Revista inmexius año II No. 17. Mayo 2018 by José Daniel Hidalgo Murillo

Revista

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018

INMEXIUS REVISTA DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL. AÑO II, No. 17. MAYO 2018.

Incorporación Legitimación Autenticación Reconocimiento Desahogo Exclusión Valoración

LA PRUEBA DE DOCUMENTO EN EL PROCESO ACUSATORIO: PROBLEMAS PROCESALES INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C,

Contenido:

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018

Editorial. Análisis de la Jurisprudencia Tema de Actualidad: Incorporación de Documentos Conferencias Libros Recomendados Jurisprudencia del mes de Abril 2018 Artículo 383. CNPP. Incorporación de prueba Los documentos, objetos y otros elementos de convicción, previa su incorporación a juicio, deberán ser exhibidos al imputado, a los testigos o intérpretes y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos. Sólo se podrá incorporar a juicio como prueba material o documental aquella que haya sido previamente acreditada. INMEXIUS. Instituto Mexicano de Estudios y Consultoría en Derecho, S.C. Tte. José Azueta No. 4, Fraccionamiento. Costa Azul, Acapulco. Gro. C.P. 39850 // email:inmexius@outlook.com// contacto@inmexius.com Director. Dr. Hesbert Benavente Chorres. Director Académico. Dr. José Daniel Hidalgo Murillo

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EDITORIAL ¿Qué hago cuando el Juez me exige un testigo para incorporar el documento? Esta pregunta es el objeto de foro en la Revista INMEXIUS del mes de mayo del 2018. Nos da especial gusto seguir siendo un espacio para discutir temas que producen controversia exactamente donde acudimos para resolver las controversias entre partes: la Sala de Juicios Podemos ser tan cateogóricos y sostener que ningun documento requiere testigo porque, si es documento, él mismo expresa su contenido. Un testigo del documento tendría que referir, únicamente, su contenido. Si no puede decir más que el contenido del documento, no hace falta testigo del documento. Por eso, el documento se desahogo por lectura. Sólo requieren testigo los documentos que exigen aclaración a las partes, pero, no por su contenido sino por su producción. La denuncia no requiere del denunciante, el informe no requiere del policía, el dictamen no requiere del perito. ¿Por qué? Porque en Juicio declara el denunciante, el policía y el perito. El documento sólo tendría que incorporarse, si fuera necesario, para apoyo de memoria o para demostrar o superar contradicciones. (Cfr: art. 44) Por su parte, las fotos no requieren del fotógrafo, los videos no requieren a quién los filmo, los planos y/o croquis no requieren del dibujante o del planimetrísta y/o topógrafo forense. ¿Por qué? Porque una foto, un video, un plano, un croquis, etc., hablan por si mismos, refieren lo que expresan, informan lo que contienen. Los documentos públicos y/o privados que han sido incorporados a la Carpeta de Investigación no requieren testigos. Como documentos públicos tienen un modo legal –y/o constitucional- de hacerse, legitimarse e incorporarse y su desahogo se realiza mediante lectura del documento. ¿Quién lee? Puede ser el mismo Fiscal y/o Abogado que lo utiliza, en razón de la razón por la cual lo utiliza y/o por cualquier persona que deba informar sobre él, puede ser una parte que lo entrega a los Jueces para que sigan la lectura; puede hacerlo la encargada de Sala. ¿Entonces, un certificado registral, los documentos contables, constancia de nacimiento, pasaporte, carne de identidad, documento migratorio, registros de llamadas, de cuentas corrientes, de cuentas de ahorros, de propiedad de bienes, etc., no requieren testigo? ¿Qué testigo puede o debe llegar a Juicio para decir que un documento público es documento público y que el contenido de ese documento es ese y no otro? Ninguno. ¿Por qué, entonces, unos documentos si y otros documentos no requieren testigos? Ningún documento requiere testigo. El Juicio

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 oral exige que aquel que confeccione un documento declare por si mismo no por el documento y que, aquellos documentos que se discuten, certifican y admiten en la discusión de etapa intermedia exporesen lo que expresan con sus sola exhibición. ¿Habría algun caso es que es necesario el testigo? Miles de casos. Piénsese en un video en que es necesario explicar desde dónde se filmó, por qué se filmó, cuándo se filmó, si hubo o no edición del mismo o si se produjo o no algun photoshop. Piénsese en un video o una fotografía anónima, que exige pre determinar, con perito, su legitimidad. Claro, como siempre el que arriba a Juicio es la persona –la persona del perito, del testigo, del policía, de la víctima u ofendido, etc-,-, por lo general esos testigos sirven para introducir, por su medio, algún documento que exige alguna especial aclaración o discusión. Esta realidad ha exigido la existencia del artículo 383 del Código Nacional. En estos casos, el documento, ya incorporado y acreditado previamente debe ser reconocido para su desahogo por el testigo en juicio. Toda esta realidad, objeto de análisis en este foro, en ningún momento exige que el documento, que ya fue incorporado en la Etapa de Investigación, legitimado y certificado en la Audiencia Intermedia, requiera de un testigo para su incorporación y desahogo en juicio, como lo exige Colombia y los vienen exigiendo algunos Jueces, Fiscales y Académicos.

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ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA

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DR. JOSÉ DANIEL HIDALGO MURILLO

Ninguna de nuestras tesis (aisladas y/o de jurisprudencia) actuales alcanzan a dilucidar el problema que nos hemos propuesto como tema de foro en la Revista INMEXIUS del mes de mayo. Por ende, el análisis jurisprudencial puede quedar ayuno de contenido. No ignoro que el artículo 337, 5, b del Código Procesal Penal de Colombia ha “creado” un testigo del documento. Tampoco ignoramos que México no ha asumido esa norma y, por ende, el Código Nacional de Procedimientos Penales no exige un testigo para el documento, aunque la lectura del artículo 383 parece comprender su necesidad. ¿Es cuestión de criterio? A la norma colombiana se ha sumado el criterio de algunos abogados, fiscales, académicos y jueces que el “documento” no tiene pies y, por ende, necesita un testigo que lo introduzca a la Sala de Juicios para su desahogo. Muchos otros han considerado que el documento no puede considerarse como auténtico en Juicio, porque en estos casos se convierte en prueba tasada. Para estos, el documento, previo a su incorporación y para su valoración, debe ser acreditado o autenticado. He procurado ofrecer, al respecto del tema, muchos distintos argumentos que buscan el mismo objetivo: que el documento es medio de prueba en juicio, que el documento es el medio a través del cual se introduce una información al juicio, que

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 el documento, siendo un medio, no requiere no otro medio para ingresar a juicio, que el documento, incorporado desde la Etapa de Investigación, acreditado en su autenticidad en la Etapa Intermedia, se desahoga mediante lectura en Juicio. Si alguna de las partes pone en duda la veracidad o autenticidad del documento asume la carga de la prueba (Cfr: art. 380); si el documento es falso, produce un Juicio de Falsedad Documental; pero, para el juicio en que fue exhibido el documento sus cuestionamientos son parte de la valoración que deben realizar los Jueces a la hora de asumir el documento prueba para dictar sentencia. En efecto, en materia penal existen juicios por falsedad documental donde se cuestiona la falsedad ideológica y/o del contenido del documento. Pero, el Juicio, no es el lugar donde se determina la naturaleza de verdadero y falso, de público o privado, de oficial o particular de un documento. Pensar como se viene haciendo es producir un juicio sobre la prueba previo al juicio sobre el hecho, para finalmente lograr un juicio sobre el delito. ¿Por qué los códigos procesales penales no hacen distinción entre documento público o privado? Lo único que interesa al Juicio penal es el contenido probatorio del documento y ese contenido no depende de la privacidad o publicidad del documento sino de la veracidad o falsedad probatoria de su contenido. Asumo el criterio de la Primera Sala en relación al contenido del documento cuando resuelve, con calidad de Jurisprudencia del Registro: 2015307, que “tratándose de la materia penal, lo relevante no es probar que el documento reviste las formalidades necesarias para producir determinados resultados institucionales (como sí podría serlo tratándose de la vía civil o mercantil), sino la comisión de una conducta tipificada como delito por la norma penal”. En efecto, para el juez penal no importa si la información se ha puesto en acta notarial, carta poder, documento epistolar, base de datos, red social, medio electrónico o en una servilleta. Los importante es que el contenido del documento sea veraz y, por ende, que sobre el documento se pueda producir un juicio de lo que ese documento comprueba. Para la Primera Sala “al tratarse de un documento susceptible de brindar al juez penal información relevante sobre la verdad o falsedad de determinados hechos, es claro que no existe impedimento legal alguno para que las actas de inspección debidamente levantadas, aunque no se encuentren certificadas por el contador de la empresa, puedan ser admitidas en un proceso penal como cualquier otro medio de prueba y, en su caso, valoradas como indicios. Además, debe precisarse que el hecho de que el acta de inspección no se encuentre certificada por el contador no

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 implica que, por ese solo motivo, deba ser considerada una prueba ilícita. Ello es así, toda vez que la falta de certificación de ninguna manera significa que el medio de prueba haya sido obtenido mediante violación a derechos fundamentales. Asimismo, dado que no se trata de una regla referida a la obtención, desahogo o práctica de las pruebas, es claro que tampoco puede afirmarse que por la falta de ese requisito el acta deba ser considerada una prueba irregular”. (Cfr: Registro 2015307) Para la misma Sala, aun los documentos públicos, como el acta circunstanciada procedente de un cateo, puede ser cuestionada en Juicio. En el Registro: 171947 ese Alto Tribunal dispone que “independientemente de que la participación del agente del Ministerio Público y de sus testigos de asistencia en el acta circunstanciada en que consta la diligencia de cateo se debe a la obligación que tienen de intervenir como parte del personal ministerial, ello no impide que el procesado ejerza su derecho a defenderse de las imputaciones que arroje el cateo, pues aunque éste conforme a lo dispuesto por el artículo 284 del citado código procesal penal, hace prueba plena cuando se desahoga con las formalidades establecidas en la ley, esto no implica que no puedan controvertirse los hechos y circunstancias derivados de él, mediante la prueba que se estime más idónea -como pueden ser los careos o la testimonial de quienes hayan intervenido en el desarrollo de dicha diligencia-; pues en este caso se considera que tiene mayor peso específico la garantía de defensa adecuada, que consagra el invocado precepto constitucional; sobre todo si se toma en cuenta que el artículo 240 del mencionado Código establece que el tribunal no debe dejar de examinar durante la instrucción a los testigos presentes cuya declaración soliciten las partes”. No ignoro que la Primera Sala siembra una pequeña duda al considerar que un parte policial puede desahogarse con el documento y/o con la declaración del oficial de policía. Una decisión que no ha considerado lo que ahora es tema de estudio, pero produce duda. En efecto, en el Registro: 2010504 considero que “la licitud del parte informativo de la policía, como medio de prueba, no está supeditada a su ratificación por parte de sus signatarios en la averiguación previa o en el proceso penal, toda vez que el reconocimiento del informe de la policía y la reiteración de los hechos que en él se describen, constituyen una circunstancia formal en la configuración de la prueba; de ahí que si no se realiza la diligencia en la que se ratifique el informe por los policías que lo suscriben, éste mantendrá el carácter de prueba documental; sin embargo, cuando se ratifica, debe valorarse en

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 términos de una prueba testimonial. Así, el informe del agente de la policía que realizó la detención de una persona en el supuesto de flagrancia tiene validez jurídica como dato indiciario, ya que la configuración de la prueba es una circunstancia independiente y no tiene relación con la determinación de validez lícita de la prueba”. Sin embargo, aunque el problema en estudio no ha sido aún tema de debate ante nuestros Tribunales Federales y, por ende, no contamos con alguna tesis aislada o de jurisprudencia que nos permita analizar el problema, es claro que la doctrina puede y debe adelantarse para ofrecer, a modo de “amicus curiae”, las ideas que se consideran importantes cuando los Tribunales enfrentan los problemas y tienen que resolver. En particular, interesa sentar un precedente prudencial. Muchos Tribunales de Circuito resuelven “porque escucharon” sin un estudio serio de los actuales problemas procesales que ofrece el Sistema Acusatorio. Si la Jurisprudencia llega a exigir el testigo del documento pienso que el Juicio oral –y muchas de las audiencias con desahogo de prueba-, puede producir exceso de trabajo, mayores factores de lentitud y, como ha ocurrido, indefensión al rechazarse, por falta de técnica y/o de testigo, documentos que tienen contenido probatorio. El Segundo Tribunal Colegiado en materia penal del Sexto Circuito, por ejemplo, ha decidido, en el Registro: 2002935, y en lo que interesa, que (1) “las actuaciones en los nuevos procedimientos penales ya no se encuentran limitadas al soporte físico proporcionado por el papel, sino que, siendo finalmente datos, se están almacenando en soportes y formatos diversos (dependiendo el tipo de información de que se trate), los cuales integran las constancias del procedimiento con plena validez y eficacia legal”. (2) Que “si una autoridad judicial remite como apoyo a su informe con justificación un disco versátil digital (DVD) (que es el soporte físico), que contiene la videograbación de una audiencia, lo que está haciendo es simplemente adjuntar el documento idóneo para justificar su informe, el cual tendrá pleno valor probatorio siempre y cuando esté certificado en cuanto a su autenticidad por la propia autoridad judicial (fe similar a la que se da respecto a documentos escritos)”. Se trata de dos criterios que merecen una interpretación más ampliativa con el Código Nacional de Procedimientos Penales, entre otras razones, porque el contenido que de la audiencia ofrece el registro no supera toda la información que

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 puede ser objeto de debate y contradicción en Juicio y, porque, además, todo documento puede igualmente ser controvertido y, por ende, no necesariamente tiene “pleno valor probatorio”. De derecho, el artículo 380 del Código Nacional permite a las partes controvertir cualquier documento aunque asume con ello la carga de la prueba. Por ende, para analizar desde la Jurisprudencia el tema objeto de debate en este número de la Revista no nos conviene utilizar –porque puede confundir los resultados del análisis- lo que se ha resuelto en materia de incorporación y desahogo del video y/o de la videograbación, por sus diferencias, no en la incorporación sino en la forma de su desahogo a través de la reproducción. En efecto, la Primera Sala ha decidido, en Registro: 2004362 que "expediente electrónico", como dispositivo de almacenamiento de dicha información en soportes digitales para preservar las constancias que los integran, cuya naturaleza jurídica procesal es la de una prueba instrumental pública de actuaciones al tratarse de la simple fijación o registro, por medios digitales o electrónicos, de los actos o diligencias propios de la tramitación de una causa penal de corte acusatorio (…) adquiere el carácter de una prueba documental pública lato sensu, tendente a acreditar la existencia del acto de autoridad reclamado y su constitucionalidad; por ende, debe tenerse por desahogada por su propia y especial naturaleza sin necesidad de celebrar una audiencia especial de reproducción de su contenido. Sin embargo, para brindar certeza jurídica a las partes en relación con lo manifestado por la autoridad responsable, el juez de amparo debe darles vista con el contenido del informe justificado que contenga dicha videograbación, a fin de que, si lo estiman necesario, puedan consultar la información contenida en formato digital y manifestar lo que a su derecho convenga”.

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TEMA DE ACTUALIDAD: INCORPORACIÓN DEL DOCUMENTO EN EL JUICIO ORAL

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 Procedimientos Civiles, “Son documentos públicos, aquellos cuya formación está encomendada por la ley, dentro de los límites de su competencia, a un funcionario público revestido de la fe pública, y los expedidos por funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones”. Agrega el citado precepto, en su segundo párrafo que “la calidad de públicos se demuestra por la existencia regular, sobre los documentos, de los sellos, firmas u otros signos exteriores que, en su caso, prevengan las leyes”.

PRODUCCIÓN DE LA DOCUMENTAL Andrés de la Rosa Pelaez.

PRUEBA

La reforma constitucional de 2008, en materia penal, trajo aparejada una nueva forma de producción e incorporación de las pruebas al juicio, y en general, a las diferentes fases del proceso penal mexicano. En este trabajo me ocuparé de la producción (Desahogo) de la prueba documental, de la que debe decirse, es necesario distinguir los diferentes tipos de documentos, es decir, documentos públicos y documentos privados, y que a su vez estos documentos públicos o privados pueden ser electrónicos. Sentado lo anterior, distingamos qué es un documento privado y cuál es público. En ese sentido, de acuerdo a lo señalado por el artículo 129 del Código Federal de

Luego entonces, queda claro que documento público, es todo aquel que es expedido por funcionario público en ejercicio de sus funciones o por fedatario público a quien la ley le otorga fe pública, de manera que por exclusión, se considera documento privado, todo aquel que no cumple o no reúne los requisitos del documento público, como así se desprende de lo señalado por el artículo 133 del citado cuerpo de leyes, cuando señala “Son documentos privados los que no reúnen las condiciones previstas por el artículo 129”. Lo anterior, ha de entenderse en esos términos, teniendo en cuenta que el Código Nacional de Procedimientos Penales, define de forma genérica que debe entenderse por documento, pero no hace diferencia entre documento público y privado, tal como se desprende del contenido del artículo 380. Así las cosas, un documento electrónico puede ser público o privado, atendiendo a quien lo expide, dado que su sub-

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 denominación, atiende a la forma en que es generado o comunicado su contenido o información y no a la naturaleza de su origen, es decir, si es elaborada por un funcionario en ejercicio de sus funciones o por fedatario público o por un particular. Sentado lo anterior, corresponde establecer la forma en cómo debe desahogarse y por tanto incorporarse un documento en el proceso penal. En ese tenor tenemos que todos los documentos que se elaboran como consecuencia inmediata y natural de la actividad investigadora del órgano de acusación y sus auxiliares, no tienen por qué incorporarse como documento, dado que se trata de los antecedentes de la investigación y no del órgano de prueba, tal como se desprende del artículo 260 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Ese medio de convicción, debe producirse precisamente a través de quien la elabora, es decir, con el testimonio de quien es la fuente de la información, pues en caso contrario, se caerá en el absurdo que la reforma penal de 2008, solo consista en cambiar la forma de integración de la carpeta de investigación o carpeta judicial, debe pues distinguirse la forma de producción o desahogo de prueba, de la forma de incorporación de documentos a las distintas fases del proceso penal. Dicho con otras palabras, existen en la carpeta de investigación los documentos en los que consta el IPH; las entrevistas de testigos presenciales y circunstanciales de los hechos, de las víctimas directas o

indirectas, los dictámenes periciales, entre otros, pero esos documentos no son el órgano de prueba, no son la fuente de la información, toda vez que la fuente originaria de la información, son según el caso, quienes proporcionan la misma, es decir, quienes elaboran el IPH; los testigos, las Víctimas, los peritos, etcétera; de ahí que esos documentos se consideren solo datos de pruebas, entendidos como la referencia al contenido de un determinado medio de convicción, que se advierte idóneo y pertinente para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo; conclusión a la que se arriba del análisis del primer párrafo del artículo 261 del Código Nacional de Procedimientos Penales. En tanto que también existen documentos que son la fuente de la información, verbigracia, los documentos que obran en los archivos de las oficinas gubernamentales, o fedatarios públicos, así como en archivos privados, que quien expide copias de los mismos, no es la fuente de la información, sino que solo se encarga de su expedición; así también, quienes elaboran un documento en ejercicio de sus funciones o en su calidad de fedatarios públicos, o para informar al órgano investigador, sobre hechos que está investigando, el funcionario público, fedatario o quien lo elabora o expide, no es la fuente de la información, puesto que solo se encarga de informar lo que le ha sido requerido, o lo que obra en el archivo o institución a su cargo, etcétera. Ahora bien, en el mismo sentido, debe decirse que existen documentos que obran

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 en la carpeta de investigación, que son producto de informes que rinden los particulares, como consecuencia del requerimiento de la autoridad ministerial, y que tienen el carácter de documentos privados, pero el particular que rinde ese informe, no es la fuente de la información, dado que lo que realiza al rendir el informe, es acudir a la fuente de la información, que lo es el archivo, genéricamente denominado de esa forma al lugar en que se encuentra la información que se rinde, y de ahí toma la información y la proporciona al requirente. Por tanto, estos documentos sean públicos o privados, son considerados pruebas, dado que contienen un conocimiento cierto o probable sobre un hecho y sirve como elemento para llegar a una conclusión cierta sobre un hecho, conclusión a la que se arriba del análisis del párrafo tercero del artículo 261, del código adjetivo penal. Sentado lo anterior, considero que lo adecuado, lo procesal y metodológicamente correcto, es que los documentos expedidos por funcionarios públicos y por particulares, que devienen del cumplimiento a un requerimiento que les es realizado por el Ministerio Público, que por tanto se ofrecen y son admitidas como pruebas documentales, se tengan por desahogados por su propia naturaleza, y la incorporación a la carpeta judicial, debe ser por lectura de quien la ofrece y le es admitida, teniendo en cuenta la oralidad del sistema acusatorio, pues partir de una idea contraria, sería tanto como pensar, que si un documento admitido como

prueba, no se produce en la audiencia de que se trata, por medio de quien lo expidió o elaboró, no deba de tomarse en cuenta, lo que nos llevaría al absurdo de pensar que en estricto sentido no existe la prueba documental, porque su contenido se da a conocer por el testigo. Caso contrario de los documentos que son elaborados durante la investigación, como ya se dijo por quienes son la fuente de la información, el órgano de prueba, por ejemplo el IPH, solo contiene el testimonio o la información que proporciona quien lo elaboró, por tanto, para dar a conocer su contenido, es mediante el testimonio de aquel, para de esta forma permitir el derecho de contradicción, lo que no ocurre en el caso de documentos que son la fuente de la información, como la copia certificada de un acta de nacimiento, pasaporte, escritura pública, etcétera, que su forma de contradicción es mediante el cuestionamiento de su autenticidad, como así se concluye del análisis del artículo 380 del Código Nacional de Procedimientos Penales. En síntesis, lo procesalmente correcto en el desahogo de la prueba documental propiamente dicha, debe hacer por su propia naturaleza, mediante la lectura de su contenido por parte de su oferente y de esa forma incorporarse a la carpeta judicial. No se pierde de vista, que en casos excepcionales se desahoga e incorpora a la carpeta judicial, la declaración previa de una persona, o el informe de peritos, siempre y cuando éstos hayan fallecido,

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 presenten trastorno mental transitorio o permanente o haya perdido la capacidad para declarar o cuando la incomparecencia de los testigos, peritos o coimputados sea atribuible al imputado o acusado, lo anterior en términos del artículo 386 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

en la literatura y en la practica hemos podido observar que el desahogo de la prueba documental en audiencia de juicio en diversos estados es divergente, dado que para unos la prueba documental no requiere testigo de acreditación y son las partes técnicas -defensor, asesor jurídico y Ministerio Publico- quienes le dan lectura a dicho documento sosteniendo que con tal pragma ya se ve actualizado el numeral 383 del Código Nacional de Procedimientos Penales -en adelante CNPP-. Por su parte los que son de la corriente adversa estiman la indispensabilidad de la existencia del testigo de acreditación exigiendo que para incorporar un documento se hace necesaria la técnica de litigación sea interrogatorio o contrainterrogatorio de la parte procesal técnica. Por lo anterior para poder develar el por qué de los que escriben y los que practican estiman plausible uno u otro argumento, resulta pertinente hacer alusión al por qué de uno u otro y al final el que esto escribe se decantara por uno de ellos.

