Revista INMEXIUS, Año II, No. 22, Octubre 2018.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 M

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REVISTA DEL INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS. AÑO II, No. 22. OCTUBRE

2018.

¿En interés superior del hijo menor debe la madre compurgar la pena privativa de libertad? ¿Es conveniente, para el menor de edad vivir en la cárcel con su madre?

Si la madre esta en la cárcel: ¿Cuál debe ser la situación de los hijos menores?

Entrevista con la Dra. Carmen Vázquez Rojas.

Profesora INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORIA EN DERECHO S.C. 1 de la Universidad de Girona.

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JJJJ

CONTENIDO Editorial.

Estudio de la Jurisprudencia. Dr. José Daniel Hidalgo Murillo.

Entrevista. Dra. Carmen Vázquez Rojas.

Tema de Actualidad. La Mujer Madre: ¿Cárcel u Hogar? ¿Interés Superior del Niño?

Criterio de los Expertos Conferencias. Dr. José Pérez Adán.

Libros Recomendados.

Jurisprudencia del Mes de Septiembre 2018.

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EDITORIAL La principal razón por la cual la mujer condenada a prisión debe compurgar la pena es que, si se le pone en libertad la Delincuencia Organizada utilizará a la mujer con hijos para delinquir seguros que le tendrán fuera de la cárcel, ayudándoles desde fuera o desde dentro. ¡Da mucha pena el argumento ad hominum! ¿Qué debemos concluir desde otro enfoque: desde el interés superior de niños, niñas y adolescentes? ¡Cuidado con nuestra respuesta! No creemos en la cárcel, menos aún para la mujer, mucho menos para los niños, niñas y adolescentes, peor, que estos niños deban vivir con sus madres durante su “cautiverio”. Por ende, se trata de un criterio que debe ser matizado. Quizá no nos hacemos entender de aquellos que, por el contrario, consideran la cárcel como una solución al problema de la delincuencia.

No ignoramos que, en algunos casos, una madre delincuente condenada no conviene a sus hijos. Por ejemplo, cuando el abandono de los hijos, la violación de sus derechos, la corrupción, etc., son atribuibles a la madre del adolescente.

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En estos casos, es posible que convenga una pena que aparte a los hijos de su madre.

Por el contrario, si el delito no tiene relación alguna con su función de madre en relación con sus hijos; si los hijos nacen durante el cautiverio; si la mujer es condenada cuando tiene hijos menores de edad, cuando éstos requieren de sus cuidados, dedicación, ocupación y educación, entonces, el interés superior del adolescente exige la libertad de su madre para facilitar, del hijo, la dedicación de su madre. En estos casos la pena se compurga en libertad, enfrentando a la madre a su responsabilidad en la educación de los hijos.

Este es el tema que nos trae la Revista INMEXIUS para el mes de Octubre del 2018. Esperamos poder encontrar respuesta a este tema en el estudio de la Jurisprudencia, tanto desde la mujer como sujeto activo del delito como del interés superior del adolescente; especialmente, de lo que puedan decir más de sesenta mujeres abogadas a las cuales les hemos hecho estas y otras preguntas respecto al tema.

Es la segunda vez que INMEXIUS acude únicamente a la mujer para obtener una respuesta académica. No lo hacemos preguntando a la mujer encarcelada, ni a mujeres madres en las cárceles, ni a mujeres con hijos en la cárcel. Hemos querido hacer la pregunta a las mujeres que, desde el ejercicio del derecho, propiamente, desde el derecho penal y procesal penal deben defender mujeres madres, mujeres que, durante el proceso de ejecución de la pena quedan embarazadas, mujeres que, cayendo en detención se encuentran embarazadas. ¡Que buen tema! ¡Que valioso enfoque!

En efecto, INMEXIUS se plantea temas cuyas respuestas surjan de los profesionales que ejercen el Derecho penal y procesal penal y que, a veces, se van acostumbrando a las decisiones del proceso, sin preguntarse, qué debe considerarse sobre los hijos de esas madres que deben soportar el proceso, la prisión preventiva o la pena privativa de libertad.

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Análisis Jurisprudencial

LIBERTAD POR INTERES SUPERIOR CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA.

DEL

MENOR

O

Dr. José Daniel Hidalgo Murillo. Dirtector Académico INMEXIUS. Un doble enfoque puede producir una doble conclusión. Desde una

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 perspectiva de la mujer como sujeto activo del delito y/o como un estudio serio de la familiia, como célula fundamental de la sociedad y la mujer madre sometida a proceso o condenada por delito en Juicio y/o desde el Principio de Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, que requiere de la asistencia educativa y culturaL de su mamá, durante y para su normal desarrollo. ¿Qué es lo conviene? ¿Ha dicho algo, hasta ahora, la Jurisprudencia Mexicana? ¿Debemos enfocar el problema desde la mujer o debemos hacerlo desade el interés del adolescente? ¡Veamos!

Al estudiar la jurisprudencia queremos analizar el problema desde la mujer madre. Primero, aquellas que tienen hijos pero están encarceladas. Tienen derecho a ellos aunque se encuentra privada de libertad. Segundo, los hijos, cuya madre se encuentra privada de libertad, y, por ende, que puedan disfrutar a su madre en libertad. Todo esto en razón del principio de “interés superior”. ¿Qué prevalece?

Esta realidad nos enfrenta a dos decisiones radicales por parte de los Jueces, la primera, que no compurgue la pena privativa de libertad en razón del principio de interés superior del menor, es decir que, aunque haya sido condenada a una pena privativa de libertad, excepcionalmente se le permita la libertad para dedicarse a sus hijos o, que compurgue la pena conjuntamente con su hijo, lo que, de principio, pone en entredicho el interés superior del menor de edad. Nuestra jurisprudencia se inclina por que el menor esté con su madre en el Centro Penitenciario.

De las tesis es posible concluir en cinco posibilidades: (1) Que el menor viva con su madre en el Centro Penitenciario; (2) Que el menor no viva con su madre en el Centro Penitenciario, lo que ofrece, lógicamente, dos repuestas (a) Que el menor que no vive con su madre en el Centro Penitenciario pueda vivir con su padre (b) que el menor que no vive con su madre y no puede vivir con su padre por no existir este o por problemas de violencia, viva en un hogar de la propia familia. (3) Que el menor viva en un hogar sustituto, alejado de su familia biológica, por tanto alejado de su madre y de su padre.

La Primera Sala ha considerado en el Registro: 2015735 (Diciembre 2017) que “de acuerdo con el principio del mantenimiento del menor en su familia biológica, existe un interés fundamental en que los niños crezcan y sean cuidados por sus progenitores, pues el derecho del menor a vivir con su madre es importante en la medida en la que esa circunstancia sea la que mejor convenga a los intereses del niño”. No podemos ignorar que la tesis se dicta considerando que la madre del menor está privada de libertad. Por ende, admite la relación con su madre en privación de libertad sin considerar si al menor conviene o no ese lugar, esa relación y, más propiamente, la relación del menor con el entorno propio de un Centro INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORIA EN DERECHO S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 Penitenciario.

La Primera Sala admite, sin embargo, que “el hecho de que los menores que habiten con sus madres privadas de la libertad en centros de reclusión, alcancen determinada edad, puede constituir una razón para justificar su separación, ya que con el crecimiento del menor tiene lugar un proceso progresivo de individuación a través del surgimiento de nuevas necesidades propias de su desarrollo, y si bien es cierto que éste requiere aún de su madre, también lo es que demanda de otros bienes que no dependen estrictamente de la unión familiar; de ahí que, aun cuando no hay un consenso en torno a una edad idónea para que un menor sea separado de su madre privada de la libertad, el crecimiento del niño puede generar que éste tenga necesidades que no pueden satisfacerse en el interior del centro de reinserción social, como lo es recibir educación escolarizada y, por ende, que sea factible separarlo de su progenitora. En ese sentido, las autoridades deben articular una separación sensible y gradual, así como garantizar un contacto cercano y frecuente entre madre e hijo una vez distanciados, siempre que lo anterior sea lo más benéfico para éste, a la luz de todas las particularidades del caso concreto”.

Me parece una decisión prudente que admite, a la vez, la necesidad de un estudio serio al caso concreto, el análisis de la edad de conveniencia y, lógicamente, que toma en cuenta las necesidades del hijo en relación con su edad, mismas que su madre y el Centro Penitenciario no pueden ofrecerle como la educación escolarizada, la sociabilidad, la libertad misma.

Desde mi objetivo académico, es necesario preguntarnos: ¿Qué es lo más conveniente al menor, desde el principio de interés superior? ¿Hasta qué punto es conveniente la relación madre-hijo y hasta que punto esa relación, en privación de libertad, deja de ser conveniente? ¿En que casos la relación madre-hijo en cautiverio es superior a la libertad y hasta que punto el interés superior del menor exige desprenderlo de su madre en cautiverio?

Me gustará responder, de inicio, las preguntas, del mismo modo como procura hacerlo la Primera Sala en la tesis en estudio, esto es, cada caso es cada caso y no es posible analizar los casos en criterios de analogía.

En el Registro 2015748 la Primera Sala comete un error que viene repitiendo.

Ante un problema humano acude a la solución jurídica, ante un problema psicológico busca una norma; ante un problema moral, busca una ley, y, para hacerlo, acude a una “norma” Internacional que le ampare. Nuestra Primera Sala es fanática de la Convención Americana cada vez que procura resolver en contra. Sin necesidad de control de convencionalidad difuso acude a los Tratados Internacionales. Es el “complejo” de la norma. Es el absurdo de acudir a una Ley para ver si ésta nos resuelve los problemas antropológicos, sociológicos, morales, existenciales, etc., como el que ahora nos ocupa.

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La Primera Sala considera -ahora en el Registro: 2015748- que “el principio del mantenimiento del menor en su familia biológica está contenido en la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, y dispone que para su pleno desarrollo, el menor necesita del amor y comprensión de una familia, por lo que debe crecer bajo los cuidados y afecto de sus padres en un ambiente de seguridad moral y material. Así, el principio referido aloja una presunción importante en favor de que el mejor interés del menor se ubica en permanecer en su núcleo familiar. Lo anterior obedece a la necesidad de que el menor cuente con su familia como el ámbito natural en el que se desarrolla, y en donde se le proporciona la protección necesaria para su desarrollo integral”. ¡Absurdo!

Lo he dicho muchas veces. Acudimos al Derecho Internacional de los Derechos Humanos como si fuera la solución a todos los problemas humanos. Acudimos a la Jurisprudencia de la Corte Interamericana sin darnos cuenta que ésta ha resuelto en casos límite, en casos que, como he dicho, deberían darnos vergüenza, esto es, “enterrarlos” y no recordarlos.

Si analizamos y desglosamos la cita de la Declaración de Derechos nos percatamos que esta fuera de contexto. Por ende, que no se puede utilizar esa norma para resolver el problema al que nos enfrentamos. ¡Qué pena!

La cárcel, el Centro Penitenciario en que se encuentra la madre del menor, la situación de mujer –madre-, privada de libertad; la situación de prisión preventiva, peor aún, de condenada por delito; la vida en común con otras mujeres privadas de libertad, sometidas a situaciones límites de pobreza, miseria, violación, dejaciones, abandono, etc., no hace de esa madre el “hogar” y, de ese lugar, “la familia” y, por ende, no son –no pueden serlo conforme a la cita de la norma-, la necesidad de la familia para el menor, la familia como ámbito natural, la familia como seguridad moral, la familia como seguridad material. Si una cita es total y radicalmente incoherente con lo que se procura resolver es la cita que ahora ha hecho la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. ¿Qué es lo peor que le puede pasar a un tribunal; que es lo peor que puede hacer un Juez? Escoger la norma menos apropiada –contraria al principio de congruencia- para resolver el caso concreto. ¿Qué es lo peor? Citar una norma que en nada rima con los hechos en conflicto. ¿Qué es lo peor? Que entre la situación fáctica se acuda a una norma inapropiada, que en vez de resolver, produce conflicto. ¿Qué es lo peor? Que el Tribunal, en vez de resolver el conflicto lo complique, lo agrave, lo produzca. En la tesis en estudio la Primera Sala concluye que “el Estado debe no sólo resguardar la estabilidad de los niños en su núcleo familiar, sino garantizar que aquéllos puedan gozar efectivamente de sus relaciones familiares. Con todo, hay que precisar que el derecho del menor a vivir con sus progenitores tiene relevancia en la medida en la que tal circunstancia sea la que mejor INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORIA EN DERECHO S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 convenga a los intereses del niño. En efecto, el derecho internacional y la doctrina constitucional de esta Primera Sala protegen la permanencia del menor con su familia en tanto existan bases sólidas para afirmar que dicha situación es conveniente para su desarrollo. Por lo tanto, si el mantenimiento del menor en su familia resulta lesivo o perjudicial para aquél, el interés de garantizar ese estado de cosas naturalmente pierde relevancia, para dar lugar a otras consideraciones que sí permitan preservar adecuadamente el interés superior del menor”.

Tratando de determinar si el Reglamento del Centro de Reinserción Social del Estado de Puebla es inconstitucional o no la Primera Sala argumenta que no pero que si, pero que tal vez, pero quizá, pero depende. En efecto – y procurando argumentar con todo respeto-, en el Registro: 2015762 dispone que “el primer párrafo del artículo 32 del Reglamento de los Centros de Reinserción Social de Puebla, que establece que después de cumplir 3 años de edad los niños deben ser separados de su madre privada de la libertad, es constitucional siempre y cuando se interprete de conformidad con el interés superior del menor”. ¡Interesantísima decisión! Una decisión que exige –como nos ocurre siempre con la Primera Sala- preguntarnos o cuestionarnos. ¿Es constitucional la norma o es constitucional la interpretación? ¿Es constitucional el reglamento dependiendo de la interpretación, sea cuál sea la interpretación, o, sólo si se interpreta coherente con la situación? Entonces, ¿es inconstitucional, depende del caso o depende de la situación? ¡Disculpen mis preguntas! Me estoy enfrentando a la Jurisprudencia Constitucional de un Tribunal Constitucional.

Para la Primera Sala, que ha declarado constitucional el Reglamento que exige separar al menor de tres años de su madre, “una vez alcanzada esa edad la separación se conduzca de manera paulatina y sensible con el niño, tomando en cuenta cuidadosamente sus intereses y asegurando que con posterioridad, madre e hijo mantengan un contacto cercano y frecuente, a la luz de lo que resulte mejor para el interés del menor”. Por ende, es claro que poner una edad –como ocurre con los tres años- es inconstitucional. Por el contrario, a partir de los tres años es constitucional si se consideran algunas variables. Si se acude a algunas variables para admitir los tres años, entonces, el Reglamento es inconstitucional por centrarse en una edad determinada, por admitir los tres años, por aceptar que esos tres años exigen una interpretación distinta al caso concreto.

En efecto, la misma Primera Sala va a hacer una “interpretación” de cómo deben valorarse esos tres años que son –aclaro- constitucionales, de modo que si se valoran de modo contrario ya no son constitucionales. ¿Qué ha hecho la Primera Sala? Como no me he cansado de decir, la Primera Sala, habida de Protocolos e Interpretación contra legem, vuelve a legislar. Nótese que “la norma resulta constitucional siempre que se interprete en los INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORIA EN DERECHO S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 términos que a continuación se exponen: en primer lugar, una vez que el menor cumpla 3 años de edad, la remoción debe realizarse con sensibilidad y gradualidad, siempre que se hayan identificado alternativas de cuidado convenientes para el interés superior del niño. En este sentido, se debe proporcionar tanto a los progenitores como a los niños, acompañamiento psicológico y emocional antes, durante y después de la separación. Lo anterior, con el objeto de prevenir y minimizar cualquier afectación posible, principalmente al bienestar del menor. En segundo lugar, la forma en la que se ejecute la separación entre el menor y su madre no puede fundarse en generalizaciones o conjeturas sin sustento, sino que debe partir de una evaluación minuciosa de las condiciones reales del caso, atendiendo a lo que resulte más favorable para los intereses del niño”.

