Revista iNMEXIUS No. 18, Año II, Junio 2018

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

INMEXIUS REVISTA DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL. AÑO II, No. 18. JUNIO 2018.

LA CONDUCTA TÍPICA FEMENINA ¿ES LA MISMA CONDUCTA TÍPICA? ¿SON IGUALES LAS CAUSALES EXCLUYENTES? • ¿SE PUEDE DECIDIR DESDE UNA FEMENIZACIÓN DEL DERECHO PENAL? • ¿PUEDE DARSE UNA ACCIÓN TÍPICA, ANTIJURÍDICA, CULPABLE, PUNIBLE PROPIA PARA LA MUJER, DISTINTA AL VARÓN? • ¿PUEDEN EXISTIR TIPOS PENALES FEMENINOS, QUE NO IMPLIQUEN AL VARÓN? • ¿HAY ENCLUYENTES DE ANTIJURIDICIDAD Y/O CULPABILIDAD PROPIAMENTE INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C. 1 FEMENINOS?

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C O N T E N I D O

EDITORIAL ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA Dr. José Daniel Hidalgo Murillo TEMA DE ACTUALIDAD La conducta típica femenina desde una dogmática femenina.

ESTUDIOS Y ENSAYOS LIBROS RECOMENDADOS JURISPRUDENCIA DEL MES DE MAYO2 2018

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D I T O R I A L ¿Es posible -cuando se trata de una mujer-, que el delito sea una acción especialmente típica, especialmente antijurídica, especialmente culpable y excepcionalmente punible?

Esta pregunta nos la hemos hecho para este número de la Revista INMEXIUS, dejando para otro lugar el análisis de la necesidad de penalizar a la mujer.

Le hemos preguntado esta duda a 60 mujeres expertas en derecho penal.

Solo han respondido las que aparecen escribiendo en este número. ¡Es extraño! En un momento histórico donde casi todos buscan la igualdad, me gusta volver a la justicia que juzga de forma desigual a los desiguales. La “justicia de las madres”.

Especialmente, me gusta pensar que entre la mujer y el varón, dentro de la

igualdad de naturaleza humana y, por ende, igualdad de derechos, hay muchas diferencias que deben protegerse, de modo distinto, por el Derecho. Tarde nos daremos cuenta del daño que hemos producido a la sociedad –y a las personas individuales-, con tanta falsa igualdad.

La desigualdad -que han sabido proteger las leyes-, se debe al reconocimiento de la desigualdad en la igualdad de las personas. Por eso, los derechos humanos no buscan la igualdad sino la no discriminación.

Porque se reconoce que entre todos iguales somos igualmente distintos, se procura no hace diferencia en derechos que produzca discriminación.

Es más injusta la igualdad entre desiguales que buscar la justicia en la

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. igualdad.

Desde mi teoría del delito, la conducta es típica, antijurídica y/o culpable, primeramente, cuando es posible esclarecer que esa conducta es humana, voluntaria, libre, con conocimiento del hecho, de la ilicitud del hecho, de sus circunstancias. Pero, igualmente, debe entenderse, de modo distinto, la conducta (acción u omisión), si se trata de una mujer mayor de edad, si se trata de un varón mayor de edad. (Para no meternos con el principio de interés superior del menor de edad) Esto, no por perspectiva de género.

No hay peor razón sin razón que una razón subjetiva, peor aún, con la subjetividad que ofrece una perspectiva personal (de cada uno) de la situación y/o del problema. Tarde nos daremos cuenta –también-, del daño que esta produciendo -para la mujer- la “ideología de género” con su “perspectiva de género”.

Cuando analizamos los problemas desde la ciencia jurídica, tenemos que hacerlo con sentido científico, esto es, desde la antropología, desde la biología, desde la psicología, no desde la subjetiva -enfermiza y egoístavisión de la mujer. ¡Qué daño!

Pero, antes de que lo digamos los varones quisimos conocerlo de las mujeres.

He estudiado lo que, respecto al derecho penal, han escrito las mujeres siguiendo, desgraciadamente, a los hombres; he leído, con sentido criterio, los criterios dogmáticos de las mujeres al exponer, por ejemplo, la teoría del delito; el leído el modo como abordan las excluyentes (antijuridicidadculpabilidad), sin encontrar sustanciales diferencias. ¿Es que no las hay? Son menos las cárceles de mujeres; son menos las mujeres condenadas por delito. ¿Es que no hay diferencia? Son menos las mujeres jefes de bandas delictivas; son menos las mujeres en pandilla; son menos las mujeres homicidas. ¿Es que no hay diferencia? ¡Qué bello un mundo en el que respetemos las diferencias! ¡Qué importante respetarnos y querernos en las diferencias! ¡Qué error producir igualdad donde hay diferencia! ¡Que injusto una igualdad de derechos donde debe darse una clara desigualdad que proteja a los desiguales! En el delito, ¿debe juzgarse igual a la mujer que al varón?

Leamos qué dicen las mujeres.

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ANALISIS DE LA AAA

JURISPRUDENCIA

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Dr. José Daniel Hidalgo Murillo Director Académico de INMEXIUS Cuando sustentamos los derechos de la mujer desde una “perspectiva de género” hemos logrado la peor discriminación que podemos hacer a la mujer, como lo viene proponiendo la Primera Sala y, por sus tesis, los demás Tribunales Federales. El problema es que esa discriminación no nos está permitiendo estudiar, científicamente, a la mujer como sujeto activo del hecho delictivo.

Sobre la persona humana debe darse un estudio serio, científico, nunca desde la subjetividad que ofrece una “perspectiva” de la mujer y/o del varón, del menor de edad, del adolescente. La persona humana es algo serio como para estudiarla desde el aspecto subjetivo de cada subjetividad. La persona humana –mujer y varón-, exige una respuesta científica no sentimental; seria no provisional, de moda, temporal; absoluta, nunca relativa, a pesar de la relatividad de muchos de los comportamientos de la persona y, siempre, en su individualidad sin perder la realidad social.

Cuando estudiamos la conducta de la mujer desde la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad propia del hecho delictivo es necesario profundizar en la mujer y la conducta; en la mujer y en su capacidad de decidir libremente; en la mujer y su voluntad de querer; en la mujer y su posibilidad de deber; en la mujer y su libertad; en la mujer y sus posibles condicionamientos; especialmente, en la mujer sujeta a una familia, a unos hijos, a unos medios, a situaciones límite como la pobreza, el trabajo, la escasez, la violencia, la agresividad, el salario injusto, el ingreso insuficiente, etc.

Porque perspectiva de género no puede ser igualdad entre varón y mujer –lo que presupone una perspectiva machista de la mujer-, sino no discriminar en la realidad de las diferencias humanas, entonces, cuando hablamos de la conducta ilícita, de la conducta punible, de la conducta que (por acción INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. u omisión) se adecua al tipo penal, tenemos que hablar de antropología, de pedagogía, de psicología, de criminología, de biología, de política criminal, de derecho penal. Tenemos que hablar de algo más serio. ¿Puede existir una diferencia entre la conducta delictiva de una mujer respecto al varón que exija una distinta dogmática penal? La respuesta de nuestros Tribunales, la triste respuesta jurisprudencial, la influencia ideológica asumida por nuestra Suprema Corte de Justicia se ha dado superficialmente, solapadamente, sentimentalmente desde una “perspectiva de género” y, por ende, carecemos de elementos científicos para ofrecer una respuesta a esta pregunta. ¡Que pena!

El primer concepto que “introduce” el Pleno hace referencia a “categorías sospechosas” en una serie de tesis más bien confusas. En el Registro: 165745 -por el que se produce Jurisprudencia y se cuestiona la libertad o no del Legislativo y del Judicial-, “los asuntos en que el texto constitucional limita la discrecionalidad del Poder Legislativo, la intervención y control del tribunal constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por ella. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto el orden constitucional así lo exige. Conforme a lo anterior, la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte de los autores de la norma”. ¿Qué empezaba a pretender el Pleno con esa decisión?

En el Registro: 2012589 el produce Jurisprudencia para referir que “una vez establecido que la norma hace una distinción basada en una categoría sospechosa -un factor prohibido de discriminación- corresponde realizar un escrutinio estricto de la medida legislativa”. Para el Pleno “para llevar a cabo el escrutinio estricto, en primer lugar, debe examinarse si la distinción basada en la categoría sospechosa cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional, sin que deba exigirse simplemente, como se haría en un escrutinio ordinario, que se persiga una finalidad constitucionalmente admisible, por lo que debe perseguir un objetivo constitucionalmente importante; es decir, proteger un mandato de rango constitucional. En segundo lugar, debe analizarse si la distinción legislativa está estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa”. La Primera Sala remata argumentando, en el Registro: 2010595 con Jurisprudencia, que “la distinción legislativa debe ser la medida menos restrictiva para conseguir la finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional” y, por ende, en el Registro: 2010315, también con categoría INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. de Jurisprudencia que “el juzgador debe realizar un escrutinio estricto de la medida para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad, puesto que estas distinciones están afectadas de una presunción de inconstitucionalidad. Si bien la Constitución no prohíbe que el legislador utilice categorías sospechosas, el principio de igualdad garantiza que sólo se empleen cuando exista una justificación muy robusta para ello”.

Con esas tesis el Pleno y la Primera Sala logran sembrar la confusión entre derecho de igualdad y la realidad de las desigualdades. Cuando las desigualdades reales y naturales exigen del principio de no discriminación, nuestros Tribunales Federales producen, por el contrario, un “principio de igualdad” en esas circunstancias. Así, en el Registro: 2011430 la Primera Sala dispone, con Jurisprudencia que “del reconocimiento de los derechos humanos a la igualdad y a la no discriminación por razones de género, deriva que todo órgano jurisdiccional debe impartir justicia con base en una perspectiva de género”. ¿Por qué la Primera Sala fuerza la interpretación? ¿Por qué la Primera Sala produce confusión entre igualdad y desigualdad?

La Primera Sala ha abrazado la “ideología de género” y procura, a partir de las decisiones jurisdiccionales, “implantarla” la cultura mexicana a través del Juicio de Amparo.

A partir de ese momento, dando por hecho igualdad y desigualdad que exige no discriminación consolida el concepto de “juzgar con perspectiva de género” para lo cual, conforme al mismo Registro, “debe implementarse un método en toda controversia judicial, aun cuando las partes no lo soliciten, a fin de verificar si existe una situación de violencia o vulnerabilidad que, por cuestiones de género, impida impartir justicia de manera completa e igualitaria. Para ello, el juzgador debe tomar en cuenta lo siguiente: i) identificar primeramente si existen situaciones de poder que por cuestiones de género den cuenta de un desequilibrio entre las partes de la controversia; ii) cuestionar los hechos y valorar las pruebas desechando cualquier estereotipo o prejuicio de género, a fin de visualizar las situaciones de desventaja provocadas por condiciones de sexo o género; iii) en caso de que el material probatorio no sea suficiente para aclarar la situación de violencia, vulnerabilidad o discriminación por razones de género, ordenar las pruebas necesarias para visibilizar dichas situaciones; iv) de detectarse la situación de desventaja por cuestiones de género, cuestionar la neutralidad del derecho aplicable, así como evaluar el impacto diferenciado de la solución propuesta para buscar una resolución justa e igualitaria de acuerdo al contexto de desigualdad por condiciones de género; v) para ello debe aplicar INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. los estándares de derechos humanos de todas las personas involucradas, especialmente de los niños y niñas; y, vi) considerar que el método exige que, en todo momento, se evite el uso del lenguaje basado en estereotipos o prejuicios, por lo que debe procurarse un lenguaje incluyente con el objeto de asegurar un acceso a la justicia sin discriminación por motivos de género”. ¿Qué ha producido el Pleno y la Primera Sala? ¿Han producido una nueva Dogmática Penal para comprender los autores del hecho delictivo desde una variable de la conducta, de la tipicidad, de la antijuridicidad y/o de la culpabilidad? ¿Han producido una visión científica de la mujer que exige un mejor estudio en los casos en que sea imputada o víctima? ¿Han producido una concepción distinta del delito desde la mujer? No, no han producido más que un “nuevo sentimiento” favorable, dejando en confusión la distinción entre derecho de igualdad y derecho de no discriminación. En efecto, si todos son iguales no puede haber discriminación, pero, la no discriminación nace, no por la igualdad sino porque hay una realidad en la desigualdad. De hecho, la Suprema Corte de Justicia utilizara los conceptos de “desequilibrio”; “vulnerabilidad” (Registros 2014285; 2014125; 201485; 2013867), desventaja”; “estereotipos” (Cfr: Registros 2016733; 2014045; 2004956); “prejuicios” y “lenguaje excluyente”.

La ciencia se enfrenta a la igualdad y a la desigualdad. Mujer y varón son iguales en naturaleza humana y, a la vez, biológicamente distintos. Mujer y varón son iguales en dignidad y, a la vez, antropológicamente distintos, etc. Mujer y varón son iguales en derechos y, a la vez, jurídicamente distintos en las obligaciones jurídicas. Las leyes han ofrecido ventaja –ante la desventaja- cuando procura respetar el derecho de la mujer al cuidado de sus hijos, la salud de los mismos, la lactancia y, por ende, la jornada laboral, la atención médica, sus prioridades en materia de descanso, vacaciones, carga de trabajo, fuerza, etc. Pero, al confundir igualdad de derechos desde una “perspectiva” es decir, desde una visión subjetiva, “el legislador debe evitar la expedición de leyes que impliquen un trato diferente e injustificado entre hombres y mujeres. A su vez, los órganos jurisdiccionales, al resolver los asuntos que se sometan a su conocimiento, deben evitar cualquier clase de discriminación o prejuicio en razón del género de las personas. Así, la perspectiva de género en la administración de justicia obliga a leer e interpretar una norma tomando en cuenta los principios ideológicos que la sustentan, así como la forma en que afectan, de manera diferenciada, a quienes acuden a demandar justicia, pues sólo así se puede aspirar a aplicar correctamente los principios de igualdad y equidad, ya que a partir de la INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. explicación de las diferencias específicas entre hombres y mujeres, se reconoce la forma en que unos y otras se enfrentan a una problemática concreta, y los efectos diferenciados que producen las disposiciones legales y las prácticas institucionales.

A partir de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, la mujer no es objeto de estudio serio, científico, biológico, psicológico, antropológico, sociológico, menos desde la ciencia jurídica propia de la dogmática penal que estudia la conducta humana como conducta delictiva sino, basta con una “perspectiva” subjetiva de mujer. Sin un estudio científico hoy la mujer puede ser importante, porque se ha exigido mirarla en perspectiva, mañana no y, por ende, seguirá siendo objeto de violencia y discriminación. En efecto, en el Registro: 2014620, con fundamento en lo ya resuelto por el Pleno y la Primera Sala el Segundo Tribunal Colegiado en materia civil del Séptimo Circuito resolverá que el jugador debe valorar las pruebas “con base en una perspectiva de género, lo cual implica un deber para ponderar la particular situación de vulnerabilidad de la demandada y el contexto familiar en el cual sucedieron los hechos (…) (y) acorde con el principio de igualdad y no discriminación, el juzgador debe tomar en cuenta la situación de vulnerabilidad de la demandada cuando haya desempeñado el rol de ama de casa en el esquema familiar y, en esa medida, determinar si la forma de valorar esas pruebas genera un impacto adverso a la demandada, en razón a su pertenencia a un grupo históricamente desaventajado, como lo son las mujeres que asumen labores domésticas. En consecuencia, el juzgador debe identificar una situación de vulnerabilidad en casos donde se hagan patentes circunstancias de crisis familiar, para valorar las pruebas con base en una perspectiva de género”. ¿Es la mujer sujeto pasivo vulnerable? Si. Hasta hoy es posible considerar que el Amparo –contemplando todos los niveles desde el director, indirecto y contradicción-, ha reconocido a la mujer en su real vulnerabilidad como sujeto pasivo. ¿Es la mujer sujeto activo vulnerable? Me parece que este es mi objetivo particular con este estudio, con el mismo tema de la Revista del mes de Junio, con haber convocado a más de sesenta mujeres profesionales en derecho penal a escribir sobre el mismo.

Vislumbro mi enfoque en el Registro: 2013830 del Noveno Tribunal Colegiado en materia penal del Primer Circuito. Ese Tribunal considera necesario (desgloso)

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(1) Que “tratándose del delito de homicidio con relación al parentesco cometido por mujeres, las autoridades involucradas en el proceso penal deben conducirlo y resolverlo desde esa perspectiva”; (2) Que el Tribunal debe estar “atento a las circunstancias en que se cometió dicho delito y a las condiciones de vida de su autora, a fin de constatar que los hechos no son producto o consecuencia de algún tipo de violencia o discriminación”, (3) Que “en un alto porcentaje de esos homicidios, las víctimas son los hijos o niños sobre los que la mujer ejerce el rol de cuidado, hacia los que dirige la violencia, como resultado de un largo y continuo proceso de malos tratos, negligencia o abusos que ha recibido, dando muerte a los menores, en ocasiones, seguido de intento de suicidio, aniquilando al mismo tiempo, su propia razón de ser”.

(4) Que “en ciertos casos, la mujer comete el delito en un solo acto, insólito e intempestivo, en el que suele presentar pérdida transitoria de conciencia sin dar cuenta de su acto, que se produce como el desenlace de un estado de tensión acumulada producto de amenazas, abandono, ausencia de apoyo o afecto de sus parejas o terceros u otras condiciones que la sitúan en estado de vulnerabilidad”.

(5) Que “ese actuar de las autoridades, implica despojar a la justicia de la venda que impide reconocer el origen de la violencia contra las mujeres en una relación histórica desigual de poder con los varones, sin eludir el análisis de las consecuencias y reacciones que sobrevienen a los hechos que vulneran sus derechos humanos”.

Se tratan, desde mi estudio, cinco criterios nuevos para descubrir una nueva dogmática penal, que parte no de la tipicidad y/o la presencia de una causa excluyente (antijuridicidad y/o inculpabilidad) sino que mira, previo a la tipicidad, la conducta misma, esto es, la conducta carente de reproche porque carece de voluntad, porque se encuentra destruida la libertad, porque, ante la situación del sujeto pasivo no es posible exigir otra conducta distinta al activo y/o porque en la acción se vislumbra el error en el tipo y/o en protección de otros bienes y el propio, error de prohibición.

El Segundo Tribunal Colegiado en materia penal del Segundo Circuito logra rescatar las ideas pudiendo resolver en el Registro: 2011934, que “tratándose de delitos en los que se advierta que entre el imputado y la víctima existe una relación filial o de pareja, en la que predomina algún tipo de sometimiento por miedo o estado de riesgo derivado de los antecedentes de esa propia relación, o de las condiciones de vulnerabilidad por cuestión INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. de edad, género, creencias, costumbres o influencias socio-culturales, que incidan en la comisión del ilícito atribuido, es claro que conforme a los imperativos constitucionales y convencionales que rigen el debido proceso penal y la salvaguarda de los derechos humanos, el análisis de las pruebas correspondientes, en cuanto a su verosimilitud y lógica, debe hacerse desde un posicionamiento de amplitud considerativa e interpretativa, que abarque, según el caso, la perspectiva de género o de protección eficaz de grupos o sectores vulnerables, a fin de lograr un juzgamiento racional, integral y congruente a los fines de la justicia, no sólo formal sino material, propio de un verdadero Estado de derecho”.

La Sala Primera produce una idea valiosa en relación con la mujer como sujeto activo. En efecto, en el Registro: 2005534 exige al Juez resolver “un caso concreto valorando el fenómeno objetivo de la desigualdad entre hombres y mujeres y tomando en consideración la diversidad de los modos en que se presentan las relaciones de género en la sociedad”.

La Primera Sala, influida por la “ideología de género” no puede pensar sino desde una “perspectiva de género” y, por ende, su criterio resulta vago, poco serio, carente de cientificidad. Pero, utilizando el mismo argumento de la Primera Sala la mujer como sujeto activo del delito “se configura entonces como un método de análisis jurídico que permite al Juez identificar y fallar el caso respectivo con miras a corregir la discriminación que generan las prácticas institucionales o las normas sobre las mujeres, para así salvaguardar tanto el debido proceso como el principio de igualdad sustantiva”. ¡Qué importante este distinto enfoque!

La Primera Sala debe renunciar, con ello, a, entre otros, dos errores suyos, repetitivos al resolver en la Décima época. El primero, haber producido –por falta de una teoría de los derechos humanos- una igualdad de derechos humanos, renunciando a un aspecto más antropológico como lo es la igualdad de naturaleza humana. La Primera Sala ha considerado, en esto, una contradicción al referir y exigir a los demás Tribunales resolver conforme, el derecho de igualdad y no discriminación, confundiendo, a la vez, derechos con principios. El derecho de no discriminación se entiende porque igualmente se entiende que hay diferencias naturales y que, por ser naturales, no se puede discriminar en razón de esas diferencias. El segundo error –por renunciar igualmente a la igualdad de naturaleza humanadesconocer que el derecho de no discriminación se concreta en la realidad de las desigualdades humanas, sociales, culturales, de sexo y de género. Se INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. produce discriminación cuando no se comprenden las desigualdades entre las personas; se produce discriminación cuando se exige igualdad de derechos entre personas distintas, en distintas circunstancias; se produce discriminación cuando la igualdad de derechos exige igualdad sexual, igualdad de sexo y derechos sobre el mismo sexo para producir manifestaciones de desigualdad sexual; se produce discriminación cuando una persona cambia moral, sexual o biológicamente de su sexualidad natural.

Comprendidos los errores filosóficos en que incurre esta Primera Sala y, desde ella, casi todos los Magistrados de los Tribunales de Circuito, es posible entender, ahora, a la Primera Sala cuando resuelve que “muchas de las herramientas y mecanismos por los que se podrá realizar esta función jurisdiccional con perspectiva de género pueden asignarse conceptualmente dentro de las categorías de acciones positivas concretas o de igualación positiva que buscan evitar la discriminación en contra de la mujer o erradicar los estereotipos de género. Ahora bien, dicho lo anterior, no es violatorio del principio de igualdad jurídica en su faceta sustantiva que se niegue la aplicación de manera diferenciada de una sanción por la comisión de un delito, por la mera razón de que la inculpada sea una mujer y haya sido detenida con su cónyuge”. (Cfr: Registro: 2005534) Porque la Primera Sala no logra entender, aún, la igualdad de naturaleza en las diferencias antropológicas; la igualdad de naturaleza en las diferencias sexuales; la igualdad ante la Ley en la desigualdad de derechos por la desigualdad de necesidades, da a la desigualdad un fundamento histórico, claramente equívoco. En efecto, para la Primera Sala “si bien las mujeres han sufrido históricamente de una discriminación sistemática en nuestra sociedad, lo cierto es que la aplicación diferenciada de una norma jurídica no entra en todos los casos bajo la categoría de una medida tendente a evitar la discriminación en contra de la mujer y a alcanzar la igualdad de hecho entre ambos sexos”. (Cfr: Registro: 2005534) Especialmente, porque la Primera Sala no logra encontrar una diferencia científica (biológica, teológica, antropológica, filosófica) en la conducta penalmente relevante para distinguir en el hecho delictivo, la distinta calidad jurídica de la conducta de la mujer y el varón como sujeto activo, considera que “es necesario acreditar la situación de discriminación, pues la excepcionalidad al principio de legalidad dependerá del contexto y de las circunstancias fácticas que rodean al caso. Por lo tanto, para que en efecto INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. se pueda reclamar jurisdiccionalmente la omisión de un juzgador en tomar en cuenta la particular situación de una mujer y su supuesta desigualdad de hecho como parte de un grupo social, tuvieron que haberse aportado elementos que permitieran al juzgador advertir la discriminación específica sobre la quejosa o la actuación/omisión sistemática y estructural de la autoridad que afecte a su grupo social en determinada situación. No se trata de una mera cuestión de prueba; la aplicación de la ley a todas las personas es un principio básico del ordenamiento jurídico, por lo que su excepcional inaplicación o diferenciada aplicación como consecuencia de su confrontación con un principio constitucional (igualdad y debido proceso) debe estar respaldada con elementos objetivos que permitan al Juez realizar el respectivo juicio de ponderación”. (Cfr: Registro: 2005534) El Tribunal Colegiado en materias penal y administrativa del Vigésimo Segundo Circuito, en el Registro: 2015341 ha considerado que “las conductas y acciones asumidas por el cónyuge varón, consistentes en las agresiones físicas (golpes) y acciones verbales insultantes hacia su cónyuge mujer, como "obesa" e "inútil" y otros calificativos denostativos de su dignidad humana, configuran aquel delito, con independencia de que los testigos de cargo omitan dar cuenta puntual de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de cada episodio, ya que es prácticamente imposible que una persona recuerde con precisión datos específicos de todos y cada uno de los actos y acciones de violencia, pues este tipo de conductas, que generalmente ocurren en ausencia de testigos, no se limitan a un hecho particular y aislado, sino también se integran por el cúmulo de actos y acciones de maltrato hacia alguno de los miembros de la familia que se precisan en la norma penal” y, como ya se vio, el Noveno Tribunal Colegiado en materia penal del Primer Circuito, en el Registro: 2013830 ha dicho que “tratándose del delito de homicidio con relación al parentesco cometido por mujeres, las autoridades involucradas en el proceso penal deben conducirlo y resolverlo desde esa perspectiva, atento a las circunstancias en que se cometió dicho delito y a las condiciones de vida de su autora, a fin de constatar que los hechos no son producto o consecuencia de algún tipo de violencia o discriminación, pues en un alto porcentaje de esos homicidios, las víctimas son los hijos o niños sobre los que la mujer ejerce el rol de cuidado, hacia los que dirige la violencia, como resultado de un largo y continuo proceso de malos tratos, negligencia o abusos que ha recibido, dando muerte a los menores, en ocasiones, seguido de intento de suicidio, aniquilando al mismo tiempo, su propia razón de ser”.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. ¿Se trata de una razón histórica de discriminación? ¿Se trata, por el contrario, del descubrimiento de la mujer como sujeto distinto de derechos en algunas circunstancias sociales o individuales? La antropología ha rescatado, desde siempre, la maternidad, la lactancia, la capacidad psicológica en la educación de los hijos, situaciones que el Derecho no ha sabido proteger. El Derecho ha sido “tímido” a la hora de proponer como derechos distintos de la mujer el deporte, el trabajo y/o ciertos tipos de trabajo, las horas laborales, la mujer que trabaja y la necesidad de ella por parte de los hijos, por ende, los horarios y la cantidad y calidad de horas, etc. Ahora, el Derecho penal no logra dar una respuesta clara limitándose al aspecto subjetivo de una “perspectiva” histórica, situacional, egoísta y sentimental de “género”.

Para el Séptimo Tribunal Colegiado en materia penal del Primer Circuito, en el Registro: 2014045 los “problemas” se deben a los “estereotipos” y a la “discriminación” acudiendo igualmente a la historia. Es lógico que, bajo ese enfoque, se equivocará en sus conclusiones al considerar, de forma histórica y de forma contradictoria que “esos estereotipos atribuidos de manera discriminatoria contra la mujer, la llevaron a lo largo de la historia a ocupar un plano inferior al hombre en todas las esferas y, concomitantemente, a la pérdida paulatina de su participación y derechos, así como a permitir abusos en su contra, que con el tiempo, también terminó por asumirse culturalmente como válida y se introdujo a las estructuras normativas”.

Sin embargo, ese Tribunal vislumbra el problema aunque no lo comprenda del todo. En efecto, porque hay en quienes resuelven un leve fundamento filosófico –aunque ahora influenciado por la ideología de génerocomprenden que “el problema de los estereotipos de género no radica en reconocer la diferencia entre los roles de mujeres y hombres, con base en su función biológica, cultura, de clase social, grupo étnico y hasta el estrato generacional de las personas, sino que surge en la medida en que obstaculiza sus posibilidades de desarrollo, el ejercicio de sus derechos y, finalmente, el acceso a una vida plena”. (Cfr: Registro 2014045) Se entiende, entonces, que “bajo una impartición de justicia con perspectiva de género, dichos estereotipos no actualizan por sí, el delito de violencia familiar, previsto en el artículo 200, fracción II, del Código Penal para el Distrito Federal, aplicable para la Ciudad de México (en su hipótesis de descuido reiterado), imputado a una mujer por actos consistentes en: 1) dejar a sus hijos solos en casa para acudir al supermercado o llegar tarde INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. por ellos a la escuela debido a su trabajo; y, 2) encargarlos con su padre u otras personas para asistir a fiestas o compromisos sociales; por lo que es obligación del Juez verificar si esas circunstancias son generadoras del ilícito aludido, porque de lo contrario, únicamente actualizarían cuestiones razonables que limitan su autodeterminación pues, por un lado, con motivo del estereotipo de género es la depositaria de la crianza de los hijos y, por otro, tiene la necesidad de trabajar para obtener recursos y solventar sus necesidades; aunado a las labores del hogar, pues las mujeres también tienen derecho al descanso y a su libre esparcimiento, así como el padre de los hijos obligación de cuidarlos”. (Cfr: Registro 2014045) Otra vez el Noveno Tribunal Colegiado en materia penal del Primer Circuito, esta vez en el Registro: 2005296 “advierte que la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y constituye una violación de derechos humanos y a las libertades fundamentales, que limita total o parcialmente su goce o ejercicio, esto es, la violencia contra la mujer incluye actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad; por lo que el Estado también es responsable de los actos de violencia contra las mujeres perpetrados por particulares en tanto no adopte medidas con la diligencia debida para impedir la violación de derechos o para investigar y castigar actos de violencia e indemnizar a las víctimas”.

Entender a la mujer como sujeto activo del delito, entender la mujer imputada y/o acusada sometida a violencia física, moral, y material permite a ese Tribunal analizar, con mayor propiedad, la “desigualdad” de su conducta ilícita como sujeto activo del hecho delictivo y/o la “desigualdad” en la valoración del reproche. “En ese sentido, cuando el Juez advierta que la mujer acusada de homicidio, sufrió violencia de género por parte de la víctima, debido a una relación de parentesco por consanguinidad o afinidad, de matrimonio, concubinato o a una relación de hecho; deberá ordenar de oficio el desahogo de la prueba pericial en materia de psiquiatría forense, para conocer, con certeza, su verdadero estado mental al momento de los hechos, pues sólo en esas condiciones estará en aptitud legal de resolver sobre la procedencia o no de alguna causa de exclusión del delito a que alude el artículo 29 del Código Penal para el Distrito Federal; de ahí que la omisión de su desahogo viole derechos humanos”. (Cfr: Registro 2005296) Cuando nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación renuncie al boom de la Ideología de Género y profundice en la filosofía de la mujer, entonces, INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. comprenderá la igualdad en las desigualdades y, desde esas naturales diferencias no tendrá pena de valorar, como distintos, al varón y a la mujer.

Influida, equivocadamente, por esa “ideología de la discriminación”, no ha logrado vislumbrar el problema de la mujer en el Derecho Penal. Cuando nuestros Tribunales Federales superen el miedo a resolver desde la moral, la cultura, la antropología, la filosofía, la biología, la criminología y el Derecho, comprenderán, primero, que la perspectiva de género es una simpleza sentimental, pasional, provisional, egoísta y que, por el contrario, con mayor fundamento científico, han de estudiar a la mujer como sujeto activo del delito y, por ende, exigir una distinta comprensión de la conducta (acción y omisión), previa a la tipicidad y, la tipicidad desde esa real desigualdad natural y antropológica. Esto nos permite comprender que, aún cuando la conducta fuera típica y antijurídica, igualmente exige una distinta apreciación de las circunstancias para aplicar las excluyentes cuando existe antijuridicidad y/o, cuando existe culpabilidad. Más aún, el Juez de Sentencia debe fundamentar, en cada caso, la razón por la cual una mujer que ha llegado a cometer delito debe ser ejecutada con una sentencia privativa de libertad.

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TEMA DE ACTUALIDAD

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

LA CONDUCTA TÍPICA FEMENINA DESDE UNA DOGMÁTICA FEMENINA INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. reconocimiento de los derechos de la mujer a una vida libre de violencia y de discriminación y de acceso a la justicia en condiciones de igualdad, donde se exige que órganos de procuración y administración de justicia introduzcan la perspectiva de género como método que pretenda eliminar obstáculos con condiciones de sexo o género que impida igualdad.

UNA VISIÓN FEMENINA AL DERECHO PENAL Dra. Azucena Pineda Guillermo

SUMARIO: 1.Criminalidad de hombre y mujer.

2. ¿Derecho penal neutro en cuánto al género?.

3. Posibilidad de un cambio en el derecho penal para mujeres?. 4. Bibliografía.

Hoy en día, es aún poco lo que se sabe acerca de la reflexión del tema de las mujeres en el derecho penal, lo único que sí sabemos, es que la realidad ha rebasado cualquier límite – terriblemente la situación actual– misma circunstancia que no puede seguirse obviando, la cuestión de género dentro de las ciencias penales.

Los estereotipos de género y su necesaria eliminación, ocupan un lugar relevante no sólo en el derecho nacional sino internacional de los derechos humanos, así como el

México tiene un mayor reclamo en la deficiencia específicamente en grupos vulnerables como es la mujer, por los altos índices de violencia hacia este grupo. Por lo cual, para formarme una postura como mujer en relación a la dogmática penal, es importante analizar que no obstante a la tardía incorporación de la mujer como sujeto de interés para los estudios criminológicos y de derecho penal, tendría que verificar si tanto el hombre como la mujer obedecen a la misma psicología en relación al delito, pues considero que ello, aterrizaría al tema del género y de la forma en que se ha venido desarrollando la dogmática penal en la sociedad mexicana y más aún en lo que se pretendería construir como teoría o variables dentro de un derecho penal en donde hombres y mujeres, se relacionan de manera desigual en la sociedad respondiendo a unos patrones en donde es por demás claro, que lo masculino, ha dominado y en una situación de desigualdad formal y material que ha marcado el desarrollo de las normas penales. Pues no obstante de que en la ley, - al menos,

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. hombres y mujeres somos iguales, la realidad del trato diferenciado sigue existiendo incumpliendo así el mandato de la no discriminación por razón del sexo.

1. Criminalidad de hombre y mujer El bajo nivel de delincuencia femenina en relación con los hombres es universalmente reconocido por los criminólogos. La mujeres siempre son menos propensas, que los hombres a cometer delitos, pero, no que sea imposible; quizá por ello, la mayor parte de los estudios sobre criminología se refiere a lo masculino, por ello, también siempre se abandonó el tema de las mujeres, pues son escasos los estudios en delincuencia femenina, que hasta en la actualidad se ha pretendido reivindicar dando un giro y enfocándose con más atención. La cuestión radica, en que se toma al sexo masculino como paradigma de lo humano “la figura masculina y/o su problemáticas está ausente o es periférica”. Lo que implica que sólo existen estudios desde la perspectiva masculina y que se aplican a las leyes, que desvirtúan de objetividad, cuando las necesidades o intereses participan ambos.1 Pero eso ocurre en México, no en otros 1

En política penitenciaria en México, tanto la Constitución como leyes secundaria, perciben la visita conyugal – como una necesidad- para satisfacer a los hombres, desconociendo taxativamente por el legislador la necesidad e intimidad en las mujeres, sin se deje de ver el contenido del artículo 1 de la CPEUM, que podría interpretarse para garantizar los derechos

países, como los anglosajones, en donde estudios de criminalidad femenina sí ha proliferado. Derivado de los movimientos de 1960 y 1970 se ha logrado sensibilizar el tema de la desviación femenina que había sido ignorado por mucho tiempo 2 . La traslación del tema hacia el rol de la víctima. El feminismo logra contrastar esa idea de que las mujeres corren menor riesgo de ser víctimas que los hombres, condenados por su biología, mitos que sólo ubican a la mujer en un plano de inferioridad femenina.

Habría que recordar esa síntesis que Rosa del Olmo 3, quien distingue tres etapas en el desarrollo del pensamiento que se ocupa de la mujer delincuente. Una primera, a la que denomina “teorías tradicionales”, que dentro de los preceptos de la criminología positivista, asignaba a la biología y a una supuesta naturaleza inherente de la mujer, la causa de sus conductas delictivas. Refiere como característica de esta etapa el texto de Lombroso y Ferrero, La donna deliquente, que contiene la mayor parte de estereotipos que durante todos estos años afectan en la descripción de las mujeres en las normas penales.

A la segunda etapa, refiere la autora, “teorías modernas, puesto que fundamentales y humanos de las mujeres que están reclusión, sólo por citar alguno.

2 Raúl Zaffaroni, “La mujer y el poder punitivo”, en sobre patriarcas, jerarcas, patrones y otros varones, Costa Rica, ILANUD, 1993.

3 Rosa del Olmo, (Coord.) Criminalidad y criminalización de la mujer en la región andina, Caracas, PNUD, 1998, p. 19-34.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. habrían surgido a la par que el movimiento de la liberación femenina de la década de los setenta y como reacción a ese positivismo biológico, misma teoría que pronosticaba un incremento en la criminalidad femenina y como consecuencia de la emancipación en la esfera pública.

La tercera etapa, denominada “Teorías feministas”, que habrían incorporado al estudio de las conductas delictivas la perspectiva de género, un pensamiento criminológico relevante.

En definitiva los escasos estudios acerca de la criminalidad femenina, que obviamente en cuanto a dimensión es menor que el hombre, queda claro que las mujeres, sus vidas, sus conductas delictivas o como víctimas han sido ignoradas al construir este tipo de teorías que explican el por qué delinque la mujer o por qué es víctima la mujer. También ha quedado patente que las instituciones de procuración y administración de justicia han adoptado como misión imponer a las mujeres como rol tradicional, no obstante que en nuestro derecho penal ya hay avances significativos al menos de manera formal, al establecer tipos penales como el de feminicidio, violencia de género, violencia familiar, en la mayoría de las entidades federativas, donde un fuerte número de casos, la víctima es la mujer4.

4

Las mujeres son menos propensas para involucrase en delitos, pues la realidad social y los estudios señalan que incluso en valores monetarios de robos, son más propensos a cometer por los hombres. Son menos propensas a participar o liderar en grupos criminales, pues es más probable delinquir en parte o en pequeños grupos delictivos, actuando como cómplices en comparación con los hombres quienes liderean en la ejecución de delitos.

Es obvio que la criminalidad de las mujeres a diferencia de los hombres es menor, que esas desigualdades de género de la cual ha existido, condicionan las diferencias en los patrones de motivación y acceso a las oportunidades delictivas así como a la desigualdad de género, misma que proviene desde las actividades en su rol como educadora de hijos y su feminidad y virtud sexual que contribuye a ampliar la desigualdad de género en el delito.

Puede ser explicada por la debilidad histórica dado que los roles sociales y la mayor formalización sobre las mujeres del control social, no ha cambiado en los últimos tiempos.

No obstante que se intente un avance por nuestras instituciones mexicanas, incluso por nuestros legisladores al intentar formar un “derecho penal neutro”, que implica toda la normatividad, no es posible observar

Código Penal del Estado de Guerrero.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. un cambio en la actuación de diversos operadores en este nuevo sistema acusatorio mexicano, desde la perspectiva de género, situaciones concretas de discriminación, desigualdad, exclusión y violencia contra las mujeres con razón de su sexo en la comisión de delitos.

Considero, sin que hasta este momento emita una conclusión a este tema, que el verdadero cambio sería desde una dimensión diferente, si es que se quiere lograr esa igualdad que tanto se ha dicho en el discurso por el intento de una nueva construcción del concepto igualdad.

tanto la mujer como el hombre tenían igualdad de circunstancias; ello implica que es obvio que el contexto no ha llegado a ser general, pues únicamente se ha pretendido entender el comportamiento masculino. El género históricamente ha afectado lo que es un delito o no, involucra a funcionarios, actores relacionados con persecución del delito, penas, estereotipos de género que terminan influyendo los conceptos que utiliza la teoría penal.

2. ¿Derecho penal neutro en cuánto al género?

Uno de los propósito fundamentales de las ciencias penales ha sido entender el comportamiento humano – el ser humano, el hombre universal que encierra tanto al hombre como a la mujer, que en realidad siempre ha estado basada en el varón y lo masculino. Se dice que los problemas relacionados con la criminalidad viene de los movimientos de liberación femenina de los años sesenta del siglo XX. Estos movimientos principalmente políticos y económicos: derechos iguales, salarios iguales, discriminación laboral, cuidado de niños. Por tanto, se hizo necesario que tuviese una perspectiva de género, entender que

Evidentemente desde el discurso legislativo atendiendo a que al menos de manera formal, el hombre y la mujer son iguales ante la ley se han visto opiniones5, que el derecho penal es neutro en cuanto al tratamiento de los sexos en la ley penal. Si la modalidad delictiva no lo impide hombres y mujeres pueden ser autores y víctimas de casi todos los delitos previstos en la ley penal6. Empero, el problema radicaría en decidir si el derecho penal es neutro en cuanto a género, es decir si se encuentra a salvo de las desigualdades estructurales en cuanto a construcción de lo masculino y femenino que se conoce desde la antigüedad y eso ello no existiera entonces porque hace unos cuantos años en México, se ha divulgado tanto en los medios de comunicación leyes e instrumentos, así como la propia necesidad de nuestro máximo tribunal,

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6

Bonet Esteva, Margarita “Derecho Penal y mujer: Debe ser redefinida la neutralidad de la ley penal ante el género?, La mujer a través del derecho penal, p. 28.

Llama la atención un tipo penal denominado “Homicidio por emoción violenta”, que permite la atenuación de la pena, donde los estudios arrojan que el mayor número de estos delitos es contra la mujer.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. en el pronunciamiento para evitar esa desigualdad y no discriminación hacia la mujer por razón del sexo; cuando precisamente se gira en el año 2008, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación emprendió un programa para introducir la perspectiva de género en sus ámbitos jurisdiccionales y administrativo como una de las estrategias más importantes para cumplir las obligaciones constitucionales derivadas del principio de igualdad y del derecho a la no discriminación en México Entre estos objetivos están presentes la reducción de los obstáculos para acceder a la justicia por parte de las mujeres y los grupos menos aventajados, el cuestionamiento de la supuesta neutralidad de las normas y los impactos diferenciados que la interpretación de las leyes tiene entre hombre y mujer. El derecho penal ha sido un centro de reflexión jurídica filosófico 7 , pero en esta reflexión de esta naturaleza lo que más se ha ignorado ha sido la mujer y específicamente la cuestión de género.