TESTIGO DE ACREDITACION Y PRUEBA DOCUMENTAL EN EL SISTEMA ACUSATORIO EN MEXICO Arturo De Villanueva Martinez Zurita Profesor de Posgrado en la Escuela Libre de Derecho en Mexico. El tema que se presenta resulta ser un tópico por demás relevante sobre todo para la audiencia de juicio en el sistema procesal penal acusatorio en Mexico. El mismo tiene que ver con la prueba testimonial y la prueba documental en el aspecto relativo a los llamados documentos públicos, esto es así dado que

Así los que estiman INNECESARIO que un testigo acuda a audiencia de juicio para incorporar un documento sobre todo el público, estiman esto en atención múltiples razones que procedo a enumerarlas: 1) Se piensa que es un absurdo que en documentos públicos llevemos al notario o al oficial del registro civil o a esas personas que elaboraron el documento; 2) que conforme al articulo 121 Constitucional, la misma ya prevé los documentos como públicos y este articulo al ser constitucional ya actualiza lo que señala el 383 aludido, en el sentido de que

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 dichos documentos son auténticos y ya no requieren acreditación; 3) se señala que es mas practico que el documento así sea presentado en audiencia por las partes técnicas pues ningún efecto genera el que vaya alguien a hablar de él, total si el mismo ya lo conocen las partes y si alguien desea atacar la autenticidad de ese documento para esto existe la objeción documental que prevé el numeral 380 del CNPP; 4) que conforme al 346 y 347 del CNPP la prueba documental ya fue admitida en etapa intermedia y por lo tanto ya en juicio si se exige que un testigo hable por el le estamos dando tintes de posible exclusión de la documental en razón de que no exista testigo o el mismo no acuda o en su caso que resulta ser terrible- la parte procesal técnica no logro conforme a técnica de litigación incorporarla por lo que se le establecen obstáculos a las partes para el desahogo de la documental; 5) que como ya se comento la documental ya fue admitida y de acuerdo a criterios del poder judicial federal en materia de documentos -registro 160789- la prueba documental se desahoga por su especial naturaleza; 6) finalmente que una de las finalidades del proceso lo es el esclarecimiento de los hechos y por lo tanto el imponer la obligación de que un testigo genere la acreditación y así se incorpore resulta demasiado exigente e innecesario si el documento ya se admitió y lo que busca el juzgador es intentar resolver el conflicto y en mayor grado esclarecer el hecho por lo tanto estas limitaciones resultan inocuas a dichas finalidades. Citadas las mencionadas razones de los que estiman innecesario el testigo de

acreditación ahora presentare las razones de aquellos -dentro de los cuales me incluyo- que estiman que SI DEBE IR UN TESTIGO DE ACREDITACION, y las razones -que se irán contestando conforme a los puntos precedentes- son las siguientes: 1) Primero hay una confusión de figuras jurídicas pues un tema es “el testigo de acreditación” y otro diverso es “el testigo suscriptor”, pues desde el concepto advertimos esto, dado que por testigo de acreditación debe entenderse aquella persona que puede explicarle al fiscal -en investigación cuando recabe el antecedente de investigación- o al juez cuando en audiencia se presenta- de donde se obtuvo el documento y como llego a la investigación o al proceso, es decir este testigo de acreditación puede explicar el origen licito de dicho documento y esto hace una diferencia abismal con el testigo suscriptor, dado que este último es el que suscribe y firma el documento, por esa razón es muy cierto que un notario público no acudirá a juicio, pero si lo hará la persona que fue al notario y sabe que ahí se obtuvo y lo hizo llegar al fiscal o policía en la investigación y después eso mismo explica al juez en audiencia de juicio, de ahí que dicho testigo cubre ese aspecto y por lo tanto le hace ver al juez que el documento es licito siendo obtenido con respeto a derechos humanos; 2) lo que señala el 121 constitucional solo resulta ser una previsión constitucional que nada tiene que ver con el tema en estricto sentido, dado que el referido numeral solo precisa facultades para registros públicos, y el mismo no tiene que ver con un proceso penal, el hecho de que un documento sea publico si bien al ser expedido por servidor público en ejercicio de sus funciones esto no significa que este acreditado en términos del CNPP, esto es

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 así dado que debemos acudir a que se entiende por acreditación o autenticación, y el mismo tiene que ver con que el juez sepa que ese documento llego de forma correcta a la investigación, que como ya se señaló en su obtención no se violaron derechos humanos, y que cuando llego al proceso resulta ser el mismo que arribo a la investigación, pues el documento no llego por si solo, esa prueba no habla por si sola alguien tiene que hablar por ella y el hecho de que sea documento publico en nada cambia que el mismo pudo haber sido obtenido irregularmente por lo tanto el numeral 121 de cita es intrascendente en este punto; 3) si bien es mas practica la simple lectura por una parte procesal a que mediante un testigo se incorpore, lo cierto es que el argumento practico solo funciona cuando va acorde a las reglas procesales y a los derechos de las partes, de ahí que primero las reglas procesales señalan que el documento debe ser previamente acreditado e incluso exhibidos a órganos de prueba para que los reconozcan e informen sobre ellos, y esto es concuerda con la idea del testigo de acreditación, así mismo el hecho de que exista el mencionado testigo aumenta la contradicción y por lo tanto el derecho a la confrontación de la parte contraria del que exhibe el documento y no nos quedamos solo con una simple objeción documental que en juicio nada auxilia dado que para actualizar un demerito a un documento como precisa el 380 del CNPP debe acreditarse, por lo tanto requiere prueba, de ahí que el efecto práctico aquí no se actualiza; 4) hemos de señalar que el hecho de que la documental ya este admitida en intermedia no significa que forzosamente se va a desahogar pues las partes se pueden desistir de sus pruebas en audiencia de

juicio, y por otra parte el hecho de la exigencia del testigo de acreditación no genera los obstáculos que se enuncian, primero porque como ya se dijo dicho testigo es que el sabe el origen y como llego a la investigación no el que suscribe y firma, por lo tanto existen en el proceso muchos que pueden dar cuenta de tal circunstancia, y segundo es de precisarse que si un defensor o un fiscal no logran incorporar un documento, esto es en razón de una deficiente capacitación en técnicas de litigación lo cual en el caso el mecanismo o técnica para incorporación resulta de ser de lo más básico para el que conoce el sistema acusatorio, es decir si un juez aprecia que un defensor o un fiscal o un asesor jurídico no logra realizar algo tan sencillo como lo es incorporar un documento vía interrogatorio o contraexamen, el juez debería advertir esto a la victima y el imputado pues ¿que se espera de un abogado que no realice lo más sencillo?; 5) en cuanto a la tesis del Tribunal Colegiado primero es tesis aislada, segundo conforme a un código de un estado y no el CNPP, y tercero de la tesis se aprecia un total desconocimiento de la forma de desahogar documento en sistema acusatorio, pues se señala en la misma que “se desahoga en juicio por su especial naturaleza” regla que ocupa el derecho civil o el sistema escrito anterior, pues en audiencia de juicio el tribunal nada sabe respecto a dicho documento, el no lo tiene a la mano, el apenas va a conocer ese documento y el desahogo de la prueba en sistema acusatorio es conforme a técnicas de litigación en el caso lectura a través de interrogatorio y contraexamen; 6) finalmente si bien es cierto el proceso tiene la finalidad de esclarecer los hechos, sin embargo como sabemos la literatura sobre la prueba nos habla de límites a la búsqueda de la verdad y en esos límites se

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 encuentran los que están fuera de la epistemología, en el caso las normas y si hay normas procesales y derechos de las partes estos deben ser respetados. Por todo lo anterior concluimos que somos partidarios de la necesidad del testigo de acreditación en razón de que es de acreditación no de suscripción, por el mismo se sabe el origen del documento y como llego a la investigación, es decir que el mismo es obtenido con respeto a derechos humanos, el testigo amplia la contradicción, va acorde a las normas procesales y derechos de las partes, así como que la técnica de litigación de incorporación de bajo interrogatorio y contraexamen, no es óbice sino que es una exigencia mínima que debe ser cumplida.

la prueba documental en juicio. En efecto, quizá el error mas común por muchos expositores del nuevo sistema de justicia penal es asociar el tema de la incorporación un documento a la etapa de juicio, olvidando la interdependencia con la etapa intermedia. No es posible hablar de cómo se incorpora un documento a juicio sin hablar de el motivo que genero su admisión, simplemente es inconcebible, pues en mi particular punto de vista, en la admisión del medio de prueba esta la clave que da claridad al tema. La pregunta que se formula normalmente es: ¿Cómo se incorpora un documento en juicio?, cuando la pregunta que te deberías hacer es: ¿Por qué se va a incorporar un documento en juicio?, en efecto, no se trata del “Cómo”, si no del “Porque”. Es abrumador ver como la mayoría de los juristas generar discusiones bizantinas relacionadas con un aspecto de forma: entre la incorpora con testigo o la incorporación con lectura, en efecto, el debate se centraliza en la forma, y nadie o casi nadie va en busca del fondo del asunto.

LA INCORPORACIÓN DE UN DOCUMENTO PÚBLICO EN JUICIO. Por el Dr. Erik Rauda ¡Todo documento admitido en juicio por regla es controvertido, de lo contrario debía en la etapa intermedia excluirse! Esta afirmación es la base para comprender el tema de la incorporación de

Un documento en primer lugar se incorpora a juicio por que fue admitido en la etapa intermedia, y fue admitido en la etapa intermedia por que es un soporte material que contiene información sobre algún hecho controvertido. Recordemos que la etapa intermedia tiene como tiene tres objetivos:

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 1. Ofrecimiento de medios de prueba, 2. Admisión de medios de prueba; y 3. Depuración de los hechos controvertidos.1 El ofrecimiento de pruebas como primer objetivo se concreta cuando el ministerio público una vez cerrada la investigación presenta su escrito de acusación, 2 en su caso la víctima u ofendido cuando presentan un escrito complementando la acusación del ministerio público, 3 y por último el acusado cuando actúa en la fase escrita de la etapa intermedia.4 Ahora bien, en el caso de la admisión de los medios de prueba, este se concreta con 1

Artículo 334. Objeto de la etapa intermedia La etapa intermedia tiene por objeto el ofrecimiento y admisión de los medios de prueba, así como la depuración de los hechos controvertidos que serán materia del juicio. 2 Artículo 335. Contenido de la acusación Una vez concluida la fase de investigación complementaria, si el Ministerio Público estima que la investigación aporta elementos para ejercer la acción penal contra el imputado, presentará la acusación. La acusación del Ministerio Público deberá contener en forma clara y precisa: VII. El señalamiento de los medios de prueba que pretenda ofrecer, así como la prueba anticipada que se hubiere desahogado en la etapa de investigación; VIII. El monto de la reparación del daño y los medios de prueba que ofrece para probarlo; 3 Artículo 338. Coadyuvancia en la acusación Dentro de los tres días siguientes de la notificación de la acusación formulada por el Ministerio Público, la víctima u ofendido podrán mediante escrito: III. Ofrecer los medios de prueba que estime necesarios para complementar la acusación del Ministerio Público, de lo cual se deberá notificar al acusado;

en la audiencia intermedia cuando el Juez de Control dicta el auto de apertura a juicio, 5 estableciendo el listado de los medios de prueba que deberán desahogarse. Bajo esta lógica: ¿en que momento se concreta el tercero de los objetivos, la depuración de los hechos controvertidos?, la respuesta es un poco mas compleja, pues este se concreta cuando se trabaja durante la audiencia intermedia alternadamente con dos figuras procesales: 1. Los acuerdos probatorios,6 y 2. Las causas exclusión de medios de prueba.7 4

Artículo 340. Actuación del imputado en la fase escrita de la etapa intermedia Dentro de los diez días siguientes a que fenezca el plazo para la solicitud de coadyuvancia de la víctima u ofendido, el acusado o su Defensor, mediante escrito dirigido al Juez de control, podrán: II. Ofrecer los medios de prueba que pretenda se desahoguen en el juicio; 5 Artículo 347. Auto de apertura a juicio Antes de finalizar la audiencia, el Juez de control dictará el auto de apertura de juicio que deberá indicar: V. Los medios de prueba admitidos que deberán ser desahogados en la audiencia de juicio, así como la prueba anticipada; 6 Artículo 345. Acuerdos probatorios Los acuerdos probatorios son aquellos celebrados entre el Ministerio Público y el acusado, sin oposición fundada de la víctima u ofendido, para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias. 7 Artículo 346. Exclusión de medios de prueba para la audiencia del debate Una vez examinados los medios de prueba ofrecidos y de haber escuchado a las partes, el Juez de control ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidos en la audiencia de juicio, aquellos medios de prueba que no se refieran directa o indirectamente al objeto de la

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 Y es aquí, en este tercer objetivo de la etapa intermedia, donde esta la clave del tema relacionado con la incorporación de un documento en juicio, pues es aquí donde se contesta la pregunta: “¿Porqué se va a incorporar un documento en juicio?”. En primer lugar, todo medio de prueba que no se refiera a un hecho controvertido o se refiera a un hecho público, notorio o incontrovertido debe ser excluido de la audiencia de debate por ser impertinente o innecesario.

He escuchado muchas veces la postura de distintos profesores en relación al tema, cuando cuestionan la incorporación de un documento público con testigo de acreditación, y parte de sus argumentos se sostienen en lo absurdo de citar al fedatario público o al registrador público a la audiencia de juicio para que, de cuenta referente al documento, sin embargo, lo absurdo es haber admitido el documento público innecesario e impertinente.

Luego entonces el Juez de Control al admitir en la etapa intermedia un documento para que se desahogue en juicio es por que verificó su pertinencia y necesidad, y luego entonces ¿qué tan pertinente o necesario es incorporar un documento público en juicio?

Entiendo que existen tipo penales que parte de su comprobación esta sustentada en una documental pública, como, por ejemplo, la minoría de edad en un delito de corrupción de menores, que se puede hacer a través de el acta de nacimiento, sin embargo, esa no es la razón por la que debe ser admitida la prueba documental.

Ahí esta el punto, normalmente un documento que público, como lo puede ser un acta de nacimiento, un poder notarial, una copia certificada, etc., por su naturaleza es impertinente e innecesario, ya sea por que no se refiera a un hecho controvertido o por que precisamente se trate de un hecho público, notorio o incontrovertido.

Déjenme explicarles esta dicotomía, un documento público por su sola naturaleza se debe apreciar como incontrovertido e innecesario por su notoriedad, por ende, debe excluirse, pero al mismo tiempo es fundamental el documento para acreditar uno de los elementos del tipo penal, luego entonces: ¿lo excluyo por innecesario o lo admito a pesar de que no existe

investigación y sean útiles para el esclarecimiento de los hechos, así como aquellos en los que se actualice alguno de los siguientes supuestos: I. Cuando el medio de prueba se ofrezca para generar efectos dilatorios, en virtud de ser: a) Sobreabundante: por referirse a diversos medios de prueba del mismo tipo, testimonial o documental, que acrediten lo mismo, ya superado, en reiteradas ocasiones; b) Impertinentes: por no referirse a los hechos controvertidos, o

c) Innecesarias: por referirse a hechos públicos, notorios o incontrovertidos; II. Por haberse obtenido con violación a derechos fundamentales; III. Por haber sido declaradas nulas, o IV. Por ser aquellas que contravengan las disposiciones señaladas en este Código para su desahogo. IV. Por ser aquellas que contravengan las disposiciones señaladas en este Código para su desahogo.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 controversia? La respuesta es mas simple, y la encontramos en la figura del acuerdo probatorio, en efecto, ante el ofrecimiento de un documento público, solo hay dos caminos: el acuerdo probatorio o la admisión del mismo al reconocer que el documento aún siendo público será cuestionado en su autenticidad y por ello resulta pertinente y necesario su desahogo en juicio. El acuerdo probatorio es la solución a todos los dolores de cabeza que generar pensar que los notarios, los registradores, los funcionarios públicos, etc., van a abarrotar la sala de audiencias acreditando documentos públicos, pues todo documento público por regla general debe caber en un acuerdo probatorio, a menos que sea cuestionado, y si esto es así, habrá que admitirlo, e incorporarlo a juicio con el testigo de acreditación, no importando si es un ciudadano común y corriente o si es un fedatario público, pues lo relevante al admitirlo es su controversia, y de ahí que la mejor forma de salir de la controversia. Siguiendo con el ejemplo, imaginemos que el ministerio público ya ofreció como medio de prueba la documental pública consistente en el acta de nacimiento de la menor víctima que al día de la audiencia tienen 9 años, al notaria su minoría de edad, es ahí justamente donde esta la clave, el Juez de Control antes de admitir o excluir, debe cuestionar a la defensa sobre si va a generar controversia respecto de la autenticidad de la documental pública, y si su respuesta es negativa, deberá proponer

a las partes lleguen a un acuerdo probatorio, es decir, no va ni admitir ni a excluir, va a convocar al acuerdo probatorio. Justamente cuando hago la anterior afirmación siempre me preguntan: ¿y si la defensa no quiere alcanzar el acuerdo probatorio sobre la minoría de edad?, pues se le obliga!!!, en efecto, se le obliga, suena ilógico pues se supone que el acuerdo probatorio es un acto voluntario, por lo que no es posible obligarlo, pero antes de descartar lo que afirmo piensen en uno de los objetivos de la audiencia intermedia: la depuración de hechos controvertidos. Si el objetivo de la intermedia es depurar hechos controvertidos y esto se hace a través de los acuerdos probatorios y la exclusión de medios de prueba, es vital, que el juzgador no mantenga una actitud pasiva en la formación de dichos acuerdos, por que el objetivo de la depuración se debe cumplir, no es optativo, es una obligación, los jueces de control en su gran mayoría están a la voluntad de las partes en lo que al tema de acuerdos se refieren, simplemente pregunta si los existen y básicamente se limitan a los que ellos deciden, son espectadores, y esa es la actitud que debe cambiar. El juez de control no es un espectador de los acuerdos probatorios, es un provocador de los mismos, un facilitador, un incitador, todo con el propósito de llegar al objetivo de la depuración, si se ofrece un documento público, en un 99% de los casos habrá un acuerdo probatorio que lo

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 excluya, y una de las partes se niega a formarlo habrá sin dudad una falla técnica del operador que se niegue a formar el acuerdo probatorio. Volviendo al ejemplo de la menor de edad, es notorio que tienen 9 años, incluso la defensa misma afirmo a preguntas de el Juez de Control, que no es un hecho controvertido, pero aún así se niega a formar acuerdo probatorio, su único argumento es su necedad, por ende, es vital que el Juzgador sea implacable, y ante esa actitud aplique las consecuencias previstas para los defensores que actúan con fallas técnicas.8 No me mal interpreten, por supuesto que un defensor dentro de sus estrategias de defensa podrá controvertir la minoría de edad y en su caso negarse por ende a u acuerdo probatorio relacionado con el tema, sin embargo, el caso que cito es uno donde es notoria la minoría de edad y el defensor ni siquiera es capaz de señalar un aspecto controvertido, de ahí a que su negativa suene a un capricho o una necesidad que afecta a los objetivos de la etapa intermedia.

hacer acuerdos probatorios en razón de afirma que el fedatario no practico dicha diligencia personalmente, es ahí cuando la admisión de la documental pública toma trascendencia, y mas trascendencia toma aún que la misma se haga mediante el notario mismo, que en audiencia pública debe dar cuenta del documento y pero principalmente deberá sostener la expedición en un interrogatorio y sobreponerse al contrainterrogatorio. Cuando se cuestione la autenticidad de un documento público o privado, sin importar, la persona que lo expidió deberá comparecer en juicio, independientemente de quien tenga la carga de la prueba, máxime si con dicho documento se pretende acreditar algún elemento esencial de la descripción típica, pero lo que origina su incorporación en juicio no es el ofrecimiento, es la controversia sobre su autenticidad, y si es así la única forma de solventar la controversia es con la presentación del testigo que haga el reconocimiento del documento y pueda informar sobre su contenido!

Diferente caso es cuando, se trata de por ejemplo de una fe de hechos de un notario público, ante su ofrecimiento por parte del ministerio público, la defensa se niega 8

Artículo 121. Garantía de la Defensa técnica Siempre que el Órgano jurisdiccional advierta que existe una manifiesta y sistemática incapacidad técnica del Defensor, prevendrá al imputado para que designe otro. Si se trata de un Defensor privado, el imputado contará con tres días para designar un nuevo

Defensor. Si prevenido el imputado, no se designa otro, un Defensor público será asignado para colaborar en su defensa. Si se trata de un Defensor público, con independencia de la responsabilidad en que incurriere, se dará vista al superior jerárquico para los efectos de sustitución.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 “Esa angustiosa limitación de medios se hace empero más acuciante cuando se la enfrenta y contrasta con las necesidades que el proceso trata de servir. El derecho requiere al proceso para restablecer el orden perturbado; por lo que un proceso que no pueda cumplir sus fines debido a una imperfección de los medios utilizados, representa una batalla perdida. El problema de la prueba se convierte con ello en un problema de terapéutica social, y así como la química moderna obtiene cada día nuevos triunfos en su lucha contra la enfermedad, así debiera operar la ciencia jurídica por lo que se refiere al proceso. La justicia, ¿necesita, pues, menos " precisión que la química?"se preguntaba Bentham.”9

INGRESO, INCORPORACIÓN Y DESAHOGO DEL DOCUMENTO EN JUICIO ORAL Laura del Pilar Hortal Arzat.

MUÑOZ SABATÉ, Luis “Técnica Probatoria. Estudios sobre las Dificultades de la Prueba en el

La finalidad de mi intervención en esta ocasión es dar una opinióón personal sobre el ingreso, incorporacion y desahogo del documento en Juicio Oral; en el Sistema Acusatorio hemos complicado esto, en ninguna otra materia es necesaria la presencia de testigos, peritos o persona alguna para la incorporación y desahogo de una prueba documental. Sin el afán de profundizar en el proceso de otras materias, que no es la intención de ésta mi muy personal consideración, podemos decir que en un jucio en materia familiar los medios de prueba se ofrecen en los escritos de demanda, contestación, reconvención y contestación de la reconvención y en cuanto a las documentales ofrecidas y exhibidas en dichos libelos, estas pueden ser objetadas o impugadas por las partes, si así lo consideran, en el momento procesal oportuno, esto es antes de que la Autoridad los tenga por admitidos, documentales que seran desahogadas en una audiencia que se denomina de Pruebas y Alegatos, lo que significa que los medios de prueba son incorporados al juicio desde el momento en el que se emite el acuerdo de admisión de pruebas y posteriormente son desahogados, sin que se requiera de persona alguna para incorporar y desahogar las documentales que se ofrecen, esto sucede con todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos en los escritos referidos.

Proceso”, TEMIS, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997, pp 14-15.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 En materia civil ocurrre lo mismo, los medios de prueba y en el particular las documentales son ofrecidos y exhibidos desde los escritos de demandada, contestación, reconvención y contestación de la reconvención, los cuales de igual manera podran se objetados o impugados y en ese caso deberán ser acreditados por el experto o los expertos en cuanto a la impugnación que de su autencidad se haga o en cuanto a su contenido y firma, en general a grandes rasgos, el procedimiento es el mismo que se mencionó en el parrafo anterior; una vez ofrecidos los medios de prueba la Autoridad procede su calificación y admite los medios de prueba que seran deshogados en el juicio, momento este de su admisión que considero son incorporados al juicio civil sin que haya disposición alguna que requiera de un tercero para efectos de su incorporación y desahogo. Ahora bien en materia laboral sucede practicamente lo mismo, con la diferencia de que las pruebas son ofrecidas en una etapa diversa que se denomina audiencia de ofrecimiento y admisión de pruebas, en la que las partes de forma oral o a través de un escrito ofrece sus medios de prueba mismos que para el caso de las documentales deben ser exhibidas y se incorporan al juicio y en el caso de ser objetadas o impugnadas dichas documentales por alguna de las partes, estas nombran a sus expertos para la pericial correspondiente, caso contrario las pruebas documentales son admitidas e incorporadas a juicio para su desahogo y valoracion.

A grandes rasgos y sin mucho de fondo, es ese el proceso mediante el cual, tanto en materia familiar, civil y laboral se incorporan pruebas documentales al juicio y las cuales son desahogadas ante la Autoridad y quien en una valoracion libre y lógica le da el alcance y valor probatorio para sustentar su decisión. Es decir el documento que se ofrece podrá ser objetado o impugnado por las partes en el momento procesal oportuno, esto antes de la admisión de los mismos y en caso de ser procedente la objeción o impugnación, ofrecer, para efectos de acreditar su atenticidad o no, a los expertos o peritos. El Documento como cualquier otra prueba, en el proceso penal, tiene que cumplir con el parametro regulador de la prueba primario, establecido en el artículo 259 del Código Nacional de Procedimientos Penales, cualquier hecho puede ser probado por cualquier medio, siempre y cuando sea lícito, como todas las pruebas la documental no esta exenta de su ilicitud o de su licitud; el Código Nacional refiere también que las pruebas deben ser valoradas por el Órgano Jurisdiccional de manera libre y lógica, así también que los antecedentes de la investigación recabados con anterioridad al juicio carecen de valor probatorio para fundar la sentencia definitiva, salvo las excepciones previstas por el Código y que para efectos de la sentencia definitiva solo podrán ser valoradas aquellas pruebas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio, salvo las excepciones previstas en el Código, el Codigo es claro refiere desahogadas.

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Ingreso de la Prueba Documental en el Proceso Penal. Que tenemos en el Sistema Acusatorio en cuanto a la incorporación de la prueba documental, el Código Nacional de Procedimientos Penales nos dice: Se denomina prueba a todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho, que ingresando al proceso como medio de prueba en una audiencia […] 10 , que es entonces lo que debemos entender como ingresando al proceso como medio de prueba y cual es la audiencia que refiere; desde mi punto de vista es que, un documento ha sido debidamente ingresado a juicio, al haber sido ofertado, descubierto a las partes y admitido como medio de prueba en la audiencia correspondiente, es decir la audiencia intermedia, dicho documento se desahogará bajo los principios de inmediación y contradicción y servirá al Tribunal de enjuiciamiento como elemento de juicio para llegar a una conclusión cierta sobre los hechos materia de la acusación, es decir dicha prueba documental se desahogará en la forma en la que haya sido ofrecida e ingresada al proceso en la audiencia, esto es en la intermedia y el Tribunal deberá, bajo el principio de libre valoracion darle el alcance y valor probatorio para fundar su sentencia, sin que se advierta que para ser desahogado un documento este deba ser incoporado por un testigo o perito en la Etapa de Juicio, toda vez que ya fue ingresada al proceso en la audiencia

correspondiente y descubierta previamente en terminos del articulo 337 del Código Nacional, descubrimiento que tiene por objeto que las partes conozcan los medios de pruebas que se pretenden desahogar en Juicio Oral, para así tener los elementos necesarios para su impugnacion en su caso, momento en el que las partes previamente reconocen o no los documentos ofrecidos para su incorporacion a juicio y posterior desahogo, y de esa forma llega un documento, previamente ingresado, reconocido e incorporado, a Juicio Oral mediante el auto de apertura a juicio. Es decir al igual que en los procedimientos familiares, civiles y laborales, la prueba documental se ingresa y se incorpora per sé, en un momento procesal previo en el que las partes conocen del contenido de dichos documentos que serán desahogados, en el caso del Sistema Acusatorio, ingresan y son conocidos los documentos previo a la etapa de Juicio Oral. Bajo esa óptica, tenemos entonces una confusión, eso es lo que personalmente considero, es decir pensar que, para que un medio de prueba denominado documento pueda ser desahogado en el Jucio Oral, el mismo debe ser incoporado a traves de un testigo o perito en la Audiencia de Jucio Oral; es una confusión, el documento que fue previamente ofrecido en la etapa intermedia, como documento per sé, aclarando que no haya sido ofrecido ni adminiculado con la declaración de un

Art. 261, Ultimo Párrafo, Código Nacional de Procedimientos Penales

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 testigo o dictámen de un perito, si no como documento, el mismo ya esta ingresado al proceso y previo a su incorporacion ha sido conocido por las partes para su reconocimiento a traves del descubriento probatorio e incorporado al juicio al haber quedado debidamente acreditado el documento en la etapa intermedia, en donde se hizo el descubrimiento probatorio previo a su incorporacion y llegó a Juicio Oral por medio del auto de apertura que entre otros requisitos contiene los medios de prueba admitidos que deberán ser desahogados en la audiencia de juicio, 11 es decir que en el caso del documento el mismo fue conocido y reconocido por las partes y esto implica que el documento debe ser desahogado por la técnica con la que haya sido ofrecido y admitido en la etapa intermedia, lo que puede ser a través de lectura íntegra o parcial o su proyección o reproducción y cuando nos refierimos a reproducción podemos solicitar que el documento se proyecte de manera integra, por el medio tecnológico idóneo, para que el Tribunal pueda verlo, apreciarlo y a través de sus sentidos valorarlo en su desahogo. Incorporacion de la Prueba Documental. El Artículo 383 de la Incorporación de prueba del Código de la Materia señala que los documentos, objetos y otros elementos de convicción, previa su incorporación a juicio, deberán ser exhibidos al imputado, a los testigos o

intérpretes y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos. Sólo se podrá incorporar a juicio como prueba material o documental aquella que haya sido previamente acreditada. Asi mismo el Artículo 387 de la Incorporación de prueba material o documental previamente admitida nos dice que de conformidad con el artículo anterior, sólo se podrán incorporar la prueba material y la documental previamente admitidas, salvo las excepciones previstas en este Código. Cual es entonces la lectura de dichos precepto legales; nos preguntariamos en primer lugar cual es el momento procesal en el que un documento es incorporado a Juicio, como hemos dicho antes ese momento es la etapa intermedia de conformidad con el articulo 261, último párrafo del Código Nacional de Procedimientos Penales, etapa también en la que se hizo previamente el descubrimiento probatorio y en donde se tiene el derecho de solicitar la exclusión de medios de prueba, entonces a que se refiere el articulo 383 del Código Nacional cuando dice previa su incorporación a juicio, nos manda a que antes de que lleguen a juicio, es decir en la etapa intermedia, estos documentos deben ser exhibidos al imputado, a los testigos o intérpretes y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos y para que informen sobre ellos previa su

Articulo 347 Fracción V, Código Nacional de Procedimientos Penales.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 incorporacion a juicio, y esto es pues precisamente para excluirlos en caso de que se actualice una causal para esos efectos. No se refiere entonces que para que un documento sea desahogado en juicio debe ser incorporado por un testigo o perito, si no que previo a eso, en el conocimiento que tenga de estos o reconocimiento o no de los mismos, haga las manifestaciones que a su derecho convengan, es así entonces que un documento viene incorporado para su desahogo desde el auto de apertura a juicio en el que se señalan las documentales que fueron admitidas y previo a su admisión las partes conocieron dichos documentos. Desahogo del Documento. Ahora bien cómo se desahoga la prueba documental, pues muy sencillo, su desahogo será como fue ofrecida, ingresada y admitida en la etapa intermedia, es decir a través de lectura, proyección o reproducción, entonces si el documento per sé fue ingresado como medio de prueba en la etapa intermedia, admitido e incorporado para ser desahogado en juicio este no necesita de un testigo, perito o tercero para su incorporación y desahogo, la autentificación a traves del testigo o perito no es necesaria, porque el documento es auténtico porque llegó a Jucio Oral a través de un auto de apertura a juicio y en el momento procesal oportuno no fue impugnado, ni objetado ni excluido y en caso de haber sido objeto de impugnación en cuanto a su autenticidad, se llevaron a cabo los actos procesales tendentes probar su atenticidad.