Finalmente, la Primera Sala se separa de lo que es objeto de constitucionalidad e inconstitucionalidad, porque ya no le interesa la edad de tres años que ha sido objeto de la Acción de Inconstitucionalidad y de la separación, a esa edad, del hijo en relación con su madre, para decidir, ahora de “motu propio” que “lo relevante no es la edad en sí misma considerada, sino el hecho de que a partir del crecimiento del menor, éste demanda de necesidades que no pueden ser satisfechas en el interior del centro de reinserción social, como lo es recibir educación escolarizada. En tercer lugar, aun cuando la separación resulte necesaria, debe procurarse que madre e hijo mantengan un contacto cercano, frecuente y directo, al máximo de las posibilidades de cada caso. En este aspecto se vuelve especialmente relevante el deber del Estado de implementar medidas reforzadas de protección. Al respecto, es conveniente considerar la cercanía con la que el menor convivía con su madre cuando habitaba con ella, así como las necesidades del infante en el exterior. Por último, es pertinente considerar que cada niña y niño pequeño necesita una explicación acerca de por qué no puede permanecer al lado de su madre en el centro, además de que tiene la necesidad de saber si puede -y de qué manera- visitarla en la posteridad”.

No podemos negar que en esta secuencia de decisiones sobre un mismo caso la Primera Sala tuvo la oportunidad de “filosofar”, esto es, de penetrar en la “filosofía del sistema” o, como ahora procuramos hacerlo desde la Revista INMEXIUS, plantear soluciones al problema del menor que nace en el cautiverio de su madre, plantear soluciones desde el interés superior del menor, del interés superior de la familia, del interés superior de la mujer, del interés superior de las madres. ¡Qué valioso! ¡Qué importante poder definir el derecho desde una planteamiento filosófico que considera el caso concreto! ¡Qué errático acudir a la Ley para que otorgue una solución sin que lo logre! ¡Qué pena darle vueltas a un problema que debe resolverse sin resolverse!. Sin embargo, estas tres tesis de la Primera Sala nos exige un mayor cuidado en los argumentos que tenemos que utilizar para estudiar la hipótesis inicial objeto de este número de la Revista INMEXIUS. En efecto, INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORIA EN DERECHO S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 si es cierto que prima el interés superior del menor y que éste interés no se puede disfrutar en razón del cautiverio de la madre condenada o en prisión preventiva, la lógica y la coherencia nos permiten concluir que la madre debe ser puesta en libertad -sin o con otras medidas cautelares-, en razón del interés superior del hijo, su vida de familia, su sociabilidad, su formación moral, su educación.

Mi objetivo en este estudio no es “interpretar” la jurisprudencia desde nuestro pensamiento filosófico sino, desde nuestra concepción de la vida de la persona humana individual y social analizar los alcances de la jurisprudencia. Hasta este momento, lo resuelto por la Primera Sala nos enfrenta al fracaso. La Primera Sala ha considerado los cuatro temas que nos hemos propuesto: (1) Debe el menor estar con su madre cuando ella guarda prisión; (2) Debe el mejor estar fuera del Centro Penitenciario mientras su madre está en cautiverio; (3) Debe la madre –condenada o en cautelar- estar libre en interés superior del menor; (4) Debe el menor, en razón del interés superior del menor, estar con su madre o lejos de su madre.

Los criterios de la Primera Sala no nos sirven para responder, por lo menos con acierto, estas interrogantes.

Sin embargo, es posible utilizar el mismo caso y las mismas tesis para sustentar nuestro personal criterio. La Primera Sala, en cierto sentido, nos ha dado la razón, aunque no ha admitido esa razón. La Primera Sala ha aceptado que las condiciones del menor hijo en razón del cautiverio de su madre no son las más adecuadas. La Primera Sala ha admitido que en cautiverio, el menor de edad, que tiene el privilegio de estar con su madre y que debe seguir con su madre, no puede desarrollarse cultural, moral, intelectualmente. La Primera Sala ha aceptado que la familia es clave para el desarrollo armónico del menor de edad. La Primera Sala ha admitido que el niño depende de su madre sin poder fijar una sola edad límite; ha considerado que en el Centro Penitenciario no hay las condiciones para que una persona humana, después de los tres años, pueda desarrollarse personalmente, con “normalidad”, ha aceptado que la madre –como mujeres prioridad en la educación del menor de edad.

Es lógico que igualmente ha aceptado –porque tiene que aceptarlo si se es coherente- que el Centro Penitenciario no es idóneo, adecuado, hábitat para el desarrollo normal de una persona.

El Primer Tribunal Colegiado en materia civil del séptimo circuito ha considerado, en el Registro: 2016337 (Marzo 2018) “un derecho primordial de los menores radica en no ser separados de sus padres, a menos que ello sea necesario en aras de proteger el interés superior de aquéllos; de modo que cuando dicha separación ocurre, necesariamente debe establecerse un régimen de visitas y convivencia entre el progenitor no custodio y dicho menor, en tanto que éste tiene derecho a mantener relaciones personales y INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORIA EN DERECHO S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 contacto directo de un modo regular con el padre que no lo tiene bajo su cuidado, el cual sólo debe restringirse o suspenderse cuando su interés superior así lo requiera, como en el caso que deba ser protegido de cualquier forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación”. Esta situación puede preverse conforme lo resuelve el Primer Tribunal Colegiado en materia penal del sexto circuito cuando decide, en el Registro: 2017800 que “cuando se presenta un conflicto de intereses entre los progenitores del menor, o quienes ejerzan la patria potestad, y sea necesario tomar declaración o entrevista a éste, la autoridad correspondiente deberá informarle sobre su participación en el procedimiento y su papel en él, siendo ello un primer requisito para la participación idónea del infante; asimismo, brindarle asistencia legal y designarle un abogado especializado interino, si no contaba con un abogado victimal, incluso particular, pudiendo concurrir ambos nombramientos en una misma persona, así como un tutor interino; lo anterior, a fin de garantizar que la participación del menor sea voluntaria, desarrollándose, en la medida de lo posible, en un lugar que no represente un ambiente hostil para los intereses del infante, es decir, que se sienta respetado y seguro de expresar libremente sus opiniones”.

Especialmente importante la decisión del Décimo Segundo Tribunal Colegiado en materia civil del primer circuito en el Registro: 2017527 cuando resuelve que “el no ordenar que sea el progenitor –deudor alimentario– el que abandone el domicilio, vulnera el derecho de propiedad pro indiviso, sobre el bien inmueble del que es copropietaria la quejosa y tampoco se privilegia el interés superior del menor, quien tiene derecho a la seguridad de una habitación, que implica que, en lugar de vivir en una habitación rentada, debe vivir en la casa que es propiedad de sus progenitores, y si el demandado ya gozó de la posesión durante cierto periodo y hay indicios de que ejerció actos de violencia; en cumplimiento al principio de equidad y al derecho de la copropietaria, la actora y su acreedor alimentario también deben gozar de la posesión del inmueble de su propiedad, por lo que es equitativo que se declare procedente que la madre y su hijo, se incorporen al domicilio para disfrutar del derecho a la habitación, para que ésta cumpla con la obligación alimentaria en el rubro habitación frente a su menor hijo”.

La Primera Sala ha considerado en el Registro: 2013952 “los lineamientos que deben observarse para la participación de niñas y niños dentro de cualquier procedimiento jurisdiccional que pueda afectar su esfera jurídica.

De especial interés en el Registro: 2013781 que los derechos en el procedimiento “comprende dos elementos: i) que los niños sean escuchados; y ii) que sus opiniones sean tomadas en cuenta, en función de su edad y madurez. Ahora bien, la naturaleza jurídica de este derecho representa un caso especial dentro de los llamados "derechos instrumentales" o "procedimentales", especialidad que deriva de su relación con el principio de INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORIA EN DERECHO S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 igualdad y con el interés superior de la infancia, de modo que su contenido busca brindar a los menores de edad una protección adicional que permita que su actuación dentro de procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar sus intereses, transcurra sin las desventajas inherentes a su condición especial”.

No contamos con una idea clara por parte de la Primera Sala y, sin embargo, analizando sus decisiones ex contrario podemos concluir que el vivir en el Centro Penitenciario es, para el menor, un perjuicio en su desarrollo armónico. Por el contrario, que su madre pueda vivir con el o lo menores es coherente con el interés superior de los niños. En consecuencia, nos acercamos para considerar que la madre detenida en medida cautelar y/o que la madre detenida por condena privativa de libertad debe estar en libertad para proteger el interés de sus niños de que ella estén con ellos y, que ese estar se realice fuera del Centro Penitenciario.

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ENTREVISTA INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORIA EN DERECHO S.C.

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¿QUIÉN ES CARMEN VAZQUEZ ROJAS? que su corazón este en México, en su familia, en sus padres, en sus pueblos, en esa idiosincrasia mexicana que es tan difícil de desprenderse y, lógicamente, en esa cultura culinaria que es tan propia.

¡Qué gusto nos ha dado ver a tantos mexicanos viajar a Girona, España, para estudiar en la Escuela de Girona el razonamiento jurídico, la epistemología, el Derecho!

Más gusto cuando ese encuentro sirve para hacer amistad, porque es fácil, con la doctora Carmen Vázquez Rojas, mexicana, nacida en Nayarit, México, doctora en derecho, profesora, investigadora, conferencista, asesora jurídica, en esa misma Escuela de Derecho.

Todos los mexicanos queremos salir del país y regresar. Carmen ha salido de México hacia España, con motivos de estudio. Es posible

Pero, ¿se trata de una vida en Europa, alejada de su país natal?

No, Carmen Vázquez es, hoy, una ciudadana de muchas tierras y, una embajadora del Derecho en muchas Universidades de Europa, Latinoamérica, Centro América y México. Lo único que ha perdido Carmen es la llave de su casa, mejor, la ha confundido con tantas otras llaves con las cuales abre las puertas de Chile, Perú, Colombia, Costa Rica, México, y, el Viejo Continente.

Es que el conocimiento es universal. Es que, una de las líneas de investigación de Carmen, la prueba científica, es hoy un tema de muchos países, porque es un tema de muchos procesos y, porque, además, es un tema complejo en el nuestro.

En efecto, la reforma Constitucional en México del 18 de Junio del 2008 que introduce el proceso penal acusatorio y, con ello, el énfasis en el proceso probatorio enfrenta al Ministerio Público, con la trilogía de investigación, a los Jueces de Control durante las Etapas de Investigación e Intermedia, a los

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 Jueces del Tribunal de Enjuiciamiento y a los de Alzada y, finalmente, a los Jueces de Ejecución, al problema de probar un hecho delictivo para aplicar una sanción, resolver un conflicto o procurar la reparación integral del daño a la víctima.

Nada de esto es posible, hoy, sin el tema que nos abre Carmen al conocimiento y estudio, a la crítica de los sistemas y modelos, a los distintos cuestionamientos de los dictámenes de peritos técnicos y científicos, en definitiva, a producir la verdad partiendo de la duda.

Pero, Carmen Vázquez no ha sido solo eso. En un momento de tanta inventiva procesal, de tantas respuestas falsas, de muchas soluciones contradictorias y equivocadas, ha sido una respuesta acertada para comprender, la distinción entre pericia y perito y, por ende, hasta donde la declaración del perito suple la pericia o, por el contrario, la complementa y, por ende, lo necesario o innecesario de la oralidad de la pericial desde el perito cuando se cuenta con la oralidad, en la contradicción del documento pericial.

Un criterio valioso que nos ofrece la estudiosa mexicana cuando las partes y los actores del proceso en México entran en crisis para obtener una repuesta acertada. Se

entiende así, desde su enfoque, que no puede existir un perito sin dictamen ni un dictamen sin perito y, por ende, desde el descubrimiento de la verdad, debe desahogarse en juicio perito y pericial, más propiamente, someter al contradictorio ambos conceptos para arribar a la verdad de los hechos.

No podemos ignorar, nunca, la importancia de los precedentes jurisprudenciales.

No podemos hacer a un lado los criterios dogmáticos, doctrinales, el estudio serio de los distintos postulados, muchos de ellos plasmados en grandes tratados.

El 4 de octubre del 2018, desde su página facebook le preocupaba a ella: ¿Qué es la "práctica"?

En muchísimas ocasiones – respondía- un contrargumento a las afirmaciones teóricas es "esto en la práctica no es así".

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 Pero, ¿qué es la "práctica"? En ocasiones (muchas, para mí gusto) lo único que se está diciendo es "en mi experiencia" personal, a veces subjetiva y siempre limitada, esto o aquello no ha sido así.

hay y, otras veces, esos datos empíricos no existen (a nadie le importa tenerlos si basta con "mi experiencia").

Díganme, ¿cuándo fue la última vez que visitaron la "sección estadística", por ejemplo, de sus poderes judiciales?, ¿cuándo fue la última vez que pidieron datos empíricos a los poderes judiciales sobre el real y actual funcionamiento de cualquiera de sus piezas?

En esa línea, no dejo de sorprenderme de tantísimas grandes y pequeñas reformas a nuestros sistemas de justicia que se hacen sin tener datos empíricos que demuestren qué está mal y por qué está mal. Sin ese tipo de información, cambiamos piezas de un sistema complejo "al aire".

La mejor forma para afirmar cosas sobre el mundo, que no dependan de la limitada experiencia del sujeto que habla, son las investigaciones empíricas controladas y que miden el fenómeno de una manera mucho más amplia.

Desgraciadamente en nuestra tradición, a veces no acudimos a esos datos empíricos cuando los

¿Alguien se imaginaría a un informático o a cualquier otro técnico cambiando las piezas de un complejo instrumento simplemente porque le parece, a él y a sus colegas, que no está funcionando?

Carmen Vázquez sabe que, desde su salida de México, durante sus estudios en España y, ahora, como catedrática de Girona, todo el derecho en México ha cambiado

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 desde la Constitución Política y, por ende, no es posible hacer a un lado lo nuevo, lo mucho nuevo y, con ello, la necesidad de ofrecer respuestas.

varios eslabones, deberíamos tener ordinariamente más cuidado en cada uno de esos eslabones antes de llegar apresuradamente a una conclusión.

El 7 de octubre del 2018, desde su página de facebook, Carmen Vázquez nos hace reflexionar.

Entre la llamada “sabiduría popular” (que, jugando con la ambigüedad de esta última palabra, muchas veces es menos popular de lo que me gustaría), dos de mis dichos favoritos son: 1) “El que mucho abarca poco aprieta”. Se lo tatuaría a mucha gente, sobretodo joven, que no se concentra en un solo proyecto y está metida en mil cosas diferentes a la vez; a veces haciendo todo a medias, a veces haciendo todo mal.

El éxito no está en cuántas cosas haces, sino en cómo haces lo (aunque sea poco) que haces.

2) “No hay nada peor que un tonto que infiera”. Entiéndase bien, el problema no está en sí mismo en inferir, sino en las inferencias no justificadas que se hacen a partir de alguna afirmación explícita, lo que suele ser una grave constante en algunas personas.

El razonamiento necesario para llegar a una conclusión puede tener

Carmen Vázquez es licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit (México) y magister en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM).

Doctora del área de Filosofía del derecho de la Universitat de Girona con la tesis La prueba pericial: Entre el deferencialismo y la educación e investigadora de la Cátedra de Cultura Jurídica de la misma universidad.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 Ha hecho estancias de investigación en la Miami University, en el Instituto de Investigaciones Filosóficas de la UNAM, y en la Universität Wien dentro del programa “The nature of Scientific Evidence”.