Es claro entonces, que desde antaño, los propios estudios de criminología para determinar el por qué delinquen los hombres más que las mujeres, sin que se descarte obviamente la probabilidad de que la mujer también cometa delitos y no sólo que se coloque como víctima. Lo que también resulta determinante, que al 7

Ferrajoli Luigi “Derecho y razón”, La mujer a través del derecho penal, Colección Género,

construirse la dogmática penal acerca de las conductas delictuosas, causas de exclusión de un delito, forma de participación e intervención independientemente de que tipo de corriente de pensamiento se deba seguir, se hizo con construcción social de lo que toda la sociedad tenía en mente de lo que era hombre- mujer, de sus roles, estereotipos; mismos contexto que hasta esta fecha es lo que existe en derecho penal y que si bien, a partir de los reclamos sociales y de los movimientos feministas ha variado al menos de manera formal, lo cierto es, que materialmente no se ha logrado el trato igualitario que se pretende hacia las mujeres, lo único que puedo verificar es que desde la parte legislativa por la presión social, lo único que se ha querido hacer es proteger derechos de las mujeres dentro del derecho penal para cumplir formalmente, sólo en la ley y aún más de forma incompleta.

3. Posibilidad de cambio en el derecho penal para mujeres?

Previo a mi conclusión, quiero precisar que para emitirla, debo visualizar dos aspectos: Primeramente, es clara la desigualdad hacia las mujeres en el tratamiento que le otorga el derecho penal; pues como eliminarla si los operadores de procuración y administración de justicia crecieron bajo esa educación de roles. Desde luego, si pensáramos Derecho y Justicia, Coordinadores Juan A. Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez, p. 9,

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. que el derecho y su interpretación fueran de aplicación uniforme no habría tanto problema al momento de ponderar circunstancias y entonces se tendría una vara mágica a estas desigualdades persistentes.

Se debe juzgar no sólo con la ley y toda la serie de protocolos emitidos en esta materia con el fin de erradicar ese trato desigual. Sino intentar cambiar la mentalidad de los operadores, con dimensiones humanas diferentes para lograr el cambio de construcción social sin prejuicios. No estamos avanzando como sociedad porque esa fuerza histórica es imparable; casos increíbles de muertes o agresiones con violencia física hacia la mujer, violencia sexual y psicológica.

Ciertamente en nuestros códigos penales ya se ha favorecido a la mujer en algunos tipos penales que ya he referido en cuanto a autora y víctima de delitos, pero aún falta por trabajar en una construcción cultural entre géneros para que se trate de forma igualitaria a la mujer con el hombre, tanto como sujeto activo como víctima del mismo; realmente, estas reformas de creación de tipos penales como el de violencia de género, feminicidios, violencia familiar, donde incluyen a la mujer como víctima o como sujeto activo, es precisamente derivado de un resultado de discursos políticos para generar intereses o movimientos feministas y aún más, reclamos sociales, que no han logrado dejar una fuerte huella en el derecho penal. Lo

que se pretendería más bien, en esos intentos, es lograr hacer un estudio verdadero de política criminal acerca de la construcción del concepto igualdad pero material no formal (la existente), y así diseñar un conjunto de normas penales coherentes.

Vale reflexionar casos como el que, al fallecer el hijo de una mujer que fue golpeado por su nueva pareja, acusada de homicidio doloso en comisión por omisión, donde es acusada la mujer en todo lo que pueda ocurrir a su menor hijo por el rol que socialmente le corresponde de acuerdo a la edad de la víctima. Conlleva a que el juzgador aplique métodos de análisis, casos en donde no debe existir un trato desigual y sin justificación en contra de la mujer en razón de su sexo o casos cuando el delito de violación en agravio de la mujer, de donde se diga que la víctima pudo haberse defendido eficazmente a pesar de los tocamientos que realizó el activo pues vestía provocativamente, que contaba con antecedentes sexuales, que ella se lo buscó, que por sí solos no hacen creíbles de algún abuso. Todo tipos de expresiones deberían ser detectadas mediante la procuración e impartición de justicia para no lesionar el derecho de acceso a la justicia por el sólo hecho de ser mujer. Sea ecuánime o no el derecho penal en el tratamiento de la mujer, sea como sujeto activo o como víctima de un delito, lo cierto es que, lo apenas existente en nuestros códigos penales con la existencia de tipos penales, sin que se atienda el

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. tema de las causas de exclusión del delito que realmente beneficien a las mujeres y no sólo el contexto de la delincuencia masculina, lo cierto es, que no se ha hecho un estudio verdadero para la construcción del concepto de igualdad material existente y la realidad social de las mujeres o construir la cultura del género, para poder determinar si es conveniente o no, hablar de variables, hipótesis dentro de la teoría del delito como causas de exclusión que logre dar un trato igualitario a las mujeres cuando se constituyen en sujetos activos de un delito, tal es el caso, de la violencia de género, la violencia familiar, problemas socialmente relevantes en nuestra realidad mexicana que bajo un contexto de cansancio, de violencia, la mujer motivada por algunos factores, psicológicos, sociales económicos, podría privar de la vida al esposo, a la pareja, que bien podrían tener cabida en la atenuación o incluso en alguna causa de exclusión del delito, específicamente en beneficio de la mujer, pero no se trata de hacer cúmulo de leyes, cúmulo de disposiciones que estén llenos de contenido, lo que se trata es que esas disposiciones tengan efectividad; pues aun con el contenido de los códigos penales, la carta magna, la forma en que deben aplicarse e interpretarse los derechos humanos y fundamentales y el contenido del protocolo existente en México que sí constituye erga omnes en sus contenidos de derechos humanos (el

de igualdad y no discriminación), es palpable que quienes tienen en sus manos tratar de forma igualitaria, no se hace, en la procuración y administración de justicia, derivado de esa formación tantas veces citada.

Por lo cual, esa posibilidad de cambio en nuestro derecho penal donde se vea beneficiada o tratada de forma igualitaria a las mujeres, si sería posible, pero sólo previamente mediante un diagnóstico de verdaderas políticas criminales donde se visualice lo que existe en la realidad como igualdad formal y lo que debe existir para que se logra una igualdad material y no contrariamente a lo que se ha venido haciendo, parches y cambios a las legislaciones como resultados de meros movimientos políticos o del reclamo social a tanta inseguridad y delincuencia en México.

Esa igualdad; sólo se lograría a través de la cultura del género de todos los que participamos de una y otra manera para que las mujeres tengan un acceso a la justicia efectiva.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. elemento primordial del delito, aunado a esto para que la acción se dé, debe de existir una relación de causalidad entre la manifestación de la voluntad y el resultado.

La conducta (acción u omisión) puede ser positiva o negativa, según las connotaciones de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que conforman un delito, y que únicamente pueden ser ejecutadas por el ser humano.

LA CONDUCTA COMO BASE PRIMORDIAL EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO Lic. Maria Cristiana Salas Es de conocimiento que la conducta es un factor determinante en la vida del ser humano, si tomamos en cuenta que los primeros años de vida nos guían a formar parte de un modelo de nuestros actos, así como el ambiente que nos rodea influyen en la formación de nuestra manera de ser y de pensar. La familia como base fundamental de la sociedad, también es otro factor que puede encaminar a determinados comportamientos, y a la formación de valores.

En el derecho penal, la conducta es un

En esta reforma llevada a cabo en junio del 2008, se realizó con la finalidad de cubrir las necesidades de la sociedad demandante, por lo que también los encargados de la impartición de justicia deben al igual preparase para cubrir estas necesidades, como profesionales del derecho y de esta manera ser exigentes consigo mismos y así forjar conductas positivas que llenen esas necesidades que nuestra sociedad demanda. La intervención de la mujer en el sistema penal acusatorio, ha ido incrementado, por la gran capacidad de análisis que tiene, y ha formado parte por su competitividad como profesional en este ámbito, sin limitaciones y sumar sus potencialidades.

Haciendo una revisión de bibliografías, sobre la participación de la mujer en el

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. sistema penal acusatorio, se pudo encontrar que la mujer es mencionada en su mayoría como víctima del delito y no como parte del área profesional y encargada de impartición de la justicia.

Por lo tanto es indiscutible que es preciso modificar esta visión y al mismo tiempo valorar la intervención de esta como una pieza fundamental y participativa en el marco jurídico de nuestro sistema penal acusatorio.

Desde mi punto de vista, una premisa que debe promoverse en nuestra comunidad jurídica es impulsar y apoyar a la mujer con facultades absolutas y determinantes, ya que aunque no queramos reconocerlo existe una desigualdad estructural marcada de género, que impide actuar y juzgar buscando la diferencia, ya que sin obstáculos que intervengan en estas acciones, se determinaría un mejor impartición de justicia, marcando a su vez un hecho histórico, en donde se podría demostrar, un sistema de justicia renovado.

A diferencia de los países anglosajones, México y otros países de Latinoamérica, la mujer tiene reducida participación en sus sistemas de impartición de justicia, el cual no concuerda con el incremento de mujeres que cada día van egresando de las universidades y que incluso debido

a sus capacidades han ido alcanzando niveles académicos superiores, y potenciales poco reconocidos, es por eso que se debe impulsar más y de esta manera la mujer marque una brecha en el camino de la impartición de justicia, y alcanzar niveles y alcances de otros países.

Hoy por hoy, nuestro sistema penal acusatorio, demanda cambios importantes para poder subsistir y este no colapse, esto se lograría trabajando en conjunto, aportando criterios y experiencias nuevas que enriquezcan el campo de acción y esto se logra trabajando en equipo, esto nos conlleva a un reto difícil, pero no imposible de alcanzar. Impulsemos una cultura de inclusión y participación, sin distinción de género con la finalidad de brindar a la sociedad un sistema de justicia de calidad el cual requiere y demanda.

Retomando la conducta como factor fundamental, en la comisión de un delito, ésta determinara el tipo de sanción, según el grado de peligrosidad. Esto sometido a un análisis profundo y estudio de los factores que condujeron a determinada conducta. La dogmática jurídica en su totalidad debe estar basada en la consideración primordial del respeto a los derechos humanos y

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. sus garantías, basados en los principios generales de derecho y en sus enunciados normativos.

Aunado a esto, se agrega la equidad en la sanción de los delitos, nos indica que la aplicación de la justicia seria universal y sin diferencias según sexo, condición social y religión, la cual disminuiría a grandes pasos las conductas disléxicas cursamos en nuestro sistema penal acusatorio. Es tiempo de tomar las medidas necesarias -si en verdad queremos un cambio radical en nuestro sistema penal acusatorio-, que nuestra cultura de impartición de justicia debe ser incluyente, sin importar el género teniendo como base fundamental, todas las aportaciones positivas y constructivas que eleven el nivel de calidad de nuestro sistema penal acusatorio y de esta manera llene las expectativas que nuestra sociedad exige.

PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA DOGMÁTICA JURÍDICOPENAL Lic. María de los Ángeles Lara Rosa A nivel mundial existen actualmente miles de movimientos enfocados en la reivindicación de la mujer, revelando la necesidad de una correcta armonización del orden jurídico para dar respuesta a estas demandas.

El Derecho Penal, es muy significativo en nuestra sociedad, y quizás hoy más evidente que nunca se deben de realizar modificaciones apegadas a reconocer y regular la discusión planteada.

Con esta temática novedosa y podría 28

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. decir, prácticamente desconocida. La dogmática jurídico-penal y la idea de protección de bienes jurídicos, debe de permitir concepciones y categorías soportando la carga de la legitimidad al incluir como objeto de control conductas, más allá de la calificación que abiertamente hace de su carácter inmoral o incluso pecaminoso, lo que encarnan es realmente una concepción de infravaloración de lo femenino.

ni de simple observador de las decisiones de los legisladores.

Corresponde proveer de teorías que influyan en las decisiones políticas.

Sin postular decisiones contrarias a la ley, siendo absolutamente necesario impulsar una interpretación sea consecuente con la norma constitucional y con mayor ímpetu al Derecho internacional de los Derechos Humanos.

Esta distinta conceptualización de proyección comprende mucho más que la idea del pensamiento conservador sobre la propiedad del cuerpo, en realidad se busca postular y admitir que las mujeres deben tener derechos plenos y un trato equitativo.

El Derecho penal no puede ignorar que debe existir una perspectiva de género íntimamente ligada a su dogmática.

Con el pasar del tiempo, la historia nos ha demostrado que somos evolutivos y la teoría del delito también ha experimentado una metamorfosis profunda, principalmente en correlación con el contenido material de cada uno de los conceptos que la conforman. Los esfuerzos desplegados por la nueva construcción teórica, deben hacer notar que el papel de los estudiosos del Derecho no es pasivo y

TRATA

DE

PERSONAS

Y

VIOLENCIA DE GÉNERO. ¿COMO SE CONFIGURA ESTE DELITO EN MEXICO? Dra.

Paola

Iliana

de

la

Rosa

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

Rodríguez8 Considerado como el peor crimen social del siglo XXI, la trata de personas es la actividad criminal de mayor crecimiento a nivel mundial entre todas las formas de delincuencia organizada transnacional, regional y nacional.9 Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la trata afecta anualmente a unas 2.5 millones de personas, principalmente a mujeres y niñas, sumando casi el 80% de víctimas de este delito en todo el mundo. Este fenómeno constituye un negocio transnacional que produce unos 7 mil millones de dólares cada año y se considera el tercer lugar de los negocios ilícitos más lucrativos. Dicha organización internacional ha reportado que las ganancias de este delito podrían ascender a unos 32,000 millones de dólares.10

preponderancia a su estudio y combate a partir de la década de los 80’s y es a partir de diciembre del 2000 -cuando se suscribe en Palermo la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (CDOT) y sus protocolos,- 11 que se conceptualiza esta grave conducta ilícita.

Es así que la Organización de las Naciones Unidas (ONU), a través del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, señala que por trata de personas se entenderá: “La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o

Aunque este es un fenómeno muy antiguo, debido al aumento del flujo migratorio, la comunidad internacional comenzó a dar más

recepción de pagos o beneficios, para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de

8

11

Profesor investigador de la Facultad de Derecho de la UASLP. Correo: paola.delarosa@uaslp.mx 9 González, Gonzalo Carrasco, "Tipo penal del delito de trata de personas", Alegatos, México, 2017, vol.28, num. 86, pp. 71-96.

10 Monroy Ojeda, Carla, Migración ilegal y la criminalidad. La comunidad latina en Houston, México, Flores editor, 2011.

Protocolos Complementarios: el Protocolo contra el Tráfico Ilícito por Tierra, Mar y Aire; el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños; y el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. explotación.

Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las practicas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.”12 Por lo que a México respecta, de acuerdo a la United Nations Office On Drugs And Crime (UNODC), el país ocupa el quinto lugar de flujo de trata de personas entre Norte y Centroamérica y el Caribe, solo después de países como Estados Unidos, Trinidad y Tobago, Barbados y Panamá, 13 circunstancia que fuera reconocida en la primera Cumbre Hemisférica sobre Trata de Personas en México en el año 2017. 14 En este mismo panorama, según reporta El Excelsior, en México 12 millones de personas son víctimas de trata; 79 por ciento son utilizadas para 12

Artículo 3 United Nations Office On Drugs And Crime, Global Report on Trafficking in Persons, p.95 13

14

http://www.eluniversal.com.mx/nacion/sociedad/ mexico-ocupa-el-quinto-lugar-en-trata-depersonas 15

http://www.excelsior.com.mx/nacional/2018/03/0 9/1225349 9 marzo 2018 16 “Migración y violencia en México”, El Universal, http://www.eluniversal.com.mx/blogs/observatori o-nacional-ciudadano/2017/03/24/migracion-y-

explotación sexual, 18 por ciento para explotación laboral y 3 por ciento para 15 extracción de órganos.

Lamentablemente, la Internal Displacement Monitoring Centre (IDMC) estimó que en 2015 los desplazamientos contabilizaban 287 mil casos en México donde la principal causa era la violencia que se vivía en sus ciudades de origen, 16 es decir, estos grupos vulnerables salen huyendo de su esfera relacional en donde experimentan violencia para ser presas posteriormente de grupos delincuenciales y quedar sujeto a la dominación y explotación.

Se ha reconocido que la trata de personas es una conducta ilícita producto de la violencia, 17 sin embargo, ¿qué tipo de violencia está detrás de este fenómeno?

Pues bien, en atención a que de acuerdo a la Comisión Nacional de Derechos Humanos, 93% de las violencia-en-mexico 17 De acuerdo con la Ley General para el acceso de las mujeres a una vida libre de violencia, se deberá entender por violencia, “…cualquier acción u omisión, basada en su género, que les cause daño o sufrimiento psicológico, físico, patrimonial, económico, sexual o la muerte tanto en el ámbito privado como en el público.” Asimismo, determina que la violencia feminicida, es la forma extrema de violencia, conformada por el conjunto de conductas misóginas que pueden conllevar impunidad social y del Estado y puede culminar en homicidio y otras formas de muerte violenta de mujeres.

31

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. víctimas de trata en México son mujeres y 26% menores de edad18 y en razón a que las mujeres, particularmente las niñas, adolescentes y jóvenes, son más susceptibles a ser víctimas de este delito, la trata ha sido catalogada como una forma de violencia con base en el género. 19 Este tipo de violencia no se trata de una cuestión biológica sino de género en donde la razón del antagonismo no es la diferencia entre sexos sino que es consecuencia de una situación de discriminación intemporal que tiene su origen en una estructura social de naturaleza patriarcal. 20 Autores como Abreu han encontrado que la violencia contra las mujeres tiene una clave cultural y que está dirigida a las mujeres por el mero hecho de serlo, es decir, por considerar que el sexo femenino es inferior.

de diciembre de 1993 reconoce que este tipo de violencia: “constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre” 21

Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer de 1994 establece que la violencia de género es “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público

de la violencia contra la mujer del 20

como el privado.”

18

social", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2006, num 8, p. 2.

21 Resolución 48/104 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. En parecidos términos, la IV Conferencia Internacional de Beijing de 1995 proclama que la violencia contra las mujeres es “una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que ha conducido a la dominación masculina, a la discriminación y a impedir el pleno desarrollo de la mujer”.

Comisión Nacional de Derechos Humanos, “CNDH actualiza las cifras del diagnóstico sobre la situación de la trata de personas en México”, Comunicado de Prensa DGC/240/16, Ciudad de México, a 23 de septiembre del 2016, http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Comunicado s/2016/ Com_2016_240.pdf.

19 Comisión Nacional de Derechos Humanos “Diagnóstico sobre la situación de la trata de personas en México”, 2013, México, Distrito Federal.

20 Abreu, María Luisa Maqueda, "La violencia de género: Entre el concepto jurídico y la realidad

32

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

Desde esta óptica, se considera que la violencia de género es cultural, no biológica 22 y es consecuencia de los intentos de mantener la 23 subordinación de la mujer.

Esta manifestación de violencia es ejercida hacia las mujeres por el hecho de serlo.

Se produce vinculada a los condicionantes que introduce el género en cuanto a roles y posiciones sociales en la estructura patriarcal y que ha sido aceptada como de subordinación en el caso de las mujeres y de dominación tratándose de los varones. Dichos roles se reconocen socialmente porque forman parte de una cultura tradicional y arraigada, en la cual el hombre ejerce su poder sobre la mujer, por considerarla una posesión más.

Aunado a ello, la ONU ha reconocido que la violencia contra las mujeres “…constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer.”

22

Abreu, María Luisa Maqueda, "La violencia de género: Entre el concepto jurídico y la realidad social", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2006, num 8, p. 2.

23 Fernández, Aldana María; Makcimovich, Lucia.

La (de) construcción social de la violencia de

VIOLENCIA DE GENERO EN MEXICO En México, de acuerdo al INEGI, de los 46.5 millones de mujeres de 15 años y más que hay en el país, 66.1% es decir, 30.7 millones, ha enfrentado violencia de cualquier tipo y de cualquier agresor, alguna vez en su vida. 24 Los resultados de la reciente encuesta levantada por el INEGI a finales de 2016, permiten precisar que la violencia entre las mujeres de 15 años y más es constante en el país. En efecto, debido a que 66 de cada 100 mujeres de 15 años y más, residentes en el país, han sido víctimas de al menos un acto de violencia contra las mujeres, dicha violencia es un problema que se considera una práctica social extendida en todo el país. Conforme a dicha encuesta, las mujeres que se encuentran más expuestas a la violencia de la pareja o de cualquier otro agresor son las mujeres jóvenes y de edades medias entre 20 y 39 años, y el 70 de cada 100 mujeres de esas edades ha enfrentado al menos un episodio de violencia o abuso.

Ello demuestra que las mujeres están

género. En I Jornadas de Género y Diversidad Sexual (GEDIS)(La Plata, 2014), 2014.

24 “Estadísticas a propósito del día internacional de la eliminación de la violencia contra la mujer (25 DE NOVIEMBRE)”

33

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. sometidas a diversas agresiones que se llevan a cabo por muy diversos agresores, desde los más próximos hasta por extraños o ajenos a su espacio y relaciones cercanas.

Además, es un tipo de violencia social porque el género es el resultado de un proceso de construcción social, mediante el que se adjudican simbólicamente las expectativas y valores que cada cultura atribuye a sus varones y mujeres. 25 Como forma de violencia social, el sujeto activo toma ventaja de la desigualdad evidente y culturalmente aceptada en la sociedad para realizar una conducta al margen de la ley. Se trata de un tipo de violencia social y delictiva que hace evidente el fracaso de parte de la policía y el sistema penal para resolver el problema de la prevención del delito.

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belem do Pará), 27 y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños.28 Dentro de los avances que se han llevado a cabo para atender esta problemática estos han consistido en clasificar los delitos tipificados en México, a partir de una perspectiva de género, para ello se analizó la legislación penal mexicana, de las 32 entidades federativas y el entonces Distrito Federal, así como el Código Penal Federal y treinta y cuatro leyes federales.29

La frecuencia de este delito, muchas veces transnacional, vulnera los principios y derechos contenidos en la

Además, una vez que se ratifica la ya referida Convención de Palermo, México lleva a cabo acciones para adaptar su normativa a dicho instrumento, promulgando en primer término la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia 30 y posteriormente la Ley

Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), 26 la

Federal para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas.31 Específicamente, el primer ordenamiento contiene una

25

29

Bergalli, Roberto & Bodelón, Encarna citando a Moore, “La cuestión de las mujeres y el derecho penal simbólico”, Anuario de Filosofía del Derecho IX, 1992, p. 53.

26 http://www.ohchr.org/spanish/law/cedaw.htm 27 http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a61.html

28

http://www.ohchr.org/spanish/law/pdf/protocoltraf fic_sp.pdf

Olamendi Torres, Patricia, “Delitos contra las mujeres Análisis de la Clasificación Mexicana de Delitos”, 2007, UNIFEM, INEGI, http://ovsyg.ujed.mx/docs/bibliotecavirtual/Delitos_contra_las_mujeres.pdf 30 publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1 de febrero del 2007 31 publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de noviembre de 2007

34

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. alerta de violencia de género contra las mujeres que tendrá como objetivo fundamental garantizar la seguridad de las mismas, el cese de la violencia en su contra y eliminar las desigualdades producidas por una legislación que agravia sus derechos humanos.32 La Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, que define la trata retomando la definición que establece el Protocolo de Palermo, establece medidas de reparación del daño y de protección a víctimas, promueve el desarrollo de políticas públicas y establece la obligación de elaborar un Programa Nacional en materia de trata de personas. Por su parte, el Código Federal de Procedimientos Penales incluye como delito grave la trata de personas 33 y también incluye este delito la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. Además, los estados pueden legislar en esta materia, de hecho, Baja California fue

En este mismo año, el 31 de enero de 2008 se crea La Fiscalía Especial para los Delitos de Violencia contra las Mujeres y Trata de Personas (FEVIMTRA), que está adscrita a la Procuraduría General de la República, iniciando 24 averiguaciones previas por el delito de trata de personas en su primer año de operaciones. 34 Las averiguaciones previas iniciadas ocurrieron en Coahuila, Chiapas, Chihuahua, Distrito Federal, Estado de México, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Morelos, Nayarit, Oaxaca, Puebla, Tlaxcala, Veracruz y Yucatán. El Instituto Nacional de Migración (INM) instaló 32 Comités Interinstitucionales en el 2007 para la Atención a Víctimas de Trata de Personas.

Desde esta perspectiva, estudios como los de Olamendi Torres, han considerado que la trata es un delito consecuencia de la violencia contra grupos vulnerables, clasificando los

el primer estado en adoptar una ley para sancionar la trata en 2008. A partir de entonces más de una decena de entidades federativas tienen una ley en la materia.

tipos de violencia social en: • Discriminación • Trata de personas • Adulterio • Fecundación a través de medios clínicos

32

Condiciones de Vulnerabilidad que Propician la Trata de Personas en México”, México, 2009. http://cedoc.inmujeres.gob.mx/documentos_downl oad/trata_de%20personas_01.pdf

Artículo 22 Art. 194, fracción XVI 34 Comisión Nacional de los Derechos Humanos Centro de Estudios e Investigación en Desarrollo y Asistencia Social, A.C., “Diagnóstico de las 33

35

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

• • • •

Inseminación artificial indebida Procreación asistida Esterilidad provocada Aborto provocado35

Por otra parte, de acuerdo al estudio realizado por Olamendi Torres, es un delito considerado de discriminación que atenta contra la dignidad de estos grupos vulnerables. De ahí que varios estados de la República como Aguascalientes, Colima, Coahuila, Chiapas, Ciudad de México, Durango y Veracruz establezcan delitos contra la dignidad de las personas y delitos de discriminación estableciendo penalidades de entre 6 meses a dos años al que al que, por razón de edad, sexo, estado civil, embarazo, raza, procedencia étnica, idioma, religión, ideología, orientación sexual, color de piel, nacionalidad, origen o posición social, trabajo o profesión, posición económica, características físicas, discapacidad o estado de salud o cualquier otra que atente contra la dignidad humana, tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

La 35

pobreza,

la

violencia

y

la

Olamendi Torres, Op. Cit. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, “Diagnóstico nacional sobre la situación de la trata de personas en México”, Oficina de Enlace y Partenariado de UNODC en 36

discriminación son los principales factores que aumentan la vulnerabilidad de las personas a ser presas de la trata. Otras razones que dan origen a ella son las desigualdades dentro de los países y entre ellos, el endurecimiento de las políticas de inmigración y un aumento de la demanda de mano de obra barata y vulnerable.

Una vez hecha una aproximación a la dimensión de esta forma de delincuencia, y considerando que lamentablemente el delito de trata no es denunciado o bien cuando se denuncia, se clasifica como otros delitos como lenocinio, estupro, violación, entre otros; 36 es menester delimitar cómo se configura este delito en México y qué elementos habrá que acreditar para que prospere una un caso de trata de personas.

COMPONENTES LEGALES DEL TIPO DE DELITO DE TRATA DE PERSONAS Como se ha señalado, la trata de personas es la compraventa de seres humanos para la explotación, es una forma de esclavitud moderna. En la México, México, 2014, https://www.unodc.org/documents/mexicoandcent ralamerica/Diagnostico_trata_de_personas.pdf.

Consultado en julio de 2017.

36

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. legislación mexicana, comete el delito de trata de personas quien facilite, promueva, consiga o entregue a una persona para someterla a cualquier forma de explotación, ya sea sexual, laboral o servicios.

El sujeto activo del delito es indeterminado ya que la conducta no exige una calidad especial en quien realiza la acción. Actualiza este extremo aquel que mediante su acción ilícita pretende un beneficio económico o de otra índole para sí o para otra parte El sujeto pasivo de la conducta es la persona que es objeto de la trata o explotación. El consentimiento de dicha persona no es necesario para que se configure el delito, como se expone líneas más adelante.37 La conducta está constituida por los verbos rectores: facilitar, promover, conseguir o entregar a una persona

comportamiento positivo.

En este punto hay que aclarar que por lo que respecta a los ordenamientos de las distintas entidades federativas de la República, algunas lo tipifican de conformidad con el Protocolo y la Ley General para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas que incluyen uno o varios de los siguientes verbos rectores: promover, solicitar, ofrecer, facilitar, conseguir, trasladar, entregar o recibir. 38 Otros estados como Hidalgo sancionan las conductas de captar, transportar, trasladar, acoger a una persona a través de la coacción,39 Chiapas por su parte sanciona a quien financie, induzca, promueva, publicite, capte, reclute, mantenga, traslade, transfiera, consiga, facilite, ofrezca, entregue, solicite, procure o reciba, para sí o para un tercero, a una o más personas.40 El delito se configura en varias fases:

con fines de explotación. Es un delito de acción y por tanto exige un

a) fase de captación o reclutamiento de las víctimas en su lugar de origen,

37

Quintana Roo, San Luis Potosí, Sonora, Tlaxcala y Zacatecas.

39 Artículo 5 de Ley para Combatir y Prevenir la Trata de Personas para el Estado de Hidalgo. Ley publicada en el Periódico Oficial, el 4 de octubre de 2010.Ultima reforma del 2 de septiembre de 2011.

40 Artículo 5 de la Ley Estatal para Combatir, Prevenir y Sancionar la Trata de Pesonas. Ley publicada en el Periódico Oficial del Estado de Sinaloa, el miércoles 13 de julio de 2011.

Casas Farfán, Luis Francisco, “Delimitation of the criminal type of human trafficking and its prosecution in the criminal Haoll of the Superior Tribunal of the Judicial District in Bucaramanga from 2007 to 2011”, Reflexion Política, 2013, http://www.redalyc.org/pdf/110/11029045012.pdf 38

Aguascalientes, Baja California, Campeche, Chiapas, Chihuahua, Coahuila, Colima, Ciudad de México, Estado de México, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Michoacán, Morelos, Oaxaca, Puebla,

37

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. b) fase de traslado e introducción clandestina en el país de destino, c) fase de recepción y alojamiento de las personas explotadas y d) fase de explotación.

La forma de comisión de la conducta es dolosa pues se realiza con la intención de explotar a la persona. Sin embargo, no puede tomarse como causa de justificación el consentimiento del sujeto pasivo debido a que el titular del bien jurídico no está en condiciones o no tiene la capacidad de ejercer libremente su voluntad al encontrarse en una situación de sometimiento y explotación.

Los medios comisivos son la violencia física o moral, engaño, abuso de poder. En este sentido, lo que se castiga es el sometimiento ya sea que éste se haya obtenido por medio de engaño, amenaza, coerción u otro.41 Sus fines son la explotación sexual, trabajos o servicios forzados, esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, servidumbre, extirpación de órgano, tejido o sus componentes.

Se trata de un tipo penal de resultado que tiene como esencia 41

Comisión Nacional de los Derechos Humanos Centro de Estudios e Investigación en Desarrollo y Asistencia Social, A.C., “Diagnóstico de las

disponer de una persona: niña, mujer, niño u hombre y darle el trato de una cosa o una mercancía. Se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual.

En efecto, uno de los fines de la trata es el proxenetismo, a través de la inducción que se realiza en la persona para llevar actos de prostitución – muchas veces prolongada- con ánimo de lucro. 42 Entre otros tipos de explotación que llevan a cabo los depredadores están los trabajos forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la explotación de la mendicidad ajena, la servidumbre, la extracción de órganos, el turismo sexual, entre otras. Mediante la explotación y abusando de las cualidades y sentimientos de la persona, se le cosifica y se le utiliza con fines económicos.

El bien jurídico tutelado es la autonomía personal. No obstante se trata de una conducta que no se limita a proteger un único interés jurídico puesto que también se vulnera la libertad humana, la libertad sexual y la Condiciones de Vulnerabilidad que Propician la Trata de Personas en México”, México, 2009, p.25.

42 Ibid.

38

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. dignidad humana, entre otros.

Momento de consumación permanente, no instantáneo, y prolonga durante el tiempo que víctima permanezca en situación sometimiento al tratante.

es se la de

Por cuanto a su ámbito espacial, se puede cometer dentro de territorio nacional o hacia el exterior. En este sentido se hace referencia a trata interna cuando el reclutamiento, traslado y explotación de la víctima se producen dentro de las fronteras de un solo país y a trata internacional o mixta cuando una acción tiene lugar en un país y se perfecciona o tiene sus efectos en otro. Específicamente será transnacional si a) se ejecuta en más de un Estado; b) se comete dentro de un solo Estado, pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado, c) se lleva a cabo dentro de un solo Estado, pero involucra la participación de un grupo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado, o d) se realiza en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.

Sea en uno u otro casos, uno de los 43

La Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en materia de Trata de

elementos esenciales para tipificar el delito de trata es el traslado aun cuando éste no sea internacional, luego entonces, la trata puede tener lugar con independencia de si las víctimas son trasladadas a otro Estado o sólo son desplazadas de un lugar a otro dentro de un mismo país.

No es necesaria la participación de un grupo delictivo para que prospere. Se puede llevar a cabo como caso aislado o como parte de una red de traficantes.

Entonces puede existir una estrecha vinculación entre la trata de personas y la migración, puesto que las personas migrantes pueden llegar a convertirse en víctimas de la trata durante el proceso migratorio, pero no es necesario para que prospere la configuración del delito.

Modalidades de explotación dentro del delito de trata de personas a) esclavitud, b) condición de siervo, c) prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, d) explotación laboral, e) trabajos forzados, f) mendicidad forzada, g) uso de menores en actividades delictivas, h) adopción ilegal de menores, i) matrimonio forzoso, j) tráfico de órganos y k) experimentación biomédica.43 Personas y para la Protección y Asistencia a las víctimas de estos delitos, vigente desde 2012

39

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

CONCLUSION El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y niños, define la trata como fue establecido en páginas anteriores. Además, existe la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas (LGPSETP) del 2012 y las leyes y/o Reglamentos estatales en la materia, un reto existente en el país es armonizar la configuración del delito en las legislaciones del país. De igual manera, es necesario homologar las definiciones de la norma internacional y la nacional. Ello con el afán de aclarar cuando se está frente a trata y cuando frente a secuestro, desaparición forzada, lenocinio, explotación sexual, turismo sexual u otro que incluso puede subsumirse con la trata.

este delito. Asimismo, para atender el compromiso que fuera asumido por México con la firma de la Convención de Belem Do Pará consistente en garantizar la investigación y evaluar la eficacia de las medidas para prevenir, sancionar y eliminar esta forma de violencia contra la mujer.

Es necesario también diferenciar este delito con el tráfico ilícito de personas pues aunque tiene una relación con el fenómeno migratorio, la trata puede darse aún sin cruzar las fronteras de un país, entre otras diferencias.

Lo anterior será necesario para cumplir con las obligaciones del derecho internacional de derechos humanos para detectar y castigar las prácticas discriminatorias y desigual distribución del poder, latentes en

ALGUNAS NOTAS FEMINICIDIO.

SOBRE

Lic. Isabel Karina Hernández Pérez En México, desde el año 1992 se ha tenido noticia de la creciente incidencia de casos de violencia contra las mujeres que terminan con su vida, principalmente en Ciudad Juárez,

40

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

Chihuahua. Justamente en este lugar se originó una lucha que persiste hoy en día en toda la República, pero debido a los múltiples estereotipos circundantes en la sociedad mexicana respecto de la vida y conducta que “deben” asumirse entre las personas, y principalmente las atribuibles a las mujeres, ese movimiento ha encontrado innumerables obstáculos que impiden a las víctimas materiales y formales el acceso a la justicia.

Precisamente tras la denuncia a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, del hoy conocido como Caso del Campo Algodonero contra México, el Estado en muestra de su buena fe trabaja para contrarrestar la aludida violencia, y desde el Poder Legislativo emitió el 1 de febrero del año 2007 la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, y enseguida lo hicieron las legislaturas locales. Para entonces y hasta terminar el año 2006,

Esto ha generado una enorme preocupación nacional, ya que tal situación también perjudica el cumplimiento de la sentencia del Caso Campo Algodonero, donde el Estado Mexicano fue condenado por no promover, proteger, garantizar y reparar los Derechos Humanos de las Mujeres. En este contexto, han surgido descripciones de nuevas conductas delictivas, y es así que mediante una reforma al artículo 21 del Código Penal Federal publicada el 14 de junio de 2012 en el Diario Oficial de la Federación, se reconoce a la Violencia Feminicida como la forma extrema de violencia de género contra las mujeres, producto de la violación de sus derechos humanos en los ámbitos público y privado, conformada por el conjunto de conductas misóginas que pueden conllevar impunidad social y del Estado y puede culminar en homicidio y otras formas de muerte violenta de mujeres, y ordena que para los casos

se tenía registro de 7,706 mujeres asesinadas. Sin embargo, de 2007 y hasta terminar el año 2012 esa cantidad aumentó a 12,016 casos, pero entre 2013 a 2016 ya habían sido 10,174 los crímenes documentados.44

de feminicidio se aplicarán las sanciones previstas en el artículo 325 del mismo ordenamiento, donde se describe una conducta típica que es la misma figura adoptada por las Entidades Federativas. Además, se han emitido desde la Secretaría de

44

vitales de mortalidad del Inegi. Infografía Cecilia Martínez. Investigación Flor Goche.

(Violencia feminicida en México.

Características, tendencias y nuevas expresiones en las entidades federativas 1985-2010 y estadísticas

41

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

Gobernación y en diversos Estados Alertas de Género, una política pública que busca disminuir esa tenebrosa estadística. Pero aún con todo este esfuerzo, no podemos ser optimistas. Antes de esta ley, los crímenes eran juzgados como homicidios simples y en el mayor de los casos, como agravado; pero en algunos lugares se sigue procediendo de esta forma.

En Chiapas, al igual que en otros sitios, se hizo la adecuación legislativa correspondiente y en 2012 en el Código Penal se tipificó el feminicidio quedando consignado en el artículo 164 Bis, donde se señala que lo comete quien prive de la vida a una mujer por razones de género, y será sancionado con prisión de cuarenta a sesenta años y de quinientos a mil días multa. Y aclara que serán consideradas razones de género las siguientes: I. Exista o haya existido entre el activo y la victima una relación de parentesco por consanguinidad o afinidad, conyugal, concubinato, noviazgo o cualquier otra relación de hecho.

II. Exista o haya existido entre el activo y la víctima una relación laboral, docente o cualquiera que implique subordinación o superioridad.

III. La víctima presente signos de

violencia sexual de cualquier tipo.

IV. A la víctima se le hayan infligido lesiones o mutilaciones, previas o posteriores a la privación de la vida.

V. Existan datos o antecedentes que establezcan que se han cometido amenazas, acoso, violencia o lesiones de cualquier tipo del sujeto activo en contra de la víctima.

VI. El cuerpo de la víctima sea expuesto, depositado o arrojado en lugar público.

VII. La víctima haya sido incomunicada, cualquiera que sea el tiempo previo a la privación de su vida.

Cabe hacer notar que en la descripción típica no se precisó que las razones de género que enmarcan el crimen deban ser todas las descritas por el legislador, pero es posible que existan autoridades que así lo consideren y así, también lo es que no se consignen carpetas por feminicidio debido a la errónea forma de tratar de ajustar la conducta del presunto responsable al tipo penal.

A pesar de la creación legal del feminicidio, de 2012 a abril de 2018 se han registrado en todo el Estado 564 muertes violentas de mujeres, pero solo se han emitido 51 sentencias

42

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. condenatorias por feminicidio. 45 Los registros de expedientes en trámite indican que en muchos de los casos existe pronunciada una resolución de amparo que ordena la reposición del procedimiento. ¿Cuál es el problema?

Desde mi punto de vista, en este caso en particular no lo es la descripción típica. Recordemos que en su construcción se tuvieron en cuenta las recomendaciones emanadas desde la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por el caso ya citado, y es un hecho notorio para todos que el feminicidio no es una situación aislada, más bien es la culminación de una serie de actos violentos hacia la víctima, que comúnmente inician con la emisión de una frase que pueda aminorar el autoestima de la mujer, verbigracia majaderías; con el control económico, a veces patrimonial, que poco a poco sube de intensidad, pasando por actos físicos equiparables a la tortura, hasta el grado de privarla de la vida.

Precisamente son estas situaciones las que derivaron al reconocimiento forzoso de que la mayoría de los asesinatos de las mujeres no son simples homicidios. Hay una enorme 45

Observatorio Feminista contra la Violencia hacia las Mujeres de Chiapas.

diferencia entre morir por un accidente de tránsito, por la fatalidad o un infortunado destino, y morir a manos de alguien que descarga toda su furia en el cuerpo de la mujer al grado de llevarla a altísimos niveles de sufrimiento psicológico y físico debido a sus características anatómicas tan distintas a las de los varones. Sabemos que en nuestra realidad social hay una fuerte educación que remarca las diferencias entre ser hombre y mujer.

Entre disponer de un proyecto de vida o no. Entre pensar que se puede disponer de la existencia de alguien, y así privarla de ésta.

Desafortunadamente, siguen presentándose actitudes en los agentes del estado que minimizan los hechos que al respecto se les hace del conocimiento. A pesar de señalar primero el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Chiapas, y posteriormente el Código Nacional de Procedimientos Penales, que la noticia criminal da origen a la carpeta de investigación, se sabe que en muchos casos el Ministerio Público da trámite, pero a un registro de atención cada vez que la víctima acude pidiendo ayuda, y que por cada pedimento de auxilio se hace un acto distinto que termina por aislar los hechos.