En el Código Nacional de Procedimientos Penales no está contenido en ninguno de sus 490 artículos, que sea requisito incorporar un documento a través a un testigo o perito para su desahogo, lo que el Código manda en cuanto a la incorporación de un mal llamado documento, es respecto de un dictamen pericial, que consideramos desde nuestro muy particular punto de vista hemos mal interpretado al Peritaje como Documental y la confusión es porque el análisis y conclusiones del peritaje se emite mediante un Dictámen Pericial Escrito, pero ese escrito no es una prueba documental; según el Código Nacional durante la investigación se podrá disponer de la práctica de los peritajes que sean necesarios para la investigación del hecho. El dictamen escrito no exime al perito del deber de concurrir a declarar en la audiencia de juicio y es en este punto en donde se hace necesaria la intervención del perito para efectos de incorporar el contenido o información que obra en el escrito llamado dictamen pericial, lo que no es lo mismo que una prueba documental. Lo que pienso es que hemos decido interpretar el Artículo 383 de Código Nacional como requisito sine qua non para incorporar un documento al Juicio, precepto legal que se refiere a la Incorporación de prueba, para que sea deahogada en Juicio Oral si y solo si ha sido reconocida por los sujetos que refiere el precepto legal; lo que la norma expresa es: Los documentos, objetos y otros elementos de convicción, previa su incorporación a juicio, deberán ser

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 exhibidos al imputado, a los testigos o intérpretes y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos. Sólo se podrá incorporar a juicio como prueba material o documental aquella que haya sido previamente acreditada. De nuestra particular y muy propia interpretación el artículo 383 de la Norma Procesal, no se exige que un documento para ser desahogado en juicio deba ser incorporado, en la Audiencia de Juicio Oral a través de un testigo o perito, si no que manda que haya sido previamente reconocido y acreditado, de manera que los mismos, como se dijo en precedencia, pueden ser desahogados directamente en el juicio oral por la parte interesada, en la forma en la que fueron ofertados y admitidos, a condición de que hayan sido descubiertos oportunamente y su práctica solicitada y decretada en el auto de apertura. Por lo anteriormente manifestado podemos llegar a la conclusión de que un documento se desahoga en juicio de la forma en la que fue ofrecido y admitido en la etapa intermedia y que llegó incorporado a Juicio Oral a través del Auto de Apertura a Juicio Oral y la referencia del Código respecto a la Incorporación esta es clara, debe ser previo al juicio y esto es la audiencia intermedia.

EL CRÉDITO DEL DOCUMENTO Jorge Tadeo González Estrada Durante ya algunos años he visto con atención 2 posturas respecto a la prueba documental en el proceso penal acusatorio mexicano. La primera, mantiene la idea de que no es necesario que todo documento sea incorporado a través de un testigo o perito; la segunda, en franca contradicción, asume una posición diametralmente diferente, partiendo de lo que creo, es una interpretación literal del artículo 383 del Código Nacional de Procedimientos Penales. ¿Qué debe entenderse por prueba documental, ¿Ha desaparecido la clasificación de documentos públicos y privados en el proceso acusatorio?, ¿Es necesario el testigo de acreditación para desahogar la prueba documental?, estas interrogantes son las que abordaré a continuación.

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La prueba documental El Código Nacional de Procedimientos Penales parte del principio de libertad probatoria, es decir, “todos los hechos y circunstancias aportadas para la adecuada solución del caso sometido a juicio, podrán ser probados por cualquier medio pertinente producido e incorporado de conformidad”12 con dicho código. Si bien, el propio legislador abonó por la libertad probatoria, no soslayó que en el proceso penal existen medios de prueba que generalmente son ofrecidos y desahogados por las partes. De esta manera, en el Título IV, Libro Segundo, el código adjetivo, regula el desahogo de las pruebas testimonial (sección I), pericial (sección II), documental y material (sección IV), así como otras pruebas (sección VI).

Concuerdo con Hesbert Benavente cuando precisa que “Por documento no debe, pues, entenderse estrictamente toda representación gráfica del pensamiento plasmado por escrito, sino cualquier instrumento mueble apto para la incorporación de señales expresivas de aquel y que lo reproduce más o menos fidedignamente”. 13 Luego, pueden subsumirse en la definición legal de documento, lo mismo un acta del registro civil, que una fotografía, un plano, una carta, un video o un disco compacto, por citar algunos ejemplos, habida cuenta que todos ellos, contienen información sobre un hecho en un soporte material. Como tal, constituye un acierto, que el legislador priorice el contenido y no el continente, para determinar cuando estamos ante un documento.

Hasta aquí las siguientes aproximaciones: 1. La documental es un medio de prueba y; 2. En México, se ha respetado, dentro del proceso acusatorio, que la documental es una prueba que por su importancia merece un mínimo de reglamentación.

Documentos públicos y privados El siguiente punto que me permito tratar, es si en el proceso penal los documentos pueden seguirse clasificando en públicos o privados y, si en todo caso, esta clasificación redunda en algún efecto práctico.

Tal vez por ello, desde el propio artículo 380, el Código Nacional de Procedimientos Penales define al documento, estimándolo como “todo soporte material que contenga información sobre algún hecho”.

La inquietud surge gracias a diversas opiniones que dejan entrever que el proceso penal parte de la prueba personal y que tanto los documentos públicos, como los privados, necesitan de un testigo o perito para ser incorporados.

Artículo 356 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

BENAVENTE Chorres, Hesbert, Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral, Editorial Flores, México 2015, p. 289.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 El Código Federal de Procedimientos Civiles, siguiendo a la doctrina procesalista, reconoce a los documentos públicos como “aquellos cuya formación está encomendada por la ley, dentro de los límites de su competencia, a un funcionario público revestido de la fe pública, y los expedidos por funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones”.14 Además, precisa que la calidad de públicos se demuestra por la existencia regular de sellos, firmas u otros signos exteriores que, en su caso, prevengan las leyes. A contrario sensu, la ley federal sustantiva en materia civil establece que los documentos privados, son aquellos que no reúnen los requisitos para considerarse públicos. La distinción doctrinal y legal, además, tiene un sustento constitucional. En efecto, el artículo 121 de la Constitución señala que “en cada entidad federativa se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todas las otras”. El Código Nacional de Procedimientos Penales, ciertamente no establece expresamente la distinción entre documentos público y privados; empero, no debe soslayarse que, bajo la tradición penal procesalista, de hecho, nunca se ha hecho claramente alusión a tal 14

Artículo 129. En este sentido el artículo 272 del Código Federal de Procedimientos Penales señala que 15

clasificación. No obstante, lo que sí debe mencionarse es que el reconocimiento de documentos, sólo ha sido exigible para los instrumentos privados.15 ¿Cuál es la utilidad práctica de la clasificar a los documentos en públicos y privados? En mi opinión, resulta claro que, desde la Constitución, los primeros gozan de crédito ex ante, no por su continente, sino porque han sido emitidos desde las diversas funciones públicas que el Estado ha establecido como necesarias para su funcionamiento, o bien, porque son expedidos por fedatarios a los que se les ha dotado de una credibilidad útil para generar certeza en los actos en que intervienen. Esto es, el propio Estado, ha establecido en diversas leyes, actos que quedan soportados en registros emitidos por personas que al realizar funciones institucionales o de fedatarios, a fin de otorgar seguridad jurídica, tienen crédito en todo territorio nacional. Lo anterior resulta importante en la práctica, ya que de no existir documentos que gocen de estas calidades, la acreditación de actos tan sencillos como un nacimiento o un nombramiento, sería un verdadero caos. Así, me genera convicción asumir que la “los documentos privados y la correspondencia procedentes de uno de los interesados, que se presenten por otro, se reconocerán por aquél.”

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 clasificación entre documentos públicos y privados en el proceso penal subsiste, desde la Constitución y desde la necesaria utilidad práctica. Una aproximación al desahogo del documento El artículo 380 del código procesal penal precisa que “El Órgano jurisdiccional, a solicitud de los interesados, podrá prescindir de la lectura íntegra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de una videograbación o grabación, para leer o reproducir parcialmente el documento o la grabación en la parte conducente” Dicho numeral refleja dos ideas claras: los documentos pueden leerse y también pueden reproducirse. El problema se suscita, ante la interpretación literal del diverso 383 del mismo código, cuando establece que “los documentos, objetos y otros elementos de convicción, previa su incorporación a juicio, deberán ser exhibidos al imputado, a los testigos o intérpretes y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos. Sólo se podrá incorporar a juicio como prueba material o documental aquella que haya sido previamente acreditada.” He escuchado opiniones que refieren que el proceso acusatorio es un proceso de testigos, donde las otras pruebas, entre ellas las documentales o materiales, sólo sirven para reforzar las declaraciones de los atestes y que incluso, podría prescindirse del documento, si comparece

el testigo. Este tipo de aseveraciones me parecen alejadas de nuestro contexto constitucional e incluso faltos de una interpretación sistemática del orden normativo. Recuérdese que el propio código nacional ha reconocido la importancia de la prueba documental, al regularla en una sección distinta a la de los testigos y los peritos. Pensemos en el tal cuestionado caso del capitán de la fuerza armada que emite una constancia de comisión a un subalterno, resultando que posteriormente ese documento se pretende utilizar para acreditar que el imputado estuvo en la fecha de los hechos, en un lugar distinto, por instrucciones de su superior. ¿Qué genera convicción? ¿Será verdad que pueda omitirse la presentación del documento con la presencia del oficial al mando? Acaso no el razonamiento lógico del juez será cuestionarse ¿Si la ley establece que toda orden de comisión debe estar firmada por el oficial al mando, por qué no me han presentado ese documento? El documento, en un caso como el anterior es sinónimo de veracidad, habida cuenta que en el mismo quedará constancia de la fecha en que se suscribió, así como la fecha y lugar en que se comisionó al imputado. Se tratará entonces de acreditar hechos pasados, con documentos elaborados en una época coincidente, pues, sin duda, ¡Nada generará más convicción que el

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 documento! Aquellos que fijan su mirada únicamente en el artículo 383 y que exigen testigo desde una óptica limitada, olvidan que el mismo cuerpo normativo permite lectura, permite reproducción y señala la carga de demostrar la falsedad del documento al que la aduce.16 Entonces, ¿Cuáles documentos necesitan ser acreditados como lo exige el artículo 383? Desde mi óptica, la respuesta es sistemática y simple desde la constitución, aquéllos que no gozan de crédito. Si la Constitución ha precisado que se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales, es inequívoco que esos registros ya de hecho gozan de crédito desde la norma fundamental. Lo anterior, no conlleva indefensión, atento a que quien aduzca la falsedad del documento, conserva el derecho a la contradicción, ofreciendo prueba de su falsedad, bien sea desde la etapa intermedia o a través de la prueba de refutación.

exhibición, reconocimiento, acreditación e incorporación, no lo hace como dogma, sino partiendo de un sistema normativo, donde cada disposición debe interpretarse en armonía con la Constitución, e incluso, con los otros numerales que integran la ley adjetiva. Así, para incorporar un documento privado, claro que debe exhibirse, claro que debe reconocerse y por supuesto, claro que debe acreditarse, no por una cuestión de jerarquías; sino de seguridad jurídica, pues, si como he referido, no otorgar crédito a los documentos expedidos por el Estado generaría un caos, otorgar crédito a los documentos privados, per se, sería inconcebible. Aquellos que mantienen su postura, de la forzosa necesidad del testigo de acreditación en todos los casos, delegando la culpa de su posición en el legislativo, tal vez podrían redimir al creador de la norma adjetiva, interpretando desde la norma fundamental y desde la Teoría General del Proceso.

Luego, la distinción entre documentos públicos y privados, sí tiene un efecto práctico. Ahora bien, cuando la norma exige 16

Artículo 380. Concepto de documento Se considerará documento a todo soporte material que contenga información sobre algún hecho. Quien cuestione la autenticidad del documento tendrá la carga de demostrar sus afirmaciones. El Órgano jurisdiccional, a solicitud

de los interesados, podrá prescindir de la lectura íntegra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de una videograbación o grabación, para leer o reproducir parcialmente el documento o la grabación en la parte conducente

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 El documento es uno de los objetos más prácticos que el ser humano ha utilizado con el objetivo de recordar hechos, cosas, situaciones, o simplemente asentar datos que pueden perdurar en el tiempo. De hecho, el documento es y ha sido un factor importante en el desarrollo de las relaciones humanas; a través de dicho instrumento es como ha quedado en la memoria de la humanidad, la historia, el conocimiento, la ciencia, la cultura, los derechos y obligaciones que se adquieren o pierden, en otras palabras, el hecho de que ciertos datos perduren en el tiempo, y que puedan ser consultados por otras personas en otro lugar y tiempo, ha contribuido a que la sociedad se desarrolle. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DOCUMENTO Y SU INCORPORACIÓN EN LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL José Abel Flores Ramírez 17 1. Introducción Para poder determinar cómo se debe desahogar la prueba documental como medio de prueba en el sistema de justicia penal acusatoria adversarial, es necesario un primer momento determinar qué es un documento, sus efectos, características; en otras palabras, su naturaleza jurídica, y a partir de dichas bases podamos entonces fijar la forma en que se debe desahogar como medio de prueba en el juicio. 2. ¿Qué es un documento?

En mi opinión, lo que fundamenta la criminalización de la conducta consistente en la falsificación de documentos, o la ratio iuris o la razón de incriminación, se identifica con la necesidad que tiene la sociedad de proteger el contenido que obra en los documentos, pues los documentos no valen por sí mismos, sino en la medida de su contenido, del mensaje, de la declaración o de la firma. Esto hace que las relaciones sociales se concreten y den certeza de la existencia de las mismas. Los documentos en sí mismos no tienen ningún valor real, sino que valen en cuanto lo que representan, en cuanto a la declaración de pensamiento que se ha plasmado en ellos, y no porque los datos plasmados tengan un valor real, sino que aportan algo a la persona que los conoce, pues a partir de

Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana y abogado postulante en materia penal.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 ellos se toman decisiones, se reconocen derechos y obligaciones, se trasmiten bienes, se hacen constar hechos, declaraciones, entre otras funciones.

trozo de sustancia, generalmente frágil, radicando toda su importancia en la trascendencia que se le quiera otorgar como receptáculo de valores e ideas.

Esto es, ante la fragilidad de la palabra oral, y a efecto de fortalecer las relaciones sociales, es necesario el uso de los documentos, toda vez que son instrumentos que llevan el pensamiento y la voluntad de manera duradera y cierta. Dicho de otro modo, la oralidad es inherente a una falta de exactitud y de permanencia, lo cual hace que el ser humano haga uso del documento, pues los escritos permanecen, reflejando con exactitud lo que en ellos se anotó y de quién lo hizo.

La doctrina ha forjado dos puntos de vista diferentes acerca del concepto documento, la primera lo concibe como una manifestación de voluntad, materializada mediante un escrito, teniendo efectos jurídicos frente a toda la sociedad; es decir, este pensamiento únicamente acepta por documento, todo lo que tenga forma de escritura ya sea en papel, pergamino, piel, madera, entre otros.20 En otras palabras, el documento es la manifestación de voluntad incorporada a un escrito, capaz de probar hechos de trascendencia jurídica.

El vocablo “documento” proviene etimológicamente del latín documentum, y éste, a su vez, del verbo docere, 18 que significa “enseñar, hacer conocer, dar ciencia”, lo que implica que, para trasmitir el conocimiento, éste se debe plasmar en un objeto, para poder después ser consultado por otras personas; esto es, el documento tiene la virtud de hacer conocer lo que contiene o representa.19 El “documento”, gramaticalmente hablando, en la acepción que tiene cabida, es “escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo”; por lo cual, el documento es apenas un insignificante 18

DICCIONARIO ILUSTRADO LATINO – ESPAÑOL, pp. 148 y 149. 19 PAVÓN VASCONCELOS, Francisco / VARGAS LÓPEZ, Gilberto: Derecho Penal Mexicano. Parte Especial, IV, p. 64.

La segunda postura define al documento como todo instrumento en el cual se asienta una declaración que tiene como objetivo producir una consecuencia jurídica, aceptando así cualquier objeto en el cual se pueda plasmar una manifestación, fuere cual fuere su naturaleza. “El documento es todo objeto válido para probar una verdad, y por consiguiente, no solo puede serlo un escrito, sino también una piedra, un hueso, un fragmento de metal, etc.”. 21 Así, entienden que por documento se debe de concebir como toda representación objetiva de pensamiento, lo cual significa que esta representación puede ser material o escrita, lo que a su vez nos lleva a considerar sobre la existencia de 20

JIMÉNEZ HUERTA, Mariano: Derecho Penal Mexicano. Tomo II, p. 219; GONZÁLEZ DE LA VEGA, René: Comentarios al Código Penal, p. 360. 21 MAGGIORE, Giuseppe: Derecho Penal. Parte Especial, p. 543.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 documentos que son objetos materiales (distintos del papel) y otros que son escritos.22 Dicha interpretación también ha sido sostenida en la siguiente tesis: “Época: Novena Época Registro: 184814 Instancia: TCC Tesis: Tesis número I.14o.C.4 K, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVII, en Febrero de 2003 Pág.: 1118: PRUEBA DOCUMENTAL. CONCEPTO. Documento es toda cosa que sea producto de un acto humano perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera. Puede ser declarativo-representativo cuando contenga una declaración de quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe, como en el caso de los escritos públicos o privados, pero puede ser solamente representativo (no declarativo), cuando no contenga ninguna declaración, como ocurre en los planos, cuadros o fotografías; de ahí que el documento no es siempre un escrito. La raíz etimológica ratifica su carácter representativo, porque la voz documento deriva del vocablo docere que significa enseñar o hacer conocer. Por lo que la prueba documental es aquel medio de convicción por el cual una de las partes en litigio se sirve para demostrar un hecho que se encuentra 22

DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio: Código Penal para el Distrito Federal Comentado, p. 706; CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl / CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl: Código Penal Anotado, p. 768; GARCÍA

vinculado a las cuestiones controvertidas en el procedimiento de referencia. DÉCIMO CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 767/2002. Octavio Martínez Zárate. 21 de noviembre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco Javier Sandoval López. Secretario: Francisco Juri Madrigal Paniagua”. Esta tesis, del año 2002, acepta dentro del concepto documento otras realidades diferentes a la escritura, lo que hace ver que las circunstancias de la vida social han cambiado y que resulta necesario proteger otros objetos capaces de almacenar textos, números, imágenes y sonidos, en estricto sentido, todo documento electrónico o digital. 23 Sin duda, el desarrollo tecnológico ha introducido nuevos problemas en el concepto de documento. 3. Características documento

esenciales

del

3.1 Función de perpetuación Esta función atiende a la forma externa de la declaración del pensamiento, la cual se debe materializar sobre un determinado soporte que permita que la manifestación perdure en el tiempo, lo que no significa que se deba garantizar su eternidad o su indestructibilidad, pero debe cuando RAMÍREZ, Sergio / ADATO GREEN, Victoria: Prontuario del Proceso Penal Mexicano, p. 856. 23 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl / CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl: Código Penal Anotado, p. 768.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 menos subsistir en el tiempo por un periodo, y en sentido opuesto no puede llamársele documento a aquellas declaraciones que no estén inscritas en un soporte que garantice cierta fijeza, por ejemplo, lo son las declaraciones verbales, las inscripciones en la arena o nieve.24 3.2 Función de garantía Esta función pretende identificar al autor del documento, en razón de que uno de los elementos esenciales del documento es la idea de autor del mismo; resultando este elemento indispensable para su existencia, pues toda declaración de pensamiento debe ser atribuible a un sujeto, aunque éste se desconozca, ya que el documento al ser una creación humana debe haber sido realizado por alguien. Esto es, el autor debe ser, cuando menos, determinable, pues de lo contrario podría perder eficacia el documento. 25 Lo decisivo en un documento es que el autor haya querido plasmar tales datos, hechos o narraciones. En este sentido, al existir un autor del documento, hace que el mismo pueda circular en la sociedad sin la necesidad de que el autor esté presente en cada acto de circulación, motivo por el cual se pueden establecer válidamente varias relaciones de interacción con el documento, con el

QUERATL, Joan J.: Derecho Penal Español. Parte Especial, p. 503; CREUS, Carlos / BOUMPADRE, Jorge Eduardo: Falsificación de documentos en general, p. 17; BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 337. 25 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: “De las falsedades documentales”, p. 1088; JAÉN VALLEJO, Manuel: “Las Falsedades Documentales”, p. 1010; QUERALT, Joan J.: “La

cual el autor del mismo asume el compromiso social de su declaración de pensamiento. 3.3 Función probatoria Como se ha establecido, todo documento debe contener una declaración de pensamiento en un soporte material, la cual debe ser atribuida a una persona que se erige garante de la misma, pero estas características no son suficientes para considerar al documento como tal, es preciso que el contenido del documento esté encaminado a probar algo. Esto es, se deja constancia de una declaración porque la persona que lo emitió desea que ésta tenga cierta fuerza probatoria, con la finalidad de demostrar un hecho, un derecho, o una obligación.26 Es decir, la declaración no es un fin en sí misma, sino que ésta se ha realizado con el objetivo de que tenga una repercusión en el mundo exterior mediante una expresión del pensamiento, llevándose a cabo a través de la representación de un código de signos comprensible con el cual se pueda deducir el mensaje inscrito en el documento, de tal manera que con ello se constata la presencia de una realidad distinta a la misma existencia del documento. 27 Para efectos jurídicos el

Falsedad Documental: una aporía casacional”, p. 1129. 26 BACIGALUPO, Enrique: Delito de Falsedad Documental, p. 23; MORILLAS CUEVA, Lorenzo: “Falsedades Documentales”, p. 228; JAKOBS, Günther: Falsedad Documental, Revisión de un delito de engaño, p. 72. 27 GARCÍA CANTIZANO, Ma. Del Carmen: Falsedades Documentales (Código Penal de 1995),

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 documento debe ser un medio de prueba, destinado para una cierta significación jurídica; en otras palabras es necesario que el documento esté dotado de cierta eficacia probatoria. Lo significativo del contenido del documento es su relevancia jurídica. Así, el documento en general se dirige a demostrar la existencia de un contenido del documento atribuible a determinado sujeto, con la finalidad de acreditar que el contenido inserto en él, posee cierta trascendencia en términos jurídicos. 4. La incorporación de la prueba documental en juicio oral Para la incorporación de la prueba documental en el juicio oral, el artículo 383 del Código Nacional de Procedimientos Penales establece: “Artículo 383. Incorporación de prueba Los documentos, objetos y otros elementos de convicción, previa su incorporación a juicio, deberán ser exhibidos al imputado, a los testigos o intérpretes y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos. Sólo se podrá incorporar a juicio como prueba material o documental aquella que haya sido previamente acreditada De acuerdo a lo que establece el artículo anterior, y con base en la experiencia, los documentos para que puedan ser incorporados como medio de prueba, debe ser reconocidos por quienes intervinieron en la producción de los mismos, o por quienes recibieron u entregaron tales

instrumentos. Esto es, el autor del documento o quien participo de alguna forma en su confección, o quien fue emisor o receptor del mismo debe de declarar que lo tuvo a la vista y verbalmente decir las características del documento, siendo lo más importante su contenido. Como se puede observar, el documento tiene el mismo tratamiento de cualquier objeto, como puede ser un arma, un pelo, sangre, un cuchillo, una bala, entre otros; siendo que la naturaleza jurídica del objeto es totalmente distinta a la de un documento. Como ya lo señale, el documento se produce para que una declaración de pensamiento pueda ser percibido por otras personas en otro lugar y espacio, y los objetos son evidencia de un hecho. Si partimos de que el documento es un declaración de pensamiento de un autor determinado, que tiene como objeto producir efectos jurídicos en otro tiempo y frente a terceras personas, considero que en el juicio oral bastaría para su incorporación la presentación de dicho documento a las partes, y quien ofrece dicho documento, referirlo o describirlo al tribunal en sus características esenciales. En mi opinión resulta innecesario introducir una prueba documental a través de un testigo, si dicha documental es pertinente porque tiene relación con los hechos e idónea porque tiene la capacidad

p. 51; JAÉN VALLEJO, Manuel: “Las Falsedades Documentales”, p. 1011.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 de acreditar algo. Así por ejemplo, resulta a todas luces innecesario subir al estrado a una persona víctima de un delito de robo de su automóvil, para que verbalmente introduzca la factura del objeto, y se le pida que memorice el número de factura, el número se motor, el número de serie, la fecha y hora de expedición, entro otros más datos, pues solo bastaría con que el Ministerio Público la presentara en original y se proporcionara una copia de la misma a las partes y al propio juzgado para que todos puedan verificar la existencia del documento. Ahora bien, en caso de que el autor del documento no sea determinable o se objete el documento por la otra parte, considero viable dar el mismo tratamiento de al documento para incorporarlo a juicio, siempre y cuando sea trabajo de la parte que objete el demostrar su falsedad o nulidad, como lo establece el artículo 380 del Código Nacional de Procedimientos Penales.28

consecuencia no podría ser incorporado como medio de prueba. Segundo; Para la incorporación de un documento como prueba no es necesario que siga el mismo procedimiento de incorporación de un objeto, pues su naturaleza es distinta. Tercera; Es suficiente para la incorporación de un documento como prueba, su presentación física ante el tribunal y ante las partes del juicio, y su descripción por parte de su oferente de sus elementos esenciales. Cuarta; La práctica de introducir un documento a través de un testigo rompe totalmente con la naturaleza jurídica propia de la prueba documental; a tal grado de restarle importancia a dicho instrumento que es tan útil en nuestro sistema jurídico.

