia por parte del Juez, se aportaba la denominada PRUEBA, misma que no sufría ninguna transformación conforme avanzaba el proceso penal, valorándose de la misma forma tanto por un Fiscal como por un Juez. En el sistema acusatorio y oral, se da inicio a la investigación a través de la búsqueda de indicios y/o evidencias, que dan como resultado un dato de prueba, el cual conforme avanza el

de la Audiencia de Debate de Juicio Oral, pues debe ponderarse en todo momento el Derecho Humano del Acusado a ser Juzgado bajo las reglas del Principio de Presunción de Inocencia, en concordancia con el del DEBIDO PROCESO, a través de los cuales se otorga al sentenciado la plena convicción de que solo si y siempre si, será condenado, cuando exista plenamente acreditado el hecho que la ley señala como delito, así como su responsabilidad penal,

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carga de la prueba que conforme a la Ley Nacional en nuestro país, le corresponde al Ministerio Publico, pues debe acreditar más allá de toda duda razonable, lo anterior, es decir, llegar a la verdad que se busca a través de la Prueba.

Dejo de existir la prueba denominada reina de las pruebas, es decir, la CIRCUNSTANCIAL, que no era, sino el cumulo de todo el material probatorio existente en un proceso penal, con el que se llegaba a una verdad jurídica; para dar origen a la ponderación en igualdad de circunstancias de todos los elementos de convicción que obren en un proceso penal de corte acusatorio y oral, en el que todas las pruebas, reitero, se valoran atendiendo a las máximas de la experiencia y sana critica de los juzgadores, es por ello que el Legislador Federal, dejo en claro en la norma procesal nacional, que todas las pruebas deben llevar a un mismo fin, es decir, buscar la verdad, sea cual sea la misma.

En el Sistema Penal de corte acusatoria y oral, continua vigente la Prueba Pericial, la cual resulta ser la que más se aproxima a la ciencia, es decir, sabemos que el Juzgador no es un todólogo, por lo que necesita el auxilio de la ciencia para efecto de normarse un criterio. Dicho medio de convicción, es conocido como la

PRUEBA CIENTIFICA, ya que por su calidad, se acerca más a la verdad, toda vez que se desahoga a través de la ciencia. Tal es el caso de la psicológica, la medicina forense, la química, entre otras, considerando como concepción de la prueba científica, aquella que sostiene o refuta una teoría científica o una hipótesis, misma que debe ser de índole empírica, es decir, obtenida por observación y experimentación, por conducto de un método científico; la cual desahogada en Juicio, debe crear certeza y convicción en el ánimo del juzgador de la acreditación de un determinado hecho.

Importantes tratadistas y doctrinarios, han establecido que la Prueba Científica no debe ser confundida con la Pericial, puesto que la primera es producto de una actividad científica forense, constituyendo una prueba sui generis, que no daría margen al Juzgador de poderla valorar bajo el libre albedrio y la sana crítica y máximas de la experiencia, puesto que al crear certeza, el resultado de una prueba, no puede ser refutado, sino con un medio de prueba de la misma naturaleza, empero, en la Prueba Pericial, existen diversas ramas que no son científicas, tales como los técnicos o prácticos, un ejemplo claro, lo es una prueba pericial en hecho de tránsito 68

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terrestre, o en mecánica, o diversas ramas no científicas, en las cuales, se desahogue dicha prueba, luego entonces, dichos expertos en la materia, establecen que existen grandes diferencias entre una y otra y que jamás podrán confundirse.

México enfrenta grandes retos, en este momento, entre ellos, el que los Juzgadores en materia penal, resuelvan conflictos legales, a través de la valoración de la prueba, atendiendo a las máximas de la experiencia y la sana critica, pero también la forma de desahogo de dichos medios probatorios, puesto que en el sistema mixto, se ofrecía la PRUEBA CIENTIFICA, en cualquier etapa procesal, desde la Investigación y hasta antes de dictada una sentencia, mientras que en el sistema de corte acusatorio y oral, dicha prueba científica, debe ser ofrecida en la etapa intermedia, mediante el testimonio de un experto, el cual debe comparecer ante el Juez, y exponer su actividad científica, para convencer al Juzgador y crear convicción en el ánimo del mismo, de que dicha prueba contiene certeza jurídica y prueba un hecho determinado, valorándose así el Testimonio experto y no como en el anterior sistema, que no se valoraba el testimonio sino el documento exhibido, denominado informe o dictamen pericial.

Tendrán que pasar muchos años, para poder perfeccionar el actuar de todos los operados del sistema, tanto Defensores, como Fiscales, Policías Investigadores, Peritos y Juzgadores, para en su momento poder establecer que la PRUEBA CIENTIFICA no se debe valorar libremente, sino que por haber sido ponderada a través de un método científico, debe tener eficacia probatoria para probar un hecho determinado.

La PRUEBA CIENTIFICA es la base medular para poder probar un hecho ante el Tribunal de Enjuiciamiento que, de no ser refutada a través de un diverso medio de convicción de igual magnitud, debe tener eficacia y valor probatorio.

DAUBERT EN EL CONTEXTO MEXICANO Jorge Tadeo González Estrada Una de las diferencias entre el 69

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sistema penal norteamericano y en general los sistemas latinoamericanos, es precisamente el estándar que se maneja para la admisibilidad de las pruebas periciales, mientras que, en el primero, reviste suma importancia plantear un grado de exigibilidad alto desde la admisión, en otros, por ejemplo, el mexicano, el control sobre la prueba pericial se hace principalmente al momento de la valoración de los elementos de prueba en la sentencia.

Lo anterior, obedece principalmente a una razón, la presencia, en el sistema norteamericano, de un jurado que no está obligado a motivar sus decisiones, lo que ha ocasionado la válida preocupación de que los jueces letrados que, de previo, califican la admisibilidad de la prueba, constituyan un minucioso filtro de la información que se desahogará ante los jueces legos, con la intención que evitar que la misma, pueda llegar a impactar de manera equivocada en la decisión de inocencia o culpabilidad.

Por el contrario, en México el estándar de admisibilidad de las pruebas, entre ellas las periciales, es menor, pues se parte de la premisa que, al contar con jueces profesionales en el juicio, que están obligados a fundar y motivar, serán capaces de ponderar adecuadamente

los medios de convicción, dando las razones por las cuales la información y los órganos de prueba, han merecido su validación.

En el sistema norteamericano, un caso paradigmático que establece las pautas de admisibilidad de pruebas periciales es Daubert vs Merrell Down Pharmaceulticals Inc. Lo interesante del caso, para el proceso penal mexicano, es establecer si pueden atenderse los factores de admisibilidad ya sea en la etapa de depuración o bien como un baremo para validar o no pruebas periciales en el juicio.

EL CASO DAUBERT En 1993 la Corte Suprema Estadounidense dictó fallo en uno de los 1700 juicios civiles instados contra el emporio farmacéutico Merrell Down Pharmaceulticals Inc. “Los padres de los menores Jason Daubert y Eric Schuller promovieron un juicio civil por daños tóxicos contra Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., alegando que la causa de las graves malformaciones congénitas de sus hijos en sus extremidades superiores fue la ingesta materna durante su gestación de un antihistamínico patentado por dicha farmacéutica para aliviar las náuseas y mareos causados por el embarazo:

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Bendectin”.42 La demandada presentó un experto especialista en riesgos por exposición a sustancias químicas y biológicas, a fin de acreditar que no existían estudios que acreditaran el nexo entre la exposición al Bendectin durante la gestación y las malformaciones de los bebés.

demandantes, no gozaban de aceptación general. Empero, en 1991, el caso Daubert llegó a la Corte Suprema Estadounidense quien, con otros argumentos, también determinó la exclusión de las periciales, y, a modo de recomendación, emitió 4 parámetros de admisibilidad para las pruebas periciales:

“En respuesta a lo anterior, los actores presentaron el testimonio de sus propios expertos con el fin de probar la relación causal en cuestión. Éstos afirmaron que el Bendectin podría posiblemente causar daños congénitos, basando tal conclusión en un conjunto de estudios, a saber: a) estudios realizados en células animales (test tube) y en animales vivos; b) estudios farmacológicos que revelaban cierta similitud entre la estructura química del Bendectin y otras sustancias cuyos efectos teratogénicos habían sido comprobados; y, c) un re-cálculo no

a) La refutabilidad, esto es, la controlabilidad y falsabilidad de la teoría científica o la técnica en la que se fundamenta la prueba; b) La publicación de la teoría o técnica en revistas sujetas a crítica experta; c) El porcentaje de error conocido o potencial, así, la existencia y cumplimiento de estándares de calidad; y d) La existencia de un consenso general de la comunidad científica relevante.

publicado de estudios epidemiológicos anteriores que, en su momento, no encontraron una correlación entre la ingesta de tal fármaco y los daños congénitos.”43

A partir de este momento, los factores mencionados, en conjunto, suponen la constatación por parte del juez de un estándar de “fiabilidad” que deberá cumplirse para admitir las pruebas periciales. Así, la presentación de esa información al jurado, previamente habrá pasado un filtro que asegura que ha resistido la posibilidad de ser refutada, que se

Los tribunales ordinarios excluyeron las pruebas de la parte actora aduciendo principalmente que los estudios presentados por los 42

VÁZQUEZ Carmen, La prueba pericial en la experiencia estadounidense. El caso Daubert, “Prueba y atribución de responsabilidad:

definición y contrastación del daño” (DER201452130-P), p.95.

43 Íbidem, p. 95.

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trata de teorías publicadas en revistas especializadas, que tiene un porcentaje de error científicamente aceptable, y que, además, existe un consenso de la comunidad científica en torno a la misma.

LA FIABILIDAD PROBATORIA EN MÉXICO. ¿ADMISIÓN O VALORACIÓN? El proceso penal mexicano y en específico el juicio oral, es decidido por un juez experto, se parte entonces de un sistema de libre valoración y no de íntima convicción como el sistema estadounidense. ¿Los factores Daubert pueden aplicarse en la etapa de depuración probatoria en México?

De entrada, la respuesta parecería negativa, atento a la existencia de jueces expertos que deben motivar sus sentencias; no obstante, me parece que partimos de una premisa equivocada: “El proceso penal es decidido por un juez experto”.

La falacia parece hacernos respirar con tranquilidad; empero, cuando me pregunto respecto a la materia en que el juez es un experto, las cosas regresan al punto de partida.

En efecto, una información no fiable por supuesto que puede influir equivocadamente en un juez que

sólo es experto en derecho, incluso, un jurado con conocimientos científicos propios de su profesión, puede valorar de mejor manera una pericial, en la materia de su conocimiento, que un juez experto, simplemente, porque en realidad no es un experto.

De este modo, la aplicación de las reglas Daubert en la etapa intermedia desde mi óptica pueden se validada, aunque con ciertos matices, que no abordaré en este momento.

Ahora bien, el contra examen de peritos en el proceso penal mexicano se ha basado en la desacreditación del experto o bien en la falta de apego a los lineamientos preestablecidos por la teoría o técnica que sirve de fundamento a la prueba pericial.

De ahí, que lo importante de este comentario, es sentar las bases, para establecer que, en el contexto mexicano, también pueden cuestionarse los fundamentos de esa información, es decir, poner en duda las premisas que quizá, si las analizamos, resultan menos fiables de lo que se cree.

Establecer líneas de contra examen que cuestionen una teoría que se ha aceptado como fiable sin tener claro desde cuándo, cómo y quiénes la 72

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hicieron fiable, parece ser un área no explotada en las salas mexicanas. No se olvide, que desahogar una prueba científica, no significa aceptar como válidos los postulados teóricos que la soportan.

Un primer caso, donde se han aplicado las reglas Daubert en la experiencia mexicana, es el registro 2011819, del Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión Y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y Jurisdicción en toda la República, cuyo texto es el siguiente: “PRUEBA PERICIAL DE CONTENIDO CIENTÍFICO O TÉCNICO. ESTÁNDAR DE CONFIABILIDAD AL QUE DEBE SUJETARSE PARA QUE EN LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES SE LE RECONOZCA EFICACIA PROBATORIA. El artículo 211 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Amparo y a la Ley Federal de Telecomunicaciones abrogada, en términos de sus artículos 2o. y 8, fracción V, respectivamente, dispone que el valor de la prueba pericial quedará a la prudente apreciación del tribunal.

La circunstancia precedente hace necesario que, ante la presentación de

dictámenes científicos o técnicos expertos, el juzgador de amparo especializado en telecomunicaciones deba determinar, previamente, si los razonamientos subyacentes en ellos y la metodología ahí empleada son científica o técnicamente válidos y si pueden aplicarse a los hechos sujetos a demostración. Así, la calificación de confiabilidad del dictamen experto dependerá directamente del enfoque que adopte el juzgador, el cual debe determinarse no por las conclusiones aportadas por el perito, sino por los principios y metodología empleados.

En ese sentido, se postulan como criterios orientadores para admitir o excluir las pruebas periciales de contenido científico o técnico, o bien, algunos aspectos específicos de éstas: a) la controlabilidad y falseabilidad de la teoría en la que se fundamentan; b) el porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la técnica empleada; c) las publicaciones de la teoría o la técnica que hubieren sido sometidas al control de otros expertos; y, d) la existencia de un consenso general de la comunidad científica o técnica interesada.”

Hasta aquí, queda claro que, en otras materias, los lineamientos de la corte estadounidense han sido utilizados por tribunales federales y que, en consecuencia, es perfectamente válido analizarlos a la luz de los conocimientos científicos 73

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en el proceso penal mexicano.

Por ahora, ante un estándar poco claro de admisibilidad de pruebas en la etapa de depuración, es en el desahogo de la prueba pericial, donde las reglas Daubert pueden desvanecer falsas premisas, que, en manos de inexpertos vestidos con la toga de expertos, absuelven o condenan, desde lo que el derecho ha entendido como dogmas científicos.

BIBLIOGRAFÍA 1. VÁZQUEZ Carmen, La prueba pericial en la

experiencia

Daubert,

estadounidense.

“Prueba

y

El

atribución

caso de

responsabilidad: definición y contrastación del daño” (DER2014-52130-P).

2. DUCE, Mauricio, La prueba pericial, Ediciones Didot, México 2014.

Dentro del proceso penal acusatorio en México causa mucha emoción en los abogados postulantes y servidores públicos el momento de desahogar pruebas dentro del juicio oral y en el ejercicio práctico muchas veces esto no resulta como esperábamos, ya que el experto no logra establecer algún punto favorable para nuestra teoría del caso y se limita a dar opiniones propias de su ciencia o experiencia.

El artículo 261 del Código Nacional de Procedimientos Penales, establece que el medio de prueba es la fuente de la información, mismo que puede ser desahogado en audiencia de juicio y solo si genera convicción será prueba.

En este sentido, la experiencia de la prueba científica no ha sido del todo exitosa ya que en primer lugar se ofrece el testimonio de un experto no en función de una teoría del caso

CONVICCIÓN DEL JUEZ A PARTIR DEL DESAHOGO DEL PERITO EXPERTO. Felipe Alberto Quintal Colli

establecida de manera clara desde la investigación inicial sino con la esperanza de que éste por sí mismo nos brinde una solución con su dicho, ya que en la audiencia de juicio al desahogar su testimonio cometemos el error de hacerlo en función de su ciencia y no en función del proceso penal que estamos siguiendo.

Al construir la teoría del caso se debe establecer un nexo probatorio que nos proporcione herramientas para 74

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un desahogo adecuado en presencia del Juzgador. Asimismo, cuando el caso en concreto amerita de conocimientos técnicos o científicos, el fiscal investigador al indagar gira una serie de oficios de manera automática a los distintos departamentos periciales para establecer una carpeta de investigación sólida desde el punto de vista jurídico, sin embargo en ningún momento se apoya antes de realizar actos de investigación de la opinión de un perito experto que pudiere precisarle cuál o cuáles son los datos de prueba científicos idóneos y pertinentes para el esclarecimiento del hecho. Luego entonces nos encontramos con una carpeta que tiene infinidad de exámenes y dictámenes que en la mayoría de las ocasiones no son pertinentes para nuestra teoría. El fiscal investigador debe valerse del conocimiento de un experto en la materia que se trate para de esta manera preparar el desahogo del medio probatorio en la etapa de juicio oral tomando en consideración las opiniones del experto quien nos puede proporcionar un panorama de lo que se espera del testimonio, ya que la función del perito experto es la de proporcionar herramientas técnicas adecuadas para tener un mejor entendimiento de las cosas.

La prueba científica llega a juicio de dos maneras, como documental a

través de un dictamen y como interrogatorio cuando el experto responde los cuestionamientos de las partes. Es aquí en donde cobra relevancia el artículo 372 del Código Nacional de Procedimientos Penales, el cual nos permite realizar preguntas hipotéticas al perito para la obtención de información.

Sin embargo pocas veces se utiliza como herramienta complementaria en el desahogo, nos limitamos a cuestionar datos específicos de su dictamen y pedirle que nos relate sus conclusiones, al tratarse de una ciencia ajena al derecho muchas veces resulta difícil su comprensión y por ende alcanzar convicción a partir del entendimiento de la explicación del experto misma que no deje lugar a dudas en el juez.

La prueba científica solo cumplirá con su finalidad en la medida que le permitamos al experto explicar de manera clara su dictamen para generar convicción y poder ser prueba de lo contrario solo será en la mayoría de los casos medio probatorio de carácter científico.

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ACERCA DEL CONCEPTO DE PRUEBA INDICIARIA Francisco Sánchez Fallas Juez, Tribunal de Pérez Zeledón (Costa Rica) Señala Guzmán que, tomando en cuenta el objeto o sea aquello que se pretende conocer, las pruebas se pueden clasificar en directas o indirectas: las pruebas directas son aquellas que tienen por objeto el mismo hecho principal a probar, mientras que las indirectas o indicios son aquellas que “… no tienen directamente por objeto el hecho a probar, sino otro hecho, del cual el juez podrá arribar al primero sólo a través de una operación mental de tipo inductivo, fundada en reglas de la lógica o sobre máximas de experiencia ..." (cfr. Guzmán, Nicolás.

2006. La verdad en el proceso penal.

Una contribución a la epistemología jurídica. Editores del Puerto, Buenos Aires, p.9.)

Cuando hablamos de prueba indiciaria en el proceso penal estamos haciendo referencia a un modo particular de acreditar los hechos objeto de la investigación o de la acusación. La prueba indiciaria es prueba indirecta, es decir, se trata de un método probatorio que no acredita de manera directa el hecho objeto de investigación, sino que está orientado a acreditar o establecer la existencia de otro hecho o circunstancia -indicio-, que está vinculado de alguna manera a aquel, de manera que luego, por medio de una operación mental y argumentativa, que debe reunir ciertas características, es posible deducir del indicio o hecho conocido la existencia, más allá de toda duda razonable, de un hecho hasta entonces desconocido, que es de interés para la investigación.

La prueba indiciaria es un concepto complejo que involucra por una parte un doble contenido fáctico o fenomenológico, y por otra parte un contenido analítico que los vincula a ambos. El doble contenido fáctico se relaciona con la existencia inicial, por una parte, de un hecho cierto o indicio y, por otra, con la existencia final de un hecho relevante para la decisión el cual se obtiene posteriormente como conclusión; el contenido analítico, por su parte, está vinculado al razonamiento 76

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deductivo que permite derivar un hecho del otro.

La estructura de esa operación lógica que constituye el contenido racional de la prueba indiciaria es la de un silogismo, compuesto por tres elementos: el indicador, o indicio que en la estructura lógica del silogismo conforma la premisa menor, la regla de experiencia, que conforma la premisa mayor y finalmente el indicado o hecho desconocido, que en la estructura silogística conforma la conclusión.

Es posible graficar linealmente el concepto de prueba indiciaria de la siguiente forma: p= i +r ÞHR donde “p” corresponde a prueba indiciaria, “i” corresponde a indicio o hecho indiciario, “r” corresponde

al razonamiento deductivo aplicado al indicio y “H R” corresponde al hecho relevante que se extrae del análisis del indicio. Podemos señalar entonces que el análisis de la prueba indiciaria implica en primera instancia un análisis formal, referido a la caracterización y comprobación del hecho indiciario, y posteriormente un análisis material, referido a la corrección del procedimiento deductivo que lleva a la conclusión, es decir de la relación existente entre el indicio o indicador y el hecho antes desconocido cuya existencia se logra acreditar.

El valor probatorio de la prueba indiciaria está vinculado, en mucho, con la robustez de el razonamiento deductivo que vincula el indicio con la conclusión o hecho relevante de interés para la investigación.

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CONFERENCIAS

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SOBRE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS CIENTÍFICAS Seminario internacional sobre argumentación e interpretación jurídica.

Academia Judicial.

Dra. Marina Gascón Abellán Fecha: agosto 2016 Fuente: https://www.youtube.com/watch?v= vZmRIr02440&t=5s

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El tema de esta tarde es, las pruebas periciales en general, pero las científicas en particular. En realidad es el problema que plantean la entrada de conocimientos expertos en el derecho.