El caso Daubert." Jueces para la democracia: información y debate (2016);

Ha publicado artículos en diversas revistas internacionales:

Apuntes desde la epistemología jurídica." Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho 11 (2016): 341-378;

La prueba informática, El conocimiento científico en el contexto procesal, Algunos problemas de la prueba científica, La prueba pericial en la experiencia estadounidense; "La imparcialidad pericial y otras cuestiones afines: Confiabilidad, desacuerdos y sesgos de los expertos.." Isonomía: revista de teoría y filosofía del derecho (2018);

"Los retos de las pruebas periciales a partir del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales.

"Sobre la admisibilidad de las pruebas periciales y la racionalidad de las decisiones judiciales." Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2015; "Sobre la cientificidad de la prueba científica en el proceso judicial. ."Anuario de psicología jurídica 24 (2014): 65-73; 'Entrevista a Susan Haack' ."Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho 1 (2013): 573-586; "Los conocimientos científicos en el contexto procesal SUFRAGIO 1 (2010): 133-146; "La prueba informática desde la teoría racional de la prueba."

Policía y criminalística 376 (2009): 1430.

"El perito de confianza de los jueces." Analisi e diritto : ricerche di giurisprudenza analitica (2016): 163-194; "La prueba pericial en la experiencia estadounidense.

Carmen Vázquez es coordinadora del Máster en Derecho Probatorio, en doble titulación entre las Universidades de Girona y la Universidad de Génova.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 Ha impartido diversos seminarios y participado como ponente sobre estos temas en México y Colombia.

En el Congreo Internacional de Peritaja y Prueba Pericial, Barcelona, España, 2017, sobre ¿Cómo mejorar la regulación de la prueba Pericial; En el Congreo Valoración Judicial de la Prueba Pericial, Tijuana, México, 2016, la Valoración Judicial de la Prueba Pericial; En el V Encuentro de Filosofía del Derecho de las Universidades de Oxford-Génova-Girona, España 2017, con el tema Medical Lex Ars: The Known, the expertise and the Judiciary;

responde el 14 de Octubre de este año en su página de facebook. De hecho, ella se hace y responde la pregunta y produce un delicioso foro sobre el tema, sobre su tema, sobre un tema que preocupa a cualquier académico. ¿Qué universidad queremos?

pública

La pregunta se la hace porque, para ella “en estos últimos meses en varios países se ha levantado una lucha por la universidad pública y permítanme usar mi experiencia para apoyar esa lucha”.

En el VI Congreso Internacional de Derecho Procesal: La Prueba, Costa Rica, 2017, El Rol del Error en la Prueba Pericial;

Yo crecí –dice- con mi familia materna, un matriarcado en el más estricto sentido: mi abuela, mi bisabuela, mi madre y 7 tías (más mi padre y 2 tíos). Mis abuelos se separaron y mis abuelas (que no fueron a la escuela) criaron a 9 pequeñ@s, obviamente teniendo que luchar contra viento y marea para salir adelante en una situación económica bastante difícil.

En el Congreso Internacional de Derecho Procesal, XIX Jornadas de Actualización, México, 2017, No son las Técnicas de Interrogatorio a un Perito lo que Importa.

Mis nueve tí@s son universitarios, obviamente egresados de "la pública", la mayoría de ell@s tiene maestría y alguna es también doctora.

Si le preguntamos a Carmen Vázquez sobre la Universidad, nos

La universidad pública permitió a la segunda generación de mi

En el Congreso sobre Sistemas de Audiencias en el Proceso Penal, Lima, Perú, 2017, sobre La Prueba Pericial en el Proceso Penal;

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 familia una movilidad social que jamás hubiera tenido de otra manera. Por cierto, una movilidad que ahora se calcula posible solo en ¡8 generaciones!

Esa movilidad familiar me permitió estudiar la educación básica en colegios particulares, hasta la universidad conocí la educación pública [mexicana y "de provincia"].

muchos libros de fácil acceso, mis profesores habían estudiado becados en el extranjero y tenían un bagaje más amplio, había estudiantes de todas partes del país (provenientes de universidades públicas y privadas) que querían y podían seguir creciendo, y un largo etc. Mi panorama en ese contexto se abrió exponencialmente. ¿El problema?

Y no les voy a mentir: ¡sufrí! Conocí muchas carencias que no sabía si quiera que existían: no había sillas en condiciones, mis compañeros no podían comprarse los libros que pocas veces nos exigían, los profesores eran siempre de tiempo parcial aunque su contrato dijese de tiempo completo, y un largo etc.

Pese a todo, la inmensa mayoría consideraba un éxito de vida estar ahí; y, al pasar los años, muchos de ellos tuvieron una movilidad social considerable.

Dadas mis influencias familiares, siempre tuve claro que había que llegar hasta el final: el doctorado.

Así que hice la maestría en la UNAM: ¡la rica de las públicas mexicanas! Ahí conocí el valor que tiene invertir mucho dinero público en lo público: los inmuebles estaban en condiciones adecuadas para solo preocuparte por llegar a tiempo a la clase, había

Son demasiado pocos los que llegan a la UNAM, pese a que se invierte tanto dinero de todos en ella; y, una sola universidad no puede hacer la diferencia: la pública de ninguna manera es competencia para las privadas en México.

Luego llegué a la educación pública española [europea], donde encontré todo en condiciones para dedicarme solo a estudiar. ¿Los libros? Todos los que quieras a disposición. ¿Profesores de tiempo completo? Muchos, porque sus salarios son adecuados para ello. ¿Estudiantes? De varias partes del mundo continuamente y con un nivel sumamente alto. ¿Una única universidad pública? No, en España las públicas son la norma y excepcionalmente hay algunas privadas.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 Todo este recorrido se resume en tres aprendizajes personales adquiridos en mis vivencias en diferentes modelos de universidades públicas: 1) Sólo la universidad pública puede constituir un genuino ascensor social: no todos los que quieren estudiar pueden pagar una privada; y las privadas no pueden absorber a todos los que quieren estudiar, muchas veces ni siquiera tienen los recursos para ello.

2) La universidad pública limita lo que hace la privada: si la universidad pública es mala, entonces las privadas campan a lo ancho, no tienen competencia. Así pueden permitirse cobrar lo que quieran, no tener buenos profesores y de tiempo completo, considerar que tienen "clientes" y no estudiantes a los que hay que formar, etc.

buena universidad pública debe revertir en todos.

Ahora bien, la universidad tampoco hace milagros, una buena universidad pública necesita antes una buena escuela pública que ponga las bases de esa formación

3) La educación pública es un servicio con recursos limitados y ello exige pensar bien detenidamente qué modelo de universidad pública queremos.

Ese modelo no puede ser uno que supla todas las deficiencias de la educación más básica, pero sí debe ser uno que haga la diferencia en las sociedades que vivimos y, por ello, a todos nos debe interesar la pública, a todos nos debe costar la pública y, seguramente, una

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018

ENTREVISTA CON LA DRA. CARMEN VAZQUEZ ROJAS

1. ¿Por qué se ha dedicado usted al derecho penal? ¿Qué atención le causa?

No, yo no me dedico al derecho penal. Mi área de trabajo es la filosofía del derecho, de hecho, mi área de adscripción laboral en la Universitat de Girona (España) es al grupo de filosofía del derecho (dirigido por Jordi Ferrer Beltrán).

Y, desde el punto de vista de la filosofía del derecho, me he dedicado al análisis de la prueba en el proceso judicial, es decir, al razonamiento probatorio o también llamada “epistemología jurídica”.

Desde esa perspectiva, varios de los temas probatorios que se abordan son indiferentes a si estamos hablando del proceso penal o del proceso civil o de cualquier otra jurisdicción; otros temas, por supuesto, surgen a

propósito del ámbito penal o del civil, etc. Yo he escrito trabajos en esas tres líneas, así, por ejemplo: (i) mi libro “De la prueba científica a la prueba pericial” (Marcial Pons, 2015) diría que es un trabajo indiferente a cualquier jurisdicción, los problemas que ahí abordo tienen interés tanto en material civil como en penal, etc.; en cambio, por ejemplo, (ii) mi artículo “Lex artis médica.

Acerca del conocimiento experto para determinar el estándar de conducta en la responsabilidad médica” (2018) es un artículo sobre la responsabilidad civil de los galenos; a diferencia de uno de mis recientes artículos (iii) “Técnica legislativa del feminicidio y sus problemas probatorios” (en prensa), que claramente es del ámbito penal.

2. ¿Cuál ha sido su principal

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 línea de investigación?, ¿y qué destacaría del tema?

Dentro del ámbito probatorio me he dedicado fundamentalmente al uso del conocimiento experto como elemento de prueba en las decisiones judiciales, es decir, a la prueba pericial. En el tema, el punto central radica en cómo sabemos que las afirmaciones realizadas por un supuesto experto en un caso concreto son fiables. Subrayo “sabemos” porque lo importante es la información que se le puede allegar al juez para que decida sobre dicha fiabilidad; y “afirmaciones” porque lo fundamental es qué dice el experto, no los aspectos subjetivos del experto.

Los sistemas jurídicos de tradición romano-germánica, como el mexicano, para responder a esa cuestión muchas ves se han centrado en si el perito ha sido nombrado por el juez o por las partes, o en el caso de contradicción entre dos expertos, en la “coincidencia” de la mayoría (a la que se llega a través del llamado “perito tercero en discordia”). Esas prácticas están, obviamente, muy alejadas de un uso racional del conocimiento experto para la toma de decisiones judiciales: un perito nombrado de alguna manera por el juez puede ser un mal experto y/o estar

equivocado; y el hecho de que dos o más expertos lleguen a una conclusión, nada nos dice sobre cómo llegaron a ella y cuán fundada está. En definitiva, pues, sostengo que los jueces no tienen más remedio que intentar comprender lo que los expertos afirman sobre el caso concreto y, para ello, deberíamos procurar tener los instrumentos procesales adecuados para incentivarlo y lograrlo.

3. ¿Cuál es su línea investigación actual?

de

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 Uno de los actores del proceso judicial en general y del ámbito probatorio en particular que, en mi opinión, ha estado ampliamente descuidado son los abogados. Por ejemplo, varios autores de la llamada “teoría racional de la prueba” centran su análisis en el juez, considerando que esté tiene la posición institucional adecuada para velar por el objetivo de la averiguación de la verdad. Sin embargo, la mayoría de los sistemas de justicia actuales han ido paulatinamente reduciendo el rol de los jueces y aumentando el rol de los abogados en la presentación de pruebas, por lo que se ha convertido en un actor principal al que debemos prestarle suma atención, y en ello estoy trabajando.

De forma mucho más concreta, estoy analizando los mecanismos que los sistemas judiciales tienen para incentivar que los abogados presenten casos de manera fundada y clara siempre que pretendan encender la maquinaria judicial. Por ejemplo, uno de esos mecanismos es el discovery estadounidense o disclosure ingles o descubrimiento probatorio mexicano, que obliga a los abogados a facilitar a su contraparte toda la información relevante que tengan a su disposición y que debería, por otra parte, evitar las sorpresas

probatorias entre los abogados en un proceso judicial.

4. ¿Qué ha significado, para el Derecho Penal, la Reforma Constitucional del 2008 que introduce el Proceso Penal Acusatorio en México?

La pregunta es bastante amplia y podría responderse desde perspectivas muy diversas. Si concretamos la pregunta en el sentido de cuánto ha mejorado la aplicación del derecho penal a partir de la introducción del proceso acusatorio (entendiendo que dicha mejora supone que hay una sentencia condenatoria para quien de hecho ha cometido un delito y hay una absolución para quien de hecho no ha cometido un delito), diría que no lo sé, habría que ver las estadísticas y analizar adecuadamente la información que estas arrojan.

Si la pregunta, en cambio, se planea de forma mucho más abstracta respecto a cuánto mejora el sistema penal (no el derecho penal) a partir de la reforma constitucional, entonces mi respuesta no puede ser más que “teórica”: en teoría supuestamente la reforma debería suponer una mejora respecto la situación anterior, por ejemplo, los juicios ya no dependerían solo de la información que los MP

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 presentan al juez y el juez debería estar presente en la práctica de las pruebas. En teoría esta situación es mejor que la anterior, ahora bien, en la realidad el buen funcionamiento del sistema dependerá de cuán bien presenten las pruebas las partes correspondientes y cuán bien valoren los jueces las pruebas que han sido practicadas frente a ellos.

En resumen: aunque teóricamente pareciera que al menos en algunos aspectos la reforma procesal constituye un mejor sistema de justicia, en la práctica el funcionamiento del sistema depende de los actores, más allá de las reglas.

5. ¿Qué ha significado para usted, como Académica fuera de México, como experta en prueba científica y, como analista del problema de la prueba para el proceso la Reforma Constitucional del 2008 que introduce el Proceso Penal Acusatorio?

Ha significado una constante preocupación, por un lado, por la pérdida de diversas oportunidades y, por otro lado, por el mercado que ha supuesto la reforma.

Sobre las oportunidades perdidas, mencionaría dos ejemplos: (1) Un cambio de sistema como el supuesto por la reforma debió basarse en estudios empíricos para saber exactamente los problemas reales y las fuentes de esos problemas, no solo los que algunos suponen que había. Por ejemplo, los cambios en el papel no suponen un cambio en los recursos y la formación que tienen nuestros policías, que son el primer eslabón en la cadena del sistema de justicia, sin una buena

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 investigación y persecución de los delitos, cualquier sistema de justicia penal está destinado al fracaso, por más “bonito” que sea; tampoco se evaluó la formación de los abogados, acostumbrados a una práctica en donde todo dependía del MP y del juez, no se les enseñó a razonar sobre las pruebas que van a usar para presentar su caso y esa situación no cambia simplemente cambiando la letra de la ley.

(2) La deficiente y confusa regulación, en particular el Código Nacional de Procedimientos Penales. Hay artículos ahí que directamente no se entienden, por ejemplo, el artículo 346, que regula la admisibilidad de las pruebas, usa muchas palabras (que se refieran al objeto de investigación, útiles, sobreabundantes, impertinentes, innecesarias, etc.) que terminan dificultando saber cuáles son exactamente los criterios de admisión de los elementos de juicio.

Y un punto de fallo crucial en la legislación es la ausencia de estándares de prueba, el legislador acudió a la fórmula estadounidense “más allá de toda duda razonable” que no sirve como regla de decisión pues no dice cuándo una duda es razonable; así, pues, seguimos sin saber cuándo los jueces deben considerar que la

presunción de inocencia ha sido derrotada, con lo que seguimos sumidos en una especie de subjetivismo ahí donde era crucial un cambio. Hay mucha literatura escrita sobre el tema probatorio y se pudo haber hecho un estudio concienzudo para dotar de una legislación de avanzada al respecto y, sin embargo, no se hizo.

Por otro lado, me preocupa el mercado descontrolado de “formadores” (a veces “deformadores”) que ha desatado la reforma. Hay gente “enseñando” que no está preparada y hay gente de otras latitudes que ha venido a decir lo que cree que es el sistema acusatorio.

Así se ha formado una bomba de relojería donde cada uno va pregonando lo que cree que sabe sobre el funcionamiento de un sistema de justicia, generando entonces una nebulosa respecto cuál es el objetivo del proceso judicial penal, cómo se debe llevar a cabo, cuáles son los roles de cada uno, etc.

Mi impresión es que ahora mismo hay tantos sistemas como formadores y tantos sistemas en la práctica como jueces y abogados, lo que es un sinsentido. Y, entiéndase bien, me parece estupendo que la reforma haya despertado la necesidad de la

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 formación post-universitaria, pero si esa formación es descontrolada termina no dando ninguna forma al sistema.

de su sistema de justicia no funcionaban y cómo habría que cambiarlas.