5. Conclusiones Primera; Los documentos, por medio de la declaración que contienen o de su contenido, prueban que existe un autor de dicha manifestación, aunque no esté determinado el mismo. Todo documento requiere de un garante, que se haga responsable de la declaración contenida en el mismo, o por lo menos que el autor sea cuando menos determinable, pues de lo contrario el contenido del documento no puede ser garantizado, y como 28

DAGDUC KALIFE, Alfredo: Manual de Derecho procesal penal. Teoría y Práctica, p. 559.

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LA FILOSOFÍA NEUROFENOMENOLÓGICA Y SU APLICACION EN LA PRUEBA DOCUMENTAL Grisell Rivera Este artículo -por ser de mayo-, quiero dedicarlo a quienes me motivan e inspiran en mis investigaciones (mis alumnas y alumnos) y a quienes me facilitaron la oportunidad de ser maestra (mis maestras y maestros). Me gustaría compartir algunas de esas experiencias en mi caminar como maestra a diferentes operadores del sistema (policías, ministerios públicos, juzgadores de control y ejecución abogados postulantes y estudiantes de universidades

públicas y privadas) desde la trinchera que los determina me he atrevido a dividirlos en dos grupos “Los filósofos” y “Los Pragmáticos”. Los primeros son aquellos que están dispuestos a aprender de cada experiencia y siempre están ávidos de todos los conocimientos posibles. Los “pragmáticos” tienen una notoria apatía a cualquier otra forma de conocimiento que sea distinta a la aprendida y ejercida durante años. Me asombran con sus comentarios en tono de queja “maestra eso que usted nos dice, en la realidad no se ve” , “si usted estuviera en la práctica maestra, notaría que eso de los derechos humanos no se respeta” “usted porque vive en un mundo de fantasía” “desde sus investigaciones no se ve la realidad” “el derecho no va a cambiar porque ya es de arriba”. Algunos comentarios más que asombrarme, me preocupan y me ocupan, “mire maestra eso que usted nos platica se escucha muy bonito pero vaya un día a darse una vueltecita y vera que no es así”, “en la práctica eso de tratados internacionales, derechos humanos, ciencias forenses, sentencias de la CIDH al Estado mexicano y eso que nos platica en la realidad no se aplica, es más los jueces ni lo conocen”, “maestra , el derecho solo es leer, escribir , memorizar, recitar y aplicar la ley”. Este grupo de “Los pragmáticos” que se resisten a desaprender el derecho que han arraigado en su ser y encarnado en su actuar, dudan de una nueva forma de ejercer el derecho por el contrario Los filósofos demuestran su interés a lo que

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 llamo el Neuroderecho que requiere de comprender y utilizar los avances científicos, tecnológicos y humanísticos, interesarse en los hechos sociales del país como motores para lograr un cambio institucional, legal y social, concatenar los diferentes universos jurídicos, políticos, económicos y sociales, implica la aceptación y utilización de la filosofía, la ciencia y la Neurofenomenología y la ciencia, es urgente reivindicar la esencia del derecho, reivindicar la profesión del derecho, pero es más urgente reivindicar nuestra relación con el derecho y esto no será posible sin una episteme neurojurídica, filosófica, económica, fenomenológica, humanística, científica, tecnológica, social y cultural, para ampliar el panorama general del derecho y la necesidad de su evolución a un Neuroderecho que se tiene que dominar en temas particulares como lo es el ofrecimiento, admisibilidad y desahogo de la prueba documental. Es necesario salir del estrecho y ambiguo mundo jurídico, en lo conducente a los principios de la prueba (Art. 20 apartado A fracción II, III, VIII CPEUM /art. 402 del CNPP), de las generalidades probatorias(Art. 259 CNPP), de la dialéctica probatoria ( Art. 261 CNPP), de la Teoría de la prueba y de la duda razonable (Art. 356 al 359 CNPP), de la conceptualización probatoria (Art. 380 CNPP) ,del ofrecimiento y admisibilidad probatoria (Art. 334, 398 CNPP), de la incorporación previa probatoria (Art.387 CNPP), de la prohibición de incorporación probatoria (Art. 384 CNPP), del desahogo de prueba (Art.395, 399 CNPP), de la

licitud probatoria (Art. 263 CNPP), de la nulidad probatoria ( Art. 264 CNPP), de los gastos de reproducción de prueba (Art. 103 CNPP), de la exposición probatoria (Art. 394 CNPP), el apego a los principios de mismidad, trazabilidad, autenticidad e identidad en los tipos de prueba (Art. 360 al 390 CNPP), del descubrimiento probatorio (Art. 337 CNPP). Salir de este mundo legal estrecho y entrar a un mundo jurídico probatorio basado en la ciencia, humanismo-filosófico ante las inferencias y diferencias entre la prueba y verdad, la validez y convicción, la duda y mentira, la demostración y comprobación. El mundo jurídico requiere del uso de métodos filosóficos, fenomenológicos como lo explicaba Merleau-Ponty en su Período fenomenológico en que defendía la postura de que el cuerpo era él que permitía la comunicación con el mundo-. Este periodo estuvo conformado por sus dos obras más reconocidas "La Estructura del comportamiento" y "Fenomenología de la percepción" donde realiza un estudio del Fenómeno que se manifiesta conforme a lo percibido, el fenómeno no aparece fuera del sujeto, como la aparición de un cuadro o una imagen que se ve frente a los ojos, sino que está ligado al quehacer social, cultural e histórico de cada ser humano, con distintas perspectivas según las relaciones que ha mantenido con su entorno. Sostiene este autor que existe coparticipación del sujeto con lo que ve, de índole afectiva, sentimental y experiencial, ya que su vida va a dar a los fenómenos como el cuerpo, la familia o la sociedad-

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 una visión muy personal e íntima. El fenómeno viene caracterizado fundamentalmente por el carácter virtual que adquiere todo aquello que aparece, sin que sea determinado por un sentido definitivo, ya que lo fenoménico se insinúa en cada una de las perspectivas posibles provenientes de la vida personal, la política, la historia, la cultura y la sociedad. Con ese concepto nace su “Fenomenología de la percepción” el sujeto realiza una actividad perceptiva sensible y sintiente. Es en esta obra y es en su análisis sobre la percepción lo que lo lleva al estudio de la psicología del comportamiento y es por esto que realza la idea de la Percepción como un trasfondo sobre el que se destacan todos los actos y que todos los actos presuponen. El autor no concebía la percepción como un modo de ver, sino como la forma primigenia de sentir, pensar y conocer que tienen todos los seres humanos. Es por eso que agradece a la percepción del sujeto la que va trabajando progresivamente en un ser y un estar en el mundo, acomodándose a él y a sus demandas. Afirmaba que el percibir no es una actitud pasiva centrada en recibir estímulos, sino una verdadera experiencia activa en la que se unen, se reconocen y modifican las experiencias relacionales, el espacio, el tiempo, los objetos y los otros. La percepción no es más que el sujeto se apropie del mundo y lo haga suyo, para comprenderlo y establecer un diálogo que le permita sobrevivir. Pero ya desde la filosofía Hegeliana en su obra “Fenomenología del espíritu” que se vislumbra el recurso de la

dialéctica como superación de la contradicción entre el sujeto y el objeto, la razón y el sentimiento, la libertad y la necesidad. La filosofía inspira a dudar, a cuestionar, a crear políticas criminológicas basadas en avances científicos y tecnológicos. Para no seguir el camino jurídico impuesto, que ha provocado desconfianzas, arbitrariedades y abusos de poder, tenemos que erradicar el sesgo de “el derecho así es y no va a cambiar”. Más allá de la filosofía, tenemos que saber que la parte neuronal de las redes de circuitos de grupos de neuronas, producen continuos intercambios y señales, que van y vienen en paralelo dentro de ellas y entre distintas áreas del sistema nervioso. Esos procesos son inconscientes, pero dan como resultado la experiencia consciente en las personas, a nivel fisiológico (se resuelve en la energía bioquímica del organismo físico) a nivel energético-fenomenológico, (se produce más allá de la fisiología orgánica, en grados superiores que no son visibles, pero si sensibles, como el pensamiento, la música o la intuición). Tenemos un reto de construir un Neuroderecho en el que se valore y se practique la filosofía, las neurociencias, la fenomenología y la epistemología en el universo jurídico. Citando a Francisco Varela y Humberto Maturana en su obra “De máquinas y seres vivos. Autopoiesis: la organización de lo vivo”, en la que refieren que la parte neuro, da un conocimiento fundamental de cómo funciona el cerebro, pero no da la parte fenomenológica que representa la

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 acción encarnada en un cuerpo. Así que, cuando combinas las dos, en neurofenomenología, las cosas se ven desde dos perspectivas y el resultado aparece en 3ª Dimensión debido a que el sistema nervioso es cerrado y los procesos eléctricos, electro-químicos electromagnéticos y autopoiéticos de organización que en él se dan, son autónomos y no obedecen a excitaciones extrañas. Esto implica que produce lo que fisiológica y fenomenológicamente resulta a cada persona ya que el sistema nervioso no tiene ni entradas ni salidas, y no hay relaciones intrínsecas en su organización, que le permita discriminar, a través de la dinámica de sus cambios de estado, entre causas interna y externas. En palabras de los autores, somos nosotros quienes con el lenguaje amplio o reducido que tengamos inventamos el adentro, el afuera, lo consciente o lo inconsciente, lo interno o lo externo respecto a lo mismo como consecuencia de la realidad que conocemos, no es el dato o la información inicial percibida, sino un capto o captado de fenómenos, que explicamos y narramos a otras personas con palabras que están comprometidas con nuestra cultura e ideologías. Por eso, el conocimiento que obtenemos como consciencia de la realidad es aparente, superficial y subjetivo, aunque aparezca como una totalidad única y coherente. Adelantado a sus tiempos Wolf, Fred Alan, en su obra “¿Y tú qué #”& sabes de la conciencia cuántica?”, Panorama, México, 2008, refiere que no tenemos conciencia de los procesos de construcción de las

imágenes que consciente vemos que solo aplicamos toda una cantidad de presupuestos que se incorporan a ellas, aunque no les pertenezcan, las imágenes en nuestra mente se construyen en virtud de todas nuestras experiencias conocidas y vividas, como un agregado de partes y componentes interactuantes. Por lo tanto, los puntos ciegos de la observación, de la percepción y de la conciencia, son llenados con segmentos que preexisten en la memoria y que son ajenos a la nueva experiencia y afirmaba que nuestra memoria es la construcción de lo que recordamos con una secuencia lineal y no como una sobre posición cuántica de posibilidades paradójicas y contradictorias de las personas que interviene en el procedimiento penal que observan hechos a partir de múltiples experiencias anteriores, generando una suma, que será mayor a la de sus partes. Gregory Batenson en “Espíritu y Naturaleza”, Amorrortu Editores, Buenos Aires, Argentina, 1993, explica “que el todo percibido y narrado es una suma mayor, a la de sus partes” y que la “conciencia que tengamos de la realidad es un conocimiento superficial, aparente y subjetivo, que nace en la inmediatez de la interacción recursiva, entre un sujetoobjeto, que a la vez se convierte en objetosujeto de la observación, pero que nos da certeza de verdad, aunque sea una artificialidad, el resultado de esa incertidumbre es lo que creemos como nuestra realidad-verdad. Cuando la narramos estamos convencidos de su veracidad, sin darnos cuenta que es una apariencia, construida por nuestra mente-

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 cerebro-cuerpo, con todas las distorsiones que en ese proceso se producen y que por esta razón lo narrado como hecho jurídico, nunca será lo ocurrido sino el amplio o reducido léxico de lo que se explica respecto de nuestra conciencia de la realidad, nunca será la información original de lo ocurrido como hecho jurídico, en el mundo de lo concreto ni en el mundo de lo biológico individual, lo que se diga de los hechos, de las personas, o de sus actos, serán subjetividades y especulaciones, que pueden adquirir sustantividad en un expediente judicial. Daniel Goleman en su obra “El Cerebro y la Inteligencia Emocional: Nuevos descubrimientos”, en traducción de Carlos Mayor, opinaba que, sin las emociones, las personas y los autores de delitos, los operadores del derecho y los jueces no pueden decidir. La mente-cerebro-cuerpo primero siente, luego se defiende y después somos conscientes de lo ocurrido, porque son precisamente las emociones las que nos permiten decidir, y después se tiene conciencia de los resultados de las acciones o comportamientos humanos. La secuencia cognitiva es esa y no al revés, como tradicionalmente se nos ha enseñado y opinaba que era necesario que nos replantemos los conceptos jurídicos sobre la capacidad de entender y de querer el acto antijuridico, así como la libertad en las decisiones-acciones que realizamos. Entonces ¿Que tan responsables somos, si primero se dan las decisiones neuronales y medio segundo después, las acciones humanas? ¿Se podía probar que la acción pudo haber sido detenida? ¿Qué se podía

haber actuado de otra manera? ¿Qué no hubo intervención del azar? ¿Qué no hubo secuestro amigdalar? Porque en este último caso, de la decisión a la acción puede pasar un tiempo indeterminado, para modificar la estructura del pensamiento jurídico en cuanto a que el derecho es inamovible, estético y predeterminado partiendo de que hay correspondencia entre el lenguaje del “deber ser” del derecho, con el “ser” de los hechos y de las personas. Las decisiones humanas, ministeriales y judiciales son expresiones poder, que nacen a partir de sus emociones y que se conectan por medio de tautologías y alegorías y que las decisiones humanas, ministeriales y judiciales parten de las emociones, que despiertan en ellos los hechos jurídicos que conocen y las personas que participan en un determinado procedimiento penal. El proceso de decisión que toma el juzgador consiste en obtener conclusiones a partir de proposiciones seleccionadas por él mismo que están vinculadas por tautologías. Se trata de pautas emocionales que él mismo escoge y a las cuales les da el valor de aceptadas, para construir sobre ellas la argumentación final en la que se incluyen todos los prejuicios, las predisposiciones propias y las imposiciones de quien domine al interprete-argumentador de la norma; los instintos axiológicos, el olfato jurídico y una serie de otras supuestas capacidades que escapan al control racional. En esas características queda clara la

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 subjetividad, de cómo todos los días los juzgadores emiten sentencias múltiples, interpretando hechos pasados y normas claras u obscuras, y que los juzgadores no tienen que "demostrar" la validez de las proposiciones dadas, para justificar ante las partes o las instancias superiores su interpretación-argumentación. Ellos sólo presentan el planteamiento de una razón instrumental y utilitaria ausente de toda consideración moral, para hacer eso, no importa el problema filosófico de que la realidad o la verdad jurídica sean hipotéticas e inalcanzables, sólo basta con adquirir un cierto grado subjetivo de convencimiento o interés, sobre lo captado de los hechos del mundo concreto y del mundo subjetivo individual del procesado, para proceder a quitarle el patrimonio, la libertad y en algunos casos, hasta la vida. Las normas jurídicas son un lenguaje que al interpretarse por el ministerio público se convierte en metalenguaje, al explicarse por el juez de primera instancia será metametalenguaje; a su vez también se vuelven "captados" del mundo del lenguaje, para declararlos reales y verdaderos, mediante argumentos tautológicos que sean creíbles en la argumentación donde se trata probar la verdad de una conclusión a partir de la verdad de las premisas, sino de transmitir a la conclusión, por un ministerio público o un juzgador que se ve impelido por su interés o por un mandato de poder superior, a decidir según una cierta línea, pues la argumentación-explicación le sirve de tal manera, que encentrará adeptos a cualquier decisión que tome, como en la alegoría de Bollack "El arte de pensar otra cosa bajo las mismas palabras, de decir

otras cosas con las mismas palabras o de expresar de otra manera, las mismas cosas". Autores como Horkjaimr M. en su obra “Crítica de la razón instrumental”, Argentina 1969, Jiménez G. y Vernengo José R. en su obra “Discusión actual sobre la argumentación”, México 1989 y Vernengo José Roberto “Interpretación jurídica”, México 1977 sostienen que las proposiciones tautológicas pueden ser innumerables y es por ello que el trabajo del juzgador se resuelve en una serie fatigante de repeticiones y la imposibilidad de que exista correspondencia entre el mundo concreto de los "hechos" y el mundo del "lenguaje" de la interpretación-argumentación. Los temas anteriores nos llevan a develar las tautologías, las contradicciones y las paradojas que los operadores del derecho construyen, con la interpretaciónargumentación tanto de los hechos, como de las normas jurídicas. ¿Qué hacer entonces, si ese sin-sentido continuará mientras haya ideologíaderecho y operadores de la misma? La respuesta está en develar el proceso penal como aquí lo hacemos y dejar claro, que los aplicadores del derecho lo seguirán haciendo, pero ya no en medio de la ingenuidad y de la ignorancia. Sabrán que la verdad jurídica no es verdad y que sus decisiones son el ejercicio de su poder. Desde la Constitución Política ha existido un rompimiento de la estructura judicial en México con la interferencia de otros poderes o servidores públicos en la función judicial, como la del poder

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 ejecutivo que a través de los fiscales y ministerios públicos administra derecho, desahoga pruebas y decide antes que el juez, qué delitos, qué personas y con qué derecho serán juzgadas, la falta de actualización de los peritos y el mercadeo de los peritajes aparentemente científicos, hechos al gusto del cliente que lo paga, hacen del procedimiento judicial Pero eso no es derecho, sino corrupción. No obstante, el juzgador no está obligado para tener en cuenta el dicho de los partes, pues son parte en la litis y no auxiliares del juez. Si se previera un cuarto peritaje, quizás equilibraría las fuerzas y quedaría claro que ninguno es científico, porque en lugar de converger hacia un dato hipotético de certeza, se polarizan en el interés de la total negación del otro. Por lo anterior, los factores convergentes y distorsionantes de la aplicación de la ideología-derecho constituyen una suma de informaciones caóticas que pronto adquieren el patrón o modelo mecánico del expediente judicial. Por eso tenemos que ser conscientes de la recursividad, es decir que no hay un observador independiente del mundo que conoce, sino que el observador es parte de lo observado y lo observado es parte del observador, por ello, todos los que participen en el procedimiento judicial no pueden ser imparciales debido a la predisposición biológica de todos los participantes en el juicio, para tener capacidad de recibir o no información para distinguirla y seleccionarla biológicamente y que no es posible determinar las pautas individuales de toda decisión o acción, que creemos consciente, se decide con base en emociones, primero en el inconsciente, por lo cual no somos

responsables de ellas, salvo que se pruebe que se podía haber parado el comportamiento y que no hubo intervención del azar, para esto se saber que el cerebro de cada uno decodifica la información recibida, sin vinculación entre sus partes. La energía de la mente reintegra esa información, la recodifica para que tomemos conciencia de un captado. Pero no es un captado consciente aislado, sino recursivo, de manera que cada observador está en el objeto observado, a la vez que éste, está en cada observador individualmente considerado, pues ambos componen una unidad, se tiene que dudar de la narración que alguien da, sobre un captado de una persona o de un hecho ocurrido en el pasado, porque, aunque de buena fe, será una creación nueva y todas las interpretaciones o argumentaciones al respecto serán subjetivas, tomar en cuenta el contexto del comportamiento humano y no sólo el texto de la ley, pues el contexto puede dejar sin sentido a la norma, tenemos que ser conscientes que tomar una decisión sobre hechos jurídicos respecto a los captados de las partes, de los recaptados de los ministerios públicos al hacer sus conclusiones, y de los recaptados de los jueces al tomar la decisión final deben convencidos que las normas Jurídicas en sí contienen antinomias, paradojas y contradicciones que dicen referirse a un mundo concreto que le es inalcanzable. Así entonces, tomar decisiones o argumentar respecto de ellas, generan nuevos sofismas porque sus premisas son

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 inciertas y sus paradojas generan otras paradojas. No hay correspondencia entre el lenguaje del "deber ser" del derecho, con el "ser" de los hechos y de las personas. Estamos habituados a creer que las normas (deber-ser) son la realidad, porque son obligatorias para todos; pero no es así, las normas son un futuro que podrá ser o no, dependiendo de un juez que las declare para alguien, las normas sólo constituyen ideologías que se refieren a todo lo que quieran, pero no pueden abarcar siquiera el mundo del lenguaje al que pertenecen y mucho menos, el mundo de lo concreto (ser) que le es ajeno. Los operadores de las normas (mundo del lenguaje), esperan que el mundo de lo concreto o el mundo biológico individual se adapten a ellas; lo cual es imposible, porque pertenecen a epistemologías distintas como consecuencia de esos mundos van por sendas separadas, aunque las ideologías, las paradojas y los sofismas, quisieran hacerlas congruentes entre sí y por lo tanto, llegar a decisiones sobre el mundo concreto (hecho ocurrido) o sobre el mundo biológico individual (la culpabilidad), a partir del mundo del lenguaje (las normas), sin tener en cuenta los avances científicos de hoy, es un sinsentido que produce consecuencias graves para muchas personas y debería entrañar responsabilidad penal para sus actores. Es en la argumentación-decisión de los juzgadores, el futuro decide el presente como un instante que pasa; y como el pasado no existe sino como una recreación de lo que denominamos realidad

pasada, se encuentra bajo el control del presente y, por lo tanto, el futuro es el que decide el presente y el pasado. El pasado que tiene más permanencia ocurrió como ocurrió y no regresa; no puede rehacerse sino crearse y re-crearse, aunque el derecho diga que hay reconstrucción de los hechos ocurridos. Aquí nace el primer sinsentido y la contradicción del derecho, que consiste en dar vida y valor a un hecho pasado, pero re-inventado en el presentefuturo. En consecuencia, el expediente judicial es un pasado que se inventa en el futuro y que permanece vivo y las partes y de las autoridades que intervienen en los juicios, todos, aunque digan que es la verdad, no será otra que la subjetividad de su percepción y la expresión amplia o limitada de su lenguaje. Todo lo que digan para referirse al mundo concreto o al mundo biológico individual de un procesado, sólo serán las explicaciones que ellos hagan de esos mundos. Esto implica en definitiva que los hechos narrados, no-serán nunca, los hechos ocurridos, si queremos mirar hacia un punto, es porque dejamos de mirar a otros puntos. Para ver algo en el expediente judicial hay que dejar de ver otras cosas contenidas en el mismo, también la argumentación puede ser totalmente irracional, basta con que se exprese justificándose en una norma pura o espuria, inclusive ocultando las emociones que determinan la decisión o que pueda estar prejuiciada por los procesos de transferencia, de acuerdo con

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 la propia historia de quien decide, ante la oposición que nazca ante la decisión del juzgador y éste dirá: Apele o ampárese y con estas palabras le pueden quitar a un individuo su patrimonio, su libertad y en algunos casos hasta la vida. Por eso la importancia de evolucionar a un Nueroderecho para que en verdad prevalezca la estructura institucional y funcione el sistema jurídico con los cambios que esto requiere como lo sostiene Magdalena Espinoza Gómez , en su tesis de grado de doctora “Conciencia, Lenguaje y Derecho”, actualmente se encuentra publicada como “Neurofenomenología: Cuerpo-Cerebro, Mente-conciencia, Ediciones Acatlan, FES Acatlan, UNAM. Y Tenorio Tagle Fernando, “Ciudades Seguras” FCE, 2003 . Superemos la "conciencia de la realidad" que nos ha sido impuesta. Busquemos la "conciencia de lo posible" a través de las ciencias básicas o duras y encontremos nuevos mundos nuevos horizontes. Alicia González Vidaurri y Augusto Sanchez Sandoval en su obra "Criminologia" Editorial Porrua 2005. Gracias a mis alumnos (filósofos y pragmáticos) por ser cada uno de ustedes un motivo de estudio, aprendizaje y conocimiento diferente.

“EL DESAHOGO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO Y ORAL”. PROBLEMA PLANTEADO: ¿CUÁL ES LA METODOLOGÍA A OBSERVARSE PARA EL DESAHOGO DEL MEDIO DE PRUEBA DOCUMENTAL? Gonzalo Bustillos Ramos A nuestro entender, para dar respuesta fiable y cierta a la problemática planteada, se deberá partir del significado de lo que es la “prueba” en su acepción como “acción de probar”, razón por la que se procederá a evidenciar en primer lugar, la forma en que se desarrolla el proceso probatorio en las etapas procesales en que se realiza la génesis y verificación probatoria de la prueba, ello de conformidad con la interpretación del significado y alcance jurídico de las formalidades legalmente establecidas al

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 respecto. Lo anterior considerando que el desahogo probatorio conlleva tanto a la realización de actos procesales como al desarrollo de procedimientos que se constituyen como necesarios para que al justipreciarse una prueba, pueda llegar a tener efectos probatorios en el proceso. En segundo lugar, se aludirá a la naturaleza y características de la prueba documental, y en tercer lugar se expresará la manera de desahogarse el medio de prueba documental acorde a la modalidad reveladora del hecho a probar que deriva de la propia naturaleza de la fuente de prueba documental, y de la forma de presentarse formalmente ante la autoridad jurisdiccional la información documental. PROCESO PROBATORIO.Teniendo como premisa que, el término “prueba” conforme a su concepto semántico, uno de sus significados consiste en la “acción de probar”, acepción de prueba que es de definirse como la realización de la actividad probatoria mediante la cual se procederá a hacerse prueba, esto es, a lograr su conformación derivado ello de la realización de actos y procedimientos que permitirán manifestar, justificar y hacer patente un hecho y su verdad acorde a los parámetros establecidos al respecto en la norma jurídica adjetiva, razón por la cual es dable afirmar que, la acción de probar implica el desahogo probatorio, al permitir está el poder adquirir el conocimiento de los hechos jurídicos materia de proceso, mediante el ingreso y examinación de información probatoria sobre los hechos, situación que conllevará

a su esclarecimiento al propiciarse la génesis y verificación de la fuente de prueba que legalmente contiene el medio de prueba. Ahora bien, conforme con la teoría general de la prueba, y a fin de que se salvaguarde la oportunidad probatoria que deriva de la garantía de audiencia, es de afirmar que, la conformación de la acción de probar, sigue cronológicamente los pasos siguientes: 1) ofrecimiento, 2) admisión, 3) desahogo, y 4) valoración; pero, tratándose del sistema procesal penal, se considera que establece también como requisito procedimental para la génesis de la prueba, el que se debe de preparar su ofrecimiento, motivo por el cual, se constituirá como el camino procesal en que transita la formación de la prueba durante su desahogo, las fases siguientes: 1. Etapa Intermedia.- 1) El anuncio probatorio; 2) El descubrimiento probatorio; 3) El ofrecimiento probatorio; y 4) La admisión, exclusión o limitación probatoria. 2. Etapa de Juicio.- 1) La producción de información probatoria e incorporación de la fuente de prueba como medio de prueba; 2) La Valoración de la prueba. Periodos de desarrollo del proceso probatorio en las etapas procesales de referencia, que se deben a la naturaleza de la finalidad que tienen dichas etapas procesales, por ser su objetivo: 1) el ofrecimiento y admisión de los medios de prueba, tratándose de la etapa intermedia, circunstancia que permite

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 aseverar que la etapa intermedia se constituye generalmente como la fase de preparación para la génesis de la prueba (Artículo 334 del CNPP); y 2) resolver sobre las cuestiones esenciales del proceso –determinación de la existencia de delito y de responsabilidad penal- con base a la producción e incorporación probatoria que se realice en juicio, situación por la cual, la etapa de juicio conforma la fase de verificación de la prueba (Artículo 348, 357, 358, 402, 405 del CNPP; artículo 20, apartado A, fracción III y VIII de la CPEUM). Fases para la génesis y verificación de la prueba, que se fundamenta en los siguientes argumentos lógico-jurídicos:

futuro a cargo de: 1) El Ministerio Público –“El señalamiento de los medios de prueba que pretenda ofrecer”- (Artículo 335 fracción VII del CNPP), y –“Los medios de prueba que el Ministerio Público pretenda presentar para la individualización de la pena y en su caso, para la procedencia de sustitutivos de la pena de prisión o suspensión de la misma”(Artículo 335 fracción X del CNPP); 2) La defensa “Ofrecer los medios de prueba que pretenda se desahoguen en el juicio” (Artículo 340 fracción II del CNPP). 2.