43

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

La mayor parte de las pruebas no se obtienen por un trabajo especializado, ni efectuado considerando los roles diferenciados existentes entre los hombres y las mujeres. Más bien, es la propia víctima material o formal quien suministra el material demostrativo, lo que en muchas ocasiones genera que se obtengan fuera del margen legal y, por ende, se excluyan en los procesos. Es decir, el responsable de la investigación omite indagar sobre el tipo de relación existente entre quien agrede y la persona agredida, en el conocimiento del marco de su vida cotidiana y sus relaciones interpersonales, descuida que las pruebas sean obtenidas con respeto a los derechos humanos de todos los involucrados. Hay una falta de voluntad profesional en tratar de esclarecer los hechos, prevaleciendo en muchas ocasiones prácticas burocráticas ilegales e innecesarias, tanto que se insiste, es notoriamente deficiente la forma de recabar material

todo, muchas causas prescriben cuando el sujeto activo no es aprehendido, pues aunque existiendo la noticia criminal la investigación debe ser oficiosa, no estamos acostumbrados a salir de una oficina para hacer una investigación de campo, y los asuntos quedan descuidados.

Este tipo penal al que ahora me refiero resulta muy complejo si quien lo debe ajustar a la realidad tiene un fiel apego a la literalidad de las normas jurídicas y a los prejuicios de su sexo. La conducta descrita se inmiscuye en la más profunda psicología del sujeto activo, tan distinta como lo es cada individuo entre sí, lo que vuelve la conducta de cada asesino inapreciable en su máxima dimensión por los legisladores. Aquí se contiene descrito un sentimiento no apreciable de primera mano, de modo que la prohibición contenida en el cuerpo legal suele confundir al Ministerio

probatorio, sobre todo cuando el Ministerio Público omite la inspección del lugar de los hechos pretextando que es la Policía encargada de estas acciones, olvidando que sigue siendo el director de las investigaciones conforme lo señalado por el artículo 21 del Pacto Federal. Muchos casos quedan en el olvido precisamente por las situaciones ya apuntadas. Y, sobre

Público, Jueces y Magistrados locales o federales que tienen la enorme responsabilidad de considerar a una persona inocente hasta no tener prueba plena de lo contrario, pero que no se encuentran familiarizados y sensibilizados con los actuales temas de género, o de igualdad sustantiva de las mujeres en relación con los hombres. Tratar de enfocar el

44

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. feminicidio como un delito más, sin considerar las características particulares de las relaciones sociales de desigualdad que lo originan, es lo que lleva a la emisión de sentencias que resultan estimadas como carentes de toda consideración de derechos humanos.

su nexo causal. El cambio que se necesita para avanzar en los casos y disminuir la impunidad no proviene del legislador, sino, como también ya lo indiqué, de la educación y cultura que se encuentra impregnada en cada operador jurídico, a fin de que le permita visibilizar cada situación en la justa dimensión que merece.

No obstante y como ya lo expuse, no creo que deban modificarse las palabras que hoy en día describen al feminicidio, pues como puede apreciarse, en su creación típica sí fue considerada la perspectiva de género.

La definición se ajusta mucho a los enunciados sobre violencia contra la Mujer contenidos en la Convención Interamericana para Prevenir, Erradicar y Sancionar la Violencia contra la Mujer, así como en la Observación número 16 emitida por el Comité sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación hacia la Mujer al Estado Mexicano en el año 2012. La impunidad en torno a estos crímenes no tiene que ver con la teoría del delito, sino más bien, con situaciones personalísimas de los operadores de justicia, que no les permiten apreciar los hechos en su contexto social, pues aun habiendo pruebas que deban ser excluidas por su forma de obtención ilícita, quedarán otras tantas que sin duda justificarán los hechos, el resultado y

NO ES POSIBLE SUSTRAERSE DE LA REALIDAD Lic. Nora Belinda Duarte Viera Ensenada. Baja California.

La misoginia imperante en México y el mundo va desde la discriminación salarial hasta la imputación de cargos sin tomar en cuenta el entorno social en que se desarrolla la mujer que se ve

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. involucrada en un hecho delictivo.

No es que se quiera modificar e incluir en el artículo primero de nuestra constitución una preferencia de género; lo cual llevaría a discriminar a los hombres. Pero sí se han dado pasos muy concretos desde la Suprema Corte de Justicia de la Nación, precionada, desde la décima época, pero marcando una gran diferencia por la condena de México en el caso Radilla Pacheco, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Esa y otras decisiones de la Corte y la reforma constitucional del 2011 en materia de Derechos Humanos ha permitido a la Suprema Corte de Justicia en México a la protección de los derechos humanos, privilegiando el principio pro persona, y exigiendo resolver con perspectiva de género, en todos los niveles.

Decisiones jurisdiccionales que permiten resolver a favor de minorías discriminadas en esta sociedad.

En la actualidad, la mayor incidencia de mujeres que delinquen son por causas como: • Narcotráfico.

• Homicidio en defensa de una reiterada violencia familiar.

• Las que son sometidas por necesidades económicas y subrogan su cuerpo para fecundar embriones.

La mayoría de las mujeres que son acusadas por hechos delictivo cuentan con estudios elementales y se

desarrollan en un medio social discriminatorio desde el hogar, sin poderse substraer de una relación de sometimiento.

Este fenómeno obligó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación a impulsar a los jueces que juzguen con perspectiva de género. Que tomen en cuenta -cuando les corresponda juzgar a mujeres-, la parte de su rol en la sociedad familiar. Considerar que muchos hechos la hacen participe voluntaria, involuntaria o coaccionada por el esposo, pareja, padre o hermano en los delitos en que ellos participan.

No es necesario que se tipifique, de manera especial en los códigos penales a la mujer, ni que se le dé trato diferente al momento de juzgarla sino que se tome en cuenta todas las circunstancias que la rodean cuando se ve involucrada en hechos de naturaleza penal u otros hechos delictivos. Pero la tipificación no solo se da en el ámbito legal de normas escritas si no en la sociedad misma. A través de normas sociales que prevalecen en todos los ámbitos.

En un estudio realizado por la Magistrada Emma Meza Fonseca de por qué no hay el mismo número de magistradas que magistrados, el resultado fue por la doble jornada, la jornada laboral y la jornada en casa, en trabajos del hogar, así como en no poder decidir el cambio de residencia en caso de ganar un concurso. Esto se

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. agrava en los lugares donde prevalecen los usos y costumbres en la cual la subordinación de la mujer es más patente, ya que no cuentan ni con voz ni voto.

Entonces la única solución es el estudio y la reeducación de la sociedad completa. Para que solo quede en las normas jurídicas la tipificación de la conducta de las mujeres. Tomando en cuenta que del año 1981-2010 el indice de empoderamiento de Derechos ha bajado, pero va lento, no como conviene a la mujer. Hay, aún, mucha concepción machista de la vida social e individual (como pensamiento elocuente).

No necesitamos jueces, juezas, o una sociedad feminista si no una perspectiva nueva de la mujer.

LA INTERVENCIÓN DE LA MUJER EN LA DOGMÁTICA PENAL. NECESIDAD ACTUAL Dra. Hilda Domínguez Jiménez.

Doctora en Derecho Público Abogada postulante.

y

Socialmente existen estereotipos que suelen vincular a determinadas ciencias, áreas de conocimiento, cosas o actividades con el hombre o con la mujer. El estudio y la práctica del derecho penal se ha identificado, etiquetado y relacionado, generalmente, con el varón; pues a pesar de los cambios sociales, culturales y tecnológicos actuales, aún

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. sigue prevaleciendo la idea de asociar la fuerza, el poder, el carácter, lo rudo con el hombre. Pero ¿es idónea o correcta dicha percepción en el campo del derecho penal? Definitivamente, no.

Evidentemente, existen diferencias físicas y biológicas entre la mujer y el hombre; por lo que no somos iguales.

Estas diferencias nos dotan de rasgos y características peculiares entre mujeres y hombres. Científicamente, se ha sostenido que la mujer, generalmente, es más observadora, detallista, perspicaz, emocional, sensorial; que el hombre; ello conduce a ofrecer perspectivas con enfoques distintos en las diversas áreas del conocimiento, contribuyendo así ambos sexos aportes a la sociedad.

El campo de la dogmática penal no es la excepción. Se requiere de la intervención, aportación y contribución de la mujer para poder ofrecer a la cultura jurídica nuevas perspectivas en torno a conceptos e interpretación de la estructura y elementos del delito.

Los aportes que hemos adquirido de la dogmática penal en México y en la mayoría de los países latinoamericanos han venido de las escuelas alemanas, de juristas

hombres, exclusivamente.

Importantes aportes que hemos adoptado y embonado a nuestro entorno social y cultural, Sin embargo, la intervención y aportación de la mujer en temas de dogmática penal ha sido muy escasa.

Es necesario que mujeres juristas produzcamos conceptos e interpretaciones en temas de dogmática penal; dando, quizás, toques distintivos de la mujer; concediendo una perspectiva femenina; ofreciendo a la cultura jurídica y a la sociedad, en general, un enfoque diferente de los conceptos e interpretaciones de la estructura y elementos del delito, considerando aspectos que, probablemente, no han sido percibidos o abordados por el hombre jurista.

Respecto a la conducta es conveniente que la mujer replantee su concepto, vista como elemento del tipo; situarse del tipo hacia la conducta, con una perspectiva distinta a la que generalmente, se nos ha presentado; desde la conducta hacia el tipo. Tomar en consideración los cambios y avances sociales, culturales, científicos y tecnológicos actuales, que están inmersos en nuestro entorno; pues ellos forman parte del

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. ser humano e influyen en él para determinar situaciones delictivas.

Se ha percibido y conceptualizado a la conducta como parte integrante o elemento del delito de forma autónoma; asimismo, se le ha estudiado de forma conjunta con el tipo; sin embargo, resulta interesante, en nuestros días, que las mujeres replanteemos el concepto de conducta, desde la perspectiva tipo, como su parte integral, como su primordial elemento.

Contemplar el estudio y la conceptualización de la conducta como elementos del tipo, considerando a las personas jurídicas, también resulta un tópico trascendente e interesante para que las mujeres juristas ahondemos.

Otro tópico de dogmática penal en el que la mujer debe intervenir es la antijuridicidad. ¿Existe la posibilidad de considerar variables de concepción o interpretación de la antijuridicidad?

Desde mi particular punto de vista, sí.

Concebir a la antijuridicidad más allá de lo contrario a lo establecido o protegido por la norma; de la transgresión o puesta en peligro de los bienes jurídicos tuteados por la norma. Superar las concepciones de antijuridicidad formal y material;

proponer o percibir a la antijuridicidad desde ópticas diversas, considerando, también, los cambios sociales, culturales y tecnológicos, que como es sabido, influyen en los acontecimientos humanos.

De igual manera, sería conveniente que las mujeres ahondáramos en la inculpabilidad; ofrecer perspectivas conceptuales y de interpretación acordes a la realidad social actual; descubrir variables o diferentes causas de inculpabilidad; adentrarse en aspectos psíquicos y psicológicos del ser humano para identificar o descubrir nuevas perspectivas en la inculpabilidad.

Por otra parte, descubrir también, la posibilidad de considerar si en el estudio y análisis de la estructura y elementos del delito hay que estimar a las mujeres como destinatarias; si ello genera, en ocasiones, distinciones o diferencias entre la intervención de los hombres en cada uno de los aspectos o elementos a considerar en el delito.

Sin duda, el campo de intervención o participación de la mujer en tópicos de dogmática penal es amplio y resulta una necesidad actual ofrecer enfoques, concepciones e interpretaciones diversas en el estudio

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. y análisis de la estructura y elementos del delito.

está sujeta a la ideología predominante del momento.

En una sociedad fundamentalmente feminista agraviada por la imposición y actuación del machismo, el grupo pasivo se verá obligado a formular un recurso o forma de organizarse pero a la defensiva.

Caso del término “Feminicidio”; es decir la victimización de la mujer, por la actitud irracionalmente violenta del hombre que ante su incapacidad por hacerse prevalecer opta por la privación de la vida de lo puesto.

Pero jurídicamente hablamos de un homicidio. La penalidad mayor por el hecho de haber sido perpetrado por la pareja masculina, fue una demanda de qué género?, sancionado por quién?, y que Resultados se tiene de ello?.

LA MUJER EN PENAL.

EL DERECHO

Mtra.

Claricarmen Chandoqui.

Montaño

En torno al concepto conducta en una era de empoderamiento feminista, surgen interrogantes sobre las definiciones existentes y bajo que enfoque se realizaron, sobre todo qué tanta aportación tuvo el feminismo, como para dar por válidas su aplicación para los dos géneros (FEMENINO Y MASCULINO).

Replantear el concepto, como la manera de comportarse en una situación determinada o en general,

Tanto el hombre como la mujer gozan de los mismos derechos y la protección de las autoridades, pero el primero no tiene derecho a quejarse por el hecho de “ser Hombre” y porque la sociedad machista no concibe la violencia de la mujer hacia el hombre.

Tampoco se trata de buscar el empoderamiento de grupos independientemente de su fuerza social, solo por el hecho del respeto a un Derecho Humano, “Matrimonios entre el mismo sexo”, “Derecho a la adopción entre parejas del mismo sexo”, entre otros, con las cuales se busca hacer prevalecer como válidas, las conductas que no tiene toda la

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. sociedad, pero que se le impone y genera con ello la descomposición y el surgimiento de generaciones que no tienen los instrumentos para mantener una cohesión social, lo que ha llevado al grado de descomposición, en donde nadie reconoce a una autoridad familiar, comunitaria, ministerial o gubernamental.

Pero tenemos que admitir que el Derecho penal tiene imagen de mujer, como lo ha sostenido Weigend “aunque normalmente el derecho penal no se mueve mediante grandes pasos, sin embargo se mueve” y se mueve a una tendencia de feminización, feminización que abarca cada día más a proteger a la mujer y en la dogmática penal va encaminada a la parte negativa de esta como lo es las causas de justificación hacia la mujer, (consentimiento presunto, legítima defensa, Estado de necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho) .

mujer, en la Suprema Corte de la Justicia de la Nación la mayoría de los Ministros son Hombres pero tenemos que resaltar a la Ministra Margarita Luna Ramos, quien es otra distinguida Chiapaneca.

Actualmente se vive una violencia política hacia la mujer tal y como lo podemos ver en mi Estado Chiapaneco en los Municipios de Oxchuc y Chenalho a quienes por el hecho de ser mujer no se les ha permitido gobernar tranquilamente en su trienio correspondiente, esperemos que en los próximos años la mujer gane más espacios en las diferentes aéreas en el ámbito penal, en la política, como proceso de la feminización, quienes dominaremos los espacios de politica criminal, la procuración e impartición de justicia.

En el Estado mexicano son pocas las mujeres que se dedican al ejercicio del Derecho Penal, ya que en pleno siglo XXI aun es poca la influencia ejercida por las mujeres en la opinión pública, así como la ocupación de cargos a nivel legislativo y judicial, pero no quiere decir que no existan, tenemos a la Magistrada Presidenta del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Janine Madeline Otára, en mi Estado Chiapaneco quien actualmente ocupa el Cargo de Fiscal General de Justicia en el Estado es Una

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Discriminación contra la Mujer (1981), el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (2002) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención Belem do Pará” (1998). En tales instrumentos se establece la obligación de los Estados parte para, entre otras acciones, generar legislación penal que sancione a los responsables de la violencia por razón de género.

LA PROTECCIÓN PENAL AL DERECHO A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA DE GÉNERO. Mónica Zarate Apak En nuestra sociedad a las mujeres se les imponen roles de género que las ubican en un plano secundario en comparación con los hombres; lo que contribuye a violentarlas al grado de atentar contra su dignidad y coartarles el goce de sus libertades fundamentales.

El Estado mexicano adoptó el sistema de protección universal e interamericano a través de la ratificación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de

En congruencia, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prohíbe la discriminación por razón de género y establece la Igualdad entre el hombre y la mujer (artículos 1 y 4); a nivel federal se expidió la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1 de febrero de 2007.

A pesar de ello este tipo de violencia va en aumento: según datos proporcionados por la Comisión Nacional de Derechos Humanos los homicidios dolosos contra mujeres entre 2015 y 2017 se incrementaron de 1,755 casos 2,585, de los que sólo 671 fueron reconocidos como feminicidios (la Jornada 7/03/2018). Por otra parte, el número de mujeres procesadas por

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. los delitos contra la salud se han duplicado desde 2016 (la Jornada 14/11/2017). Esto refleja que a pesar de la existencia de tipos penales específicos para tutelar el derecho a una vida libre de violencia de las mujeres no se ha combatido el problema de manera eficaz.

El sistema patriarcal ha repercutido en el ámbito penal con delitos donde la mujer puede ser sujeto activo: el aborto o el adulterio que implican la criminalización de su condición. En la actualidad no todas las entidades federativas permiten y han despenalizado el aborto argumentando la protección al derecho a la vida desde el momento de la concepción; Lo que conlleva a casos de mujeres indígenas sentenciadas por este delito o infanticidio sin considerar su condición marginada por falta de acceso a los servicios de salud. Lo que refleja que frente a los procesos penales subsisten prejuicios, estigmas y estereotipos que dificultan el acceso a la justicia de las mujeres víctimas del delito o hacia aquellas que son procesadas, por lo tanto, ¿Es necesario considerar un replanteamiento de algunos elementos del tipo penal para combatir la desigualdad de género?

Los criterios doctrinarios que se orientan en contra de la existencia de

tipos penales de género establecen que el derecho penal debe ser neutro y no puede inclinarse favoreciendo a un grupo; que son suficientes los delitos tipificados como el homicidio, el parricidio y la violencia familiar, así como los delitos sexuales, por lo que es innecesaria la inclusión de otro tipo específico; que en el tema de las mujeres ya existen leyes orientadas a tutelar su condición, porque el derecho penal sólo debe tutelar derechos fundamentales básicos y que el problema de la violencia de género no se resuelve mediante el derecho penal.

Si bien es cierto que el problema no debe combatirse sólo con expedir leyes, en mi opinión, es necesaria la creación de delitos que castiguen conductas orientadas a menoscabar la dignidad humana de la mujer; dicho fenómeno debe visibilizarse para que no se vuelva a repetir, de lo contrario el mensaje que la sociedad interpreta es que el Estado tolera estos hechos, además, la función de la norma penal es prohibir conductas para fomentar el Estado de Derecho y la paz social.

En este tenor, la legislación mexicana logra la incorporación del delito de feminicidio que penaliza el homicidio de una mujer por motivos de género en el Código Penal Federal en junio del

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2012. La influencia de la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos conocida como “campo algodonero” fue determinante al establecer un precedente importante para juzgar con perspectiva de género; en cumplimiento a dicha norma la Suprema Corte de Justicia de la Nación aprobó un Protocolo de Actuación para Juzgar con Perspectiva de Género obligatorio para el poder Judicial de la Federación. En el mismo sentido, la Comisión Nacional de Derechos Humanos desarrolló un sistema de Alerta de Género para documentar los feminicidios en los estados y generar acciones.

Estados como Guerrero, San Luis Potosí, Estado de México, el Distrito Federal (hoy Ciudad de México), entre otros, durante el periodo entre 2010 y 2012 incorporaron este tipo penal. De un análisis se observa que no existe unificación de criterios respecto del tipo de feminicidio, cada entidad legisló en la materia conforme a su experiencia judicial o bien, integrando comisiones con el apoyo de ONG´S defensoras de los derechos de las mujeres para promover las iniciativas.

En su mayoría, las entidades federativas legislan al feminicidio como un homicidio en contra de una mujer por motivos de género y

enuncian las circunstancias de los hechos que se deben considerar al momento de juzgar la acción del sujeto activo. Esta multiplicidad de exigencias ocasiona la crítica desde la dogmática penal, en el sentido de que se genera confusión en la práctica y se dificulta su acreditación en el plano procesal, lo que se refleja con el bajo índice de sentencias condenatorias por feminicidio.

En el caso concreto, el Código Penal para el estado libre y Soberano de Guerrero establece: Artículo 135. Comete el delito de feminicidio quien, por razones de género, prive de la vida a una mujer.

Existen razones de género cuando ocurra cualquiera de los supuestos siguientes: I. La víctima presente señales de violencia sexual de cualquier tipo; II. A la víctima se le hayan infligido lesiones o mutilaciones infamantes, denigrantes o degradantes, previas o posteriores a la privación de la vida o actos de necrofilia; III. Existan antecedentes o datos de cualquier tipo de violencia, cometido en el ámbito familiar, laboral o escolar, cometido por el sujeto activo en contra de la víctima; IV. Existan datos o referencias que establezcan que hubo amenazas relacionadas con el hecho delictuoso,

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. acoso o lesiones del sujeto activo en contra de la víctima; V. Haya existido entre el sujeto activo y la víctima una relación de familia, sentimental, afectiva o de confianza; VI. El cuerpo de la víctima sea expuesto, arrojado o exhibido en un lugar público; VII. La víctima haya sido incomunicada, cualquiera que sea el tiempo previo a la privación de la vida; A quien cometa el delito de feminicidio se le impondrán de cuarenta a sesenta años de prisión y multa de quinientos a mil veces de la Unidad de Medida y Actualización.

Además de las sanciones señaladas en el presente artículo, la persona sentenciada perderá todos sus derechos con relación a la víctima, incluidos los de carácter familiar y sucesorio.

El ordenamiento citado encuadra al feminicidio como una conducta orientada a privar de la vida a una mujer por motivos de género, enumerando en cada una de las fracciones las hipótesis en las que se consideran estas circunstancias. El problema conlleva a que en la práctica el tipo puede subsumirse en el delito de homicidio por razón de parentesco regulado por el artículo 131, al exigir

también la relación de cónyuge o concubinario con la víctima, sobre todo porque el párrafo segundo indica que se impondrán las penas del feminicidio. Lo anterior equipara al feminicidio con un homicidio por razón de parentesco y le disminuye al primero la gravedad de la conducta.

Además los operadores de justicia se inclinarían por el tipo de homicidio en lugar del feminicidio para evitar la exhaustiva investigación que de por sí exige el tipo. Aunado a la falta de recursos humanos y materiales que se requieren para acreditar las circunstancias de violencia de género.

En contraste, el estado de Chihuahua contempla en el artículo 126 de su Código Penal una agravante al homicidio en caso de que la víctima fuere del sexo femenino. Al respecto la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el 2016, declaró inconstitucional tal disposición, en atención al principio de igualdad entre el hombre y la mujer, ya que para la protección del derecho no basta con criminalizar el hecho de dar muerte a una mujer, más bien, se deben considerar las circunstancias en las que se realice el hecho delictivo, es decir, deben aportarse datos específicos que impliquen la violencia de género como móvil.

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El 28 de octubre del 2017 dicha entidad publicó en el Periódico Oficial una reforma a su ordenamiento penal, mediante la cual adicionó el artículo 126 bis, que se refiere al caso del homicidio de una mujer por razón de género de forma similar a la que otras entidades han regulado el feminicidio.

Dentro de las circunstancias enumeradas en cada una de las cuatro fracciones persiste que la víctima presente violencia sexual de cualquier tipo, se agrega el tema de la dignidad humana con relación a las lesiones que se hayan infligido al sujeto pasivo antes o después de la privación de la vida, se especifica la violencia de cualquier tipo que el activo ejerciera sobre la víctima independientemente de la denuncia y se especifica la misoginia.

Se agregan agravantes para casos en los que fuere cometido por servidor público, o por la pluralidad del sujeto activo, cumple con el tema de la protección a la familia de la mujer al incluir también como agravante que el hecho suceda frente a algún miembro de ella; si la víctima se encontrara en algún estado vulnerable como el hecho de ser incapaz o estuviere embarazada; hubiere existido alguna relación de parentesco, concubinato, matrimonio, confianza o subordinación; si la víctima se

encontraba bajo el cuidado del activo; el tratamiento posterior del cuerpo de la víctima si fuere exhibido u ocultado; o cuando la víctima se encuentre en estado de indefensión. En la última parte del artículo agrega que si faltare el móvil de género se deben imponer las penas previstas al homicidio. Es comprensible que se contemplen múltiples circunstancias en cuanto a este homicidio debido a la trascendencia de las víctimas llamadas “muertas de Juárez” La crítica dogmática del feminicidio se orienta a que su configuración constituye un concurso de delitos como el homicidio, el secuestro, violación, abuso sexual o inhumación del cadáver; es decir, ¿se tutela un bien jurídico distinto de los tutelados por los delitos ya existentes? A pesar de ello la doctrina penal feminista justifica la tipificación de estos hechos debido a que de esta forma se logra transmitir el mensaje de gravedad de la conducta para coadyuvar a la prohibición de estas prácticas violentas de género y a su vez prohíbe que se les siga considerando inferiores.

El tema del feminicidio es complejo por la existencia de variables en cuanto al tema de la conducta, en específico no debe desaparecer de la legislación, ya que la historia ha dado

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. cuenta de que no han sido suficientes los delitos de homicidio, violación, abuso sexual o tortura, para evitar las prácticas feminicidas, al contrario, el hecho de que no existiera un delito mantenía a las víctimas en el olvido.

Es claro que cada una de las entidades tiene que hacer una revisión estricta de la forma en la que tipificó el delito, para identificar los obstáculos que se generen al momento de integrar las carpetas de investigación y se castigue la gravedad del hecho.

Por otra parte, la discriminación de la mujer por razón de género también se genera dentro de las instituciones. La legislación internacional obliga a las autoridades a juzgar con perspectiva de género. En este sentido, las mujeres que comenten delitos en su mayoría lo hacen al situarse en un plano desigual, de inferioridad y dependencia emocional y económica, lo que las convierte en víctimas de violencia sicológica, moral, patrimonial, sexual o física. Como ya se ha dicho, las mujeres son sentenciadas en su mayoría por delitos contra la salud: casos en donde son obligadas por sus parejas a introducir cocaína o marihuana a los Centros de Readaptación Social para el consumo o venta. También al acudir a solicitar justicia por el abandono de su cónyuge, concubino o pareja en contra de sus

hijos, se convierte en víctima, ya que el juzgador interpreta de forma literal el delito de abandono de personas resuelve la improcedencia, omitiendo en su criterio la violencia patrimonial de la que es objeto la progenitora.

Un caso controversial en México lo fue el de “Florance Cassez” relativo al delito de secuestro, en donde trascendió la liberación de la francesa al hacerse valer su derecho al debido proceso, ella manifestó en su declaración ser pareja sentimental de uno de los activos y por tanto nada tenía que ver con la comisión del delito. Independientemente de su culpabilidad, ella contó con el apoyo de su gobierno Francés durante su proceso, pero ¿una mexicana que alegara lo mismo en su defensa hubiese contado con el mismo apoyo?

En la actualidad la violencia se ha incrementado y el crimen organizado utiliza grupos vulnerables, migrantes, niños o mujeres, como medios para cometer delitos de secuestro, tráfico de drogas o trata de personas. Para combatir la violencia generada por estas circunstancias, el Estado debe intervenir a través del poder judicial mediante la capacitación y actualización constante para generar criterios con perspectiva de género.

La teoría del delito cobra importancia

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. por los elementos del tipo penal desde el punto de vista de la antijuridicidad y su aspecto negativo, en donde el estado de necesidad o el ejercicio de un derecho ocasiona que la mujer cometa hechos delictivos para proteger la integridad de su familia. La perspectiva de género visibiliza el contexto de la comisión de los hechos y puede traer como resultado eximir de la responsabilidad al activo. Lo anterior no contraviene el principio de igualdad ante la ley, ya que se busca la protección del derecho a una vida libre de violencia.

mujer indígena.

Conclusión.

La inculpabilidad como elemento negativo de la culpabilidad que consiste en el conocimiento de los elementos del tipo con la conducta realizada por el activo. Aun cuando se torne repetitivo, la discriminación por género motiva a que el activo proceda a realizar el hecho sin el conocimiento específico: el caso de una mujer proveniente de una comunidad

El tema de género no le concierne sólo al ámbito de derechos humanos, ya que al ser un principio establecido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los Instrumentos internacionales, es deber del Estado implementar los respectivos protocolos al momento de juzgar con perspectiva de género.

originaria que se encuentre subordinada en una relación laboral y que al no saber escribir o leer se aprovechen de esa situación y se le ordene estampar su huella digital para cometer fraudes. En estos casos el juzgador debe implementar en todo momento la perspectiva de género que le permita detectar esta discriminación por su condición de

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó construir un monumento en el caso “Campo Algodonero” para visibilizar a las víctimas. A las académicas nos corresponde contribuir en la construcción de una doctrina penal que erradique el sistema patriarcal en reconocimiento a todas las víctimas que por siglos ha generado la violencia

El estudio del derecho penal coadyuva a resolver los problemas sociales en conjunto con la Criminología y la Política Criminal. La teoría del delito establece conceptos claros y precisos que los delitos en particular tienen en común para generar congruencia en su ejecución. Es un hecho que la creación de delitos no resuelve la problemática social actual, pero el derecho es cambiante y por tanto surge la necesidad de implementarlos.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. de género.

por su condición de mujer marcan una notoria diferencia con la conducta de los varones que al derecho penal le interesa.

Admito que fue muy gratificante estudiar a fondo este importante tópico del derecho, bastando con adentrarme en la investigación de este tema, para conocer los motivos que nos han orillado a concebir únicamente la conceptualización de conducta desde la óptica masculina en México y en el mundo entero.

EL DELITO COMETIDO POR MUJERES Dra. Esperanza Soto Alonso INMEXIUS me permite compartir mi opinión sobre la relevancia de replantear el concepto de conducta típica, desde la perspectiva de la mujer; es decir, que dicho concepto sea construido por mujeres juristas con los debidos alcances según el género, construyendo variables desde las aristas que componen los elementos del tipo, ya sea antijurídica o culpabilidad, revisando y evaluando el tipo de acciones u omisiones que

Centraré únicamente mi opinión en lo que ha ocurrido en nuestro país, partiendo del conocimiento de que la incursión de la mujer al mundo del Derecho fue tardía.

Es menester recordar que la mujer siempre estuvo bajo la protección e incluso en sumisión ante la figura del varón, ya sea su padre, esposo, hermano, incluso hijos; la mujer no tenía posibilidades de estudio, y cuando se abría la oportunidad era en carreras únicamente de secretaria o enfermera en su gran mayoría, entonces resultaba casi imposible que en las carreras “largas” y diseñadas para hombres, se pudiera imaginar si quiera que las mujeres pudieran aspirar a matricularse.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

Siendo el caso que, las mujeres en México a partir del año 1955, pudieron ejercer su derecho al voto; seis años más tarde, la Suprema Corte de Justicia de la Nación tendría la primera ministra: María Cristina Salmoran de Tamayo.

De aquella importante designación y a la fecha, tan solo once mujeres han recibido nombramiento de Ministras de la Corte, y actualmente presiden dos ministras, más nueve ministros para conformar la suprema corte.

Hago mención de este antecedente, solo por mencionar un ejemplo del difícil camino de la mujer jurista en nuestro país, para así darme a la tarea de explicar que la mujer, -por falta de oportunidad, mas no por falta de preparación-, ha sido históricamente relegada en la construcción del Derecho. En cambio, en la actualidad, debido a la inclusión de la mujer en todos los ámbitos profesionales y laborales, ha tenido participación en esta importante tarea.

la debida notable e

Entonces, llegamos al planteamiento del cuestionamiento que nos ocupa, de que si es o no factible la elaboración de un concepto de “conducta” por parte de una mujer, concluyendo que no solo el concepto de conducta

pudiera requerir un especial escrutinio conceptual a través de la perspectiva de la mujer, sino también la antijuricidad y la culpabilidad, los tres como elementos que constituyen el delito, ya que el Derecho evoluciona a la par de la sociedad y la Dogmática Penal se construye con nuevos pensamientos y debe ser susceptible de reorganizarse, ya que no es estática; por tanto, la mujer tiene la capacidad intelectual, así como la obligación moral de contribuir a atender este tema en provecho de sus congéneres, evitando en todo momento, caer en un hipergarantismo.

Iniciaremos con señalar el artículo 406 del Código Nacional de Procedimientos Penales, en su párrafo octavo sostiene que: La sentencia condenatoria hará referencia a los elementos objetivos, subjetivos y normativos del tipo penal correspondiente, precisando si el tipo penal se consumó o se realizó en grado de tentativa, así como la forma en que el sujeto activo haya intervenido para la realización del tipo, según se trate de alguna forma de autoría o de participación, y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta típica.

Por lo que es claro que la conducta que nos interesa es la típica, es decir, la

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. que aunada a la antijurídica y la culpabilidad componen el delito, ya que la tipicidad supone la existencia de una conducta, asimismo la antijuricidad supone la existencia de una conducta típica y la culpabilidad supone la existencia de los dos anteriores elementos.

Entonces comenzaremos a señalar las posibles diferencias, primeramente enunciando lo que para notables juristas de diferentes esquemas del derecho se conceptual como conducta: Fernando Velásquez, en su Manual de Derecho Penal: Parte general, define conducta como: “No como una creación artificial de ningún legislador, sino un concepto extraído de la vida, que se expresa de un continuo tráfico social, los hombres viven en un contexto histórico y político (la conducta va acompañada de acto y legalidad)”.

Por su parte, Juan Carlos Forero Ramírez, en su obra El Delito de Omisión en el Nuevo Código Penal dice que la conducta es: “Es el comportamiento humano activo u omisiva con trascendencia social (exterior) que está dominado por la voluntad y la omisión será aquella clase de comportamiento pasivo que manifiesta un sujeto al que el

ordenamiento jurídico le ha ordenado actuar en una situación determinada y respecto de un bien jurídico concreto.

Tal conducta omisiva, puede hacer referencia a un delito de omisión propia o impropia (comisión por omisión)”.

Alfonso Reyes Echandía, define hecho punible como: “Toda conducta legalmente descrita y cuya consecuencia es una sanción, que comprende tanto las conductas humanas positivas (acciones) como las negativas (omisiones).

Debemos dejar claro que la acción y la omisión son subformas del comportamiento humano”.

De las anteriores definiciones se obtiene que la persona humana, hombre o mujer, es el titular de ejercer la conducta típica, y que para ambos sexos aplica el mismo axioma.

La disyuntiva versaría en el análisis del segundo y tercer elemento del delito, a saber, la antijurídica y la culpabilidad. conceptos:

Expliquemos

los

Antijuricidad es el juicio de reproche o grado de responsabilidad que se le realiza al Sujeto Activo de la comisión de un hecho que la ley señala como delito, donde a partir de este elemento, se va a determinar la punibilidad por la comisión del

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. mismo.

Culpabilidad es entendida como el reproche del autor de un injusto porque no se ajustó a la norma cuando le era exigible hacerlo, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que actuó. En otras palabras, el reproche dirigido al autor por haber realizado el hecho sol tiene sentido si se parte de que podía haberse abstenido de ejecutarlo y por tanto, era libre de hacerlo o no.46

aspectos: • Imputabilidad o capacidad de culpabilidad, • Conocimiento de la antijurídica, y • Exigibilidad de un comportamiento diferente

Bajo esa tónica me gustaría señalar

Pero, ¿Por qué motivo delinquen las mujeres?

Para dar orientación y dar respuesta a esta interrogante, el Consejo de la Judicatura Federal, público un documento intitulado: “Jornadas de reflexión: Las mujeres frente al sistema de justicia penal”, que fue realizado como parte de una estrategia integral para que en la consolidación del Nuevo Sistema de Justicia Penal se incorpore como uno de sus elementos estructurales el énfasis en la perspectiva de derechos humanos, en este caso de mujeres, con el objetivo de tener en cuenta exigencias específicas en procesos de índole penal, sea en calidad de imputados, víctimas o testigos.

que, atendiendo al elemento de culpabilidad, en mi opinión, la mujer se encuentra en una desventaja que no está prevista en el concepto que conocemos actualmente de culpabilidad como elemento conformador del delito, ya que este elemento se conforma de tres

El objetivo general de estas actividades se orientó a la explicitación y análisis de problemáticas, sustantivas y procesales involucradas en la judicialización de causas en las que están involucradas mujeres como

La mujer que realiza la conducta que al derecho penal le interesa, actúa, u omite actuar, como resultado a diversos matices, ya sean ideológicos, culturales, sociales, políticos, económicos que no están inmersos en el concepto de conducta típica, ni considerados como parte del elemento del delito de culpabilidad bajo la óptica de la doctrina actual.

46

Cisneros Rangel, Georgina, Formulador especializado en el procedimiento penal, 3ª.

Edición, Oxford University Press, México, 2014, p.

62.

62

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. sujetos activos del delito, persiguiendo los siguientes objetivos específicos: a) Crear un espacio de reflexión y análisis para las y los juzgadores federales sobre las tomas de decisiones jurisdiccionales con incidencia en el tema. b) Apreciar condiciones y consecuencias jurídicas específicas y diferenciadas por la condición de género así como sus causas e implicaciones, a modo de fortalecer la impartición de justicia penal con perspectiva de igualdad y no discriminación. c) Identificar e intercambiar buenas prácticas relacionadas con la impartición de justicia en materia de igualdad y no discriminación. d) Dar a conocer al público en general las resoluciones emitidas por los tribunales federales vinculadas con mujeres frente al sistema penal así como las reflexiones que los propios juzgadores generan al respecto, en complemento con la retroalimentación proveniente de otros especialistas.

En este documento, se agruparon 40 resoluciones de órganos de distintas 47

“Jornadas de reflexión: Las mujeres frente al sistema de justicia penal”, responsable de la Edición, Magistrado Juan José Olvera López,

jurisdicciones y competencias, que la Unidad para la Consolidación del Nuevo Sistema de Justicia Penal sistematizó. ¡Qué interesantes hipótesis generaron las resoluciones analizadas por los juzgadores federales! La mujer que comete delitos, está inmersa en situaciones muy diferentes a las que pudiera tener el hombre.

Como resultado al análisis en comento, se obtuvo que cuando (a) la mujer participa en los hechos realizando una labor secundaria, pero está más expuesta a ser descubierta que el hombre; (b) la mujer suele confesar su participación, mientras que el hombre no; (c) la mujer participa en los hechos delictivos, pero de manera no enteramente consciente, sino como parte del rol social que desempeña en su ámbito más cercano, muchas veces familiar; y (d) la mujer asume una versión de defensa según la cual hasta cuando participa conscientemente en los hechos no tenía opción para conducirse de otra manera. 47 Entonces es importante resaltar que la mujer enfrenta al delito en circunstancias diferentes, las mujeres Tribunal de la Unidad para la Consolidación de Nuevo Sistema de Justicia Penal, Invierno 2017.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. en algunos casos delinquen porque no tuvieron más remedio, porque no se tenían los medios económicos suficientes para mantener un hijo o a su familia, como en los casos donde son parte de organizaciones criminales, pero no con la misma mentalidad del varón, es decir, no buscando la fama, la aceptación a un determinado círculo social, el dinero fácil, etc., sino que la mujer ingresa a dichos trabajos con la finalidad de obtener un ingreso para la manutención del familia.

En algunos delitos, como el aborto, no solamente se debe tomar en consideración si la mujer tuvo o no educación sexual suficiente, sino también se debe estimar materia de análisis la cultura de machismo que se vive en nuestro país, por lo que un hombre puede tener el imperio sobre la mujer y “obligarla” a realizarse un aborto, incluso hasta mediante presión psicológica. ¿Qué significa estos razonamientos?

Que efectivamente la mujer delinque por un contexto muy diferente al del varón, en ocasiones sin voluntad, por tal motivo conviene analizar si en el concepto de conducta tienen cabida esas acciones.

mencionar otros, verbi gracia la mujer que es convencida de ingresar al crimen organizado, pero no con la misma mentalidad del varón, es decir, no buscando la fama, la aceptación a un determinado círculo social, el dinero fácil, etc., sino que la mujer ingresa a dichos trabajos con la finalidad de obtener un ingreso para la manutención del familia.

Es por ello que se concluye que, el Derecho Penal y la Política Criminal, deben prestar un especial interés en adentrarse al estudio del delito cometido por mujeres, bajo sus tres elementos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, bajo la perspectiva de las mujeres, es decir, analizar el delito desde su origen y prevención y eventual comisión; no únicamente “juzgar” con perspectiva de género, ya que ese ejercicio de juzgamiento, como su nombre lo indica, se realiza hasta ya haberse comprobado la participación de la mujer en la comisión de un delito mediante un juicio, pero no conlleva el escrutinio del origen de delito que se cometió.

Ejemplos como el anterior se pueden

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. desaparece en la aplicación del sistema penal acusatorio, por el contrario, se fortalece y fortalece la argumentación de calidad para una certeza y seguridad jurídica. Incluso, la argumentación sustantiva está referida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) en diversos momentos del proceso penal, al referir, por ejemplo, lo cometió o participó en su comisión (forma de intervención delictiva) doloso (naturaleza de la conducta) hecho que la ley señala como delito (injusto penal) entre otros.

RESTRUCTURACION DE LA DOGMÁTICA PENAL PARA

JURÍDICOUN LITIGIO

EXITOSO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Dra. Erika Bardales Lazcano En este número de mi querida revista INMEXUS me honra el poder participar con un breve ensayo de la dogmática penal en el sistema acusatorio, en especial con la aplicación al litigio. De inicio, vale la pena referir categóricamente que el derecho penal sustantivo, también conocido como dogmática penal, NO

Así las cosas, vale la pena preguntarnos ¿Cuáles son los momentos procesales de convergencia entre la dogmática penal o derecho sustantivo y el derecho adjetivo? Para contestar esta interrogante, es necesario pensar ¿Cuáles son los momentos procesales en que se argumentan las pretensiones de las partes? Con estos cuestionamientos podríamos estar en posibilidad de determinar los momentos procesales, la argumentación sustantiva y la estrategia de litigio. A continuación, les comparto aquellos momentos que, con toda humildad, he ubicado en el proceso penal acusatorio los cuales requieren de la aplicación del derecho sustantivo.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

Momento 1. Orden de aprehensión.

Es el primer momento en requerir de argumentación sustantiva en el proceso, obsérvese el contenido del artículo 141 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) mismo que nos refiere el deber del Ministerio Público de reseñar el tipo penal que se atribuye, el grado de ejecución del hecho, la forma de intervención y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta, sin perjuicio de que con posterioridad proceda la reclasificación correspondiente.

Como puede observase el derecho sustantivo se legitimará en el derecho adjetivo, un ejemplo de argumento sería: Se solicita la orden de aprehensión toda vez que X1 cometió el hecho delictivo el cual se hace consistir en privar de la vida a X2, lo que constituye el delito de homicidio, consumado instantáneamente, como autor directo, mediante una conducta dolosa. Como se puede observar, la solicitud y autorización de una orden de aprehensión está claramente permeada de una argumentación dogmática la cual garantiza un cierto grado de seguridad y certeza jurídica para privar a alguien de su libertad de tránsito.