Esta mañana hablábamos a propósito de las dificultades y de la fragilidad en la que se puede haber abocado un juez que tiene que decidir y puede ser consciente. Pues eso de la debilidad, de las razones sobre las que finalmente tiene que apoyar su decisión en algunos casos, el hecho de que se le proporcione conocimientos que puede ser vistos como objetivos, infalibles, sólidos es algo realmente atractivo.

Los conocimientos expertos cada día juegan un papel más importante en el derecho, pero sobre todo en el proceso.

La entrada de conocimientos expertos en el proceso se realiza a través de las distintas disciplinas forenses, donde los peritos de las distintas ramas del saber, van aportando sus conocimientos para auxiliar a los jueces en las cuestiones de prueba que tienen que decidir.

Hay peritos o hay expertos en cosas muy variadas. Hay expertos en informática, en paleontología, hay expertos en ingeniería, en marcas de

mordedura, en huellas de calzado, en análisis microscópicos de cabello, en balística, en marcas de fuego, hay expertos en ADN, expertos hasta en religiones. Hay expertos en medicina, en todas las disciplinas médicas que seamos capaces de imaginar. Hay expertos en huellas digitales, hay expertos, en realidad para casi todo pero de entre toda la gama de conocimientos expertos que tienen cada día un interés, una importancia más grande en el proceso, destacan con luz propia- los conocimientos expertos que se vinculan a la ciencia, las denominadas en general pericias científicas o pruebas científicas.

Es sobre este tipo de pruebas, sobre ese tipo de conocimientos expertos, sobre los que yo quiero centrar el análisis. Los avances imparables de las distintas ciencias y técnicas han supuesto pues también un profundo impacto en el proceso y a través de las distintas disciplinas científicas forenses, entran estos conocimientos en el proceso. Los desarrollos han sido sencillamente espectaculares en el ámbito de la genética forense, de hecho la prueba de ADN ha marcado un antes y un después en la resolución de un numerosos problemas jurídicos, de numerosos problemas de prueba, como por ejemplo la investigación biológica de la paternidad o la 80

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investigación de vestigios o de marcas de interés criminal, como las marcas o la saliva, el esperma, los pelos, los trozos de tejido, de piel humana, etcétera. Pero no ha sido simplemente la prueba de ADN la protagonista del boom de las pruebas científicas en el proceso, hay numerosísimas disciplinas forenses que también vienen rodeadas por el aura de la cientificidad que tienen un papel muy importante en todos los procesos y no solamente en los procesos criminales, la balística, la odontología forense, la acústica forense, el análisis de pintura, de drogas, el análisis de fibras y materiales, de fluidos, de restos de fuego, de restos de disparo, el análisis microscópico de cabellos qué tantos problemas ha planteado, el examen de huellas dactilares, el cotejo de voces, el cotejo de marcas de herramientas, de mordeduras, de impresiones de calzado, etcétera.

Hay muchas pruebas científicas qué

tipo de pruebas es cada vez más demandado.

Sin embargo, la importancia de todas estas pruebas científicas en el proceso no ha ido lamentablemente acompañada de un proceso paralelo de cautelas y de cuidados en relación con todas estas pruebas, lo que ha sucedido más bien es lo contrario, precisamente por el aura de cientificidad que rodea todas estas pruebas y también porque muchas veces, no en todos los sistemas pero si en muchos sistemas, estas pruebas suelen provenir prevalentemente de los laboratorios de la policía científica, pues lo cierto es que han ido acompañadas de un halo de objetividad y de infalibilidad que ha terminado frenando cualquier consideración crítica, cualquier examen crítico sobre los resultados que aportan estas disciplinas. El que hoy se conoce de manera generalizada como el efecto CSI pone bien la relieve esta situación, el efecto CSI, hace referencia al tremendo impacto que en

son protagonistas hoy día de este boom de las disciplinas forenses en el proceso. Podría decirse que las disciplinas científicas se han convertido en la clave para probar muchos hechos que de otro modo difícilmente podrían haberse probado y, precisamente, por la utilidad que reportan todas estas disciplinas en el proceso, por su uso de recurso a este

el imaginario popular han terminado produciendo algunas series, como la serie norteamericana CSI y otras parecidas que nos presenta de repente a unos policías que de la imagen de los de los policías a la que estamos acostumbrados, con sus pistolas, con su aspectos desalineado, buscando ahí como podían las cosas, pues ahora nos presentan a unos tipos muy bien

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vestidos, muy apertrechados en vez de pistolas de instrumentos y artilugios técnicos de todo tipo, que con una relativa facilidad y poniendo en marcha todas estas técnicas pues descubren los hechos y resuelven por así decirlo el caso, y además lo resuelven con un cierto tono de infalibilidad, de objetividad.

La verdad es que el efecto CSI ha terminado produciendo también un efecto en las dinámicas de los procesos, porque cada día más se demandan este tipo de pruebas al punto, -dicen los estudiosos, los analistas de este efecto-, que en los procesos penales hay cada vez más una cierta resistencia a condenar si no existen pruebas científicas, si no hay alguna prueba científica que apoye la decisión.

Bueno hay también últimamente estudios en estos últimos años, se han desarrollado algunos estudios que ponen en cuestión esto del efecto CSI, que más bien lo que dicen estos estudios empíricos, es que los televidentes, los espectadores habituales de este tipo de series, son muchísimo más críticos frente a los

resultados de estas pruebas científicas.

Lo que no cabe duda es del tremendo impacto que la gente producen los expertos de bata blanca, los que se presentan como o presentan sus resultados avalados por la ciencia.

La obre valoración de la prueba científica tiene un problema y es que alimenta una cierta aptitud deferencial de los jueces hacia la prueba. La diferencia significa que los jueces confían mucho o casi ciegamente en lo que dicen los expertos y por tanto dejan de hacer un examen crítico de los resultados que les presentan y de la validez de las pruebas que lo sostienen, simplemente difieren la decisión a lo que dicen los expertos, confían absolutamente en lo que dicen los expertos, que la sobre valoración de las pruebas científicas produzca o impulse esta actitud deferencial, tampoco es algo que deba sorprender.

La diferencia es una actitud generalizada frente a cualquier conocimiento experto y no solamente a los conocimientos que vienen de la ciencia, pues por una razón muy sencilla, el juez no es un experto, el juez no tiene los conocimientos apropiados para decidir él mismo sobre esas cuestiones y por tanto es normal que en esas condiciones no sólo llame al experto, sino que tenga 82

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una gran confianza en lo que el experto le proporcione.

Además si se tiene en cuenta que en el ámbito de las pericias científicas de los conocimientos expertos que se presentan como ciencia, pues hay una gran magnificación de estas cosas por la gran confianza que la ciencia merece, pues entonces se entiende perfectamente que en estos ámbitos la actitud deferencial de los jueces sea todavía mucho más acusada. Pero lo cierto es que la diferencia plantea problemas, es un hecho, existe pero plantea problemas.

dejan de examinar críticamente lo que los expertos le dicen aunque formalmente hayan sido los jueces los que decidan o formalmente es el juez el que decide qué es lo que hay que creer sobre los hechos litigiosos, podría decirse que ha sido el experto el que sustancialmente ha decidido, es el experto el que sustancialmente ha terminado tomando la decisión, porque es el que le ha dicho al juez lo que debe creer sobre el asunto examinado y el juez sencillamente ha confiado casi ciegamente en lo que dice el experto.

Hay dos grandes tipos de problemas que la diferencia plantea, el primero de ellos tiene que ver con una cuestión institucional. Es realmente difícil o un tanto complicado encajar la diferencia en un sistema de prueba que confiere a los jueces la decisión sobre los hechos probados, es decir en un sistema de prueba, en el que son los jueces quienes tienen la responsabilidad de valorar la prueba y de decidir por tanto qué creer sobre las pruebas presentadas y qué creer sobre las hipótesis litigiosas. Entonces, cuando un juez es deferente, cuando los jueces se comportan diferencialmente, cuando confían casi ciegamente en lo que dicen los expertos, es decir cuando los jueces

Pero, claro de este modo lo que se produce es un alteración en el sistema institucional de prueba, porque terminan siendo los expertos los que deciden y por tanto terminamos convirtiendo o adaptando un sistema de prueba que está basado en la autoridad de los expertos. Esto tiene un difícil encaje. Hay muchos que 83

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dicen que esto es así y hay poderosas razones para que así sea porque el juez, aunque usemos la conocida expresión de que es peritos peritorum en realidad no puede ser perito de nada porque le faltan esos conocimientos expertos que precisamente el experto le proporciona y que por tanto la diferencia es quizás la única actitud normal, la única actitud racional, cuando él carece de los conocimientos apropiados para revisar el informe pericial. Esto es verdad, esta objeción es atendible, pero esto no alivia mucho el problema institucional señalado, qué es el de que al final terminan siendo los expertos los que sustancialmente deciden la causa.

Pero el problema más serio que la deferencia plantea, no es este, el problema más serio que la deferencia plantea es que siendo precisamente la actitud deferencial, una actitud en la que el juez se abstiene de hacer cualquier consideración crítica, de hacer cualquier examen crítico sobre el informe que presenta el experto, siendo esto así, entonces puede haber posibilidad de errores, puede haber casos en los que, lo que dice el experto, los resultados de la pericia, estén sobrevalorados o sean sobrevalorados por el juez o sean erróneos porque no se han hecho las cosas bien, porque la técnica en la que se han basado los

expertos para realizar esa pericia no sea una técnica que goce de estudios suficiente o de solidez suficiente, porque el experto sea tan sólo un pseudo-experto, porque haya todo tipo de trampas o de intereses ocultos, también en la promoción de distintas técnicas forenses, por muchas causas diferentes.

Cuando el juez adopta una actitud deferencial lo que está haciendo es dejarle al experto la vía libre y por tanto si algo ha ido mal no hay en el proceso ninguna puerta de control, ningún examen crítico que permita poner freno a la entrada de esos conocimientos expertos en el derecho.

Con lo cual al final esto puede conducir a que terminen entrando en el proceso lo que se denomina -ya en una expresión bastante usada- ciencia basura, es decir ciencia que está apoyada o resultados científicos apoyados en técnicas, en teorías, en métodos de pericia que gozan de un escasísimo o incluso nulo fundamento científico y que se pueden terminar convirtiendo, en el fundamento de decisiones judiciales, que a veces son de la máxima gravedad como las decisiones condenatorias.

Este es un peligro básico, un peligro fundamental, diríamos es el peligro central que plantea la deferencia que 84

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es tanto como decir, el peligro central que plantea la magnificación de los resultados de las pericias científicas, la sobrevaloración de los resultados de estas pericias científicas.

El que se denomina proyecto inocente, es un proyecto que fue puesto en marcha, hace algunos años en Estados Unidos por dos abogados de la Cardozo High School de Nueva York, para demostrar mediante el uso de pruebas de ADN básicamente, de otras pruebas científicas también, pero sobre todo usando pruebas de ADN para demostrar los errores judiciales que están en la base de algunas condenas.

Durante todos estos años que el proyecto inocente ha ido funcionando, se han conseguido exoneraciones de cientos de personas. El proyecto ha tenido un gran impacto, un gran desarrollo y tiene muchas ramificaciones y paralelamente a él en muchas universidades han surgido también, centros parecidos que tienen también como objetivo pro bono intentar exoneraciones por condenas erróneas. Lo cierto que cuando uno examina los resultados que están obteniendo en estos últimos años, todas estas asociaciones, queda realmente pasmado de ver la cantidad de condenas erróneas, pues

básicamente son condenas erróneas lo que defienden, aunque defienden también en caso algunas cuestiones civiles, pero básicamente son casos penales, uno queda sorprendido de la cantidad de condenas erróneas que se han producido.

Pero lo más interesante para nuestro análisis, es que detrás de todas esas condenas erróneas, no había sólo pruebas tradicionales digamos, testimonios y documentos sino que algunas de esas condenas, muchas de ellas estaban basadas fundamentalmente y a veces casi exclusivamente en pruebas científicas, en pruebas científicas distintas de la prueba de ADN pero en pruebas científicas, huellas dactilares, marcas de mordedura, análisis microscópico de cabello, muchas pruebas de distinto tipo. La idea es poner de relieve que basándose en pruebas científicas se han cometido también y se siguen cometiendo sin duda muchísimos fallos judiciales.

Bueno, hace unos años, de hecho pocos, el Congreso de los Estados Unidos preocupado por el estado, por el boom de las distintas disciplinas forenses, sobre todo en ese país, aunque el boom yo creo que es extendido ya ahora a casi todos los sitios, encargó a la Academia de 85

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Ciencias Norteamericana, un examen del estatus de las distintas disciplinas, es decir un estudio en el que los científicos de esas distintas ramas, analizarán el estatus de cada una de ellas, qué grado de credibilidad, qué grado de investigación científica apoyaba cada una de esas disciplinas, qué tasas de error había en los métodos que se estaban utilizando, qué grado de credibilidad en definitiva se le podían atribuir a los resultados que proporcionaban.

El resultado de este estudio se publicó en el año 2009. Es el informe emanado de esta academia de ciencias. Cuando uno lee ese informe, la verdad es que las impresiones que le producen son inquietantes. Primero porque es un uniforme hecho por los propios científicos, por tanto habrá que confiar en lo que lo dicen la verdad, porque tampoco están diciendo flores de sí mismos. Pero la inquietud sobre todo proviene de lo que se dice en el informe El informe pone de relieve que con excepción de la prueba de ADN en un nuclear, el resto de las disciplinas científicas padecen déficit de todo tipo, déficit de formación de los expertos, déficit de atención de los laboratorios, sobretodo déficit de estudios suficientes de alguna de esas

disciplinas como para poder confiar con el grado de confianza que depositamos en ellas en sus resultados, déficit en la realización de las pruebas, ponen de relieve los grandes sesgos cognitivos que afectan a muchas de estas disciplinas, porque en la mayoría de ellas la prueba, el resultado de la prueba requiere la participación del experto, es decir requiere la participación del humano, la valoración subjetiva del experto y que por tanto en definitiva pone de relieve las deficiencias que todas estas disciplinas padecen y el error que cometemos al confiar ciegamente en ellas.

Los que hace el informe entre otras muchísimas cosas, es animar a las disciplinas más deficitarias de estudio, animar sobre todo y en primer lugar a que se provea los estudios necesarios para poder confiar en ellas, para desarrollar y depurar mejor sus métodos, para conocer mejor la precisión de sus resultados, las tasas de error, etcétera. Por tanto ese informe, que hoy día, viene hacer como un referente, prácticamente un clásico en estas cuestiones, lo que ha venido es a confirmar esa, esos resultados que en la práctica había conseguido el proyecto inocente y otros proyectos similares cuando han ido exonerando a mucha gente 86

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condenada por falsas declaraciones de hechos apoyadas muchas de ellas en prueba científica.

Cuáles son las causas de esta deferencia, cuáles son las causas de la sobrevaloración de las pruebas científicas que en realidad es lo que está detrás de la deferencia.

Al menos estás tres que voy a comentar existen, son causas claras de este fenómeno. La primera causa, quizá la más obvia, es la deficiente cultura científica que todos tenemos, así como nos empeñamos en desarrollarnos más en otros aspectos de la vida, hay una gran incultura científica por parte de la población en general y por parte de los jueces y de los fiscales y de los abogados en particular. Hay una gran deficiencia en este sentido. Tenemos una concepción bastante irreal de lo que la ciencia puede hacer en la práctica y en particular hay una concesión bastante torcida, bastante irreal, bastante deficitaria de aquello en lo que consiste, ya no sólo la ciencia, sino los métodos científicos que aplican todas estas disciplinas. La mayoría de estas

disciplinas arrojan datos estadísticos que han de ser todavía valorados por el experto y en esa valoración que el experto realiza de los datos estadísticos no es objetiva, hay un juicio por así decirlo subjetivo y por tanto es absurdo, no tiene ninguna justificación atribuirle a sus resultados un valor de infalibilidad o de objetividad. No tiene ninguna justificación, pero ignoramos estas cuestiones son así.

En definitiva todos pensamos aunque sea de una manera puramente intuitiva, de una manera vaga, que las pruebas normales, las pruebas tradicionales, el conocimiento que articula esas pruebas tradicionales es un conocimiento frágil, es un conocimiento que en el mejor de los casos, es decir en los planteamientos más esclarecidos, es un conocimiento inductivo que arroja sólo resultados probables y por tanto débiles en muchos casos y en cambio lo que sucede en los laboratorios de la policía científica es otra cosa. Se piensa en definitiva que todas estas disciplinas que se presentan como científicas se desarrollan con métodos muy sólidos, que si son desarrollados con un cierto rigor producen resultados concluyentes.

Las cosas naturalmente no son así, 87

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pero evidente que esta falta de cultura científica, esta concepción irreal que tenemos de lo que la ciencia puede hacer en la práctica, está detrás de esa magnificación, de esa sobrevaloración que todos tenemos, de esa actitud diferencial por tanto que todos tenemos ante las pruebas científicas.

grado de probabilidad que arroja sus resultados es muy alto y que puede confiarse prácticamente con pocas dudas, la capacidad que esta prueba tiene de llevar a cabo esas vinculaciones de los vestigios analizados con sus fuentes de procedencia.

Por otra parte y esta sería una segunda causa del fenómeno, tampoco puede desconocerse el importantísimo papel que en esta sobre valoración de las pruebas científicas, ha tenido la prueba del ADN, ha tenido la genética forense. La prueba del ADN ha gozado de un grandísimo desarrollo científico, tiene un gran estudio científico detrás y en todos estos años y de manera además acelerada, rápida, se han ido perfeccionando sus técnicas y sus métodos de análisis y hoy podemos decir -con un cierto grado de confianza y de relajación-, que la prueba de ADN si se ha realizado bien es capaz de vincular un vestigio o

Naturalmente esto no significa que en relación con la prueba de ADN, no siga habiendo muchas cuestiones discutibles, muchas cuestiones muy controvertidas, muchas cuestiones que son todavía objeto de debate que probablemente lo seguirán siendo

marca, analizado con su fuente de procedencia y que es capaz de hacer esto de manera casi concluyente.

general. Apunta la existencia de laboratorios poco experimentados o incluso sin acreditar, expertos que no tienen el suficiente entrenamiento en la realización de esta prueba, de los errores que muchas veces cometen los jueces y los juristas en general al leer, al interpretar los datos estadísticos en los que se expresa la prueba, de cómo muchas veces la fiscalías promocionan

Evidentemente la prueba, es una prueba también que expresa sus resultados de manera estadística y por tanto no al modo 100%, pero si todo ha funcionado bien en la realización de la prueba, hoy día puede decirse que el

Hace menos de un año una experta en estas cuestiones, ha publicado un libro que a quien tenga interés sobre estas cosas, lo recomiendo se llama “La Cara Oculta Del ADN” donde justamente señala algunas de los problemas que existen detrás de la prueba de ADN y que son normalmente ignorados por los tribunales y por la población en

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el análisis de vestigios muy pequeños o muy pobres y por tanto, el análisis de los mismos produce resultados en los que no cabría confiar porque las muestras no son de suficiente calidad, como para hacer un análisis confiable o él inquietante problema que produce también la aparición de vestigios de ADN de personas, que no han estado en el lugar o que no han tocado los objetos en los que su ADN aparece. (…)

El nivel de investigación que hay hoy en día sobre esta prueba, es tan alto que si todo ha funcionado bien, si los laboratorios están acreditados, si los peritos están bien entrenados, si los vestigios analizados son vestigios de calidad, si los exámenes y las interpretaciones de los resultados se han hecho bien y si no hay magnificaciones, ni tergiversaciones de los mismos cuando son comunicados a los jueces, puede confiarse plenamente en sus resultados. De hecho, la prueba de ADN es como suele decirse, el estándar de oro, el espejo en el que todas las disciplinas forenses quieren mirarse. Todas las disciplinas forenses deberían mirar, deberían tender, hacer lo mismo a llevar a cabo el mismo grado de investigación que hoy avala la prueba de ADN, pero esto lamentablemente no es así.

Pero además de estas dos causas fundamentales que explican esa magnificación de las pruebas y esa deferencia del juez hacia las declaraciones de los expertos, cuando se presentan como científicos, a mí juicio hay una causa fundamental que explica también esta actitud deferencial de las pruebas y qué tiene que ver con el modo en que los expertos de las disciplinas forenses, de la criminalista identificativa, reportan o declaran sus resultados ante los tribunales.