El descubrimiento probatorio, como formalidad procesal del proceso probatorio, se constituye en la obligación recíproca que tienen las partes procesales de revelar materialmente los medios de prueba que se pretenden desahogar en audiencia de juicio oral (Artículo 337, 344 párrafo segundo del CNPP).

El ofrecimiento probatorio, como formalidad procesal a observar para preparar la génesis de la prueba, consiste en la promoción oral que realizan las partes procesales mediante la cual se procede a manifestarse los medios de prueba cuyo desahogo se propone para efecto de pretender el acreditar lo alegado sobre los hechos controvertidos (Artículo 261 párrafo segundo, 262, 334 párrafo primero, 342, 344, 356 del CNPP). debiéndose de aducirse por el oferente de la prueba, los motivos por los que la misma será

1.- Etapa Intermedia: 1.

El anuncio probatorio como formalidad del procedimiento a observar en el desarrollo del proceso probatorio, consiste en la obligación de las partes procesales de proceder a referir por escrito los medios de prueba que pretenden ofrecer, esto es, el anuncio probatorio constituye solo una proposición y no un ofrecimiento propiamente de prueba – prueba en su connotación de “medio de prueba”-, al constituir solo el aviso a través del que se da noticia o se comunica a la contraparte que un determinado medio de prueba posiblemente a futuro se ofrecerá durante el desarrollo de la fase oral de la etapa intermedia –audiencia intermedia-, ello es así, al expresarse en la normatividad jurídica, conductas que tienen una finalidad a realizarse a

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 útil para poder lograr justificar la verificación de los hechos que demuestran las proposiciones fácticas de la teoría del caso que se sustenta (Artículo 259 párrafo primero, 263, 264, 346 a contrario sensu, 360, 368, 377, 380, 388 del CNPP) 4. La admisión, limitación y exclusión del medio de prueba, como formalidad procesal a considerar para la génesis de la prueba, consiste en la determinación judicial sobre si es legalmente procedente el admitir, limitar o excluir el medio de prueba ofrecido, al asumir el Juez de Control que su desahogo permitirá alcanzar el objeto del proceso acorde a la postura asumida al respecto por las partes procesales, al ser la información probatoria que se pretender producir e incorporar a juicio, idónea, pertinente, lícita, y necesaria para la finalidad indicada, conclusión a la que se llega por la autoridad judicial una vez que ha examinado la calidad cualitativa y cuantitativa de la fuente de prueba que como de medio de prueba es ofrecida su práctica, y el resultado del ejercicio del principio de contradicción entre las partes procesales con relación a sus pretensiones y la manera en que pretenden acreditarlas (Artículo 346 del CNPP). 2.- Etapa de Juicio: 1.

La producción de información probatoria e incorporación de la fuente de prueba como medio de prueba durante la integración del

proceso probatorio, derivará del hecho de que como formalidad procesal se realice el ingreso de la fuente de prueba como medio probatorio en el proceso, situación que se generará cuando se procede a realizar la examinación y comprobación así como agregado en audiencia de juicio oral de la información probatoria proveniente de la “fuente de prueba” sobre lo que es “objeto de prueba”. Esto es, los elementos probatorios que permitirán llegar a una conclusión cierta sobre los hechos materia de proceso, solo serán aquellos medios de prueba que materialmente se verifiquen e integren al proceso. (Artículo 259 párrafo cuarto, 261 párrafo segundo, 263, 356 del CNPP) 2. La valoración de la prueba como formalidad procesal conformante de la garantía de audiencia y fase última de desahogo del proceso probatorio (Tesis Rubro: “GARANTÍA DE AUDIENCIA. SE INTEGRA NO SÓLO CON LA ADMISIÓN DE PRUEBAS SINO TAMBIÉN CON SU ESTUDIO Y VALORACIÓN.”, con registro: 1012272), consiste en la facultad exclusiva a cargo del juzgador de instancia de justipreciar el valor y alcance probatorio que merecen los medios de prueba bajo parámetros racionales y empíricos objetivos al permitir éstos propiciar una convicción razonable en cuanto a la verdad sobre la realidad de los hechos jurídicos materia de proceso.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 NATURALEZA CARACTERÍSTICAS DE PRUEBA DOCUMENTAL.-

Y LA

Toda vez que nuestra legislación procesal penal, define al documento como aquel soporte material cuya superficie contiene el registro de información sobre algo (Artículo 380 del CNPP), señalando además la existencia de “prueba material” y de “otras pruebas”, y en consideración a que la palabra documento conforme su raíz etimológica deriva del vocablo “docere” que significa enseñar o hacer conocer, es la razón por la que la fuente de prueba documental se constituirá como una evidencia física declarativa y/o representativa al referir su contenido una expresión intelectual y material escritural o gráfica que permite al ser humano comunicar algo por quien lo crea u otorga o por quien procede a suscribirlo (Tesis Rubro: “PRUEBA DOCUMENTAL. CONCEPTO”, Registro 184814). Por tanto, para fines procesales penales, dentro del sistema acusatorio y oral procesal penal, el documento conforme a sus propiedades físicas se constituye como aquel elemento material producto de acto humano que contiene signos sensoperceptibles que permiten acreditar un hecho histórico por representar el mismo. En consecuencia, para fines procesales probatorios, en sentido estricto, es de tenerse como prueba documental solo aquel soporte material que contiene signos declarativos y/o representativos de un acto humano que tiene por sí mismo un valor independiente para

acreditar lo que es objeto de prueba respecto a un tema de prueba procesal, ello, por estar relacionado el contenido documental con las proposiciones fácticas que son objeto de prueba sobre las pretensiones debatidas, razón por la cual, propiamente no tendrán la calidad de prueba documental, lo que doctrinalmente se le denomina como: 1. “Prueba documentada” –registros de actos de investigación-, por solo servir esta documental para evaluar la probidad con la que se conduce la persona que emite testimonió en juicio; y 2. “Prueba ilustrativa” –croquis, diagramas, cuadros informativos- por constituirse solamente como un apoyo documental gráfico explicativo sobre lo que se rinde testimonio o perita. Por último, es pertinente mencionar que doctrinalmente se ha aseverado que el documento debe de considerarse como una “prueba pre-constituida” en razón de generalmente preexistir a los hechos que dan lugar a la función de procuración y administración de la justicia por parte del Estado, y que dicha circunstancia conlleva a que se tenga como medio de prueba al documento, y como fuente de prueba a su contenido. DESAHOGO PROCESAL DE LA PRUEBA DOCUMENTAL.A fin de evidenciar la forma en que jurídicamente se considera que se procede procesalmente a conformarse la documental como prueba, dada la manera

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 de acreditarse e incorporarse a juicio, se responderán las interrogantes siguientes:

fracción II, III CPEUM, Artículo 9, 357, 358 CNPP).

1. ¿Presupone su desahogo la admisión del medio de prueba documental? 2. ¿En qué momento procesal se realiza el acreditamiento e incorporación en el proceso del contenido de la fuente de prueba documental? 3. ¿Cuál es el protocolo a seguirse para que pueda constituirse el medio de prueba documental en un elemento de convicción?

Por tanto, la admisión de la prueba por el Juez de Control, no presupone su desahogo para efecto de su valoración, no obstante que la naturaleza del contenido documental como fuente de prueba por sí mismo sea declarativo y representativo y que se haya sido admitida como medio de prueba por el Juez de Control, lo anterior es así, al implicar el nuevo sistema procesal penal una nueva metodología en cuanto a lo que jurídicamente es dable que se pueda constituir como prueba, al deberse de tener procesalmente solo con tal calidad, aquellos elementos de convicción que como evidencia resultan del medio de prueba que fue verificado e integrado en la etapa de juicio oral, ello derivado de la obligación de observancia del principio de inmediación tanto en su aspecto formal y material sobre la prueba a cargo del juzgador integrante del Tribunal de Enjuiciamiento (Tesis rubro: “PROCESO PENAL ACUSATORIO Y ORAL. EN ÉSTE SÓLO PUEDEN REPUTARSE COMO PRUEBAS LAS DESAHOGADAS PÚBLICAMENTE ANTE EL TRIBUNAL RESPECTIVO, EN PRESENCIA DE LAS PARTES”, con Registro: 2011883).

1.- ¿La admisión del medio de prueba documental, presupone su desahogo? La respuesta es NO, considerando los siguientes argumentos: 1. Que la etapa intermedia conforme a su naturaleza jurídica, tiene la finalidad procesal de preparar la génesis de la prueba mediante el ofrecimiento y la admisión del medio de prueba (Artículo 334 del CNPP), lo anterior salvo el caso de excepción constitucional y legal de “prueba anticipada. 2. Al establecerse la inmediación como principio constitucional procesal rector del procedimiento, solamente puede reputarse como pruebas, aquellos medios de prueba propiamente de forma directa se desahogan ante la presencia del Tribunal de Enjuiciamiento, esto es, se tendrán solo en consideración como elementos de convicción aquella fuente de prueba producida y agregada durante la etapa de juicio (Artículo 20,

En consecuencia, la postura jurídica que sostiene que al haberse en la etapa intermedia admitido como medio para probar un documento ofrecido, y en razón de que un documento es de carácter declarativo representativo, se debe por dichas circunstancias de presuponerse

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 como desahogado en el proceso el medio de prueba documental acorde a su propia naturaleza, postura que se considera errada por vulnerar la misma, las formalidades que prescribe la ley procesal penal para efecto de que se genere válidamente la conformación de prueba derivado de la observancia de las siguientes características y principios procesales formales de índole de derecho penal: 1. La existencia de oralidad que deben de existir en el desarrollo de las actuaciones procesales. 2. La existencia de inmediación formal y material por parte del Tribunal de enjuiciamiento al recibirse la información que podrá servir como prueba. 3. La oportunidad de que se pueda ejercer el principio de contradicción como medio de control sobre la formación de elementos de convicción que deberán de valorarse al momento de procederse a emitir sentencia. Lo anterior es así, en razón de que desde una interpretación jurídica de tipo histórica, sistemática y teleológica, es dable afirmar que la característica de oralidad conlleva a que los actos procesales probatorios, deben de realizarse oralmente en audiencia a fin de permitir: 1. La inmediación del juzgador con la información probatoria al observar por sí mismo la recepción del medio de prueba así como el que pueda él extraer los elementos que formarán su convicción sobre la fuente de la prueba.

2. La realización de un control horizontal en la conformación de los elementos de convicción con los que se pretenda justificar por las partes procesales sus pretensiones a través del ejercicio del principio de contradicción (Tesis rubro: “SISTEMA PROCESAL PENAL ACUATORIO Y ORAL. SE SUSTENTA EN EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN”, con registro 160184). En consecuencia, para que se pueda tener por desahogado un medio de prueba documental que haya sido admitido en etapa intermedia y pueda ser considerado como elemento de convicción, deberá de recepcionarse la información probatoria del contenido documental a través de un medio de prueba personal así como debe de incorporarse el mismo a juicio, generándose así una nueva metodología para el proceso de formación de la prueba documental, toda vez que lo que se desahoga en audiencia de juicio oral es su contenido ideológico declarativo que procede a expresarse verbalmente y una vez que el mismo se acredito, podrá procederse a ingresar a juicio el aspecto representativo material del documento a fin de que pueda ser valorado en sentencia. Por lo anterior, es de aseverar que en la conformación de prueba documental se genera un binomio probatorio de diversa naturaleza: fuente material y personal, dada la interrelación entre el elemento declarativo representativo factico integrante del documento y la expresión verbal que se vierta por órgano de prueba

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 sobre lo fuente de declarada material contiene.

documentado, al separarse la prueba informativa que consta o representada del medio que instrumentalmente la

Por último es de afirmar que por el hecho de que se haya admitido el medio de prueba documental en la etapa intermedia, dicha situación conllevará a que se procure su recepción ante el Tribunal de enjuiciamiento en términos de ley, y no a que se excluya, esto, al constituirse como un derecho constitucional el alcanzar la verdad mediante el esclarecimiento de los hechos a través de su reconstrucción verídica, por lo que la falta de pericia del oferente para desahogar la prueba documental, no debe ser un obstáculo para ello, ni factor generador de injusticia. 2.- ¿En qué momento procesal se realiza el acreditamiento e incorporación en el proceso del contenido de la fuente de prueba documental? Dicho momento será durante la celebración de la audiencia oral ante el Tribunal de Enjuiciamiento, considerando que la oportunidad para la recepción de la prueba es durante la audiencia de debate de juicio, motivo por el que la producción de prueba como fase del desarrollo del proceso probatorio en cuanto a su desahogo, requiere para su conformación, tratándose de la prueba documental, que la misma se perfeccione mediante su acreditamiento oral por un órgano de prueba, y que se proceda a integrar mediante su incorporación formal en la etapa de juicio. Lo anterior es así

considerando que: 1) el desarrollo de las audiencias al deber ser de forma oral, conlleva a la oralidad de las actuaciones procesales probatorias de las partes, y por ende a que se deba de proceder a la manifestación verbal del contenido documental, 2) al deber de existir inmediación entre la prueba y el juzgador de instancia, la información probatoria deberá de verificarse e incorporarse ante el órgano jurisdiccional que presida la audiencia de juicio oral. 3.- ¿Cuál es el protocolo a seguirse para que pueda constituirse el medio de prueba documental en un elemento de convicción? Para dar respuesta a la presente interrogante, se requiere establecer la forma en que se debe de acreditar e incorporar un documento como prueba, esto es, la manera de hacer digno de crédito su contenido e ingresarlo a proceso a efecto de que pueda en una sentencia, constituirse propiamente como una prueba –en su connotación de “efecto de probar”-, que permite acreditar la verdad sobre la realidad de los hechos debatidos al constituirse como un elemento de convicción para ello. Ahora bien, respecto del mecanismo a través del cual se realiza la acreditación del medio de prueba documental se procederá a referir quién procede acreditar la información documental, así como qué y cómo se acredita e incorpora la misma: -

¿QUIÉN PROCEDE REALIZAR

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A LA 54

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 ACREDITACIÓN FUENTE DE DOCUMENTAL?

DE LA PRUEBA

Página 289. Ed. Fondo de Cultura Económica. INACIPE). -

Podrá realizar la acreditación del contenido documental, un órgano de prueba con la calidad procesal de acusado, testigo o perito cuando éste pueda acreditar la información probatoria documental, esto es, el acreditamiento del contenido ideológico declarativo del documento se debe hacer a través de prueba personal conducente por la idoneidad y pertinencia que tiene para rendir testimonio sobre la naturaleza esencial de ser y las circunstancias accidentales de existir de la documental, observándose durante el proceso probatorio de desahogo, tanto la característica de oralidad, como el principio de inmediación y contradicción durante la recepción de la prueba ante la autoridad judicial que resolverá el asunto. En consecuencia se considera que no podrá desahogarse la prueba documental aún a través de su simple lectura por persona que no pueda tener la calidad testigo como lo puede ser la encargada de Sala y/o el Secretario de la Sala, al no ser ésta sabedora en cuanto a la génesis y contenido del documento en su calidad de prueba declarativa representativa y por ende, material, partiendo del hecho de que “la acreditación de la prueba material se traduce concretamente en la necesidad de que alguien –un testigo en sentido amplioesté en condiciones de declarar acerca de la procedencia del objeto y su fidelidad” (“Litigación penal. Juicio oral y prueba”, Andrés Baytelman A. y Mauricio Duce J.

¿QUÉ SE ACREDITA RESPECTO DE LA INFORMACIÓN PROBATORIA CONTENIDA DOCUMENTALMENTE?

Teniendo en cuenta que lo que es objeto de prueba en un proceso son los hechos jurídicos debatidos; que un testigo en términos generales es una persona que presencia o adquiere en forma directa conocimiento de algo; y toda vez que el acreditamiento consiste en probar que algo es digno de crédito, en consecuencia tratándose de prueba documental, interesa conocer lo relacionado con la originalidad y autenticidad del soporte material y aspecto ideológico declarativo y/o representativo que contiene cuando esté relacionado con las proposiciones fácticas que justifican sus pretensiones procesales, razón por lo que el acreditamiento de un medio de prueba documental implicará verificar de manera pertinente la verdad sobre la realidad de la esencia y accidentes que en un documento se encuentran presentes acorde a las características de ser de su naturaleza y sus circunstancias de existir respecto de: 1. El origen causal del documento cuanto a: a. La manera en que se generó existencia de su soporte material. b. La forma en que se procedió efectuarse la conformación de contenido.

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en la a su

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 c. La finalidad ideológica para su creación y de lo expresado declarativa y/o representativamente. 2. La identificación de la persona que interviene directa o indirectamente en elaboración del documento por involucrarse en su realización al ser: a. Su creador. b. Su otorgante. c. Su suscriptor. Cabiendo precisar que no existe impedimento jurídico para cuestionar la veracidad de un documento en audiencia de juicio en cuanto a sus características de originalidad y autenticidad respecto a su soporte y/o a su contenido declarativo representativo, ni tampoco para cuestionar la credibilidad o la veracidad con la que se conduce el testigo de acreditación del documento aún y cuando no se haya refutado en etapa intermedia, considerando que se constituye como formalidad procesal para su incorporación el que se verifique su acreditación. Es asimismo de referir que al testigo, al perito o al acusado con el que se pretenda realizar la acreditación del documento deberá de constituirse como el idóneo por conocerlos, al depender la incorporación de la prueba al proceso, del hecho de que previamente dicho testigo de acreditación lo haya reconocido físicamente o a su imagen, o bien, haya emitido informe sobre el documento mediante el que procede a realizar su identificación (Artículo 357, 358, 383 del CNPP)

¿CÓMO SE LOGRA INCORPORAR LA INFORMACIÓN PROBATORIA CONTENIDA DOCUMENTALMENTE?

La incorporación a juicio de la documental podrá ser mediante lectura que realice de su contenido –total o parcial- un testigo que lo autentifique al poder dar razón sobre lo que consta declarado escrituralmente en el documento, o bien puede ser a través de testigo de acreditación que justifique la relación que tiene el documento con los hechos propuestos que fundamentan y justifican la teoría del caso alegada, pero en ambos casos, será una vez que se dieron noticia de las características esenciales y/o accidentales de la documental por el medio de la prueba personal utilizada para tal fin, debiéndose precisar que a éste se le procederá a pedir para efecto de poder lograr la incorporación del medio de prueba en comento en el juicio que proceda a reconocer el documento que se le procederá a exhibir, una vez que se haya previamente dado vista a la contraparte para efecto de que verifique qué documento es el que se pretende enseñar, y la correspondencia que éste tiene con el que fue admitido como medido de prueba, y una vez verificado lo anterior se procederá a mostrársele la documental a fin de que manifieste previa su examinación, si es que lo identifica y la razón que tiene para ello, y hecho esto, expresamente se deberá de proceder a solicitársele a la autoridad judicial que tenga por incorporada la prueba

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 documental, ya que de no hacerse así no se podrá tener en cuenta como elemento de convicción la documental y a lo sumo se podrá considerar como dato indiciario lo que se haya manifestado sobre dicha documental vía testimonial.

SOBRE LA PRUEBA DOCUMENTAL. Benjamin Jiménez Villareal En el caso de México, documento es todo soporte material que contiene información sobre algún hecho, definición bastante amplia sujeta a diversos criterios de interpretación. Sin embargo, no debemos olvidar que toda la secuela procesal gira en torno al esclarecimiento de los hechos con las limitaciones a los derechos fundamentales de las partes en el proceso penal. Por ello, la regla general es que mientras las partes aporten datos o medios de prueba lícitos, que no sean sobreabundantes, impertinentes o innecesarios, la prueba según sea la naturaleza, en este caso el documento,

debe admitirse, a menos que se cuestione su autenticidad, supuesto en que quien alegue dicha falta de autenticidad en el documento deberá demostrar su afirmación, es decir, si no se alega autenticidad y no se incurre en algún supuesto de los contenidos en el artículo 346 de CNPP el medio de prueba se admite sin mayor complicación. Por otro lado, los documentos pueden ser realizados por diversos sujetos, por ejemplo, en el caso de actuaciones realizadas por policías o el ministerio público, que debe quedar contenida en su momento en un registro con las especificaciones requeridas según el Código Nacional, es un soporte material que contiene información y que en su momento puede ser utilizado como documento, según sea un escrito o un video, entre otros. Sin embargo, en este caso, estos registros y documentos según sea el caso no pueden ser leídos o incorporados mediante lectura en el debate, sino que deben ser explicados en cuanto a su contenido por el servidor público que confeccionó dicho documento. Sin embargo, hay otros documentos que en cuanto a su origen se separan de los realizados por los servidores públicos encargados de la investigación criminal, y que son realizados por la defensa, los cuales pueden ser entrevistas o vídeos propios que en la etapa de investigación estos pueden realizar con las limitantes y requerimientos previstos por ley. Estos también son soportes que contienen información y que son considerados documentos por el Código Nacional. Estos por la regla de oralidad, en el caso de ser

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 una entrevista y el testigo pueda estar presente en la audiencia de debate, no se ocupa como tal, sino que se interroga al testigo. También hay información, porque así se solicita, remitida por un servidor público o por un sujeto de naturaleza privada. Estos también pueden ser ofrecidos en audiencia intermedia y tienen que discutirse en cuanto a su admisión, y en caso de cuestionarse respecto de su autenticidad, respaldar dicha afirmación. No obstante, la pregunta que surge aquí respecto a estos documentos es, ¿se necesita de alguien para su incorporación al proceso? Y lo cierto es que, si no se ha cuestionado su autenticidad, y se ha dado oportunidad a la parte contraria de imponerse sobre el contenido de este documento, del cual no desconoce, no veo la necesidad de complicar la técnica, máxime cuando el Código no prohíbe dicha incorporación. Cosa diferente ocurre con los actos de investigación y documentos realizados por la policía o el Ministerio Público. Si por el contrario se obligara al servidor público que remitió un documento o al sujeto de naturaleza privada su asistencia para que a través de éste de incorporara el documento, dejaría de tener sentido el documento, y por otro lado, se desincentivaría a los entes privados de colaborar en la investigación. Si esa fuera la exigencia dejaría de tener sentido también, lo contenido en el artículo 380 del Código Nacional, al 29

Art. 337 5.4 del Código de Procedimiento Penal Colombiano dice: CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN Y DOCUMENTOS ANEXOS. El escrito de acusación deberá contener: 5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se

permitirse la lectura íntegra de documentos o informes escritos o de videograbaciones, pues por alguna razón se permiten estas lecturas íntegras en determinados casos. Preciso que el objeto es el esclarecimiento de los hechos y no la complicación de la técnica que muchas veces lleva al retraso en la impartición de la justicia. La legislación secundaria no exige que se ofrezcan a las personas por medio de las cuales se incorporarán los documentos para el caso de la audiencia de debate. En el derecho colombiano, a diferencia de México, se exige que en el escrito de acusación, al momento de descubrir las pruebas se deben presentar los documentos con sus respectivos testigos de acreditación para éstos 29 . En nuestro caso, las fracciones VII, VIII y IX del artículo 335 del CNPP al abordar el tema de los medios de prueba que se pretendan ofrecer en la audiencia intermedia no se exige la presentación de testigos para la acreditación de los medios de prueba en específico para el caso de documentos. Estos más bien pueden ser debatidos en cuanto a su validez en la propia audiencia intermedia, pero mientras no se demuestre esta circunstancia, el documento se admite y se desahoga en debate. Exigir un testigo por cada documento es desgastante y en la práctica no siempre es posible contar con la persona que suscribió el documento, y cabría aquí preguntarse, ¿Es prudente no valorar un documento que presentará documento anexo que deberá contener: 4. Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 ya ha sido admitido pero que por circunstancias particulares no es posible acreditar y desahogar a través del testigo que lo confeccionó? O más bien, desahogarse por lectura íntegra o de la parte conducente, y dejar a la valoración el peso que el tribunal asignará a éste documento, con el fin de alcanzar el esclarecimiento de los hechos como objeto del proceso penal, máxime cuando no se violenta por esta circunstancia a la oralidad ni algún derecho fundamental de las partes cuando estas han tenido oportunidad de oponerse en cuanto a su validez y que aún tendrán oportunidad en los alegatos de clausura de debatir los pro y contra de los documentos así desahogados y por lo mismo analizados en presencia de las partes del tribunal de enjuiciamiento. Por último, el perfeccionamiento del cual algún tribunal colegiado ha exigido como requisito de la prueba documental, no opera como tal en el caso del Código Nacional, máxime si hablamos de un sistema acusatorio, en el cual los medios de prueba son debatidos y valorados por un tribunal de enjuiciamiento, el cual de manera lógica le da peso a la prueba para motivar su fallo, derivado del debate realizado por las partes en audiencia, sin ser requisito dicho perfeccionamiento así aducido. Se trata de un esclarecimiento de los hechos a partir de pruebas que no hayan sido obtenidas ilícitamente, pues no se trata de un proceso de naturaleza civil, si con éste se quiere hacer una comparación, en donde los bienes debatidos son de naturaleza patrimonial, más bien es un proceso en donde el bien

jurídico en juego es la libertad, por ser de naturaleza penal.