En este ejemplo es imperante el conocimiento del derecho sustantivo,

pero ¿Qué pasa si los operadores no conocer o retoman esta argumentación jurídica? La orden de aprehensión podría ser susceptible de algún medio de impugnación ordinario o extraordinario que dejaría sin efecto el acto reclamado.

Momento 2. imputación.

Formulación

de

Subsecuentemente, el siguiente acto procesal determinante es la formulación de la imputación. De este acto procesal me gustaría compartirles que, en la redacción del CNPP se pensó como uno de los momentos más humanos del Ministerio Público, donde éste pudiera expresarse con un lenguaje ciudadano ante el imputado, incluso por ello, el Juez en esta acción no emite pronunciamiento alguno.

Por lo anterior, se libró lo más posible del derecho sustantivo y sólo se mencionó en el artículo 311 que se debería exponer el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica preliminar, la fecha, lugar y modo de su comisión, la forma de intervención que haya tenido en el mismo, así como el nombre de su acusador, un ejemplo de argumento sería: Señor (N) soy el agente de Ministerio Público Esteban Arcos quien realiza una investigación en

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. su contra por los hechos del día 06 de marzo del año en curso, cuando se presume que Usted disparo un arma de fuego en contra de X2, causándole la muerte, ello constituye el delito de homicidio conforme al Código Penal, Usted es considerado hasta este momento autor directo del hecho y lo están acusando elementos de la Policía que lo detuvieron.

Nótese como la norma no refiere la necesidad de mencionar los datos de prueba en este momento, incluso considero que en esta pretensión el Agente de Ministerio Público puede dar a la sociedad una visión real de su función que no es otra sino como abogado del Estado, imparcial y garante del derecho de la sociedad respecto del derecho público.

Momento 3. Vinculación a proceso.

Continuando, en el orden del proceso el siguiente momento sería la vinculación, la cual contiene un elevado grado de tecnicismo y derecho sustantivo, pues el receptor del mensaje son los juristas del proceso (juez, ministerio público y defensa).

Conforme al artículo 316 del CNPP se deben colmar, entre otros, los siguientes requisitos: 1. Que se haya cometido el hecho que la ley señala como delito; 2. Que se desprendan

datos de prueba; 3. Que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión, y 4. Que no se actualice una causa de extinción de la acción penal o excluyente del delito.

En el primer requerimiento se debe considerar que el hecho señalado como delito es el injusto penal, es decir, la tipicidad y antijuridicidad. En un ejemplo, como fiscalía podría ser: me permito manifestar el análisis de esta fiscalía. Respecto a los elementos objetivos del tipo; el señor (N) mayor de edad y plenamente responsable en materia penal realizó una conducta de acción que se hace consistir en disparar un arma de fuego en contra de X2. Lo anterior, lesionó el bien jurídico de la vida, con un resultado material donde el nexo causal se hace consistir en la relación de su actuar con el resultado mismo que se obtiene de la flagrancia.

En cuanto a los elementos subjetivos de la tipicidad la conducta es de naturaleza dolosa consumada instantáneamente donde X1 actuó como autores directo porque querían y aceptaban el resultado de su conducta. Para el análisis de los elementos normativos, esta fiscalía no requiere interpretación alguna.

Ahora bien, como parte de la argumentación y del injusto penal se debe referir la obligación con la que

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. cuenta el ministerio público de analizar, de oficio, las causas de exclusión del delito, en el ejemplo, sería: respecto a la antijuridicidad, esta fiscalía no ha encontrado hasta este momento procesal alguna causa de justificación regulada por la ley respecto de cual se desprenda alguna excluyente de responsabilidad. Así, con esa argumentación dogmática se tiene colmado el hecho que la ley señala como delito.

El siguiente elemento requerido para la vinculación a proceso es la necesidad de datos de prueba, los mismos se deben enunciarán con su respectiva justificación y relación con los verbos rectores del injusto penal.

El tercer elemento es la existencia de una probabilidad de la comisión o participación en el hecho delictivo, respecto de éste, sirve hacer valer el principio de objetividad, mismo que refiere la obligación del ministerio público de realizar actos de

genera la posibilidad de argumentar: 1.

Causas de atipicidad como: la ausencia de voluntad o de conducta, la falta de alguno de los elementos del tipo penal, el consentimiento de la víctima que recaiga sobre algún bien jurídico disponible, el error de tipo vencible o invencible; 2. Causas de justificación como: el consentimiento presunto, la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber, o 3. Causas de inculpabilidad como: el error de prohibición invencible, el estado de necesidad disculpante, la inimputabilidad, y la inexigibilidad de otra conducta.

Es decir, si como defensa argumentamos alguna de las causas de exclusión del delito, el Juez no podría emitir el auto de vinculación a proceso, y con ello se podría incluso dar el sobreseimiento total o parcial de la causa.

investigación de cargo y de descargo.

Finalmente, el elemento exigido en la fracción IV del artículo 316 el cual menciona, que no se actualice una causa de exclusión del delito, nos obliga a elevar como defensas la argumentación jurídico penal, pues éstas nos llevaran a los Códigos Penales de cada entidad, lo cual

Momento 4. Unión y separación de causas.

En la etapa intermedia se determina la unión o separación de causas ya sea porque el Ministerio Público formule diversas acusaciones, si ellas están vinculadas por referirse a un mismo hecho, a un mismo acusado o porque

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. deben ser examinadas los mismos medios de prueba, o porque el Juez de Control considere conveniente someter a una misma audiencia del debate.

En la etapa intermedia, fase escrita, juega un papel importante el concurso de delitos, pues este permitirá determinar la acumulación y conexidad de causas. La regulación la encontramos en el artículo 30 del CNPP al mencionar que existe concurso real cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos y concurso ideal cuando con una sola conducta se cometen varios delitos; aunado a la restricción de concurso cuando se trate de delito continuado. Nótese como es necesario conocer los alcances del concurso de delito y la diferencia entre delito instantáneo, permanente y continuado para llevar un litigio planeado con una teoría del caso.

obligación del Ministerio Público de estudiar de oficio las causas de exclusión del delito; culpabilidad considerando imputabilidad, consciencia de antijuridicidad, juicio de reproche, merecimiento y necesidad de pena; forma de intervención delictiva; grado de ejecución del hecho; concurso de delitos; y, punibilidad.

Ante el argumento de la fiscalía la defensa puede responder sustantivamente con una causa de atipicidad como la ausencia de voluntad o de conducta, la falta de alguno de los elementos del tipo penal, el consentimiento de la víctima que recaiga sobre algún bien jurídico disponible, el error de tipo vencible o invencible; causas de justificación; inculpabilidad como el error de prohibición invencible, el estado de necesidad disculpante, la inimputabilidad, y la inexigibilidad de otra conducta.

Momento 5. La acusación.

En la acusación como pretensión punitiva del Estado es donde converge plenamente la dogmática en el derecho procesal, ahí el derecho sustantivo va referido desde una argumentación de tipicidad con sus elementos objetivos, subjetivos y normativos; antijuridicidad y la

En esta fase el Juez de Control no tiene facultades que regulen el mérito de la acción, sólo es controlador de los medios de prueba, a excepción de alguna causa que genere el sobreseimiento, por ello, el debate sustantivo se traslada hasta la etapa de juicio oral aun cuando su exposición sea desde la etapa

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. intermedia.

Momento 6. Durante el Juicio Oral.

Ahora bien, naturalmente, el debate sustantivo tiene su esplendor en el juicio oral, pero ¿Cómo se expresa el derecho sustantivo en el juicio oral?

La manera de argumentarlo es a través de un método ordenado, primero será en el alegato de apertura mediante la exposición de las pretensiones, por ejemplo, si fueran fiscales deben dejar en claro: estamos ante un hecho de homicidio agravado, con ese argumento es obvio que la pretensión del Ministerio Público será acreditar la privación de la vida y la agravante; si fueras defensa podría ser: estamos ante un homicidio sí, pero en defensa legitima.

Obsérvese como cada una de las partes desde su primera intervención están siendo precisos con la pretensión basada en derecho sustantivo.

Posteriormente se debe buscar la acreditación de los verbos rectores en el desahogo probatorio, es decir, si estamos por la defensa legitima debemos dejar en claro al tribunal que se actuó contra una agresión real, actual, inminente, proporcional y sin derecho. Finalmente, en el alegato de clausura se dejará precisado al tribunal si se acreditó o no la

pretensión de cada una de las partes para decisión de culpabilidad.

Para llevar un juicio oral exitoso, nuestra teoría del caso en su elemento jurídico ya debió estar elaborada, (recuerden que se realiza en el escrito de acusación) pues a la audiencia de debate se llega a acreditar las pretensiones y verbos rectores del tipo penal, esto a través de los interrogatorios y contra interrogatorio al momento de desahogar los órganos de prueba.

Como consejo te sugiero siempre fortalecer con el principio de legalidad y exacta aplicación de la norma.

Momento 7. absolutoria.

En

la

sentencia

Finalmente, el momento en que se verá reflejado el análisis del derecho sustantivo es en la sentencia, pues es en ese momento en el que el tribunal de enjuiciamiento deberá establecer lo referente a la culpabilidad o no del acusado. En el CNPP se refirió para la sentencia absolutoria (artículo 405) la obligación del tribunal de estudiar la causa de exclusión del delito por la cual se absuelve a una persona, tomando en consideración las causas de atipicidad, de justificación o inculpabilidad.

Momento

8.

En

la

sentencia

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. condenatoria.

Por otro lado, para la sentencia condenatoria se fortaleció dogmáticamente (artículo 406) el principio de culpabilidad bajo la premisa que la carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal de que se trate.

En este tipo de sentencias el órgano jurisdiccional debe establecer que se acreditaron los elementos objetivos, subjetivos y normativos del tipo penal que se atribuye, la antijuridicidad del hecho, el grado de ejecución, la forma de intervención delictiva y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta, así como el grado de lesión o puesta en riesgo del bien jurídico.

Además, se debe argumentar por qué el sentenciado no está favorecido por ninguna de las causas de la atipicidad, justificación o inculpabilidad.

Momento 9. En la individualización de las sanciones penales.

En este momento procesal la dogmática penal se ve reflejada al momento en que el Tribunal de enjuiciamiento individualiza la sanción, pues debe considerar: 1. La gravedad de la conducta típica y antijurídica; y 2. El grado de culpabilidad del sentenciado.

Para analizar la gravedad de la conducta típica y antijurídica se debe estudiar el valor del bien jurídico, su grado de afectación, la naturaleza dolosa o culposa de la conducta, los medios empleados, las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasión del hecho, así como por la forma de intervención del sentenciado; y para la individualización se considera que el grado de culpabilidad estará determinado por el juicio de reproche, según el sentenciado haya tenido, bajo las circunstancias y características del hecho, la posibilidad concreta de comportarse de distinta manera y de respetar la norma jurídica quebrantada.

La pena es el fin último del derecho sustantivo, por ello en este momento de proceso se fortaleció el principio de culpabilidad y exacta aplicación al referir que Si en un mismo hecho intervinieron varias personas, cada una de ellas será sancionada de acuerdo con el grado de su propia culpabilidad, es decir, nos alejamos del derecho penal del autor.

Incluso en el CNPP se reguló para el tema de las penas el concurso de delitos, al referir que en caso de concurso real se impondrá la sanción del delito más grave, la cual podrá

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. aumentarse con las penas que la ley contempla para cada uno de los delitos restantes, sin que exceda de los máximos señalados en la ley penal aplicable. En caso de concurso ideal, se impondrán las sanciones correspondientes al delito que merezca la mayor penalidad, las cuales podrán aumentarse sin rebasar la mitad del máximo de la duración de las penas correspondientes de los delitos restantes, siempre que las sanciones aplicables sean de la misma naturaleza; cuando sean de diversa naturaleza, podrán imponerse las consecuencias jurídicas señaladas para los restantes delitos.

No habrá concurso cuando las conductas constituyan un delito continuado; sin embargo, en estos casos se aumentará la sanción penal hasta en una mitad de la correspondiente al máximo del delito cometido.

Como se puede observar, la dogmática penal o derecho penal sustantivo es parte esencial del sistema penal acusatorio, sin ella, las decisiones serían por íntima convicción.

Un placer escribir este artículo de reflexión para INMEXUS.

¿EXISTE

IGUALDAD

DE

ALICACIÓN DE LA SANCIÓN PENAL ENTRE HOMBRES Y MUJERES? Patricia Zeledón En Costa Rica se han realizado leyes enfocadas a la igualdad entre los hombres y las mujeres. En nuestra democracia rige el principio de igualdad, el cual establece que todas las personas deben de ser tratadas de la misma manera por la ley, ningún individuo o grupo puede ser privilegiado por el Estado. Se trata de una igualdad sin distinción alguna,

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. teniendo derechos y garantías en el ordenamiento jurídico. El trato ante la ley debe ser igual para todos.

En Costa Rica no se hace la diferencia.

El artículo 11 de la Constitución Política establece que ”los funcionarios públicos son simplemente depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede.

Debe prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes”.

Principio que obliga a los funcionarios públicos a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y no realizar ningún tipo de distinción donde la ley no distingue.

La igualdad ante la ley, es un principio jurídico que da derechos, deberes y garantías a las personas, con el fin de evitar cualquier tipo de discriminación, ya que la aplicación de una ley no se condiciona a una determinada persona, solamente se aplica sin diferencia alguna de si es hombre o es mujer, como lo establece nuestra Constitución Política.

Para analizar la perspectiva de género, que se ha caracterizado por su transversalidad y consecuentemente debería permear cualquier análisis, tenemos que enfocar la Teoría del Delito, desde la culpabilidad, que es el

estadio que más nos permite centrar las particularidades del sujeto activo.

En ese estadio se tendría que analizar los condicionamientos sociales que haya tenido, que nunca será igual en hombres que en mujeres.

En en el artículo 77 de la Ley 8204, Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, se ha pretendido modificar los rangos de las penas a imponer para la comisión del delito de Introducción de Droga a un Centro Penal. Se ha considerado que el extremo máximo de la pena tendría que ser de tres y no ocho años de prisión, con el fin de evitar la victimización de la propia mujer inmersa en el delito.

Se consideró, en ese proyecto, los siguientes datos: a. La mayoría de las mujeres que guarda prisión en las cárceles en nuestro país, lo hace por la comisión de un solo delito como es la Introducción de droga a un Centro Penal. b. La gran mayoría de esas reclusas son personas que guardan prisión por primera vez, es decir, son delincuentes primarias, no reincidentes. c. Una gran mayoría de esas mujeres

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. son personas jefas de hogar, con varios hijos menores, que se ven compelidas a cometer ese ilícito en razón de las circunstancias adversas en las que se encuentran dentro de nuestra sociedad. d. El problema social que se produce al estado manteniendo a esas mujeres en prisión, es mucho mayor que el costo o condición adversa que asumiría este si se implementaran políticas socioeconómicas que, manteniendo a esas mujeres fuera del presidio, les diera las herramientas necesarias para salir adelante sin necesidad de caer en este tipo de ilícitos. e. La condición adversa de la pena de prisión en este tipo de delitos no solo la sufre la mujer infractora, sin que se traslade a toda su familia, con especial énfasis a sus hijos e hijas menores de edad y otras personas que de ellas dependen. f. La perspectiva de vida de los menores de edad cuyas madres son sometidas a penas de prisión por este

esperándolas hacer víctimas de la delincuencia, ya sea en forma activa o pasiva. g. La pena de prisión por el delito de introducción de droga a un centro penal, se muestra desproporcionada en comparación con la sanción que tienen delincuencias específicas relacionadas con la misma ley; por ejemplo, el mínimo de ocho años de prisión, es el mismo que se puede imponer a una mujer que en sus partes íntimas introduce o trata de introducir una ínfima cantidad de marihuana a un centro penal, que aquel que se puede imponer a una persona que , habiendo creado una compleja de industria, comercialización y traslado de droga introduce quinientos kilos de cocaína al país. h. Por la forma en que está estructurada la mecánica de sanción del delito de introducción de droga a un centro penal, impide a las mujeres que, aún por primera y única vez se ven compelidas por razones

delito, cambia radicalmente en su contra, mientras sus progenitoras cumplen la pena; marginando estas personas en vía de formación de la necesaria figura de autoridad que la madre representa en sus vidas; empujándolas a abandonar sus estudios; obligándolas sin estar aún preparadas, a asumir roles que están designados a personas mayores; y,

socioeconómicas a cometer esa delincuencia, puedan acceder a formas alternativas de reparación del daño o de cumplimiento de la pena, previstas para otros delitos que, inclusive se consideran más graves dentro del entorno social.

La comisión observó la conducta del sujeto activo de este delito desde una perspectiva diferenciadora, es decirt,

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. la perspectiva de género, que si bien es cierto no se pretende realizar el análisis enmarcado en “Genero”, no era posible dejarlo de lado, siendo contradictorio, pues se pretendía la igualdad, pero se utiliza métodos diferenciados y que pone en desventaja al hombre.

Para este proyecto se realizó un análisis a las mujeres encarceladas, las cuales en su mayoría, presentaba una baja escolaridad, con hijos o hijas menores de edad, con familias monoparentales, encargadas de la economía familiar y en la mayoría de los casos, son ellas las únicas responsables en medio de la pobreza de mantener económicamente a sus familias. Se analizó el impacto social de las altas penas en mujeres y que ocasionaba en sus familias un daño social, el cual era desproporcional al bien jurídico que se pretendía proteger.

La mayoría de estas mujeres actuaban en condiciones de vulnerabilidad, de discriminación, con factores de riesgos muy altos de sufrir daño físico o emocional. Muchas de las organizaciones que las utilizaban para introducir droga a centros penales, eran lideradas por personas masculinas, que las coaccionaban y violentaban psicológicamente si no se sometían a lo que ellos le ordenaban.

Estas organizaciones es el único medio que -dentro de sus limitadas condiciones psicosociales-, tenían las mujeres para sacar adelante a su familia. Una situación que generó contextos que realmente marcan la diferencia entre el hombre y la mujer.

Al darse la reforma del artículo 77 bis de la Ley 8204, el cual reza los siguiente: “La pena prevista para el artículo anterior será de 3 a 8 años de prisión cuando una mujer sea autora o participe en la introducción en establecimientos penitenciarios de sustancias tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cumpla con una o varias de las siguientes condiciones: a) Se encuentre en condición de pobreza. b) Sea jefa de hogar en condición de vulnerabilidad. c) Tenga bajo su cargo personas menores de edad, adultas mayores o personas con cualquier tipo de discapacidad, que amerite la dependencia de la persona que la tiene a su cargo. d) Sea una persona adulta mayor en condiciones de vulnerabilidad.

El Fiscal, dentro del principio de objetividad, debe solicitar en cada caso, que se realice el estudio psicosocial correspondientes, al Departamento de Trabajo Social del 75

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

Poder Judicial. Se procura poder demostrar el riesgo social en que se encuentra la imputada, a través de entrevistas en el barrio, entrevistas a los hijos, análisis de vivienda, así como consultas a otras instituciones.

Si las mujeres actoras del delito efectivamente encuadraban dentro del perfil de riesgo social, podrían someterse a una aplicaban de una medida alterna, como lo es la Suspensión del Proceso a Prueba, con ciertas condiciones que tiene que cumplir durante un plazo de dos años, cuyo seguimiento está a cargo de la Oficina de Atención en Comunidad del Instituto Nacional de Criminología

tiene que hace el Juez de acuerdo a lo establecido en el artículo 71 del Código Penal, en cuanto a la imposición de la pena, quien deberá de analizar las condiciones personales del individuo a fin de imponer una sanción.

La reforma realizada al artículo 77 bis de la ley 8204 hace la diferenciación.

El legislador considera que si bien es cierto hay una conducta típica, es decir se introdujo droga a un centro penal, hay una antijuricidad formal.

Cuando se analiza la antijuricidad material ponderó la punidad, ocho años de prisión versus las condiciones personales de la mujer como sujeto activo.

Críticos de esta reforma indican que las organizaciones criminales se han aprovechado para contratar más mujeres -conocidas como “Burros”-, a las que se les promete no solamente un beneficio económico, sino que en caso de que sean detenidas no

El análisis diferenciado considera, que, cuando a la mujer se le imponen penas altas, provoca un mayor daño emocional y social, no solamente a la mujer como tal, sino a sus congéneres y dependientes. Desde el principio de

tendrían responsabilidad penal privativa de libertad. Esto ha generado un incremento de casos, en lugares como Alajuela, Provincia donde se encuentran los principales centros penales del país. La incidencia de estos casos no ha disminuido, por el contrario han venido en aumento, esto por una visión de flexibilidad de la ley, sin dejar de lado, el análisis que

proporcionalidad, no procede imponer tantos años de prisión al poco daño social que provocó el delito cometido versus el gran daño social y familiar a los individuos inmersos en la conducta tipificada. Se considera, para ello, las condiciones personales de la mujer jefa de hogar, las cuales en la mayoría de los casos son personas analfabeta, violentadas físicamente y

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. sin muchas esperanzas de mejoramiento socioeducativo.

un

Es en este delito en el que se puede establecer que no existe una igualdad de condiciones en la aplicación de la legislación penal costarricense entre hombres y mujeres.

Razón por lo que las normas jurídicas se redactan de forma general sin referirse a si el actor es un varón o una mujer; no obstante, existen algunos tipos penales que cuando el sujeto pasivo es una mujer, un menor o un adulto mayor, la sanción se agrava por esta circunstancia.

Cabe destacar que la realidad nos muestra que la mujer es más respetuosa de la ley, que el varón, al menos en delitos calificados como graves, aquellos que ameritan prisión preventiva, como medida cautelar, a diferencia de lo que observamos en la población masculina, en consecuencia, el índice de población carcelaria femenil es menor.

LA MUJER ANTE EL DERECHO PENAL Silvia del Carmen Moguel Ortiz El artículo 4º. constitucional instituye: “el varón y la mujer son iguales ante la ley”; lo que significa que cuando la quebrantan cualquiera de los dos, el trato debe ser el mismo.

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Estadísticas sobre el Sistema Nacional Penitenciario. Documento de Análisis y Estadísticas/Justicia 2017.

Esto, se demuestra con la información recabada y publicada por el INEGI, en base al examen de datos obtenidos del Censo Nacional de Gobierno, Seguridad Pública y Sistema Penitenciario Estatales 2017, que entre una de sus conclusiones determina que la tasa de población reclusa femenina fue de 15 por cada 100 mil mujeres, únicamente superior al registro del año 2010. 48 Al respecto es importante señalar que, www.cdeunodc.inegi.org.mx/unodc/wpcontent/uploads/2018/01/ Consultado 19/junio/2018.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. en el Estado de Campeche el índice delictivo de personas del sexo femenino es bastante bajo, en el quehacer diario pude apreciar dos aspectos a los cuales me referiré a continuación, primero: cuáles son los delitos que cometen las mujeres con mayor frecuencia y que las llevan a ser privadas de su libertad; y segundo: cuáles son las causas por los que cometen tal comportamiento.

Así tenemos que los delitos que mayormente cometen las mujeres, son: contra la vida y la integración corporal y contra ley general de salud.

alguno de estos casos, debe de juzgar con perspectiva de género, pero no entendida esta, que por el simple hecho de ser el activo una mujer hay que darle un trato diferente, sino analizando caso por caso, las causas estructurales que han llevado a la parte activa a una condición de desigualdad, al estar sometida a la voluntad del varón.

Las razones por las que delinque una mujer, son muy distintas a las causas que llevan a los varones a cometer estos actos.

Sin embargo, considero que la mejor solución es prevenir la comisión de los delitos, el derecho penal sólo puede sancionarlos una vez materializada la acción, y no porque llegue tarde, como algunos autores comentan, sino porque su función radica en ello.

En cuanto a homicidio o lesiones, la mayoría de las veces el sujeto pasivo es la pareja sentimental y esto es debido al trato que reciben, a la violencia familiar que sufren a diario, tanto física como sexual y económica.

Contra la ley general de salud, narcomenudeo, este delito lo cometen cuando intentan ingresar a los Centros de Reinserción Social, alguna droga o estupefaciente, a solicitud de su pareja sentimental.

Cuando a un juzgador se le presente

Ello desde luego ayudará a tener un derecho penal eficiente y humano del que se obtendrá una sanción justa y adecuada a cada caso

Las políticas criminales desarrolladas por el Estado, no sólo deben de estar dirigidas a la represión, a crear nuevos tipos penales, a endurecer las penas de prisión, aumentar el número de policías, de patrullas y armas, tratando sólo de controlar a las personas que contravienen las normas, sino que deben de estar enfocadas a atender las causas estructurales que han originado la desigualdad entre el varón y la mujer, en especial en las

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. comunidades rurales que es donde mayormente se presenta la problemática abordada.

La educación, las oportunidades de trabajo, el acceso a la salud, a la justicia, son alguno de los temas que deberían priorizarse en las políticas criminales, esto no es algo nuevo, lo hemos escuchado en varios foros, en lecturas de especialistas en el tema, pero es momento de atenderlo.

Basta ya de un derecho penal represivo, requerimos un derecho penal garantista, que tenga como eje rector al ser humano, sin importar la calidad del agente en el proceso penal.

CIENTÍFICAMENTE VICTIMA, JURÍDICAMENTE VICTIMARIA Grissel Rivera Analicemos la participación de la mujer en el crimen desde un enfoque criminológico, filosófico y científico y la repercusión de una construcción social de la mujer en el mundo jurídico.

El Derecho ha referido que la mujer delincuente solo transgrede la norma en su mayoría de casos por crímenes pasionales, por cubrir o proteger al

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. hombre delincuente, o por un instinto de supervivencia de ella o de sus hijos y hasta ha llegado al extremo de victimizarla reforzando su calidad de víctima con leyes especiales para actos iguales, repercutiendo hasta en las resoluciones judiciales en las que son tomadas por sujetos emocionales y con una construcción social de la mujer como: bondadosa, maternal, protectora, indefensa, del sexo débil.

No nos quedemos con este discurso del derecho y la calidad de victima que le da la mujer, vayamos al mundo de la ciencia, en especifico las neurociencias “revolución silenciosa”, para cuestionarnos el discurso del “derecho positivo vigente” con rezagados tintes Lombrosianos.

Analizaremos en este ensayo la participación criminal de la mujer del siglo XXI y su transformación de bondad a la agresividad, que es lo que lleva a la mujer a transgredir la ley. En la actualidad la mujer no solo puede tener una conducta criminal por inducción si no también convicción y decisión, finalmente la violencia se legitima con el poder y ¿no es la mujer la que tiene el poder de dar vida? ¿no es el máximo poder de la existencia?, cientificamte tiene el poder de decidir si da vida o si da muerte y desde ese punto criminológico podrÍa pensar

que cientificamente la mujer es victimaria pero jurídicamente victima o incapaz de participar.

Como ejemplo tenemos: Elba Esther Gordillo, Delia Patricia Buendía, Guadalupe Buendía Torres "la loba", La Narcomami, La Reyna del Pacífico, la mataviejitas, Salomé (Oscar Wall).

Muchos ejemplos que nos dejan claro la mujer criminal. Según el informe sobre la violencia y salud 2006, en México, dos niños con menos de 14 años mueren cada día a causa de la violencia; en la mayoría de los casos el abuso se presenta dentro del ámbito familiar. Datos del DIF del Distrito Federal, informan que entre 2000 y 2002 recibieron en sus instalaciones un promedio de 4 casos de maltrato infantil por día, en la mitad de ellos (47%) la responsable de ejercer abuso contra los infantes fue la madre, mientras que el agresor en 29% de los casos fue el padre (UNICEF, 2007) estos datos indican que es en el ámbito familiar donde se debe poner más atención con el fin de prevenir y sancionar el maltrato infantil en nuestro país. Es la mujer la que puede también ser criminal por plena convicción personal.

El análisis filosófico de la construcción social de la mujer ya analizaba Foucault en su libro "La

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. genealogía del poder" en el que referia la existencia de otra transformación, quizá la más importante de todas.

Todas estas técnicas cristianas del examen, la confesión, la dirección de conciencia y la obediencia tienen como finalidad conducir a los individuos a que contribuyan a su propia mortificación en este mundo. La mortificación no es la muerte, si no que es la renuncia a este mundo y a uno mismo: una especie de muerte cotidiana, una muerte que se supone proporciona la vida en otro mundo. No es la primera vez que encontramos el tema pastoral asociado a la muerte, pero su sentido es diferente del que existe en la concepción griega del poder político. No se trata de un sacrificio en áreas de la ciudad la mortificación cristiana es una forma de relacionarse con uno mismo. Es un elemento una parte integrante de la identidad humana.

ciudadano y el del pastor y su rebaño) en lo que llamamos estados modernos, nuestras sociedades se nos muestras verdaderamente demoniacas”. Ya desde su primer libro “La Historia de Locura en la época clásica” no intentaba resolver un problema, si no sugerir una aproximación a este problema, pretendía conocer las relaciones que existen entre las experiencias (tales como la locura, la enfermedad, la transgresión de leyes, la sexualidad, identidad) los saberes (tales como la psiquiatría, la medicina, la criminología, la sexología y la psicología) y el poder (el poder que se ejerce en las instituciones psiquiátricas y penales, así como en todas las otras instituciones que tratan del control individual).

Se puede decir que la pastoral

Analizaba que en una civilización que se ha desarrollado el sistema de saber más complejo, las estructuras de poder más sofisticadas: ¿en qué nos ha convertido esta forma de

cristiana introduce un juego que ni los griegos ni los hebreos se habrían imaginado. Un juego extraño cuyos elementos son la vida, la muerte, la verdad, la obediencia, los individuos, la identidad; un juego que no parece tener ninguna relación con la de la ciudad que sobrevive gracias a sus ciudadanos. Al lograr combinar estos dos juegos (el juego de la ciudad y el

conocimiento, este tipo de poder? ¿De qué forma estas experiencias fundamentales de la locura, el sufrimiento, la muerte, el crimen, el deseo y la individualidad están ligadas, incluso si no somos conscientes de ello, al conocimiento y al poder? Estoy segura de que no podré encontrar la respuesta, pero esto no quiere decir que debamos renunciar a plantear la

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. cuestión.

No solamente quiero llevar este ensayo en cuanto a la construcción social de la mujer que ha sido reforzada por el discurso del derecho como víctima sin aunar en el mundo científico en especifico de las neurociencias (una revolución silenciosa) investigaciones que en la última década han irrumpido más que nunca el estudio del cerebro.

Investigaciones realizadas por Amen, Clinics, en California arrojó que las participantes femeninas se destacaron en la mayoría de las 128 regiones cerebrales detectadas y en qué áreas prevalecieron unos y otros. La neurociencias se supo posicionar como una de las ramas más fuertes de la actualidad, sus investigaciones se multiplican, pero aún no pueden responder con contundencia una de las cuestiones que les preocupa: ¿cuán diferentes son el cerebro del hombre y la mujer? ¿En este caso cuál es superior?

La investigación más grande realizada hasta el momento analizó datos de 46.034 estudios de escáneres cerebrales realizadas a través de SPECT la técnica de tomografía computarizada por emisión de fotón única que proporcionaron nueve

clínicas y los resultados marcan que el cerebro de las mujeres es más activo en la mayoría en comparación con el de los hombres en especial, la diferencia se presentó en dos regiones puntuales: la corteza prefrontal encargada de la toma de decisiones, la resolución de problemas y de comportamiento cognitivo complejos en general y las zonas límbicas o emocionales que determinan el estado de ánimo y la ansiedad.

Esto es un estudio muy importante para ayudar a entender las diferencias generales basadas en el género, sostuvo Daniel Amen, fundador y director médico de la clínica.

En total el estudio analizó a 119 sanas y 26686 pacientes con variedad de condiciones cerebrales como traumatismo, trastorno bipolar, esquizofrenia o trastorno por déficit de atención e hiperactividad.

De este modo los investigadores pudieron observar 118 regiones cerebrales en las que, pese al dominio femenino, los hombres mostraron resultados superiores en el centro visual y en la zona de coordinación en reposo el cerebro femenino demostró mayor actividad en 65 de las 118 regiones detectadas mientras que cuando se les solicitó realizar una tarea de concentración se destacaron

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. en 48 zonas, en cambio los hombres concentrados solo vieron 22 partes más activas que la mujer y esta actividad cerebral esta significativamente relacionada con el sexo de los participantes ya que esta diferenciación es vital para determinar los transtornos que afectan de distinto modo a hombres y mujeres en las que se podía determinar tasas más elevadas en Alzheimer depresión o trastorno de ansiedad, mientras que en los varones tienen registros más altos de trastorno de difícil de atención con hiperactividad o problemas de conducta.

desarrolle sino una red que une diferentes zonas pero eso sí, no todas las historias conectaban las mismas zonas y de hecho generaron dos tipos de patrones entre las que reunían solidaridad y compasión con los que causaron angustia empática. En la primera se activaban áreas cerebrales como el córtex prefrontal ventromedial relacionada con los procesos con los que el cerebro da valor a algo.

Investigadores de la universidad de Colorado estudiaron cómo afectaba la empatía al cerebro escaneando 66 personas ante diferentes historias.

Estos resultados sorprendieron a los investigadores al descubrir que la empatía es una de las características que hacen más humanas a las

Por otra parte, historias como la del veterano de guerra que se queda sin hogar despertaron más angustia que compasión y por ende activaron otras zonas como la del córtex premotor o la corteza somatosensorial primaria que son conocidas por participar en los procesos llamados de espejos, pero no todas las personas escaneadas revelaron patrones cerebrales cuando empatizaban con los protagonistas de cada historia, esto es que, si bien la emoción que se despertaba era una

personas, es en este mecanismo neuronal básico presente desde las primeras comunidades comenzó siendo útil para poder ponerse en el lugar del otro, la tarea era valorar como les hizo sentir cada historia por separado sin ningún escáner de por medio. El primer gran descubrimiento fue que no existe una región del cerebro en el que la empatía se

respuesta muy personal, el patrón de activación era común. Tanto fue así que utilizaron estos patrones como marcadores para predecir cómo valoraría otro grupo de 200 personas a las que no les escanearon el cerebro las mismas historias que escuchó el primero.

Finalmente, los investigadores sostuvieron que estos patrones podrían en el futuro servir en

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. la detección de trastornos como la psicopatía.

Aunque nos queda claro que el cerebro no tiene género, con las investigaciones realizadas por expertos y apoyadas en las tecnologías que hoy permiten estudiar no sólo la anatomía si no el funcionamiento y la actividad en tiempo real establecen que no hay diferencias entre el cerebro del hombre y la mujer. Si esto es así ¿Qué nos hace diferentes? ¿A qué se debe que teniendo la misma percepción y los mismos procesos mentales haya habilidades con las que se identifica más a un género que a otro? ¿Qué diferencia hay en la participación criminal de un hombre a una mujer?

Especialistas aportan sus conocimientos para dar claridad sobre el tema y refieren que las conexiones cerebrales y todos los elementos que constituyen la masa de tejido nervioso que se ocupa de las funciones cognitivas, emotivas y del control de las actividades vitales son iguales en el cerebro de un hombre al de una mujer.

El médico neurocirujano Roberto Caro del Castillo lo explica así: "Físicamente no existe diferencia excepto en el peso, posiblemente unos 100 gramos más pesado en el hombre

y en tamaño dependiendo de la cabeza de la persona, pero el órgano es igual y contiene el mismo número de neuronas. No hay diferencias en la capacidad mental y el desarrollo".

Entonces ¿Qué marca la diferencia?

Para Patricia Juárez psicóloga clínica con especialidad en adicciones, parte del aspecto biológico o natural el sexo y definitivamente se suman los rasgos culturales y de crianza que van determinando que nos hace diferentes y qué características son más predominantes en los hombres y en las mujeres y plantea un cambio en la manera de educar a los hijos para terminar con distensiones de género que por siglos han fomentado el machismo o el feminismo, ya que las diferencias entre el cerebro de hombres y mujeres se reflejan solamente en la toma de decisiones y la diferencia sexual entre hombres y mujeres se extiende hasta el nivel cognitivo.

La doctora Olga Rojas Ramos de la facultad de psicología de la Universidad Autonoma de México realizo el estudio en cerebros de hombres y mujeres para determinar algunas diferencias. Los resultados reflejaban dichas diferencias en el lenguaje, el sueño, el estrés y la toma de decisiones. Indicó que la diferencia

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. sexual entre hombres y mujeres se extiende hasta el nivel cognitivo, pues aunque en esencia ambos tienen el mismo número de neuronas y la misma estructura cerebral el efecto hormonal ejerce una diferencia sobre cómo se establecen las maneras de comunicación y percepción. Como ejemplo citó el caso del lenguaje donde las mujeres son más acordes a este proceso y revuelven mejor las tareas a diferencia de los hombres.

Precisó que eso no quiso decir que seamos intensamente mejores que los hombres en lenguaje porque esto se puede modular con la experiencia y el entrenamiento. Aseguró que las mujeres son más asertivas para detectar emociones que los hombres, sin embargo también existe una respuesta del cerebro más exacerbada al estrés y tienen mayores problemas para la recuperación del sueño que los varones y concluyo que si existe una diferencia entre el cerebro del hombre y la mujer pero que no tiene que ver con la inteligencia o capacidad si no con el acoplamiento y la conexión de las diversas zonas del cerebro.

En el síndrome de medea que sufre la mamá que separa a los hijos de sus padres como venganza para provocar dolor "sin delinquir" comete el delito de infanticidio en su mayoría más mujeres que los hombres, asistir el

morir suicidio altruista. Si bien es cierto que la participación delictiva de las mujeres de forma cuantitativa no se compara a la de los hombres, si es cierto que la mujer comete delitos de manera analítica y sistemática.

Un estudio realizado por las Amen, Clinics, en California. La investigación más grande realizada hasta el momento analizó datos.

Estudiemos las diferencias genéticas entre hombres y mujeres siendo estas las tienen dos cromosomas X (son XX) y los hombres tienen un cromosoma X y uno Y (son XY). Eso a nivel de cromosomas, pero, ¿y de genes?

Recientemente se han localizado 6.500 genes que difieren entre hombres y mujeres. Las raíces del proyecto comenzaron hace varios años, cuando los investigadores, el profesor Shmuel Pietrokovski y el doctor Moran Gershoni, del Departamento de Genética Molecular del Instituto Weizmann.

Los investigadores analizaron 20.000 genes diferentes, clasificándolos por sexo y por diferencias en la expresión en cada tejido corporal. Entonces encontraron que alrededor de 6.500 de estos genes se expresaron más en un sexo, en al menos un tejido corporal.

Entonces ¿En qué genes difieren el

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. hombre de la mujer ? Algunos hallazgos interesantes de genética son los que se expresaban con más intensidad en la piel de los hombres y en las mujeres están relacionados con el crecimiento del vello corporal, la construcción de músculo es mayor en los hombres, mientras que la de los genes para el almacenamiento de grasa es más alto en las mujeres.

Los investigadores también encontraron genes ligados al sexo en las glándulas mamarias, la mitad de las cuales se expresan en hombres.

Debido a que los hombres tienen un equipamiento mamario completo, pero no funcional, los investigadores pensaron que algunos de los genes podrían trabajar para suprimir la lactancia y otro hallazgo notable fue el de un gen que está activo en el cerebro de las mujeres, y los investigadores piensan que puede proteger a las neuronas de la enfermedad de Parkinson, que tiene una mayor prevalencia y comienzo más temprano en los hombres.

Y, por último, la selección natural puede ser más laxa con los genes que solo perjudican a los hombres. Se cree que es porque en términos evolutivos la supervivencia de la especie depende más de las mujeres que de los hombres.

Los investigadores concluyeron que el

genoma básico es el mismo en hombres que en mujeres pero se utiliza de manera diferente en todo el cuerpo.

Entonces si en las neurociencias y en la carga genética no existe alguna diferencia entre el hombre y la mujer estudiemos el campo de lo social, en especifico lo familiar, primer ente de poder a la que nos enfrentamos. Es en estas construcciones sociales como el matriarcado que alude a las sociedades donde la mujer ocupa la autoridad principalmente en aspectos fundamentales de la vida pública y privada. Se refiere al mecanismo de organización social donde la mujer, como autoridad maternal, tiene por responsabilidad la distribución de bienes y responsabilidad para el grupo.

Una familia matriarcal no tiene un padre propiamente dicho, ya que su figura permanece más bien aislada, al asumir la matriarca la asignación de puentes de nutrición, campo y comida, hace que cada miembro dependa más de ella, porque en este esquema de organización se le otorga más poder a la madre o el maltrato a la mujer entendido como el comportamiento intencional ejecutado desde una posición de poder, y encaminado a producir daño a la

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. dignidad, la estabilidad psicológica, emocional o física de las mujeres que está relacionado con la condición de inferioridad que algunas culturas han asignado a las mujeres; un porcentaje elevado de quienes lo ejercen son personas con algún vínculo con la víctima y se caracteriza por su aparente "normalidad" en las relaciones de pareja o familiar.

El temor de seguir alimentando desde el derecho esta construcción de la mujer como víctima y no como victimaria no permitirá analizar porque pueden ejercer el poder en sus inferiores, seres sin capacidad de entender y opinar, "son propiedad absoluta de sus padres" Tiene raíces históricas profundas que han variado a lo largo del tiempo y en las distintas cultiva han facilitado el abuso de niños y niñas.

Estas ideas fueron muy comunes hasta finales del siglo XVIII cuando surgieron organizaciones civiles dedicadas a cuidar el bienestar de los infantes.

Así como por ejemplo la CNDH la cual define el maltrato infantil como "todo acto u omisión encaminado a hacer daño”, aún sin esta intención, pero que perjudique el desarrollo normal

del menor y determina cuatro formas de maltrato infantil físico, Psicológico, Sexual Negligencia, mientras que el maltrato a la mujer ha sido construido en diferentes conceptualizaciones como: Matrinealidad: Esquema social donde el hijo es identificado en términos de su madre en lugar del padre; se refiere a familias extensas y alianzas que se forman a lo largo de líneas sanguíneas femeninas.