6. ¿Qué Instituciones procesales rescataría del proceso anterior?

No diría que es una “institución” propiamente dicha, pero rescataría el rol del juez como autoridad del proceso.

Es muy curioso observar que en México (y no solo en México) se ha vendido la idea de que las partes son la autoridad, que todo depende de ellas, que esa es la “naturaleza” (sea lo que esto sea) del proceso adversarial o acusatorio, cuando: (i) Si bien es cierto que ese es el típico modelo anglosajón, en esas latitudes se trata sobretodo del proceso civil, no del proceso penal, donde la discusión ha ido mucho más allá del adversarialismo; y, (ii) aún en el proceso civil, los sistemas del common law son cada vez menos adversariales, en los últimos años a través del llamado “judicial managment” los jueces han adquirido más facultades para limitar lo que las partes pueden realizar en la presentación y manejo de sus casos.

Y esos cambios en el common law no son baladí, son resultado de mucho trabajo y de años de investigaciones empíricas intentando identificar qué piezas

Eso es muy significativo, hay mucha más preocupación por saber qué funciona bien y qué funciona mal más allá de proteger supuestas naturalezas (inexistentes) de las instituciones jurídicas. Así pues, siguiendo esta línea, me parece que debemos rescatar el rol del juez y repensar

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 sus facultades, a la vez que empoderamos a los abogados con una formación solida y mecanismos adecuados para conformar y presentar sus casos adecuadamente: jueces y abogados activos no son incompatibles, todo lo contrario.

7. ¿Cuál considera usted el mejor logro del Proceso Penal Acusatorio en México?

El punto “sociológico” que ha supuesto la reforma: ha generado mucho movimiento de muchos actores en torno a la forma de impartir justicia en el país. Nos ha despertado de un largo letargo en el que todo mundo se quejaba de las prácticas existentes, pero, a la vez, todo mundo parecía vivir muy bien de ellas (excepto los procesados y los condenados, claramente): los jueces siendo las autoridades incuestionables, los abogados dependiendo de lo que hacían los otros actores del sistema, los MP siendo autoridades de facto en las decisiones judiciales, etc. Ahora todo eso está siendo cuestionado, veremos cómo terminaran reacomodándose las piezas.

8. ¿Considera que el proceso penal acusatorio está fracasando o puede fracasar? ¿En qué hechos vería una situación de éxito? ¿En qué hechos vería una situación de fracaso?

Sinceramente no lo sé, no puedo evaluarlo sin datos empíricos, sería irresponsable de mi parte hacerlo solo a partir de mis intuiciones. Lo que sí veo son varias situaciones que pueden dificultar su éxito: muchas veces una aplicación pervertida y formalista de las garantías procesales que termina favoreciendo solo a los culpables de la comisión de un delito, una considerable falta de atención a la etapa de investigación del delito (recursos y formación suficiente a la policía) y, como ya lo había mencionado antes, una formación (tanto a los jueces como a los fiscales y abogados) sin una idea clara de cuál es el sistema que se pretende poner en marcha.

9. ¿Qué sugerencias haría a los Abogados penalistas?

En su formación, que sean consumidores sofisticados del conocimiento: hay que evaluar críticamente a aquel que pretende formarnos, no sólo contabilizar cuántas credenciales tiene y/o cuántos artículos supuestamente ha escrito y/o publicado o en cuántos juicios ha participado y/o ganado. Hay que prestar siempre atención a lo que dice y los fundamentos que tiene para hacerlo.

En su práctica, que sean conscientes del rol que juegan en

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 la administración de justicia, no pueden quejarse de que un colega les “juega sucio” si ellos en otros casos hacen lo mismo, no pueden quejarse de la lentitud de la administración si ellos colaboran para que sea lenta, etc. El abogado es pieza clave del funcionamiento del derecho y debe actuar en consecuencia.

10. ¿Qué sugerencias haría a las autoridades en la implementación del proceso penal en México?

Un punto básico: tienen que generar información empírica sobre el funcionamiento real del sistema. No pueden simplemente basarse en sus intuiciones o en las opiniones de unos cuantos. Es indispensable medir los resultados que se generan con las reformas procesales y cambiar las piezas del sistema en función de esos resultados empíricos. No hay otra manera de cambiar seriamente un sistema, hay que dejar de ver lo que otros países y sistemas jurídicos hacen y centrarse en conocer cuáles son los resultados a los que llegamos con el sistema que ahora tenemos.

Y algunas cuestiones que se derivan de lo que he dicho en otras respuestas: un control sobre la formación que están recibiendo los abogados, los fiscales y la policía (no solo los jueces y demás miembros del poder judicial); dotar de recursos a la investigación y persecución de los delitos (incluido en ellos a las áreas de ciencias forenses), en parte un buen sistema de justicia penal se distingue por esto y no por las grandes etiquetas que lo califican como “adversarial” o “inquisitivo”.

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Tema de Actualidad

Privación de Libertad o libertad por el Interés Superior de los Hijos menores de edad INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORIA EN DERECHO S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 al agua, ni buena alimentación, no hay alimento para niños, ni atención médica adecuada.

De acuerdo al artículo 10 de la Ley Nacional de Ejecución las mujeres privadas de su libertad tienen derecho a la maternidad y a la lactancia. En las celdas viven en promedio 5 mujeres hacinadas, algunas de ellas fuman, es un ambiente complicado para un adulto, y en absoluto recomendado para un menor de edad.

INFANCIA EN CAUTIVERO AIDA DEL CARMEN SAN VICENTE PARADA El aumento de niñ@s que transcurren su infancia en una triste celda, acompañando a sus madres es alarmante, en 2014, retenidos en un espacio que no es apto en cuanto a higiene, espacio de recreación y descanso –un niño necesita dormir 9 horas durante la noche para producir la hormona del crecimiento-, iluminación –es importante recalcar que los problemas de astigmatismo y miopía en la infancia se asocian a la falta de contacto con la luz natural- a la par de lo anterior la falta de recursos en los Centros penitenciarios femeniles, implica que no hay acceso

En México existen aproximadamente 400 niñ@s en esta situación, es decir, que transcurren su primera (0 a 6 años, en otros casos hasta los 8 o 12 años) en una retención forzada, tras las paredes de la ignominia, privados de una interacción social saludable, de momentos de recreo, pero eso sí rodeados de carencias de todo tipo (materiales, afectivas, sociales, económicas). ¿Qué hacer antes un panorama tan adverso y desolador? Es una pregunta difícil y resbaladiza. Confieso que no tengo una respuesta o verdad absoluta, más bien, como abogada y pedagoga, abundan en mi mente y corazón un sinfín de reflexiones.

Primero qué nada, hasta ¿dónde llega el derecho a la maternidad en

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 contraposición con el interés superior del menor? ¿Es válido ejercer la maternidad cuando se compurga una pena? ¿Cómo se contrapone el libre desarrollo de la personalidad con el derecho a la unidad familiar? ¿Hasta qué punto el derecho a la maternidad, obstaculiza, en este caso, derechos como: la intimidad, esparcimiento y condiciones de bienestar, entre otros?

El interés superior del menor comprende de acuerdo a la SCJN, el desarrollo del menor, así como el pleno goce de sus derechos, sean considerados ejes rectores en la elaboración y aplicación de las normas en la vida de los niñ@s, de conformidad con el 4 constitucional, 3° de la Convención de los derechos del niño y 3 a 6 de la ley general de los derechos de las niños, niños y adolescentes.

Ahora bien, estamos ante una disyuntiva, por principio el interés superior del menor y su derecho al libre desarrollo de las personalidad, es menester que el menor transcurra sus primeros 4 años en compañía de su madre.

Grandes estudiosos de la psicología evolutiva y educativa, y del psicoanálisis que dedicaron mucho años de su vida a elaborar teorías del

desarrollo de la personalidad como Erick Erikson, Wilhelm Reich, Carl Jung y Claudio Naranjo entre muchos otros, han detallado la importancia del calor materno en los primeros años, lo que brinda confianza, pues la madre está al pendiente de la satisfacción de las necesidades, ello evita, el futuro desarrollo de ansiedad en la edad adulta, pues la cercanía de la madre apuntala la autonomía del niño. De ahí que sea de vital importancia la estancia con la madre, siempre y cuando no haya sido condenada por delitos como el homicidio, porque en ese caso el estado mental no es idóneo para interactuar con el infante.

Bajo esa línea de pensamiento, el artículo 10 de la Ley Nacional de Ejecución resulta acertado, pero insuficiente, porque la madre no puede tener un contacto pleno con su hijo en un entorno tan desfavorable como las cuatro paredes de una celda.

Además es necesario analizar otra arista, de acuerdo a los autores anteriormente citados y a Peaget y a Vygostky, los niños a partir de los 4 años necesitan interactuar y socializar con otros, los roles, o los papeles que se deben asumir ante determinadas situaciones, es decir, lo que en pedagogía llaman, aprende a ser en sociedad.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 En dicha etapa los niñ@s internalizan y conceptualizan las representaciones de la realidad, lo que acontece por medio del lenguaje y el juego, con el fin de unificar los conceptos para que el individuo traduzca y pueda leer su entorno, por consiguiente se adapta y se integra. Con el juego los niñ@s identifican su lugar en el mundo y aprenden a representar el mismo.

En esta etapa es esencial la recreación, el ocio y lo lúdico. Evidentemente en una celda reducida, a merced de adultas que están cansadas de su situación, y sin juguetes o espacio para jugar esto resulta imposible.

Siguiendo con lo anterior a partir de los 6 años, los niñ@s, necesitan contacto con sus congéneres, es decir, con niñ@s de la misma edad, para interactuar, asumir roles, jugar y reconocimiento por sus actividades en la escuela, esta etapa se define por la apertura para descubrir y conocer el mundo. Un niño encerrado en una celda, no tiene esta posibilidad. A pesar de que algunos centros de reclusión cuentan con guardería como en los Mochis, éstas no cuentan con personal…triste realidad que poco a poco cosifica al niño y lo hace su presa, impidiendo su desarrollo pleno…

Está por demás señalar que a partir de

los 8 años la intimidad, la vida privada y el aislamiento son parte de la individualización que sufre la personalidad de todo ser humano. Ya no hablemos de la nutrición que se necesita, la calidad de los alimentos y las porciones, pues la falta de desarrollo está directamente asociada con la desnutrición...

Si bien es cierto que el contacto con el calor y atención de la madre son esenciales, el legislador olvida que se requiere una infraestructura y ambiente propicio para lo anterior, de lo contrario su marco legal resulta bien intencionado, pero inoperante, pues deja a los niñ@s, en una demagogia. No basta reconocer el derecho a la maternidad. Es necesario que los centros penitenciarios aíslen y destinen un espacio especial para las mujeres y sus hijos, con instalaciones adecuadas.

Por otra parte, me rompe en el corazón que un niño inocente expíe simbólicamente la responsabilidad penal de su madre, es por demás atroz, el derecho a la maternidad no es absoluto, y cómo hemos apreciado, el niño necesita más allá que el calor de mamá para llegar al desarrollo pleno, sin restricciones de su personalidad, los niñ@s que no socializan adecuadamente, son futuros

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 infractores de la ley, adultos inseguros que no internalizaron las conductas que les permiten interactuar sanamente con el entorno social, lo que implica sentimiento de inferioridad, que puede desembocar en adultos inseguros que pretenden ser lo que no son, porque su personalidad nunca se construyó sólidamente, pues no tenía las bases para hacerlo.

Debido a lo anterior, la maternidad no es simplemente un hecho biológico, ni fisiológico, es un acto de amor, que implica entender que no es posible retener la infancia en una estancia forzada, en un cautiverio, del que los niñ@s no son responsables. Por lo tanto, a partir de los 6 años no es recomendable que el menor siga al lado de la madre, pues correo el riesgo de no adquirir las habilidades sociales que lo harán un adulto pleno, es triste, pero repito la maternidad no es absoluta. La conmutación de la pena de acuerdo al delito cometido, es sumamente recomendable para no romper el vínculo afectivo.

Me duele escribir esto, considero que los niñ@s deben estar con sus padres en todo momento, además muchas veces las madres han delinquido por necesidad, porque provienen de marginación y pobreza, es decir, son

víctimas de sus circunstancias, pero los niñ@s, con una custodia adecuada del Estado, que permita visitas regulares, y comunicación constante, pueden tener una realidad mejor, en la que la amargura de la prisión, no trunque su inocencia y espontaneidad…

En este sentido el Estado debe hacerse cargo, porque son un grupo vulnerable, las visitas deben ser frecuentes en pos del derecho a la familia, pero también, dicha custodia, garantiza el derecho a la intimidad, el derecho a un entorno social y al esparcimiento, con lo que se logra la aplicación eficaz del principio constitucional del interés superior del menor.

En cuanto a ejercer la maternidad en reclusión, no considero que sea la conducta de una adulta responsable, que ame su maternidad y a su futuro hijo, en los casos en los que la mujer fue madre previamente o estaba embarazada al momento de la individualización de la pena, es factible, pero una mujer que ya compurga una pena no tiene derecho a condenar a su futuro hijo a una permanencia forzosa en un lugar que no es apto para niñ@s y que exuda miseria, no se vale confrontar la alegría genuina de un infante con un ambiente tan lúgubre.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 Considero que el legislador no ha entendido las necesidades del menor, lo que evidencia que estos niñ@s son invisibles, no basta reconocer el derecho a la maternidad y lactancia, va más allá, criar es un acto de amor, y se necesita un entorno benéfico y recursos suficientes para lograr tal cometido y esto es en pos de la salud física y mental de los niñ@s. Hay que trabajar mucho en el tema, estos niñ@s deben ser visibilizados, porque necesitan un espacio digno para crecer, no es solo dar un lugar en la cama de la celda, es que éste sea idóneo para sus necesidades y refrende que son seres humanos dignos y no olvidados por la sociedad.

No es mi intención dar respuestas preclaras ni absolutas, porque no poseo la verdad absoluta, comparto mis reflexiones con humildad, e invito a los lectores para que reflexionen entorno a esta problemática, cómo ven nos es nada sencillo encontrar la justa aplicación del interés superior del menor. Lo que no debemos perder de vista es que la legislación y la aplicación de la ley deben dignificar a los niñ@s.

EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR FRENTE A LA PRISIÓN EN MUJERES CON HIJOS BAJO SU CUIDADO Y DEPENDENCIA. ¿DEBE IMPERAR EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR SOBRE LA PRISIÓN PARA LA MADRE? Hilda Domínguez Jiménez.

Doctora en Derecho Público y abogada postulante.

En los últimos años se ha apostado por la aplicación e incorporación de la perspectiva de género en distintas áreas sociales, pero, principalmente, en aquellas relacionadas con el derecho y la justicia; sin embargo, qué tan oportuno y útil es mantener su aplicación en el derecho y en las resoluciones judiciales. Más bien, se

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 ha tornado como un tema en boga que conduce a la obtención de mayores recursos económicos y presupuestales en los sectores privados y públicos. La perspectiva de género implica un enfoque, una visión, una apreciación subjetiva de un entorno conformado por diferentes seres humanos; por ende, diferentes ideologías, perspectivas y situaciones. Entonces, ¿será que juzgar con perspectiva de género conduce a tener e imponer una visión a todos los casos por igual?

Evidentemente, no es idóneo imponer una sola visión, perspectiva o apreciación subjetiva en resoluciones judiciales; lo ideal es resolver cada caso, cada controversia de acuerdos a las características, hechos y material probatorio propios de cada uno, aplicando los preceptos jurídicos acordes al caso en concreto.