Las disciplinas forenses significativas son todas aquellas que tienen como objetivo fundamental identificar un vestigio o una marca analizado con su fuente de procedencia, sea una persona o sea un objeto. (…) ¿Cómo declaran la mayor parte de las veces los peritos de todas estas disciplinas? Sencillamente usando expresiones lo que la ciencia forense se denominan expresiones individualizadoras, que pretenden individualizar la marca o el vestigio, analizado con su fuente de procedencia con exclusión de todas las demás, la mayoría de las veces todos estos peritos declaran diciendo cosas de este estilo (El casquillo examinado mediante la prueba de balística, procede o no procede da lo mismo, de la pistola del acusado, la huella o la 89

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pisada en el lugar del crimen, procede del acusado o procede de tal persona, la muestra de cabello analizado mediante análisis microscópico, es del sospechoso, la sangre analizada, encontrada en natal, es de tal persona, la escritura manuscrita analizada proviene del acusado, las marcas de dientes examinadas provienen de tal, la voz analizada encontrada en una cabina telefónica desde la que se realizó una llamada anónima avisando de la colocación de un artefacto explosivo, es del acusado, la mayoría de las veces en definitiva los expertos de todas estas disciplinas declaran en estos términos, es decir en términos de individualización, en términos que lo que hacen es identificar un vestigio, una marca, un ítem analizado con su fuente de procedencia, con exclusión de todas las demás, posibles fuentes en el mundo.

declarar, no cambia mucho las cosas, porque está sugiriendo igual que cuando usa expresiones categóricas, que las ciencias forenses, que la disciplina forenses son capaces de vincular sin duda o sin grandes dudas el vestigio analizado, con su fuente de procedencia y teniendo en cuenta que estas declaraciones se presentan como científicas, pues entonces tienen un grandísimo impacto en los jueces y en general, entre la población, que están dispuestos a creer en ellas si mayor escrutinio, sin mayor examen.

Por supuesto a veces las declaraciones de los expertos, se producen de un

Al declarar los expertos en términos categóricos o incluso probabilísticos, hemos de darnos cuenta que lo que están haciendo, es adelantarle o facilitarle la faena a los jueces. Eso que el perito declara es justamente lo que el juez quiere oír, porque es justamente lo que el juez tiene que decidir, para poder fundamentar su decisión de manera que, si se lo adelanta el experto, por así decirlo,

modo, no tan categórico sino un poquito más técnico, diciendo por ejemplo, que el vestigio analizado muestra una coincidencia irrelevante, con tal persona o con tal objeto y que por tanto es probable, hay una probabilidad de uno entre diez mil, de que provenga de ese objeto. Sin embargo, este modo más técnico aparentemente más técnico de

está facilitándole su decisión y en la medida en que esto facilita su decisión y que además viene rodeada de un halo de cientificidad. La actitud deferencial está servida. La disposición a creer a pies juntillas en lo que dice el experto, sin someter esa declaración o ese informe a un examen crítico, pues está prácticamente servida, por tanto esta manera de declarar todas estas

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disciplinas forenses fomenta también mucho la actitud deferencial de los jueces.

La propia ciencia forense ha realizado una crítica a esta manera de realizar los expertos sus declaraciones, a esta manera que tienen los expertos de comunicar a los tribunales los resultados de sus pericias, porque este modo de declarar estos resultados, se basa en una cuestión fundamental, se basa en la asunción teórica de que la unicidad existe en el mundo. La unicidad significa que los objetos y las personas son únicos y que por tanto las partes de sus objetos mantienen características únicas de esos objetos y por tanto cuando se analiza un trozo de un objeto o un vestigio biológico de una persona, un análisis bien realizado puede aspirar perfectamente a encontrar, a vincular esa marca o ese vestigio con su fuente de procedencia excluyendo qué ese vestigio proceda de cualquier otro en el mundo.

Este tipo de declaraciones no se hacen sobre la nada, se hacen porque se asume que eso es así, se asume que podemos decir que hay unicidad en el mundo, en definitiva que la naturaleza nunca se repite, es la base teórica de esta manera de declarar, sin embargo la crítica fundamental que se ha llevado a cabo sobre las propias

ciencias forenses, sobre las propias y en general, sobre otras ciencias no forenses son las ciencia en general, es que no hay ninguna base teórica para asumir que la unicidad existe, que no tenemos y que los expertos tienen, los forenses tienen mucho menos, que no tienen base ninguna, no tenemos base ninguna para suponer que un determinado vestigio, una determinada marca, sólo puede provenir de una fuente o de un objeto de una persona con exclusión de cualquier otra, que no hay ninguna base científica para ellos, que aunque esta manera de pensar, es muy simple es muy intuitiva e incluso muy reconfortante. (…) Lo único que los peritos pueden hacer, es decirle a los jueces la fuerza con la que los resultados, los datos obtenidos en la prueba realizada, en el análisis forense realizado, apoyan a una hipótesis, o apoyan a su contraria.

No pueden decirle nada más. (…) La crítica llevada a cabo dentro de la ciencia forense lo que hace es decir, que los expertos tienen que comunicar sus resultados de esta manera y no pueden decirle a los jueces la voz proviene del acusado porque no están facultados para decir eso, porque para decir, para poder afirmar tras la realización por ejemplo de un cotejo de voces la voz es del acusado no sólo 91

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es necesario tener en cuenta los datos que arroja esa prueba forense, es necesario tener también en cuenta el resto de las pruebas e informaciones que se han aportado al proceso y que militan en favor de esa hipótesis de que la voz sea del acusado de que la llamada telefónica avisando del artefacto explosivo, la hiciera el acusado sin ese mapa probatorio mucho más amplio, no puede realizarse con fundamento ninguna afirmación sobre que la voz viene o no viene del acusado.

Lo que los forenses deben hacer, es rigurosamente su trabajo, decirle al juez los datos que se han obtenido en el análisis y la fuerza probatoria de sus datos, la fuerza con que esos datos apoyan una hipótesis o la fuerza con la que apoyan su hipótesis contraria.

Naturalmente esto ha de hacerse de una manera, no solo rigurosa científicamente, sino también comprensible, a fin de que los jueces que son los receptores de esa información y los que necesitan esa información sean capaces de

comprender cabalmente el alcance de esos resultados sin magnificarlos, ni minusvalorarlos sin torcer su sentido.

El el hecho de que habitualmente se produzcan las comunicaciones de los resultados de las pruebas, de que los peritos informen a los jueces de los resultados de las pruebas, en esos términos a los que antes me refería de individualización qué duda cabe que ha potenciado también esa actitud deferencial, esa actitud de confianza a lo que dice el experto, es decir qué me está diciendo lo que yo necesito saber, yo que necesito saber si la voz del acusado o no, sí fue el acusado el que hizo la llamada telefónica o fue a otra persona y si el experto me está diciendo que la hizo el acusado pues yo ya no digo nada más, fundó mi decisión en la decisión del experto, pero de esta manera es el experto el que ha estado decidiendo y yo no he hecho como tribunal ningún juicio crítico, ningún escrutinio, ningún control sobre cómo se ha llevado a cabo esa prueba, sobre la solidez de las técnicas que se han llevado a cabo, sobre quién recogió los vestigios, quién recogió las marcas, quién recogió la prueba de voz, si se ha manipulado, si eso ha llegado a los laboratorios bien, si en los laboratorios los expertos han hecho las cosas como se deberían de hacer, etcétera.

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Si la deferencia es un problema, es tanto como decir la magnificación de las pruebas científicas es un problema.

Bueno pues si la deferencia es un problema, entonces la superación de la deferencia tiene que ser un objetivo y este es uno de los retos más importantes que existen en el derecho en relación con las pruebas científicas, cómo superar la deferencia, cómo hacer que los jueces puedan llevar a cabo un examen crítico de todas esas pruebas o cómo pueden, cómo podemos hacer para que los efectos perversos que pueden producir la entrada en el proceso de pruebas no escrutadas y que puedan introducir por tanto esa basura pericial -como habitualmente se hace referencia a ella-, cómo podemos reducir todo ese tipo de defectos perversos.

La superación de la deferencia plantea básicamente dos tipos de exigencias, son dos exigencias. Una exigencia para el derecho y otra exigencia para las disciplinas forenses.

Para el derecho la superación de la deferencia tiene que venir por poner en marcha las medidas necesarias para devolverle a los jueces su papel como decisores. Que sean los jueces quienes puedan escrutar críticamente la calidad de esas pruebas, la fiabilidad de esas pruebas y para que puedan

atribuirles un valor probatorio cabal a sus resultados, es decir para evitar que entre pruebas que tienen una baja calidad científica y para interpretar los resultados de esas pruebas de manera estricta sin sobrevalorarlos o sin minusvalorarlos. Esto hay que hacerlo si queremos que el grandísimo, la grandísima ventaja, el grandísimo aporte que las ciencias forenses pueden dar al proceso, no termine causando males que podrían ser evitados.

Paralelamente hay una tarea también para las disciplinas forenses que tiene que ver con la manera en que formulan los peritos sus informes y en la manera en como comunican sus resultados a los jueces. Esto que parece una cuestión menor es crucial. Es necesario saber cuál es la información que tienen que dar, que tienen que proporcionar a los jueces, para que éstos sean capaces por sí mismos de realizar ese análisis de fiabilidad de la prueba que es necesario realizar y para que manifiesten o articulen, comunican las conclusiones de los resultados de esa prueba en unos términos tan rigurosos y tan comprensibles para los jueces, a la vez, como para que estos puedan atribuirle a esos resultados el valor probatorio que merecen.

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En definitiva la idea final es que los jueces sean los que tienen la última palabra para decidir sobre todas estas cuestiones, vamos a ver un poco, cada una de estas.

A nadie le puede caber ninguna duda de la importancia que tienen en el establecimiento de estos controles en el proceso, no existe creo ninguna duda sobre lo importante que es establecer los mecanismos necesarios para evitar que entre pseudociencia en

esta tarea, como realizar esto.

En línea de principio podríamos decir, que hay dos grandes modos de llevar a cabo este control de fiabilidad de las pruebas por parte de los propios jueces, el primer modo es simplemente dejar que sean los jueces quienes lo hagan, sin guía ninguna, sin regla ninguna, que sean ellos quienes realicen este control, sencillamente expulsarlos hacerlo, animarlos hacerlo, animarlos a no ser diferentes. El segundo modo de hacerlo, es estableciendo, articulando algún tipo de criterio, algún tipo de pautas que guían a los jueces en el establecimiento de estos controles de fiabilidad de la prueba, naturalmente la primera vía, es la vía más fácil porque consiste en no hacer nada, consiste simplemente en decirle a los jueces hay que hacer esto, porque no todo lo que entra al proceso es de calidad, no todo es bueno, así que hay que hacer esto, esto es lo más fácil, pero tiene claramente un problema, presenta claramente un problema y es

el proceso, que entren datos con poco nulo fundamento científico que después además precisamente por esa tendencia a la magnificación puedan terminar siendo el fundamento de decisiones judiciales erróneas a nadie le cabe duda del interés que todo esto tiene, en lo que ya no hay tanto acuerdo o donde aparece la controversia es en cómo llevar a cabo

que por lo general, los jueces como la mayor parte de la población carecen de los conocimientos científicos adecuados para llevar a cabo este control de fiabilidad de las pruebas que se les presenta, con lo cual si dejamos enteramente en sus manos la realización de ese control, pues corremos el riesgo de que terminen rechazando pruebas sólidas que

Bueno la primera tarea, la primera cuestión que se impones sobre el derecho, el establecimiento de controles de fiabilidad de la prueba, el establecimiento de controles de validez de la prueba, es necesario que haya algún tipo de control de admisibilidad de la prueba pero no atendiendo única y exclusivamente a su relevancia, sino también atendiendo a su validez científica, a su calidad científica.

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podrían haber contribuido al esclarecimiento de la verdad o lo que es peor y probablemente surgiera de manera más fácil, que terminasen atribuyendo crédito a pruebas que no son más que charlatanería seudocientíficas y que pudieran al final convertirse en la base de decisiones judiciales erróneas Por tanto esta vía no parece la adecuada justamente por esa falta de formación normal, por otra parte de los jueces en las distintas técnicas forenses que pueden reportar sus informaciones, sus pruebas al proceso, que además son cada día más, porque las técnicas forenses van aumentando, cada día hay más conocimientos forenses que se ponen al servicio del proceso, con lo cual aunque los jueces estuvieran duchos o estuvieran formados sobre las pruebas más relevantes, pues lo cierto es que van cada día hay nuevas pruebas y sería complicado dejarlos sin más, sin guía ninguna, simplemente diciéndole hacer ese control, ser vosotros quienes decidis al final sobre si hay que creer o no hay que creer o en qué medida hay que creer, lo que el experto dice, por eso no debe extrañar que se hayan ensayado también esquemas del segundo tipo, modelos del segundo tipo, es decir que se hayan aventurado, que se hayan ensayado, ciertos

criterios, ciertos estándares, ciertas reglas, ciertas pautas, que pueden guiar a los jueces en su tarea de evaluar la fiabilidad de las pruebas.

Esto es lo que ha sucedido paradigmáticamente en Estados Unidos con lo que allí se conoce como el “Daubert Test”, la sentenciada Daubert que es en realidad la que establece estos criterios, que ahora se conocen como el test Daubert, establece como pautas, como criterios, para evaluar la fiabilidad de la prueba, es decir como criterios que podrían tener en cuenta el juez a la hora de evaluar la fiabilidad de las pruebas que se le presentan, pues la aceptación generalizada por la comunidad científica y también la cientificidad del método que se ha aplicado una y esto segundo, la cientificidad del método que se ha aplicado, pues depende de varias circunstancias o se puede evaluar o se puede detectar atendiendo a varios factores, que son los que se conocen como los factores de daubert pues atendiendo así la 95

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tecnología aplicada a la técnica, aplicada o el método aplicado ha sido publicado en revistas científicas o si se conocen las tasas de error o sí ahí están estandarización en los procedimientos de realización de la prueba, y los laboratorios que la realizan se ajustan han pasado por esas estandarizaciones u otros criterios semejantes.

Lo que esta sentencia hace simplemente, es decir los jueces tienen que ser los decisores, los jueces tienen que ser los controladores de la entrada de conocimiento supuestamente científicos en el proceso, son ellos los que deben escrutar la prueba y atribuirle o quitarle fiabilidad y para ello no hay un catálogo, un listado de métodos o de criterios, que tengan que seguir de una manera fija, de hecho los llamados factores Daubert, los criterios que la sentencia establece, no son un check list, son simplemente guías, sugerencias, que el tribunal sugiere a los jueces que pueden tener en cuenta, son como ejemplos a tener en cuenta para llevar a cabo ese escrutinio de la fiabilidad de las pruebas científicas que se presentan ante ellos.

En el Reino Unido, se han establecido también otros criterios muy parecidos en realidad son prácticamente una

réplica de los factores Daubert con la misma intención, con el objetivo de que sean los jueces quienes tengan la última palabra sobre la fiabilidad de los conocimientos que los peritos les presentan. Pero hay un problema, el problema es que la sentencia Daubert, los test como el Daubert o cualquier otro que se establezca de ese estilo, presenta un problema fundamental que en realidad es el mismo que presenta la ausencia de criterios, los jueces carecen de la formación necesaria en las distintas técnicas forenses como para poder escrutar con sentido la fiabilidad de las pruebas que se le presentan de manera que por mucho que establezcamos criterios o estándares como del tipo de los señalados, pues no se gana nada, si después el juez no tiene capacidad para llevar a cabo ese análisis por esa falta de conocimientos apropiados en todas esas técnicas.

La gran importancia que en mi opinión tiene ese estándar es que constituye un llamamiento a los jueces para que ejerzan responsablemente sus rol como decisores, para que sean ellos los que escruten la calidad de las pruebas que se les presentan y no confían ciegamente en lo que les dicen los expertos, esto ya es suficientemente importante, porque es una manera de decir, dentro de lo 96

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que entra como ciencia al proceso, hay ciencia y hay pura charlatanería, de manera que el juez tiene la responsabilidad de poner todo lo que esté en su mano para evitar que esa charlatanería, entre al proceso o para evitar por lo menos conferirle un valor probatorio muy alto a algo que puede tener valor probatorio pero muy bajo, entonces ese es la gran relevancia, el gran interés que ese tipo de sentencias o este tipo de test tienen, el del llamar a los jueces a que recuperen su papel como decisores, su papel como controladores de lo que los científicos les están comunicando.

Estamos diciendo, por una parte, que los jueces deben decidir, son ellos los que deben de decidir, no puede ser que decida el experto, porque el experto no es independiente e imparcial. No hay que presuponerle la independencia y la imparcialidad que le debemos presuponer al juez. Puede estar movido por intereses, a veces por intereses puramente científicos como la promoción de una cierta técnica o puede estar movido por intereses económicos, las pericias forenses en particular estas que llamamos las pericias científicas son un jugosísimo negocio en muchísimos estados y por tanto los peritos pueden tener un interés determinado, en promocionar sus técnicas o en contar

decirle al juez lo que sus clientes conviene que se les diga.

La sentencia Daubert lo que hace fundamentalmente es reconocer eso, son los jueces los que tienen que hacerlo como, esto es ya más complicado y se les da pistas, pero son los jueces, esta es para mí la gran enseñanza, el gran contenido de esa sentencia, pero ahora viene el problema ya y cómo lo hacen los jueces, cómo hacen los jueces para controlar la cantidad de pericias forenses, cada día más numerosas y más diversas que se les presentan si no tienen la formación para ello y no solamente la formación en las distintas disciplinas forenses, ojo, sino también la formación estadística necesaria para entender cabalmente el significado de los resultados de las pruebas, la formación necesaria en conceptos que son muy básicos como tasa de error, ratio de verosimilitud, y otros parecidos pero que son importantes porque éste es el modo en cómo se expresan los resultados de esas pruebas, por tanto hay una necesidad, pero hay también un 97

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problema, dejémoslo aparcado eso por el momento antes decía que la superación de la diferencia no solamente era algo que implicaba al derecho, que tiene que poner en marcha, ver cómo hace para que los jueces ejerzan realmente su papel como decisores y controlen también lo que los peritos les comunica, sino que es también una tarea para la ciencia forense

¿Cuál es la tarea para la ciencia forense? pues una muy sencilla o que puede parecer muy sencilla, pero que termina teniendo una importancia crucial qué es la manera de formular los informes periciales y sobre todo la manera de formular en esos informes las conclusiones de las pruebas, esto es algo en lo que en esa crítica que se ha llevado a cabo en la ciencia forense, el propio seno de la ciencia forense, esto es algo en lo que se ha insistido también mucho, esto es algo lo que ha insistido mucho, escenas reporten lo que ha insistido e insisten mucho las asociaciones de científicos forenses en

los últimos tiempos, esto es algo en lo que se está poniendo mucha atención, porque es crucial para que los jueces puedan realizar esa labor de control, de fiabilidad de las pruebas y esa labor de atribución de valor probatorio a esos resultados, lo que viene a decirse en general y por lo demás, parece claro que tiene que ser así, es que los informes periciales no pueden estar hechos de cualquier manera, sino que tiene que contener un detalle preciso y claro, este a veces es el problema unir la precisión con la claridad, con la compresibilidad de aquello que se dice, tiene que ser un detalle preciso, riguroso y claro de los métodos que han utilizado, de los procedimientos de las muestras que han analizado, de las características de esas muestras, de las tasas de error que van asociadas a los métodos, por tanto de las posibilidades de error de los resultados que han obtenido y hacer posible también que cuantifiquen esas tasas de error, para poder comunicar claramente a los jueces ante qué tipo de incertidumbre nos encontramos en cada caso, qué tipo de incertidumbre podemos atribuir a los resultados que nos están comunicando, esto por una parte y por otra parte ,en relación con las conclusiones de los resultados de esas pruebas, es decir con aquello que se le comunica al juez, porque esto es lo interesante, la conclusión de la 98

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prueba lo que se insiste fundamentalmente, es que los peritos tienen que dejar de seguir declarando términos de individualización, tienen que dejar de usar expresiones individualizadoras, tiene que dejar que decirle a los jueces lo que los jueces quieren oír, es muy compresible el deseo del juez ,el juez lo que quiere es que le digan si esa pisada es de tal persona o no, si esa voz es de tal otro o no, si ese cabello proviene de esa persona o no, es comprensible que el juez desee que le digan esto, porque esto es lo que él tiene que saber para fundar la decisión, pero el perito no tiene capacidad para decirle eso y por tanto la crítica lo que viene a decir, no hay que decirle a los jueces esto, porque no es esto lo que podemos decir, porque los datos que arrojan las pruebas no dicen esto, lo que hay que decirle a los jueces es lo que le podemos decir, la fuerza o el valor probatorio con el que los datos obtenidos en el análisis, apoyan una

gran reto bueno éste y otro más, el de unificar la terminología que se usa, porque haya también un gran problema que tiene que ver con el modo en que se comunican los resultados y en que se elaboran los informes, dependiendo ya no sólo de los distintos países, sino dentro de un mismo país los distintos laboratorios comunican cada uno los resultados, y hacen los informes usando terminologías diferentes, con lo cual al final eso produce un gran embrollo y una gran imprecisión en el aprendizaje de los conceptos básicos y del alcance que estas cosas tienen, por tanto esa tareas fundamental que las disciplinas forenses se han puesto ellas mismas, como reto es el de elaborar estándares de conclusiones, que para que todos los laboratorios y todos los peritos de una misma disciplina, comuniquen los resultados de las pruebas, usando los mismos términos y además de una manera rigurosa y para que incluyan en sus

hipótesis o apoyan su contrario y esto además hay que comunicárselo con tal claridad y de tal manera para que entiendan claramente el alcance de lo que se está diciendo, a fin de que ni magnifiquen, ni minimicen el valor de los datos que se les está transmitiendo, este es el gran reto que tienen las ciencias forenses en la actualidad, este es el gran reto y hasta tal punto, es el

informes, la información básica necesaria para que los jueces sean capaces de entender la fiabilidad que tiene el método que se ha aplicado para obtener los resultados, de cómo se ha realizado, qué fiabilidad tiene esa prueba y al punto esto se ha visto tanto como un reto que recientísimamente se están realizando ya grandes avances en este sentido,

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asociaciones de laboratorios forenses de muy distintos países están comenzando a cometer esa tarea y a formular, a crear estándares de conclusión de maneras estandarizadas de decirle a los jueces lo que les tienen que decir para que ellos hagan lo que tienen que hacer, que es escrutar la fiabilidad de lo que se les está diciendo y para que ellos hagan después la segunda gran tarea que hacer que ser atribuir valor probatorio a esos datos que se les está comunicando.