Matrilocalidad: Termino que describe sociedades donde la autoridad maternal se basa en relaciones domésticas, debiéndole al esposo unirse a la familia de la esposa, en lugar que la esposa se mude a la residencia del esposo, así, ella es mantenida por su familia extendida, y el esposo tiende a estar socialmente aislado.

Matronimia: Régimen en que la descendencia se trata por la línea sanguínea femenina, estas construcciones sociales que el derecho les asume víctima y le reconoce distintos tipos de violencia de la que puede ser víctima: Violencia a la mujer: Es todo acto violento que tiene por motivo profundo la pertenencia al sexo y que ocasiona como resultado o daño físico sufrimiento ya sea en la vida pública o ámbito privado. En esta clase se

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. encuentran también las amenazas sobre tales actos. La coacción y acción, así como cualquier acción hacia la víctima sin su consentimiento que vaya en detrimento de su dignidad, violencia económica Es toda acción u omisión del agresor que afecta la supervivencia económica de la víctima y se manifiesta a través de limitaciones económicas para controlar el ingreso de sus percepciones económicas, como la percepción de un salario dentro de él mismo centro laboral.

Violencia en la comunidad: Que son los actos individuales o colectivos que transgreden derechos de las mujeres y propician su denigración, discriminación, migración o exclusión en el ámbito político.

Violencia familiar: Es el acto abusivo de poder u omisión intencional dirigido a dominar, someter, controlar o agredir de manera física, verbal, psicológica, patrimonial económica y sexual, dentro o fuera del domicilio

lecciones.

Violencia institucional: Actos u omisiones de las y los servidores públicos de cualquier orden de gobierno que discriminen o tengan como fin dilatar u obstaculizar o impedir el goce y ejercicio de los derechos humanos de las mujeres.

Violencia laboral: Se ejerce por las personas que tienen un vínculo laboral docente o análogo con la víctima independiente mente de la relación jerárquica.

Violencia patrimonial: Cualquier acto u omisión que afecta la supervivencia de la víctima.

Violencia psicológica: Cualquier acto u omisión que dañe la inestabilidad psicológica como negligencia abandono descuido insultos humillaciones indiferencia infidelidad o rechazo.

Violencia sexual: Es cualquier acto que degrada o daña al cuerpo y la sexualidad de la víctima.

familiar.

Violencia feminicidio: Es la forma extrema de violencia contra las mujeres, producto de la violación de sus derechos humanos en los ámbitos público o privado.

Violencia física: Es cualquier acto que implique daño no accidental usando fuerza física o algún tipo de arma u objeto, que pueda provocar o no

Todas estas construcciones sociales legitimizadas por el derecho provocan un gran rezago en cuanto al objeto primordial de la criminología critica que obliga a las autoridades en el ámbito de sus competencia a la prevención y la reparación, es perder el tiempo en conceptualizar construcciones sociales subjetivas, cuando lo urgente estas diferencias

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. para dividir si no para utilizar esas diferencias y lograr la verdadera razón de ser de la criminología que es prevención de conductas criminales y la reparación del daño causado por esas conductas.

Tenemos

que

dejar

juzgar

perspectiva de genero y comenzar a juzgar con perspectiva de humanidad.

con

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ESTUDIOS Dr. Miguel Ontiveros Alonso LA FEMINIZACIÓN DEL DERECHO PENAL Dra. FEMINISMO Y DERECHO PENAL

CONFERENCIAS

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

LA FEMINIZACIÓN DEL DERECHO PENAL Dr. Miguel Ontiveros Alonso* Investigador (SNI) Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de Chiapas (México)

derechos humanos y derecho penal. 5.

El tránsito a un derecho penal de la integración feminizado. 6. Los desafíos de la feminización en los próximos 20 años. a) Derecho policial. b) Proceso penal. c) Derecho penal material. d) Derecho de ejecución de sanciones. e) Jurisprudencia.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La feminización del derecho penal. 3. La feminización de la dogmática penal ―especial referencia a las causas de justificación―. 3.1. ¿Son exigibles las restricciones ético-sociales al derecho de legítima defensa frente al cónyuge maltratador? 3.2. El estado de necesidad defensivo con peligro continuado o permanente (Dauergefahr) frente al cónyuge maltratador. 4. Mayor sinergia entre 49

Weigend, Thomas; Wohin bewegt sich das Strafrecht? Probleme und Entwicklungstendenzen im 21. Jahrhundert; en, Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems. Festschrift für Wolfgang Frisch; Georg Freund, Uwe Murmann, René Bloy y Walter Perron (Coordinadores);

1. INTRODUCCIÓN El derecho penal del futuro tiene semblante de mujer. El caso mexicano es un buen ejemplo para mostrar que esta afirmación es correcta, como lo es también para advertir las nuevas tendencias del derecho penal, pues como lo ha sostenido Weigend, “aunque normalmente el derecho penal no se mueve mediante grandes pasos, sin embargo, se mueve”. 49 Este desarrollo evidencia varias similitudes entre México y Alemania, a pesar de que sean más sus diferencias. Lo que brevemente se expondrá podría configurar una parte del ―así denominado―, sistema penal del futuro, aunque algunas dimensiones son una realidad tangible Duncker & Hublot, Berlin, 2013, pp. 17 y ss. Se trata de un artículo donde el autor expone lo que, en su concepción, constituye el futuro del derecho penal durante los próximos 40 años.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. entre nosotros. La feminización del derecho penal (2) puede acreditarse mediante tres fenómenos que se dividen en los siguientes rubros: la feminización de la dogmática penal ―especial referencia a las causas de justificación― (3). Una mayor sinergia entre los derechos humanos y el derecho penal (4) y el tránsito hacia un derecho penal de la integración feminizado (5).

2.

LA FEMINIZACIÓN DEL DERECHO PENAL El destino hacia el que se mueve el derecho penal mexicano ―como también lo hace el alemán―, es el de su feminización ¿Y qué significa esto?

Significa, con palabras de Weigend, que «no sea una casualidad observar una tendencia hacia la re-moralización (también) del derecho penal, a través de un aumento de la influencia ejercida por las mujeres en la opinión pública, así como en el ámbito legislativo y en la jurisprudencia. A escala europea, las mujeres tienen mayor presencia que los hombres en los órganos legislativos, los tribunales y las fiscalías, pero también en los medios de comunicación desde hace unas décadas. Eso no habla, precisamente, de que esta tendencia se vaya a quebrar. Una consecuencia 50

Weigend, Thomas; Wohin bewegt sich...?; p. 25.

En relación a que las mujeres son, en mayor medida, víctimas de determinados delitos (como los de corte sexual), así como señalando qué tipos penales del ordenamiento alemán consideran como sujeto activo sólo a mujeres u hombres; Sick, Brigitte; Zweierlei Recht für zweierlei Geschlecht.

Wertungswidersprüche im Geschlechterverhältnis

de este desarrollo se observa en el creciente interés por la posición de la víctima del delito, tanto en el derecho penal material, como en el derecho procesal. Las mujeres son, en mayor número, víctimas que autoras del delito, y se identifican más fácilmente con quien sufre la comisión del crimen”.50 Si se observa con atención, los ejes de feminización advertidos por Weigend reflejan una tendencia palpable de la realidad mexicana: Piénsese, solamente, en que es una mujer quien encabeza la Procuraduría General de la República y otra mujer la encargada de implementar la reforma al sistema de justicia penal en todo el país. Lo mismo sucede en otras dimensiones del derecho penal actual. Así, quienes han liderado el diseño de todas las leyes generales mexicanas vinculadas a la dimensión penal (secuestro, víctimas, trata de personas, desaparición forzada de personas, tortura, ―incluyendo la ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia―) son mujeres, y ellas siguen siendo las impulsoras de políticas públicas en la materia. 51 También son mujeres quienes configuran la única Asociación Mexicana de Juzgadores a nivel federal

52

―no la hay de hombres―, y

am Beispiel des Sexualstrafrechts; en; ZStW, 103 (1991), Heft 1, pp. 44-45.

51 Es el caso, por citar un par de ejemplos, de Angélica de la Peña y Adriana Dávila Fernández, desde el Senado de la República, o de Isabel Miranda de Wallace y María Elena Morera, desde el activismo ciudadano.

52 Algo similar sucede con las juezas en Alemania, quienes ―como informa Martina Bosch―;

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. es una mujer quien ocupa la Presidencia de la Academia Mexicana de Ciencias Penales (institución cuya Vicepresidencia la ocupa, también, una mujer).

Por otro lado, como informa Weigend, «se observa una tendencia hacia la tipificación o fortalecimiento de conductas respecto de las cuales, en su mayoría, suelen ser víctimas las mujeres. Piénsese en el nuevo tipo penal de matrimonio forzado (§237 StGB), en el acoso (§238 StGB), la trata de personas con fines de explotación sexual (§StGB 232), así como la exposición de imágenes íntimas (§201StGB)”. 53 Más aún: son mujeres las líderes de la primera fundación mexicana dedicada a la protección de la primera infancia frente al abuso, la trata de niños y la explotación sexual infantil, 54rubro que ―como sostiene Weigend ―, también es de actualidad en Alemania: «finalmente se percibe, asimismo, la tendencia hacia la protección penal de la infancia y la adolescencia, enfocada en el terreno del abuso sexual, con especial referencia al uso de pornografía infantil (§§180 y 184c fundaron la “Deutscher Juristinnenbund”. Queda abierto el interrogante, como sostiene la autora, acerca de su función: ¿Será ésta científica, feminista o de algún otro tipo?; Der Deutsche juristinnenbund; en, Frauen und Recht...; p. 82.

53 Weigend, Thomas; Wohin Bewegt sich...?; p.

25.

54 Se trata de la organización no gubernamental ¿Quién habla por mí?

55 Weigend, Thomas; Wohin Bewegt sich...? p. 26. p. 400.

56 «En la jurisprudencia civil alemana se ha

StGB), lo que puede asociarse a una razón de género, ya que de lado de los autores de estos delitos normalmente se encuentran hombres”. 55

La feminización del derecho penal se refleja, también, en una protección más amplia de la propia imagen y la sanción de su uso ―sin consentimiento― en los medios de comunicación, 56 así como en la instauración de figuras dogmáticas dirigidas a justificar la «muerte del tirano» (Tyranenmord) a manos de la víctima, donde mujeres y niñas son las principales afectadas. Con palabras de Weigend: «en cualquier caso el derecho penal cambiará sus contenidos: ya no será entendido como el padre estricto que busca generar condiciones para una vida libre, sino más bien, una tierna madre que acompaña a sus hijos”.57 generado la opinión de que, tomar la fotografía de una persona sin su consentimiento y hacerla pública, lesiona el derecho a la personalidad»; Heinrich; Bernd; Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Presse mitarbeitern bei der unbefugten Herstellung und Verbreitung fotografischer Darstellung von Personen; ZIS 5/2011; p. 416.

57

Weigend, Thomas; Wohin bewegt sich...?; p.

30.

93

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

Como se verá más adelante, la tendencia hacia la feminización del sistema de justicia penal mexicano ―en su conjunto―, es un desafío de corte político- criminal que deberá asumirse con fundamentos sólidos.

Así, por ejemplo, la futura reforma feminizada del proceso penal mexicano no puede esperar mucho tiempo, pues la privación de derechos ejercida contra mujeres carece ―en la mayoría de los casos―, de una verdadera justificación. Lo mismo puede decirse del ámbito policial, donde la feminización de los criterios del uso de la fuerza ejercida por mujeres requiere de ajustes realistas y con perspectiva de mujer. No menos importante es el rubro del derecho penal material y su dogmática ―como se expone a continuación―, así como la feminización de la jurisprudencia en el ámbito penal.

Lo mismo sucede de cara a la expedición de la ley nacional de ejecución de sanciones penales, cuyos proyectos ―al momento de escribir este artículo― no se inclinan aún por la tendencia aquí expuesta.

58 Algo similar sucede con las leyes de víctimas vigentes en los estados y ―por supuesto― con sus códigos 58

Por ejemplo ―como sostiene Larrauri―, «la aplicación de las penas alternativas a las mujeres debe tomar en consideración sus específicas condiciones y situaciones»; Género y derecho penal...; p.8.

59 El proceso de feminización del sistema de justicia penal tiene raíces, bien profundas, en la antropología social. Si se quiere conocer el contexto mexicano ―incluidos los mitos acerca de la mujer mexicana concebida como «una entidad

penales. Todo ello está pendiente de sufrir un proceso, irreversible, de feminización. 59 3. LA FEMINIZACIÓN DE LA DOGMÁTICA PENAL –ESPECIAL REFERENCIA A LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN― La ciencia del derecho penal ―su dogmática―, es otra muestra de la tendencia hacia la feminización del sistema. El ejemplo paradigmático es el de la legítima defensa y el estado de necesidad defensivo. Cada vez son más los autores que se inclinan por una ampliación de las fronteras de las causas de justificación, con la finalidad de brindar mayor protección a mujeres y niñas víctimas de violencia familiar y de género, aún y cuando las nuevas condiciones del actuar justificado beneficien también a las víctimas masculinas.

Los casos del «Tyranenmord», o muerte del tirano, a manos de la víctima (generalmente una mujer), se han vuelto imprescindibles en el tratamiento dogmático en Alemania, evidenciando así una tendencia hacia la feminización de las causas de licitud: Por citar sólo un ejemplo: es necesario tierna y violada, protectora y lúbrica, dulce y traidora, virgen maternal y hembra babilónica»―, puede consultarse la obra de Marcela Lagarde y de los Ríos; Los cautiverios de las mujeres: madresposas, monjas, putas, presas y locas; 4a edición, colección Posgrado; Universidad Nacional Autónoma de México; México, 2005; pp. 31 y ss.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. comprender ―como lo advierte Larrauri en su crítica a la jurisprudencia española―, que «es errónea la práctica judicial que de forma automática menciona “forcejeos mutuos”, dando a entender que estamos ante comportamientos de igual desvalor.

La expresión “agresiones mutuas” oscurece el hecho de que, a pesar del acometimiento mutuo, el resultado en términos de temor y en términos de probabilidad de lesión no es en absoluto equivalente”. 60

Así, como informa Kindhäuser, hay agresiones cuya actualidad se extienda en el tiempo: «también el peligro continuado (Dauergefahr), puede ser considerado como un peligro actual, siempre que éste pueda traducirse, en cualquier momento, en una lesión”. 61 Mediante este criterio se resuelven los casos de muerte del tirano, en los que la víctima de violencia familiar priva de la vida a su agresor cuando el sujeto activo se encuentra presente en el lugar, pero no ha dado inicio la agresión que, sin 60

Larrauri, Elena; Desigualdades sonoras, silenciosas y olvidadas: Género y Derecho Penal (1); AFDUAM, 13 (2009), p. 45.

embargo, habrá de verificarse en cualquier momento. La doctrina alemana, que ha abordado esta temática con especial interés, se divide entre quienes aceptan la legítima defensa o el estado de necesidad justificante ―con peligro continuado―, para resolver casos como el referido. Para cualquiera de ambas hipótesis, sin embargo, la valoración de los conocimientos especiales de la víctima puede inclinar la balanza a su favor: Este sería el caso de la mujer que clava un puñal por la espalda a su esposo, cuando éste apenas sube por las escaleras, pues sabe que cada vez que llega en estado de ebriedad, después de reunirse con sus amigos, la golpea brutalmente hasta imponerle la cópula por vía anal. Ante una hipótesis como esta, habrá que considerar si, efectivamente, hechos similares han sucedido tiempo atrás para dar basamento firme a los conocimientos especiales de la víctima.

De confirmarse esto, estaríamos ante un caso de estado de necesidad o legítima defensa.

Los casos de legítima defensa o estado de necesidad con peligro continuado, no deben confundirse con los casos de agresiones reviviscentes, en que la agresión existe, pero su intensidad ha disminuido, de tal forma que es casi imperceptible el peligro 61

Kindhäuser, Urs; Strafrecht. Allgemeiner Teil; 6a edición, Nomos, Baden-Baden; 2013; p. 160.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. para el bien jurídico. En estos casos la fuente de peligro se mantiene presente en el lugar de los hechos y puede reactivarse en cualquier momento. La diferencia entre peligro continuado y agresión reviviscente puede apreciarse mejor utilizando el ejemplo expuesto arriba: 62 La mujer que es víctima de violencia familiar y violación por parte de su esposo, le apuñala mientras éste descansa ―después de golpearla y antes de imponerle la cópula―: este sería el caso de una agresión reviviscente. Por el contrario, una agresión con peligro continuado, es precisamente el ejemplo antes expuesto, donde la última agresión sufrida por la víctima fue hace días y ella sabe ―con base en sus conocimientos especiales―, que su pareja la agredirá nuevamente al llegar a casa. Ambos casos justificarían la muerte del agresor a manos de la víctima.

3.1. ¿SON EXIGIBLES LAS RESTRICCIONES ÉTICOSOCIALES AL DERECHO DE LEGÍTIMA DEFENSA FRENTE AL CÓNYUGE MALTRATADOR? 62

Al respecto ―con ejemplos―, puede verse; Ontiveros Alonso, Miguel; Legítima defensa e imputación objetiva (especial referencia a los mecanismos predispuestos de autoprotección); Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2a edición, México, 2010, p. 288; «Si se ve de cerca, a diferencia de lo que sucede en los fenómenos de autoprotección con mecanismos predispuestos, en los casos como el referido ―auténticas hipótesis de peligro continuado―, la víctima cuenta con información concreta, debido a sus experiencias anteriores, acerca de quién es el agresor (esposo,

El ejercicio de la legítima defensa se restringe cuando, entre agresor y defensor, existe una posición de garante. Esta circunstancia se traduce en un deber de salvaguarda mutuo, como el que existe entre padre e hijo, hermanos o entre cónyuges. Por eso es que si el agresor se ubica en una de estas hipótesis ―que no son las únicas en las que existe el vínculo de garantía señalado―, entonces deberá evitarse el ejercicio de la eximente.

Aquí juega un rol importante el principio de solidaridad humana, de tal forma que el agredido deberá dar media vuelta y retirarse, o en un caso más complejo, limitarse al ejercicio de una defensa de protección (Schutzwehr), pues el prevalecimiento del ordenamiento jurídico ―fundamento supraindividual de la defensa legítima―, juega un rol menos importante que en los casos de legítima defensa plena: «Ahí donde los intervinientes estén recíprocamente obligados, bajo amenaza de pena a evitar daños para los otros, en casos de agresiones de uno contra otro ciertamente podrá el agredido protegerse defendiéndose, pero el interés en el prevalecimiento pareja...), de cuándo suelen suceder las puestas en peligro de su libertad sexual, integridad personal o vida, etcétera; (cuando el sujeto ingiere bebidas embriagantes), pero también de la intensidad de las agresiones (desde amenazas hasta intensas golpizas, pasando por agresiones sexuales), e incluso también de dónde se realizan las puestas en peligro o lesiones de los bienes jurídicos de los que ella es titular (siempre en la habitación de la pareja, en el domicilio conyugal, y en ausencia de testigos)».

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. del derecho retrocede ante el deber de consideración humana mientras se pueda apreciar aún subsistente una relación de solidaridad entre los implicados”. 63 Cuando el hijo toma 1000 pesos de la cartera de su padre para malgastarlos sin autorización en apuestas de fútbol, lesiona el bien jurídico patrimonio. En otras palabras, configura una agresión real y actual, que a su vez sustenta la necesidad abstracta de defensa. Sin embargo, las restricciones éticosociales exigen al padre resolver el conflicto de otra forma y no, por el contrario, ejerciendo una legítima defensa en contra de su hijo. En este tipo de situaciones, lo mejor es esperar a un momento posterior para resolver el conflicto. Que esto es correcto lo demuestra la vida cotidiana, donde existen diferencias entre familiares que se solventan más adelante sin necesidad ―claro está― de acudir a las causas de justificación.

Al igual que en las dos hipótesis anteriores ―agresiones provenientes de niños, de personas sin capacidad de culpabilidad o de bagatela―, la restricción ético-social no juega rol alguno cuando la persona con quien 63

Roxin, Claus; Derecho penal. Parte General.

Tomo I. La estructura de la teoría del delito.

Traducción y notas de de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal; Civitas, Madrid, 1997; p. 651.

64 Este fenómeno tiene varias explicaciones que van más allá de la legislación, del derecho penal y su dogmática, y se asientan en una concepción moralista enraizada entre nosotros. El estereotipo de la mujer bondadosa y ama de casa, hace que para algunos juzgadores resulte insoportable que

se guarda una posición de garante rompe cualquier vínculo de solidaridad y supera los límites de tolerancia que encuadran una relación mutua de salvaguarda. Este es el caso del marido que no sólo ofende verbalmente a su pareja, sino que le agrede física o sexualmente. En un caso como el señalado, la víctima de la agresión no está obligada a tener ningún tipo de consideración con el agresor y podrá ejercer plenamente la defensa legítima.

Casos de violencia familiar como el descrito, en que la víctima de la injerencia espera el momento adecuado para responder a su agresor, por ejemplo, cuando éste se encuentra distraído o apenas llegando al domicilio, no resultan extraños entre nosotros.

Desafortunadamente, debido a la ausencia de una perspectiva feminizada de las causas de justificación en México, las mujeres víctimas de agresión que ejercieron defensa legítima purgan ―en su mayoría―, condenas por homicidio calificado. 64 La doctrina alemana ha profundizado, quizás como ninguna otra, en el análisis de estos casos. Así, Roxin ésta mate a su pareja maltratadora. Acerca de las concepciones paternalistas en el derecho penal (con ejemplos); y en torno a cómo ―según la autora― «acabamos siendo esclavos de la moral»; Günter, Andrea; Körper und Freiheit im Kreislauf.

Zur feministisch- philosophischen Diskussion des Verhältnisses von “Autonomie” und “Paternalismus”; en; Gehört mein Körper noch mir?

Strafgesetzgebung zur Verfügungsbefugnis über den eigenen Körper in den Lebenswissenschaften, Nomos, Baden-Baden; 2012; p. 161.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. destaca dos hipótesis frente a las cuales ya no rige la restricción éticosocial aquí planteada. Me parece, como expondré de inmediato, que dichas posturas requieren de algunos ajustes para su aplicación en nuestro país. «En primer lugar, nadie tiene porqué correr el riesgo de sufrir lesiones graves, y a estos efectos entiendo por tales las que precisen tratamiento médico. Por tanto, una esposa podrá en caso necesario defenderse incluso con un cuchillo o un revólver contra su marido, si éste se dispone a golpearla en la cabeza con un objeto pesado, a atacarla con armas, a romperle los huesos, etc.

En segundo lugar, ninguna esposa tiene porqué soportar malos tratos continuos (incluso leves), que denigran su dignidad y la convierten en objeto de arbitrariedad del marido.

Una mujer que es apaleada casi a diario por su marido por motivos insignificantes ya no le debe la solidaridad de la que él mismo desde hace tiempo se ha desligado, por eso puede hacerle frente con un arma de fuego si no puede defenderse de otro modo, y no está obligada a abandonar 65

la casa en lugar de defenderse”. 65 Ambos casos referidos por Roxin se comparten aquí, de tal forma que la restricción ético-social ya no juega rol alguno, por lo que la mujer agredida ―sin que ello sea requisito, pues también puede ser un hombre o un niño―, conservará el derecho a defenderse sin que entren en acción las restricciones ético-sociales. Si bien la solución adoptada por Roxin es compartida, resulta necesario matizar que las facultades de defensa debieran ser un poco más amplias que las referidas.

Efectivamente, en armonía con el ordenamiento jurídico mexicano, no será necesario que los malos tratos ―aunque leves― sean continuos, ya que esto tampoco se exige en la mayoría de los tipos penales relativos a la violencia familiar. Lo mismo sucede con el ejemplo de la mujer que es apaleada casi a diario ―por el motivo que sea― y que responde en legítima defensa. Aquí bastará con uno sola agresión en contra de la víctima de la injerencia para fundamentar el derecho a la defensa legítima. Finalmente, lleva toda la razón el autor citado cuando afirma que la mujer «no está obligada a abandonar la casa en lugar de defenderse», pues no sólo resulta que es víctima de la agresión, sino que a favor de su estabilidad habla el resto del ordenamiento jurídico:

Derecho penal...; p. 652.

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No sólo la ley general de víctimas, sino también ordenamientos más específicos orientados a la prevención de la violencia en contra de la mujer, como la ley general de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia, hablan a favor de la solución aquí adoptada. Así, por ejemplo, el artículo 8 define a los modelos de atención, como el «conjunto de medidas y acciones para proteger a las víctimas de violencia familiar, como parte de la obligación del Estado, de garantizar a las mujeres su seguridad y el ejercicio pleno de sus derechos humanos».

Pero no todos los casos relativos a la muerte del tirano son de una solución relativamente sencilla como la expuesta aquí. Hay un grupo de casos más complejo, donde la víctima actúa en contra del maltratador en momentos previos o posteriores a la agresión, de tal forma que difícilmente podrá apreciarse una defensa necesaria. De la solución de estos casos, mediante el estado de necesidad defensivo con peligro continuado, me ocupo a continuación.

3.2. EL ESTADO DE NECESIDAD DEFENSIVO CON PELIGRO CONTINUADO O PERMANENTE (DAUERGEFAHR) FRENTE AL CÓNYUGE MALTRATADOR 66

Roxin, Claus; Derecho penal...; p. 680. También Kindhäuser; «el peligro continuado ―Dauergefahr― puede también ser considerado un peligro real, en aquellos casos en que pueda traducirse, en cualquier momento, en una lesión»; Strafrecht...; p. 160.

67 Parecido es el ejemplo propuesto por Heinrich,

La doctrina reconoce la posibilidad de reaccionar en estado de necesidad frente a un peligro continuado o permanente. Se trata de hipótesis en las que el agente protector reacciona ante un peligro que no es actual, pero que está latente: «de acuerdo con tal concepción, un peligro permanente es una situación peligrosa que permanece durante largo periodo y que en cualquier momento puede desembocar en un daño, aunque pueda quedar abierta la posibilidad de que aún pueda tardar un tiempo en producirse el daño”. 66 El ejemplo más recurrente relativo a la actuación en estado de necesidad defensivo ―con peligro continuado o permanente― es, como se ha expuesto aquí, el del tirano familiar: Cada fin de semana, al regresar de beber en el bar, el sujeto activo golpea y agrede sexualmente a su pareja.

Después de meses de ser víctima, ésta decide apuñalar a su agresor ―por la espalda― cuando él llegue a la casa y evitar así el nuevo ataque sexual. 67 No existe una regla general para enfrentar los casos del homicidio del tirano. Como ya se advirtió, en algunas hipótesis procede la legítima salvo porque la forma de matar al tirano es colocando veneno en el café, resultando muerto el esposo; Strafrecht. Allgemeiner Teil; 4a edición, Stuttgart; 2014; p. 174.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. defensa, mientras que en otras el estado de necesidad defensivo con peligro continuado. 68 Finalmente, también cabe pensar en un estado de necesidad exculpante ―si la víctima matase al tirano mientras éste duerme―, 69 al igual que habrá casos en que no se verifique excluyente alguna. Por lo pronto, el estado de necesidad defensivo, con peligro continuado, requiere que el peligro sea latente, de tal forma que de verificarse nuevamente éste, la víctima de la agresión, o bien correrá mayor riesgo al defenderse, o simplemente no podrá salvaguardar de forma alguna su integridad y libertad sexual.

Ya de entrada habrá que exigir, para la actualización de esta eximente, que el sujeto activo de la causa de justificación dirija su acción contra la fuente de peligro (estado de necesidad defensivo) y no contra un 68

Larrauri, sin embargo, va más allá: «...se podría alcanzar una solución satisfactoria si la discusión dejara de gravitar en torno al requisito que exige la “actualidad” del ataque, pues es improbable que la mujer se defienda en el preciso momento en que se produce el ataque. Para ello bastaría quizás virar la discusión de si el ataque es actual respecto de cuando se produce la defensa y concentrarse en discutir si la defensa cumple con el requisito de “necesidad”.

Esta interpretación permitiría incorporar las experiencias de un grupo de mujeres dentro de la institución de la legítima defensa y conseguiría que ésta fuera más “neutral” en la interpretación de sus requisitos»; Desigualdades...; p. 51.

69 Al respecto, Roxin; Derecho penal...; ob.cit, p.

903. Marneros ha profundizado, recientemente, en estas hipótesis desde la perspectiva de la psiquiatría forense, de tal forma que bajo su concepción, puede hablarse hoy de «intimicidio» (Intimizid). Por éste podría entenderse la privación de la vida de la pareja, con quien se tenía una relación íntima y estrecha, pero en el marco de la

tercero inocente (estado de necesidad agresivo). 70 Esta circunstancia le permitirá «hacer algo más» para enfrentar el peligro en comparación con la reacción normal en estado de necesidad agresivo. Al respecto, los conocimientos especiales de la víctima serán relevantes para la determinación judicial: si con base en las experiencias, vividas durante meses, la mujer sabe que nuevamente será agredida sexualmente por su pareja, entonces el panorama resulta más claro frente a la justificación, en comparación con aquellos casos en que dichos conocimientos no existen.

La feminización de las causas de justificación no debe generar sospechas relativas a «desequilibrios» entre mujeres y hombres. Se trata, sencillamente, de reconocer ―como lo evidencia Larrauri― que «comportamientos idénticos» tienen «consecuencias cual el sujeto activo sufre una alteración psíquica (lo cual no sucede en las hipótesis de estado de necesidad justificante con peligro continuado).

Casos muy específicos como los descritos por Marneros podrían ubicarse en el estado de necesidad exculpante; Intimizid ― Die Tötung des Intimpartners; en, Über allem: Menschlickkeit; Festschrift für Dieter Rössner;Bannenberg/Brettel/Freund/Meier/Ramsc hmidt/Safferling; (coordinadores); Nomos, BadenBaden; 2015, p. 290.

70 «Bajo los presupuestos de un estado de necesidad agresivo, no puede justificarse la muerte de una persona ni la producción de lesiones corporales ―por ejemplo, la extracción de sangre o de órganos para auxiliar a una persona gravemente lesionada, pues esto atenta en contra del principio de libertad contemplado en nuestro ordenamiento jurídico al igual que en contra de la dignidad de la víctima, quien sería reducida a una especie de “banco de órganos”»; Kindhäuser; Strafrecht...; p. 161.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. distintas», según se trate de un hombre o de una mujer: «así, por ejemplo, el hecho de que una mujer sea seguida por un grupo de hombres en la noche, o que un hombre sea seguido por un grupo de mujeres, es un comportamiento idéntico con significados y consecuencias diversas, del mismo modo que no es lo mismo tocar el pecho a un hombre que a una mujer”. 71 Queda mucho por decir en torno a la feminización de las causas de justificación, como también es largo el camino para que este proceso se refleje en la práctica judicial. Y en esto también hay grandes semejanzas entre México y Alemania. Piénsese, por poner sólo un ejemplo e iniciar el debate, en el caso expuesto por Sick, en relación con la postura de la jurisprudencia alemana y su apreciación de la «vis hauda ingrata» a favor de los actores de violencia sexual contra mujeres: según la jurisprudencia alemana, «ahí donde la mujer no forcejea o no se enfrenta con el agresor, significa entonces que tampoco está en contra del hecho.

Esto se verifica cuando sólo resiste verbalmente o con un poco de forcejeo, pero nada más”. 72 Con criterios así, el único camino que le queda a la mujer es el sometimiento.

3.

71

72

MAYOR

SINERGIA

ENTRE

Larrauri, Elena; Desigualdades...p. 43.

Zweierlei Recht...; pp. 57-58.

Velásquez, Velásquez, Fernando; Del funcionalismo normativista al derecho penal de la integración; Cuadernos del Derecho Penal; No. 1, 73

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO PENAL Otra muestra de la feminización, hacia la que se dirige el derecho penal mexicano, es la de una mayor sinergia entre éste y el derecho internacional de los derechos humanos.

Efectivamente, tal y como lo destaca la doctrina, «el derecho penal de la globalización y de la integración supranacional tendrá que ser más garantista e impedir que se flexibilicen las reglas de imputación y se tornen relativas las garantías políticocriminales de corte sustantivo y procesal, a pesar de que será más unificado que el actual. Deberá ser más humano, más respetuoso de los derechos inalienables de la persona”.

73

Que el derecho penal mexicano tiene una estrecha sinergia con el derecho internacional de los derechos humanos, lo pone en evidencia la reforma constitucional, que en esta última materia, se aprobó en 2011 (liderada, también, por una mujer). Ésta es más amplia ―no en su redacción, pero sí en sus alcances―, que la penal de 2008. Ello significa, para no ser malinterpretado, que no puede verificarse una investigación o proceso, pero tampoco ejecución de pena alguna, desligada de una concepción humanista de la persona y 2009; p. 17. Acerca del libre desarrollo de la personalidad y su impacto en el derecho penal mexicano, con especial referencia a su distinción con la moral y las buenas costumbres; Ontiveros Alonso; Miguel; Die Freie Entfaltung

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. el respeto al libre desarrollo de su personalidad. 74 Así lo mandata la Constitución y el Código Nacional de Procedimientos Penales vigente en México. A pesar de ello, ambos ordenamientos requieren una revisión profunda ―una actualización y reforma feminizada― que, con perspectiva de mujer, lleve a la praxis judicial el ánimo que motivó la reforma constitucional de 2011. 75 4. EL TRÁNSITO A UN DERECHO PENAL DE LA INTEGRACIÓN FEMINIZADO La expresión «derecho penal de la integración» es de Fernando Velásquez. Mediante ésta, el autor evidencia los «cambios de rumbo» de la ciencia penal alemana propiciados por factores de tipo político, económico y filosófico 76 El tránsito a un derecho penal de la integración se refleja en tres pilares básicos: armonización, unificación e internacionalización del derecho penal.

75

Algunas líneas directrices para la reforma feminizada del Código Nacional de Procedimientos Penales pueden verse al final de este documento.

El diseño de un catálogo de reformas a la Constitución ―bajo esta misma concepción―, está pendiente de ser desarrollado.

76 Velásquez, Velásquez, Fernando Del funcionalismo normativista...; pp. 7 y ss. Se trata de un artículo cuyo contenido es ―especialmente― interesante, en tanto que pone de relieve el carácter trasnacional del derecho penal del futuro.

Diferente es, sin embargo, su postura acerca del posible «adiós al funcionalismo normativista», pues por un lado, no se advierte el surgimiento de una nueva sistemática o construcción del delito, sino ―como el propio autor lo señala―, una tendencia hacia la «unificación de los derechos positivos», una «uniformidad de las categorías dogmáticas» y la posibilidad de «construir una ciencia

Este es un rubro en el que el derecho penal de la unión europea tiene buena experiencia, como hace más de una década lo expusiera Vogel, y que ha mantenido una lenta, pero también constante evolución: «la europeización del derecho penal material se ubica entre los temas actuales y de moda en la ciencia del derecho penal (...) otra corriente considera a esta situación de forma diferente, pues propone acelerar y fortalecer la europeización del derecho penal: globalización significa también globalización de la criminalidad, cuyo combate únicamente sería posible de forma globalizada”. 77 En contra de lo que pudiera pensarse ―y en su calidad de primer pilar del derecho penal de la integración―, la armonización legislativa a escala europea no se ha verificado en la parte general, como sí lo ha hecho en la especial. 78 Ello responde a un interés básicamente económico: supranacional del derecho penal». Esto evidencia, en mi parecer, que no se trata de una nueva sistemática superadora de la hoy dominante en Alemania ―la funcionalista―, sino que ese derecho penal de la integración es una manifestación de corte político-criminal. Y en ese sentido aquí se comparte plenamente.

77 Vogel, Joachim; Estado y tendencias de la armonización del derecho penal material en la Unión Europea; Traducción de Miguel Ontiveros Alonso; en, Aportes Fundamentales al Derecho Penal; UBIJUS-Instituto de Formación Profesional; México, 2010, p. 42.

78

Así lo evidencia Hassemer, Winfried; «El ámbito principal donde se produce la renovación del derecho penal es en la parte especial, ya sea en el código penal o en las leyes penales complementarias. Las reformas no consisten en una descriminalización, sino en una ampliación o

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. los primeros esfuerzos legislativos de armonización penal se enfocaron en la protección de intereses financieros, de ahí que entre los resultados más evidentes se perciban en tipos penales como el fraude de subvenciones a escala de la unión. ¿Y qué similitudes guarda esto con el modelo mexicano?

Las similitudes se ubican en el punto de origen de la armonización legislativa: la parte especial del derecho penal, con especial referencia a la protección de niñas y mujeres.

Efectivamente, desde hace más de una década se iniciaron en México las primeras tareas armonizadoras en conjunto con organismos internacionales vinculados a la protección de los derechos humanos.

79 Sus primeros resultados pueden advertirse hoy en ejes temáticos ―claramente feminizados― como la prevención y sanción de la pornografía infantil y la explotación sexual. Este proceso de armonización continuó incorporación de nuevos tipos penales, Lo ámbitos principales en los cuales se produce esta ampliación son: medio ambiente, derecho penal económico, protección de datos, drogas, impuestos y comercio exterior»; Rasgos y crisis del derecho penal moderno; Traducción de Elena Larrauri.

Revisada por Monika Mainecke; p. 241.

79 Se trata de una serie de trabajos dirigidos a unificar ―y en otros casos armonizar―, los delitos relativos a la explotación sexual infantil y la trata de personas que, financiados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, elaboramos en el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE): «Estudio jurídico-penal relativo a la explotación sexual comercial infantil. Bases para su unificación legislativa en México; Gómez Tagle, Erick, Ontiveros Alonso, Miguel; Inacipe, México, 2004. A éste siguieron varios estudios más que abordaron

hasta convertirse en una auténtica unificación penal en ejes muy específicos de la parte especial: secuestro y trata de personas. La diferencia más importante entre el derecho armonizado europeo y el mexicano se ubica, sin embargo, en los bienes jurídicos protegidos: relativos a la economía, en Europa, y esenciales de la persona humana, en México.

Esta tendencia hacia un derecho penal de la integración feminizado, también puede verse en la corriente feminista que impulsó ―de forma bien justificada―, la tipificación de la violencia intrafamiliar, doméstica, familiar o de género a escala nacional.

Lo mismo puede decirse, y aquí la tendencia feminizadora es más que evidente, 80 en la tipificación del feminicidio.

Otra evidencia del tránsito hacia un derecho penal de la integración es la reforma constitucional de 2008, pues legislaciones estatales. Todos éstos son hoy derecho vigente en México.

80

Para resolver interrogantes acerca de la influencia de la mujer en la evolución del sistema de justicia ―y de que con base en este fenómeno se transita hacia su feminización―, puede acudirse al trabajo de Barbara Degen; Der Umgang von Frauen mit Recht – Einführung in Rechtswendo.

Erfahrungen des Feministischen Rechtsinstitut e.V.; en Frauen und Recht...; p. 97: «Las mujeres tienen influencia en el derecho de muchas formas: implementan leyes de corte político, formulan propuestas de reformas legales, son parte del aparato de justicia, hablan frente a los tribunales, interpretan el derecho, escriben, publican y argumentan».

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. de ésta se deriva la instauración de un solo código de procedimientos penales para todo el país, al igual que una ley única de mecanismos alternativos de solución de controversias, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes.

A este proceso de unificación legislativa iniciado hace 8 años se suma ―más recientemente―, la reforma constitucional que establece las bases para una legislación única relativa a la desaparición forzada de personas, así como tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

El tránsito hacia un derecho penal de la integración feminizado ―expresión que engloba los procesos de armonización y unificación legislativa con perspectiva de mujer―, produce efectos plausibles que desde ahora son evidentes entre nosotros: genera mayor certeza, no sólo a la ciudadanía, sino también entre los operadores del sistema de justicia, pues las resoluciones judiciales tienen un mayor grado de predictibilidad, mientras que la legislación (input de la dogmática penal), ejerce sus efectos preventivo generales de forma más eficiente. 81 Al mismo tiempo, la legislación penal unificada es más difícil de reformar, pues ya no basta (así sucedía en algunas ocasiones), 81

Esto, sin embargo, tiene sus límites. Así, como lo ponen en evidencia Bergalli/Bodelón; «en relación al primer objetivo ―la disminución de la incidencia del problema―, debe decirse que él hace presuponer que el sistema penal puede incidir en términos del mismo. En el caso de la violencia

con la instrucción enviada desde el titular del poder ejecutivo para aprobar una reforma al código penal sin oposición.

Este derecho penal de la integración feminizado genera, además, una armonización de los criterios de formación académica y capacitación de los operadores del sistema de justicia con perspectiva de mujer, mientras que se fortalece la elaboración científica a escala de la justicia penal: un solo ordenamiento procesal y leyes generales (que unifican poco a poco la parte especial), facilitan el intercambio de ideas entre la academia y el alumnado, mientras que se fortalece la capacidad argumentativa de los actores en el proceso y la protección de los grupos en especial situación de riesgo (donde niñas y mujeres se ubican en primer lugar). En suma: otro efecto de la feminización del derecho penal es el de su integración. Y este es un factor político-criminal que comparten los casos de Alemania y México.

5.

LOS DESAFÍOS DE LA FEMINIZACIÓN EN LOS PRÓXIMOS 20 AÑOS Los análisis teóricos elaborados en Europa han detectado ―y desde entonces también se impulsan―, ejes sexual, tal incidencia es limitada, ya que limitada es la forma con la cual el sistema penal recoge el problema»; La cuestión de las mujeres...; p. 69.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. de feminización en diversas áreas de la justicia penal. Si bien aquí sólo se han abordado unos cuantos, vale la pena advertir algunos otros, pues su desarrollo legislativo es uno de los retos que durante las próximas décadas enfrentará la política criminal mexicana, de la mano del ―así denominado― nuevo sistema de justicia penal.