Se trata de juzgar y resolver controversias jurídicas conforme a la realidad, conforme a cada caso en

son encomendados a algún familiar o enviados a algún orfanato; mientras que otras veces, permanecen al lado de su madre en prisión.

Respecto a los menores que viven en prisión junto a sus madres se han dispuesto reglas y preceptos jurídicos encaminados a su protección, salud, desarrollo, alimentación, al vinculo materno, entre otros tópicos. Las reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de libertad para las mujeres delincuentes, también conocidas como “Reglas de Bangkok”, prevén, entre algunas de sus setenta reglas, el interés superior del menor, situaciones de reclusas embarazadas, lactantes e hijos menores en las cárceles. En la regla 52 se prevé que las decisiones respecto del momento en que se debe separar a un hijo de su madre se adoptarán en función del caso y teniendo presente el interés superior del niño con arreglo a la

particular. Una realidad permanente se presenta en mujeres imputadas y sentenciadas a quienes se les impone prisión, ya sea como medida cautelar o como pena; mujeres que tienen hijos menores bajo su cuidado y dependencia. Qué sucede con esos menores. Algunas veces los menores

legislación nacional pertinente; asimismo, prevé que toda decisión de retirar al niño de la prisión debe adoptarse con delicadeza, únicamente tras comprobarse que se han adoptado disposiciones alternativas para su cuidado.1

1

privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok), fueron

Las reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 El límite permitido en la edad de los menores que viven en prisión junto a sus madres ha sido variable, dependiendo lo dispuesto por las leyes de ejecución penal o los reglamentos de los centros penitenciarios; sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley Nacional de Ejecución Penal, se estableció la edad de tres años como edad límite para que los hijos de las mujeres en prisión puedan permanecer viviendo junto a ellas.2 A pesar de que en el ordenamiento jurídico se contemplen disposiciones tendentes a garantizar el interés superior del menor en los casos en que las madres se encuentran en prisión, estableciendo al Estado la obligación de brindar salud, alimentación adecuada, educación, áreas de recreación, sano desarrollo; sabemos que la realidad es distinta y adversa a los hijos con madres recluidas en centros penitenciarios, pues las condiciones en que viven los menores

desarrollo, observando impropias para su edad.

conductas

Ahora, cuando la madre a quien se le impone la prisión es la persona que tiene bajo su responsabilidad, cuidado y dependencia a sus hijos menores; qué pasa con ellos. Si tienen hasta tres años de edad, pueden vivir junto a su madre en prisión, aunque existen centros penitenciarios en los que no se admite a menores; si son mayores de tres años, tendrán que enviarlos a un orfanato o casa hogar; y la misma suerte corren los menores de tres años que no son admitidos en los centros penitenciarios donde se encuentra recluida su madre. ¿Será conveniente en el supuesto en que la imputada o sentenciada tenga hijos menores bajo su cuidado y dependencia, que pueda imponérsele una medida cautelar o una pena distinta a la prisión? Volviendo a las reglas de Bangkok, en la regla 57 se

en las cárceles junto a sus madres son precarias, ya que no se les brinda alimentación adecuada, educación, salud y sano desarrollo; los menores tienen que convivir en un ambiente insalubre, inadecuado para su pleno

dispone que en el marco de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros se deberán elaborar medidas opcionales y alternativas a la prisión preventiva y la condena, concebidas específicamente para las mujeres delincuentes, teniendo

aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 21 de diciembre de 2010, en Bangkok, Tailandia.

2

Respecto a la edad límite en que los hijos pueden permanecer viviendo junto a sus madres en prisión, véanse los artículos 10, fracción VI y 36 de la Ley Nacional de Ejecución Penal.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 presente el historial de victimización de muchas de ellas y sus responsabilidades de cuidado de otras personas. La regla 61 establece que al condenar a las delincuentes, los tribunales tendrán la facultad de examinar atenuantes, como la ausencia de historial penal y la levedad relativa y el carácter de su comportamiento delictivo, teniendo en cuenta las responsabilidades de cuidado de otras personas de las interesadas y su situación particular.

Por su parte, la regla 64 prevé que cuando sea posible y apropiado se preferirá imponer sentencias no privativas de la libertad a las embarazadas y las mujeres que tengan niños a cargo, y se considerará imponer sentencias privativas de la libertad si el delito es grave o violento o si la mujer representa un peligro permanente, pero teniendo presente el interés superior del niño o los niños y asegurando, al mismo tiempo, que se adopten disposiciones apropiadas para el cuidado de estos niños.

Al respecto, Argentina ha apostado por la prisión domiciliaria al disponer en el Código Penal y en la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la

Libertad, que el juez competente o de ejecución puede disponer el cumplimiento de la prisión o reclusión impuesta por detención domiciliaria a la madre de un niño menor de cinco años o de una persona con discapacidad a su cargo.3 Sin duda, con referidas disposiciones normativas se percibe que se ha puesto en la mira, aunque no por completo, el interés superior del menor, al considerar la posibilidad de sustituir la prisión por detención o prisión domiciliaria; sin embargo, limitada a la edad del hijo menor o al supuesto de tener a una persona discapacitada a su cargo; sin dejar de ser una pena privativa de libertad.

Ahora bien, México prevé en el artículo 166 del Código Nacional de Procedimientos Penales, la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ordene que la prisión preventiva se ejecute en el domicilio de la persona imputada o, de ser el caso en un centro médico, bajo las medidas cautelares que procedan; cuando se trate de mujeres embarazas o de madres durante la lactancia. Por otra parte, en la Ley Nacional de Ejecución Penal, el artículo 144

3

Cfr. Artículo 10, inciso f), del Código Penal de la Nación Argentina y 32, inciso f), de la Ley 24,660 de ejecución de la pena privativa de la libertad.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 dispone los supuestos en los que el juez de ejecución podrá sustituir la pena privativa de la libertad por alguna pena o medida de seguridad no privativa de la libertad; dedicando las fracciones primera y segunda a los hijos de personas privadas de la libertad, cuando éstos sean menores de doce años o que tenga una discapacidad que no les permita valerse por sí mismos; disponiendo que el sustitutivo de la pena de libertad podrá aplicarse cuando se busque la protección de las hijas e hijos de personas privadas de la libertad, siempre que estos sean menores de doce años de edad o tengan una condición de discapacidad que no les permita valerse por sí mismos. Esto cuando la persona privada de la libertad sea su cuidadora principal o única cuidadora, de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Así como cuando la permanencia de la persona sentenciada con la hija, hijo o persona con discapacidad, no representa un riesgo objetivo para aquellos. Como puede advertirse en los supuestos citados no se limita a que la persona privada de la libertad que tenga bajo su cuidado a hijas e hijos menores de doce años o con discapacidad sea necesariamente la madre, sino que la posibilidad se extiende al padre; circunstancia que está enfocada a garantizar el interés

superior del menor, aunque pudiera pensarse en la posibilidad de aumentar el limite de la edad del menor o simplemente, no establecer limites a la minoría de edad de los hijos.

La sociedad y el Estado hemos sido partidarios de imponer la medida cautelar, sanción, pena o castigo más severo para quienes infringen la ley penal o están sujetos o vinculados a un proceso penal; y, muchas veces, nos hemos olvidado del entorno que rodea a esas personas, de su familia, de sus hijos menores; quienes sin tener ninguna culpa o responsabilidad de las conductas de los adultos, resienten las consecuencias. Es aquí donde entra en pugna el interés superior del menor frente a la imposición de la prisión para la madre que tiene bajo su cuidado y dependencia a sus hijos o hijas menores, pues el Estado tiene la obligación de proteger y garantizar el interés superior del menor, pero también tiene la obligación y facultad de sancionar, en aras del ius puniendi; sin embargo, la prisión no es la única o mejor opción.

No se trata de absolver a las imputadas por el hecho de tener hijos bajo su cuidado y dependencia; se trata de privilegiar el interés superior de los hijos menores de las imputadas o

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 sentenciadas para que las consecuencias no trasciendan en ellos y, si el órgano jurisdiccional estima conveniente imponer a la madre una medida cautelar o una pena, ésta sea distinta a la prisión o a la pena privativa de libertad.

Por ende, el interés superior del menor debe imperar sobre la prisión impuesta a la madre, sea como medida cautelar o como pena, y no limitarse sólo a las madres que tienen bajo su cuidado y dependencia a sus menores hijos, sino que la posibilidad debe expandirse a los padres en la misma condición, pues aquí los menores son prioridad y el Estado debe garantizar de manera plena sus derechos frente a cualquier adversidad.

INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR POR ENCIMA DE LA PRISION DE SU MADRE Jakeline Bermúdez Bernal Encargada de la Gestión y Administración del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes El interés superior del niño, representa la columna que sostiene la gama de derechos reconocidos en el marco jurídico internacional y nacional, es decir viene hacer el principio que le da vida y sentido pleno a los derechos de la niñez, así como a toda política pública dirigida a éstos.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 El artículo 3 primer párrafo, de la Convención de los Derechos del Niño, enmarca los lineamientos para que los Estados hagan efectivo dicho principio cuyo texto reza de la manera siguiente: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” .

Atendiendo a lo transcrito y tomando en consideración los criterios establecidos por nuestro máximo tribunal de justicia con respecto a al interés superior del niño, nos deja de manifiesto la enorme tarea a todos los órganos jurisdiccionales, de hacer los ajustes razonables en todo los procesos a fin de garantizar su efectividad.

Es por ello que ante el tema que nos ocupa como la prevalencia del interés superior del niño, por encima de la condena privativa o imposición de la medida cautelar de prisión preventiva, es incuestionable que el juzgador deberá de atender dichas circunstancia que le permita emitir una resolución justa y equitativa, a manera de hacer patente el principio de la infancia, ya que los efectos de la

misma tendrán repercusiones directas en el plano desarrollo.

La separación física de la madre o tutora de los menores no sólo representa un trauma para los infantes, sino que en ocasiones también se está privando de la libertad a la jefa de familia, única proveedora del sustento familiar, colocando en alta grado de vulnerabilidad a los menores.

De ahí que el juzgador está obligado ampliar la visión y ver los alcances de dichas medidas, cuando estén en juego los derechos del niño, niña o adolescentes.

Sin pasar por alto que hoy en día, a partir de la reforma constitucional al artículo 1° en fecha 10 de junio de 2011, en materia de derechos humanos, nuestros jueces están obligados aplicar los instrumentos jurídicos internacionales, es decir pasaron de ser jueces del derecho local, hacer jueces que en su quehacer jurisdiccional apliquen los tratados internacionales.

Para ello, el juzgado deberá ex officio conocer las circunstancias personales que rodean a cada madre, previo a imponer una condena privativa o una medida de sanción de prisión preventiva, con el propósito de que el

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 interés superior del niño, cobre vida y no solo sea parte del lenguaje jurídico.

Finalmente, para el cumplimiento de dicha tarea más allá del conocimiento jurídico se requiere que el juzgador tenga sensibilidad y empatía, al momento de resolver, es decir que se deje de manifiesto que debajo de su elegante toga, existe un corazón y no una placa de acero.

Niño (1989) constituye un instrumento internacional que reconoce a los niños, niñas y adolescentes, en un conjunto de derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales, cuyo sustento se resume en cuatro principios fundamentales: la no discriminación, el interés superior del niño, el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, y el respeto de la opinión del niño en todos los asuntos que le afecten.

En consecuencia, el Principio del Interés Superior de la Infancia aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas integró en su artículo 3, párrafo 1 que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

El INTERES SUPERIOR DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES “DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL” Karla Chavarría La Convención sobre los Derechos del

En este sentido, corresponde a la administración de justicia en general y con mayor razón a la especializada en infancia, el debido proceso, para que las decisiones al adoptarse tengan como sustento dicho interés superior, independientemente de los intereses de los padres al momento de decidir o

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 resolver controversias, convirtiéndose en una forma de seguridad jurídica y tutela procesal efectiva; obteniendo una sentencia fundada y motivada en derecho, así como una defensa adecuada y pruebas debidamente valoradas.

Adicionalmente a lo expuesto en los párrafos precedentes, es necesario precisar que conforme a nuestra Constitución Federal, el artículo 1o nos dice: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece” Por otra parte, México ratificó la Convención de Derechos Humanos en 1990, sin embargo, fue hasta 2011 que incorporó el principio del interés superior de la niñez en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al especificar que: “En todas las decisiones y actuaciones

del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez”.

Si hablamos de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en su artículo 2o nos menciona lo siguiente: El interés superior de la niñez deberá ser considerado de manera primordial en la toma de decisiones sobre una cuestión debatida que involucre niñas, niños y adolescentes. Cuando se presenten diferentes interpretaciones, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva este principio rector.

Cuando se tome una decisión que afecte a niñas, niños o adolescentes, en lo individual o colectivo, se deberán evaluar y ponderar las posibles repercusiones a fin de salvaguardar su interés superior y sus garantías procesales.

Por otra parte, el interés superior del menor, se entiende el catálogo de

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 valores, principios, interpretaciones, acciones y procesos dirigidos a forjar un desarrollo humano integral y una vida digna, así como a generar las condiciones materiales que permitan a los menores vivir plenamente y alcanzar el máximo bienestar personal, familiar y social posible, cuya protección debe promover y garantizar el Estado en el ejercicio de sus funciones legislativa, ejecutiva y judicial, por tratarse de un asunto de orden público e interés social.

Resulta importante desatacar, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido como precedente judicial vinculante lo siguiente: Una mujer estando en la cárcel se casó y al poco tiempo quedo embarazada, desde el nacimiento, su hija permaneció con ellas en prisión hasta que debió salir a estudiar el preescolar.

La niña regresaba con su madre los jueves para salir el domingo y prepararse para la escuela, La mujer pidió al Centro de Reinserción que su hija estuviera los fines de semana, a lo que la autoridad se negó por que el reglamento indicaba que los niños mayores de 3 años estaban impedidos para estar con su madre en prisión. A partir de ahí se le impidió la entrada a la niña, la madre se amparó y su caso llego a la Corte, la primera sala

determino que los menores que vivan con sus madres en prisión no deben ser separados de manera abrupta, ya que esta separación puede provocar al menor la perdida de sus principales fuentes de recursos emocionales, psicológicos, social, cognitivo. Por tanto la niña, siguió viviendo temporalmente con su madre en la cárcel de puebla y se revocó la decisión a las autoridades penitenciarias, destacando que la separación debe conducirse de manera gradual y sensible, tomando en cuenta cuidadosamente los intereses de los menores, además se debe asegurar que con posterioridad madre e hijo mantengan una conducta cercana y frecuente, en un espacio apropiado.

AMPARO EN REVISIÓN 644/2016.

Para concluir, flexibilizar implica que el Juez que conoce de un proceso en el cual se encuentre involucrado un niño, debe partir por internalizar que el caso sometido a su conocimiento debe ser considerado “tema de alta sensibilidad humana” y que por ende merece especial atención y consideración.

De acuerdo a lo expresado en la Suprema Corte, alude que los procesos de familia deben ser flexibilizados, básicamente se refiere a que debe entenderse que dichos procesos, por

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 su especial naturaleza no pueden estar sujetos a normas estrictas o trabas que impidan administrar justicia desde la perspectiva de la resolución de un problema humano, en instancia judicial es que la decisión además de encontrarse debidamente fundamentada fáctica y jurídicamente, constituya lo más beneficioso para el niño involucrado en la problemática.

NIÑAS Y NIÑOS QUE VIVEN CON SU MADRE EN PRISIÓN, ¿QUE DERECHOS DE LA NIÑEZ RESULTAN VULNERADOS? Paola Iliana de la Rosa Rodríguez4

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Doctora en Derecho. Profesor-investigador Facultad de Derecho UASLP paola.delarosa@uaslp.mx

Cientos de niñas y niños viven en los centros penitenciarios de la República Mexicana en condiciones que distan de ser las adecuadas para acceder a servicios de salud, que coartan sus primeros años de educación y que los reprimen de tener un desarrollo integral.

La Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre Seguridad Pública del INEGI especificó que en 2016 en los centros penitenciarios del país existían 542 menores de 6 años viviendo con su madre. Esta información coincide con el estudio sobre los menores de edad que viven con sus madres en centros de reinserción social reportado en el Diagnóstico Nacional de Supervisión Penitenciaria del año 2017 5 el cual encontró que en los 60 centros de reinserción encuestados en la República, 417 mujeres tienen hijos y al momento en que se realizaron las visitas, 444 menores habitaban con sus madres en estos centros de reinserción social.

En muchos países los hijos de mujeres privadas de libertad pueden estar con ellas en centros penitenciarios. Tal es el caso de Francia que lo permite hasta 5

Elaborado por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH)

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 que los hijos cumplan dieciocho meses, Canadá da esta posibilidad hasta los cinco años del infante y España hasta los tres años. De acuerdo a un estudio del Instituto de Políticas Públicas, de 30 países investigados, México, India y Alemania son los países que permiten que la estadía de los niños en las cárceles sea hasta los 6 años. Más de la mitad de los 20 países permite que los niños y niñas permanezcan con sus madres hasta los 2 años de edad.6 En el caso de México, de acuerdo a la Ley Nacional de Ejecución Penal las hijas e hijos de las mujeres reclusas podrán permanecer con ellas hasta que hayan cumplido tres años, pudiendo solicitarse una ampliación al Juez de Ejecución para que residan con ellas hasta antes de que cumplan los 6 años de edad.7 La ley Nacional establece la alternativa de que los niños puedan quedarse con ellas hasta referida edad, lo cual subyace en la voluntad de la madre pues muchas veces no quiere separarse de su hijo(a) o no obtiene el apoyo de familiares para cuidarlo.

Ahora bien, sería arriesgado pronunciarse sobre con quién debe 6

Cortázar, Alejandra; Fernández, Paula et al. ¿Qué pasa con los hijos de madres encarceladas? Cómo amortiguar los efectos nocivos para los niños cuyos padres están privados de libertad, Instituto de Políticas Públicas UDP, 2015.

7 El número de niñas y niños que viven con sus

permanecer el niño desde una primera impresión pues este es un tema que se puede apreciar desde varias aristas.

Dicho lo anterior, la perspectiva desde la cual se aborda este artículo es la que atiende al interés superior de la niñez.

Valga en este momento establecer cómo ha sido conceptualizado e interpretado el interés superior del niño. Para Miguel Cillero el interés superior es una garantía de que "los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen". Este autor considera que esta noción supera dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro.8 La Corte interamericana de derechos humanos interpretó este principio estableciendo que “la expresión interés superior del niño implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la madres en centros penitenciarios fue de 479 en 2015, 452 en 2015, 618 en 2016 y 444 en 2017.

8 Bruñol, Miguel Cillero, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, Justicia y Derechos del Niño, número, 1999, p. 125.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”.9 El artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño establece que los tribunales, autoridades administrativas o los órganos legislativos deben atender al interés superior del niño, en todas las medidas concernientes a los niños.

Asimismo, la Observación general Nº 14 señala que el menor tiene derecho a que su interés superior sea una consideración primordial, por lo que se menciona la pertinencia de adoptar este principio en los procesos legales que involucren personas menores de edad. 10 Luego entonces, para aplicar plenamente el concepto de interés superior del niño se debe adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a efecto de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana.

11

En este tenor, el Comité de los Derechos del Niño ha establecido una triple dimensión del concepto de interés superior del menor, señalando que este es un derecho sustantivo, un 9

Registro: 159897.

Comité de los Derechos del Niño, Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, 10

principio jurídico interpretativo fundamental y es una norma de procedimiento. 12 De acuerdo a lo anterior, la aplicación de este principio se traduce en que los Estados deben garantizar que las políticas públicas así como la toma de decisiones de las autoridades que tienen bajo su responsabilidad niñas y niños, atiendan el bienestar de la niñez.

Consideramos que desde la perspectiva del interés superior del niño, las autoridades deben garantizar su bienestar en el sentido más amplio, tomando en cuenta que los niños por su minoría de edad son vulnerables y dependientes en razón de que se encuentran en desarrollo. Además deben garantizar en todos los espacios su derecho a la salud, la protección y la seguridad, así como el derecho a la educación.

Es aquí en donde surge la disyuntiva con respecto a si dejar a un niño cohabitando con su progenitora en prisión es lo que mejor atiende a su interés superior. En primer término, por su corta edad las y los niños no pueden valerse por sí mismos ni ser autosuficientes por lo que requieren 2013. (art. 3, párrafo https://goo.gl/E70hkz 11 Ibíd., p. 4 12 ibidem

primero),

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en

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 protección, ayuda para satisfacer sus necesidades básicas, lo cual se puede proveer en forma óptima si es dentro de un ambiente apropiado para ellos.

Nacional de Ejecución Penal.

Algunos de estos ordenamientos a los que se hará referencia son la Convención de los Derechos de los

La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 6 señala que todos los menores de edad tienen el derecho intrínseco a la vida y que el Estado tiene el deber de garantizar en la máxima medida de lo posible su desarrollo y supervivencia. El artículo 24 del mismo Tratado estipula que los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

En este sentido, los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y adoptarán las medidas apropiadas para reducir la mortalidad infantil y asegurarán la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el

Niños, la Declaración de los Derechos de los Niños, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, las Reglas de Bangkok, la Constitución Federal, la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y la Ley

desarrollo de la atención primaria de salud además de asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres. Añade que los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños. Por cuanto a la educación el artículo 28 de la

Los niños que se encuentran en crecimiento representan un grupo indefenso que precisa de mayor protección para alcanzar su bienestar por lo que habrá que procurar evitar ubicar a los niños en una posición de riesgo que les impida u obstaculice su crecimiento pleno y el sano esparcimiento necesario para su desarrollo integral. Al ser un grupo con requerimientos específicos, es necesario analizar las prerrogativas y derechos que les reconocen las distintas codificaciones internacionales y nacionales así como determinar el alcance que pueden llegar a tener estos.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 Convención establece el derecho de los niños a la educación y dispone que el Estado debe realizar todo lo que esté a su alcance para fomentarla asistencia a la escuela. El artículo 29 señala que entre los objetivos de la educación infantil se encuentra promover tu crecimiento personal y el desarrollo de tus capacidades.

ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá́ separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia.

Según lo establece la Declaración de los Derechos del Niño, el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres. El Principio 4 señala que el niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social y que tendrá́ derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá́ derecho a disfrutar de

El Principio 7 dispone que el niño tiene derecho a recibir educación, que será́ gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará́ una educación que favorezca su cultura y le permita desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social. La Declaración también dispone que los niños deben disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho.

alimentación, vivienda, recreo servicios médicos adecuados.

En relación a los niños de mujeres encarceladas, las Reglas de Bangkok estipulan en su Regla 49 que toda decisión de permitir que los niños permanezcan con sus madres en la cárcel se basará en el interés superior del niño y que los niños que se encuentren en la cárcel con sus madres nunca serán tratados como reclusos.

y

El Principio 6 hace referencia a que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión.

Siempre que sea posible, deberá́ crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 También en ese sentido, la Regla 2 señala que deberá permitirse a las mujeres con niños a cargo, adoptar disposiciones respecto de ellos, previéndose incluso la posibilidad de suspender la reclusión por un período razonable, en función del interés superior de los niños. La Regla 3 señala que se dará carácter confidencial a toda información relativa a la identidad de los niños y al utilizarla se cumplirá invariablemente el requisito de tener presente su interés superior. La Regla 21 dispone que el personal penitenciario deberá proceder de manera competente, profesional y respetuosa de su dignidad al inspeccionar a los niños que se hallen en prisión con sus madres.

La Regla 33 establece que el personal penitenciario deberá estar sensibilizado sobre las necesidades de desarrollo del niño cuando se permita que los niños permanezcan en la cárcel con sus madres para reaccionar correctamente en caso de necesidad y de emergencia. La Regla 51 señala que los niños que vivan con sus madres en la cárcel dispondrán de servicios permanentes de atención de salud y que su desarrollo será supervisado por especialistas, en colaboración con los servicios de salud de la comunidad y 13

que en la medida de lo posible, el entorno previsto para la crianza de esos niños será el mismo que el de los niños que no viven en centros penitenciarios.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que los Estados parte se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación. Entre estas medidas se encuentran la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, el sano desarrollo de los niños así como la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos, en caso de enfermedad.13 El artículo 10 establece que una de las obligaciones del estado consiste en conceder los elementos necesarios para que la familia obtenga protección y asistencia. Por otro lado, el numeral 13 establece el derecho a la educación, la cual debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, fortaleciendo el respeto por los derechos y las libertades fundamentales.

En el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se establece que la organización de la familia tiene

Artículo 12

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 protección por parte de la sociedad y del estado, pero en todo momento impera el interés superior del niño, pues, se encuentra en una etapa de su vida que requiere mayor atención y cuidados; por lo cual, si algún miembro de la familia no cumple con su responsabilidad de protección, cuidado, vigilancia y educación para el niño, está atentando contra este interés.

El artículo 4 de la Constitución Federal establece que en todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

individual o colectivo, se evaluará y ponderará las repercusiones a fin de salvaguardar su interés superior y sus garantías procesales. Establece que las autoridades de los tres órdenes de gobierno deberán incorporar en sus proyectos de presupuesto la asignación de recursos que permitan dar cumplimiento a las acciones establecidas por esta Ley. La Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en su artículo 3 dispone que la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, tiene como objetivo asegurarles un desarrollo pleno e integral, lo que implica la oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente en condiciones de igualdad. El numeral 19 del citado ordenamiento establece que los niños tienen el derecho concerniente a que su crecimiento sea sano y armonioso, tanto físico como mental, material, espiritual, moral y social.14

La Ley General de Niños, Niñas y Adolescentes dispone que el interés superior de la niñez deberá ser considerado de manera primordial en la toma de decisiones sobre una cuestión debatida que involucre niñas, niños y adolescentes y que cuando se tome una decisión que les afecte, en lo 14

El artículo 21 establece que niñas, niños, y adolescentes tienen el derecho a ser protegidos contra actos u omisiones que puedan afectar su salud física o mental, su normal desarrollo o su derecho a la educación.

El artículo 28 establece el derecho de

Ibídem.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 este grupo a la salud y estipula la coordinación de las autoridades federales, del Distrito Federal, estatales y municipales para reducir la mortalidad infantil, asegurarles asistencia médica y sanitaria para la prevención, tratamiento y la rehabilitación de su salud, combatir la desnutrición mediante la promoción de una alimentación adecuada, fomentar los programas de vacunación, ofrecer atención pre y post natal a las madres, de conformidad con lo establecido en esta ley.

Por cuanto a la educación, el artículo 32 dispone la atención educativa que por su edad, madurez y circunstancias especiales requirieran para su pleno desarrollo, promoviendo la no discriminación y la convivencia sin violencia. El artículo 24 dispone que las autoridades establecerán las normas y los mecanismos necesarios a fin de que, siempre que una niña, un niño, una o un adolescente se vean privados de su familia de origen, se procure su reencuentro con ella.

La Ley Nacional de Ejecución Penal en su artículo 10 establece como derechos de las mujeres privadas de su libertad en un centro penitenciario a conservar la guardia y custodia de su hija o hijo menor de tres años a fin de

que pueda permanecer con la madre, a recibir la alimentación adecuada y saludable para sus hijas e hijos, acorde con su edad y sus necesidades de salud con la finalidad de contribuir a su desarrollo físico y mental, señala que los niños de las internas recibirán educación inicial para sus hijas e hijos, vestimenta acorde a su edad y etapa de desarrollo así como atención pediátrica cuando sea necesario.

Las madres reclusas tendrán derecho a acceder a los medios necesarios que les permitan a las mujeres con hijas e hijos a su cargo adoptar disposiciones respecto a su cuidado así como contar con las instalaciones adecuadas para que sus hijas(os) reciban la atención médica, de conformidad con el interés superior de la niñez, atendiendo a su edad, condiciones y a sus necesidades de salud específicas.

También en este respecto el artículo 53 dispone limitaciones al traslado involuntario de mujeres privadas de la libertad que estén embarazadas o de las mujeres privadas de la libertad cuyas hijas o hijos vivan con ellas. Si la mujer privada de la libertad solicitase el traslado, se atenderá al interés superior de la niñez.

Pues bien, habiendo señalado los derechos fundamentales que posee la

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 niñez, es preciso mencionar que, por lo que toca al sistema penitenciario mexicano, éste no provee las condiciones mínimas básicas señaladas en los ordenamientos para el crecimiento y desarrollo de la infancia, tal es el caso de las miles de quejas ante la CNDH por los precarios servicios médicos a las que se suman las condiciones de hacinamiento, la falta de instalaciones adecuadas y ambiente interno de corrupción.

Valga mencionar que las prerrogativas de los infantes no se cumplen en la mayoría de los centros penitenciarios, así por ejemplo una investigación en el Centro Femenil de Jalisco encontró que las madres reclusas duermen con sus hijas e hijos en los dormitorios comunes de toda la población, que cuentan con una guardería y personal para su cuidado, pero la manutención de las y los menores en cuanto a alimentación, vestido, calzado, corre a cargo de la interna y/o su familia, con carentes recursos, la mayoría de las veces. 15 Según la encuesta, estos centros no garantizan que las y los menores cuenten con su cartilla de vacunación.

Cierto es que en primer término los progenitores son quienes pueden hace 15

Consultoría en Género, Identidad y Ciudadanía A.C., Estudio de la situación de las mujeres internas

valer los derechos de los niños, sin embargo, tratándose de madres reclusas que son jefas de familia, ellas son quienes cuidan a sus hijos y quienes proveen sus necesidades.

Estar privadas de libertad hace inevitable que los niños se desarrollen en ambientes que pueden perjudicarlos o incluso colocarlos en una posición de riesgo. Tal es el caso de que muchas mujeres internas han sido víctimas de violencia y sin el tratamiento adecuado y al no estar bien emocionalmente, pueden transmitir situaciones de rudeza e intimidación a los niños.

Consciente a estos posibles escenarios, las Reglas de Bangkok prevén disposiciones para que las mujeres puedan resolver la custodia de sus hijos e hijas antes de ingresar a prisión. En otras palabras, aun cuando los niños se encuentren dentro de un ambiente familiar, se puede cuestionar su bienestar al estar en un espacio que no es apto para su desenvolvimiento y en donde no se alcance su desarrollo integral.

Por su parte y debido a que los Estados deben de coadyuvar para salvaguardar el principio del interés superior de la niñez, los centros de reinserción en el Reclusorio Femenil de Jalisco, 1999, 56.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 femeniles o en donde estén recluidas mujeres deben de seguir políticas sensibles al género. Un primer paso es modificar las instalaciones de acuerdo con las necesidades de las mujeres y niños que viven al interior, destinando un espacio del centro para las mujeres con hijas e hijos en el que existan servicios de salud para este grupo etario, que provean condiciones de esparcimiento ya sea guarderías o estancias infantiles buscando responder a sus necesidades.

El Diagnóstico Nacional de Supervisión Penitenciaria del año 2017 16 reportó que sólo 11% es decir 19 de los penales estatales femeniles y mixtos cuentan con guarderías. Otro avance son las intervenciones psicosociales que se den a las mujeres víctimas de violencia pues muchas veces poseen situaciones que deben sanar.