Bueno, el discurso que he seguido hasta ahora, al exponer todos estos problemas que plantea la prueba, tiene un trasfondo. El trasfondo es que por muchas medidas que pongamos en marcha jurídicamente para hacer que los jueces, para impulsar a los jueces a adoptar su responsabilidad de controlar la fiabilidad de las pruebas, será siempre muy difícil en la medida en que los jueces y el resto de los actores del proceso no tengan la información y la formación necesaria para poder llevar a cabo con seriedad y con rigor este tipo de controles.

En la medida en que no les proporcionemos un mínimo adiestramiento en el manejo de todas estas técnicas forenses o por lo menos de las más habituales a fin de que sean capaces de comprender lo que se les

está presentando y de hacer una evaluación más o menos crítica de eso que se les está presentando, tampoco seremos capaces de recuperar para los jueces completamente su papel como decisores si no les proporcionamos también algún pequeño adiestramiento, por pequeño que este sea.

Educación o formación significa elevar la base cognoscitiva del juez, significa darle información y adiestramiento, significa poner en sus manos las herramientas cognoscitivas necesarias para que puedan realizar con sentido esto, que se les está pidiendo. Por tanto, la educación o la formación en ese sentido amplio puede obtenerse por vías muy diferentes, no por una sola vía, por ejemplo el informe pericial, es una vía formativa, informativa, esencial para los jueces.

Un informe naturalmente no hecho de cualquier manera, sino un informe que contenga la información suficiente para poder transmitir al juez con claridad pero con rigor también en que ha consistido la prueba que se ha realizado y cuáles son los límites que cabe atribuirle a sus resultados y un informe que además comuniqué a los jueces las conclusiones de la prueba de la manera apropiada de efecto de que no las magnifiquen, ni tampoco 100

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tergiversen su alcance. Esa tarea de formular los informes de conclusiones cómo tienen que hacerse, es un instrumento formativo del juez. Si el juez tiene esto en su mano tiene información para poder llevar a cabo eso que le estamos pidiendo que lleve a cabo.

La formación puede obtenerse por otras vías paralelas, por ejemplo la presencia del perito en el juicio. Es también un instrumento formativo importante. (…) La presencia del perito en la sala es importante y en este sentido es una medida, educativa o formativa esencial para ayudar a los jueces a realizar mejor su tarea.

En los últimos tiempos se han sugerido -al menos en el ámbito Europeo- la creación de ciertas comisiones independientes de expertos, de una especie de órganos consultivos que podrían auxiliar a los jueces en la aclaración de cuestiones periciales, sobre las cuales no están versados. (…) Auxilian o pueden auxiliar a los jueces a realizar su tarea.

Tampoco son estas, las únicas medidas. Está todavía la más obvia, qué es la propia formación de los jueces, el propio adiestramiento de los jueces en las técnicas forenses más importantes, por las más usadas y en los conceptos familiarizarlos en los conceptos pues más básicos, más

usados y más importantes que comprendan con precisión, casi todos los sistemas jurídicos, tienen bueno sistemas de formación continuada judicial y lo que sugiere desde estas propuestas es que debería haber también una formación en este sentido, no solamente desde el punto de vista judicial o no solamente a los jueces, sino también se pone de relieve la falta de formación que existen en las Facultades de Derecho, en los procesos de formación de los juristas en muy pocos sitios se presta o se proporciona también formación en este sentido.

No podemos pretender -seria una pretensión irreal- convertir a los jueces en científicos, sino tan sólo de proporcionarles los conocimientos necesarios, el adiestramiento necesario o las alertas necesarias para que puedan evaluar con sentido la fiabilidad de las pruebas que se les presentan e incluso para que en algunos supuestos aunque no sean capaces de llevar a cabo por sí mismos esa valoración, para que entiendan que algo, que alguien tiene que hacer esa valoración y puedan incluso elevar consultas a un órgano o puedan pedir auxilio a alguien que pueda llevarla a cabo. (…)

Hay quien entiende que quizás lo que 101

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habría que hacer es poner el foco de atención no tanto en la educación sino en lo que sucede antes, es decir establecer que los sistemas jurídicos establezcan las medidas necesarias para evitar que se produzcan desmanes, para evitar que pueda llegar al proceso mala ciencia, malos datos, por ejemplo que se controlen los laboratorios, que se controle si cumplen las medidas de estandarización necesarias, si los peritos que están realizando las pruebas realmente son expertos y están suficientemente entrenados, si se están que se están llevando a cabo técnicamente las pruebas como se tiene que llevar a cabo, que no haya intereses espurios en la realización de pruebas o en la promoción de técnicas etcétera.

Que se ponga el foco, que se evite que pueda llegar al proceso una información pericial rodeado de más del aura de la ciencia y que pueda

formación por ejemplo, en el alcance de lo que la ciencia puede ofrecernos en la práctica, formación en las técnicas más usadas, formación en la confianza que me merecen, formación simplemente en la tasas de incertidumbre asociadas a los resultados de las técnicas más usadas, simplemente todo esto, esto es relativamente fácil de conseguir e insisto yo no entiendo qué de qué calidad están hechos los jueces para que los jueces sean incapaces de ser adiestrados en este sentido, entonces bueno ese es me parece uno de los retos que tenemos adelante en relación con las pruebas, porque ya no estamos hablando, hace unos años podíamos decir bueno este es un solo tipo de pruebas, uno más, pero hoy día son una de las pruebas que más presencia tienen en muchos procesos, pensemos en los procesos de daños masivos donde además se juega tanto dinero y a veces otros valores, otros derechos en muchos procesos

influir grandemente, cómo influye grandemente en la convicción judicial, desde luego no seré soy quien niega, que vaya a negar el interés que tiene controlar todo lo que pasa antes, me parece fundamental, me parece valioso y desde luego me parece imprescindible, pero aun así yo creo que alguna formación es necesaria, formación en cosas muy básicas,

penales ,cada día más porque hay muchas pruebas a disposición, muchas disciplinas muchas técnicas forenses cada vez más a disposición de la averiguación de la verdad en el proceso y eso está muy bien. pero estando bien ello requiere también que haya un control de admisibilidad, un control sobre lo que entra en el proceso, además acompañado de un

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grandísimo prestigio, con lo cual la cautela tiene que ser mayor, yo diría que la cautela tiene que ser proporcional al prestigio que tienen los datos, porque el prestigio es lo que nos va a hacer, los nos va impulsar a ser diferenciales con ellos y por tanto si le vamos a dar un altísimo crédito a un tipo de datos, tendremos que tener también una seria cautela, un serio control sobre si las cosas han sucedido bien o si por el contrario algo ha ido mal en la realización de la prueba, ese algo que ha podido ir mal, puede ser de muy diversos tipos pero habrá que controlarlo.

LA PRUEBA PERICIAL EN LA EXPERIENCIA ESTADOUNIDENSE Lugar: Universidad de Girona Dra. Carmen Vázquez Rojas.

Fuente: https://www.youtube.com/watch?v=l bj-bhyvya8&t=1602s

El Caso Daubert, ¿por qué es interesante? ¿Por qué es importante profundizar un poco en la experiencia estadounidense?

El Caso Daubert actualmente es un referente a por ejemplo en el análisis teórico que se hace de la prueba pericial. No hay prácticamente ningún estudio que se haga sobre este elemento de juicio que no hable directa o indirectamente del caso daubert o los criterios daubert, que como veremos son criterios emitidos por la Corte Suprema estadounidense para la valoración judicial de las pruebas periciales. No solamente los teóricos han hecho mucho eco del caso Daubert, también a nivel jurisprudencial hay varios sistemas jurídicos que han llevado los criterios Daubert a su jurisprudencia, el caso mexicano, el caso peruano, el caso italiano, el caso argentino.

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Hay varios sistemas jurídicos que lo han ido adoptando no solamente a nivel jurisprudencial, hay algunos casos también que los han llevado a nivel incluso legislativo, el caso colombiano es paradigmático en este sentido, entonces es importante o se ha convertido el caso daubert en un hito en la valoración judicial de la prueba pericial, han marcado un antes y un después para este elemento de juicio, para este tipo de elementos de juicio. ¿Cuál es el punto quizá crucial porque marca ese hito un caso jurisprudencial, un caso estadounidense? Básicamente por un salto epistemológico que se dio en este sistema ya desde 1923 a diferencia de muchos de los sistemas del siglo, donde tradicionalmente, para valorar las pruebas periciales se ha puesto el énfasis en el perito, es decir, en las credenciales del perito en la imparcialidad del perito, etcétera, en criterios de este tipo cuyo sujeto principal es el experto.

En Estados Unidos -y a partir del caso de daubert pero ya con algunos antecedentes- se da un salto para empezar a valorar las afirmaciones del perito, es decir: ¿qué fundamentos tiene el experto para firmar lo que afirma?. Esto no quiere decir que el sistema estadounidense o los sistemas que sigan el caso daubert dejen de lado las credenciales del experto. No no no por supuesto que un sujeto si quiere participar cómo perito en un proceso judicial tiene que mostrar ciertas credenciales mínimas que acrediten qué ha pasado ciertos estudios por ejemplo: de medicina, de psicología, etcétera etcétera, pero, las credenciales de un experto digamos son condición necesaria pero no suficiente, el experto puede equivocarse o alguien con muy buenas credenciales aún puede equivocarse, aún puede seguir teorías no lo suficientemente sustentadas por cierta comunidad, entonces en ese punto es fundamental o es fundamental entender ese punto mejor dicho, para dar cuenta de lo que es el caso daubert y la transformación que ha sucedido con esta jurisprudencia.

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y el perito nombrado de alguna manera por los jueces. Lo que voy a hablar es básicamente el perito de parte, es decir cuando me refiero al sistema estadounidense sin que, insisto esto ponga que esto no pueda ser aplicable también de alguna manera a los peritos oficiales.

Hay dos cuestiones previas que me interesa recalcar además de este salto, de este énfasis, en las afirmaciones periciales que tienen que ver fundamentalmente con características del sistema estadounidense, insisto intentar explicar de mejor manera el caso daubert. La primera de ellas es que en general la gran mayoría de veces que en Estados Unidos la literatura estadounidense y la jurisprudencia estadounidense abran sobre prueba pericial se están refiriendo a la prueba pericial de parte, no al perito qué es elegido de alguna manera por el juez. No al llamado perito oficial, sino al perito de parte.

En este sentido, los criterios daubert, son exigencias que se le hacen a las partes de la información que tiene que presentar, cuando pretenden que una prueba pericial les sea admitida.

Evidentemente daubert ha impactado también para los peritos oficiales.

Pero al menos la literatura y también la jurisprudencia han visto como cuestiones separadas el perito de parte

Segunda cuestión el sistema estadounidense hace referencia a la etapa de admisibilidad de las pruebas a diferencia de nuestros sistemas donde la calidad de la información experta se valora precisamente en la etapa de valoración probatoria. En el sistema estadounidense se pone un énfasis muy claro en la tapa de admisión de las pruebas, donde hay cierta valoración de la calidad de la información experta que se presenta, porque en una etapa tan inicial, hay varias explicaciones al respecto. Una de las explicaciones quizá comunes que se encuentran en la literatura estadounidense es cierta preocupación porque el juzgador de los hechos, es un jurado lego que no tiene obligación de motivar o de justificar porque decide lo que decide.

Entonces dice esa literatura, los mayores controles procesales que se pueden poner en el proceso judicial para efectos de la calidad de ese tipo de pruebas, están en la admisibilidad y no en la valoración.

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Parte de la literatura afirma esta cuestión, otra parte de la literatura hace alusión más bien a una peculiaridad del sistema estadounidense que es identificada como la carga de producción de pruebas (que no es la carga de la prueba, típica de nuestro sistema) sino que la carga de producción de prueba le supone a las partes que desde el inicio tengan que presentar pruebas suficientes para mostrar que hay un hecho litigioso. Si hay pruebas suficientes de que una de las partes tiene la razón, el juez en ese primer momento del proceso judicial decide el caso como una cuestión de derecho, porque se considera que ya no hay hechos discutibles, si en cambio las pruebas no son lo suficientemente claras entonces se enciende toda la maquinaria judicial para pasar hasta juicio oral y la decisión del jurado.

El Caso Daubert versus Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. es un caso en materia civil. Es un caso en donde el demandado es una gran farmacéutica y es un caso dentro de una gran masa de casos, en donde la discusión era la relación causal del fármaco “bendectin” de malformaciones congénitas.

En Estados Unidos muchos de los niños cuyas madres tomaron bendectin un fármaco para aliviar los síntomas del embarazo, náuseas y mareos principalmente) (sus hijos) nacieron con graves malformaciones congénitas, principalmente en sus brazos y piernas o con algún otro tipo de deformación y se alegó que la causa de esas malformaciones era precisamente la ingesta del bendectin por sus madres.

El caso daubert es básicamente sobre

Hubo muchos casos de bendectin a lo largo y ancho de Estados Unidos, pero este fue el único caso que llegó hasta

admisibilidad, entonces, si reformulamos con lo dicho hasta ahora los criterios emitidos por la Suprema Corte en el caso daubert para valorar la calidad de las pruebas periciales hacen alusión a la admisibilidad de este tipo de pruebas.

Es decir, cuándo una prueba pericial es admisible o debe ser admitida en un proceso judicial.

la Corte Suprema Estadounidense, Merrell Dow la farmacéutica desde el inicio argumento que no había pruebas de la relación causal. El experto que presentó -un experto sumamente reconocido en el áreadecía que todos los estudios que se habían hecho para demostrar la relación causal, ninguno había logrado demostrarlo, con lo cual

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científicamente no había pruebas de esa relación causal y como no había pruebas de esa relación causal decía la farmacéutica, aquí no hay nada que discutir, no hay materia de juicio.

En cambio los Daubert, (Daubert es el pequeño Jackson Daubert obviamente sus representantes sus padres presentaron un conjunto de complejas pruebas científicas para demostrar en el juicio la relación causal, es decir su estrategia procesal no pasó por decir por contradecir las afirmaciones del experto de la farmacéutica, sino por mostrar sus propias pruebas periciales de la relación causal). Entre esas pruebas periciales mostraba por ejemplo algunos estudios en animales, donde se demostraba que habiéndole inyectado por ejemplo el fármaco a cierto tipo de animales sus crías habían nacido con malformaciones.

Decía si las crías de estos animales nacieron así, quiere decir que el bendentin o es una señal, una prueba dentro de un conjunto de pruebas de qué el bendentin es teratógeno. Otra de las pruebas que presento era un reanálisis de datos epidemiológicos ya publicados, que ese re-análisis no estaba publicado sino que se había realizado simplemente a efectos del proceso judicial que estaban juego.

Todas estas pruebas presentadas por

Daubert fueron sistemáticamente excluidas de los tribunales estadounidenses, pasaron todas las instancias correspondientes y todas las instancias correspondientes excluyeron las pruebas periciales presentadas por los Daubert, dándole la razón a la farmacéutica ¿cuál fue el argumento principal de esa exclusión?

La aceptación de la comunidad experta de referencia. La aceptación de la comunidad experta relevante es un criterio que tiene una larga historia en Estados Unidos. Surge en 1923 en un caso que se llama Frye. Es un caso en materia penal en donde Frye es un sujeto al que se le acusa de matar a su médico, él en un primer momento confiesa el crimen y después dice “oigan no lo cometí”. Para sustentar su nueva afirmación pretende presentar como elemento de prueba, un entonces muy novedoso detector de mentiras, ofrece el detector de mentiras y el tribunal no llega a la Corte Suprema ese caso, el tribunal lo excluye. Resuelve: “no podemos permitir ese tipo de elementos de juicio precisamente porque no está aceptado por la generalidad de la comunidad experta relevante”. Ahí surge ese estándar desde 1923 y está en la práctica estadounidense desde entonces. Tenían ese estándar y con ese estándar los tribunales que conocieron el caso de Daubert con ese 107

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criterio, empezaron a excluir el conjunto de pruebas presentados por los Daubert.

Por ejemplo: los datos epidemiológicos, el re-análisis de los datos epidemiológicos que tú me presentas daubert no está publicado, y al no estar publicado no ha pasado por la comunidad experta, con lo cual no tengo ninguna prueba, ninguna información de la validez de lo que tú estás afirmando. Con lo cual fuera del proceso judicial, sí, que es lo que alegaban los Daubert en ese sentido.

(Para ese entonces) las pruebas periciales no hacía referencia alguna a la aceptación general de la comunidad experta. Los Daubert decían que no me puedes aplicar ese estándar de 1923 cuando ya hay una nueva legislación que no hace alusión a ese estándar.

Entonces debes de considerarlo inaplicable, no es el primer caso que discutía esa contradicción en los criterios de admisibilidad de las pruebas periciales y precisamente por

eso la Suprema Corte Estadounidense decide atraer el caso y resolver sobre esa contradicción de criterios con los cuales que deben regir la admisibilidad de las pruebas periciales en los tribunales federales Estadounidenses.

Así llega el caso Daubert a la Corte Suprema en 1995. Esta se pronuncia al respecto y diga explícitamente cuáles son los criterios que los tribunales deben observar para aceptar un no pruebas periciales. En este contexto surgen cuatro criterios Daubert. (…)

Estos cuatro criterios son (1) las refutabilidad o susceptibilidad de contrastación empírica de los métodos o las teorías utilizadas por el experto, (2) la revisión por pares y o publicación,(3) el rango de error conocido o posible y (4) nuevamente hace referencia la Corte Suprema a la aceptación general. (Algunas veces dice general, otras veces amplia de la comunidad experta relevante). Estos son los cuatro criterios (…)

No me interesa hacer alusión de cómo han sido interpretados esos criterios por los tribunales Estadounidenses; cómo han sido llevados a la jurisprudencia o a la literatura en los distintos países etcétera; sino más bien hacer alusión o profundizar en algunos de los problemas que tienen 108

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cada uno de estos criterios y sobre todo que nos ofrece de información adecuada para valorar la calidad de las prueba periciales cada uno de estos criterios.

Empecemos por el criterio de refutabilidad.

Es un criterio sumamente peculiar en Daubert porque es un criterio muy filosófico.

De hecho Daubert ha tenido tal impacto que no solamente ha llegado a los tribunales o a la literatura jurídico procesal, sino que se han metido en el debate filósofos de la ciencia, epistemólogos y un cúmulo de las más diversas especialidades del conocimiento experto. El Juez hace cita de dos grandes filósofos de la ciencia Popper y Hempel. Una de las críticas más fuertes que hacen los filósofos de la ciencia a este criterio es precisamente la compatibilidad teórica entre estos dos autores que son en principio incompatibles teóricamente. (…)

Con este criterio se abrió la puerta para empezar a discutir un criterio que

también ha estado muy en boga en muchos de nuestros sistemas jurídicos, que es la cientificidad. La cientificidad como sinónimo de fiabilidad, es decir que si una prueba pericial es científica o se le considera como científica entonces por ese simple hecho es fiable, como si cientificidad y fiabilidad fuesen sinónimos.

En este problema se ha invertido muchos años y evidentemente muchas hojas, mucha discusión en la filosofía de la ciencia reconociéndole como el problema de la demarcación. Es decir, si estamos afirmando que la ciencia es fiable a diferencia de cualquier otro tipo de conocimiento entonces es necesario establecer claramente los límites entre lo que es científico y lo que no lo es. Ese se le ha identificado como el criterio de la demarcación. (…) Una de las afirmaciones más típicas o de los criterios más comunes en esta demarcación es el conocido como método científico, qué es lo que distingue a la ciencia del resto de conocimientos expertos.

Los filósofos de la ciencia han llegado a la conclusión de que esto no es así, es decir que no hay un problema de la demarcación genuino, que en realidad es un seudoproblema que no es posible establecer claras líneas de demarcación entre lo científico y lo no 109

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científico y sobre todo que no todos los científicos tiene el mismo nivel de fiabilidad y no sólo lo científico es fiable. Es decir, dentro de la empresa científica podemos encontrar un conjunto de métodos y técnicas con muy distintos grados de fiabilidad.