ASPECTO FORMAL DE LA PRUEBA INDICIARIA. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DEL INDICIO Francisco Sánchez Fallas Juez, Tribunal de Pérez Zeledón (Costa Rica) Dentro de los aspectos a analizar en el nivel formal de la prueba indiciaria, están aquellos relacionados con el hecho indiciario a partir del cual se va a extraer como conclusión un hecho relevante para el proceso: la observancia de estas exigencias es fundamental para asegurar la seguridad y corrección de esa conclusión posterior. 1. El indicio o hecho indiciario debe estar plenamente probado. En lo que se refiere al hecho básico o

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 indicador es claro que el mismo debe estar absolutamente probado, pues solo de esa manera es posible asegurar que la inferencia o conclusión sea válida: si el indicio es dudoso igualmente dudosa será dicha conclusión, la cual no pasará de ser una mera sospecha. En consecuencia, para poder construir la prueba indiciaria de manera válida, debe partirse de un hecho conocido que se constituye en la premisa menor, al cual se aplica posteriormente una regla de experiencia, para extraer un hecho desconocido. La utilización de un indicador inexistente afecta la corrección de la conclusión, aunque el procedimiento lógico para llegar a ella sea correcto, ya que la corrección de las premisas no entra dentro del test o juicio silogístico: un razonamiento como el siguiente “todas los hombres tienen alas, Luis es hombre, luego Luis tiene alas” correspondería a un silogismo perfecto que falla no en su estructura lógica sino porque una de sus premisas en errónea. En el fondo, la exigencia de que el indicador debe estar debidamente probado, no es sino una consecuencia del principio de in dubio pro reo. Por otra parte, en aplicación del principio de libertad probatoria, es posible utilizar cualquier forma o medio de prueba para acreditar un indicio o hecho indicador, siempre y cuando la misma se obtenga en estricto apego de las regulaciones procesales que resulten aplicables. Una pregunta interesante que cabe formular aquí es si resulta posible acreditar un indicio o hecho indicador mediante prueba indiciaria. Siendo la prueba

indiciaria una forma legítima y admisible para tener por acreditado un hecho de interés para el proceso penal, no existe en realidad ninguna objeción para que un indicio o hecho indiciario pueda, a su vez, acreditarse usando el procedimiento de la prueba indiciaria. Pese a que un sector de la doctrina niega esa posibilidad, resulta interesante hacer ver que el Tribunal Constitucional español en la sentencia 186-2005 señaló “... no cabe excluir in limine la posibilidad de que los indicios vengan a su vez acreditados por prueba indirecta, sino que ello habrá de depender de las circunstancias del caso concreto, atendiendo en particular a la solidez que quepa atribuir a la constancia probatoria de esos indicios ...”. 2. Los indicios deben ser plurales. La doctrina y la jurisprudencia han sido uniformes en la necesidad de que la prueba indiciaria se asiente en indicios múltiples. En todo caso debemos recordar que, en última instancia, lo relevante no es el número de indicios, pues no es una cuestión aritmética llegar a determinar si un hecho ocurrió o no ocurrió según sean más o menos los indicios que existen: lo que interesa es la calidad o capacidad indicativa de los indicios, es decir la contundencia que revista la conclusión fáctica que se pueda extraer del indicio. Si bien es cierto se habla de que los indicios deben ser graves, precisos y concordantes, atribuyendo así esas calidades al indicio o hecho indicador en sí, esas características corresponden más bien con el análisis material de la prueba indiciaria. Los indicios como tales son

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 datos en bruto que se tienen por acreditados con la prueba recibida en el proceso, y que por sí solos no demuestran nada, toda vez que son datos periféricos no relacionados directamente con el tema probatorio: de lo contrario serían prueba directa. No es sino en el momento en que los indicios son tomados y analizados aplicándoles una regla de experiencia o de sana crítica, cuando podemos hablar propiamente de que los mismos arrojan un resultado probatorio determinado y solo entonces, y no antes, podemos determinar si en realidad el indicio es grave, preciso y concordante. No obstante lo anterior debe reconocerse que la prueba indiciaria no necesariamente deberá estar fundada, en todos los casos, en indicios plurales para que la conclusión que de ella se deriva sea indiscutible en el proceso, con todo lo que ello implica incluso en cuanto a la posibilidad de fundar en ella una sentencia condenatoria. En el fondo la exigencia de pluralidad de indicios atiende más bien a un estándar generalmente admitido, cuya conveniencia hay que reconocer, pero que no tiene por qué tener más valor que las reglas generales de valoración de prueba, por lo que en un caso concreto sería perfectamente admisible, pues no existe quebranto lógico en ello, que una condena se funde en un único indicio de altísima calidad indicativa que tenga la capacidad de alcanzar el estándar probatorio del “más allá de toda duda razonable”, lo cual en todo caso deberá ser analizado en el caso concreto en que así suceda. 3. Los indicios deben ser pertinentes.

Los indicios deben estar relacionados con los hechos objeto del proceso, de modo que sean útiles para apoyar la conclusión que finalmente se obtenga. El indicio debe ser una circunstancia fáctica distinta del hecho principal objeto del proceso, pero vinculada con éste de alguna forma, por ejemplo por encontrarse en su periferia o ser un hecho concomitante, de modo que su existencia tenga valor indicativo respecto del hecho principal.

CUALQUIER HECHO PUEDE SER PROBADO. Víctor P. Gómez S. “Afirmaciones extraordinarias, requieren evidencias extraordinarias”. Anonimo. Empecemos por entender ¿qué es la prueba? Pretendo un entendimiento para todos. La prueba, es todo aquello que podemos percibir por nuestros sentidos. Tenemos cinco sentidos reconocidos. Si salimos a la plaza y alguien nos ofrece un poco de crema humectante, la sentiremos en nuestra piel para saber si la humecta,

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 pero si nos dice que tiene esencia de coco, entonces la oleremos para percibir su aroma, ahora bien si nos dice que tiene cristales de oro, fijaremos la vista para observar si se aprecia el resplandor en nuestra piel, pero si además nos dice que se puede comer porque sabe a chocolate, entonces tendremos que usar nuestra lengua y degustar el sabor, todo esto tendiente a llegar a constatar, verificar o refutar si lo dicho es cierto o no, es decir estamos probando y resolviendo. Si esto no fue en forma directa, entonces lo sabremos porque lo vimos. Lo vivimos o nos lo contaron. Surgen los testigos, ya que enforna indirecta percibieron esos mismos hechos en una persona ajena a ellos. Con el avance de la sociedad, la economía y la ciencia, muchas de estas formas de probar se fueron haciendo mediante la fe, puesta en las personas o en las instituciones. Primero en los más longevos, porque habiendo vivido más, conocían mas; después aquellos que resultaron entre los iguales ser más creíbles. Con el surgimiento de la escritura pasamos de lo hablado a lo escrito. Ahora lo escrito o impreso. Llegar a una verdad a través de lo que se puede probar, es un silogismo factico, que utilizamos diariamente, no solo los licenciados en derecho. Es un ejercicio diario y cotidiano, que al ser frecuente comienza a pasar desapercibido, ¿por qué? Exponemos a los demás lo que creemos y damos nuestra verdad, no la que ellos, la que elegí conforme a mi lógica humana y al grado de experiencias y estudios realizados, a través de la utilización ya sea de las habilidades adquiridas (pericia), de los recuerdos más impactantes, de aquellos que nos dejaron una cicatriz, una

deficiencia, un sentimiento o un recuerdo (conocimiento empírico), o a través del uso racional, de acierto y error. Al tratar de descubrir una verdad el ser humano puede utilizar cualquier medio, siempre y cuando no este reprobado por la ley. A la reunión de estas reglas denominémoslas normas, que deberá ser algo a lo cual deberemos ajustar nuestro proceder para vivir en sociedad. Son coactivas. Cuando no se siguen el resultado es nulo por no seguirlas o relativamente nulo por que conseguimos algo parecido, pero no igual a lo que esperábamos. Esto es propio de la teoría del proceso. Dice el Código Nacional de Procedimientos Penales que el objeto de los procedimientos es establecer las normas que han de observarse en la investigación. Estos procedimientos son necesarios para esclarecer los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune. Con ello se busca que a través de un proceso se repare el daño y así contribuir a asegurar el acceso a la justicia de las víctimas, la aplicación del derecho a los delincuentes, resolviendo el conflicto que surge con motivo de la comisión del delito. El derecho y el proceso fueron creados para servir a la persona humana. No es posible que el hombre sirva al derecho. Es el hombre el que crea el derecho. El dlerecho establece que cualquier hecho puede ser probado por cualquier medio, entendiéndo como medio, toda fuente de información que permite reconstruir los hechos, y elemento a aquel objetivo

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 concreto o marco cualitativo capaz de producir un resultado, el cual nos permitirá determinar el daño causado por el delito y la cuantificación para su posterior reparación. ¿Qué queremos decir con esto? Que el medio se reproduce y el elemento produce, el primero es conductivo y el segundo indicativo. El dato de prueba es la referencia al elemento o medio. Responde a las interrogantes ¿que contiene? ¿Por qué tiene valor convictivo? ¿Dónde se encontró? ¿Por qué es idóneo? y ¿Por qué es pertinente? Son todos los registros útiles para nuestra investigación. Serán considerados antecedentes de investigación aquel registro que obre en la carpeta de investigación los cuales solo sirven de sustento para aportar datos de prueba, es decir aquellos llamados, intervenciones, mandamientos o solicitudes realizados por los investigadores. En México, el antecedente y el dato de prueba es el que obra en la carpeta. El elemento y medio de prueba, en la bodega de evidencias. En esta etapa incumbe al juez conocer si dichos elementos fueron recabados conforme a las reglas del proceso y si el medio de prueba es o será desahogado conforme a las mismas reglas procesales, ya que si se hubieren obtenido en forma diversa, estas serian contrarias al proceso y debería declararlas nulas o inamisibles. En etapa complementaria, con vigilancia del juez del proceso, algunos medios estan en análisis para su posterior reproducción

y otros elementos solo se encuentran registrados para su producción. El valor como prueba del hecho con apariencia de delito únicamente lo dará el Órgano Jurisdiccional ante quien se desahoguen. Es que la prueba es todo conocimiento cierto o probable respecto de un hecho, que ingresando al proceso como medio de prueba en una audiencia y desahogada bajo los principios de inmediación y contradicción, sirve al Tribunal de enjuiciamiento como elemento de juicio para llegar a una conclusión cierta sobre los hechos materia de la acusación. Serán valoradas por el Órgano jurisdiccional, de manera libre y lógica, sólo aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio, salvo excepciones. No en la audiencia de vinculación, no en la audiencia de imputación, es decir, no en la audiencia inicial. Esta libertad y lógica también se encuentra debidamente reglamentada. Los documento en idioma distinto deberán ser traducidos a fin de dar certeza jurídica sobre las manifestaciones del declarante cuando este sea el medio a desahogar. Deberá estar asistido por un perito traductor y se dejará registro de su declaración en el idioma de origen. Asimismo, se puede dar uso a los avances de la ciencia y utilizar la estenografía proyectada o por un intérprete de lengua de señas o a través de cualquier otro medio que permita un entendimiento cabal de todas y cada una de las actuaciones. El debido acceso a la justicia estriba en que el Órgano jurisdiccional garantice su conocimiento a través de traductores e intérpretes que coadyuvarán en el proceso

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 según se requiera no solo en las declaraciones e interrogatorios si no en el desahogo de todos los medios y elementos de prueba. Se debe contar con intérpretes y traductores, así como los elementos necesarios para la reproducción de aquellos medios como seria la videoconferencia en tiempo real u otras formas de comunicación que se produzcan con nuevas tecnologías, siempre y cuando se garantice previamente la identidad de los sujetos que intervengan, esto implica el adecuado acceso a la justicia. En el desahogo de pruebas, no podemos decir que éstas se desahogan por su propia y especial naturaleza. La instrumental de actuaciones y la presuncional en su doble aspecto legal y humana debe ser explicada y justificada por el Órgano Jurisdiccional. Debe hacer su valoración con base en la apreciación conjunta, integral y armónica de todos los elementos probatorios, por lo que esta carga taxativa de un documento público, dotado de fe pública, se encuentra supeditado al principio de contradicción y al derecho de controvertir todo elemento de prueba, por lo cual el mismo puede ser objetado en cuanto a su contenido, o en cuanto a los requisitos de validez o la forma legal. Hoy en día los documentos pueden ser falsificados. Desde el papel moneda, identificaciones, resoluciones y el atestado. Por el principio de certidumbre con que debe gozar la autoridad judicial, para poder imponer una sentencia condenatoria, que ningún documento publico hará prueba plena, a menos que este sea aceptado por ambas partes, o bien constate

un hecho notorio. Entendemos que existen documentales públicas y privadas. Que en legislaciones penales anteriores y en legislaciones civiles, fiscales y administrativas, aún se afirma que las documentales publicas harán prueba plena. Pero entendamos que este valor solo es en cuanto hace a lo contenido en las mismas, siempre y cuando reúna los requisitos del documento público y su relevancia jurídica, tendrá valor siempre y cuando reúna los elementos formales y materiales incorporados, así como los signos y grafías. Debo hacer una distinción entre documentos públicos y documentos oficiales, ya que no obstante ambos ser públicos, no todos son oficiales. Al respecto el articulo artículo 403 del código procesal civil para el Distrito Federal, hoy ciudad de México establece que “queda exceptuada de la disposición anterior la apreciación de los documentos públicos, los que tendrán valor probatorio pleno, y por tanto no se perjudicarán en cuanto a su validez por las excepciones que se aleguen para destruir la pretensión que en ellos se funde. Esto es en tanto a acciones civiles, no penales. En materia penal estas deben pasar, de todas formas, por el filtro del principio de contradicción donde las partes tienen el derecho de conocer, controvertir o confrontar los medios de prueba, por lo que al momento de su desahogo deben ser apreciados públicamente, controvertidos, y justipreciados por el juez, no por el secretario, no por el proyectista, no por el auxiliar de sala, ya que esta es una obligación del Órgano Jurisdiccional.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 Un ejemplo claro seria un atestado del registro civil, donde solo una de las partes presenta al menor para ser registrado, este comprobaría que el registrado es hijo de la persona que lo presento, aquí hace prueba plena, pero no será así para acreditar que es hijo de la otra persona, ya que para que esto pueda suceder debe reunir algunos otros elementos, por ejemplo que los padres estén casados, o que exista un reconocimiento de la persona que no se presento a su registro, si estos no estaban casados, pero que fuerza probatoria tendría dicho documento, si no tuviera la firma del juez del registro civil, o sus rastros registrales no correspondieran con el libro de registro de nacimientos de dicho juzgado, efectivamente dicho acto jurídico sería nulo y dicha documental publica dotada de fe también seria nula, por lo que dicho valor tasado siguiendo la suerte lo accesorio de lo principal, también sería nulo, de ahí que si no es legal, es nulo.

La propia necesidad de probar no es jurídicamente una obligación en si misma, lo debemos entender más bien como una carga. Así como las mulas llevan su “onus” o carga, siendo esta costosa, molesta, pesada e inclusive gravosa, por ello debemos entenderlo como una carga, asi quien quiere que se castigue a alguien tiene una pesada carga. El onus probando, o la necesidad de probar, y esta no es una obligación porque no estamos en una subordinación de un interés del obligado al interés del otro so pena de una sanción por incumplimiento, por ello es una carga ya que si no lo hacemos la ley no nos obligara hacerlo pero tampoco, será atendida su pretensión, ya que sin prueba esta no será acogida por el juez.

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CONFERENCIAS

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CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL Lugar: X Congreso Internacional de Derecho Procesal Universidad Libre - Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Ponente: Dr. Miguel Enrique Rojas. https://www.youtube.com/watch?v=fdXnA1SELQ0

Vamos a hablar como lo anunciaron de la contradicción del documento y quizás con lo que les voy a decir ustedes se desilusionen un poco acerca de la importancia que solemos darle los juristas a los documentos. A veces en forma desprevenida, como el tiempo no es tan extenso, es necesario hacer como los dermatólogos y vamos a entrar en materia. ¿Cómo se puede controvertir un documento? ¿De que se puede cuestionar un documento? ¿Qué cosas pueden resultar debilidad de los documentos? Como para que las personas que participan en un debate procesal tengan motivos para aducir en contra de ese elemento de prueba, en

forma genérica podemos sostener que principalmente los documentos pueden ser objeto de cuestionamiento por problemas de legitimidad, por problemas de autenticidad, de integridad, de veracidad, de oponibilidad, además de los problemas de pertinencia y conducencia que son comunes a todos los medios de prueba Vamos a tratar de concentrarnos en los que parecen ser más importantes y más específicamente predicables de los documento y quizás no tanto de otros medios de prueba. Empecemos por el relacionado con la legitimidad, en la consecución de un documento, ya sea en la actividad de creación o de formación del documento o en el hallazgo del documento, es perfectamente posible infringir el ordenamiento jurídico y especialmente es posible

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 ofender derechos fundamentales de las personas Si eso llega a ser así, es decir, si en la creación o en el hallazgo de la prueba documental, se incurre en esa infracción al ordenamiento jurídico, es posible que su utilización en el proceso judicial sea ilegitimo, y digo que es posible, no obstante lo que muchos de ustedes habrán pensado como nosotros también en alguna época en torno a la predicada nulidad de pleno derecho, prevista en la disposición constitucional de la articulo 29 respecto de las pruebas y en esto principalmente de los documentos obtenidos con erosión de los derechos fundamentales o incluso sin erosión de derechos fundamentales, pero con infracción del ordenamiento jurídico y obviamente en desmedro de propósitos constitucionales importantes. Digo que puede ser ilegitimo utilizar el documento obtenido de esa manera porque en nuestro sentir no siempre eso es ilegitimo, depende de cuál es el sentido en el que se va a utilizar el documento obtenido de esa manera, porque si el documento ha sido obtenido con violación del derecho fundamental de una persona y es precisamente esa persona la que quiere utilizar, es decir la que tiene la iniciativa para emplearlo en el proceso judicial no parece que haya razones para predicar ilegitimidad en ese empleo del documento. Pero si el documento obtenido de esa manera se pretende utilizar por iniciativa de quién violó el derecho fundamental ajeno y específicamente en contra de la persona a quien se le violó el derecho fundamental, entonces seguramente (y ese seguramente lo digo entre comillas), ese empleo del

documento sea ilegitimo y no puedo decir categóricamente que en todos los casos, el empleo de ese documento a iniciativa de quién infringió el derecho fundamental ajeno, sea ilegitimo porque en muchos o en muchas ocasiones es necesario hacer un examen de la razonabilidad y la proporcionalidad del empleo de ese medio probatorio, a partir de un ejercicio de ponderación que permita evaluar entre o comparar más bien entre los propósitos constitucionales que están en juego. Si lo que se ha planteado es cierto, es decir que la prueba documental obtenida ilícitamente, obtenida mediante la actividad ofensiva del derecho fundamental, quizás no se pueda utilizar legítimamente en contra de la persona a quien se le ha violado ese derecho, pero sí a iniciativa de esa persona para evitar que la privación del efecto favorable de esa prueba pueda constituir una doble victimización, si eso es así, el problema que enfrenta la prueba documental por su ilegitimidad no es un problema de nulidad de pleno derecho como lo plantea abiertamente la constitución, sino un problema de oponibilidad cómo lo ha entendido la doctrina en otros aspectos especialmente el derecho privado en el sentido de que hay unos elementos de contenido jurídico y en este caso documentos, que pueden hacerse valer contra ciertas personas, pero no pueden hacerse valer en contra de otras, cuando eso sucede el fenómeno desde luego no esté invalidez y mucho menos de nulidad de pleno derecho, sino es un problema de oponibilidad.

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 Por eso hemos sostenido que hay que ver, hay que observar la cláusula de exclusión del artículo 29 de la constitución con algo de reserva con unas consideraciones adicionales a la simple lectura del artículo. El siguiente problema que enfrenta el documento, es el problema de autenticidad y pues esto, ya realmente es muy popular es muy conocido el cuestionamiento relacionado con la autenticidad. Sin embargo, a veces, el empleo de la expresión no es tan apropiado. Todos sabemos que la autenticidad significa la certeza acerca de la autoría del documento. Entonces, cuando nosotros hablamos del cuestionamiento sobre la autenticidad del documento, desde luego que nos estamos refiriendo a que discutimos que el autor del documento sea el individuo a quien se le atribuye ese documento, pero esa autenticidad puede expresarse de dos maneras en la práctica. Una hipótesis es aquella en la que el documento la elaboración del documento o la autoría del documento se le atribuye a una persona, que realmente no ha participado en su elaboración, es decir el autor señalado de ese documento no lo es en verdad y entonces desde luego que eso se expone al cuestionamiento por el interesado que le diga al juez yo no soy el autor de ese documento, de ese documento requerimiento en mi contra y que del cual se me está señalando como autor.

La otra hipótesis es aquella en la que la persona que se señala como autor del documento, como quién elaboró el documento, quién lo hizo materialmente obra en ejercicio de un rol que realmente no tiene, entonces se ha aportado, se ha presentado un documento que se dice ha sido elaborado por un fulano, pero ese fulano es digamos el representante legal de una persona jurídica o de una persona natural, y efectivamente ese fulano fue quién elaboró el documento, es el autor del documento del punto de vista físico, pero no tenía la calidad que aducía en cuyo ejercicio dijo elaborar el documento. Es decir, no era el representante legal de la persona jurídica o natural, calidad que invocaba a la hora de elaborar el documento. En esa situación desde luego que hay un problema de autenticidad sino inmediata, si es un problema de autenticidad mediata, porque en últimas el documento se le atribuye a la persona jurídica representada por la persona natural

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 representada por otro, y desde luego que esa persona jurídica representada no es autora del documento, no obstante que quién dijo actuar en su representación. Si fue efectivamente quién elaboró el documento, pero hay un problema de autenticidad que desde luego es importante tener en cuenta y que es susceptible de alegar de discutir en el proceso judicial.

documentos privados, si son las expresiones del servidor público en el documento público o son las expresiones de los particulares que terminan consignadas en un documento público, todo eso puede ser falso, todo eso puede ser mentira y para eso no es necesario alegar problemas de autenticidad, ni problemas de integridad del documento.

Otro es el problema de integridad del documento, qué consiste en que el documento efectivamente elaborado, por quien se supone o quién se señala como su autor después de creado, después de elaborado es adulterado, decir se altera su contenido, lo cual puede ocurrir o porque se suprime alguna expresión del documento para cambiar su significado o porque se agrega alguna expresión o porque se sustituye una expresión, en cualquiera de los tres casos hay una adulteración del documento que desde luego constituye una falsedad material, que hace cuestionable el documento y que seguramente en el escenario judicial se somete a ese tipo de discusión.

El problema de la veracidad es un problema distinto. Ustedes dirán “pero es que el servidor, lo que dice el servidor público en el documento público hace fe de esos hechos, es de lo que él narra ahí, si hace fe qué significa eso pues que es prueba suficiente de esos hechos mientras no se demuestre lo contrario”. Hacer fe de lo que dice el servidor público en el documento público, no quiere decir que eso sea irrefutable, porque así como los particulares mienten y pueden hacerlo en documento privado, los servidores públicos también lo pueden hacer en documento público. Claro que no es legítimo, pero lo pueden hacer. Alguien me dirá, pero es que la falsedad, es que decir mentiras el servidor público en documento público es una falsedad ideológica que es punible, si y decir mentiras un particular en un documento privado cuando tiene el deber de decir la verdad también es punible y lo dicen. Qué es lo nos puede garantizar que el servidor público no mientan en el documento público. Esa posibilidad, mejor esa seguridad, no existe por consiguiente no importa si el documento es público o el documento es privado, en ellos puede estar contenidas expresiones mentirosas que exponen el documento a ser cuestionado por su veracidad. Me dirán, pero entonces eso implicaría que en lugar de

Otro de los problemas que pueden atribuirse al documento, son los problemas de veracidad. Hay que distinguirlos de los que ya hemos dicho. Qué significa un problema de veracidad. El documento es, ha sido elaborado por quién se dice, por quién se señala como autor, el documento no ha sido adulterado, el documento es, fue obtenido legítimamente pero el documento contiene expresiones sobre hechos que son contrarios a la realidad, es decir narra hechos irreales. Ese es un problema muy común en los documentos y no importa para eso si son documentos públicos o

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 cuestionar el documento público en el proceso judicial -y decimos específicamente en el proceso civil-, habría que denunciar el delito de falsedad ideológica, puede serlo nada impide pensar en que se denuncie el delito de falsedad ideológica, pero creo que sea del todo necesario ya veremos los mecanismos a través de los cuales se pueden hacer estos cuestionamientos del documento y entre esos puede podemos señalar precisamente el denunciar el delito de falsedad ideológica, pero lo cierto es que sin consideración al carácter punitivo de la falsedad ideológica en documento público o en documento privado, lo cierto es que aquellas expresiones que sean contrarias a la verdad pueden ser objeto de discusión en el proceso y pueden ser refutadas por el interesado en el proceso judicial. Además del problema de veracidad, también me interesa mencionar el problema de oponibilidad del documento y es que realmente a pesar de que haya documento sea legítimo sea auténtico, este inalterado lo que se diga allí sea veras, no quiere decir que los efectos del documento puedan producirse en todos los casos, en contra de todas las personas la eficacia probatoria de los documentos en ocasiones es limitada si existen condiciones que hagan inoponible ese documentos en frente de ciertas personas. Ejemplo las contra escrituras públicas, que se hacen para alterar las disposiciones de otra escritura. No se pueden oponer a terceros, sí de esas contra escrituras no se ha tomado nota en la escritura matriz, eso qué quiere decir que la contra escritura es oponible entre las partes, entre quienes participan en la elaboración de ese documento pero

no es oponible respecto de terceros y lo mismo puede decirse de las contra escrituras privadas, en las que se alteran las estipulaciones de otro negocio. De manera que allí encontramos un ejemplo claro de la inoponibilidad de ciertos documentos. El mismo régimen trae otros ejemplos cómo los podríamos mencionar, el relacionado con los documentos dispositivos o documentos emanados de terceros, en aquellos casos en los que no se puede establecer una fecha cierta anterior a la situación que se juzga, porque saben ustedes que los documentos privados tienen efectos y hacen fe de los hechos que ellos narran entre las partes pero los efectos respecto de terceros se cuentan solamente a partir de la fecha cierta. De manera que si la fecha cierta es posterior al acto que se juzga, pues sencillamente ese documento no surte efectos contra quienes están disputando en un proceso, es decir, que el documento en esos casos también es oponible entre las partes, entre quienes lo elaboran, pero es inoponible respecto de esos terceros. Pues bien, después de analizar esas razones por las cuales puede ser cuestionado un documento en el proceso, quiero estudiar un poquito los mecanismos para controvertir los documentos y quiero empezar que en buena medida depende de la naturaleza del documento y del motivo por el cual se cuestiona un documento. Lo que primero se le viene a uno a la mente en materia de mecanismos para cuestionar los documentos, es la tacha de falsedad y el desconocimiento del documento, y

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 en materia de copias el cotejo, que de alguna manera pues emerge como el instrumento adecuado para discutir la confiabilidad del contenido del documento. Pero eso no quiere decir que sean las únicas. Hay otros mecanismos para controvertir el documento por ejemplo, los documentos activos emanados de terceros se controvierte a través de la ratificación del documento que consiste en citar al autor del documento para que rinda testimonio sobre ella. Se puede también -y seguramente en la mayor parte de los casos es así-, a través de la refutación con otros medios de prueba, es decir en todos aquellos casos en que se controvierte la veracidad del contenido del documento, que sirven otros elementos de prueba, otros documentos, testimonios, etcétera para desvirtuar lo que dice el documento.