Es cierto que los niños tienen derecho a un crecimiento pleno dentro de su ambiente familiar, el cual muchas veces está constituido únicamente por su madre. En este sentido el pronunciamiento del Comité de los Derechos del Niño es que en lo posible se debe preservar el entorno familiar y las relaciones sociales que tenga el 16

Elaborado por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH)

niño, ya que son núcleos en los cuales se desarrolla y la separación constituiría consecuencias poco favorecedoras en algunos casos. No obstante, el desarrollo integral de los niños se consigue en un ambiente adecuado en el que se proteja su integridad y es lamentable mencionar que las condiciones de vida en las prisiones de México no garantizan los derechos de la infancia.

Termino con una cuota de la PNUD. “La vida en prisión repercute física, psicológica y socialmente en las personas y las cárceles lejos están de propiciar un proceso de adaptación, por el contrario, son coadyuvantes en muchos de los casos en el aprendizaje y/o perfeccionamiento de conductas delictivas” 17 es por ello que la respuesta del gobierno no debe reducirse a implementar algunas guarderías o estancias en las que puedan permanecer madres con niños, una mejor respuesta sería que los gobiernos aplicaran políticas alternativas para el cumplimiento de las penas, dando prioridad a medidas no privativas de libertad para mujeres embarazadas y madres.

Referencias: Bruñol, Miguel Cillero, “El interés 17

PNUD. Garantizando los Derechos Humanos de las mujeres en reclusión, 2006, p.15

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, Justicia y Derechos del Niño, número, 1999.

CNDH, Diagnóstico Nacional de Supervisión Penitenciaria del año 2017, 2017 Cortázar, Alejandra; Fernández, Paula et al. ¿Qué pasa con los hijos de madres encarceladas? Cómo amortiguar los efectos nocivos para los niños cuyos padres están privados de libertad, Instituto de Políticas Públicas UDP, 2015.

Consultoría en Género, Identidad y Ciudadanía A.C., Estudio de la situación de las mujeres internas en el Reclusorio Femenil de Jalisco, 1999.

Comité de los Derechos del Niño, Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, 2013.

Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre Seguridad Pública del INEGI, 2016.

Ordenamientos: Convención de los Derechos de los Niños, Declaración de los Derechos de los Niños,

18

Realizó sus estudios de licenciatura en Derecho en el ITAM y de Ciencias Políticas en la UNAM. Estudió la Maestría en Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Panamericana y

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Reglas de Bangkok, Constitución Federal, Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes Ley Nacional de Ejecución Penal.

¿EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR ES LA ÚNICA VARIABLE RELEVANTE DEL CASO? Érika Yazmín Zárate Villa18 la Maestría en Derecho Penal Acusatorio en Indepac. Hizo estudios de Doctorado en Derecho Procesal Penal y Procesal Civil en la Universidad Complutense y de Derecho Constitucional y Penal

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 El tema del presente número de la revista es el interés superior del menor frente a la condena de prisión de la madre. La cuestión es tener una postura acerca de ese supuesto, esencialmente indicar si ese interés debe prevalecer ante esa sanción punitiva.

que el mismo protege a los que tienen menos de dieciocho años. La Convención sobre Derechos del Niño considera como tal a todo ser humano que no haya cumplido esa edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.20

A primera vista se consideraría que debemos centrarnos en escribir solo de esos tópicos. Sin embargo, una reflexión inmediata nos centra en la perspectiva de género. Entonces, esas serán las figuras —incluido el Derecho al sano desarrollo de los menores—, cuyos contenidos normativos y jurisprudenciales expondremos, para expresar un panorama de lo que podría ser una solución de presentarse un hecho concreto con los elementos del planteamiento hipotético.

Interés superior del menor El interés superior del menor se encuentra en el artículo 4º de la

La doctrina constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación indica que interés superior del menor es un principio vinculante en el sistema jurídico mexicano, cuya aplicación se proyecta en tres dimensiones: (i) como derecho sustantivo, pues es consideración primordial y se debe tener presente al sopesar intereses sobre una cuestión debatida; (ii) como principio jurídico interpretativo, porque si una norma jurídica admite más de una interpretación se debe elegir la que satisfaga de forma más efectiva sus derechos y libertades, a la luz del interés superior del menor; y (iii)

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 19 Es de precisarse

como norma de procedimiento, la cual indica que siempre que se tome una

en Indepac. Trabajó como Secretaria de Tribunal Colegiado (materia mixta), en el Primer Tribunal Colegiado en Nezahualcóyotl, Estado de México y actualmente desempeña ese cargo en el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. Es Profesora de Derecho Procesal Penal en el ITAM. 19 “Artículo 4o. […] En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los

niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. …”

20 “Artículo 1 Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.”

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 decisión que afecte los intereses de los menores deberá incluirse una estimación de las posibles repercusiones en ellos.21 Asimismo, se ha resuelto que el interés superior del menor demanda una verificación especial y que su escrutinio es más estricto que otros casos. Esto, porque ese interés ordena analizar los deberes de protección de los menores y los derechos especiales de éstos, previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los instrumentos internaciones y las leyes que protejan a la infancia. Esto, porque el interés superior del menor debe informar a todos los ámbitos de la actividad estatal que estén relacionados directa o indirectamente con los infantes, lo que implica que la protección de los derechos del niño se realice, con medidas reforzadas o agravadas, porque los derechos de la infancia deben protegerse con mayor intensidad.22 Con lo expuesto podemos establecer que el interés superior del menor es una de las obligaciones más destacadas del Estado, en todas sus actividades. Además, aquel debe 21

Registro: 2010602 Registro: 2008546. Registro: 2008547 23 Opinión Consultiva OC-17/02. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Resolución 22

clasificársele como un bien individual y colectivo, porque su daño no repercute únicamente en un niño en específico, su lesión alcanza a toda la sociedad. La razón de ese daño comunitario descansa en “[…] la necesidad de adoptar medidas y cuidados [que] proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia.”23 El Derecho de los menores al sano desarrollo De acuerdo con el artículo 4º, párrafo noveno, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la niñez tiene derecho a un sano desarrollo integral.

Se destaca que la protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad de aquéllos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Entonces, corresponde al Estado precisar las medidas que adoptará para alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y apoyar a la familia en la función que ésta naturalmente tiene a su cargo de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Párrafo 60.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 para brindar protección a los niños que forman parte de ella. La afirmación del sano desarrollo del menor, como objetivo primordial de las normas internacionales que los protegen se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los infantes y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño. 24 Reforzado en la Declaración de los Derechos de los Niños, en su principio 2 25 y relacionado con el artículo 3 de esa convención.26 Ese derecho está relacionado con el interés superior de los niños e implica que el desarrollo de éstos y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los

las autoridades deben asegurar y garantizar que en todos los asuntos, decisiones y políticas públicas en las que se les involucre, los infantes tengan el disfrute y goce de todos sus derechos humanos, especialmente de aquellos que permiten su óptimo desarrollo. Es decir, los que aseguran la satisfacción de sus necesidades básicas como alimentación, vivienda, salud física y emocional, el vivir en familia con lazos afectivos, la educación y el sano esparcimiento.

Todos éstos esenciales para su desarrollo integral.

En ese sentido, el interés superior del menor implica que la protección de sus derechos debe realizarse por parte de las autoridades, a través de medidas reforzadas o agravadas en todos los ámbitos que estén relacionados directa o indirectamente con los niños, ya que sus intereses deben protegerse siempre con una mayor intensidad. 27 En esa lógica, cuando se debe analizar

órdenes relativos a su vida. Así, todas

si una acción estatal perjudica o

24

espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.”

26 “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

27 Registro: 2012592.

Opinión Consultiva OC-17/02.

Condición Jurídica y

Derechos Humanos del Niño.

Resolución de 28 de

agosto de 2002, solicitada por

la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos. Párrafos 53 y 56.

25 “Principio 2. El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 beneficia a los menores se debe realizar un escrutinio más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida, para identificar el posible perjuicio a los infantes y encontrar el instrumento adecuado para proteger de un modo más intenso el bienestar integral de la niñez.

En virtud de que los derechos de los niños interpretados con el principio de interés superior del menor, permiten indicar que todas las políticas públicas y toda actividad estatal, relacionada con ellos debe orientarse a su sano desarrollo. En consecuencia, las adopciones de medidas especiales de protección a la niñez no corresponden únicamente a la familia de los infantes, porque también son sujetos obligados la comunidad, la sociedad y el Estado. 28

los Niños, así como 1 y 19 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.

De especial importancia es el contenido del artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, porque indica que la niñez tiene derecho a medidas de protección por su condición de menores. Ese resguardo corresponde a la familia, la sociedad y el Estado. Debido a que la infancia necesita cuidados especiales, como se precisa en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño.29

El deber del Estado de adoptar medidas necesarias para proteger los

La normativa referida lleva a considerar que toda la actividad estatal —legislativa, ejecutiva y judicial— debe estar dirigida al pleno y armonioso desarrollo de la personalidad de los niños, porque ellos tienen derecho a un proyecto de vida, cuidado y fomentado por los poderes públicos, para que se

derechos de los niños y procurar su desarrollo tiene su fundamento en los artículos 4º constitucional, 3, 4 y 6 de la Convención sobre los Derechos de

desarrolle en su beneficio y en la sociedad a la que pertenece.30 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto que las medidas

28

proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales…”

30 Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Párrafo 191.

Opinión Consultiva OC-17/02. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Resolución de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Párrafo 62.

29 “Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 especiales que el Estado debe privilegiar, para cumplir con su obligación de protección reforzada de los derechos de los niños, en especial son la no discriminación, asistencia especial a los infantes que no están en su medio familia, el derecho de supervivencia y el desarrollo del niño, derecho a un nivel de vida adecuado, así como la reinserción social de todo niño abandonado o en situación de explotación.31 ¿El tema del supuesto puede contener el problema de un estereotipo?

Con las temáticas desarrolladas podríamos pensar que cuando una madre es condenada a pena de prisión esa sanción debe ceder —para concederle un beneficio o sustitutivo— ante el interés superior del menor, para proteger sus derechos a un pleno desarrollo y a su convivencia familiar.

Sin embargo, esa afirmación conduciría a una visión 32 estereotipada , porque implicaría que, únicamente a las madres condenadas a pena de prisión se les debería aplicar un beneficio o sustitutivo de la pena privativa de la 31

Ibidem, párrafo 196.

Registro: 2011430.

33 Con problemática semejante se encuentran en la Suprema Corte de Justicia de la Nación las 32

libertad o evitarles la prisión preventiva.

Postura que no descansaría solamente en el interés superior del menor y su derecho a al sano desarrollo, porque se podría pensar que las madres tienen el rol del cuidado de los hijos, que su naturaleza es la de ejercer esa tarea. Sin considerar que existen casos en los que es un hombre el que puede estar al cuidado de sus descendientes en línea directa, aun cuando éstos tengan a su ascendiente femenino, pero el lazo de unión siempre lo han tenido con el padre o por una u otra circunstancia — probada— dependen de éste.

Diagnóstico que no se superaría, aun cuando se pensara que la solución del supuesto es una acción afirmativa a favor de las mujeres, en virtud de que esa medida no sería razonable y proporcional al dejar de lado al grupo de menores de edad hijos de padres privados de su libertad, con lo cual se desvirtuaría el interés superior del menor que se ofrece como la base del caso. 33 Lo relevante es tener presente que identificar a un sexo con atributos y tareas determinadas, por una asignación de roles socialmente acciones de inconstitucionalidad 34/2016 y 17/2017.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 aceptados significa estereotipar una persona a partir de ser hombre o mujer, porque se le asignan atributos que identifican a cada género social y culturalmente. 34

de su libertad al que se le debe conceder un beneficio o sustitutivo de la pena de prisión o evitarle la medida cautelar de la prisión preventiva justificada, en virtud de ser el encargado del cuidado de los hijos menores de edad37 y esto es lo que más conviene a su interés superior del menor.

Entonces, en la hipótesis lo que debe guiar la decisión es el interés superior del menor no es la noción de que es la madre la adecuada —en sentido general— para el cuidado de los menores de edad, porque solucionar el problema de ese modo llevaría a la asignación de roles pre establecidos social y culturalmente para hombres y mujeres, lo que significa estereotipar 35 , cuando no debe resolverse que siempre la madre es la mejor para cuidar a un infante, sino que se debe atender a circunstancias concretas de cada caso 36 , porque existirán algunos en los que la madre esté privada de su libertad, pero ella no es la única encargada del cuidado de los infantes y no sea necesario que se le otorgue un beneficio a fin de

Sentencia del amparo en revisión 644/2016 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación La construcción de las ideas de este documento lleva a la afirmación, que es el interés superior del menor la figura que orienta la decisión del caso que se trata en esta publicación, dejando fuera de la estructura que solamente se podría dar un beneficio o sustitución de la pena de prisión a una madre y no a un padre, porque lo relevante de la situación es la necesidad de proteger ese interés superior del infante.

proteger el interés superior del menor.

O supuestos que es al hombre privado

Así, no basta que se encuentre en el problema un niño o niña, hijo de un

34

37

Sobre las tareas que se asignan socialmente a la mujer que constituyen estereotipos de género léase la tesis aislada con los datos de identificación y el texto que enseguida se reproduce: Registro: 2017070.

35 Es relevante conocer la tesis, con los datos y texto que enseguida se exponen: Registro: 2007339.

36 Relevante tesis sobre la no asignación de roles de género es la que enseguida se expone: Registro: 2000867.

Véase Caso CCT 11/96, The President of the Republic of South Africa vs. John Phillip Peter Hugo.

Relativo a un decreto del presidente de ese país, en el que concedió el indulto a algunas personas que se encontraban encarceladas bajo algunas categorías, entre ellas a las madres de hijos o hijas menores de 12 años. Acto impugnado por un prisionero viudo y con un hijo menor de esta edad que alegó discriminación en razón de sexo o género debido a que por ser hombre no pudo beneficiarse de este indulto.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 padre o una madre en un proceso penal, para evitar que ellos tengan como medida cautelar prisión preventiva justificada o que de ser sentenciados puedan obtener un beneficio o sustitutivo de la sanción privativa de su libertad. Lo relevante es que se encuentre probada la imperiosa necesidad de proteger ese interés en un caso concreto.

y los cuidados de su madre en condiciones apropiadas. Debido a que las instituciones penitenciarias no tienen como propósito el desarrollo de los infantes y éstos carecen de servicios e infraestructura, que pueden obstaculizar el goce de la relación maternal. Concluyendo que los centros de reclusión no son aptos para que un niño esté con su madre.

En esa línea de pensamiento es significativo referirse a la ejecutoria de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativa al caso de las mujeres privadas de su libertad por sanción penal, cuyos hijos de tres años deben dejar de vivir con ellas en el centro de reclusión.

Lo descrito para la Primera Sala no es excusa para que los menores disfruten plenamente de su relación maternal.

Porque, los desafíos que comporta la privación de la libertad deben ser subsanados a través de medidas de protección reforzadas, encaminadas a garantizar que madre e hijo puedan sobrellevar una relación positiva, en condiciones dignas y adecuadas.

Razón, por la cual el Estado debe tomar medidas concretas que garanticen el derecho del niño a mantener un contacto frecuente, personal y directo con su madre, más cuando se trata de una niña o niño pequeño que requiere sustancialmente de la cercanía materna.

En la sentencia se destacó la importancia de la convivencia de un niño con su madre, porque no se deberá separar a un menor de corta edad de ella, pues en los primeros años de vida el infante se identifica totalmente con su progenitora, lo que es esencial en la formación de la autoestima, la inteligencia emocional y el correcto desenvolvimiento social del niño.