La fiabilidad entonces es una cuestión gradual, no es un criterio de todo o nada, no es como estar embarazada, no puedes estar medio embarazada, o lo estás o no lo estás, la fiabilidad no es de esta manera, la fiabilidad es una cuestión gradual puede ser más fiable o menos fiable, y en ese sentido en la empresa científica encontramos afirmaciones y teorías con mayor fiabilidad y con menor fiabilidad, pero también fuera de la empresa científica encontramos afirmaciones, conocimiento con mayor fiabilidad y menor fiabilidad, con lo cual ese criterio de demarcación, ese criterio de cientificidad que entra en los criterios Daubert, a través del criterio de la refutabilidad. (…)

Una buena interpretación que se ha hecho de este criterio de la refutabilidad, tiene que ver con el carácter empírico de los enunciados o de las afirmaciones, o de los métodos o las técnicas que utilizan los expertos, es decir, tenemos que recordar que las afirmaciones que vienen a hacer los

expertos en el proceso judicial, tienen que tener un carácter empírico, tienen que ser susceptibles de demostración empírica, tienen que ser susceptibles de prueba. (…)

Segundo criterio: la revisión por pares y o la publicación. La pregunta básica de punto de partida es: ¿Está publicada o ha sido sujeta a la revisión por pares la teoría o el método utilizado por este experto? En este proceso judicial, tenemos dos opciones sí o no. Supongamos que decimos si, ha sido publicada muy bien. ¿Dónde ha sido publicada?

Evidentemente, en el mundo en el que vivimos todo mundo puede publicar incluso en su Facebook, en dónde ha sido publicada, en qué revista ha sido publicada, no solamente en qué revista ha sido publicada, sino si pasó efectivamente una buena revisión por pares genuinos. Todo eso nos puede brindar cierto tipo de información sobre el proceso de una publicación, ahora nos brinda información irrefutable, fiable, adecuada, sobre la calidad de ese trabajo publicado. No, quienes nos dedicamos a la Academia sabemos que se hubiesen podido salvar muchos árboles, si no se hubiesen publicado malos libros.

Hablando cuestiones

específicamente de científicas, hemos 110

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conocido en la historia de la ciencia, que muchas revistas han finalmente retirado artículos porque cuando son publicados y son conocidos, es conocido el contenido de esas publicaciones por la comunidad expertos en general, digamos y esa comunidad intenta llevar a cabo los experimentos que en el artículo se dice se han llevado a cabo para obtener ciertos resultados, entonces se encuentra que el método es inadecuado, que no es verdad que mediante ese método se pudieran llegar a esos resultados. ¿Cuál es el punto clave de la publicación? El punto clave de la publicación no es que haya sido publicado exclusivamente o dónde ha sido publicado, sino por ejemplo qué es lo que ha sucedido una vez se ha publicado el artículo o el libro correspondiente, qué es lo que la comunidad experta ha dicho sobre esa publicación, más allá de que ha sido

veces, casi nunca, nos dicen como los métodos y las técnicas que están utilizando realmente funcionan ¿Por qué? porque casi nunca se han sometido a análisis empíricos a estudios controlados, los métodos y las técnicas utilizados por los expertos.

Si no se han sometido a este tipo de estudios que tienen que realizar las comunidades expertas. Por cierto, en esto la comunidad jurídica no podemos hacer mucho más allá de incentivar que se realicen ese tipo de estudios. No podemos conocer el rango de error de estos métodos y estas técnicas. Es indispensable someter a análisis empírico que los expertos sometan análisis empírico, sus métodos y sus técnicas y esto ha sido una revolución en Estados Unidos, pero en los últimos años, no a partir del 95, con el caso Daubert.

efectivamente publicado básicamente cuál es el la validez, cuál es la corrección del contenido de lo que se publica en la mejor revista, de la medicina, la física, la química, la biología etcétera.

Tercer criterio. Este es un criterio por el cual ha valido la pena el caso Daubert: el rango de error. Muy pocas

A partir de los últimos 10 años, los tribunales Estadounidenses han 111

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estado excluyendo sistemáticamente pruebas periciales, que no hayan sido corroboradas empíricamente o no hayan sido sometidas análisis empíricos sobre su validez y su fiabilidad, por las propias comunidades expertas. Hay varios informes -en los últimos años-, que ponen en entredicho -por ejemplo- la identificación de las huellas dactilares, porque para empezar hay tantos métodos o pareciera al menos en el contexto Estadounidense sobre todo en algunos Estados de la Federación, qué hay tantos métodos como experto y que muchos de los métodos que utilizan los expertos tienen un rango de error altísimo. Es decir que da igual lanzar una moneda al aire y ver si cae sello, cara o cruz o pagarle al experto para que venga y haga la supuesta prueba pericial.

que los expertos nos vienen a decir, más allá de la credencial del experto, más allá de que el experto viene y te dice, mira yo estudié licenciatura, maestría, doctorado y veinte posdoctorados y tengo estas credenciales y estos años de experiencia. Pero, ¿a qué estudios ha sometido su método?. El método, la técnica que estás utilizando, ¿cuál es el rango de error?. Una cuestión que me encantaría que se tatuasen en la piel, no hay un método o una técnica infalible, todo método, toda técnica tiene un rango de error, incluso el método, o las técnicas utilizadas por la prueba pericial más fiable que hasta ahora conocemos, como son las pruebas en materia genética, tienen un rango de error.

Entonces, haber sometido a ese tipo de análisis las propias comunidades expertas a los diferentes métodos que

Es indispensable que empecemos a trabajar en una cultura, digamos del aprendizaje de error.

Señores empecemos aprender de los errores.

No me voy a pasar ahora a una charla

utilizan los expertos, ha dado mucho juego a la judicatura para excluir información, para excluir pruebas periciales de cuya calidad no tenemos información. Fíjense en este punto que en mi opinión es muy importante.

Entender desde el punto de vista jurídico, la cuestión clave es qué información tenemos como jueces o como abogados sobre la calidad de lo

de psicología de la personalidad, si no pretendo hablar de los errores o pretendo enfatizar, en los errores que pueden llegar a cometer los expertos como cualquier ser humano susceptible de equivocarse. A veces, esos errores son a razón del método, la técnica empleada y otras veces esos errores tienen como fuente lo que ese experto ha realizado en el proceso

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judicial concreto que está conociendo, el primero de ellos, insisto necesitamos que las propias comunidades expertas vengan y nos digan, ¿cuál es el grado de fiabilidad? ¿Cuál es el rango de error de sus métodos y sus técnicas? Para esto tiene que hacer los estudios empíricos correspondientes. Ahora hay otra forma en la que podemos ir aprendiendo de los errores antes de esperar a que las comunidades expertas realicen la tarea que tienen que realizar, y es empezar a preguntarle a nuestros expertos ¿cómo pueden haber cometido un error? ¿cuándo cometen errores?

Generalmente, cuando viene un experto al proceso judicial, el juez se enfoca mucho en preguntar sobre el aspecto positivo, digamos, cuán fiable es, cómo llegaste a este resultado, dónde ha sido publicado, pero no se interesa en el lado opuesto. Bien, me has dado todo el listado de aspectos positivos que yo puedo considerar sobre lo que tú me estás diciendo, pero también háblame sobre cuáles son las fuentes de error, es decir como tú pudiste equivocarte al realizar o al llevar a cabo el método la técnica que estás utilizando, el único error o tipo de errores con los que quizás hemos estado más familiarizados en el proceso judicial o en el ámbito jurídico

en general, ha sido con la cadena de custodia, la cadena de custodia es un claro ejemplo de estos. Sabemos que si la cadena de custodia no se llevó a cabo, adecuadamente, entonces los resultados que me dé determinada técnica por más fiables, que sea pueden ser inválidos incluso, porque precisamente no se llevó a cabo adecuadamente esa cadena de custodia. Pero la cadena de custodia es un ejemplo entre muchos otros, de la susceptibilidad al error que tienen los expertos. Debemos empezar a preocuparnos por estas posibles fuentes de los errores, por eso decía inicialmente que en mi opinión este criterio Daubert, el criterio del rango de error, es uno de los criterios o es el criterio que efectivamente ha marcado un hito, un antes y un después, en la valoración judicial de las pruebas periciales.

Cuarto criterio: la aceptación general de la comunidad experta. Es un criterio de larga data. Viene de 1923 y es uno de los criterios más utilizados en nuestros sistemas jurídicos. Es un criterio realmente fácil para un juzgador preguntar, digamos o pedirle a las partes que lleven información respecto de que una comunidad experta, acepta de forma general un método o una técnica, el punto general problemático de este criterio, 113

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es la diferencia hacia las comunidades expertas, qué quiere decir esto, que si seguimos a rajatabla este criterio, en realidad quiénes están decidiendo, quiénes estarán decidiendo sobre la calidad de las pruebas periciales en general serán efectivamente las comunidades expertas y no los jueces, por qué son las comunidades expertas según este criterio, las que nos tienen que decir si aceptan o no aceptan un método o una técnica, ahora este es digamos el problema general pero hay muchos problemas, digamos en cada uno de los términos que conforma este criterio, tenemos problemas en cuando se acepta, tenemos problemas en cómo identificar la generalidad, tenemos problemas en identificar a la comunidad, y tenemos problemas en identificar cuál es la comunidad relevante, sobre la aceptación por ejemplo, la aceptación en la empresa científica suele ser una cuestión netamente contextual, es decir los expertos, los científicos aceptan como

eficacia de la vacuna, ahora la están comercializando, no, porque no la han aceptado a efectos de la comercialización, han aceptado la eficacia de la vacuna exclusivamente para empezar a inyectarla en cierta comunidad humana, controlada, para ver los efectos secundarios de la vacuna y el índice real de efectividad, entonces sí descontextualizamos esto, decimos a no es que si, la comunidad experta ha aceptado la eficacia de la vacuna contra el dengue no, no, no, la comunidad experta nos viene decir no, no hemos aceptado sin más la eficacia de la vacuna, la hemos aceptado en este contexto a efectos de seguir investigando en determinada cuestión, entonces cuando hablemos de la aceptación hay que ver en qué contexto a efectos de que está aceptada por la comunidad experta.

válido determinado conocimiento a efectos de cierta cuestión.

expertos la ha aceptado o cómo puedo saber qué es la generalidad de expertos la que aceptado esto?. Si tomamos muy en serio este criterio de la generalidad perdemos de vista una de las características más esenciales del conocimiento experto qué es su evolución, su cambio constante y muchas veces ese cambio constante, ha pasado por gente que va en contra

Pongamos el ejemplo de las vacunas del dengue que recientemente se han inventado, recientemente han dicho a la comunidad experta correspondiente tenemos una vacuna del dengue y esa vacuna del dengue es eficaz, han aceptado toda la comunidad, la

Segunda cuestión. ¿Cuántos expertos tiene que aceptarla para que yo pueda decir que la generalidad de los

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de lo que está aceptado por la generalidad y que siendo una excepción a la generalidad termina mostrando que tienen la razón y que la generalidad, en realidad venía de un error o estaba en un error. Entonces, cuidado con el criterio de la generalidad, primero para saber cuánta o cómo podemos especificar que es general la aceptación y segundo para no obviar la dinamicidad del conocimiento experto que cambia muy constantemente.

Tercera cuestión, la comunidad. Qué constituye una comunidad que permita hacer que un grupo de sujetos puedan ser identificados como una comunidad. Un colegio de expertos es una comunidad, a veces sí, a veces no, porque muchas veces los colegios de expertos en realidad pertenecen o se conforman por gente que pagan la cuota. Entonces, pagan la cuota, pero no comparten absolutamente nada y tampoco tiene ningún filtro, ningún análisis de calidad, digamos respecto de lo que sus expertos hacen o los métodos o las técnicas que los expertos utilizan.

Entonces, qué es una comunidad o cuándo hay una comunidad que pueda brindarnos información adecuada.

Depende de a qué área del conocimiento nos estemos refiriendo.

Hay áreas del conocimiento que tienen comunidades expertas muy bien delimitadas e incluso a nivel internacional. La genética es el ejemplo paradigmático de esto, pero hay muchas otras áreas del conocimiento en donde hay multitud de pequeñas comunidades, que evidentemente en función de a qué comunidad consultes, vas a tener un resultado u otro, totalmente diferente.

Entonces, no es cuestión fácil identificar a qué comunidad y que es una comunidad.

Luego, qué comunidad es la relevante. Última cuestión, qué comunidad es la relevante. Aquí el problema se enfatiza con las llamadas pruebas periciales multidisciplinarias, que son actualmente las mejores pruebas periciales que existen. Es decir, aquellas pruebas periciales o informes periciales que son revisados por especialistas de áreas sumamente diversa.

Cuando tienes una prueba pericial de ese tipo ¿cuál es la comunidad relevante? ¿a qué comunidad le tengo que preguntar? De todas las que conforman esa multidisciplinariedad, es un criterio que a primera vista parecería fácil pero cuando profundizamos en el primero vemos qué es un criterio sumamente diferencialita hacia las comunidades y segundo que tiene muchos problemas 115

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de identificación. (…)

casos en contra de la farmacéutica.

Bueno, la Corte Suprema no aplica los criterios de Daubert, no hace mayor especificación sobre los criterios Daubert. Dice a los tribunales federales los cuatro criterios para valorar las pruebas periciales, a manera de recomendación. La Corte no aplicó los criterios sino que reenvía el caso al tribunal inferior, para que el tribunal inferior apliquen los criterio.

El tribunal inferior dice yo ya había resuelto este caso, no hay información adecuada sobre la fiabilidad de las afirmaciones realizadas por los expertos de Daubert, por lo tanto excluyó a los expertos de Daubert y le da la razón a la farmacéutica, entonces gana la farmacéutica y pierden el caso los Daubert. La inmensa mayoría de procesos judiciales en contra de la farmacéutica fueron ganados por la farmacéutica, muy muy pocos procesos judiciales y básicamente por cuestiones más bien de derecho que

¿Siguen los criterios de Daubert en el sistema Estadounidense?

Por supuesto. Siguen rigiendo la etapa de admisibilidad de las pruebas periciales, algunos de sus criterios. Con una reforma del 2000 fueron incorporados en las reglas, ya no solamente a nivel jurisprudencial.

Estos criterios evidentemente han tenido un cúmulo de crítica, muchas veces por parte de los propios jueces diciendo que pretenden convertirlos en pseudo expertos, nos pretenden hacer valorar cosas que como legos es muy difícil valorar, es muy difícil poner en contexto y otras veces por los propios expertos. Los propios expertos han inventado una frase que se llama el Dauber-out que es excluido por los procesos, en un proceso judicial, por los tribunales, a los expertos se les dice ya no te preocupes por si tus teorías son aceptadas por la generalidad, si un juez las acepta es lo

no de hecho, ganaron los demandantes en contra de la farmacéutica, sin embargo el bendectin años después fue retirado del mercado, se retiró del mercado diciendo que había una mejora del fármaco y que habían hecho algunas pequeñas modificaciones del fármaco, luego fue retirado del mercado y ahí terminó digamos ese conjunto de

que necesitas, entonces ya no hace falta que tus colegas, tus pares, acepten lo que tú estás diciendo, preocúpate porque el juez te lo acepte, porque sí el juez no te lo acepta, entonces olvídate, estás fuera del mercado de expertos.

Necesitamos una cultura extrajurídica, que de alguna manera nos ayude a ser 116

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consumidores sofisticados del conocimiento experto.

Como juzgadores, como abogados, como fiscales, vivimos en una época en donde la ciencia y la tecnología invade por completo nuestra vida, entonces no podemos cerrar los ojos ante esta realidad tenemos que ser más conscientes de que en el mercado abundan cuestiones de baja o nula calidad y que simplemente se vende como expertas o como científicas, pero que en realidad tienen baja o nula

calidad. (…)

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LIBROS RECOMENDADOS

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JUAN FERNANDO GONZÁLEZ PORRAS.

El interés del Estado por el esclarecimiento de las conductas punibles y el modus operandi de los diferentes victimarios, ha sido uno de las grandes necesidades que cobran vigencia día a día; exhortando a las instituciones comprometidas con la persecución penal e investigación criminal, la creación de estrategias que permitan no solo el esclarecimiento de dichas conductas sino llegar al fenómeno o raíz del comportamiento delictual.

la investigación criminal para ir más allá de las líneas tradicionales de investigación, razón por la que algunas agencias policiales del mundo adoptan en sus estructuras la aplicabilidad de estos métodos para optimizar sus resultados investigativos y operativos, es así que actualmente países como Estados Unidos, Canadá, México, España, Inglaterra, Australia y Alemania, poseen grupos o unidades elite conformadas por personal idóneo en el campo del análisis de la conducta y reconstrucción del delito, sustentado en estudios científicos que proponen el análisis integral de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas para llegar al origen de la conducta delictiva y crear estrategias de prevención y represión en especial el proceso de Investigación Criminal .

Espero que mi rudimentaria pluma sea nuevamente de su agrado y poder aportar un granito de arena al inmenso mar de conocimientos de las áreas forenses y el sistema acusatorio adversarial

La evolución de la técnica de perfilación criminal ha generado varios puntos de vista y enfoques, su proyección ilumina el sendero de

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JOSÉ ADOLFO CALDERON

REYES

JESÚS ALBERTO JIMÉNEZ OCHOA.

Es la ciencia aplicativa que utiliza heterogéneos conocimientos, métodos y técnicas de investigación de las ciencias, para establecer cómo, cuándo, dónde, quién y en qué circunstancias acaeció un hecho o dejó de acaece

La Traumatología Forense es la rama o especialidad de la medicina legal dedicada al diagnóstico, descripción, clasificación, valoración y pronóstico de las lesiones producidas bajo circunstancias presuntamente delictivas.

Todos los códigos penales de nuestro país contemplan y sancionan la producción, culposa o dolosa, de lesiones. Así pues, ante la presunción de este ilícito, se desencadenan, por parte del personal de las entidades institucionales encargadas de procurar justicia, una serie de diligencias investigativas, la

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mayoría de ellas de índole pericial, encaminadas a demostrar, técnica y científicamente, la ocurrencia del hecho; reconstruir, en modo, espacio y tiempo, los eventos y circunstancias relacionados con el mismo; identificar a los sujetos involucrados en éste y precisar, con base en evidencias, la naturaleza y grado de participación de cada uno de ellos.

Ante tales premisas, y tratando de ofrecer a los estudiantes y a los profesionistas dedicados al derecho penal, la información mínima necesaria en criminalística y medicina legal para abordar e interpretar este tipo de eventualidades, consideramos válida y útil la elaboración de la presente obra. Los datos aquí contenidos están distribuidos en seis apartados de extensión variable. La primera parte se ocupa del concepto de lesión y de los criterios utilizados para clasificarlas.

La segunda parte está dedicada al estudio médico-legal de las lesiones producidas por los agentes mecánicos; ocupándose de las contusiones (eritemas, equimosis, sufusiones, hematomas, derrames cavitarios, heridas contusas, roturas y estallidos viscerales, distensiones y roturas musculares, esguinces, luxaciones, fracturas, aplastamientos y arrancamientos), abrasiones (erosiones y excoriaciones), heridas producidas por objetos ejercidos con acción punzante y/o cortante y los diversos tipos de heridas

ocasionadas por proyectiles disparados por armas de fuego.

En la tercera parte se abordan las lesiones producidas por agentes físicos; figurando entre éstas las quemaduras, heladuras, electrocuciones, fulguraciones y las alteraciones fisiológicas causadas por la disminución y el aumento de la temperatura y la presión medioambiental, las emisiones sonoras y las emisiones electromagnéticas (ondas de radio, microondas, luz infrarroja, luz ultravioleta, rayos X y rayos gamma).

El cuarto y quinto apartado están dedicados al estudio de las lesiones producidas por agentes químicos (ácidos y bases inorgánicas, amoniaco, productos de belleza y secreciones de algunas plantas y animales) y biológicos (cornadas, mordeduras, arañazos, picaduras y lesiones por acción patógena), respectivamente. La sexta y última parte se ocupa en revisar la importancia y estructura general del certificado médico de lesiones.

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DR. MANUEL DÍAZ (Juez)

VALADEZ

secundario al interior del proceso penal como son la policía y los peritos.

El cambio que ha sufrido el horizonte de participación para estas figuras ha provocado que la doctrina tanto nacional como extranjera se haya dedicado a describir como debe darse de la mejor manera la intervención de dichos sujetos dentro de los juicios orales.

Dada la labor del autor como Juez de control y enjuiciamiento dentro del sistema acusatorio en México, esto como miembro del Poder Judicial del estado de Durango, esta obra refleja el aprendizaje práctico del autor en relación al rol que en el contexto de dicho modelo de procuración e impartición de justicia desempeñan los agentes de policía y los peritos.