Asumir el desafío de la feminización del sistema penal mexicano podría contribuir a la transformación del sistema ―masculinizado― 82 de justicia penal en nuestro país pues, como lo afirma Bergalli, «los estudios feministas sobre el Estado revelan el papel central del derecho como elemento que reproduce la opresión de las mujeres”. 83 En el transcurso de los próximos 20 años, el sistema penal mexicano mostrará ―según lo que aquí se sostiene―, una reforma dirigida a su feminización en rubros nucleares del sistema de justicia, que estará orientada a las siguientes dimensiones: derecho policial (a), proceso penal (b), derecho penal material, (c) derecho de ejecución de sanciones (d) y jurisprudencia (e).

feminización girará en torno ―aunque no solamente―, a los criterios que regulan el uso de la fuerza por parte de miembros de las instituciones de seguridad y justicia. Hasta ahora, las leyes vigentes en materia del uso de la fuerza no hacen distinción alguna acerca de qué puede hacer, y hasta dónde puede llegar, una mujer o un hombre que desempeñe tareas policiales: ambas dimensiones se rigen por los mismos estándares. Pero esto cambiará merced al proceso de feminización: Así como no es lo mismo que un grupo de hombres siga a una mujer o que un grupo de mujeres siga a un hombre, tampoco es lo mismo que una mujer policía se enfrente a un grupo de agresores a que lo haga un hombre: someter ―por la fuerza―, a un par de agresores en estado de ebriedad, no será lo mismo para un hombre que para una mujer, por lo que las facultades de uso de la fuerza y legítima defensa policial serán más amplias (menos rígidas) para ellas que para ellos.

En relación al derecho policial (a) la

La feminización a escala policial también impactará en criterios diferenciados para el reclutamiento del personal de nuevo ingreso y su formación. Como lo muestra la

82

83

Con palabras de Bergalli/Bodelón: «... el derecho penal refuerza y refleja una construcción del género, puesto que parte de un modelo “masculino”, de un modelo universalista, en el cual la diversidad queda anulada»; La cuestión de las mujeres y el derecho penal simbólico; en, Anuario de Filosofía del Derecho, IX (1992); p. 55.

«La exclusión de las mujeres del mundo público se convierte en un elemento fundamental, el cual se habrá de legitimar acudiendo a nuevas explicaciones “científicas” y plasmándose asimismo también en el ámbito penal»; Bergalli/Bodelón; La cuestión de las mujeres...; p.

46.

105

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. experiencia alemana, las mujeres se inclinarán más por las áreas de inteligencia y asuntos internos, mientras que los hombres continuarán básicamente en tareas operativas. Así mismo, cada vez más mujeres ocuparán cargos de alta responsabilidad en la función policial y ellas liderarán la feminización de las instituciones policiales en México.

debatirse a fondo. 84 Se trata de un ordenamiento novedoso que se encuentra ―por decirlo de alguna forma―, en etapa de prueba. Es posible, sin embargo, pensar que su feminización requiere ajustes constitucionales. Y esa sería una buena noticia para el sistema de justicia mexicano ¿Hacia una constitución feminizada?

En el ámbito del proceso penal (b), la feminización impactará en ejes tan delicados, como restringir las facultades de la autoridad para la imposición de medidas cautelares a mujeres ―especialmente la prisión preventiva―, (artículos 157 y 165 CNPP), la graduación feminizada de los tipos de garantía (artículo 173 CNPP), las condiciones feminizadas para la suspensión condicional del proceso (artículos 191 y 192 CNPP), las restricciones para la toma de muestras de fluido corporal, vello o cabello sobre mujeres (artículo 252 CNPP), o los criterios de individualización judicial de la pena para mujeres (artículo 410 del CNPP).

Estos son sólo algunos retos legislativos frente a la entrada en vigor del sistema procesal acusatorio en nuestro país.

Por lo que se refiere al derecho penal material (c), el proceso de feminización impactará ―particularmente, aunque no solamente― en la parte especial. Esta es una dimensión muy amplia, por ello me voy a limitar al derecho penal sexual, pues como sostiene Sick, «de entre todas las áreas, es en la de los delitos sexuales donde el género juega su papel más importante”. 85 Y esto resulta fundamental, pues la masculinización del derecho penal se manifiesta en su máxima expresión, cuando la legislación sostiene que ―por citar un ejemplo referido por la misma autora―, para quedar consumado un delito sexual, la mujer tuviera que quedar embarazada o, incluso, llegar al orgasmo”. 86

Las reformas al código nacional de procedimientos penales deben 84

La «puesta en escena» más destacada que conozco acerca de las reformas al ordenamiento procesal único, es la elaborada por Moreno Hernández, Moisés; Comentarios al Código Nacional de Procedimientos Penales; Moreno Hernández, Moisés / Ontiveros Alonso, Miguel;

Como informa Larrauri respecto a la tesis de Mackinnon; «en opinión de esta autora, interpretar que el acceso carnal es sinónimo de penetración, es (coordinadores); Ubijus-Alpec-Cepolcrim; México, 2014; in fine.

85 86

Zweierlei Recht...; p. 43.

Zweierlei Recht...; p. 54-55.

106

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. lo que ha permitido históricamente que no se considerase agresión el acceso, por ejemplo, con un objeto”. 87 La feminización del derecho penal material se reflejará, asimismo, en la ampliación de las modalidades de violencia que configurarán elementos del tipo. 88 Esto ya se observa en la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pero aún no lo recoge el derecho penal. Así, como lo advierten Bergalli/Bodelón, «el término violencia tiende a ser utilizado de forma restringida y referido sólo a tipos de violencia física e interpersonal, excluyendo la violencia psicológica y estructural”. 89 Esto significa que la violencia estructural (aunque con restricciones), pasará a ser ―junto a la violencia física o moral― un medio comisivo, o bien una agravante, en los delitos que protegen la libertad sexual.

La

literatura

ya

ha

identificado

39 «Curiosamente, como afirma Mackinnon, evidentemente para la mujer la agresión era idéntica y la vejación también, esto no obstante si se interpretaba acceso como la exigencia de una penetración con pene, esto no podía ser catalogado como una violación. Ello muestra que la violación se definía desde el punto de vista del agresor, no desde el punto de vista de la víctima»; Larrauri, Elena, Género...; p. 8.

88 Un estudio comparado de las modalidades de violencia, con especial referencia al ámbito familiar, puede verse en; Pérez Duarte y Noroña; Alicia Elena; La violencia familiar. Un concepto difuso en el derecho internacional y el derecho nacional; Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXIV; Número 101, mayo- agosto de 2001, p. 540; «el más amplio de estos círculos es la violencia misma, esa violencia discriminada que afecta a todas las personas más vulnerables; de ahí se pasa a la violencia estructural, es decir, por aquellos andamiajes sociales que perpetúan las 87

múltiples rubros pendientes ―por decirlo de alguna forma―, de un ajuste con perspectiva de mujer. Este es el caso de las calificativas o agravantes en los delitos contra la vida y la integridad personal: «el segundo ejemplo que ha destacado la literatura, especialmente la alemana ―feminista―, es el supuesto de alevosía. Esto es, la calificación como asesinato de la muerte del tirano doméstico precisamente porque, por los medios que debe utilizar la mujer, éstos se verán normalmente 90 calificados de alevosos”.

Hay otros rubros que serán feminizados y que no se pueden abordar aquí: la disposición libre de órganos, la permisibilidad de la ―así denominada―, maternidad subrogada cuando no haya sometimiento o vicios en la voluntad, los delitos cometidos en el ámbito familiar (abandono, bigamia o incumplimiento de obligaciones, por desigualdades sociales y económicas...»; p. 540.

89

Bergalli/Bodelón; La cuestión de las mujeres...; p. 60.

90 «Desde este punto de vista, la muerte que realiza el marido de su mujer puede ser calificada como homicidio, pero es prácticamente imposible que la muerte del marido, a manos de la mujer, sea calificada como homicidio, pues ésta deberá, casi por definición, aprovecharse de alguna situación en la cual éste esté indefenso y su capacidad de defensa esté disminuida. En la misma situación un hombre puede matar de un modo o de otro y por tanto la calificación jurídica puede ser diversa, sin embargo, la mujer se ve prácticamente siempre en la situación de matar de un modo alevoso. La aplicación de la alevosía, sin considerar si la mujer tenía otra opción de matar, es lo que en mi opinión puede ser discriminatorio»; Larrauri, Elena; Género...; p. 8.

107

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. ejemplo.).

La feminización del derecho de ejecución de sanciones (d) será de particular interés para el sistema penal.

Esto no es una novedad. Los especialistas en esta materia ya lo han advertido hace tiempo, como es el caso de Larrauri; «la aplicación de las penas alternativas a las mujeres debe tomar en consideración sus específicas condiciones y situaciones”.

91 Por eso creo que la pena de prisión 92

será cada vez menos utilizada ―por lo menos en el caso de las mujeres―, pues además de que es extremadamente violenta (y aquí hay que considerar los daños causados a la familia), ni siquiera parece necesaria o recomendable, salvo en hipótesis verdaderamente muy graves 91

Larrauri; Género...; p. 8.

«Sólo el diseño de un sistema a remolque de los hombres permite mantener una institución vetusta.

Esta no encuentra justificación en sus actuales dimensiones tampoco para los hombres, pero desde luego aún menos para las mujeres, en las cuales no existe ni siquiera la “alarma social”, la “peligrosidad” o alguno de los supuestos que normalmente se cree justifican esta específica forma de castigo»; Género...; p. 10 92

93

Según «The Sentencing Project” (Research and Advocacy for Reform), para el año 2003, las mujeres eran privadas de la libertad por delitos vinculados a drogas o contra el patrimonio, pero menos que los hombres por delitos violentos; Women in the Criminal Justice System: An Overview; p. 1. Se puede acceder a toda la información a través del portal www.sentencingproject.org . Acerca de cómo se implica a mujeres en delitos contra la salud, que en realidad son cometidos por hombres; Cruz Parcero, Taissia; Criterios sexistas vigentes en el sistema de justicia penal en México; en; La mujer a través del derecho penal; Cruz Parcero, Juan A. y Vázquez, Rodolfo; (coordinadores); México, 2013; La autora ―jueza federal mexicana―, expone ocho casos (casi todos, por cierto, relativos a delitos de

(homicidio, secuestro o desaparición forzada de personas, por ejemplo. (93) «Lo mismo sucede cuando se analiza la pena de prisión. Empezando con el arresto de fin de semana, se observa rápidamente que los razonamientos por los cuales esta pena fue introducida sólo son aplicables a hombres productivos, pues se trata de que no interrumpan su jornada laboral.

Si por el contrario, se piensa en una mujer que está al cuidado de la familia, el criterio que interrumpe o no interrumpe se ve desdibujado. Se debe considerar qué es lo que no debe interrumpir la mujer, para adecuar la pena a sus circunstancias, normalmente familiares”. 94 Y esto también debiera regir para los casos de los hombres ―sin estereotipos-. 95 drogas), en que mujeres fueron imputadas sin fundamentos jurídicos, sino mediante un acto de discriminación por su condición de mujer: «Así es, el análisis conjunto de estos casos y una mirada más aguda sobre los mismos, ponen de manifiesto la existencia de pautas comunes de conducta de las diversas policías y ministerios públicos (en los casos en que la detención ocurrió al ejecutar una orden judicial de cateo), que implican la utilización de criterios que, en los hechos, se manifiestan como sexistas»; p. 124.

94 Larrauri; Género...; p. 8.

95 Creo que es cierto ―afirma Larrauri―, «lo desvelado por los originales análisis que señalan que todo el sistema de penas está diseñado tomando en consideración a los hombres y las mujeres aparecen siempre como un apéndice. Por ejemplo, la institución de la prisión, justificada fundamentalmente para contener a los hombres peligrosos, aparece escasamente necesaria para las mujeres. Es posible que esta institución hubiera podido ya ser sustituida, por ejemplo, por la existencia de pisos tutelados para mujeres; Género...; p. 10.

108

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

Finalmente, los criterios de visita íntima, junto a la estancia en prisión de madres en proceso de embarazo, lactancia o con hijos nacidos se feminizará radicalmente: serán verdaderamente pocas ―muy escasas― las hipótesis de mujeres que, en condiciones como las señaladas, ingresen o se mantengan en prisión (el arraigo domiciliario jugará, aquí, un papel fundamental).

La jurisprudencia (e) será la dimensión más difícil de feminizar, 96 pero no escapará a ésta, pues de ello se encargarán las mujeres juzgadoras.

97 Y esto no será cosa menor, pues es en la dimensión judicial donde la discriminación de la mujer, ejercida por el derecho penal, muestra su verdadera cara. Así, uno de los 96

También aquí hay semejanzas con el caso alemán, como lo evidencia Schultz, Ulrike; entre 1900 y 1909 se inscribieron las primeras mujeres a una facultad de derecho en Alemania y hasta 1912 se presentó el primer examen estatal ―para abogada―, por una mujer. No obstante, para permitir que las mujeres pudiesen incorporarse a la judicatura, tuvo que expedirse una ley especial en la materia. Esto se debió, entre otros factores, al prejuicio consistente en que debido a su emotividad, serían poco objetivas en sus resoluciones. También se les consideraba débiles para la ardua tarea judicial. Para 1930, 74 de 10,000 jueces eran mujeres y en 1933 había, en Alemania, 252 abogadas por 18766 abogados. El nacionalsocialismo excluyó sistemáticamente a las mujeres de la judicatura y la abogacía, de tal forma que a partir de 1935 ninguna mujer podría ya incorporarse al ejercicio del derecho. Hitler mismo sostuvo, en 1936, que ninguna mujer podría ser juez o fiscal. Ellas deberán, sostuvo, asumir su destino como amas de casa, madres y rendirle honores al Führer. Para 1939 quedaban, aún, 9 abogadas; Der aufhaltsame Aufstieg der Juristinnen in Deutschland; en, Frauen und Recht...; pp.61-62.

97 49 «Juristas entrevistadas han sostenido que

factores que cambiarán merced al proceso de feminización, 98 será el de la imputación de responsabilidad a la víctima por su propia victimización ―básicamente, aunque no sólo, en los delitos sexuales―.

Lo anterior ha sido evidenciado por Sick: la exclusión del tipo por un supuesto consentimiento de la mujer víctima de violación ―o peor aún―, beneficiar al agresor sexual mediante la apreciación de un error de tipo, por haber creído éste que ella estaba de acuerdo en la penetración, ya que “no opuso una resistencia evidente y sólida” y excluir así el tipo, resultarán insoportables en un derecho penal feminizado. 99 Aunque

las

consideraciones

colegas: las juristas que se concentran más en su tarea, inviertan más tiempo en los casos, muestran mayor empatía. Las juezas, por su parte, están menos orientadas al ejercicio de la autoridad y a la competencia en el cargo»; Schultz, Ulrike; Der aufhaltsame Aufstieg...; p. 70. Entre nosotros, la feminización de la jurisprudencia se verificará, también, a través de la sentencias dictadas por juezas. Un modelo puede verse en; Cruz Parcero, Taissia; Criterios sexistas...; p. 115; «No obstante el ostensible avance que implica toda la normativa apuntada, en los hechos, y desde mi experiencia profesional de más de cinco años como titular de un juzgado de procesos penales federales en la capital del país, no es posible observar un cambio significativo en la actuación de los diversos operadores del sistema de justicia penal, que les permita identificar, desde la perspectiva de género, situaciones concretas de discriminación, desigualdad, exclusión y violencia contra las mujeres implicadas, con razón o no, en la comisión de un delito».

98 Acerca de los presupuestos y consecuencias de la feminización de la jurisprudencia, puede verse la amplia literatura ―casi inabarcable― de la feminist jurisprudence.

99 Sick; Zweierlei Recht...; pp. 58-62.

ellas tienen otra visión de la judicatura y que se plantean otros métodos, diferentes a los de sus

109

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. expuestas tienen su punto de referencia en la jurisprudencia alemana, son legión entre nosotros.

Lo mismo puede decirse de afirmaciones cercanas a las ya referidas, como atenuar o excluir la culpabilidad ya que «la carga sexual en el agresor hace que éste no pueda controlarse a sí mismo”, 100, o pensar que en los delitos sexuales «el dolo sólo se acredita cuando para el agresor es evidente que la mujer no quiere la penetración”. 101 Similar es el caso ―verificado en México― donde la jueza liberó al imputado, bajo el argumento de que «las niñas víctimas de corrupción de menores, ya no tenían moral ―pues carecían de himen―, habían ingerido alcohol en el pasado o porque firmaron un contrato en el que accedían a sostener relaciones sexuales con el imputado”. 102

100

Sick; Zweierlei Recht...; p. 62.

Sick; Zweierlei Recht...; p. 63.

102 Al respecto véase ―con citas expresas y crítica incluida―; Ontiveros Alonso, Miguel; Die Freie Entfaltung der Persönlichkeit...; pp. 249-252.

103 Por paternalismo se entiende aquí ―con Lagodny―, «el hecho de que el Estado, con fines de control sobre la persona, se coloca en un lugar previo al del sujeto y ―también― antes de que éste pueda ejercer la capacidad de decidir por sí mismo. Esto es, a la persona no se le pide su opinión acerca de sus deseos o intereses, sino que el Estado decide por la persona y se conduce como si fuera ella misma»; Lagodny, Otto; Paternalismus im deutschen und österreischen Strafrecht; en, Beck, Susanne; Gehört meine Körper...?; p. 272. Y Agrega: «Otras formas de paternalismo pueden verse, por ejemplo, en el delito de tráfico de órganos: mientras que en Austria una persona puede vender sus órganos, en Alemania esto está prohibido»; Idem, p. 278. El paternalismo ―según el mismo autor―, «también puede derivar en reglas 101

Síntesis: el sistema penal mexicano se dirige hacia su feminización ―proceso que lleva aparejada la exclusión de cualquier forma de paternalismo―.103 Este desarrollo se verifica ya en algunas dimensiones del ámbito penal y se extenderá a todas las áreas del sistema. La feminización estará encabezada por mujeres quienes ―como ya es evidente―, dominarán las decisiones relativas a la políticacriminal mexicana, así como la procuración e impartición de justicia (judicatura). El interrogante es qué grupo de mujeres se impondrá ¿conservadoras o liberales?104 BIBLIOGRAFÍA Bergalli/Bodelón; La cuestión de las mujeres y el derecho penal simbólico; en, Anuario de Filosofía del Derecho, IX (1992).

Cruz Parcero, Taissia; Criterios sexistas vigentes en el sistema de autoritarias. Así, por ejemplo, mientras que en Alemania es una regla sacrosanta respetar la intimidad de las conversaciones y contractos de la defensa con el imputado, en Austria sucede todo lo contrario, tal y como se desprende del §59 de la ordenanza procesal austriaca»; Idem; p. 282. En torno a esta temática, pero desde la dimensión antropológica y en relación a nuestro contexto; Lagarde y de los Ríos, Marcela; «Las formas más relevantes de sexismo son el machismo, la misoginia, y la homofobia. Y una característica común a todas ellas es que son la expresión de formas acendradas de dominio masculino patriarcal»; La construcción de las humanas.

Identidad de género y derechos humanos; en, El feminismo en mi vida. Hitos, claves y topías; Instituto de las Mujeres del Distrito Federal; México, 2012, p. 22.

104 Este interrogante no es cosa menor. La moralización del derecho penal, que desde mi particular concepción resulta cuestionable, depende de la respuesta a la pregunta planteada.

110

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. justicia penal en México; en; La mujer a través del derecho penal; Cruz Parcero, Juan A. y Vázquez, Rodolfo; (coordinadores); México, 2013.

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FEMINISMO Y DERECHO PENAL http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2016/04/doctrina43270.pdf 105

cometidos dentro de un contexto de violencia doméstica o motivados en razones discriminatorias.

I.- INTRODUCCIÓN.El presente trabajo tiene como objetivo recrear someramente el análisis que el feminismo efectúa del Derecho, especialmente del Derecho Penal, pues creo que en esta materia resultan de mayor importancia dichas reflexiones, toda vez que es allí donde últimamente se han concentrado los esfuerzos legislativos para tutelar a la mujer.

Sobre el punto, entre las reformas más emblemáticas, deben recordarse la ley 26.738, que derogó la figura del avenimiento del Código Penal; la ley 26.791, que incorporó la figura del femicidio; y la ley 27.063 de reforma al Código Procesal Penal de la Nación, que en su art. 30, veda al Ministerio Público Fiscal prescindir del ejercicio de la acción penal ante episodios

Sin más prolegómenos entonces comenzaré el análisis, para lo cual, en primer lugar, brindaré una definición del feminismo, para luego enunciar cómo fue evolucionando la concepción que este movimiento tenía del Derecho, para finalizar trasladando tales conclusiones al estudio del Derecho Penal.

II. FEMINISMO Y FEMINISMO JURÍDICO.Conforme señala Durán Moreno, el feminismo es un movimiento social y político preocupado por lograr la igualdad de las mujeres. 106 En un esfuerzo por introducir la teoría feminista en el discurso del Derecho, es que surge la teoría jurídica feminista, cuya producción puede agruparse en tres fases, que se encuentran en estrecha relación con las diferentes corrientes dentro del pensamiento feminista.

1.- La primera fase de la teoría jurídica feminista: el feminismo

105

Nota. He encontrado el ensayo en Internet, pero carece del nombre de la actora.

DURÁN MORENO, Luz María, “Apuntes sobre criminología feminista”, disponible en: http://www.criminologiaysociedad.com/articulos/archivos/Apuntes%20sobre%20criminologia%20femini sta.pdf.

106

113

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. liberal.

Las feministas jurídicas liberales comparan a las mujeres con los varones y aducen que no existen diferencias entre ellos que puedan justificar cualquier discriminación sobre la base del sexo. Las diferencias habidas no son innatas, sino adquiridas, no son importantes y, por lo tanto, no deberían tener consecuencias en relación con el avance de las mujeres, quienes deberían poder obtener el mismo status social de los varones.

Sus adherentes ven el Derecho como una institución capaz de ser justa, racional e imparcial, y aceptan la propia visión que el Derecho tiene de sí mismo cuando no se refiere a las mujeres. Para ellas, el problema reside en que el Derecho no ha desarrollado completa y efectivamente los derechos de las mujeres.

En consecuencia, las mujeres y los varones pueden ser iguales una vez que se eliminen las barreras y los estereotipos que limitan el avance de las mujeres. Entre sus logros, se destacan importantes reformas legales, un mayor acceso de las mujeres al ámbito profesional y una aceptación generalizada de los principios de no discriminación contra las mujeres en el acceso y la promoción en la esfera del empleo.

Sin embargo, a pasar de los denodados esfuerzos de sus adherentes para lograr la

emancipación de las mujeres a través de reformas legales, el feminismo liberal resultó incapaz de obtener la igualdad jurídica real para las mujeres, en particular, en torno a aquellas cuestiones ligadas con los aspectos más específicamente femeninos, como la sexualidad y la reproducción.

El temor justificado de que, si se reconocían diferencias, éstas podrían fácilmente convertirse en desventajas para las mujeres, dejó a las feministas liberales en una situación paradójica, en el sentido de que lograron una igualdad formal de la que no pudieron hacer uso debido a las especificidades de las vidas materiales de las mujeres, marcadas por el género.

Las feministas liberales fueron criticadas también por su fe tácita en el sistema jurídico, por su aceptación acrítica de la concepción que el Derecho tiene de la vida social y porque representaban solamente los intereses de las mujeres de clase media, sin reivindicar la igualdad para todas las mujeres.

2.- La segunda fase de la teoría jurídica feminista.

En la segunda fase de la producción teórica feminista sobre el Derecho, se sostiene que el Derecho no solamente es machista en el sentido de que está constituido básicamente por varones, sino que, además, encierra una orientación masculina que infecta todas sus prácticas.

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Los principios de imparcialidad, neutralidad y objetividad son considerados principios masculinos, desarrollados con el objetivo de ocultar la parcialidad de la ley, su preferencia por los varones y su visión del mundo. El contenido de la ley, la forma como opera, la cultura de la objetividad y la autonomía, el modelo adversarial y la organización jerárquica del sistema, son aspectos que reflejan la masculinidad del Derecho y su carácter de institución patriarcal. Creado por varones a su imagen y semejanza, el Derecho asegura su posición de dominación.

Algunas autoras de esta fase están a favor de incorporar la perspectiva feminista al sistema jurídico. Otras, en cambio, prefieren suplantarlo por un sistema jurídico completamente nuevo, basado en los valores femeninos, mientras que un tercer grupo sostiene que no es sólo el sistema jurídico lo que se debe cambiar sino el propio patriarcado.

Entonces, mientras que las feministas liberales, por razones estratégicas, tendieron a minimizar estas diferencias con la intención de acceder, en condiciones de igualdad, a un ámbito previamente constituido por los varones, las teóricas de la segunda fase, en cambio, aducen que el ámbito público debe ser reconstruído por las mujeres, con su participación, y teniendo en cuenta sus necesidades específicas. A continuación se presentarán en forma

sucinta el trabajo de las principales autoras de la segunda fase de la teoría jurídica feminista.

a) Gilligan y el feminismo cultural.Las académicas partidarias del feminismo cultural valoran la cultura femenina como un conjunto de valores desarrollados en la esfera privada de la sociedad. Aducen que, a partir de la experiencia femenina de dar y proteger la vida, y su especialización en el cuidado de los niños, las mujeres desarrollan ciertas capacidades para la empatía y el cuidado de los demás, y recomiendan que esas capacidades sean llevadas a la esfera pública.

Según el análisis que formula Gilligan, los varones tienden a definirse a través de la separación, a evaluarse en relación con un ideal abstracto de perfección, a identificar la adultez con la autonomía y el logro individual y a concebir la moral en términos jerárquicos (la lógica de la escalera).

Por el contrario, las mujeres tienden a definirse en relación con su conexión con otros y por sus actividades de cuidado, y entienden la moral como una red interconectada. Mientras que las mujeres tienden a concebir los

115

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. conflictos morales como un problema de responsabilidad y cuidado, los varones tienden a poner el acento en los derechos y las normas.

Entonces, ella sostiene que en tanto la ley se encuentra impregnada por la perspectiva masculina, el enfoque que ha pasado a representar el método correcto de toma de decisiones en el ámbito del sistema legal está basado predominantemente en reglas abstractas, en las ideas de autonomía y de derechos individuales, y excluye la perspectiva femenina. A partir de este nuevo enfoque, se sugiere que la presencia numerosa de mujeres abogadas y juezas en el interior del sistema jurídico representa la posibilidad de que ellas incorporen una nueva perspectiva así como eventuales cambios dentro del ámbito del Derecho.

En síntesis, la tesis de Gilligan sostiene que el modelo masculino caracterizado por la abstracción, la objetividad y la ausencia de peso emocional constituye la voz dominante en el interior del sistema jurídico occidental. De esta forma insiste en que la voz masculina no es universal, y que la voz femenina debe ser escuchada junto a la masculina, proponiendo agregar la ética del cuidado (que busca que nadie resulte dañado) a la ética de la justicia (que busca que todos sean tratados por igual). b) MacKinnon y el modelo radical o de la dominación.-

Para ella, el foco de la cuestión no estaría definido en términos de igualdad y diferencia con relación al patrón masculino, sino más bien con un sistema de dominación en el que los varones tienen el poder de oprimir a las mujeres a través del control del lenguaje, de las instituciones culturales, sociales y legales, o por sobre todo, del control del cuerpo de las mujeres.

Argumenta que no hay lugar para las mujeres en este paradigma legal masculino y que, en vez de intentar que ellas se adecúen a un sistema jurídico dominado por los varones, las feministas harían bien en preguntarse acerca de las características de un sistema jurídico que tomara a las mujeres como punto de partida.

Sin embargo, tal postura caería en la trampa androcéntrica, al intentar reemplazarse una jerarquía de verdad por otra, al plantearse el objetivo de reemplazar grandes teorías masculinas del Derecho, universales y abstractas, por teorías femeninas del Derecho igualmente totalizadoras.

3.- La tercera fase de la teoría jurídica feminista: feminismo 116

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. postmoderno.

Según la tercera fase del feminismo jurídico, el Derecho no sólo estaría plagado de sesgos machistas, sino que además sería masculino.

Conceptos básicos como género y patriarcado, público y privado, caen bajo la mirada crítica de las feministas denominadas postmodernas, que se encontraron ante la necesidad de desarrollar críticas centradas en la diversidad de la vida de las mujeres, al mismo tiempo que rechazaron posiciones universalistas características del pensamiento moderno.

Precisamente, la principal objeción del postmodernismo al feminismo, ha estado dirigida a sus rasgos esencialistas o reduccionistas. Se lo critica por haber sido impulsado por mujeres blancas de clase media, con una experiencia cultural y étnica limitada que les impediría hablar en representación de todas las mujeres.

Sin embargo, la subdivisión de la categoría mujer en grupos infinitesimales, hasta el punto de que sólo pueda ser aplicada a individualidades, lleva a despojar a las mujeres -con todas sus diferencias y particularidades- de la posibilidad de actuar políticamente sobre la base de la solidaridad de género.

En efecto, existen ciertos elementos comunes en la vida de las mujeres en el marco del sistema patriarcal subordinación, opresión,

discriminación, la responsabilidad central por el cuidado del otro- que, a pesar de ser vividos de manera diferente por mujeres de diferentes clases, grupos étnicos, razas y orientación sexual, les otorgan la capacidad de sumar esfuerzos para promover transformaciones sociales, políticas y jurídicas.

A continuación se presentarán en forma sucinta el trabajo de las principales autoras de esta fase. a) Carol Smart.Según esta autora, el Derecho se presenta como encarnación de los ideales de neutralidad, objetividad e imparcialidad que encierran un sesgo machista en su propia construcción.

Por lo tanto, sirve para ocultar las desigualdades que caracterizan al orden social patriarcal, que la misma ley contribuye parcialmente a reproducir, así como también para generar consenso en relación con su manera de operar, sofocando el disenso en relación con las disposiciones desiguales que sostiene.

A su modo de ver, entonces, el Derecho no es simplemente un vehículo masculino para la opresión de las mujeres -como sugerían las autoras de la primera fase- ni tampoco la encarnación de los valores de la cultura masculina. Ambas posturas suponen que el Derecho posee una coherencia y una consistencia interna que, en realidad, no son tales, por lo tanto, se prefiere abandonar las 117

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. grandes teorías para dar prioridad a los estudios de instancias específicas.

Entonces, el Derecho puede ser, a la vez, un instrumento de reforma social y una fuerza que contribuye a mantener a las mujeres en su sitio. Sin embargo, por los múltiples modos en que la ley controla la vida de las mujeres, continúa siendo un espacio importante para la lucha feminista.

Una vez abandonado el objetivo de alcanzar la neutralidad de género, en lugar de preguntarse cómo la ley puede trascender al género, Smart investiga cómo el género actúa sobre la ley y cómo la ley, a su vez, produce género. b) Frances Olsen.La visión de Olsen es similar a la de Smart. Así es como Olsen comienza afirmando que tanto la teoría clásica liberal, como la ideología imperante, han estructurado su pensamiento en torno de una compleja serie de pares opuestos o dualismos como racional/irracional, pensamiento/sentimiento, razón/emoción, cultura/naturaleza, poder/sensibilidad, objetivo/subjetivo, abstracto/contextualizados, basado en principios/personalizados. Estos 107

El presente apartado resulta un resumen del artículo de KOHEN, Beatriz, “El feminismo jurídico en los países anglosajones: el debate actual”, en BIRGIN, Haydee (compiladora), “El Derecho en el Género y el Género en el Derecho”, Biblos, Buenos Aires, 2000, ps. 81/101, por entender que dicha autora es quien mayor claridad aborda el tema.

Carol Smart, da su propia versión del desarrollo de la teoría jurídica feminista, refiriéndose también a

pares duales dividen el mundo en esferas contrastantes o polos opuestos.

Ahora bien, este sistema de opuestos binarios está sexualizado: una parte del dualismo se considera masculina y la otra, femenina. A su vez, los términos del dualismo constituyen una jerarquía según la cual, en cada par, las características consideradas masculinas aparecen como las superiores, mientras que la otra parte se considera inferior. De este modo, el Derecho se identifica con el lado masculino del dualismo.

Ella pone el acento en el rol que la ley desempeña como un agente importante de propaganda machista, mediante la utilización de un discurso de neutralidad, objetividad y justicia.

De esta forma, al privilegiar esos valores masculinos, la ley deja de lado los valores femeninos opuestos, tales como la subjetividad y la sensibilidad.

Entonces, al dividir el mundo en público y privado, varón y hembra, masculino y femenino, y al identificarse con el mundo público, la ley relega a las mujeres al ámbito privado, considerado más allá de la ley y carente de defensa jurídica. 107 tres etapas el pensamiento jurídico feminista que llama, respectivamente, “el derecho es sexista”, “el derecho es masculino” y “el derecho tiene género”, y observa que estas etapas se desarrollan en forma paralela a las distintas corrientes del pensamiento feminista en general (feminismo liberal, cultural, radical, posmoderno). Véase SMART, Carol, “La teoría feminista y el discurso jurídico”, en BIRGIN, Haydee (compiladora), ob. cit., ps. 31/69. Una 118

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

III. FEMINISMO PENAL.-

Y

DERECHO

Habiendo desarrollado la crítica que las feministas realizaron al Derecho, creo que me encuentro en condiciones de seguir avanzando y ocuparme específicamente de la relación entre Feminismo y Derecho Penal, que resulta ser el tema del presente trabajo. Para ello, en primer lugar, enunciaré las principales críticas que las feministas efectuaron a esta rama del Derecho, para con posterioridad intentar brindar los lineamientos generales que este movimiento desarrolló a fin de superar dichas cuestiones.

Penal.Como dice Laurrauri, las normas que el Derecho Penal destina a la mujer (o la ausencia de ellas), reflejan y construyen una determinada visión de mujer, lo peculiar es que el Derecho ve y trata a las mujeres como los hombres ven y tratan a las mujeres.

Entonces, es sólo una determinada concepción social y moral elaborada por el discurso masculino acerca de la sexualidad femenina lo que permite la comprensión de los distintos tipos penales. Por ello, el Derecho Penal, al incorporar esta imagen de mujer, refleja no las diferencias biológicas, sino las estructuras patriarcales, los estereotipos que existen respecto a los comportamientos referidos a cada género, y las distintas asunciones morales que laten para cada género.

108

a) Crítica feminista al Derecho

Ante tales afirmaciones, se ha brindado como respuesta que las normas no tienen género, que las normas son neutrales, que las normas están pensadas para las personas y que la frase “el que” que encabeza las

reseña similar a la expuesta, también podrá observarse en las obras de PITCH, Tamar, “Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad”, ed. Trotta, Madrid, 2003, p. 255/7 y IGLESIAS SKULJ, Agustina, “La necesidad de una criminología feminista en América Latina en el contexto de los procesos de democratización del siglo XXI”, en CARRASCO JIMÉNEZ, Edison (coord.), “Libro homenaje al profesor Hernán Hormazábal Malarée”, Libromar, Santiago, 2015, ps. 743/7.

108 LARRAURI, Elena, “Mujeres y Sistema Penal”, B de F, Buenos Aires, 2008, ps. 20/3. Como se ve, las diferencias entre hombres y mujeres, no dependen exclusivamente de la naturaleza biológica de cada

sexo, sino que son el resultado de procesos de construcción social mediante los cuales se adjudican simbólicamente las expectativas y valores que cada cultura atribuye a sus varones y hembras (BERGALLI, Roberto y BODELÓN, Encarna, “La cuestión de las mujeres y el derecho penal simbólico”, Anuario de Filosofía del Derecho IX (1992) 43-73, disponible en la página web http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/14223 3.pdf, p. 53). Por ello, según Pitch, la categoría “mujeres”, es más bien una cuestión “política” que “natural”. PITCH, Tamar, “Sexo y género de y en el derecho: el feminismo jurídico”, disponible en http://revistaseug.ugr.es/index.php/acfs/article/d ownload/515/605.

119

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. figuras legales es un pronombre relativo que incluye a ambos géneros.

Sin embargo, como explica Bodelón González, la discriminación no se produce porque el Derecho se aplique de forma desigual a la mujer, sino porque se aplican criterios aparentemente objetivos y neutrales, pero que en realidad responden a un conjunto de valores e intereses 109

masculinos.

A fin de facilitar la comprensión de lo expresado, recurriré a distintos ejemplos brindados por Larrauri, los que demuestran que la interpretación que se le da a las leyes penales dista de ser neutral.

El ejemplo más paradigmático lo constituyen las mujeres maltratadas que eliminan a su marido tras años de violencia doméstica a su marido.

Todos los razonamientos utilizados conducen a afirmar que en el caso existe voluntad de matar. Por el contrario, las asunciones que rodean al hombre en dicha situación tienden a negar que en él exista dolo de matar.

Uno de los indicadores es el arma utilizada. De forma inadvertida, este indicador es perjudicial para la mujer, pues mientras el hombre puede estrangular con sus manos, la mujer no. Por lo que ya sea para lesionar o para matar, lo habitual será que la mujer utilice un arma peligrosa.

109

BODELÓN GONZÁLEZ, Encarna, “Género y sistema penal: los derechos de las mujeres en el sistema penal”, en BERGALLI, Roberto (coord.),

Un segundo razonamiento, que sirve para atribuir o rechazar el dolo de matar es la consideración de que si el hombre hubiese querido verdaderamente matar a la mujer lo hubiese conseguido, razonamiento éste que no se utiliza en el supuesto de que sea una mujer la que realiza el comportamiento lesivo.

Por el contrario, las asunciones que rigen para el caso de la mujer maltratada que mata a su marido es, o bien que actúa movida por un ánimo de venganza y pretende no sólo lesionarlo, sino causarle la muerte, o que su defensa es desproporcional, pues ella mata, cuando en verdad el marido no pretendía acabar con su vida, sino sólo apalizarla.

Por otra parte, debido a que la mujer, para poder tener éxito en su ataque, matará siempre de forma desprevenida, ello conllevará a la aplicación del delito más grave (alevosía). Por el contrario, el marido no necesita que la mujer esté desprevenida ni indefensa para matarla. Como se ve, la aplicación de la alevosía en este caso supone que a la mujer se la está castigando de forma agravada por utilizar un medio que requiere necesariamente para poder llevar a término el tipo básico.

También se observa una interpretación masculina en la “Sistema Penal y Problemas Sociales”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, p. 467.

120

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. aplicación de atenuantes. Tal es así que resulta frecuente que cuando el hombre mata a su mujer actúe bajo los efectos del alcohol, los tribunales son proclives a aceptar que la ebriedad disminuye los efectos de la voluntad.

Sin embargo, no existe la misma recepción de que sentimientos como el odio o la ira, presentes normalmente en las mujeres que matan a sus maridos, produzcan tamaña alteración de la voluntad.

A su vez, resulta habitual que el Tribunal entienda que el marido ha actuado producto de un arrebato u obcecación al enterarse de que su mujer mantenía relaciones con otro.

Sin embargo, es probable que ese mismo Tribunal considere que la misma noticia no produce en la mujer este arrebato u obcecación. Del mismo modo, es posible que el Tribunal considere que el hecho de que la mujer no cumplió las expectativas del marido como madre y esposa, produzcan en el marido un arrebato u obcecación. Pero, desde luego, no produce arrebato u obcecación para la mujer el hecho de que el marido no cumpla las expectativas de la mujer.

Finalmente, debe observarse que la legítima defensa también es interpretada de acuerdo a una óptica masculina. Es que la exigencia de que el ataque sea actual está pensada para permitir la eximente en caso de ataques puntuales, en situaciones de combate. Sin embargo, es lógico que

en situaciones actuales de confrontación la mujer no pueda defenderse, debiendo esperar a que el ataque cese, por lo que resultaría inaplicable dicha causa de justificación.

Sin embargo, como dice Larrauri, el Derecho no se está aplicando mal, sino que el mismo se está aplicando objetivamente, el problema es que lo objetivo es el parámetro establecido por los hombres (de clase media blancos).

De todos modos, continúa relatando la autora, que la problemática del Derecho Penal no sólo se observa en su falta de aplicación o en su defectuosa aplicación, sino, en ocasiones, en la ausencia de regulación.

Esta ausencia de regulación ha sido en numerosas ocasiones justificada aludiendo a la sacralidad del ámbito privado, lo que implica bagatelizar y privatizar los problemas que las mujeres tienen.

Es precisamente por ello que determinados delitos contra la propiedad realizados entre cónyuges quedan exentos de responsabilidad penal (art. 185 CP), o que se exija denuncia para determinados delitos que afectan fundamentalmente a la mujer (art. 72 CP), tales como los delitos contra la integridad sexual (arts.

119 y ss. CP) y de lesiones leves (art.

89 CP), dando con ello la imagen de que en éstos, a diferencia del resto, no

121

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

110

existe un interés público. b) Propuesta de otro Derecho Penal.Como vimos, la reivindicación originaria de las mujeres de conseguir la igualdad respecto a los hombres ha comportado exigir y eliminar los casos más groseros de trato desigual. Sin embargo, una vez conseguido el trato igual ante la ley, se advirtió que ello no eliminaba la desigualdad real existente, pues el Derecho representaba exclusivamente los valores masculinos.

Así fue como se ha pretendido iniciar una teoría del Derecho (feminist jurisprudence), basada en las características que Gilligan atribuye a la ética del cuidado, asociada a la forma femenina de resolver los conflictos. Esta teoría contiene dos proyectos. El primero, hace referencia a la crítica al Derecho existente, el cual, como se ha dicho, bajo su aparente neutralidad, incorpora una visión masculina, mientras que el segundo proyecto, consiste en reconstruir a la mujer como sujeto de derechos que partan de su situación y sus concretas condiciones de existencia.

Sin embargo, la Feminist Jurisprudence no estuvo exenta de críticas, por renunciar a criterios objetivos, imparciales, igualitarios, en aras de la consecución de la justicia 110

LARRAURI, Elena, ob. cit., ps. 23/31.

para el caso concreto y porque, en definitiva, el particularismo incurría en una nueva universalización al hablar de las “mujeres” en general. Entonces, según este punto de vista, este tipo de Derecho renunciaría, precisamente, a una de sus misiones, establecer el marco común en el cual la convivencia de todos los colectivos sea posible.