Pero, los mecanismos que resultan más complejos tal vez sea precisamente la tacha de falsedad y el desconocimiento del documento. La tacha de falsedad que tiene una operancia realmente restringida, porque solamente opera para los documentos emanados de las partes, es decir los documentos que se han esgrimido en el proceso y se la han atribuido a una de las partes, esa parte puede tacharlos de falsos. Pero obviamente esa tacha de

falsedad está reducida a dos problemas específicos, que es la falta de autenticidad y la falta de integridad, es decir cuándo el señalado como autor no es el autor o cuando él documento ha sido adulterado, en los demás casos no sirve la tacha de falsedad. En el código general del proceso la tacha de falsedad también se predica cuando el documento se esgrime contra los herederos del autor. En el código de procedimiento civil no era así. Ahora los herederos del autor que quieran cuestionar la autenticidad o la integridad del documento deben hacer la tacha de falsedad, pero cuando se trata de documentos emanados de terceros, la herramienta no es la tacha de falsedad sino el desconocimiento del documento, es decir no tiene que alegarse que el documento es falso, sino simplemente que se desconoce lo que implica evitar una imputación grave como es la de la falsedad. El problema tal vez importa tratar en relación con las copias, es el del cotejo, porque cuando se trata de un documento aportado en copia, cuando se trata de un documento aportado en copia, es perfectamente posible que su contenido, a pesar de reconocerse su autenticidad su contenido no corresponda con el contenido del original. Recuerden ustedes de acuerdo con el código general del proceso, los documentos deben ser aportados preferiblemente en original, pero si el original está en poder de quién aporta el documento, si no está en poder de quién aporta el documento, el interesado puede aportar una copia y simplemente debe manifestar en dónde se encuentra el original. Si se sabe dónde se encuentra, porque si lo ignora no está obligado a hacerlo.

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 Quien está interesado en demostrar que la copia no corresponde con el original pues puede pedir el cotejo lo que implica comparar la copia con el original para definir si se trata de una verdadera representación o si hay alguna alteración en el contenido, sin embargo la preocupación es y qué sucede si no existe el original para hacer el cotejo, si no existe el original entonces tendremos que decir que se perdió la utilidad del documento aportado en copia o existen otros mecanismos para determinar si la copia es fiel o no lo es. Eso plantea esa discusión. Una solución pierde completamente su utilidad del documento porque no está el original, porque se perdió el original y no hay una copia, no hay otra copia obtenida con anterioridad. De llegar adoptarse esa solución o mejor esa posición de que se pierde la utilidad del documento, se estaría patrocinando una suerte de tarifa legal para desvirtuar el poder demostrativo del documento. Además de eso se abriría un camino expedito para acabar con la utilidad de la prueba documental, porque bastaría con destruir el original para que las copias que reposan en cabeza en las manos de otras personas puedan ser

completamente inútiles a la hora de esgrimirlas en un proceso judicial. Bastaría con llegar al proceso y solicitar al cotejo de esa copia cuyo original se sabe que no existe, para asegurarse de que desapareció la utilidad del de esa copia. En cambio si pensamos que con otros elementos de prueba se puede destruir la presunción de autenticidad y la presunción de buena fe, que recae sobre el documento seguramente la conclusión es que habrá otros medios de prueba, que permitan disputar la fidelidad de esa copia y eventualmente destruir la presunción de buena fe, que en relación con quién aporta el documento milita en el proceso, bien apenas quiero dejarles esas inquietudes y reiterarles que ha sido un placer sin igual estar aquí, mil gracias.

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Prueba Documental en el Código General del Proceso Lugar: en el marco del XI Congreso internacional de Derecho Procesal. Cúcuta. Colombia. Ponente: Dr. Ulises Canosa Suarez. Fecha: agosto 1 de 2015. Fuente: https://www.youtube.com/watch?v=MiWpnYFod6k

Para tratar el tema en orden y con claridad, vamos a utilizar, en primer lugar, la ayuda audiovisual que ustedes ven en la pantalla y desarrollaremos el siguiente plan de temas. En primer lugar, vamos a contextualizar, cual es la tendencia de la evolución en materia procesal y probatoria, no sólo en materia documental sino general, que nos va servir como punto de partida, para explicar la razón de ser de la inclusión en el código general del proceso y algunas novedades en este medio de prueba en particular y en segundo lugar, vamos a explicar las reformas específicas que trae el código y puntualmente, la presunción de autenticidad de documentos.

Antes de comenzar vamos a poner un video, con el propósito de invitarlos a ustedes, a reflexionar sobre la forma en que estamos actualmente sufriendo la aplicación de la prueba documental en nuestro país, es un video que ustedes van a ver, pues por el acento de las personas no es de nuestro país, pero la idea es reflexionar, si lo que sucede en este vídeo es lo mismo que nos pasa en los procesos civiles en Colombia.

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 Algo similar en los procesos civiles, tenemos una mentalidad del acre, del sello en dónde estamos consumiendo una gran parte del tiempo procesal, discutiendo cosas como las que vimos en el video, si el documento está sellado, si está grapado, si está numerado, descuidando lo que debe concentrarnos, que es el fondo del asunto, no exigiendo formalismos, ni dándoles una excesiva importancia, sino cuando ellos sean necesarios para garantizar derechos fundamentales o para materializar derechos sustanciales. Para tratar de cambiar esta situación, el código general del proceso trae muchas medidas y nuevas instituciones y entre ellas, trae novedosas reformas en materia documental. Toda la tendencia de la evolución procesal en el mundo, está dirigida hacia una integración de los sistemas jurídicos, tanto sustanciales como procesales, Michele Taruffo, afirma en sus obras, que ese fenómeno está produciendo por dos fenómenos particulares, que son los que usted ve en la pantalla. En primer lugar por la universalización del particularismo, que consiste en la aceptación, por la mayoría de países, es decir universalización de aquellas normas nuevas que algún país idea o algún pueblo y que resultan eficaces para el fin del proceso y al producirse este primer fenómeno, se produce uno segundo que es el que estamos teniendo ahora en Colombia, qué es la particularización del universalismo, es decir que aquello que ha sido generalmente aceptado termina jalonando o siendo incorporado en los países restantes que aún no lo habían recibido.

Es lo que pasa exactamente con la oralidad de nuestro país. La oralidad es un fenómeno ya de aceptación mundial y nosotros entre los últimos países del mundo estamos dando el paso hacia ese nuevo sistema en materia civil y lo mismo está pasando con las reformas en materia documental, específicamente con la presunción de autenticidad de documentos, si lo vemos en otro contexto, esta evolución procesal, encontramos que venimos de procesos, esencialmente escritos hacia procesos orales o por audiencias, tiene sus procesos esencialmente escritos, la prueba documental que se arrimaba era generalmente prueba documental en original y autenticada. ¿Por qué razón? porque son procesos de otra época de la humanidad, ubiquémonos, cerremos los ojos por un momento y ubiquémonos en la edad media, en donde teníamos este tipo de procesos. Además, por una razón política, una necesidad política que era el control jerárquico del supremo, el rey, el príncipe, el emperador nombraba juez a quién quería, por esa razón le daba poderes limitados cuando lo designaba y una de las reglas de actuación, era que lo que no existía en el expediente, no estaba documentado, no existía en el mundo para el juez, que fue la decretar del papa Inocencio Tercero en el año 1216, en ese mismo sistema, la valoración de la prueba se hacía abstracta y previa al proceso, porque estaba contenida en una tarifa legal que diseñaba el supremo y le entregaba al juez encargado de administrar justicia. Precisamente por esa razón porque había una tarifa legal, la regla de la experiencia estaban codificadas y

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 eso explica por qué en ese tipo de sistemas -como desafortunadamente ocurría en el código de procedimiento civil del año 70-, la declaración de parte, que favorece a la propia parte, no es medio de prueba y no es medio de prueba, por una regla de la experiencia, porque las partes generalmente declaran a su favor y cómo declaran a su favor, pues generalmente no les vamos a creer. Es la regla de la experiencia que termina codificada en la tarifa legal. Por lo mismo, los dictámenes periciales eran escritos, en cambio, los nuevos sistemas los dictámenes periciales terminan siendo orales o en la audiencia.

Además en esta época de la evolución del derecho procesal, pues los procesos eran esencialmente declarativos o ejecutivos y las ejecuciones, es decir el cumplimiento, obligaciones siempre tenía que exigirse ante el juez, pero el derecho ha evolucionado y especialmente a partir de la revolución francesa y más concretamente a partir del descubrimiento de las instituciones de Gallo, en la ciudad de Verona, empezó a generarse un movimiento académico, direccionado hacia la oralidad, que dio lugar a la expedición de muchos códigos en el mundo que finalmente sirven de modelo al código Colombiano.

Los documentos como lo acababa de decir pues se presentaba o se nos exigían el original, porque así se producía, no había manera de reproducir fácilmente un documento, la manera de reproducir un documento era trascribiéndolo y todos sabemos que al transcribir un documento hay enorme riesgos, de cambios, de errores el simple cambio de una coma o una tilde, en una palabra o en una oración de la coma, significa o puede llevar a cambiar el sentido del documento. De ahí la necesidad de que viniera un tercero, un notario, un garantizador, de que la copia o la transcripción coincidía exactamente con el original. Pero además el autor del documento, la persona que suscribía un documento, podía fácilmente perderse en el mundo, no ser ubicada nuevamente para verificaciones y entonces era necesario desde un principio contar con la plena prueba, de que si en el documento decía Pedro Pérez efectivamente el habida firmado ese documento y por eso se exigían autenticaciones.

Esto se produce, esta nueva etapa de la evolución, se produce cuando ya hay tradición de poderes, cuando se nombran jueces experimentados que son capaces de aplicar ellos mismos las reglas de la experiencia dentro de un sistema de persuasión, racionalizan crítica y por esa razón, la regla de la experiencia dejan de codificar y se la entregan al juez, para que en cada caso concreto, haga la valoración probatoria que corresponde. Por eso en códigos como el general del proceso del año 2012, ya se elimina esa regla de que la declaración de parte que favorece, no es medio de prueba porque ahora sí se convierte en un medio de prueba. El ejemplo lo tenemos en el proceso monitorio, en el juramento estimatorio, donde se valoriza enormemente la declaración de parte y además en materia de documental se acepta un fenómeno, que la tecnología está imponiendo qué es la des formalización de la prueba documental y entonces empiezan a desaparecer todos estos

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 requisitos del lacre en serio, de que hablábamos hace un momento y la prueba documental entra al proceso, presumiéndose su autenticidad. Claro está permitiendo la impugnación de la prueba documental a través de la tacha o el desconocimiento cómo lo vamos a explicar seguidamente. Es importante considerar este contexto histórico, esta evolución que estamos viviendo para evitar que las nuevas instituciones se critiquen, ubicándonos en el pasado. No es posible comprender la necesidad y los beneficios de las nuevas instituciones y terminamoshaciendo eco a instituciones o mejor a requisitos que eran de otra época, que no deben existir en el mundo actual y que no volverán a estar conservados en las instituciones. ¿Cuáles son los focos sobre esta evolución de las reformas en materia de prueba documental en el código general del proceso? Son dos, en primer lugar los propósitos del código, mejor dentro de los propósitos del código, está el acceso y la des-formalización, es decir buscar un proceso donde sea más fácil entrar, sin tantos formalismos y más fácil actuar, acreditar las cosas sin tantos formalismo y en segundo lugar, pues unos principios que se tuvieron en cuenta en la redacción de estas normas, entre los cuales está, la exclusión de los excesos, rituales manifiestos y la presunción de buena fe. Creer que el documento que presenta la parte, es auténtico, es íntegro y por lo tanto no exigirle formalidades adicionales para demostrar esas particularidades,

qué documentos en el código general del proceso sobre esos propósitos se dejaron con presunción de autenticidad y la respuesta tiene que ser enérgica y categórica, todos los documentos. Cuando decimos todos los documentos, estamos diciendo que se presumen en el nuevo código general del proceso, auténticos todos los documentos, sin excepción, por su origen, es decir que vamos a presumir auténticos, tanto los documentos de las partes, como los documentos de terceros, sin distención por su naturaleza, generalmente se han presumido auténticos los públicos y en los privados han habido matices o regulaciones especiales. Pues vamos a presumir auténticos a partir de la vigencia del código, todos los documentos privados, además no importa su forma, tantos documentos originales, como copias qué es un esfuerzo de la presunción de las copias que ha hecho el legislador, el decreto 2651, pero que no se pudo imponer por la resistencia al cambio que los intérpretes de las normas han mostrado. Esperemos que con la nueva redacción que trae el código, finalmente quedemos convencidos que la presunción de autenticidad cobija sin duda alguna también a la copia, no importa el efecto el documento, las demandas las contestaciones, los memoriales, incluso los de disposición del derecho en litigio, la sustitución de los poderes y los títulos ejecutivos sin excepción, también se presumen auténticos, además sin distinción por su identidad, vamos a presumir auténtico los documentos que tengan una escritura mano, es decir

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 manuscritos que tengan una firma es decir, que sean suscritos, que sean una fotografía por ejemplo, una grabación de una voz o sean simplemente elaborados como la impresión de un documento de computador. También se va a presumir autentico, esta norma que estamos mencionando qué es el 244 se aplicará en cualquier proceso y en cualquier jurisdicción, es una disposición que se incluyó para evitar, que el mismo documento se ha apreciado de manera diferente en un proceso administrativo, en uno laboral, que en uno civil, por lo tanto se trata de igualar el tratamiento y tener la presunción de necesidad en el documento sin importar el proceso al cual va dirigido destinado, no importa el contenido se van a presumir auténticos los documentos dispositivos, que son aquellos que sirven para crear, modificar obligaciones o extinguirlas, el documento declarativo, por ejemplo, un testimonio de una persona donde deja constancia en el documento de aquello que le consta.

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Dr. José Daniel Hidalgo Murillo Técnicas y Estrategias de Litigio en el Juicio Oral Penal.

Por ende, puede ser tan complejo o tan sencillo como se quiera. Pero, más que querer es un problema de la “complejidad” del caso. Especialmente, depende del porqué un abogado ha aceptado, en vez de un Procedimiento Abreviado y/o un Mecanismo Alternativo de Terminación del Proceso o de Solución del Conflicto, el Juicio Oral. Se dice que un buen fiscal procura el Procedimiento Abreviado, para ahorrar dinero al Estado, que un buen abogado procura el Juicio Oral porque está seguro que va a ganar.

¿Cómo debe ser nuestro Juicio Oral? Me gusta responder que, mientras las Audiencias Preliminares exigen el control del juez —control de detención, control de hechos, control del hecho delictivo, control de la prueba—, el Juicio Oral es la audiencia más construida —y controlada—, por las partes. Por eso, nuestro Juicio Oral puede ser como queramos hacerlo. La verdad, son pocas las normas y muchas las técnicas y estrategias que nos permiten hacer un juicio como cada abogado desee.

A partir de estos criterios el Juicio Oral puede ser una cátedra, en la que se aprende a interpretar y argumentar el derecho desde los hechos o un show donde se aprenden falacias. Ambas necesitan técnicas de litigio, algunas ya conocidas, muchas de ellas que surgen del transitar de las audiencias y los avances —y/o retrocesos—, en el desahogo de los medios de prueba. El mínimo de “reglas” y la autoridad del juez que busca, únicamente, la justicia, han de convertir al juicio en una audiencia de grandes proyectos. Un “proyecto” de intelectuales expertos en derecho penal y procesal penal; de sujetos procesales que dominan el derecho constitucional, el debido proceso y los derechos humanos. Ante tanta técnica de litigio encaminada hacia un jurado lego y un juez pasivo, hace falta una Teoría de la Interpretación Jurídica y técnicas de litigio y argumentación en un Juicio Oral y técnico ante un tribunal de jueces peritos. Escribo, especialmente, para ofrecer una respuesta a los miles de estudiantes que hoy están

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 aprendiendo, en vez de derecho procesal penal, “técnicas” que enseñan los concursos de Juicios Orales. Estudiantes que no han encontrado en sus universidades un cambio de actitud, una variación en sus programas de estudio, un distinto método de enseñanza de sus profesores. Porque muchos quieren conocer una técnica de litigio propia hacia jueces peritos, he escrito este libro procurando analizar decenas de técnicas de la Etapa de Juicio, desde que se recibe el Auto de Apertura a Juicio, hasta que se dicta la Sentencia después de la deliberación de los jueces.

Dr. Hesbert Benavente Chorres La Prescrpción de la Acción Penal

La prescripción es una figura procesal recurrentemente invocada en los casos penales de nuestro sistema judicial, por lo tanto ha sido de interés tanto jurisprudencial como doctrinalmente el estudiarla, máxime que es una causal que extingue ya sea la acción penal, o bien la pena. En esa inteligencia, este ensayo es producto de la participación en el proyecto de investigación del maestro peruano Rony del Águila Gonzáles, quien abordó el estudio de la prescripción de la acción punitiva desde el sistema jurídico peruano; en ese sentido, nosotros creemos oportuno continuar analizando la figura en cuestión pero desde la perspectiva del sistema jurídico mexicano, para lo cual tomaremos como referencia, el Código Penal Federal y el Código Penal para el Distrito Federal (ahora Ciudad de México). Ahora bien, la institución de la prescripción de la acción penal partiendo desde los fundamentos que legitiman y constitucionalizan la figura en cuestión, exige su examen tanto en su fundamento político como el jurídico, identificando las diferentes teorías explicativas de la prescripción de la acción punitiva. Se comentará a lo largo del presente ensayo, nuestro alejamiento de esquemas subjetivos y contraintuitivos que tratan de establecer el fundamento de la prescripción, pero que a su vez, son carentes de comprobación empírica como lo son el olvido social o individual de quien sufrió las consecuencias del injusto penal reprochable.

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Dr. Carlos Dasa Gómez Imputación Objetiva en la Participación y Tentativa Culposa

de ejemplos que expresan la posibilidad de que estas tres figuras de la participación, coautoría y tentativa, sean susceptibles de ser calificadas como culposas, verbi gratia. 1. Un ejemplo es aquel en que dos jóvenes van en un vehículo de motor, siendo así que el que conduce es el propietario y sabe que su acompañante nunca ha conducido ni sabe manejar vehículos de motor. Debido a que ha bebido mucho y a que en tales condiciones no puede manejar, induce a su acompañante para que é l acceda, como un favor, a manejar el vehículo, previendo que no tenía licencia de conducir y que además carecía de conocimientos básicos para la conducción de un vehículo.

El trabajo que hoy se presenta es el resultado de años de investigación, fue el trabajo que presenté para obtener mi segundo Doctorado en la Universidad de Sevilla, España; alcanzando la máxima calificación SOBRESALIENTE CUM LAUDE. El Código Penal español vigente, así como el Código Penal Federal mexicano con respecto al tema de la participación, coautoría y tentativa culposa, no se ocupan expresamente de su regulación, sino que sólo contienen la posibilidad de subsunción de hechos de realización dolosa, lo que conlleva, desde nuestra perspectiva, a crear impunidad, ya que —como veremos— existen infinidad

No obstante lo anterior, el acompañante accedió a conducir, dejándole muy claro al propietario que no tenía la menor idea sobre cómo llevar a cabo la conducción de dicho vehículo. El resultado es que, en una avenida de alta velocidad, como consecuencia de su desconocimiento total de cómo conducir un vehículo, choca con otro automóvil causando la muerte, lesiones y daño en propiedad ajena a las personas que iban en dicho automóvil. Dos médicos de guardia de un hospital federal, en la Ciudad de México, reciben a una mujer a las 4:00 a.m., que presenta fiebre, dolor y un malestar general derivado de un embarazo de un producto de cinco meses de gestación; los doctores la pasan a un cubículo donde ambos

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 realizan conjuntamente la consulta: primero con preguntas, luego toman la temperatura de ella, posteriormente, colocan el estetoscopio en el vientre y con estos datos básicos determinan que el producto está muerto y que eso es lo que le ocasiona el estado de malestar general a la mujer. Le dan medicamento con la finalidad de bajar la temperatura, estabilizar a la mujer y también para preparar el procedimiento para sacar el producto muerto. La mujer decide ir a su casa, una vez que ya le habían dado medicamento y la mala noticia sobre la muerte de su producto. En el camino, a causa del medicamento que le administraron, se pone en grave situación de salud, por lo que el esposo decide llevarla a otra clínica, con médicos particulares, donde le practican adecuadamente los estudios de química sanguínea, ultrasonido, electrocardiograma, resultando que el producto estaba vivo y que el medicamento que le habían suministrado los dos médicos del hospital federal le iba a producir como resultado la muerte del producto y de ella. La intervención de los médicos particulares evitó que la negligencia de los dos médicos produjera como resultado la muerte del producto y la madre. 3. En México es muy común que existan personas que se dedican a ayudar a los conductores de vehículos de motor, también conocidos como “franeleros”, cuya principal actividad radica en dar instrucciones de aparcamiento a cambio de una

propina. Es el caso que un “franelero” le dio indicaciones a la conductora de un vehículo de motor, con señas y en voz alta. Le dijo: “viene”, “viene”, “viene”, sin percatarse que un niño bajaba de otro automóvil y exactamente caminaba por atrás del vehículo de la señora que está estacionándolo, atropellándole é sta con el vehículo y causándole la muerte instantánea al menor. Podemos observar que en el sistema actual en que predomina el concepto de culpa bajo el sistema unitario, la conductora sería la única responsable, quedando sin responsabilidad alguna el “franelero”. 4. Una mujer sumamente hermosa se sube a un carro deportivo propiedad de su amigo, mayor de edad y titular del permiso para conducir, al cual le dice: “si vas a exceso de velocidad y le ganas a los demás vehículos, al llegar te voy a dejar que me hagas lo que quieras”; ante esta oportunidad, el conductor del vehículo de motor, inducido de este modo por la joven que le acompaña, acelera perdiendo el control y causando daño Aunque la bella mujer sea inductora del hecho a título culposo, de acuerdo a nuestra legislación penal vigente no sería responsable penalmente por no estar prevista la inducción culposa. Los anteriores ejemplos abren una reflexión para determinar si pueden existir formas imperfectas de ejecución (tentativa) a título culposo. En el supuesto anteriormente expuesto de los doctores del hospital federal, quienes conjuntamente realizaron un diagnóstico

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 incumpliendo el deber objetivo de cuidado, toda vez que su actuar fue carente de las normas básicas para determinar el tratamiento y el estado de salud de la madre y el producto, ocasionando con su conducta una puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados; teniendo la obligación de haber realizado los estudios necesarios para determinar el estado de salud en el que se encontraba la madre y el producto. ¿Puede existir la coautoría culposa? Sostenemos que sí debe ser regulada legislativamente esta figura, desde un ámbito subjetivo y objetivo, al igual que sucede en la esfera de los delitos dolosos. Por último: ¿existe la participación culposa? En la culpa hay una decisión común al realizar un hecho. En el ámbito subjetivo de la culpa, consta el conocimiento de las circunstancias del peligro para el bien jurídico tutelado: en otras palabras, dos o más sujetos pueden concertar la puesta en peligro de un bien jurídico tutelado; y ello sin que afecte al resultado. Mientras que, en la parte objetiva de la culpa, dos o más personas realizan conjuntamente el incremento del riesgo en forma directa sobre el bien jurídico tutelado, dejando muy claro que estos dos o más sujetos tienen el mismo deber respecto del contenido y alcance de la norma; por lo que la suma de la conducta de cada uno de los intervinientes incrementa el riesgo sobre el bien tutelado.

un sistema normativo, no al extremo de Jakobs, pero sí con un matiz ecléctico, con la finalidad de postular con base en supuestos de hechos unidos a criterios dogmáticos es posible sostener que sí son susceptibles de apreciar y de ser reguladas normativamente las hipótesis de tentativa, coautoría y participación culposas. Pensamos que quien se diste de ser un penalista debe tener en sus manos tanto el polvo de los expedientes como el de los libros, unir eso que sostienen la teoría é il capitano e la prattica sono il soldati, palabras de Leonardo que sostienen nuestra perspectiva de vida de unir teoría y praxis, praxis y teoría. Sentenció don Luis Jiménez de Asúa: “los libros ilustres no se han escrito con fines utópicos, sino en vista de construcciones técnicas que aspiran a cobrar vigencia en la realidad”. Un solo supuesto de hecho puede derrumbar sistemas dogmáticos, bibliotecas completas y jurisprudencia. El tema central de nuestro trabajo de investigación tiene como objetivo central sustentar nuestro criterio partiendo de supuestos de hecho, construyendo normativamente la estructura y fundamento de la culpa para temas tan complejos como son la tentativa, la coautoría y la participación culposas.

Aunque la doctrina y las legislaciones vigentes no contemplan estas tres figuras a título culposo, el presente trabajo toma como método de estudio INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C,

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Dr. Boris Barrios González Estructuración de la Teoría del Delito

imputación y se agota una vez que se haya cerrado la investigación; II. La intermedia o de preparación del juicio, que comprende desde la formulación de la acusación hasta el auto de apertura del juicio. III. La de juicio, que comprende desde que se recibe el auto de apertura a juicio hasta la sentencia emitida por el Tribunal de enjuiciamiento. La investigación no se interrumpe ni se suspende durante el tiempo en que se lleve a cabo la audiencia inicial hasta su conclusión o durante la víspera de la ejecución de una orden de aprehensión. El ejercicio de la acción inicia con la solicitud del citatorio a audiencia inicial, puesta a disposición del detenido ante la autoridad judicial o cuando se solicita la orden de aprehensión o comparecencia, con lo cual el Ministerio Público no perderá la dirección de la investigación.

En el artículo 211, del título II sobre el procedimiento ordinario, del Código Nacional de Procedimientos Penales, se delimitan las etapas del proceso penal acusatorio mexicano, y dice que el procedimiento penal comprende las siguientes etapas:

El proceso dará inicio con la audiencia inicial y terminará con la sentencia firme.