De tal guisa se tiene que los juicios orales han representado para nuestro país un verdadero cambio de paradigma en cuanto a la forma en que opera la justicia en materia penal, pues el papel que deben jugar los operadores del mismo ha cambiado radicalmente, ello no solamente para los integrantes de la clásica trilogía procesal como son el juzgador, el agente del Ministerio Público y el defensor, sino incluso para aquellos intervinientes que bajo un esquema tradicional tenían un papel

Este libro surge como una respuesta del autor a múltiples peticiones que en distintos foros y eventos académicos le formularon tanto agentes de policía como peritos, en cuanto a la posibilidad de acceder a un texto que de forma clara y sencilla, pero con asidero a los principios básicos del sistema acusatorio mexicano, les explicase en qué consiste dicho modelo de procuración e impartición de justicia, así como el rol que un policía o un perito deben desarrollar a su interior. Siendo oportuno mencionar que anteriormente el autor ya había expuesto el rol de los principales operadores del sistema acusatorio mexicano, como es el caso del juzgador en la obra “El juez mexicano ante el sistema penal acusatorio y oral” editado por el Instituto de investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México; la labor del defensor en el libro “La defensa adecuada en juicio oral” de Flores Editor y Distribuidor, así como el rol del órgano técnico de acusación a través del libro “Litigación en juicio oral para el Ministerio Público”.

Al tomar en cuenta las anteriores consideraciones la obra consta de tres capítulos, siendo dedicado el primero de ellos a introducir al lector a la dinámica de los juicios orales, esto mediante una explica clara y sencilla de las principales instituciones que lo conforman, así como de las implicaciones que estos tienen en cuanto a entender al sistema acusatorio mexicano como un modelo diferente, moderno y protector de los derechos humanos de víctimas, ofendidos e imputados para procurar e impartir 122

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justicia. En cuanto al segundo capítulo, se señala que este abarca de forma directa a la figura del policía en cuanto a la labor o rol que tiene que desempeñar dentro del sistema acusatorio, pues explica las facultades que debe desarrollar dentro de etapas tales como la de investigación, ya sea en fase inicial o complementaria al realizar actos tendentes a la acreditación del hecho criminal o la determinación del responsable, la etapa intermedia, y de forma preponderante en la de enjuiciamiento al momento de rendir testimonio.

Por último, el tercer capítulo comprende igualmente una explicación práctica de los escenarios que podrá enfrentar el perito en ejercicio de su labor profesional dentro de los juicios orales

GUADALUPE GARCÍA GARCÍA.

LETICIA

Política Criminal es la disciplina más importante que exis-te actualmente, si se piensa en la disminución de la incidencia delictiva como objetivo.

En este texto se han conjuntado diversas posturas de los estudiosos en este tema, aunque consideramos que, en efecto, estamos ante una acción política del Estado, que es traducida en una expresión del derecho penal.

La importancia que cobra la Política Criminal teórica-mente, debiera verse reflejada en la praxis, sin embargo, a lo largo de la historia se ha concebido su práctica sólo como con-secuencia del contexto social o político en el que nuestro país se encuentra inmerso.

Para comprobarlo, se analizan las con-ductas más significativas que fueron tipificadas como delito en los códigos penales a nivel federal, dependiendo de dichos con-textos y de la ideología prevalente en las épocas en que surge cada uno de ellos. Es necesario conocer esta fase histórica y su evolución, para comprender el porqué, en los últimos tiempos las medidas más importantes de Política Criminal que se han tomado, han reflejado el endurecimiento del derecho penal, hasta llegar al punto de implementar la prisión vitalicia y olvidar el principio básico que se proclama para este tipo de política en el siglo xxi: el respeto a los derechos humanos.

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RODOLFO FLORES ZÁRATE

selección de estos temas y, a partir de las opciones elegidas, adaptar, modificar e incluir las “nuevas” realidades que se nos presentan y por las cuales resulta necesaria la transformación de la investigación criminalística enfocada a la comprobación técnica-científica de los probables hechos delictivos que se investigan, sean delitos menores o de gran impacto social.

Como sabemos, la médula espinal de la criminalística de campo es la búsqueda metódica y meticulosa de todos los elementos indiciarios que se encuentren posicionados en las diversas zonas que componen cualquier escenario de investigación, ya que al ser estos materiales sensibles significativos los testigos mudos de los hechos presuntamente delictivos que se están investigando.

Durante muchos años la aplicación de la criminalística dentro de la república mexicana se ha encontrado en diversas situaciones que parecen limitar e ignorar la importancia que maneja esta ciencia dentro del sistema de justicia penal, sin embargo, actualmente bajo los estándares de calidad que propone el nuevo sistema de justicia penal (en su modalidad de investigación de los delitos), más que nunca resulta necesaria la reestructuración de todos los conocimientos de antaño, con la valoración de los cimientos que nos han aportado, para después verificar cuáles de ellos siguen siendo aplicables a la realidad que se nos presenta, hacer una

El deber del estudio criminalístico es darle voz a todos estos testigos; por lo tanto, la finalidad que persigue la criminalística de campo, cuando ya se han obtenido todos los indicios correspondientes del escenario, es lograr una posterior reconstrucción del hecho que se acerque a la realidad de la verdad histórica acontecida en el lugar de investigación, mediante la estructuración de la mecánica de hechos, donde serán definidas las acciones llevadas a cabo por cada uno de los participantes del presunto delito investigado.

Asimismo, después de haber obtenido la información necesaria para constituir la reconstrucción virtual del hecho presuntamente 124

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delictivo que se investiga, será en las audiencias orales donde se proporcionarán todos los resultados obtenidos tanto del procesamiento del escenario como de los análisis realizados a los elementos indiciarios en los laboratorios correspondientes, es decir, los resultados de la conjunción de la criminalística de campo y de la criminalística de laboratorio.

ENRIQUE GAMBOA.

GUZMÁN

Es aquí donde se consolida el verdadero valor que toman los elementos materiales probatorios (recolectados o aportados) ante el juez, comprobando o contradiciendo científicamente las acciones que componen la mecánica de hechos acontecidos en el lugar de investigación.

No debemos olvidar que sólo el juez será el personaje encargado de analizar, valorar e interpretar cada uno de los elementos materiales probatorios para admitir o desechar cada una de las pruebas mostradas, con la finalidad de facilitar el esclarecimiento del hecho delictivo llevado a juicio; haciendo de esta forma que en el nuevo sistema de justicia penal realmente trabaje en coordinación la parte legal con la parte científica, elementos requeridos para administrar justicia de una manera comprobable.

La metodología que actualmente se aplica en la investigación de homicidios está cargada de deficiencias, por lo que es urgente hacer una revisión de las técnicas científicas con que se realizan e introducir nuevos mecanismos que permitan llevar a cabo una adecuada investigación.

No es sano seguir manteniendo errores que en muchos casos favorecen la mediocridad y la impunidad.

Esta obra constituye una aportación para lograr la reestructuración de la metodología en la investigación de homicidios; en ella se incorpora una nueva

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dinámica científica de la criminalística moderna adecuada a los valores, principios y contenidos innovadores de la reforma a nuestra Carta Magna en materia de procuración de justicia y seguridad pública, que entró en vigor el miércoles 18 de junio de 2008.

WAEL HIKAL JORGE ALBERTO PÉREZ T. ROBERTO RAMOS EROSA

En esta obra se resaltan los instrumentos científicos, metodológicos y técnicos con que cuentan los servidores públicos encargados de llevar a cabo este tipo de investigaciones.

En efecto, el Ministerio Público tiene la imperiosa necesidad, como obligación constitucional frente al nuevo milenio, de conducir su investigación ministerial de la mejor forma posible, por lo que la capacitación, profesionalización y actualización de su función constitucional es indispensable.

En este rubro hay mucho por hacer y, sobre todo, lo que realmente se requiere es concientizar a los que prestan dichos servicios de que deben involucrarse más para manejar las nuevas técnicas de la investigación, aspecto que representa un eco en la sociedad a nivel nacional; sólo de esa manera se recobrará la confianza y la credibilidad en el servidor público y en el sistema de procuración de justicia, ya que en cierta forma representa un verdadero problema no solamente jurídico, sino también técnico, práctico, ético y, sobre todo, social.

El libro negro de la enseñanza de la criminología en México detalla los problemas reales de la enseñanza de la criminología en México, sus áreas de oportunidad, las verdades ocultas, los ingresos económicos reales, las escuelas que proliferan al por mayor, sus áreas de mejora, el desarrollo científico y tecnológico, la profesionalización y especialización del criminólogocriminalista, la autonomía de la victimología y del victimólogo, la especialización de la criminología y victimología en México, delata a los grupos y personajes charlatanes, monopolizadores, corruptores, emergentes con hambre de poder, reconocimiento, prestigio, lujo y demás.

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ha sido creado —por lo general—, por personas que desconocen la investigación y el proceso.

Tanto el Acuerdo A-078-12 (anterior) como el A-009-15 (vigente) confunden la gestión técnica, la forense y la procesal.

Ambos Acuerdos no consideran la acción de las partes procesales y, por ende, el contraste entre estas tres distintas gestiones.

No podemos negar, hoy, a diez años de experiencia del proceso penal acusatorio en México, que la ignorancia nos agarró desprevenidos. Hemos asumido demasiadas instituciones equivocadas. Es posible que el tema de la “cadena de custodia” sea otro de los temas en los que nos han “chamaqueado”. Por eso escribo con cierta urgencia.

Cadena de custodia —que no es documento— es documento a partir de México, a pesar de la oralidad y que en el Proceso Acusatorio no hacen falta más actas que las necesarias. Investigar es, con sus especiales complicaciones conforme al tema, relativamente sencillo si se realiza por expertos.

Complejo es investigar si se realiza por neófitos. Cuando hay muchas actas y papeles es porque el proceso

En este libro he procurado distinguir entre una y otra con la clara finalidad de comprender la diferencia entre la acción de los particulares, la de los oficiales de la policía privada, la que realiza la policía preventiva, la de los peritos técnicos, la de los científicos y, finalmente, el debate que se suscita entre las partes procesales, ante los jueces.

No ignoro que, en éste como otros temas, se hace necesario mucho debate, más discusión, una investigación más seria. Sin embargo, no quiero esperar que ese debate se dé para escribir cuando hoy son necesarias respuestas concretas para impedir que se continúe con la impunidad, evitar que se anulen medios de prueba por falta de “papel” que exprese la cadena de custodia, peor aún, que pronto pueda existir alguna tesis aislada o jurisprudencial que avale los errores que vienen cometiendo algunos jueces en esta materia.

Desgraciamente, ya hay tesis relacionadas con un tema técnico como la cadena de custodia.

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JURISPRUDENCIA. MARZO 2018

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JURISPRUDENCIA Y TESIS AISLADAS RELACIONADAS CON EL PROCESO PENAL ACUSATORIO. MARZO 2018

Época: Décima Época Registro: 2016328 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 02 de marzo de 2018 10:05 h Materia(s): (Común) Tesis: XIII.P.A. J/1 (10a.)

COMPETENCIA PARA CONOCER DEL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO CONTRA UNA ORDEN DE APREHENSIÓN QUE PUEDE EJECUTARSE EN EL DISTRITO DONDE SE UBICA EL DOMICILIO PARTICULAR DEL QUEJOSO O EN EL DEL LUGAR DONDE ÉSTE SE ENCUENTRE. CORRESPONDE A CUALQUIERA DE LOS JUECES DE ESAS JURISDICCIONES, A PREVENCIÓN. Si el quejoso presenta la demanda de amparo ante el Juez de Distrito que reside en el mismo lugar donde aquél dijo tener su domicilio particular, reclamando una orden de aprehensión emitida por autoridad judicial que se ubica en lugar distinto donde ejerce jurisdicción el Juez de Distrito ante quien se presentó la demanda, entonces la orden de captura reclamada puede ejecutarse en cualquiera de los distritos en que ejercen jurisdicción los Jueces contendientes, ya que ésta puede tener ejecución material donde se ubica el domicilio particular o en cualquier parte donde el inculpado se encuentre, aun si las autoridades ejecutoras niegan la existencia del acto reclamado, ya que ésta debe ejecutarse. Por tanto, si no se tiene certeza de dónde se ejecutará el mandamiento de captura, será Juez competente para conocer de la demanda de amparo, a prevención, cualquiera de los Jueces de esas jurisdicciones, en términos del segundo párrafo del artículo 37 de la Ley de Amparo.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO TERCER CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016320

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Instancia: Plenos de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 02 de marzo de 2018 10:05 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: PC.II.P. J/7 P (10a.)

AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. ES INNECESARIO CONCEDER LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL EN SU CONTRA CUANDO EN SU DICTADO LA AUTORIDAD RESPONSABLE HAYA TENIDO POR ACREDITADOS LOS ELEMENTOS OBJETIVOS, NORMATIVOS Y/O SUBJETIVOS DEL CUERPO DEL DELITO, AL NO TENER UN EFECTO ÚTIL QUE FAVOREZCA LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL QUEJOSO. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que al emitirse un auto de vinculación a proceso no deben examinarse los elementos objetivos, normativos y/o subjetivos del cuerpo del delito, porque su análisis es propio de la sentencia definitiva y no de esa determinación de plazo constitucional en el que únicamente se requiere establecer que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito, como deriva de las consideraciones emitidas al resolver la contradicción de tesis 87/2016, que originó la jurisprudencia 1a./J. 35/2017 (10a.), de título y subtítulo: "AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. PARA SATISFACER EL REQUISITO RELATIVO A QUE LA LEY SEÑALE EL HECHO IMPUTADO COMO DELITO, BASTA CON QUE EL JUEZ ENCUADRE LA CONDUCTA A LA NORMA PENAL, DE MANERA QUE PERMITA IDENTIFICAR LAS RAZONES QUE LO LLEVAN A DETERMINAR EL TIPO PENAL APLICABLE (NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL).", por ello, cuando en un juicio de amparo indirecto el acto reclamado consista en el auto de vinculación a proceso y de su estudio se advierta que el juzgador de instancia tuvo por acreditados los mencionados elementos del cuerpo del delito, es innecesario conceder la protección constitucional únicamente para el efecto de que la responsable deje insubsistente el acto reclamado y, en su lugar, dicte otro en el que se limite a verificar por cualquier método la suficiencia de datos de prueba que permitan establecer que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito, pues ese estudio no tiene un impacto en el procedimiento, ya que si la resolución reclamada soportó un estudio más profundo en el que se advirtió que se cumple con las exigencias previstas en el artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es evidente que resistirá un nuevo análisis menos riguroso, por tanto, dicha concesión carecería de un efecto útil que favorezca la situación jurídica del quejoso, lo que no es acorde con los propósitos esenciales del juicio de amparo.

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PLENO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016311 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 02 de marzo de 2018 10:05 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: 1a./J. 7/2018 (10a.)

SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. PARA QUE OPERE LA CAUSAL DE EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 12 DEL CONVENIO DE LA HAYA ES INDISPENSABLE QUE HAYA TRANSCURRIDO MÁS DE UN AÑO ENTRE LA SUSTRACCIÓN Y LA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN. Esta Primera Sala advierte que el artículo 12 del Convenio de La Haya es una de las piezas fundamentales de dicho instrumento internacional, pues en el mismo se contienen las circunstancias que deben presentarse para determinar en última instancia la restitución inmediata del menor. En este sentido, el mencionado artículo distingue dos hipótesis para la procedencia de la excepción relativa a la integración a un nuevo ambiente: la primera, relativa a que la solicitud de restitución hubiera sido presentada dentro del año siguiente contado a partir de la sustracción; y la segunda, que hubiera sido presentada después de dicho periodo. El establecimiento del mencionado plazo de un año constituye una abstracción que atiende a las dificultades que pueden encontrarse para localizar al menor. Así, la solución finalmente adoptada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, amplía la ejecución de su objetivo primario -la restitución del menor- a un periodo indefinido, pues en cualquier tiempo se deberá restituir al menor, con la condición de que si ha pasado más de un año dicha restitución ya no será inmediata, sino que estará sujeta a un examen de ponderación para determinar la adaptación del menor a su nuevo ambiente. Lo anterior, pues el ideal del Convenio de La Haya es evitar las dilaciones indebidas, las cuales resultan sumamente perjudiciales para el menor involucrado, mediante un mandato de restitución inmediata. Sin embargo, en atención al propio principio de interés superior del menor, los Estados contratantes reconocieron la posibilidad de que si el menor se encuentra durante un largo periodo con el progenitor sustractor -a consideración de la Conferencia de La Haya más de un año-, se deberá determinar qué resulta más benéfico para el menor y evitar que sufra una nueva quiebra en su

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ambiente familiar que pueda significar un peligro para su correcto desarrollo psicológico. No obstante lo anteriormente expuesto, esta Primera Sala considera que el mero hecho de que las dilaciones en el procedimiento de restitución provoquen su retraso, por un plazo mayor a un año, no permite a las autoridades del Estado receptor considerar la integración del mismo como una causa para negar la restitución. Ello es así, pues son muchos los casos en los que la actividad procesal de las partes tiene por finalidad justamente la dilación del procedimiento, a fin de poder argumentar la integración del menor; o en los que el sustractor permanece oculto con la finalidad de que transcurra el plazo de un año para legalizar su actuación irregular. Por otra parte, esta Primera Sala observa que los informes explicativos de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado señalan que la intención de los Estados contratantes fue que dicho plazo se contara no hasta que la autoridad judicial o administrativa correspondiente recibiera la solicitud, sino desde el momento mismo de la presentación de la demanda. Lo anterior es así, en tanto que el posible retraso en la acción de las autoridades competentes no debe perjudicar los intereses de las partes amparadas por el Convenio.

PRIMERA SALA

Época: Décima Época Registro: 2016310 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 02 de marzo de 2018 10:05 h Materia(s): (Constitucional, Civil) Tesis: 1a./J. 6/2018 (10a.)

SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. LAS EXCEPCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 13 DEL CONVENIO DE LA HAYA NO SE ENCUENTRAN SUJETAS A ALGUNA CONDICIÓN TEMPORAL, PERO CORRESPONDE AL PADRE SUSTRACTOR PROBAR PLENAMENTE SU ACTUALIZACIÓN. Un grupo de excepciones extraordinarias a la regla general de restitución inmediata podemos encontrarlo en el artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en donde se establecen las siguientes hipótesis, a saber: (i) si la persona que se opone a la restitución demuestra que la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia o posteriormente aceptó el traslado o retención; (ii) si la persona que se opone a la restitución demuestra que existe un

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grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o lo ponga en una situación intolerable; o (iii) si se comprueba que el propio menor se opone a la restitución. Al respecto, se considera importante destacar que, a diferencia de aquella establecida en el artículo 12, estas excepciones no se encuentran sujetas a una condición temporal de ningún tipo, por lo que pueden ser alegadas en cualquier momento del procedimiento de restitución. Sin embargo, al igual que sucede con la causal relativa a la integración al nuevo entorno familiar, esta Primera Sala considera que se trata de excepciones claramente extraordinarias y que la carga de la prueba para demostrar plenamente su actualización recae exclusivamente en quien se opone a la restitución del menor, pues existe una presunción de que el interés superior del menor es protegido mediante la restitución a su lugar de origen.

PRIMERA SALA Época: Décima Época Registro: 2016368 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 09 de marzo de 2018 10:12 h Materia(s): (Común) Tesis: VII.2o.C. J/12 (10a.)

USURA. PROCEDIMIENTO QUE DEBE REALIZAR EL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO CUANDO LA AUTORIDAD RESPONSABLE OMITE ESTUDIAR SU POSIBLE ACTUALIZACIÓN, ATENTO AL PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD [ABANDONO PARCIAL DEL CRITERIO SUSTENTADO EN LA TESIS VII.2o.C.131 C (10a.)].

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, están obligadas a proteger los derechos humanos consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea Parte. Uno de esos derechos tutelados es el de la propiedad privada, siendo la prohibición de la explotación del hombre por el hombre en su modalidad de usura, una de las maneras de garantizar su ejercicio. En este tenor, los Jueces de instancia o, en su defecto, los tribunales de alzada -en los casos en que proceda la apelacióndeben analizar ex officio si los intereses pactados por los contratantes constituyen o no usura, atento a los parámetros objetivos y al elemento subjetivo a los cuales hizo mención la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 350/2013 y, de considerarlos usurarios, reducir

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prudencialmente la tasa de interés pactada. Ahora bien, en caso de que el juzgador responsable omita estudiar la posible actualización de usura, si el Tribunal Colegiado de Circuito advierte indiciariamente un pacto usurario en la fijación de la tasa mencionada, debe concederse el amparo, para el efecto de que la autoridad responsable repare la violación apuntada y cumpla con el principio de exhaustividad por medio de dicho análisis, al tenor de los parámetros establecidos en las jurisprudencias 1a./J. 46/2014 (10a.) y 1a./J. 47/2014 (10a.), de la Primera Sala de nuestro Máximo Tribunal, sin que ello implique que el tribunal se pronuncie sobre la invalidez o validez de que tal porcentaje fuera usurario, en razón de que ello es materia de fondo que corresponderá a la responsable. Dicho estudio a efectuar por la autoridad responsable, lo realizará con libertad de jurisdicción, para esclarecer si los intereses constituyen o no usura, precisándole la innecesaria actualización de todos los parámetros-guía objetivos y del elemento subjetivo, para concluir la existencia de la explotación del hombre por el hombre, en su modalidad de usura.