Según Larrauri, esta crítica sería correcta si las feministas planteasen un proyecto alternativo, pero lo que pretenden, es tan sólo que el Derecho incorpore también la perspectiva de género, y atienda a todos los colectivos sociales para definir lo que es injusto, por lo que la incorporación de esta perspectiva no implicaría una renuncia a la elaboración de principios 111

generales. c) Alternativas al Derecho Penal.Las feministas han recurrido al Derecho Penal con el fin de conseguir una mayor protección de las mujeres.

Esta estrategia comporta, normalmente, la exigencia de que el Derecho Penal recoja las reivindicaciones de los movimientos de mujeres y criminalice aquellos comportamientos más lesivos. Sin embargo, a esta utilización intensiva del Derecho Penal, se le ha opuesto también desde grupos feministas, la consideración de que recurrir al Derecho Penal es ineficaz e ilegítimo.

111

Ibídem, ps. 34/6.

122

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

En efecto, como dice Van Swaaningen, si los problemas que son denunciados por las mujeres tienen su base en las estructuras profundas de una sociedad patriarcal y sexista, es incoherente pensar que una criminalización o un incremento en la severidad de las penas podría solucionar estos problemas, agregando que las soluciones verdaderas no se dan después del hecho, sino antes, en el lado 112

preventivo.

114

Por otra parte, la introducción de tipos penales, no asegura su aplicación, así como tampoco una aplicación libre de estereotipos masculinos que socavan la pretendida eficacia del Derecho Penal como un medio idóneo para proteger a las mujeres. Finalmente, se alude a que esta rama del Derecho no es un medio apto para solucionar conflictos entre gente conocida, pues lo que aquí se busca encontrar es un culpable para creerse en presencia de una víctima, enfrentando al culpable con la víctima, aspecto éste que no se corresponde, en ocasiones, con los 113

sentimientos ambiguos de la mujer.

De todos modos, aunque desconfiándose de su eficacia instrumental, algunos grupos de 112

mujeres han defendido aún la utilización simbólica del Derecho Penal. Entonces, como sostiene Bodelón González, la estrategia criminalizadora no partía de la confianza en el funcionamiento del sistema penal, sino que más bien pretendía tener un significado político.

Es que criminalizar una conducta como la violencia familiar o la violación, implicaba un reconocimiento social amplio de su negatividad social y con ello, conseguir un cambio de

VAN SWAANINGEN, René, “Feminismo y Derecho Penal ¿Hacia una política de abolicionismo o garantismo penal?”, ps. 137/9, en RODENAS, Alejandra, FONT, Enrique y SAGARDUY, Ramiro (dir.), “Criminología Crítica y Control Social 1. El Poder Punitivo del Estado”, Juris, Rosario,

actitudes. Incluso, el no uso de la ley penal también puede traer aparajedas consecuencias, como por ejemplo normalizar ciertos maltratos a 115

mujeres.

Pero también la función simbólica se encuentra con dificultades. Así, que cada problema de las mujeres deba ser definido en términos de delito, implica reformularlo en términos que sean abarcables por el Derecho Penal.

Implica también individualizarlo por la necesidad de encontrar un culpable y atribuir responsabilidad. Con ello, huelga decir que la responsabilidad social en la producción de las estructuras que permiten esta situación queda oscurecida, pues su discusión no es pertinente en el proceso penal, que comporta 1993.

113 LARRAURI, Elena, ob. cit., ps. 36/38.

114 BODELÓN GONZÁLEZ, Encarna, ob. cit., p. 481.

115 ANITUA, Gabriel Ignacio, “Historia de los pensamientos criminológicos”, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 470.

123

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. concentrarse en aquellas situaciones excepcionales, y desatender las situaciones cotidianas de violencia o discriminación que sufren las mujeres.

116

Pero también, la utilización simbólica del Derecho Penal produce víctimas reales, pues las mujeres también saben perfectamente que no todos los hombres, sino algunos, son 117

clientes del sistema penal.

De esta forma, la actual regulación de determinados delitos, tiene un contenido simbólico, en el sentido de que emite una determinada imagen de mujer y por ello, es necesario bregar por la reforma de los tipos penales existentes. Sin embargo, debe serse sumamente cuidadoso, pues de defenderse el recurso al Derecho Penal exclusivamente en base a su función simbólica, el mismo quedaría reducido a una utilización como un instrumento pedagógico para lanzar mensajes, lo cual contradice los fines de la pena.

Pero como Laurrauri considero que debería favorecerse el contacto de las mujeres víctimas con instituciones intermedias de ayuda y asesoramiento 116

BERGALLI, Roberto y BODELÓN, Encarna, ob. cit.

117 Tal como señala Zaffaroni, la selectividad propia del sistema penal hace que la criminalización secundaria recaiga principalmente sobre las personas que cometen hechos groseros, que no poseen acceso a los medios masivos de comunicación y que responden a determinado estereotipo. ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal.

fuera del sistema penal, brindándole todas las herramientas tendientes a que pueda encontrar la mejor solución a su problema, para lo cual deviene necesario propulsar reformas negativas. Esto es, todos aquellos cambios en el Derecho y proceso penal que contribuyan a dar más poder a la mujer para iniciar y finalizar el procedimiento penal en cualquier estadío, pues en ocasiones, la aplicación del Derecho Penal traerá 118

más problemas que soluciones.

Tal forma de ver las cosas resulta consecuente con el principio de intervención mínima que rige en el Derecho Penal, que se encuentra integrado por el principio de subsidiariedad y el del carácter fragmentario, por lo que habrá de considerarse la intervención estatal a través del poder punitivo sólo como última ratio; es decir, cuando toda otra forma de protección no hubiera resultado suficiente y sólo para aquellos supuestos que resulten más peligrosos para tales bienes, aquellos que despierten mayor alarma entre los ciudadanos.

119

Parte General”, 2a edición, Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 9.

118 LARRAURI, Elena, ob. cit., ps. 36/40.

119 En palabras de Ferrajoli, “la intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos, el principio de necesidad exige que se recurra a ella sólo como remedio extremo”.

FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón”, 9a edición.

Madrid, Trotta, 2009, p. 465.

124

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

IV. CONCLUSIÓN.-

particulares que rodean la vida de las mujeres.

Tal como adelantara en la introducción, mediante el presente trabajo he intentado recrear el análisis que el feminismo efectúa del Derecho, haciendo especial hincapié en el Derecho Penal, señalando los principales problemas que presenta en materia de género.

En este punto, creo que la discusión a la que apuntaban las feministas liberales, las que propulsaban reformas legales a fin de obtener la igualdad jurídica de las mujeres, ha sido superada, pues, como indica Bodelón González, la discriminación no se produce porque el Derecho se aplique de forma desigual a la mujer, sino porque se aplican criterios aparentemente objetivos y neutrales, pero que en realidad responden a un conjunto de valores e intereses 120

masculinos.

A fin de graficar lo reseñado, me permito citar un conocido caso de este país, el de Romina Tejerina, quien fue condenada por haber dado muerte a su hija recién nacida a través de dieciocho puñaladas, como autora penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo, mediando circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80, inc. 1 y ult. párrafo, del CP), aunque sin tenerse en consideración las 120 121

BODELÓN GONZÁLEZ, Encarna, ob. cit., p. 467.

GULLCO, Hernán, “La discriminación de género

En efecto, según Gullco, los intentos fallidos de aborto autoinflingidos por Tejerina en forma previa al hecho, dan cuenta del incumplimiento por parte del Estado de la Recomendación General CEDAW n° 24, sobre el deber estatal de abstenerse de poner trabas a las medidas adoptadas por la mujer para conseguir sus objetivos en materia de salud. Entonces, concluye el autor que, toda vez que el Estado argentino había fracasado en permitir el acceso de la nombrada a los servicios de atención médica, era claro que las autoridades judiciales nacionales tenían la obligación de reparar dicha omisión, y una de las formas de reparar esa imprevisión consistía, precisamente, en examinar con cuidado el impacto que podía tener dicha circunstancia al momento de determinar el grado de reproche penal que correspondía imputar a la 121

acusada, cosa que no se hizo. en el proceso judicial”, ps. 102/8, en “Violencia de Género. Estrategias de litigio para la defensa de los 125

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

Es por lo expuesto que deviene imprescindible que al momento de aplicarse el Derecho Penal, se realice una interpretación con perspectiva de género, teniéndose en consideración las particularidades que reúne la vida de las mujeres.

GULLCO, Hernán, “La discriminación de género en el proceso judicial”, en “Violencia de Género. Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres”, Ministerio Público de la Defensa de la Nación, Buenos Aires, 2012.

BIBLIOGRAFÍA ANITUA, Gabriel Ignacio, “Historia de los pensamientos criminológicos”, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2005.

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BODELÓN GONZÁLEZ, Encarna, “Género y sistema penal: los derechos de las mujeres en el sistema penal”, en BERGALLI, Roberto (coord.), “Sistema Penal y Problemas Sociales”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003.

DURÁN MORENO, Luz María, “Apuntes sobre criminología feminista”, disponible en: http://www.criminologiaysociedad.co m/articulos/archivos/Apuntes%20sobr e%2 0criminologia%20feminista.pdf.

FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón”, 9a edición. Madrid, Trotta, 2009. derechos de las mujeres”, Ministerio Público de la

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LARRAURI, Elena, “Mujeres y Sistema Penal”, B de F, Buenos Aires, 2008.

PITCH, Tamar, “Un derecho para dos.

La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad”, ed. Trotta, Madrid, 2003.

PITCH, Tamar, “Sexo y género de y en el derecho: el feminismo jurídico”, Defensa de la Nación, Buenos Aires, 2012.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. disponible en http://revistaseug.ugr.es/index.php/acf s/article/download/515/605.

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ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, 2a edición, Ediar, Buenos Aires, 2008.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

LIBROS

RECOMENDADOS

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

LIBROS RECOMENDADOS Alfredo Rene Uribe Manriquez Coordinador.

ampliar nuestros horizontes respecto a temas relacionados con el Derecho Penal.

El segundo de nuestros objetivos es abrir un espacio de diálogo y discusión constante que hace mucha falta en nuestro país, en la que los estudiosos de las ciencias penales expongan, critiquen y defiendan sus posiciones y a los que desde este momento invitamos para utilizar este espacio.

Alfredo René Uribe Manriquez Coordinador

La presente colección planeada, coordinada e intitulada, por el Dr. Alfredo René Uribe Manriquez, experto en derecho de ejecución, derecho penal y derecho procesal penal acusatorio, intiulada “Derecho Penal Contemporáneo” tiene muy claros sus objetivos y por ello debemos congratularnos.

El primer objetivo es poner en manos del interesado lector, los planteamientos de jóvenes penalistas y otros más de reconocido prestigio nacional e internacional que nos permitan

Como lo habíamos anunciado en el primer número de esta colección, 129

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. el día de hoy presentamos el segundo número.

Tratamos de cumplir con el compromiso adquirido de una publicación trimestral.

Hemos dicho que no hay otra intención más que acercar al amable lector a nuevos contenidos dogmáticos (sustantivos y procesales), de estudiosos dedicados al ámbito del Derecho Penal en el orbe.

En esta ocasión, tenemos el gusto de presentar los trabajos de tres jóvenes figuras jurídicas de Colombia y México Alfredo Rene Uribe Manriquez Coordinador.

En esta tercera ocasión, el Coordinador, Dr. Alfredo René Uribe Manriquez, cumple con su objetivo y ponemos al alcance de los lectores el tercer número de esta colección.

Como ha quedado demostrado, la colección pretende ser un puente de comunicación dogmática para los estudiosos del derecho penal y procesal penal.

En esta ocasión contamos con la participación de profesores de Alemania, Perú y México.

De Alemania hemos contado con el honor de recibir un aporte del Prof.

Dr. Joachim Renzikowski de la Universidad Martin-Luther, HalleWittenberg, quien no requiere de mayor presentación dada su reconocida carrera en el ámbito de las ciencias penales.

Del Perú y desde Alemania contamos con el distinguido aporte del colega y amigo Luis Alberto Jiménez Bernales, Doctorando por la Universidad de Halle en Alemania.

De México contamos con el aporte de los profesores: Fernando Allende Sánchez, quien cuenta con el grado de Máster en Razonamiento Probatorio por las universidades de Genova, Italia y Girona, España, siendo alumno de la primera generación del mismo, amén de su intensa actividad profesional como defensor público federal.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

Y con el maestro, Erik Carmona López, abogado postulante y académico en Oaxaca, quien cuenta con el grado de Maestro en Derecho por la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca.

Mtro. Mario Alberto Benítez Real Guía Práctica para el Litigante en el Procedimiento Penal Acusatorio

Derivado de la reforma constitucional del 18 de junio de 2008 en materia de seguridad y justicia, la cual tiene estrecha relación con la reforma constitucional de fecha 10 de junio de 2011 en materia de derechos humanos, conllevó a que las instituciones encargadas de procurar e impartir justicia en coordinación con los gobiernos federal y estatal, implementaran y se coordinaran para capacitar a los

operadores como agentes del Ministerio Público, mediadores, asesores jurídicos y defensores públicos, así como de los jueces que estarían en dicho sistema.

Aunado a ello, contamos ya con un Código Nacional de Procedimientos Penales, el cual contiene las directrices y los requisitos que deben observarse en la investigación, el procesamiento y la sanción de los delitos, para cumplir con los fines del proceso, lo que trae como consecuencia asegurar el acceso a la justicia en la aplicación del derecho y resolver los evidentes conflictos que surgen con motivo la comisión de delitos en un marco de respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte.

La presente guía, se recomienda para el abogado en el estudio y conocimiento del sistema penal acusatorio, para saber de manera puntual la forma y el orden en que tienen que ejecutarse cada uno de los actos que deben ser llevados a cabo en cada una de las diversas audiencias que se realizan en las salas de oralidad, ante los Jueces de Control o ante el Tribunal de Enjuiciamiento.

Entre otras cuestiones, incluye los lineamientos, sugerencias, guías o pautas a seguir en las diversas audiencias, etapas procesales y fases del procedimiento penal, así como formularios de audiencias y criterios aislados y de 131

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. jurisprudencia, aplicables al caso en particular o que guarden relación con la etapa o fase en que se esté actuando.

El autor la realizó con la firme intención de que sirva de apoyo para los operadores y litigantes, así como a los estudiantes de derecho que se interesen por esta rama del derecho y en este sistema de justicia penal.

Por otra parte, como su nombre lo indica, la obra es práctica, pues contiene información útil, para que pueda ser consultada antes o durante las audiencias y quedar al tanto de lo que ocurre en las mismas, para estar en condiciones de verificar que no falte algún dato o información que deba suministrarse al juzgado o alguna inconsistencia realizada por alguna de las partes y hacerlas valer en su momento en beneficio de los intereses de las personas a las que se represente, ya sea la víctima o el ofendido o en su caso del imputado o el acusado.

de delito, dogmática penal, conocer los tratados y convenios internacionales, así como su aplicación, estar actualizado en cuanto a tesis y criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de los diversos órganos jurisdiccionales encargados de interpretar la ley, de igual forma estar al tanto de las múltiples reformas a las diversas legislaciones aplicables en el diario quehacer jurídico; pues ya lo dijo el connotado jurista Eduardo J. Couture, en el Decálogo del abogado: “Estudia. El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado”.

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Asimismo, que constituya una herramienta para homologar la práctica en este sistema de justicia penal y la implementación del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Toda vez que se considera que el conocimiento de un abogado debe ser integral, pues no sólo debe conocer de derecho, leyes, códigos, reglamentos etcétera, sino también de argumentación, oratoria, interpretación, técnicas de expresión, lenguaje no verbal, técnicas de interrogatorio, teoría

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de

la

reforma 132

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. constitucional en nuestro país, del 18 de junio de 2008 en materia de seguridad y justicia, cambio el paradigma de nuestro sistema de justicia penal, y por ende la forma en que se practican y se llevan a cabo los actos procesales en las diversas etapas y fases en que está dividido el procedimiento penal.

Motivo por el cual resulta indispensable y necesario que las peticiones o planteamientos que realicen las partes, ya sea el imputado o acusado, su Defensor público o particular, el agente del Ministerio Público, la víctima u ofendido y el Asesor jurídico público o particular, estén debidamente fundados y motivados, que sean claros y precisos, no ambiguos o confusos.

Lo anterior para que el órgano jurisdiccional esté en condiciones de proveer o no de conformidad lo solicitado.

En el entendido que si bien es cierto que en este sistema penal acusatorio y adversarial, una de sus principales características es la oralidad, también lo es que algunas peticiones o actos, deben ser realizados por escrito; tal es el caso del escrito de acusación realizado por el Ministerio Público, el escrito mediante el cual la víctima u ofendido se constituye como coadyuvante en la acusación, la contestación de la acusación realizada por la defensa o por el propio acusado; esto por citar algunos ejemplos. Tan es así que precisamente la etapa intermedia, su primera fase es escrita.

Pero no solamente este tipo de peticiones son las que se pueden o deben las partes procesales formular por escrito, sino también hay otras que se realizan y se presentan ante el Tribunal, en las áreas nombradas Unidades de Gestión Judicial o con las denominaciones designadas por los Tribunales Superiores de Justicia del país. Ya que hay casos en que se deben desahogar prevenciones o vistas ordenadas por los Jueces, justificar inasistencias, solicitar copias del audio y video fuera de audiencia, o de resoluciones que deben ser emitidas por escrito, nombrar o revocar defensores o asesores jurídicos, o en su caso solicitar aclaraciones; inclusive que se generen audiencias.

En otros asuntos también pueden hacerse peticiones por escrito ante el agente del ministerio público en la etapa de investigación o intermedia, ya sea para la práctica de actos de investigación, o aportando medios de convicción, desde la presentación de la denuncia o querella, o solicitando se aplique o no, alguna forma de terminación de la investigación, una salida o solución alterna, inclusive una forma de terminación anticipada que lo es el procedimiento abreviado.

Es por ello que la obra que se recomienda, contiene varios formatos de escritos de algunas solicitudes o peticiones que pueden realizar las partes, y dirigidos al órgano jurisdiccional o ante el agente del ministerio 133

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. público, en donde se sugiere cierta fundamentación y redacción, dependiendo del caso en particular.

Mismos que se considera constituyen una guía o lineamientos para realizar de manera adecuada y concreta lo que se peticiona de las autoridades aludidas.

Sin embargo, cada parte procesal deberá imprimir su sello y estilo personal, así como adecuarlo a la situación en concreto que esté llevando a cabo. Pues no son formatos rigurosos, son sugerencias y dependerá de los pormenores del asunto para ajustarlo a sus requerimientos y necesidades, además de tomar en cuenta las denominaciones que se le dan de manera particular a los órganos jurisdiccionales y de la institución del ministerio público, en la Ciudad de México y los Estados que conforman la República Mexicana.

Obra que sirve como una herramienta orientadora para las partes procesales en este sistema penal acusatorio, referidos formatos que están fundamentados, conforme a lo previsto en el Código Nacional de Procedimientos Penales.

Alfredo Rene Uribe Manríquez Autoría y Participación en el Derecho Penal.

Querido amigo, aquí te envío la impresión que me ha vuelto a suscitar la lectura de tu libro.

De inmediato comprometo los resultados obtenidos: Hasta el momento se han editado en México diversas obras que ciertamente nos ilustran en la aplicación de la dogmática penal en el sistema acusatorio: ninguna de mayor impacto como ésta.

Desde mi mesa veo la primera edición, publicada en 2007.

Aparece situada en mi librero junto a las grandes obras que

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. tratan la misma temática: Enrique Gimbernat, Claus Roxin y Günther Jakobs. Desde entonces quería felicitarte y agradecerte por tan maravillosa obra.

Para hablar de la importancia constitucional de tu trabajo, basta citar los artículos 16 y 19 de la Carta Magna. Ahí están contenidos los requisitos para librar una orden de aprehensión o dictar un auto de vinculación a proceso. Ahí también se impone la necesidad de determinar la probabilidad de que el imputado cometió o participó en la comisión del hecho. ¿Observas cómo —constitucionalmente— ha quedado superado el concepto unitario de autor?

Ahora, el artículo 141 del Código Nacional de Procedimientos Penales, precisa que la clasificación jurídica de un hecho, debe contener el tipo penal que se atribuye, el grado de ejecución, la forma de intervención y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta.

Además, el cuarto transitorio del CNPP, condenó a muerte por asfixia a las disposiciones contrarias a dicho ordenamiento,

de ahí que el concepto unitario de autor tiene sus días contados, igual que la preterintencionalidad y otras tantas figuras.

Esta magnífica obra tuya me ha permitido comprender el tercero de los elementos de la clasificación jurídica, es decir, las distintas formas de autoría y participación.

Te comparto lo siguiente.

Recién visité Querétaro y el Procurador me abordó con la siguiente cuestión: “¿Qué impresión le merece —me dijo— la disposición del Código Penal de Querétaro donde se dice que es penalmente responsable del delito quien haya puesto culpablemente alguna condición para su realización?”

Tú habrías dado una respuesta mejor, lo sé, porque en tu libro el concepto unitario de autor aparece como un asunto del pasado, esto es, científicamente superado.

Yo simplemente respondí: “Constitucionalmente podría no sostenerse dicha disposición”.

Claro, omití decirle que aquella disposición estaba condenada a muerte por asfixia

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JURISPRUDENCIA EN SISTEMA ACUSATORIO MES DE MAYO 2018

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TESIS DE JURISPRUDENCIA Época: Décima Época Registro: 2016886 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 11 de mayo de 2018 10:16 h Materia(s): (Penal) Tesis: XIII.P.A. J/3 (10a.)

SENTENCIA DICTADA EN EL JUICIO DE CORTE ACUSATORIO. SI AL REVISAR LA QUE FUE MATERIA DE ESTUDIO POR LA SALA DE CASACIÓN, EL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO ADVIERTE QUE NO SE EMITIÓ ORALMENTE EN LA AUDIENCIA CORRESPONDIENTE, SINO SÓLO POR ESCRITO, ELLO ACTUALIZA UNA VIOLACIÓN A LAS LEYES DEL PROCEDIMIENTO QUE AMERITA SU REPOSICIÓN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE OAXACA ABROGADA).

El artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece como principales características del proceso penal que es de corte acusatorio, adversarial y oral. La oralidad permite a las partes exponer verbalmente sus pretensiones, argumentaciones y pruebas, y al juzgador emitir sus determinaciones en la propia audiencia, a fin de transparentar el proceso y garantizar los principios del nuevo sistema, particularmente el de inmediación. Por tanto, el Juez o tribunal de enjuiciamiento debe emitir en la audiencia de juicio la sentencia respectiva, expresando el fundamento legal y las razones por las que condenó o absolvió al acusado, lo que no sólo implica citar los preceptos legales aplicables sino, además, las razones, motivos y circunstancias suficientes que permitieron emitir la decisión, y también efectuar la relatoría de las pruebas y su valoración para llegar a concluir que se ha cometido un delito y que el acusado lo cometió o participó en su comisión, pues sólo así se le generará certeza y seguridad jurídica. Lo anterior, porque si los actos de molestia, en términos del artículo 16 de la Constitución Federal, deben estar fundados y motivados, con mayor razón lo deben estar los actos privativos, como lo son las sentencias. Lo cual es congruente con los artículos 314, 317, 323, 325, 389, 397 Bis B y 439 del Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca (abrogado), que aluden a los principios de inmediación, continuidad y oralidad en el juicio acusatorio penal. En ese contexto, si se advierte que no existe constancia de que la sentencia dictada en el juicio oral de origen y que debió ser materia de estudio por la Sala de Casación para la emisión del acto reclamado en el juicio de amparo, se haya pronunciado en audiencia pública, sino que sólo obra por escrito, es claro que se realizó una actuación en forma diversa a la prevista en la ley, al inobservar un principio legal y constitucional rector del proceso de origen, como lo es la oralidad, lo que provoca indefensión al quejoso por generarle inseguridad jurídica, ya que ni él ni la instancia revisora tendrán la certeza de que lo plasmado por escrito es exactamente lo que se decidió en audiencia, y la explicación del fallo o sentencia, no constituye propiamente el dictado de ésta; además, podría considerarse que la constancia escrita se emitió en alcance a lo determinado

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. por el tribunal de enjuiciamiento de manera oral, con la posibilidad de que fuera más allá de lo expresado en la audiencia; asimismo, se podrá generar incertidumbre jurídica respecto al momento a partir del cual transcurrirá el plazo para controvertir la sentencia, es decir, derivado de la emisión oral de la sentencia o cuando le sea entregada materialmente la resolución pronunciada por escrito; por tanto, ello actualiza el supuesto del artículo 173, apartado B, fracciones I y XII, de la Ley de Amparo, lo que amerita otorgar al quejoso la protección constitucional solicitada a fin de ordenar la reposición del procedimiento para que en audiencia se dicte o dé lectura a la sentencia respectiva.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO TERCER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2017041 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 25 de mayo de 2018 10:30 h Materia(s): (Común) Tesis: XIII.P.A. J/4 (10a.)

SENTENCIA DE AMPARO QUE OTORGA LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL AL QUEJOSO PRIVADO DE SU LIBERTAD CONTRA LA FALTA DE ATENCIÓN MÉDICA ADECUADA. EL HECHO DE QUE ÉSTE HAYA SIDO TRASLADADO A DIVERSO CENTRO DE RECLUSIÓN, NO IMPLICA QUE EXISTA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA ACATAR DICHO FALLO PROTECTOR. Conforme al artículo 201, fracción II, de la Ley de Amparo, existen dos supuestos de imposibilidad para cumplir una resolución judicial, a saber: jurídica y/o material. En este sentido, si el quejoso privado de su libertad es trasladado a diverso centro de reclusión para seguir compurgando la pena de prisión impuesta, lo cierto es que ya no se encuentra bajo el resguardo de las autoridades penitenciarias señaladas como responsables, por lo que resulta materialmente imposible que éstas adopten las medidas indicadas en la sentencia para proporcionarle atención médica y, en su caso, suministrarle los medicamentos atinentes; sin embargo, la circunstancia anterior no conduce a concluir que existe imposibilidad jurídica para acatar el fallo protector, pues el deber impuesto a las autoridades responsables de restituir en el pleno goce de sus derechos fundamentales al quejoso privado de su libertad no se extingue por el hecho de que éste haya sido trasladado a un centro de reclusión diverso, pues la observancia de tal prerrogativa no depende de que el impetrante se encuentre en uno u otro centro de reclusión, por lo que mientras no se modifique su estado jurídico como interno en un centro de reclusión (por ejemplo, que quede en libertad), cualquier autoridad penitenciaria debe proceder en consecuencia, para realizar los actos necesarios encaminados a que se dé cabal cumplimiento a la sentencia amparadora, incluso, aunque no haya sido señalada como responsable, como lo prevé el artículo 197 de la propia ley, que faculta al Juez Federal para requerir a todas las autoridades que tengan o deban tener intervención, por encontrarse vinculadas al cumplimiento de la sentencia.

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TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO TERCER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2017018 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 25 de mayo de 2018 10:30 h Materia(s): (Penal) Tesis: I.6o.P. J/4 (10a.)

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. UNA VEZ QUE TRANSCURRE LA MITAD DEL PLAZO PARA QUE OPERE, LAS ACTUACIONES QUE SE REALICEN EN INVESTIGACIÓN DEL DELITO Y DEL DELINCUENTE NO LA INTERRUMPEN (LEGISLACIÓN APLICABLE PARA LA CIUDAD DE MÉXICO).

La figura de la prescripción implica un impedimento a la pretensión punitiva y potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad, y para que se actualice basta el simple transcurso del tiempo. De manera que, para que opere la prescripción de la acción penal, debe atenderse a la naturaleza del delito con sus modalidades y al término medio aritmético de la pena privativa de la libertad que señale la ley para el delito de que se trate, sin que en ningún caso sea menor de tres años. Ahora bien, la regla general para interrumpir la prescripción es que se practiquen actuaciones por la autoridad ministerial, en investigación del delito y del delincuente; sin embargo, esa regla admite la excepción prevista en el artículo 111 del Código Penal para el Distrito Federal –hoy Ciudad de México– (abrogado) de similar redacción al 115 del actual, según la cual, una vez que haya transcurrido la mitad del plazo necesario para la prescripción, atento a la naturaleza del delito, las actuaciones que se realicen en investigación del delito y del delincuente, ya no la interrumpen; por tanto, sigue corriendo el término para que opere la prescripción de la pretensión punitiva del Estado, esto es, no sólo para la persecución del delito y delincuente por el órgano ministerial, sino también para que el Juez imponga la pena correspondiente, pues incluso, la prescripción debe declararse oficiosamente, ya sea por el agente del Ministerio Público, o por la autoridad judicial que conozca del caso.

SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016971 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 25 de mayo de 2018 10:30 h Materia(s): (Constitucional) 139

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Tesis: V.3o.P.A. J/1 (10a.)

ACCESO EFECTIVO A LA JUSTICIA Y DEFENSA ADECUADA. PARA GARANTIZAR ESTOS DERECHOS HUMANOS EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO POR UN QUEJOSO RECLUIDO EN UN CENTRO DE REINSERCIÓN SOCIAL QUE RECLAMA ACTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES DE SU INTERNAMIENTO, EL JUEZ DE DISTRITO DEBE DISPONER LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA QUE SEA DEBIDAMENTE REPRESENTADO Y ASESORADO POR UN PROFESIONAL DEL DERECHO, INCLUSO CON LA DESIGNACIÓN DE UN ASESOR JURÍDICO. Mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, se modificó el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, rediseñándose la forma en la que los órganos del sistema jurisdiccional deben ejercer el control de constitucionalidad; por ello, se estableció que todas las autoridades tienen la obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano es Parte, lo que también comprende el control de convencionalidad. Por su parte, el artículo 18 constitucional, en la parte que se refiere al régimen penitenciario, establece que el sistema de ejecución de penas tiene como fin lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir. Asimismo, que la organización del sistema penitenciario se apoyará, entre otros, en el respeto a los derechos humanos; de ahí que sea indispensable dar contenido a los derechos que tienen los reos, entre los que se encuentran, la oportunidad a una debida defensa y asesoría legal en las situaciones que se les presenten en su condición de internos, la que, por sí misma, y por obvias razones, les impiden como a cualquier otra persona no privada de su libertad, buscar orientación legal adecuada. Por tanto, cuando en el juicio de amparo indirecto se reclamen actos que no derivan de un procedimiento judicial, pero que se encuentran relacionados directamente con las condiciones de internamiento del quejoso en un centro de reclusión, como lo pudiera ser la falta de atención médica, malos tratos o azotes, ser aislado o segregado del resto de los internos, o interno en condiciones que transgredan el respeto a su dignidad, el Juez de Distrito, para garantizar los derechos de acceso a la justicia y defensa adecuada, debe disponer las medidas necesarias para que el quejoso sea debidamente representado y asesorado por un profesional del derecho, incluso con la designación de un asesor jurídico, quien tiene, dentro de sus funciones, brindar esos servicios jurídicos profesionales a los sectores de la población destacados de manera enunciativa, pero no limitativa, en el artículo 15 de la Ley Federal de Defensoría Pública. En consecuencia, puede deducirse que por razones análogas, también los núcleos de la población penitenciaria tienen una condición escasa de oportunidades para encontrar un apoyo legal digno, a fin de adquirir una representación jurídica capacitada para enfrentar las diversas situaciones que se les presenten bajo las condiciones restrictivas en que se encuentran; de ahí que los asesores jurídicos pueden ser designados por el juzgador de amparo para intervenir como autorizados de los quejosos en dichos juicios.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL QUINTO CIRCUITO.

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TESIS AISLADAS Época: Décima Época Registro: 2016836 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: jueves 03 de mayo de 2018 10:09 h Materia(s): (Común) Tesis: I.9o.P.196 P (10a.)

SECUESTRO AGRAVADO. SI SE CONCEDE AL IMPUTADO EL AMPARO LISO Y LLANO POR NO ACREDITARSE -NI AUN DE MANERA INDICIARIA- SU RESPONSABILIDAD EN LA COMISIÓN DE DICHO DELITO, ATENTO A QUE LOS FAMILIARES DEL SECUESTRADO TIENEN DERECHO A CONOCER CON CERTEZA LO SUCEDIDO EN RELACIÓN CON SU DESAPARICIÓN, PROCEDE ORDENAR EN EL FALLO PROTECTOR, LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA LA CONTINUACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN Y LA REALIZACIÓN DE LAS GESTIONES CONDUCENTES PARA SU LOCALIZACIÓN. Cuando con motivo de la sentencia emitida en el amparo directo en la que se concedió al imputado la protección de la Justicia Federal de manera lisa y llana, por considerar –después de hacer un estudio del caudal probatorio existente en autos– que existió insuficiencia probatoria para acreditar su responsabilidad, aun de manera indiciaria, en la comisión del delito de secuestro agravado que le fue imputado por la Representación Social, se considera procedente que, dado el sufrimiento infligido por los familiares con motivo de la desaparición del secuestrado, y el derecho con que cuentan para conocer con certeza lo sucedido (su desaparición), con fundamento en los artículos 1o., 17 y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Tribunal Colegiado de Circuito del conocimiento, debe ordenar en el fallo protector la remisión del testimonio a la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de México, para que implemente las medidas necesarias para continuar con la investigación sobre el ilícito agravado y realice las gestiones conducentes para su localización.

NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016833 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: jueves 03 de mayo de 2018 10:09 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: II.2o.P.59 P (10a.)

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

REPOSICIÓN DEL PROCEDIMIENTO EN MATERIA PENAL. SI SE ORDENA POR SER INDISPENSABLE A LOS FINES DEL PROCESO, NO TRANSGREDE EL DERECHO A UNA JUSTICIA PRONTA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. La finalidad del proceso penal es el esclarecimiento de los hechos denunciados y también constituye un derecho de acceso a la justicia del imputado; por tanto, cuando la reposición del procedimiento es justificada e inevitable, por ser indispensable a los fines del proceso, no transgrede el derecho a una justicia pronta, previsto en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y si la dilación del proceso es además en ejercicio del derecho de defensa, la cuestión de temporalidad, en sí misma, no puede estimarse aisladamente para considerar alguna afectación al derecho de justicia pronta y expedita, pues no se trata de un supuesto imputable a los órganos jurisdiccionales. Ahora bien, la procedencia de la reposición del procedimiento no depende de la eventual duración prolongada o no del proceso, pues su finalidad es subsanar, cuando así se justifica racionalmente, las irregularidades procesales que impiden arribar al fin de todo proceso, que es el de esclarecer los hechos materia de imputación y controversia, es decir, resolver de fondo un conflicto social suscitado mediante la comisión presunta de un delito; conflicto que potencialmente repercute en los derechos no sólo de los sujetos directamente vinculados al hecho indagado y al procedimiento (imputado, víctimas u ofendidos y fiscalías), sino de la sociedad entera, dado que dicho seguimiento es de orden público y, consecuentemente, de interés social. Por tanto, los derechos de acceso a la justicia, conocimiento de la verdad, certeza jurídica, eventual resarcimiento o reparación del daño y legalidad en la aplicación de la ley en un Estado democrático, constituyen un contexto que delimita la importancia de la consecución de los fines del proceso penal, de modo que mientras su dilación atienda al respeto de los derechos en él involucrados y sin que exista causa de extinción legal, éste deberá llevarse y culminarse por todos los cauces necesarios, aun cuando ello implicara una dilación adicional.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016826 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: jueves 03 de mayo de 2018 10:09 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: I.9o.P.189 P (10a.)

OMISIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS. EL JUEZ DE AMPARO, REAFIRMANDO EL CARÁCTER DE RECURSO JUDICIAL EFECTIVO DEL JUICIO CONSTITUCIONAL, ESTÁ FACULTADO PARA CONSTATAR SI CON AQUÉLLAS SE VIOLAN LOS DERECHOS HUMANOS DEL QUEJOSO Y, EN SU CASO, A FIN DE CONTRIBUIR A SU CESE, ORDENAR A LA 142

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AUTORIDAD MINISTERIAL LA REALIZACIÓN DE DETERMINADAS DILIGENCIAS, SIN PERJUICIO DE LAS DIVERSAS ACTUACIONES QUE, A JUICIO DE ÉSTA, DEBAN LLEVARSE A CABO. Cuando se promueve el amparo indirecto, en términos del artículo 107, fracción VII, de la ley de la materia, contra omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, por transgresión al artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación de 18 de junio de 2008), es improcedente sobreseer en el juicio, con fundamento en el artículo 61, fracción XXIII, en relación con el diverso 77, ambos de la Ley de Amparo, bajo el argumento, entre otros, de que dicha autoridad es la única competente para realizar las diligencias necesarias con la finalidad de allegarse de los medios de prueba que considere pertinentes para la comprobación del delito y de la probable responsabilidad del indiciado, y que por ello el Juez de amparo no pueda ordenarle realizar determinadas diligencias o actuaciones, sin desnaturalizar el juicio de amparo e invadir su esfera competencial. Lo incorrecto de ese argumento radica en que, conforme al artículo 21 constitucional mencionado, el Ministerio Público ostenta el monopolio constitucional para realizar las diligencias necesarias, a fin de allegarse de las pruebas que estime pertinentes para la comprobación del delito y de la probable responsabilidad del indiciado; para lo cual, debe hacer uso de todos los medios legales disponibles. Además, en sede internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos González y otras ("campo algodonero") Vs. México, Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador, Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs. Perú, entre otros, ha señalado que el deber de investigar es una obligación de medio y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. A la luz de ese deber, el tribunal interamericano indicó que una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento de hechos posiblemente violatorios de derechos fundamentales, deben iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y a la persecución, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de todos los autores de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales. En específico, la autoridad ministerial ejerce su obligación constitucional de manera general, frente a la comunidad, y la asume en cada caso concreto, frente a las víctimas, en protección de sus intereses, la cual debe cumplirse diligentemente pues, considerar lo contrario, conllevaría consentir la impunidad y la repetición de actos transgresores de derechos, al restringir la persecución de los delitos y tolerar que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de esos derechos humanos, con aquiescencia del Estado, en contravención al artículo 1, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en torno a la protección del derecho del quejoso a que se investiguen violaciones a derechos fundamentales que atenten contra la vida, integridad y libertad personal. En esa tesitura, la facultad ministerial apuntada, no justifica la dilación o inactividad de la autoridad investigadora para integrar la indagatoria pues, en ese caso, el Juez de amparo, reafirmando el carácter de recurso judicial efectivo del juicio constitucional, está facultado para constatar si existió violación a los derechos humanos del quejoso y, en su caso, proporcionar una reparación que garantice que el Ministerio Público ejercerá las funciones de investigación que legal y constitucionalmente le corresponden, consistente en ordenar a la autoridad ministerial la realización de determinadas diligencias o actuaciones, a fin de contribuir al cese de las omisiones en que ha incurrido. Lo 143

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. anterior, bajo la consideración de que en nada beneficiaría al gobernado acceder al juicio de amparo contra dichas omisiones, si el juzgador estuviera imposibilitado para hacer notar la inacción y omisión ministerial, sin contribuir al cese de éstas, ello, sin perjuicio de las diversas actuaciones que, a juicio de la autoridad investigadora, deben llevarse a cabo.

NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016819 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: jueves 03 de mayo de 2018 10:09 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: I.9o.P.194 P (10a.)

EXTRADICIÓN DE MENORES. AL SER UNA FIGURA DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL, NO ESTÁ PROHIBIDA CONFORME AL RÉGIMEN DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES, APLICABLE CON MOTIVO DE LA ENTONCES LEY PARA EL TRATAMIENTO DE MENORES INFRACTORES PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA COMÚN Y PARA TODA LA REPÚBLICA EN MATERIA FEDERAL (ABROGADA).

A partir de la reforma al artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de enero de 2016, se previó que, la Federación, los Estados y el entonces Distrito Federal (ahora Ciudad de México), establecerían en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia para los adolescentes, aplicable a quienes se atribuyera la comisión o participación en un hecho que la ley señalara como delito, y tuviera entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, ya que los menores de doce años que hubiesen realizado una conducta prevista como delito en la ley, serían sujetos a rehabilitación y asistencia social, pero también con la posibilidad de que se les podrían aplicar medidas de orientación, protección y tratamiento, siempre atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente, en la inteligencia de que, dicho tratamiento podría ser en internamiento. Así, conforme al régimen de justicia para adolescentes aludido, aunque éstos no cometen delitos sino infracciones, lo cierto es que al preverse el tratamiento en internamiento, ello constituye una sanción restrictiva de la libertad con denominación distinta a la pena de prisión, pero con los mismos efectos. Luego, conforme a los artículos 3o., párrafo primero, 6o. y 20, fracción II, de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el entonces Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal (abrogada), la extradición de menores no se encuentra prohibida y, en cambio, sí la permite, porque es una figura de cooperación internacional que, incluso, pudiera ser utilizada por las autoridades mexicanas, a fin de traer a territorio nacional a menores infractores que se hubieren sustraído de la justicia, tanto, que el último artículo citado, remite al diverso 119 de la Constitución Federal, y su ley reglamentaria, que es la Ley de Extradición Internacional, sin que en alguna de sus partes prohíba la extradición tratándose de menores de edad; al contrario, establece las bases del 144

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. procedimiento a seguir por el Ejecutivo Federal, con la intervención de la autoridad judicial, en los términos de la propia Constitución, los tratados internacionales que al respecto se hayan suscrito y las leyes reglamentarias. Así, conforme al Tratado de Extradición entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América, y a la Ley de Extradición Internacional, aquellas conductas que conforme a las leyes de ambas partes sean punibles con una pena de privación de la libertad, cuyo máximo no sea menor de un año, darán lugar a la extradición; de modo que si el delito por el que se solicitó la extradición, se suscitó cuando el quejoso era menor, entonces nada impide que éste sea extraditado; máxime que la ley de menores invocada fue diseñada para normar el trato que debe de darse en México a los menores infractores que cometan conductas tipificadas en las leyes penales mexicanas; por lo que sus disposiciones no deben trasladarse a un sistema jurídico distinto, pretendiendo igualar figuras jurídicas, toda vez que su aplicación es estrictamente territorial. Además, en el procedimiento de extradición no se ejerce función jurisdiccional en el Estado requerido, por lo que al momento de analizar y resolver sobre una solicitud de extradición no se analizan cuestiones de fondo de un reclamado, como es el caso de su imputabilidad o ausencia de ésta, ni se prejuzga respecto de la culpabilidad o inculpabilidad del reclamado en la comisión de los delitos que se le atribuyen, sólo debe verificarse que se cumplan los requisitos previstos en el tratado de extradición aplicable.

NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016808 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: jueves 03 de mayo de 2018 10:09 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: I.9o.P.191 P (10a.)

CARPETA DE INVESTIGACIÓN. CUANDO SE RECLAMAN DETERMINACIONES EMITIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO DURANTE SU INTEGRACIÓN, POR QUIEN ADUCE TENER CALIDAD NO RECONOCIDA DE VÍCTIMA U OFENDIDO POR EL DELITO, LA CONCESIÓN DE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO NO IMPLICA LA PARALIZACIÓN DE LA FACULTAD DE LA REPRESENTACIÓN SOCIAL PARA INDAGAR E INTEGRAR DICHA CARPETA, SINO LA NO APLICACIÓN DE NINGUNA DE LAS FORMAS DE TERMINACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREVISTAS EN EL CODIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, NI SE EJERZA ACCIÓN PENAL, HASTA EN TANTO SE RESUELVA EL JUICIO DE AMPARO EN LO PRINCIPAL. Si el quejoso impugna la determinación de la representación social, emitida durante la integración de la carpeta de investigación, de no reconocerle la calidad que aduce tener de víctima u ofendido por el delito, en atención especial a la naturaleza de la violación alegada y a fin de preservar la materia en el juicio de amparo, procede otorgar la suspensión del acto 145

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. reclamado solicitada (provisional o definitiva), para el efecto de que, sin paralizar la aludida integración, no se aplique ninguna de las formas de terminación de la investigación previstas en los artículos 253 (facultad de abstenerse de investigar), 254 (archivo temporal), 255 (no ejercicio de la acción penal), 256 (aplicación de criterios de oportunidad), del Código Nacional de Procedimientos Penales; o de que, una vez culminada la labor de investigación, de resultar procedente conforme al diverso 335 del propio código, el órgano ministerial no ejerza la acción penal, hasta en tanto se resuelva el juicio de amparo en lo principal; porque si ello ocurriera, es decir, si se terminara la investigación o se realizara la consignación respectiva, se afectaría irreparablemente el derecho que le asiste a la víctima u ofendido por el delito de, entre otras cosas, ser escuchado y/o aportar pruebas durante la investigación, para que se justifique la existencia de un hecho que la ley señale como delito, cometido en su contra y la probable comisión o participación del activo en él; así como a que le sea reparado el daño causado, que como prerrogativas, entre otras, le son reconocidas por el artículo 20, apartado C, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016806 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: jueves 03 de mayo de 2018 10:09 h Materia(s): (Común) Tesis: II.2o.P.58 P (10a.)

ASESOR JURÍDICO FEDERAL ESPECIALIZADO EN ATENCIÓN A VÍCTIMAS, OFENDIDOS Y TESTIGOS DE SECUESTRO DEL INSTITUTO FEDERAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA. EL AUTO QUE NO ACUERDA DE CONFORMIDAD SU SOLICITUD DE AUTORIZAR A DIVERSAS PERSONAS A EFECTO DE OÍR Y RECIBIR NOTIFICACIONES E IMPONERSE DE LOS AUTOS, NO VIOLA DE MANERA IRREPARABLE DERECHOS SUSTANTIVOS PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. El hecho de que no se acordara favorablemente la petición de la asesora jurídica federal especializada en atención a víctimas, ofendidos y testigos de secuestro del Instituto Federal de Defensoría Pública, en representación de diversas víctimas de identidad reservada, de autorizar a diversas personas a efecto de oír y recibir notificaciones e imponerse de los autos en la respectiva causa penal, no viola los derechos de sus representadas, toda vez que éstas ya se encuentran asesoradas por la auxiliar jurídica aludida; de ahí que ambas tengan reconocido ese carácter en la causa penal de origen, lo que conlleva la legitimación para acceder plenamente a dicho proceso punitivo, pudiendo intervenir cada una bajo los términos de la normatividad procesal; por ende, no podría estimarse que, al no proveer de conformidad la solicitud señalada, se le esté privando a las víctimas del derecho fundamental a ser informadas del desarrollo del procedimiento penal y, por ende, que exista violación irreparable a derechos sustantivos para efectos de la procedencia del juicio de amparo 146

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. indirecto, porque desde que se les reconoció ese carácter, pueden tener acceso a cada una de las actuaciones que, en su caso, conformen el asunto en el que son legalmente consideradas parte, a fin de conocer el estado del proceso y ejercer todos sus derechos; máxime que es la propia asesora jurídica quien fue nombrada para llevar a cabo la representación de las víctimas de identidad resguardada. En este sentido, se advierte que no sólo estas últimas, sino que incluso la asesora jurídica, tienen plenamente reconocido su carácter procesal y su legitimación para intervenir en ejercicio de sus derechos, de modo que la negativa a la solicitud referida no implica un obstáculo o impedimento para que las víctimas tengan acceso y conocimiento de la causa penal o para que intervengan en su desarrollo procedimental, pues como se dijo, es la asesora jurídica federal de atención a víctimas quien lleva la representación de éstas; por ende, dicha prerrogativa de asesoramiento se encuentra satisfecha y no se ve afectada por la circunstancia de que el Juez no haya acordado de conformidad su solicitud, porque la representación de las víctimas recae en la asesora jurídica y no en los autorizados de ésta.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016879 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 11 de mayo de 2018 10:16 h Materia(s): (Penal) Tesis: (I Región)4o.1 P (10a.)

RECURSO DE APELACIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 467 DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. ES INADMISIBLE CONTRA LA NEGATIVA DEL JUEZ DE CONTROL DE DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO EN LA CAUSA, SOLICITADO POR EL IMPUTADO CON MOTIVO DEL DICTADO DEL AUTO DE NO VINCULACIÓN A PROCESO, AL NO ESTAR CONTENIDA DENTRO DEL CATÁLOGO DE RESOLUCIONES APELABLES. El artículo 470, fracción II, del Código Nacional de Procedimientos Penales establece la inadmisibilidad del recurso de apelación cuando se deduzca en contra de resoluciones que no sean impugnables por ese medio. Por su parte, el artículo 467 de ese código dispone que serán apelables las siguientes resoluciones emitidas por el Juez de Control: I. Las que nieguen el anticipo de prueba; II. Las que nieguen la posibilidad de celebrar acuerdos reparatorios o no los ratifiquen; III. La negativa o cancelación de la orden de aprehensión; IV. La negativa de la orden de cateo; V. Las que se pronuncien sobre las providencias precautorias o medidas cautelares; VI. Las que pongan término al procedimiento o lo suspendan; VII. El auto que resuelve la vinculación del imputado a proceso; VIII. Las que concedan, nieguen o revoquen la suspensión condicional del proceso; IX. La negativa de abrir el procedimiento abreviado; X. La sentencia definitiva dictada en el procedimiento abreviado, o XI. Las que excluyan algún medio de prueba. En consecuencia, el recurso de apelación es inadmisible contra la negativa de decretar el sobreseimiento en la causa, ante la solicitud del imputado con motivo 147

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. del dictado del auto de no vinculación a proceso, al no estar contenida dentro del catálogo de resoluciones apelables en términos del artículo mencionado. Sin que sea óbice, el hecho de que la negativa del sobreseimiento se emita en la misma audiencia en la que se resuelva sobre la vinculación a proceso, en tanto que ambas resoluciones son independientes entre sí, puesto que la etapa de resolución de la vinculación a proceso culmina con la decisión que al efecto dicte el Juez de control, mientras que la diversa determinación de negar el sobreseimiento acontece en un momento procesal diverso, ante la solicitud del imputado; de ahí que no se actualice la hipótesis de admisibilidad del recurso de apelación, prevista en el artículo 467, fracción VII, señalado.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA PRIMERA REGIÓN, CON RESIDENCIA EN LA CIUDAD DE MÉXICO. Época: Décima Época Registro: 2016873 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 11 de mayo de 2018 10:16 h Materia(s): (Penal) Tesis: II.2o.P.64 P (10a.)

PRISIÓN PREVENTIVA EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO. EL LISTADO DE DELITOS POR LOS QUE DEBE ORDENARSE OFICIOSAMENTE LA IMPOSICIÓN DE ESTA MEDIDA CAUTELAR, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, NO LIMITA LAS FACULTADES LEGISLATIVAS DE LOS ESTADOS O LA FEDERACIÓN PARA CONSIDERAR APLICABLE ESA MEDIDA CAUTELAR A OTROS ILÍCITOS. Si bien es cierto que el precepto constitucional mencionado hace un listado de delitos respecto de los cuales debe ordenarse forzosamente la prisión preventiva oficiosa, también lo es que ello no debe considerarse exclusivamente como un aspecto estrictamente limitativo, sino potencialmente ejemplificativo o enunciativo, es decir, que no se extingue la posibilidad de reconocer otros delitos o supuestos procesales que las respectivas legislaciones estatales o la Federación, siguiendo lo dispuesto constitucionalmente, consideren como de prisión preventiva justificada y que no estén textualmente en el listado inicial a que se refiere el artículo 19 mencionado, pues la prisión preventiva no está limitada a usarse únicamente en esos delitos; como ocurre –por ejemplo– con todos aquellos otros casos en que el Ministerio Público lo justifique, aun cuando el delito, en principio, no se prevea en ese catálogo, pero concurran razones para justificar también esa medida cautelar (por la naturaleza del delito y de la pena; comportamiento intraprocesal del imputado; o riesgos legalmente considerables respecto a la víctima o sociedad), sin que ello implique contrariar a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que su artículo 19 no establece limitativamente que sólo en los delitos ahí previstos podría hablarse de prisión preventiva, pues dicho precepto no está dirigido a limitar la facultad legislativa de las entidades de la República, o la Federación, en ese aspecto de regulación procesal secundaria que atañe a la gravedad y 148

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. condiciones de política criminal que, en cada caso, pueden concurrir de manera justificada y circunstancialmente diferenciada en los diversos Estados de un País Federal como el nuestro, aunado a la existencia legal, se insiste, de todas las variantes que el propio sistema prevé para decidir y revisar lo relativo a las medidas cautelares.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016872 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 11 de mayo de 2018 10:16 h Materia(s): (Común) Tesis: XIV.P.A.10 P (10a.)

PLAZOS Y TÉRMINOS EN EL JUICIO DE AMPARO EN MATERIA PENAL. FORMA DE COMPUTARLOS (INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LA REGLA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 22, PÁRRAFO PRIMERO, IN FINE, EN RELACIÓN CON LOS DIVERSOS 24 Y 77 DE LA LEY DE LA MATERIA).

Los vocablos "término" y "plazo", si bien se refieren a cuestiones de temporalidad, lo cierto es que tienen connotaciones jurídicas diferentes. Por un lado, "plazo" es el periodo durante el cual las partes en un juicio pueden hacer valer un derecho o cumplir con una obligación; en tanto que "término" es el momento preciso en que finaliza dicho plazo. Ahora bien, conforme al artículo 22, párrafo primero, de la Ley de Amparo, los plazos deben computarse a partir del día hábil siguiente al en que surta sus efectos la notificación y se incluirá en ellos el del vencimiento, excepto en materia penal, en que los plazos deben computarse de momento a momento; sin embargo, acorde con el diverso 21, primer párrafo, las partes tienen hasta las veinticuatro horas del día en que termina su plazo para presentar sus promociones de término por escrito, con independencia de que su plazo se compute de momento a momento (materia penal) o por días (otras materias). Ello obedece a que una interpretación sistemática de la regla establecida en el precepto 22 citado, en relación con los diversos 24 y 77 de la ley invocada, permite vislumbrar que su objetivo fue ponderar la libertad de las personas, agilizando el trámite de los procedimientos de amparo en materia penal, a fin de que los quejosos que obtuvieren una sentencia concesoria puedan ser dejados en libertad lo más pronto posible, lo cual únicamente sería posible obligando a los órganos jurisdiccionales a notificar inmediatamente las resoluciones, a computar los plazos de momento a momento y a dejar en libertad a los quejosos que obtuvieren una sentencia favorable, no obstante que ésta no se encuentre firme o que aún subsista la posibilidad de ser recurrida; en tanto que la diversa regla contenida en el artículo 21, tiene como objetivo ampliar la oportunidad de las partes, en todos los juicios de amparo, para presentar materialmente sus promociones de término, extendiendo el plazo hasta las veinticuatro horas del día del vencimiento. Interpretar el artículo 22 señalado en el sentido de que la oportunidad de presentar las promociones de término en los amparos en materia penal fenece, por ejemplo, en el mismo momento en que 149

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. termina el plazo de diez días a que alude el artículo 86 de la Ley de Amparo, tornaría restrictiva e inequitativa dicha disposición, pues implicaría que en los juicios de amparo las partes en esa materia tengan menores plazos para presentar sus promociones de término, que los que gozan las de las restantes materias.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO CUARTO CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016868 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 11 de mayo de 2018 10:16 h Materia(s): (Penal) Tesis: XXVII.3o.57 P (10a.)

MEDIO DE IMPUGNACIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 258 DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. NO TIENE LAS CARACTERÍSTICAS DE UN RECURSO. El precepto citado prevé la posibilidad de impugnar algunas determinaciones del Ministerio Público ante el Juez de control que no tiene las características de un recurso. Lo anterior es así, ya que en términos del artículo 456 del mismo código, el recurso constituye el medio de defensa que tienen las partes para controvertir una resolución judicial, esto es, la determinación que emita el juzgador en el proceso, no así las del Ministerio Público.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO SÉPTIMO CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016867 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 11 de mayo de 2018 10:16 h Materia(s): (Penal) Tesis: XXVII.3o.58 P (10a.)

MEDIO DE IMPUGNACIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 258 DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. ES IMPROCEDENTE CONTRA LA OMISIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ACTUAR EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN INICIAL DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Del precepto indicado se advierte: I. Que podrán impugnarse ante el Juez de control las "determinaciones" del Ministerio Público sobre: a) la abstención de investigar, b) el archivo 150

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. temporal, c) la aplicación de un criterio de oportunidad y d) el no ejercicio de la acción penal; II. Dichas determinaciones deberán notificarse a la víctima u ofendido; y, III. Éste podrá impugnarlas dentro de los diez días posteriores a su notificación. Ahora bien, estos supuestos de procedencia aluden a las formas de terminación de la investigación que prevén los artículos 253 a 256 del Código Nacional de Procedimientos Penales, esto es, se trata de determinaciones tomadas por el Ministerio Público dentro de la carpeta de investigación; de ahí que contra la omisión de la autoridad ministerial de actuar en la etapa de investigación inicial del sistema penal acusatorio, dicho medio de impugnación sea improcedente, pues atento a su naturaleza, no constituye una decisión. Lo anterior, sin que sea dable confundir las omisiones o abstenciones lisas y llanas con la hipótesis impugnable de "abstención de investigar", ya que ésta se presenta cuando los hechos denunciados no fueren constitutivos de delito o cuando permitan establecer que la acción penal o la responsabilidad penal del imputado está extinguida, mediante una decisión fundada y motivada del Ministerio Público que además deba notificarse.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO SÉPTIMO CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016863 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 11 de mayo de 2018 10:16 h Materia(s): (Penal) Tesis: I.4o.P.16 P (10a.)

INVESTIGACIÓN INICIAL DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. CONTRA LA NEGATIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LLEVAR A CABO LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN SOLICITADOS POR LA VÍCTIMA U OFENDIDO DEL DELITO EN ESTA ETAPA, EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO ES IMPROCEDENTE, AL NO SER UN ACTO DE EJECUCIÓN IRREPARABLE QUE AFECTE DERECHOS SUSTANTIVOS. Durante la etapa de investigación inicial instruida ante el Ministerio Público –bajo el sistema penal acusatorio–, la víctima u ofendido del delito tiene el derecho de solicitar al representante social la realización de los actos de investigación que considere pertinentes, ante lo cual, éste tiene la facultad discrecional de ordenar la realización de los que estime conducentes, ello en términos de los artículos 109, fracción XVII, 129 y 216 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Luego, la negativa a realizarlos constituye un acto emitido dentro de un procedimiento que no afecta derechos sustantivos de la víctima u ofendido por referirse, en esencia, al tema probatorio, y que, en caso de constituir una violación procesal, tiene el carácter de reparable, pues si a la postre el Ministerio Público ejerce acción penal, aquélla no trascendió al resultado de la decisión, y si decreta el archivo temporal o el no ejercicio de la acción penal, la víctima u ofendido podrá recurrir al control judicial previsto en el artículo 258 del propio código, instancia en la que podrá hacer valer la violación referida. Por tanto, conforme al artículo 107, fracción II, de la Ley de Amparo, el 151

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. juicio de amparo indirecto es improcedente, y aunque este precepto no prevé que se trate de actos de imposible reparación, tal requisito debe exigirse si el acto fue emitido dentro de un procedimiento, como lo es la etapa inicial de investigación.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016935 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 18 de mayo de 2018 10:23 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: I.9o.P.193 P (10a.)

NO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. AL NO ESTABLECER LA LEY QUE REGULA DICHA DETERMINACIÓN MINISTERIAL MECANISMOS DE SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO COMO LO PREVÉ EL ARTÍCULO 61, FRACCIÓN XX, DE LA LEY DE AMPARO, ES INNECESARIO AGOTAR EL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD, PREVIO A LA PROMOCIÓN DEL JUICIO DE AMPARO. Si se trata de la determinación ministerial del no ejercicio de la acción penal decretada en el sistema penal acusatorio, el quejoso no está obligado a agotar el principio de definitividad, previo a la promoción del juicio de amparo en su contra, debido a que la ley del acto no prevé la posibilidad de suspenderlo. Lo anterior, porque lo analizado en la contradicción de tesis 103/2010, de la que derivó la tesis de jurisprudencia 1a./J. 118/2010, de rubro: "ACCIÓN PENAL. MOMENTOS EN QUE PUEDEN IMPUGNARSE EN AMPARO INDIRECTO LAS RESOLUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO SOBRE EL NO EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE AQUÉLLA (INTERPRETACIÓN DEL RÉGIMEN TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN Y ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008).", fue dilucidar el problema de sucesión de normas constitucionales en el tiempo y establecer, en su caso, cuál de ellas era la aplicable para reclamar en el juicio de amparo las determinaciones o resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal, pero en la inteligencia de que la Federación, los Estados y el entonces Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberían expedir y poner en vigor las modificaciones legales necesarias, a fin de incorporar el sistema procesal acusatorio, y se concluyó que la intención del legislador fue que, en relación con los Jueces de control, éstos se ocuparan –entre otras funciones– de conocer de las determinaciones de no ejercicio de la acción penal, pero tomando en cuenta que, a nivel constitucional, sólo podían establecerse sus atribuciones fundamentales, en tanto que el desarrollo de las garantías quedaría a cargo de la legislación secundaria, esto, para no sobrerregular la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En este orden, si hasta el momento, en la legislación secundaria no se han desarrollado a plenitud los mecanismos conducentes, como lo es que el acto administrativo consistente en una determinación de no ejercicio de la acción 152

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. penal pueda verse suspendida de oficio o mediante la interposición del recurso o medio de defensa legal que haga valer el quejoso, con los mismos alcances que los que prevé la Ley de Amparo, y sin exigir mayores requisitos que los que ésta consigna para conceder la suspensión definitiva, ni plazo mayor que el que establece para el otorgamiento de la suspensión provisional, independientemente de que el acto en sí mismo considerado sea o no susceptible de ser suspendido de acuerdo con esta ley, entonces dicho acto de autoridad es susceptible de impugnarse en amparo indirecto, sin necesidad de agotar el principio de definitividad, habida cuenta que en la ley del acto no se prevén mecanismos de suspensión, como lo prevé el artículo 61, fracción XX, de la Ley de Amparo.

NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016924 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 18 de mayo de 2018 10:23 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: I.10o.A.2 CS (10a.)

DIGNIDAD HUMANA. OBLIGACIONES DEL ESTADO PARA EL ESTRICTO RESPETO A ESE DERECHO FUNDAMENTAL, TRATÁNDOSE DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE SU LIBERTAD. De conformidad con el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el sistema penitenciario en México se sustenta en el respeto a los derechos humanos de las personas en reclusión, entre los que se encuentra el de la dignidad humana, previsto por el artículo 1o. constitucional, mediante el cual se reconoce la superioridad de la persona frente a las cosas. Así, su estricto respeto tratándose de las personas privadas de su libertad, deriva de la especial condición de éstas, pues como lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al detener a un individuo, el Estado lo introduce en una "institución total", como es la prisión, en la cual los diversos aspectos de su vida se someten a una regulación fija, y se produce un alejamiento de su entorno natural y social, un control absoluto, una pérdida de intimidad, una limitación del espacio vital y, sobre todo, una disminución radical de las posibilidades de autoprotección, por lo que el acto de reclusión implica la obligación del Estado de asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a las personas las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de los derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse, o de aquellos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación a la libertad y que, por tanto, no es permisible.

DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. Época: Décima Época Registro: 2016923 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 18 de mayo de 2018 10:23 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: I.10o.A.1 CS (10a.)

DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UN DERECHO FUNDAMENTAL QUE ES LA BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE. El principio de la dignidad humana, previsto por el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debe considerarse como un derecho humano a partir del cual se reconocen: la superioridad de la persona frente a las cosas, la paridad entre las personas, la individualidad del ser humano, su libertad y autodeterminación, la garantía de su existencia material mínima, la posibilidad real y efectiva del derecho de participación en la toma de decisiones, entre otros aspectos, lo cual constituye el fundamento conceptual de la dignidad.

Así, la superioridad del derecho fundamental a la dignidad humana se reconoce también en diversos instrumentos internacionales de los que México es Parte, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como la Declaración y Programa de Acción de Viena; de ahí que deba considerarse que aquél es la base de los demás derechos humanos reconocidos constitucional y convencionalmente.

DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016911 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 18 de mayo de 2018 10:23 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: I.4o.P.20 P (10a.)

CARPETA DE INVESTIGACIÓN. CONTRA LA NEGATIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE PROVEER DE CONFORMIDAD LA SOLICITUD DEL QUEJOSO DE ACCEDER A AQUÉLLA Y QUE SE LE RECONOZCA EL CARÁCTER DE IMPUTADO, PORQUE AÚN NO SEA HA DEFINIDO QUE TIENE ESA CALIDAD EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 112 DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, ES IMPROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO, POR FALTA DE INTERÉS JURÍDICO. Si en la carpeta de investigación no se ha definido que el quejoso tiene la calidad de imputado 154

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. en términos del artículo 112 del Código Nacional de Procedimientos Penales, el contenido de la investigación le es ajeno por no ser parte en aquélla; por tanto, la negativa del Ministerio Público de proveer de conformidad su petición para acceder a la carpeta de investigación y de reconocerle el carácter de imputado, no afecta su esfera jurídica, pues esa calidad y los derechos a que alude el diverso artículo 113 del propio código surgen cuando está detenido, si es citado a comparecer con dicho carácter, si se pretende entrevistarlo, o bien, cuando en su contra se ejecuta un acto de molestia. Así, al no ser parte en la carpeta de investigación, resulta clara y manifiesta la causal de improcedencia prevista en el artículo 61, fracción XII, en relación con el 5o., fracción I, ambos de la Ley de Amparo, por falta de interés jurídico; declaratoria de improcedencia que procede realizar desde el auto inicial, toda vez que la situación jurídica será la misma, incluso, de resolverse el amparo en la audiencia constitucional.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016910 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 18 de mayo de 2018 10:23 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: III.2o.P.145 P (10a.)

AUTO DE LIBERTAD DECRETADO EN LA CALIFICACIÓN DE LA DETENCIÓN DEL IMPUTADO. AL NO AFECTAR MATERIALMENTE LOS DERECHOS SUSTANTIVOS DEL QUEJOSO, EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO EN SU CONTRA ES IMPROCEDENTE. El hecho de que el Juez de control, al calificar de ilegal la detención del imputado, emita auto de libertad, aunque constituye un acto dentro de juicio, no se trata de uno cuya ejecución sea de imposible reparación; por tanto, no se encuentra en los supuestos de procedencia del amparo indirecto; lo anterior, pues no es un acto que afecte materialmente los derechos sustantivos del quejoso, en virtud de que la resolución citada no produce de manera inmediata una afectación a algún derecho fundamental; en todo caso, con ese acto no se impide la continuación de la investigación, pues el Ministerio Público podrá solicitar al Juez de control, ya sea una orden de citación, comparecencia o aprehensión contra el imputado y, una vez ejecutada, el Juez de control reanudará la audiencia inicial para, en su momento, vincular o no a proceso.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016902 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito 155

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018.

Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 18 de mayo de 2018 10:23 h Materia(s): (Común) Tesis: I.18o.A.13 K (10a.)

ACTOS DE EXTRAORDINARIA AFECTACIÓN A DERECHOS HUMANOS. REGLAS PROCESALES DIFERENCIADAS QUE PARA ÉSTOS PREVÉ LA LEY DE AMPARO, EN ARAS DE REMOVER OBSTÁCULOS PARA LOGRAR UNA EFECTIVA Y OPORTUNA PROTECCIÓN JUDICIAL. La Ley de Amparo establece reglas procesales específicas o diferenciadas aplicables a los casos en que se acuda al juicio aduciendo: peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión, proscripción o destierro, extradición, desaparición forzada de personas o alguno de los actos prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, e incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales. En efecto, para estas hipótesis se prevé que el juicio pueda ser promovido: (i) por cualquier persona, aunque sea menor de edad, en nombre de quien esté en cualquiera de dichas circunstancias (artículo 15); (ii) en cualquier tiempo (no hay plazo perentorio ni preclusión del derecho a pedir protección judicial) (artículo 17, fracción IV); (iii) por escrito, comparecencia o vía electrónica, en cualquier día y horario (artículo 20); asimismo que, en estos casos: (iv) cualquier hora será hábil para tramitar el incidente de suspensión y dictar las providencias urgentes, a fin de que se cumpla la resolución en que se haya concedido (artículo 20); (v) la suspensión se concederá de oficio y de plano, debiendo decretarse en el auto de admisión de la demanda y comunicarse sin demora a la autoridad responsable por cualquier medio que permita lograr su inmediato cumplimiento (artículo 126) e, incluso, se establecen sanciones específicas para aquellos que, en estos casos, no acuerden suspender (artículos 265, fracción I y 266, fracción I); (vi) se actualiza la procedencia inmediata del juicio, por inoponibilidad del principio de definitividad (artículo 61, fracción XVIII, inciso a); (vii) también se señalan reglas específicas en la tramitación de las declaratorias de incompetencia que quieran formular los Jueces (artículo 48), en las cuales se privilegia que, antes de ello, se admitan las demandas y se provea sobre la suspensión; (viii) existe la posibilidad de que el quejoso alegue oralmente en las audiencias (artículo 124); también que: (ix) de no haber en el sitio un Juez de amparo, los Jueces del fuero común actúen en auxilio de la Justicia Federal para recibir las demandas de amparo contra este tipo de actos y acuerden de plano sobre la suspensión de oficio (artículo 159); (x) el recurso de inconformidad puede presentarse en cualquier tiempo (artículo 202); y, (xi) la inaplicabilidad de las multas previstas por conductas procesales (artículos 239, 248 y 261, fracción I). Estas reglas diferenciadas, aplicables a actos que bien vale referir como de extraordinaria afectación a derechos humanos, se explican por sí mismas, en tanto que basta ver las hipótesis normativas que cubren para advertir que se trata de situaciones en las que está de por medio la vida, la libertad, la integridad personal y/o la permanencia en el territorio nacional; bienes jurídicos que son derechos humanos altamente preciados y que requieren, ante dichas situaciones de riesgo, la protección judicial más accesible que pueda darse y que, precisamente por ello, no se allanan con la exigencia de reglas procesales que en otras hipótesis sin apremios tienen su razón de ser y resulta justificado exigir. Ante el peligro en que pudieran encontrarse los derechos humanos amenazados y en aras de remover 156

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. obstáculos para lograr una efectiva y oportuna protección judicial, la Ley de Amparo diferenció expresamente estos casos, lo cual puede entenderse como una manifestación tangible de cumplimiento del deber de adaptar, tomar medidas y remover obstáculos que el derecho internacional exige a los Estados realizar para que los derechos humanos que se han comprometido a observar puedan ser efectivos (artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

DÉCIMO OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2017044 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 25 de mayo de 2018 10:30 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: III.2o.C.33 K (10a.)

TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA. EXIGE TRES CUALIDADES ESPECÍFICAS DEL JUZGADOR EN EL DESEMPEÑO DE SU FUNCIÓN (FLEXIBILIDAD, SENSIBILIDAD Y SEVERIDAD).

La tutela jurisdiccional efectiva exige tres cualidades específicas del juzgador en el desempeño de su función, a saber: la primera, es la flexibilidad en la etapa previa al juicio, conforme a la cual toda traba debida a un aspecto de índole formal o a cualquier otra circunstancia que no esté justificada y que ocasione una consecuencia desproporcionada, deberá ser removida a efecto de que se dé curso al planteamiento y las partes encuentren una solución jurídica a sus problemas. Acorde con esta cualidad, los juzgadores deben distinguir entre norma rígida y norma flexible y no supeditar la admisión de demandas o recursos al cumplimiento o desahogo de requerimientos intrascendentes, que vulneran la prontitud de la justicia y que pueden llegar a ser intentos para evitar el conocimiento de otro asunto. La segunda cualidad, es la sensibilidad, la cual se vincula al juicio, desde la admisión de la demanda hasta el dictado de la sentencia, donde el juzgador, respetando las formalidades esenciales que conforman el debido proceso y sin dejar de ser imparcial, debe comprender, a la luz de los hechos de la demanda, qué es lo que quiere el actor, así como qué es lo que al respecto expresa el demandado, para fijar correctamente la litis; suplir la queja en los casos que proceda hacerlo, ordenar el desahogo oficioso de pruebas cuando ello sea posible y necesario para conocer la verdad, evitar vicios que ocasionen la reposición del procedimiento y dictar una sentencia con la suficiente motivación y fundamentación; así como pensar en la utilidad del fallo, en sus implicaciones prácticas, esto es, como la mejor solución para resolver la conflictiva social. La tercera cualidad es la severidad, vinculada a la de ejecución eficaz de la sentencia, pues agotado el proceso, declarado el derecho (concluida la jurisdicción) y convertida la sentencia de condena en cosa juzgada, es decir, en una entidad indiscutible, debe ser enérgico, si fuera preciso, frente a su eventual contradicción por terceros.

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SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Queja 322/2016. Alfonso Ponce Varela y otra. 13 de enero de 2017. Unanimidad de votos.

Ponente: Gerardo Domínguez. Secretario: Manuel Ayala Reyes. Época: Décima Época Registro: 2017040 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 25 de mayo de 2018 10:30 h Materia(s): (Penal) Tesis: XVII.1o.P.A.61 P (10a.)

SECUESTRO EXPRÉS. NO SE ACTUALIZA ESTE DELITO, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 9, FRACCIÓN I, INCISO D), DE LA LEY GENERAL PARA PREVENIR Y SANCIONAR LOS DELITOS EN MATERIA DE SECUESTRO, REGLAMENTARIA DE LA FRACCIÓN XXI DEL ARTÍCULO 73 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, SI NO SE ADVIERTE UNA FINALIDAD DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DIVERSA A LA DEL ROBO. Para que se actualice el delito de secuestro exprés es menester que la finalidad de la privación de la libertad sea la de ejecutar posteriormente el ilícito de robo o extorsión, como lo dispone el artículo 9, fracción I, inciso d), de la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la Fracción XXI del Artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Así que si de la mecánica de los hechos probados en juicio, se advierte que los sujetos activos, previo a la privación de la libertad del pasivo, ya lo habían desapoderado del bien mueble (vehículo) de su propiedad y lo tenían a su disposición, porque lo conducía uno de ellos, e impiden que la víctima baje del vehículo hasta cinco calles después y desnudo, es evidente que ese actuar es una consumación prolongada en el tiempo del delito de robo, pero no actualiza el delito de secuestro exprés, ya que no se advierte una finalidad de la privación de la libertad diversa a la del robo, es decir, cuando para cometer el ilícito de robo no era necesario coartar la libertad de la víctima, sino que de los hechos se advierte que ello sólo era necesario para continuar con la comisión del delito y despojarla de sus pertenencias.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2017035 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 25 de mayo de 2018 10:30 h Materia(s): (Constitucional, Penal) 158

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Tesis: II.3o.P.46 P (10a.)

REVISIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES. SI SE IMPUSO AL IMPUTADO UNA DISTINTA A LA PRISIÓN PREVENTIVA, EL JUEZ DE CONTROL, AL REALIZAR AQUÉLLA, NO PUEDE MODIFICARLA PARA IMPONER LA PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA, BAJO EL ARGUMENTO DE QUE EN LA INVESTIGACIÓN COMPLEMENTARIA SURGIERON DATOS DE PRUEBA QUE JUSTIFICAN SU IMPOSICIÓN PUES, DE HACERLO, VIOLA SU DERECHO DE SEGURIDAD JURÍDICA. Los artículos 19, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 167, párrafo tercero, del Código Nacional de Procedimientos Penales, disponen taxativamente los supuestos en que el juzgador debe imponer la prisión preventiva oficiosa, para lo cual, debe basarse en los hechos del auto de vinculación a proceso o de la formulación de imputación, en su caso; por lo cual, si se impuso al imputado una medida cautelar distinta a la prisión preventiva, en una revisión de medidas cautelares, el Juez de control no puede modificarla para imponer la prisión preventiva oficiosa, bajo el argumento de que en la investigación complementaria surgieron datos de prueba que justifican su imposición, pues ello implicaría variar los hechos, o la clasificación jurídica preliminar por los que se dictó auto de vinculación a proceso, lo cual viola el derecho fundamental de seguridad jurídica del imputado, ya que ello, en todo caso, debe ser materia de análisis en la audiencia inicial donde se imponen, en el auto de vinculación a proceso, o en el recurso de apelación respectivo.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2017033 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 25 de mayo de 2018 10:30 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: I.10o.P.25 P (10a.)

REPARACIÓN DEL DAÑO. CONDENAR AL IMPUTADO A SU PAGO POR LA COMISIÓN DE UN DELITO, CUANDO EXISTE SENTENCIA EJECUTORIA CIVIL POR LOS MISMOS HECHOS QUE TAMBIÉN LO CONDENA POR DICHO CONCEPTO, VULNERA EL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM. A pesar del carácter de sanción pública que tiene la reparación del daño en materia penal, es importante no caracterizarla como una pena, esencialmente porque no le son aplicables los principios del derecho penal, como son el principio de exacta aplicación de la ley y el mandato de taxatividad. Ello lleva a deslindar la imposición de las penas privativas de libertad de la cuantificación de la reparación y a que el Juez resuelva atento a la naturaleza civil de los daños. Así, mientras que la fijación de la pena debe realizarse conforme al grado de culpabilidad del sujeto, la cuantía de la reparación, por el contrario, debe determinarse por 159

INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II, No. 18. 2018. la entidad del daño, en tanto su naturaleza es eminentemente civil; por lo que, cuando exista sentencia ejecutoria civil en la que se analicen los mismos hechos que en la vía penal, y que condene a la reparación del daño, en la sentencia penal no debe condenarse nuevamente por ese concepto, pues se sancionaría doblemente al sentenciado, infringiendo el principio non bis in idem.

DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2017014 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 25 de mayo de 2018 10:30 h Materia(s): (Penal) Tesis: XVII.1o.P.A.62 P (10a.)

JUECES DE EJECUCIÓN. EL ARTÍCULO 24, PÁRRAFO TERCERO, DE LA LEY NACIONAL DE EJECUCIÓN PENAL, AL ESTABLECER QUE AQUÉLLOS TENDRÁN LA COMPETENCIA Y ADSCRIPCIÓN QUE SE DETERMINEN EN SU RESPECTIVA LEY ORGÁNICA Y DEMÁS DISPOSICIONES LEGALES, SE REFIERE ÚNICAMENTE A LA CIRCUNSCRIPCIÓN TERRITORIAL, ES DECIR, A LAS REGIONES DEL ESTADO EN QUE ESTÁN FACULTADOS PARA EJERCERLA. El segundo párrafo del artículo 24 de la Ley Nacional de Ejecución Penal, en vigor a partir del 17 de junio de 2016, no da cabida a la interpretación, en cuanto es preciso en fincar la competencia en el procedimiento de ejecución penal al juzgador que tenga jurisdicción en el lugar donde el sentenciado se encuentre interno. Además, su párrafo tercero, al establecer que los Jueces de Ejecución tendrán la competencia y adscripción que se determinen en su respectiva ley orgánica y demás disposiciones legales, se refiere únicamente a la circunscripción territorial, es decir, a las regiones del Estado en que el Juez de ejecución está facultado para ejercerla.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016975 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 25 de mayo de 2018 10:30 h Materia(s): (Constitucional, Penal) Tesis: II.3o.P.45 P (10a.)

AUDIENCIA INICIAL. SI EL IMPUTADO NO CUENTA CON DEFENSOR QUE LO REPRESENTE, EL JUEZ DE CONTROL, PREVIO A CONCEDERLE LA 160

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OPORTUNIDAD DE DECLARAR, DEBE CERCIORARSE DE QUE AQUÉL SABE Y ENTIENDE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES, Y NO SÓLO PREGUNTARLE SI LOS CONOCE, SIN OFRECERLE MAYOR EXPLICACIÓN PUES, DE LO CONTRARIO, SE INCUMPLEN LAS FORMALIDADES DE DICHA DILIGENCIA. Conforme al artículo 20, apartado B, fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, interpretado armónicamente con los numerales 113, 115, 118, 122, 125, 134, 316 y 317 del Código Nacional de Procedimientos Penales, así como al criterio contenido en la opinión consultiva OC-16/99, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intitulada: "El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal", se exige que para respetar las formalidades del procedimiento en la audiencia inicial, el imputado debe contar con una defensa técnica adecuada que lo asista en todas las etapas en que interviene (1. Control de legalidad de la detención; 2. Procedimiento para formular imputación; 3. Oportunidad para declarar; y, 4. Oportunidad para resolver la solicitud de vinculación a proceso). Luego, la forma de garantizarlas implica que el Juez de control, antes de conceder al imputado la oportunidad de declarar, debe informarle sus derechos constitucionales y legales, si no se le hubiesen dado a conocer previamente, para lo cual, debe cerciorarse, por medio de alguna referencia, que el imputado sabe y entiende sus derechos, sin que esa obligación se estime colmada con sólo preguntarle si los conoce, cuando carezca de defensor que lo pueda asesorar al respecto. En consecuencia, si el requerimiento que se hace al imputado sobre el conocimiento de sus derechos, se realiza sin que éste cuente con un defensor público o privado que lo represente y sin mayor explicación o indagación del Juez de control, permite inferir que no existió una eficaz demostración de que los conoció, puesto que no tuvo la oportunidad de reflexionar sobre ellos con algún asesor jurídico; de ahí que la falta de cercioramiento por el Juez de control, de que efectivamente el imputado conocía sus derechos, previo a rendir su declaración, hace imposible estimar colmados los requisitos mencionados.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2016972 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 25 de mayo de 2018 10:30 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: III.2o.P.147 P (10a.)

AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO. ESTÁ LEGITIMADO PARA INTERPONER LOS RECURSOS DE REVISIÓN O DE QUEJA, EN SU CALIDAD DE AUTORIDAD RESPONSABLE, CUANDO EN EL JUICIO DE AMPARO EL ACTO RECLAMADO LO CONSTITUYE ALGUNA ACTUACIÓN EMITIDA DURANTE LA CARPETA DE INVESTIGACIÓN O LA DETERMINACIÓN RESPECTO DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL (INAPLICABILIDAD DE LA TESIS DE JURISPRUDENCIA P./J. 161

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22/2003).

Conforme a los artículos 87 y 96 de la Ley de Amparo (abrogada), las autoridades responsables están legitimadas para interponer el recurso de revisión contra las sentencias que afecten directamente el acto que de ellas se reclama, y el recurso de queja por ser partes en el juicio de amparo. En ese sentido, y atento al artículo 5o., fracción II, de la ley mencionada, se concluye que el agente del Ministerio Público, en su calidad de autoridad responsable, está legitimado para interponer dichos recursos, cuando el acto reclamado lo constituye su determinación de ejercer o no la acción penal, o bien, alguna actuación emitida durante la carpeta de investigación, toda vez que en esta etapa actúa como autoridad y, por ende, es parte dentro del juicio constitucional; además de que la sentencia relativa afecta directamente el acto que de él se reclama. De ahí que en el supuesto indicado, sea inaplicable la tesis de jurisprudencia P./J. 22/2003, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: "REVISIÓN EN CONTRA DE LAS SENTENCIAS DE AMPARO DIRECTO E INDIRECTO. LOS ÓRGANOS JUDICIALES Y JURISDICCIONALES, INCLUSIVE LOS DEL ORDEN PENAL, CARECEN DE LEGITIMACIÓN PARA INTERPONERLA.", ya que al tramitar la carpeta de investigación y resolver sobre el ejercicio de la acción penal, el agente del Ministerio Público no realiza funciones jurisdiccionales, pues no imparte justicia, esto es, no dirime una controversia; además, el hecho de que los actos realizados durante dicha etapa procesal sean materialmente penales, no significa que quien los despliega tenga el carácter de juzgador, sino que son actos regidos por la legislación penal, o que entrañan un contenido en esa materia; y si bien su actuación debe ser imparcial, ello no implica que se asemeje a la de un órgano jurisdiccional, que es el encargado de decir el derecho.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

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Después de la contienda…, porque somos una Democracia, porque somos un pueblo de paz, porque hemos de salir adelante, todos juntos …

Una sola Nación, un solo país, un solo corazón, una sola bandera.

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