I. La de investigación, que comprende las siguientes fases: a) Investigación inicial, que comienza con la presentación de la denuncia, querella u otro requisito equivalente y concluye cuando el imputado queda a disposición del Juez de control para que se le formule imputación. b) Investigación complementaria, que comprende desde la formulación de la

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JURISPRUDENCIA DEL MES DE ABRIL 2018

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JURISPRUDENCIA Época: Décima Época Registro: 2016536 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 06 de abril de 2018 10:10 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: XX.2o.P.C. J/1 (10a.) MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA PENAL. EL CITATORIO EMITIDO DENTRO DEL PROCESO DE JUSTICIA RESTAURATIVA PARA COMPARECER A LA ETAPA CONCILIATORIA, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 5o., FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO, NO CAUSA UNA AFECTACIÓN REAL Y ACTUAL EN LA ESFERA JURÍDICA DEL QUEJOSO PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO. El juicio de amparo indirecto es improcedente, entre otros supuestos, contra los actos que no produzcan una afectación real y actual en la esfera jurídica del quejoso, en términos de la fracción I del artículo 5o., de la Ley de Amparo. En ese sentido, de los artículos 4, fracción I, 7, fracción IV, 10, último párrafo, 31 y 32 de la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal, se advierte el principio rector de voluntariedad, de acuerdo con el cual, la participación de los intervinientes debe ser por propia decisión, libre de toda coacción y no por obligación; es decir, no puede obligarse al requerido a asistir y participar en el mecanismo alternativo respectivo; asimismo, dentro de sus derechos, se encuentra el relativo a que no puede ser objeto de presiones, intimidación, ventaja o coacción para someterse a él. En consecuencia, cuando alguno de los requeridos no asiste a la cita o comparecencia, o no cumpla con los citatorios realizados por la autoridad ministerial, en más de una ocasión, debe darse por concluido, de forma anticipada, ese mecanismo alternativo de solución, y dejarse a salvo los derechos de los intervinientes para resolver la controversia mediante las acciones legales que procedan. En esas condiciones, el citatorio emitido dentro del proceso de justicia restaurativa, para comparecer a la etapa conciliatoria, no causa una afectación real y actual en la esfera jurídica del gobernado, pues constituye solamente una invitación para presentarse ante la emisora con la finalidad de realizar la diligencia correspondiente; actualizándose por ende, la causal de improcedencia prevista en el artículo 61, fracción XII, en relación con el 5o., fracción I, primer párrafo, ambos de la ley primeramente citada.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y CIVIL DEL VIGÉSIMO CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016522 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 06 de abril de 2018 10:10 h Materia(s): (Común) Tesis: 2a./J. 31/2018 (10a.) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE SEPARACIÓN DEL CARGO DE LOS INTEGRANTES DEL SISTEMA NACIONAL DE SEGURIDAD PÚBLICA. LAS VIOLACIONES COMETIDAS DURANTE EL PROCESO DE EVALUACIÓN AL QUE SON SOMETIDOS, EN EL CUAL SE OBTUVO EL RESULTADO DE "NO APROBADO", DEBEN HACERSE VALER EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO CONTRA EL ACUERDO DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO RESPECTIVO. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 2a./J. 49/2016 (10a.), sostuvo que contra el acuerdo de inicio del procedimiento administrativo de separación del cargo de los servidores públicos sujetos al sistema de carrera ministerial, policial y pericial procede el juicio de amparo indirecto. En ese sentido, al constituir el resultado de "no aprobado" una causa de incumplimiento de los requisitos de permanencia, la cual trae como consecuencia inmediata el inicio del procedimiento administrativo de separación, las violaciones cometidas en el proceso de evaluación al que son sometidos los integrantes del Sistema Nacional de Seguridad Pública, deben hacerse valer en el juicio de amparo indirecto promovido contra el acuerdo de inicio del procedimiento respectivo, toda vez que dicho resultado constituye la causa en la que se funda y motiva el procedimiento referido, habida cuenta que, de no ser subsanadas las irregularidades cometidas en las evaluaciones correspondientes, causarían la irreparabilidad de la transgresión al derecho sustantivo relativo a la prestación del servicio público y a no ser separado injustificadamente del cargo. SEGUNDA SALA Época: Décima Época Registro: 2016600 Instancia: Plenos de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C,

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 Publicación: viernes 13 de abril de 2018 10:17 h Materia(s): (Constitucional, Penal) Tesis: PC.I.P. J/43 P (10a.) LIBERTAD ANTICIPADA. LA APLICACIÓN DE LA LEY NACIONAL DE EJECUCIÓN PENAL A SENTENCIADOS EN EL SISTEMA MIXTO NO ESTÁ RESTRINGIDA POR LOS ARTÍCULOS TRANSITORIOS CUARTO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008 Y TERCERO DE LA LEGISLACIÓN CITADA (APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE RETROACTIVIDAD DE LEY BENÉFICA Y PRO PERSONA). Cuando el sentenciado en un proceso penal mixto solicita a la autoridad jurisdiccional de ejecución, el beneficio de la libertad anticipada previsto en el artículo 141 de la Ley Nacional de Ejecución Penal, procede analizar si se le concede o no, en virtud de que las normas de ejecución anteriores a la vigencia de la legislación mencionada no la contenían, por lo que la procedencia del análisis del cumplimiento de los requisitos del numeral señalado, tiene como base la aplicación del principio de retroactividad en beneficio que opera en materia penal y el principio hermenéutico de derechos humanos pro persona, porque el artículo cuarto transitorio referido, en cuanto a derechos sustantivos, como lo es la libertad anticipada, no es una excepción al principio de retroactividad penal, pues no constituye una restricción para aplicar reglas posteriores que se consideren más benéficas previstas en el nuevo sistema acusatorio, en virtud de que su contenido y lo dispuesto en el proceso legislativo no representan restricciones a los derechos sustantivos o al derecho humano a la libertad, porque se refieren a la forma de tramitación del procedimiento penal mixto, para concluirlos con las reglas de ese modelo procesal, lo que no puede alcanzar la etapa de ejecución de la sentencia al ser una fase diversa. Así, lo que pretendió el Poder Reformador de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos con el contenido del artículo transitorio analizado es prohibir la mezcla de disposiciones del sistema penal mixto con las del sistema acusatorio que rigen el proceso, entonces, esas limitantes no alcanzan a derechos sustantivos o a otros derechos humanos. Así, lo dispuesto en el artículo tercero transitorio de la Ley Nacional de Ejecución Penal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 16 de junio de 2016, no impacta en el uso del principio de aplicación retroactiva de ley benéfica, porque el acotamiento de éste se refiere a cuestiones meramente procesales, característica que no tiene la libertad anticipada regulada en el artículo 141 de esa legislación; por tanto, el derecho a que se analice la procedencia de ese beneficio debe hacerse conforme a la ley vigente al momento en que se pida, siempre y cuando resulte de mayor beneficio al solicitante, cumpliéndose con todos los otros temas que definan la competencia de la autoridad jurisdiccional de ejecución y los restantes ámbitos de aplicación de la normativa que se estime benéfica. Esto, porque cuando el artículo INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C,

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 tercero transitorio se refiere a "los procedimientos", alude a aquellos actos procedimentales que pueden acontecer dentro de toda la etapa de ejecución de sentencia y que a la fecha de entrada en vigor de la ley indicada no habían finalizado, mas no a aquellos asuntos cuya sentencia condenatoria haya causado ejecutoria antes de su entrada en vigor y que, por ese motivo, tuviese que aplicárseles forzosamente una de las legislaciones abrogadas en toda la etapa de ejecución. Además, la aplicación de la Ley Nacional de Ejecución Penal no se ciñe a los asuntos que causaron ejecutoria después de su entrada en vigor, sino que opera para los procedimientos o actos que surjan en la etapa de ejecución durante su vigencia, con independencia de que las causas penales correspondientes hayan causado estado antes de su entrada en vigor. De otra manera, se correría el riesgo de dejar en un plano de desigualdad ante la ley a personas con condiciones jurídicas idénticas (sentenciados ejecutoriados), sólo porque las causas penales que respectivamente se les instruyeron causaron estado en diferentes momentos en relación con la entrada en vigor de la Ley Nacional aludida, lo cual sería jurídicamente incorrecto, aunado a que no influye a lo anterior el sistema de justicia penal con base en el cual el justiciable haya sido sentenciado (sistema mixto o tradicional, o bien, acusatorio oral), pues ni en la Constitución ni en la ley, existe un impedimento o restricción para que a quienes se les fijó su situación jurídica conforme al sistema mixto o tradicional, puedan aplicárseles las disposiciones contenidas en la Ley Nacional. Por otra parte, debe tenerse presente que el Poder Reformador de la Constitución, en la reforma publicada en el medio de difusión oficial mencionado el 8 de octubre de 2013 a su artículo 73, fracción XXI, depositó su confianza en la existencia de una legislación única en materia de ejecución de penas, con el propósito de que ésta fuera un mecanismo efectivo, eficaz y eficiente para lograr la materialización de los extremos en los que descansan los postulados citados, redujera la confrontación de criterios y se aplicara de manera uniforme en todo el país y en condiciones de igualdad para el sentenciado y demás intervinientes en el procedimiento. PLENO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016595 Instancia: Plenos de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 13 de abril de 2018 10:17 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: PC.I.P. J/41 P (10a.) AMPARO DIRECTO. CUANDO EL ACTO RECLAMADO LO CONSTITUYE LA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO, INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C,

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 SÓLO DEBEN ANALIZARSE LO ACTUADO Y LAS VIOLACIONES PROCESALES QUE SE ACTUALICEN EN LA ETAPA DE JUICIO ORAL, SIN ABARCAR ETAPAS PREVIAS. Dentro de las reglas que rigen la sustanciación del juicio de amparo directo en materia penal, el artículo 173 de la Ley de Amparo establece los supuestos jurídicos que actualizan, en los juicios del orden penal, una violación a las leyes del procedimiento con trascendencia a las defensas del quejoso, precepto que por reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de junio de 2016, distinguió y precisó cuáles son aplicables para el Sistema de Justicia Penal Mixto y cuáles al Sistema Penal Acusatorio, con el fin de evitar contradicciones y antinomias, y permitir la adecuada resolución del juicio de amparo directo en esa materia. Ahora, conforme a lo resuelto en el amparo directo en revisión 669/2015, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación advirtió que el procedimiento penal acusatorio se encuentra dividido en una serie de momentos o etapas, cada una con funciones específicas, las cuales se van sucediendo irreversiblemente unas a otras, lo que significa que superada una no existe posibilidad de renovarla o reabrirla de acuerdo al principio de continuidad previsto en el artículo 20, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; asimismo, que en el apartado B del precepto legal citado, permanecieron diversas hipótesis que no resultan acordes a la estructura, naturaleza y fines del sistema penal acusatorio, respecto al análisis de violaciones cometidas en etapas distintas a la de juicio oral, específicamente las fracciones VIII, IX, XII y XIII, donde se previeron como violaciones a las leyes del procedimiento con trascendencia a las defensas del quejoso, supuestos que se materializan en las etapas preliminar o intermedia del juicio oral. En ese sentido, con la finalidad de que el juicio de amparo funcione acorde a la estructura y naturaleza del procedimiento penal acusatorio y oral, conforme al citado artículo 20, de una interpretación conforme con la Constitución del artículo 173 mencionado, sólo podrán ser objeto de revisión constitucional, en sede de juicio de amparo directo, las violaciones que se actualicen durante la tramitación de la etapa de juicio oral, sin que sea posible su estudio cuando se hayan cometido durante las etapas preliminar o intermedia del procedimiento penal. Así en consonancia con lo resuelto por la Primera Sala, se concluye que la materia del juicio de amparo directo, tratándose del nuevo sistema de justicia penal, deberá consistir exclusivamente en analizar lo actuado durante la etapa de juicio oral, sin incluir decisiones tomadas en etapas previas por una autoridad jurisdiccional distinta, relativas a situaciones cuyo debate no pudo ser retomado o reabierto en aquella etapa, lo que es congruente con el artículo 75 de la ley referida, en el sentido de que en las sentencias que se dicten en los juicios de amparo se deberá apreciar el acto reclamado tal y como apareció probado ante la autoridad responsable; sin que sea posible admitir o tomar en consideración pruebas no rendidas ante ella, salvo cuando no se hubiere tenido la oportunidad de hacerlo; además, porque las partes en el INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C,

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 procedimiento se encuentran obligadas a hacer valer sus inconformidades en la etapa correspondiente, así como a combatirlas a través de los medios de impugnación a su alcance; en el entendido que, de no hacerlo, se agota la posibilidad de solicitarlo y el hecho de que la exclusión de pruebas producto de la violación de derechos fundamentales no pueda plantearse de nueva cuenta en el juicio oral, no impide que la defensa del acusado cuestione el valor de las pruebas, con la finalidad de desvirtuar la hipótesis de acusación. PLENO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Época: Décima Época Registro: 2016520 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 06 de abril de 2018 10:10 h Materia(s): (Común) Tesis: 2a./J. 19/2018 (10a.) FIRMA ELECTRÓNICA. ES VÁLIDA LA DEMANDA DE AMPARO DIRECTO QUE LA CONTIENE, PRESENTADA MEDIANTE EL EMPLEO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, AUN CUANDO NO EXISTA CONVENIO DE COORDINACIÓN CON EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. En atención a los artículos 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 3o. de la Ley de Amparo, al Acuerdo General Conjunto Número 1/2013, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y del Consejo de la Judicatura Federal, relativo a la Firma Electrónica Certificada del Poder Judicial de la Federación (FIREL) y al expediente electrónico, al Acuerdo General Conjunto 1/2015, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, que regula los servicios tecnológicos relativos a la tramitación electrónica del juicio de amparo, las comunicaciones oficiales y los procesos de oralidad penal en los Centros de Justicia Penal Federal, así como al Acuerdo General del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que regula los servicios de interconexión tecnológica entre los órganos jurisdiccionales con diversas instituciones públicas, se prevé la posibilidad de que a través de las tecnologías de la información se presente demanda de amparo directo utilizando la firma electrónica, para lo cual, se celebrará el convenio de coordinación con la unidad correspondiente del Poder Judicial de la Federación para el reconocimiento de los certificados digitales INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C,

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 homologados emitidos por otros órganos del Estado. Ahora, la omisión de celebrar ese convenio no impide otorgar validez a la demanda de amparo directo presentada con firma electrónica, porque la autentificación de la autoridad es suficiente para garantizar la seguridad electrónica a los justiciables y otorgarles interconexión confiable, pues en la certificación constará que la firma está inscrita o registrada y vigente ante ella, y que cumple con las disposiciones legales; de ahí que al estimar lo contrario, se limite indebidamente el derecho de acceso a la justicia. SEGUNDA SALA

Época: Décima Época Registro: 2016707 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 27 de abril de 2018 10:31 h Materia(s): (Constitucional, Penal) Tesis: I.7o.P. J/5 (10a.) DERECHO FUNDAMENTAL DE DEFENSA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 314 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL DISTRITO FEDERAL (AHORA CIUDAD DE MÉXICO). SE EJERCE MEDIANTE EL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS, LAS CUALES SE DESAHOGARÁN CONFORME A LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EL JUEZ DE LA CAUSA APRECIE, AUN CUANDO DECLARE AGOTADA LA INSTRUCCIÓN. En el procedimiento ordinario, regulado entre otros, por los dispositivos 314, parte final e inicial del 315 del código mencionado, se reconoce el ejercicio del derecho de defensa en favor del procesado y su defensor, ya que de este último se infiere que transcurridos o renunciados los plazos a que se refiere el artículo 314, o si no se hubiere promovido prueba, el Juez declarará cerrada la instrucción y mandará poner la causa a la vista del Ministerio Público y de la defensa, durante cinco días por cada uno, para la formulación de conclusiones; lo que significa que el legislador, a propósito de lo establecido en el primero de los preceptos invocados, reconoció la prerrogativa de ejercer el derecho de defensa, lo cual se logra, entre otras formas, mediante el ofrecimiento de pruebas, conforme a los plazos previstos en el artículo 314 en cita, en particular, la parte que establece: "Según las circunstancias que aprecie el Juez en la instancia podrá, de oficio, ordenar el desahogo de las pruebas que a su juicio considere necesarias para mejor proveer, o bien ampliar el plazo de su desahogo hasta por cinco días más.". Luego, tal determinación del legislador en la que sujeta la posibilidad de que INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C,

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 el Juez de la causa autorice el desahogo de pruebas, conforme a las circunstancias que él mismo aprecie, significa que si entre éstas surge la relativa a que el defensor o procesado ofrezca pruebas, es precisamente ese hecho el que servirá de apoyo al juzgador para admitirlas, siempre que sean ofrecidas dentro del plazo de cinco días después de que surta efectos la notificación del auto de agotamiento de instrucción, aunque la temporalidad para el desahogo dependerá de la naturaleza de las probanzas ofrecidas y admitidas, como regla general, diez días para su desahogo, salvo que por la naturaleza de las pruebas se requiera de mayor tiempo, con lo cual, se satisface el ejercicio del derecho de defensa que el legislador previó en el primero de los aludidos numerales, aun cuando se declare agotada la instrucción. SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016702 Instancia: Plenos de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 27 de abril de 2018 10:31 h Materia(s): (Constitucional, Penal) Tesis: PC.XXII. J/16 P (10a.) PRUEBA ILÍCITA EN EL SISTEMA PENAL FEDERAL TRADICIONAL. EL JUICIO DE EXCLUSIÓN CUANDO AQUÉLLA CONSISTA EN LA FALTA DE DESIGNACIÓN DE DEFENSOR DESDE QUE EL INCULPADO FUE PUESTO A DISPOSICIÓN DE LA AUTORIDAD INVESTIGADORA, CORRESPONDE AL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA. De la interpretación sistemática, funcional y pragmática de los artículos 1o., fracciones III y IV, 86, 90, 94, 150, 363, 387, 388, fracción XV y 389 del Código Federal de Procedimientos Penales abrogado, en armonía con los modelos constitucional y penal actuales, entre cuyos principios y derechos se encuentran los relativos a que las personas tienen derechos de audiencia, al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la defensa adecuada, entre otros, en términos de los artículos 14, 16 y 20, apartados A, fracciones V, IX, y B, fracciones I y VIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se concluye que la metodología que debe seguirse en el juicio de exclusión de pruebas por ilicitud en el sistema penal federal tradicional, supone la participación directa del Juez de primera instancia, sin que ello impida que el tribunal de apelación pueda analizar este tópico; sin embargo, acorde con la lógica normativa de cada instancia judicial, las facultades del tribunal revisor se acotan en el análisis de la legalidad INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C,

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 sustantiva e instrumental y, por ende, su participación se limita a detectar si el desahogo de alguna prueba nula amerita la reposición del proceso. Así, cuando esto sea detectado por el tribunal de alzada, debe ordenar la reposición para que el Juez de la causa efectúe el juicio de exclusión probatoria bajo los principios de inmediación, equidad procesal y contradicción, pues ese proceder garantiza que las partes, en términos de igualdad, controviertan directamente frente al Juez aquellos puntos atinentes a la ilicitud de la prueba consistente en la falta de designación de defensor desde el momento en que el inculpado fue puesto a disposición de la autoridad investigadora, en el entendido de que en el análisis, no sólo se tomarán en cuenta los argumentos de las partes en aras de dilucidar los efectos de la ilicitud probatoria, sino también el parámetro establecido en la tesis aislada 1a. CCCXXVI/2015 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para considerar, de manera enunciativa, si se presenta algún límite para la exclusión, como puede ser, de manera enunciativa que se actualice: a) la atenuación en la contaminación de la prueba; b) la obtención por fuente independiente; o, c) el descubrimiento inevitable; para tras ello concluir qué material probatorio amerita su repulsión para sustraerlo del conocimiento del Juez en la eventual valoración de las pruebas, en tanto que esa forma de proceder beneficia en mayor medida tanto los intereses del inculpado, como los del ofendido, al brindarles la oportunidad de defenderse adecuadamente, aunque ello implique alguna inversión adicional de tiempo dentro del proceso penal. PLENO DEL VIGÉSIMO SEGUNDO CIRCUITO.

ALGUNAS TESIS AISLADAS Época: Décima Época Registro: 2016566 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 06 de abril de 2018 10:10 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: I.8o.P.20 P (10a.) NO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL. CONTRA LA DETERMINACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO QUE LO DECRETA PROCEDE EL RECURSO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 258 DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES Y NO EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 (CONFLICTO APARENTE DE NORMAS ENTRE DICHO PRECEPTO Y EL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN VII, DE LA LEY DE AMPARO). Si bien el artículo 107, fracción VII, de la Ley de Amparo señala que el juicio de amparo indirecto procede contra las resoluciones del Ministerio Público de no ejercicio de la acción penal, lo cierto es que del análisis sistemático de dicho precepto y del diverso 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, en cuanto a la vía en que la víctima u ofendido del delito debe impugnar las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio de la acción penal, se advierte un conflicto aparente de normas, pues mientras el primero dispone que contra las determinaciones del Ministerio Público del no ejercicio de la acción penal procede el amparo indirecto, el segundo establece que dicha resolución será impugnada ante el Juez de Control. Al respecto, debe decirse que el conflicto aparente de leyes o antinomias jurídicas, consiste en la concurrencia de dos o más normas de derecho vigentes, cuya aplicación simultánea es incompatible a cierto supuesto de hecho, es decir, requiere que una conducta o acción queden bajo la esfera de dos preceptos legales excluyentes entre sí. Sin embargo, en el caso, tal conflicto es superado sobre la base del artículo cuarto transitorio del código indicado, que dispone que todas las normas -en donde queda comprendida la Ley de Amparo- que se opongan a su contenido (con excepción de las leyes de jurisdicción militar y en materia federal de delincuencia organizada), quedan derogadas. En este contexto, para resolver esa aparente contradicción normativa, esto es, la incompatibilidad entre los artículos 107, fracción VII y 258 referidos, debe atenderse al principio de criterio cronológico lex posterior derogat priori, conforme al cual la ley posterior deroga tácitamente a la anterior en las disposiciones que se opongan entre sí. Bajo esa premisa, contra la determinación definitiva de no ejercicio de la acción penal, procede el recurso previsto en el artículo 258 mencionado y no el juicio de amparo indirecto. OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016683 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 20 de abril de 2018 10:24 h Materia(s): (Penal) Tesis: XIII.P.A.29 P (10a.) PROCEDIMIENTO ABREVIADO. LA FACULTAD DEL MINISTERIO PÚBLICO DE SOLICITAR LA REDUCCIÓN DE LA PENA EN ESTA FORMA DE INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C,

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 202, PÁRRAFO CUARTO, DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, INCLUYE LA MULTA, PERO NO LA SANCIÓN PECUNIARIA RELATIVA A LA REPARACIÓN DEL DAÑO. El artículo mencionado otorga al Ministerio Público la facultad de solicitar la reducción de la pena de prisión hasta un tercio de la mínima en los casos de delitos dolosos y hasta en una mitad de la mínima en los culposos; en el mismo precepto se señala también la facultad de la representación social de solicitar la reducción de "las penas". Ahora bien, una interpretación conforme al principio pro persona, en la que se tome en cuenta que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone la terminación anticipada y la reducción de la pena como un beneficio del imputado que reconoce su participación en el delito, nos lleva a apreciar de manera amplia el precepto señalado; por lo que la reducción a que se refiere la porción normativa del artículo 202, párrafo cuarto, indicado, incluye la multa prevista en la norma penal, pero no la sanción pecuniaria relativa a la reparación del daño, por ser ésta un derecho de la víctima u ofendido del delito. TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO TERCER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016654 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 20 de abril de 2018 10:24 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: P. I/2018 (10a.) TORTURA. MECANISMOS PARA PROBARLA DENTRO DEL PROCESO PENAL EN EL QUE SE DENUNCIA. La tortura constituye una violación grave a los derechos humanos que debe probarse por las vías legales idóneas para aclarar los hechos, identificar a los responsables, facilitar su procesamiento y obtener reparación para las víctimas. No obstante, al no poder presumirse la actualización de la tortura, es necesaria la práctica de exámenes para acreditarla; sin embargo, no existen criterios unificados a nivel nacional e internacional sobre cómo probar la tortura, ni una certificación para médicos y psicólogos sobre el tema, pero existen diversos instrumentos internacionales que fungen como herramienta para atender potenciales casos de tortura, entre los que se encuentra el Manual para la investigación y documentación eficaces de la INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C,

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, conocido coloquialmente como Protocolo de Estambul, en el que se recogen parámetros mínimos de examen que pueden ser modulados en cada país, en atención a las particularidades de cada sistema legal y a los recursos técnicos y económicos disponibles. En este sentido, el Protocolo referido constituye una de las vías mediante las cuales puede comprobarse la existencia de tortura, sin que obste la posibilidad de realizar otros exámenes o pruebas que permitan, en su caso, sancionar a los responsables, tales como la mecánica de hechos y de lesiones que resultan de suma importancia, ya que permiten lograr la obtención de información útil a la vez que disminuyen el riesgo de revictimizar a la persona que alega haber sufrido la tortura. PLENO

Época: Décima Época Registro: 2016653 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 20 de abril de 2018 10:24 h Materia(s): (Común) Tesis: P. II/2018 (10a.) TORTURA. LA IMPOSIBILIDAD DE INVESTIGAR SU COMISIÓN DENTRO DEL PROCESO PENAL, GENERADA POR LA NEGATIVA DEL DENUNCIANTE DE PRACTICARSE LOS EXÁMENES NECESARIOS, CUANDO ÉSTOS RESULTEN ESENCIALES Y NO EXISTAN OTROS ELEMENTOS PARA COMPROBARLA, DEJA SIN EFECTO LA DENUNCIA QUE SE HIZO PARA TALES EFECTOS EN EL JUICIO DE AMPARO. El Estado Mexicano debe investigar posibles actos de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, lo cual implica que debe tomar medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el ámbito de su jurisdicción. Con base en lo anterior, el alegato de la comisión de un acto de tortura dentro de un proceso penal, tendrá como efecto la realización de una investigación que permita determinar su existencia y sancionar a los responsables, lo que genera consecuencias dentro del mismo proceso por violaciones a derechos humanos y la apertura de una investigación criminal por la comisión del delito de tortura, lo que significa que la denuncia de actos de tortura, por sí misma, no lleva a terminar con el proceso penal del que sea parte la persona que alega haberla sufrido, sino a investigar los hechos y sancionar a los responsables, para lo cual deberá generarse un registro fiable, preciso y detallado de los acontecimientos, que tome en INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C,

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018 cuenta la situación personal y la condición médico-psicológica del individuo. En ese sentido, la falta de exámenes médicos y psicológicos o de otra índole a la víctima, cuando resulten esenciales para determinar la actualización de actos de tortura, genera impunidad, pues impide conocer su existencia y, por ende, su investigación y persecución. Así, la negativa del quejoso a practicarse los exámenes mandatados por el juzgador de amparo, suprime la posibilidad de constatar la actualización de actos de tortura, debido a que no es posible para la autoridad judicial determinar su existencia. Por tanto, la oposición del denunciante a examinarse, cuando las evaluaciones resultan esenciales para determinar la existencia de tortura tiene como consecuencia, para efectos del proceso penal, la ausencia de acreditación de esta última, de manera que queda sin efecto la reposición procesal ordenada por el juzgador de amparo. PLENO

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 17. Mayo 2018

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