Derivado de los anteriores argumentos y de una nueva reflexión, este órgano jurisdiccional se aparta parcialmente del criterio sustentado en la tesis VII.2o.C.131 C (10a.), de título y subtítulo: "USURA. PROCEDIMIENTO QUE DEBE REALIZAR EL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO CUANDO LA AUTORIDAD RESPONSABLE OMITA ESTUDIAR SU POSIBLE ACTUALIZACIÓN.", en la parte que indica "será necesario que el quejoso formule motivo de inconformidad en el juicio de amparo directo", toda vez que se parte de la base de que se requiere concepto de violación para analizar el fondo de la usura.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SÉPTIMO CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016366 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 09 de marzo de 2018 10:12 h Materia(s): (Penal) Tesis: I.2o.P. J/3 (10a.)

LEY NACIONAL DE EJECUCIÓN PENAL. CON EXCEPCIÓN DE LOS NUMERALES CITADOS EN LOS DOS PRIMEROS PÁRRAFOS DE SU ARTÍCULO SEGUNDO TRANSITORIO (CUYA VIGENCIA DEPENDE DE LA ACTUALIZACIÓN DE ALGUNA DE LAS CONDICIONANTES QUE EL PROPIO PRECEPTO ESTABLECE), ENTRÓ EN VIGOR A NIVEL NACIONAL A PARTIR DEL 17 DE JUNIO DE 2016, Y SU

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APLICABILIDAD NO DEPENDE DEL SISTEMA MIXTO O ACUSATORIO BAJO EL QUE SE DICTÓ LA SENTENCIA CONDENATORIA. De acuerdo con el artículo primero transitorio, párrafo inicial, de la ley mencionada, entró en vigor a partir del 17 de junio de 2016, con excepción de los numerales citados en los dos primeros párrafos de su segundo precepto transitorio, cuya vigencia quedó supeditada hasta que se emita la declaratoria para el inicio de vigencia de la norma indicada, o transcurran las fechas señaladas expresamente en el último artículo en cita. En otro aspecto, la Ley Nacional de Ejecución Penal recoge el sistema acusatorio penal; empero, su eficacia no es limitativa a las personas que fueron condenadas con posterioridad a su vigencia, ni está condicionada al sistema judicial en el que ello ocurrió, pues con independencia de la posibilidad material de cada entidad federativa para implementar el nuevo sistema de justicia penal, la ley busca homologar el marco normativo aplicable a los individuos que se encuentran privados de su libertad y a la ejecución de sentencias; máxime que de una interpretación literal de su artículo tercero transitorio, se advierte que con la entrada en vigor de la norma aludida quedaron abrogadas la Ley de Normas Mínimas para la Readaptación Social y las legislaciones de ejecución de sanciones penales locales, por lo que los procedimientos iniciados con anterioridad, seguirán su trámite de acuerdo con los ordenamientos vigentes en ese momento, en el entendido de que esos "procedimientos" no se refieren a los sistemas penales en que surgieron los procesos (mixto o acusatorio), sino única y exclusivamente a los procedimientos iniciados con motivo de las solicitudes sobre temas de "ejecución penal" en general, realizadas al Juez de ejecución con base en las legislaciones vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley Nacional aludida. Por ende, ésta se encuentra vigente sin importar si el quejoso fue sentenciado conforme al anterior sistema o el actual acusatorio.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016358 Instancia: Plenos de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 09 de marzo de 2018 10:12 h Materia(s): (Común) Tesis: PC.III.A. J/44 A (10a.)

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CONGELAMIENTO DE CUENTAS BANCARIAS DE UNA PERSONA MORAL. ES IMPROCEDENTE CONCEDER LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN EL AMPARO PROMOVIDO EN SU CONTRA, CUANDO NO SE ENCUENTRE EN LA LISTA DE PERSONAS BLOQUEADAS, EMITIDA POR LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, PERO SÍ SU APODERADO. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público cuenta con la facultad de emitir disposiciones de carácter general para establecer medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión de los delitos de terrorismo, terrorismo internacional y operaciones con recursos de procedencia ilícita; asimismo, a través de la Unidad de Inteligencia Financiera pondrá a disposición de las instituciones de crédito, a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la lista de personas bloqueadas y sus actualizaciones, a efecto de que las instituciones de crédito adopten e implementen mecanismos que permitan identificar a los clientes o usuarios que se encuentren dentro de esa lista, a cualquier tercero que actúe en su nombre o por su cuenta, y aquellas operaciones que hayan realizado, realicen o que pretendan realizar; así como para que suspendan de forma inmediata tales actos, operaciones o servicios con dichos clientes o usuarios con la finalidad de prevenirlos y detectarlos. Ahora bien, si por cliente se entiende cualquier persona física o moral o fideicomiso que, directamente o por conducto de algún comisionista contratado por la entidad o institución de crédito respectiva, actúe en nombre propio o a través de mandatos o comisiones, que sea cuentahabiente de una institución de crédito o utilice, al amparo de un contrato, los servicios prestados por la institución de crédito o realice operaciones con ésta, resulta que esa denominación comprende a los apoderados de las personas morales, porque a pesar de que en dicho supuesto no actúa en nombre propio, sino a través de un mandato, que es precisamente uno de los supuestos a través de los que se puede identificar a los clientes de las instituciones de crédito, según se indica en la 2a. disposición, fracción II, inciso a), de las Disposiciones de carácter general a que se refiere el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 20 de abril de 2009; lo que se corrobora porque las personas morales no son más que los medios o instrumentos para lograr ciertos fines, la mayoría de las veces de carácter económico, y tales fines no son sino los perseguidos por esas personas físicas, porque las personas morales o jurídicas se crean por la voluntad de una colectividad de personas físicas para propósitos específicos u objetivos comunes. De ahí que es improcedente conceder la suspensión provisional en el amparo promovido contra el bloqueo de cuentas bancarias de una persona moral que no se encuentra en la lista de personas bloqueadas emitida por la Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de

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Hacienda y Crédito Público, pero sí su apoderado, pues en el concepto de clientes de las instituciones de crédito se incluye cualquier persona física o moral o fideicomiso que, directamente o por conducto de algún comisionista contratado por la entidad o institución de crédito respectiva, actúe en nombre propio o a través de mandatos.

PLENO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL TERCER CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016417 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 16 de marzo de 2018 10:19 h Materia(s): (Común) Tesis: 1a./J. 12/2018 (10a.)

INCIDENTE DE SUSPENSIÓN EN EL AMPARO INDIRECTO EN MATERIA PENAL. PARA SU TRÁMITE Y RESOLUCIÓN DEBE APLICARSE LA LEY DE AMPARO VIGENTE. Mediante Decreto publicado el 17 de junio de 2016, en el Diario Oficial de la Federación, se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones normativas, entre las cuales se derogó el artículo décimo transitorio del diverso Decreto por el que se expidió la Ley de Amparo vigente, publicado en ese mismo medio oficial, el 2 de abril de 2013, el cual establecía que en los casos donde no haya entrado en vigor el nuevo sistema de justicia penal, la suspensión en esa materia se regiría por la Ley de Amparo abrogada. Ahora bien, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha resuelto que una norma transitoria tiene como función, regular el paso ordenado de la ley anterior a la legislación nueva, precisando cuál es el tratamiento que se debe dar a las situaciones o hechos jurídicos que habiendo surgido durante la vigencia de aquélla, puedan tener alguno o algunos de sus efectos durante la vigencia de éstas, con la finalidad de dar cumplimiento a los principios de seguridad y certeza jurídicas respecto de la vigencia de normas equivalentes, cuando se presenta una sucesión de éstas en el tiempo. Por tanto, si el artículo décimo transitorio mencionado se trata de una norma transitoria de carácter procesal, atendiendo al régimen de transitoriedad de las normas, se arriba al convencimiento de que si el legislador estableció expresamente, a través de un artículo transitorio, el momento específico en que una norma concreta queda derogada y ésta es de naturaleza procesal, los operadores jurídicos deben atender a

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tal disposición; en ese sentido, en el caso específico se concluye que a partir del 18 de junio de 2016, debe considerarse que el artículo décimo transitorio del Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 2 de abril de 2013, por el que se expidió la Ley de Amparo, perdió observancia legal al determinarse la pérdida de su vigencia, de ahí que a partir de que entró en vigor la reforma de que se trata, el trámite y resolución del incidente de suspensión en materia penal, deben realizarse conforme a las disposiciones legales que sobre el particular establece la Ley de Amparo vigente, sin que el juzgador de control constitucional deba analizar bajo qué sistema penal, mixto o acusatorio, se emitió el acto reclamado, porque ello provocaría incertidumbre jurídica a las partes en torno a la norma aplicable en la medida cautelar, por lo que únicamente debe atenderse a la fecha en que se haya solicitado la medida cautelar para resolver lo conducente.

PRIMERA SALA

Época: Décima Época Registro: 2016416 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 16 de marzo de 2018 10:19 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: 1a./J. 8/2018 (10a.)

ASEGURAMIENTO PRECAUTORIO DE LOS BIENES O DE LA NEGOCIACIÓN DEL CONTRIBUYENTE. LOS ARTÍCULOS 40, PRIMER PÁRRAFO, FRACCIÓN III Y 40-A, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, NO VULNERAN EL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DE 2014).

Los citados preceptos prevén que para el caso de que los contribuyentes, responsables solidarios o terceros relacionados con ellos, impidan de cualquier forma o por cualquier medio el inicio o desarrollo de las facultades de comprobación de las autoridades fiscales, se permite a éstas emplear las medidas de apremio previstas en el referido numeral 40; esto es, solicitar el auxilio de la fuerza pública, imponer la multa correspondiente, practicar el aseguramiento precautorio de los bienes o de la negociación del contribuyente, en términos del artículo 40-A y solicitar a la autoridad correspondiente que se proceda por desobediencia o resistencia a mandato legítimo de autoridad competente. Dichas medidas de apremio deberán practicarse en el orden mencionado, salvo en los casos que expresamente el artículo prevé que el aseguramiento precautorio se practicará

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directamente, sin atender a la prelación referida, a saber: a) cuando no puedan iniciarse o desarrollarse las facultades de las autoridades fiscales, b) cuando se practiquen visitas a contribuyentes y éstos no puedan demostrar que se encuentran inscritos en el Registro Federal de Contribuyentes con locales, puestos fijos o semifijos en la vía pública o que no acrediten la legal posesión o propiedad de las mercancías que enajenan y, por último, c) cuando, una vez iniciadas las facultades de comprobación, exista riesgo inminente de que los contribuyentes o los responsables solidarios oculten, enajenen o dilapiden sus bienes. Aunado a lo anterior, la autoridad sólo puede practicar el aseguramiento precautorio hasta por el monto de la determinación provisional de adeudos fiscales presuntos que haya realizado, para lo cual deberá seguir un orden, atendiendo a los casos de excepción.

Ahora bien, los artículos 40, primer párrafo, fracción III, y 40-A del Código Fiscal de la Federación, vigentes a partir de 2014, no vulneran el derecho a la seguridad jurídica, ya que no prevén una medida desproporcional con el fin pretendido por el legislador y, además, es idónea para ello. Lo anterior es así, en primer lugar, porque el aseguramiento precautorio no se practica como una medida de garantía para un crédito fiscal, sino como una medida de apremio con los límites materiales precisados, pues para su aplicación es necesario que exista un adeudo fiscal presunto, el cual es realizado por la autoridad y marca el límite material a dicha medida y, en segundo, porque el artículo 40-A del Código Fiscal de la Federación, establece un procedimiento detallado, además de la prelación normal que deben seguir las medidas de apremio para la imposición del aseguramiento precautorio; por lo que dicho procedimiento, junto con la limitante de asegurar solamente hasta la cantidad presunta que resulte, y no sobre la totalidad de los depósitos bancarios del contribuyente, demuestra que los límites materiales a la actuación de la autoridad han sido restringidos, por lo que no hay lugar para su actuación arbitraria y, por ende, el contribuyente sabe a qué atenerse.

PRIMERA SALA

--000—000—000 Época: Décima Época Registro: 2016494 Instancia: Plenos de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 23 de marzo de 2018 10:26 h Materia(s): (Constitucional, Común) Tesis: PC.V. J/17 P (10a.)

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DEFENSA ADECUADA EN MATERIA PENAL, EN SU VERTIENTE DE ASISTENCIA TÉCNICA. CUANDO SE GENERE INCERTIDUMBRE SOBRE LA VIOLACIÓN A ESE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL PROCEDIMIENTO, EL AMPARO QUE SE CONCEDA DEBE TENER EL EFECTO DE QUE LA AUTORIDAD RESPONSABLE DEJE INSUBSISTENTE EL ACTO RECLAMADO A FIN DE RECABAR, EN CASO DE QUE EXISTA, EL TÍTULO O LA CÉDULA PROFESIONAL DEL DEFENSOR (PÚBLICO O PRIVADO), CON EL FIN DE CORROBORAR QUE ES PROFESIONAL DEL DERECHO Y TENER CERTEZA DE LA OBSERVANCIA O NO DE ESA PRERROGATIVA. El derecho fundamental a la defensa adecuada, en su vertiente de asistencia técnica, se satisface cuando el imputado en todas las etapas del procedimiento en que interviene, cuenta con la asistencia jurídica de un defensor titulado como licenciado en derecho y, por tanto, profesionista en la materia; de ahí que el Juez de la causa debe garantizar la posibilidad de esa defensa estableciendo las condiciones para que el imputado sea debidamente asistido, sin obstruir su materialización, sino por el contrario, evidenciando aquella profesionalidad del defensor; por ende, el amparo que se conceda cuando se omita exhibir el título o la cédula profesional que acredite al defensor (público o privado) como licenciado en derecho, debe tener el efecto de que la autoridad responsable de segunda instancia deje insubsistente el acto reclamado, requiera al defensor para que acredite mediante dicha exhibición, que tenía ese carácter en la época en la que asistió jurídicamente al imputado y, en caso contrario o de existir imposibilidad para hacerlo, indagar ante las autoridades competentes para ese mismo fin; y sólo en el supuesto de que no se logre la acreditación citada, revocar la sentencia de instancia natural, para que se reponga el procedimiento y se subsane la violación delatada.

PLENO DEL QUINTO CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016408 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 09 de marzo de 2018 10:12 h Materia(s): (Penal) Tesis: III.2o.P.134 P (10a.)

SOLICITUDES RELACIONADAS CON LAS CONDICIONES DE INTERNAMIENTO DE PERSONAS PRIVADAS DE SU LIBERTAD. FORMA DE SUSTANCIARSE EL

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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA ATENDERLAS, PREVISTO EN LA LEY NACIONAL DE EJECUCIÓN PENAL. Los artículos 1, 2, 4, tercer y cuarto párrafos, 9, 25, fracción I, 30, 107 a 115, 122 y 130 a 135 de la Ley Nacional de Ejecución Penal, prevén un procedimiento administrativo para atender las solicitudes de las personas privadas de su libertad, relacionadas con su salud, lugar de reclusión, cambio de módulos, estancias, dormitorios, alimentación, entrega de vestimenta y, en general, con todos los actos que afecten sus condiciones de vida digna y segura en reclusión, cuya sustanciación es la siguiente: 1) una vez recibida la petición, la autoridad penitenciaria, dentro de las veinticuatro horas siguientes, la admitirá e iniciará el trámite del procedimiento, o bien, prevendrá en caso de ser confusa; dicha determinación debe notificarse personalmente al promovente; 2) en caso de prevención, el peticionario tendrá un plazo de setenta y dos horas a partir de su notificación para subsanarla, de no hacerlo, la autoridad penitenciaria citará al promovente para que verbal y personalmente aclare su petición y, hecho lo anterior, se emitirá la resolución sobre el fondo de la cuestión planteada; sin embargo, en caso de no acudir a la citación, se tendrá por desechada la petición formulada; 3) admitida la petición, el director del centro debe allegarse por cualquier medio de la información necesaria, dentro del plazo señalado para resolver, considerando siempre la que, en su caso, hubiese aportado el peticionario, y con la finalidad de emitir una resolución que atienda de manera óptima la petición, si así procediera; y, 4) el director del centro debe resolver dentro de un plazo de cinco días contados a partir de la admisión de la petición, y notificar al peticionario en un plazo no mayor a veinticuatro horas posteriores al dictado de la resolución.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016401 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 09 de marzo de 2018 10:12 h Materia(s): (Penal) Tesis: I.10o.P.20 P (10a.)

REPARACIÓN DEL DAÑO POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN EN EL DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO -OCURRIDO DENTRO DE ESCUELA PÚBLICA DURANTE EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES ESCOLARES-. LA INDEMNIZACIÓN

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CORRESPONDIENTE AL SEGURO DE VIDA CONTRATADO POR EL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE MÉXICO A FAVOR DE LOS ALUMNOS FALLECIDOS, NO EXIME A LOS RESPONSABLES DE ESE ILÍCITO (DIRECTIVOS), DE CUBRIR EL MONTO DE AQUÉLLA. Si bien es cierto que los alumnos inscritos en las escuelas públicas de esta entidad, en los niveles de preescolar, entre otros, cuentan con un seguro que cubre cualquier tipo de accidentes personales que ocurran durante el desarrollo de las actividades escolares dentro de los planteles educativos, o del traslado del hogar al plantel o viceversa, no menos lo es que de acuerdo con la naturaleza de esa póliza, el finiquito de indemnización correspondiente al seguro de vida, no exime a los responsables de los educandos (directivos), de cubrir las obligaciones inherentes a la comisión de un ilícito de homicidio culposo ocurrido durante el desarrollo de la jornada académica, en virtud de que la reparación del daño por concepto de indemnización, prevista en el artículo 47 del Código Penal para el Distrito Federal, aplicable para la Ciudad de México, en relación con el 502 de la Ley Federal del Trabajo busca, en la medida de lo posible, atenuar las consecuencias del delito y restablecer la situación, razón por la cual, esa sanción debe recaer en la persona que sea encontrada responsable de la comisión de ese hecho punible.

DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016400 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 09 de marzo de 2018 10:12 h Materia(s): (Penal) Tesis: I.10o.P.21 P (10a.)

REPARACIÓN DEL DAÑO EN MATERIA PENAL. LOS CONCEPTOS DE DAÑO MORAL E INDEMNIZACIÓN ATIENDEN A FIGURAS JURÍDICAS DISTINTAS, POR LO QUE AL DICTARSE LA SENTENCIA CONDENATORIA POR EL DELITO DE HOMICIDIO, PROCEDE IMPONER EL PAGO DE AMBOS. La reparación del daño moral es una medida de compensación económica prevista en el artículo 64, fracción II, de la Ley General de Víctimas, derivada de los sufrimientos y aflicciones causados a las víctimas u ofendidos, como el menoscabo

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de valores significativos para las personas y toda perturbación que no sea susceptible de medición pecuniaria. En tanto que la indemnización es una figura regulada en el artículo 502 de la Ley Federal del Trabajo, aplicada supletoriamente al Código Penal para el Distrito Federal (aplicable para la Ciudad de México), de conformidad con su artículo 47, y que consiste en el pago que deberá realizarse a la víctima indirecta. En este contexto, la autoridad de instancia, al dictar la sentencia condenatoria por el delito de homicidio, puede imponer, entre otros conceptos, el pago de ambas, pues se itera, atienden a figuras jurídicas distintas.

DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016398 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 09 de marzo de 2018 10:12 h Materia(s): (Común) Tesis: I.1o.P.100 P (10a.)

RECURSO DE QUEJA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 97, FRACCIÓN II, INCISO D), DE LA LEY DE AMPARO. PROCEDE EN AMPARO DIRECTO CONTRA LA NEGATIVA DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE DE OTORGAR AL QUEJOSO LA LIBERTAD PROVISIONAL SOLICITADA COMO PARTE DE LA SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO QUINTO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES, ENTRE OTRAS, DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 17 DE JUNIO DE 2016.

El artículo 97, fracción II, inciso d), de la Ley de Amparo dispone que el recurso de queja procede en el juicio de amparo directo, contra los acuerdos en los que la autoridad responsable niega al quejoso su libertad caucional; potestad que conserva, a pesar de que ésta se derogó del artículo 191 de la ley invocada con la reforma de 17 de junio de 2016, que preveía que la autoridad responsable (como ente auxiliador del órgano jurisdiccional de amparo) pudiera poner en libertad caucional al quejoso -en tanto éste la llegara a solicitar y aquélla procediera-, como parte de la suspensión del acto reclamado que debía decretar con motivo de la presentación de una demanda de amparo directo en materia penal; lo anterior, en la medida en que sigue vigente la hipótesis de procedencia para el medio de impugnación referido,

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deduciéndose, con ello, que no fue intención del legislador suprimir la facultad aludida a la autoridad responsable. Ahora bien, la figura de la libertad caucional es un concepto que tiene origen y sustento en el sistema de justicia penal mixto o tradicional, con base en el cual el inculpado, apoyado en el artículo 20, apartado A, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, antes de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, podía tener derecho a que se le siguiera el proceso incoado en su contra estando en libertad provisional, bajo la modalidad de exhibición de una caución, garantía o fianza; esto, siempre que el inculpado satisficiera los requisitos constitucionales y legales para su obtención. En ese contexto, la "libertad provisional bajo caución", al igual que la libertad "bajo protesta", eran los únicos instrumentos que poseía el inculpado en el contexto del sistema de justicia penal tradicional o mixto, que tenían ex profesamente la finalidad mencionada, o sea, la de permitir que el probable responsable pudiese estar en aptitud de gozar de su libertad deambulatoria -aunque de modo provisional- mientras tanto el proceso penal seguido en su contra se agotara y finalizara en todas sus instancias procesales. Sin embargo, a partir de las reformas a diversas legislaciones en materia penal, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 17 de junio de 2016, entre ellas, al Código Nacional de Procedimientos Penales, se incorporó al propio sistema de justicia penal mixto o tradicional, como una opción real y adicional, que a la vez vino a ampliar las posibilidades a favor del inculpado para que pudiera intentar su libertad -de carácter provisional- en tanto el proceso penal se concluyera en todas sus etapas y se dictara el fallo correspondiente, el artículo quinto transitorio del decreto de dichas enmiendas, en el que se estableció la posibilidad de que la medida cautelar de prisión preventiva pudiera ser revisada y modificada para quienes son procesados conforme al sistema penal actualmente abrogado. Por tanto, si antes de la reforma de 17 de junio de 2016, se preveían las figuras de la libertad provisional "bajo caución" o "bajo protesta", como los únicos mecanismos que legalmente tenía el inculpado para solicitar e intentar estar en esa condición, mientras que se desahogara el proceso penal seguido en su contra; ahora -con motivo del decreto señalado- además de la anterior opción, se adicionó y se tiene como alternativa legal para tal fin, la posibilidad de que el procesado pueda solicitar la revisión y modificación de la medida cautelar de la prisión preventiva. Esto, sin que se pretenda igualar o equiparar la naturaleza jurídica que tienen, y que a la vez distinguen, a las figuras jurídicas aludidas: libertad provisional "bajo caución" o "bajo protesta" y, por otro lado, la revisión y modificación de la prisión preventiva como medida cautelar. Ello es así, porque con independencia de las diferencias dogmáticas y jurídicas que en sí mismas tienen dichos supuestos, subyace el hecho de que por medio de su aplicación, el inculpado puede tener la posibilidad de seguir su proceso sin llegar a estar privado de la libertad deambulatoria. En consecuencia, haciendo una interpretación de mayor beneficio de la norma, debe concebirse que

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el recurso de queja interpuesto en términos del artículo 97, fracción II, inciso d), de la Ley de Amparo (en la hipótesis de que cuando la autoridad responsable -durante el trámite del juicio de amparo directo y como parte de la suspensión del acto reclamado- niega al quejoso su libertad caucional), también procede contra la negativa de la autoridad responsable de otorgar la libertad -de carácter provisional-, en términos del artículo quinto transitorio referido, obvio, bajo el esquema de las medidas cautelares que se hallan previstas en el Código Nacional de Procedimientos Penales. Y, es que no podría limitarse la procedencia del medio de impugnación aludido, únicamente a la figura jurídica que expresamente refiere en su texto (libertad caucional) y no hacerlo con la diversa que se estableció en el artículo quinto transitorio del decreto, pues es inconcuso que el legislador, al momento de crear la norma que prevé dicho supuesto de procedencia para el recurso de queja, no podía haber visualizado que en años ulteriores idearía diverso mecanismo que tendría objetivos afines a los de la "libertad caucional". Además, descartar lo anterior sería desconocer las opciones jurídicamente disponibles que en la actualidad tienen los inculpados del sistema de justicia penal mixto o tradicional, para obtener su libertad -de modo provisional- hasta en tanto se concluya el proceso incoado en su contra y se dicte la sentencia condenatoria o absolutoria correspondiente.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016394 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 09 de marzo de 2018 10:12 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: III.2o.P.137 P (10a.)

PROCESO PENAL ACUSATORIO Y ORAL. PARA EL CÓMPUTO DEL PLAZO DE QUINCE DÍAS PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA DE AMPARO, LAS DETERMINACIONES QUE SE TOMEN EN LAS AUDIENCIAS ORALES SE TIENEN POR NOTIFICADAS EN ESE ACTO Y SURTEN SUS EFECTOS AL DÍA SIGUIENTE. De los artículos 63, 82, fracción I, inciso a) y último párrafo, así como 84, todos del Código Nacional de Procedimientos Penales, se advierte que las partes que asistan a las audiencias orales, así como quienes estaban obligados a acudir a ellas formalmente, deben tenerse por notificados en ese acto, de las determinaciones que

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ahí se tomen, sin necesidad de formalidad alguna, atento a los principios que rigen a los juicios orales, particularmente, los de inmediación, continuidad y concentración, y dichas notificaciones surtirán efectos al día siguiente en que hubieren sido practicadas, por lo que el plazo de quince días para presentar la demanda de amparo, previsto en el artículo 17 de la ley de la materia, debe computarse a partir del día posterior al en que surte efectos esa notificación, conforme a la ley del acto, como lo establece el numeral 18 de la Ley de Amparo.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016393 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 09 de marzo de 2018 10:12 h Materia(s): (Común) Tesis: I.1o.P.102 P (10a.)

PRISIÓN PREVENTIVA. SI EN AMPARO DIRECTO EL QUEJOSO SOLICITA A LA AUTORIDAD RESPONSABLE, COMO PARTE DE LA SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO, SU LIBERTAD PROVISIONAL MEDIANTE LA REVISIÓN Y MODIFICACIÓN DE DICHA MEDIDA CAUTELAR, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO QUINTO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES, ENTRE OTRAS, DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 17 DE JUNIO DE 2016, CORRESPONDE REALIZAR EL PROCEDIMIENTO Y TRÁMITE CORRESPONDIENTES, AL PROPIO TRIBUNAL DE ALZADA ANTE QUIEN SE ENDEREZÓ LA DEMANDA Y NO AL JUEZ DE LA CAUSA O A UNO DE CONTROL. Del artículo 191 de la Ley de Amparo, se advierte que en el juicio de amparo directo, la suspensión de la sentencia reclamada -cuando en ésta se impuso una pena privativa de la libertad-, tiene como efecto que el quejoso quede a disposición del tribunal de amparo, por mediación de la autoridad responsable, lo cual significa que, como órgano auxiliador del Poder Judicial de la Federación, entre otros aspectos, queda vinculada y asume la vigilancia de la medida suspensional que decrete, siendo que en términos del precepto aludido -en conjunto con el diverso 97, fracción II, inciso d)-, tiene la facultad de conceder o negar la libertad -de modo provisional- al quejoso, en tanto la solicite y procediere, no previendo esta ley la posibilidad de que

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pueda delegar dicha función a diversa autoridad. Por tanto, si el quejoso promueve demanda de amparo directo, y como parte de la suspensión del acto reclamado, solicita que se le otorgue su libertad provisional mediante la revisión y modificación de la medida cautelar de prisión preventiva, en términos del artículo quinto transitorio del decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones, entre otras, del Código Nacional de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 17 de junio de 2016; al respecto rigen las disposiciones condignas en la ley de la materia para tal efecto, por lo que con base en el artículo 191 invocado, el tribunal de apelación ante quien se enderezó la demanda, es a quien corresponde realizar el procedimiento y trámite a que alude el precepto transitorio referido, mas no al Juez de la causa ni a uno de control.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016392 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 09 de marzo de 2018 10:12 h Materia(s): (Común) Tesis: I.1o.P.101 P (10a.)

PRISIÓN PREVENTIVA. EL ARTÍCULO QUINTO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES, ENTRE OTRAS, DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 17 DE JUNIO DE 2016, QUE PERMITE LA REVISIÓN Y MODIFICACIÓN DE DICHA MEDIDA, A LOS INCULPADOS EN EL SISTEMA PENAL MIXTO, ES APLICABLE A LOS QUEJOSOS QUE ACUDEN AL JUICIO DE AMPARO DIRECTO EN CALIDAD DE SENTENCIADOS, Y SOLICITAN SU LIBERTAD PROVISIONAL COMO PARTE DE LA SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO. A partir de las reformas a diversas legislaciones en materia penal, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 17 de junio de 2016, entre ellas, al Código Nacional de Procedimientos Penales, se incorporó al sistema de justicia penal mixto o tradicional, como una opción real y adicional a las figuras de la libertad provisional "bajo caución" o "bajo protesta", que a la vez vino a ampliar las posibilidades a favor del inculpado para que pudiera intentar su libertad -de carácter provisional- en tanto el proceso penal concluyera en todas sus etapas y se dictara el fallo

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correspondiente, el artículo quinto transitorio del decreto de dichas enmiendas, que estableció la posibilidad de que la medida cautelar de prisión preventiva pudiera ser revisada y modificada para quienes son procesados conforme al sistema penal actualmente abrogado. Bajo este contexto, aunque por regla general, los instrumentos con los que cuenta el inculpado -conforme al sistema mixto- para gozar de su libertad personal en tanto se desarrolla el proceso incoado en su contra (como lo son los tradicionales: libertad provisional "bajo caución" o "bajo protesta", o bien, la revisión y modificación de la medida cautelar de prisión preventiva, conforme al artículo transitorio indicado), dada su naturaleza jurídica, son dables de proceder mientras el proceso penal respectivo subsista, o sea, es asequible que prosperen aun cuando el proceso se halle en segunda instancia. Sin embargo, cuando el quejoso acude al juicio de amparo directo en calidad de sentenciado, dichas premisas generales llegan a contraer una excepción, haciendo posible la aplicación del artículo quinto transitorio del decreto, en términos del numeral 191 de la Ley de Amparo, pues de la interpretación pro homine de ese precepto, en conjunto con el diverso 97, fracción II, inciso d), se colige que como parte de la suspensión del acto reclamado en el juicio de amparo directo (en la que se ordena suspender de oficio y de plano la sentencia impugnada), la autoridad responsable aún conserva la facultad para conceder o negar la libertad -de modo provisional- al quejoso, en tanto la solicite y proceda, pues aunque esa potestad se derogó del artículo 191 con la reforma indicada, lo cierto es que sigue vigente la hipótesis de procedencia para el recurso de queja, en términos del numeral 97, fracción II, inciso d), deduciéndose, de ello, que no fue intención del legislador suprimir a la autoridad responsable la facultad aludida. Entonces, aunque es verdad que las figuras de libertad provisional "bajo caución" o "bajo protesta", o revisión y modificación de la medida cautelar de prisión preventiva, fueron establecidas en el sistema de justicia penal mixto o tradicional a favor de los procesados y, por regla general, no pueden aplicarse a los inculpados que han sido sentenciados; también lo es que lo anterior no puede ir en perjuicio de lo que autoriza el artículo 191 mencionado -interpretado en conjunto con el diverso 97, fracción II, inciso d)-, respecto a la facultad que permite a la autoridad responsable dejar en libertad al quejoso (sentenciado), porque de lo contrario, nunca tendría aplicación dicho precepto, pues dada la naturaleza jurídica que guarda el amparo directo, el normativo referido está ex profesamente dirigido a regular quejosos que poseen el carácter de sentenciados y no de simples procesados, por lo cual, si se trata de una libertad provisional en amparo directo, en donde el proceso culminó con la sentencia definitiva de segunda instancia, no son las normas que rigen la concesión de dichos beneficios dentro del proceso las que prevalecen, sino las referidas al juicio de amparo cuando éste llega a ser promovido y aquéllos sean solicitados. Más aún cuando con la promoción del juicio de amparo directo, el fallo condenatorio se encuentra sub júdice a lo que se determine en el controvertido constitucional, de lo que se sigue que la situación

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jurídica del quejoso aún no se encuentra definida y, por tanto, hasta en tanto se resuelva la instancia constitucional, en el estatus de prisión en la que se halla el quejoso (si estuviese en esa condición) deben permear y concurrir principios atingentes a la "prisión preventiva", en los que ésta es una excepción a la regla general que es la libertad. Posición que es congruente con la teleología que caracteriza a la Ley de Amparo como garantía constitucional que tienen los gobernados para la protección de sus derechos fundamentales, pues no se soslaya que la facultad de que la autoridad responsable (como órgano auxiliador) en el amparo directo y como parte de la suspensión del acto reclamado, pueda pronunciarse sobre la libertad -de modo provisional- del quejoso, siempre ha estado presente en el contenido de la Ley de Amparo (bajo la figura de la "libertad caucional"), incluso, desde la ley de la materia abrogada de 1936.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016388 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 09 de marzo de 2018 10:12 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: XIX.1o.1 P (10a.)

MEDIO DE IMPUGNACIÓN CONTRA LA DETERMINACIÓN DEL NO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 258 DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. CONSTITUYE UN AUTÉNTICO RECURSO ORDINARIO QUE DEBE AGOTARSE ANTES DE ACUDIR AL JUICIO DE AMPARO. De conformidad con el artículo 20, apartado C, fracción VII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el numeral 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales establece un mecanismo para impugnar, entre otras, la determinación del no ejercicio de la acción penal. Dicha impugnación constituye un auténtico recurso ordinario que debe agotarse antes de acudir al juicio de amparo, toda vez que ese numeral contiene elementos suficientes para someter a control judicial esa clase de resoluciones, al regular: a) La autoridad ante quien debe promoverse -el Juez de control-; b) en quién recae la legitimación para impugnar víctima u ofendido-; c) el plazo para su interposición -dentro de los diez días posteriores a su notificación-; d) la instancia que la conocerá -el Juez de control-; e) su sustanciación -mediante una audiencia a la que serán citadas previamente las

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partes-; y, f) un supuesto para declararla sin materia -la inasistencia de la víctima u ofendido-, a pesar de haber sido debidamente citados.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO NOVENO CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016515 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 23 de marzo de 2018 10:26 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: II.1o.P.9 P (10a.)

PRUEBA PERICIAL EN EL DELITO DE VIOLACIÓN COMETIDO CONTRA MENOR DE EDAD. EL ACUERDO QUE DETERMINA NO DESAHOGAR LA OFRECIDA POR EL PROCESADO Y ADMITIDA POR EL JUEZ, ANTE LA NEGATIVA DE LA VÍCTIMA, EN VIRTUD DE QUE IMPLICA EXPLORAR NUEVAMENTE SU INTEGRIDAD FÍSICA Y LA REALIZACIÓN DE TESTS EN MATERIA PSICOLÓGICA, CUANDO YA OBRAN DICTÁMENES DE ESOS TEMAS, CONSTITUYE UNA RESTRICCIÓN CONSTITUCIONALMENTE VÁLIDA AL DERECHO DE DEFENSA. El acuerdo que determina no desahogar las pruebas periciales ofrecidas por el procesado y admitidas por el Juez, cuando su desahogo implique explorar nuevamente la integridad física y practicar tests en materia psicológica a una víctima de violación menor de edad, ante la negativa de ésta, cuando ya obren dictámenes periciales de esos temas, constituye una restricción constitucionalmente válida al derecho de defensa del sujeto activo, ya que al realizar un juicio de ponderación entre el interés superior del menor y el derecho de defensa que todo procesado tiene, se advierte que con la restricción aludida se cumple con el fin constitucional de proteger el interés superior del niño, en tanto que con esa forma de proceder se evitan su revictimización y posibles daños psicológicos que se le pudieran generar al menor; daño que no puede evitarse totalmente con medidas que atenúan los efectos, por ejemplo, que se cuente con la presencia de sus padres y de peritos especializados en psicología de menores, que le brindarán un ambiente apropiado. Además, el desechamiento de esas pruebas no excluye totalmente la posibilidad del procesado de ejercer su derecho de defensa, ya que lo puede hacer valer en diversas formas, entre ellas, el cuestionamiento directo a los peritos que emitieron los dictámenes que obran en la causa; en consecuencia, no pueden decretarse medidas de apremio a la víctima menor de edad, para que acceda a la

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práctica de esos estudios y tampoco, ante la negativa a su práctica, se le puede apercibir con tener por actualizada una consecuencia jurídica, contraria a sus intereses, como tener por ciertos los hechos o restarle valor a su dicho.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016507 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 23 de marzo de 2018 10:26 h Materia(s): (Penal) Tesis: I.6o.P.103 P (10a.)

DISMINUCIÓN DE LA PENA EN UNA MITAD EN DELITOS NO GRAVES, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 71 BIS DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, APLICABLE PARA LA CIUDAD DE MÉXICO. SI SE IMPONE AL SENTENCIADO UNA PENA INFERIOR A LA MÍNIMA, PROCEDE APLICAR ESTE BENEFICIO, SIEMPRE QUE EL RESULTADO DE AQUÉLLA NO SEA MENOR A LA PENA MÍNIMA GENERAL DE PRISIÓN, ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 33 DEL MISMO ORDENAMIENTO, QUE ES DE TRES MESES. Si en una sentencia definitiva en materia penal, en virtud de actualizarse una atenuante del delito, se impuso al sentenciado una pena inferior a la mínima por el delito por el cual se le condenó, también procede aplicar el beneficio de la reducción de la pena establecida en el artículo 71 Bis del Código Penal para el Distrito Federal, aplicable para la Ciudad de México, toda vez que: a) El sujeto activo confesó su participación en la comisión del delito no grave ante el Ministerio Público, b) La manifestación realizada fue ratificada ante el Juez de la instrucción en la declaración preparatoria, c) El reconocimiento del sujeto activo de su participación en el delito fue robustecido con otros elementos del caudal probatorio y, d) El imputado es primodelincuente; lo anterior, siempre que el resultado de la disminución no sea menor a la pena mínima general establecida en el artículo 33 del mismo ordenamiento, que es de tres meses.

SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Época: Décima Época

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Registro: 2016484 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 23 de marzo de 2018 10:26 h Materia(s): (Civil) Tesis: 1a. XXX/2018 (10a.)

DICTAMEN PERICIAL EN MATERIA MÉDICA. EL VALOR PROBATORIO DEL RENDIDO POR UN MÉDICO GENERAL FRENTE AL EMITIDO POR UN MÉDICO ESPECIALISTA SE DETERMINA POR LA IDONEIDAD DE LA INFORMACIÓN CIENTÍFICA APORTADA Y SU UTILIDAD PARA LA SOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA. En relación con el valor de la prueba pericial en general, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis 1a. CCXCIV/2013 (10a.), señaló que cuando un dictamen sea rendido por un perito cuyo campo de especialización carezca de vinculación o proximidad con la materia de la prueba, éste carecerá de alcance probatorio; por el contrario, cuando el campo en el que se encuentra reconocido como experto posea un cierto grado de vinculación con la materia en torno a la cual versa el peritaje, podrá generar convicción en el órgano jurisdiccional, pero ello dependerá del grado de proximidad, así como de un análisis estricto del contenido del dictamen; así, entre mayor sea el grado de especialización del perito sobre la materia a dictaminar, mayor será el grado de convicción que puede generar en el juzgador. Sin embargo, si bien la especialización como cualidad de los peritos, en principio, conlleva la aportación de conocimientos de mayor calidad científica sobre algún tema en específico, ello no implica que el juzgador deberá otorgar en automático pleno valor probatorio a este tipo de dictámenes frente al rendido por alguien que no tenga dicha especialización, ni tampoco que deba negarle cualquier tipo de valor convictivo a este último, sino simplemente que superada la idoneidad del perito para ejercer el cargo, entre menor sea la proximidad del grado de experticia con relación al objeto de la prueba pericial, el juzgador deberá realizar un examen más escrupuloso de razonabilidad sobre dicho dictamen a efecto de determinar su valor convictivo. Lo anterior resulta aplicable a la pericial médica, pues el solo hecho de que un dictamen se emita por un médico que no es especialista no implica que carezca de valor probatorio, pues en términos del artículo 346 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, aplicable para la Ciudad de México, dicho perito, en tanto cuente con un título profesional que lo acredite como médico, puede emitir un dictamen en materia médica; por lo que ante la concurrencia de su dictamen con los emitidos por médicos especialistas, el juzgador deberá realizar un análisis más escrupuloso de razonabilidad sobre el rendido por

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aquél, a efecto de verificar que la información brindada resulte útil e idónea para la solución del caso, para lo cual deberá exponer las razones por las cuales considera que dicho dictamen tiene valor probatorio a pesar de la menor proximidad entre la capacidad científica del perito y la materia de la prueba; de ahí que el valor probatorio de los dictámenes periciales en materia médica no viene determinado necesariamente por la especialización de los peritos, sino fundamentalmente por la idoneidad de la información científica aportada y su utilidad para la solución de la controversia, lo cual deberá valorar el juzgador en cada caso concreto.

PRIMERA SALA

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