Otro aspecto resaltado, es lo relativo a que en los centros de reclusión se puede dificultar el ejercicio del derecho del niño a disfrutar del afecto

En el fallo se subrayó que el derecho del menor a vivir con su madre es importante en la medida en la que tal circunstancia sea la que mejor convenga a los intereses del niño. En

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 tanto existan bases sólidas para afirmar que ese estado de cosas es apropiado y es el que más protege el interés superior del menor.

Así, la Primera Sala validó que un menor sea separado de su madre en estado de reclusión, lo que sucede cuando el niño alcanza cierta edad, porque el infante llegó a un proceso de “individuación” a través del surgimiento de nuevas necesidades propias de su desarrollo; en este supuesto el menor requiere de su madre, pero demanda de otros bienes que no dependen estrictamente de la unión familiar. Esto, porque la presencia de la madre es esencial en las primeras etapas del desarrollo, pero las necesidades de los menores varían con el tiempo. Como consecuencia de su crecimiento, los niños demandan de satisfactores que pueden no depender en estricto sentido de la madre. Entonces, en etapas posteriores los menores se desvinculan poco a poco de ella y en esa medida adquieren relevancia otras necesidades, como el desarrollo de relaciones sociales con otros niños a través del juego y la interacción.

En este punto, en la ejecutoria se realiza una precisión, consistente en que la separación entre madre e hijo es una intervención delicada al principio

del mantenimiento del menor con su núcleo familiar, sobretodo, porque puede ser devastadora para el desarrollo del niño pequeño. Esto parece ser cierto para cualquier relación materno-filial, pero resulta aún más delicado tratándose de niños con madres privadas de la libertad. La separación del menor respecto de sus progenitores con frecuencia intensifica, en lugar de aliviar, los desafíos que enfrenta un niño cuya madre está privada de la libertad. De hecho, la separación del menor respecto de su madre reclusa puede ser inclusive más dolorosa que otras formas de separación parental debido al estigma, la ambigüedad y la falta de apoyo social y compasión que ello comporta para él.

La Primera Sala indicó que el legislador puede decidir que a partir de cierta edad el menor debe salir de prisión y por ende puede ser separado de su madre, la importancia de la relación materno-filial para el niño en conexión con el interés superior del menor, condicionan la forma específica en la que se debe realizar dicha separación. Por consiguiente, las autoridades deben articular una separación sensible y gradual, así como garantizar un contacto cercano y frecuente entre madre e hijo una vez distanciados, siempre que lo anterior

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 sea lo más benéfico para aquél a la luz de todas las particularidades del caso concreto.

El relato de las razones de la sentencia ayuda fortalecer la idea que expusimos, relativa a que el interés superior del menor debe estar en peligro para que resulte necesario que un padre o una madre obtengan un beneficio o sustitutivo de la sanción de privación de la libertad o se considere una medida cautelar distinta a la prisión preventiva justificada.

Esto, porque la Primera Sala en ese precedente ha interpretado que en algunos casos puede no estar comprometido el interés superior del menor de niños de corta edad y ser separados en de sus madres en reclusión, entonces ese estándar significa que en los casos referidos en el párrafo anterior también debe ser exigida la acreditación del peligro del interés superior del infante y que, aun cuando no se llegue a otorgar el beneficio o sustitutivo de la prisión al padre o madre no se atenta contra ese interés.

La pregunta que surge ¿esa situación viola el derecho constitucional a los 38

Sobre la actual conceptualización de los beneficios constitucionales se recomienda la lectura de: Sarre, Miguel y otro. Sistema de

beneficios penales? Una respuesta con una ponderación detrás, entre el interés superior del menor y el derecho a esos beneficios, llevaría concluir que no, porque en esos supuestos específicos lo relevante es el interés superior y no en otros factores de los derechos de los sentenciados en la ejecución de sus penas, pues la solución de centra en los derechos del niño y no únicamente en el progreso o aprovechamiento mostrado por la persona sentenciada, sino, se insiste, estamos ante un supuesto que no es inherente a la reinserción del sentenciado, sino a su condición de ser la persona adecuada para el cuidado de su hijo o hija. Lo que puede resultar congruente si dejamos de lado la conceptualización de los beneficios constitucionales como un sistema de premios o recompensas —aun cuando de la legislación de nacional de ejecución se puedan desprender esas nociones—, sino como derechos que se tienen no que obtienen las personas en reclusión38, que no son absolutos que admiten restricciones y en la hipótesis una limitación sería no acreditar el interés superior de la infancia.

El artículo 144 de la Ley Nacional de Ejecución Penal justicia de ejecución penal. Sujetos procesales en torno a la prisión en México. Tirant Lo Blanch.

Ciudad de México, 2018.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 El precepto en su fracción I incorpora una solución adecuada a los casos en los que las personas privadas de la libertad —madres o padres— en cumplimiento de una sanción privativa de la libertad son los únicos cuidadores de un infante menor de doce años o tengan condición de discapacidad. En esos supuestos es posible la sustitución de la pena.

Debido a que el propio texto de la norma específica que en esas hipótesis lo que se debe atender es el interés superior del menor.

La disposición normativa privilegia el derecho de los menores a mantener su familia biológica39, porque existe una presunción a favor del infante, que sustenta que es mejor para éste permanecer en su núcleo familiar. Lo que no desconoce que como toda presunción puede ser desvirtuada en cada caso concreto, porque ese derecho no se materializa simplemente porque el niño viva con sus progenitores, ya que lo necesario es que se demuestre que efectivamente esa situación es la que más conviene al infante.

Afirmación que tiene mayor realce, en virtud de que debe acreditarse que el interés superior del menor se protegerá plenamente en 39

determinado caso, al concederle al sentenciado la sustitución de la pena privativa de prisión, porque no se podría decidir que debe otorgársele ese beneficio solamente al estar involucrado un progenitor —madre o padre— y un infante menor de doce años o con discapacidad, pues lo apegado a derecho es mantener el núcleo familiar cuando resulte lo adecuado al niño. Entonces, aun cuando sea el ascendiente el único que pueda cuidar de él no debe concederse esa sustitución si el mantenimiento del menor en su familia resulta lesivo o perjudicial para el niño involucrado.

En esos supuestos el juzgador de ejecución podría involucrar a otras autoridades competentes para determinar dónde debe estar el niño, para proteger su interés superior.

Esas afirmaciones no se traducen en que se estigmatiza al padre o madre sentenciado por un delito e inmediatamente se les descalifique de ser adecuados para sus menores hijos, ya que sería una falacia pensar de ese modo, porque nunca sería posible aplicar a esos casos la sustitución de la pena de prisión —pero resultando importante en la ponderación del juez al que competa el sustitutivo que por la protección del interés superior del menor sí considere el delito del

Registro: 2015748.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 sentenciado como un elemento más de decisión—. Aunque no se olvida que el numeral excluye la posibilidad de sustitución de la pena a los sentenciados por delitos en materia de delincuencia organizada, secuestro y trata de personas, lo que despierta la interesante reflexión si esos delitos que están descartados para todos los beneficios son los únicos que no deban operar cuando se intenta privilegiar el interés superior del menor o se deberían incluir otros en función de ese interés. 40

del menor exige sopesar las conductas de los progenitores para evaluar si no son un riesgo negativo para el interés superior del menor que llevaría a no conceder el sustitutivo a la persona en prisión, porque no siempre el núcleo familiar idóneo sería el biológico 43 , aun cuando no significaría que el niño no pudiera tener contacto y convivencia con ese ascendiente, porque se podrían establecer patrones para que mantengan sus lazos familiares sin poner en riesgo al infante y hasta negarse una vez el sustitutivo y concederse en otra ocasión, superados los obstáculos para el interés superior del infante que se hubieran encontrado en un primer tiempo. 44

Por consiguiente, el juzgador competente para aplicar esa norma debe ser especialmente concienzudo para analizar y ponderar qué es lo mejor para el interés superior del menor, para lo cual deberá allegarse de pruebas técnicas o científicas 41 para evaluar la necesidad del infante de estar con su progenitor privado de la libertad, aun cuando la regla general del derecho al mantenimiento de la

Así, se visualiza lo peculiar de la porción normativa analizada, porque la misma es un beneficio para las personas sentenciadas, pero su otorgamiento no dependerá únicamente de esos derechos de la

familia biológica implique que los primeros aptos para proteger el interés superior del menor son los padres al tener bajo su cuidado a los niños —aun con sus defectos y virtudes propios de la condición humana42—, ya que el interés superior

persona privada de la libertad, porque, esencialmente, descansa en la necesidad de atender al interés superior del menor, quizás como la figura más relevante de esa hipótesis.

Entonces, no basta acreditar que la persona privada de la libertad tenga

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Registro: 2010740.

Registro: 2003069.

42 Registro: 2017060

Registro: 2006020.

Registro: 2002813.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 un hijo menor de doce años o con discapacidad, que el sentenciado sea su cuidador principal o único, ya que será indispensable que éste plenamente acreditado que es lo más benéfico al interés del infante que esa persona obtenga un sustitutivo de la pena de prisión para que se haga cargo del niño. Lo que obliga a que se analice desde si el núcleo familiar en el que se encuentra el infante no es el adecuado para su sano desarrollo hasta el tipo de delito que cometió el sentenciado, pasando por las pruebas necesarias para ese efecto, las que incluyen pruebas psicológicas al padre involucrado y a todos aquellos que habrán de convivir con el niño en el mismo núcleo familiar. 45 A fin de determinar si es ineludible la presencia del privado de la libertad en el espacio familiar del menor y que éste obtenga la máxima protección en su interés superior o que se pone en peligro el bienestar del niño.

esencialmente, todo lo relacionado al deber de protección de su interés superior, para valorar —con sustento probatorio de parte o desahogado de oficio— qué es lo más protector de ese interés, dadas las circunstancias particulares del infante. Sin dejar de atender las circunstancias personales del privado de la libertad —sin contrariar el derecho penal del acto, sino por protección al infante46— y el tipo del delito por el que fue sancionado, todo encaminado a la protección de ese interés. Porque en los supuestos de esa porción normativa—semejantes al planteado como temática de este número de la revista— el protagonismo no radica en los derechos del sentenciado, sino, como se ha demostrado en este escrito, esencialmente, en el interés superior de la niñez, al ser un supuesto particular de los beneficios constitucionales de las personas sentenciadas con una sanción privativa de la libertad.

En conclusión, en cada caso concreto, al aplicar el artículo 144, fracción I de la Ley Nacional de Ejecución Penal, el juzgador de ejecución deberá tener presente lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los derechos de los menores de edad, 45 46

Registro: 2007732.

Registro: 2005918.

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CONFERENCIAS

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TRANSDISCIPLINARIEDAD, FAMILIA, SOCIOECONOMÍA, RELATIVISMO Y COMUNITARISMO. UN POCO DE SOCIOLOGÍA. DR. JOSÉ PÉREZ ADAN

TRANSDISCIPLINARIEDAD Fecha: Publicado el 21 mayo 2012.

Fuente:https://www.youtube.com/wa tch?v=icst1xg1VmI&list=PL86C4B 41E3BA3DAB6 Hola, bienvenidos empezamos estos breves de iniciación sociológica, comentando un tema de o sobre la transdisciplinariedad terminológica que me parece de sumo interés. (…)

Vayamos al tema que nos ocupa en este primer breve, qué son los peligros de la transdisciplinariedad

terminológica, es decir primero de todo recordando, es algo que intuyo que debe de ser de conocimiento general aunque luego lo he comprobado y algunas veces no lo es, que la sociología es una ciencia empírica, no es una ciencia especulativa, como puede ser la filosofía y que según mi modesto entender la sociología, es una ciencia de la salud, una ciencia de la salud social no de la salud del sujeto individual, cuál es la medicina sino de la salud social, he dicho esto vamos directamente a los términos de lo que quiero hablar en esta primera entrega,

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en esta primera comunicación son tres términos, los conceptos de persona, el concepto de género y el concepto de naturaleza.

En mis clases suelo decir que el genero se puede elegir pero el sexo no, el género se puede elegir en la medida en que se pueden elegir los valores.

Empecemos por el de persona, el concepto de persona es un término filosófico, propiamente filosófico, es un término el concepto especulativo y que a mi juicio debe de usarse siempre, dentro del marco de la metodología propiamente filosófica, cuando se saca de ahí pierde su sentido, usar el término de persona desde el punto de vista sociológico, entraña graves peligros como por ejemplo distinguir como hacen cierta escuela de pensamiento afincada en los Estados Unidos, distinguir ser humano de persona. Para Singer y otros intelectuales, hay seres humanos que no son personas.

Hay valores genéticamente masculinos, hay valores genéricamente femeninos, unos son dependiendo del contexto cultural en el que nos encontremos-, más urgentes que otros y por tanto unos pueden ser afirmados y otros pueden no serlo, pero cuando hablamos de género en contextos de la ciencia natural, pues ese matiz sociológico se pierde, se distorsiona y se cae en graves, a mi juicio graves errores como es todo lo que tiene que ver con la mal llamada ideología del género.

Persona por su carácter especulativo, por su carácter filosófico no es un término que se debe utilizar en las ciencias sociales.

Nosotros preferimos hablar de seres humanos, nada más.

Género es un concepto propiamente sociológico, cuando del género se habla en otras disciplinas, se corren ciertos peligros. Por ejemplo, cuando hablan de género los biólogos, identifican erróneamente género con sexo. El género es un concepto que apunta a unas raíces culturales concretas, no es lo mismo sexo que genero.

El género se refiere solamente repito a nuestros valores culturales, pero no a nuestra…en el sentido de que el ser ahora me he pasado a la filosofía, el sentido de que el ser se refiere a la humanidad, la humanidad tiene manifestaciones sexuales masculinas y femeninas y las cultura tiene manifestaciones genéticas masculinas y femeninas. Son dos cosas distintas. En una estamos hablando de entornos y ahora ya estoy sacando el tercer tema, que es el de naturaleza en entornos de ciencia natural, en otros del que ha surgido el concepto de género en entornos de ciencia social, decía que ya estamos apuntando el tercer, el tercer terminó corregir la confusión que es el de naturaleza.

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Los sociólogos, al hablar, no solemos utilizar el concepto de naturaleza humana. La naturaleza física es distinta de la naturaleza especulativa de la que hablan los filósofos y también es distinta la naturaleza social. Por eso nosotros podemos decir que la naturaleza comete errores y que la razón está ahí para solventarlos. Esto tiene sentido cuando hablamos de los problemas medio-ambientales. La naturaleza no es inmutable, la naturaleza es sociológica.

Señalo estás aparentes contradicciones para reclamar para la sociología, una independencia que no tienen muchas facultades y universidades. Hablan de sociología, personas que no han sido capacitadas como sociólogos.

Enseñan, profesan asignaturas de sociología, personas que no tienen una licenciatura, ni siquiera una licenciatura en sociología y esas personas que provienen, muchas de ellas, del campo de la filosofía, a la hora de utilizar estos conceptos en los cuales hemos hablado persona, género, naturaleza no matiza las diferencias que su uso requiere cuando hacemos tan disciplinariedad y eso entraña unos serios y graves inconvenientes.

LA FAMILIA Ponente: José Pérez Adán Fecha: Publicado el 21 mayo 2012.

Fuente:https://www.youtube.com/w atch?v=tTSowKr7Tw8&index=2&li st=PL86C4B41E3BA3DAB6

Hola, bienvenidos de nuevo a esta segunda entrega de breves de sociología (…). Voy a empezar diciendo que nunca me ha gustado esa expresión tan socorrida de que la familia es la célula básica de la sociedad, no me ha gustado, porque creo que la familia es mucho más que eso.

La familia no solamente cimenta la sociedad, sino que también nos cimenta a cada uno de nosotros individualmente hablando.

Lo que a nosotros los humanos nos constituye como humanos, es nuestra condición familiar. Lo afirmo con rotundidad. Más que nuestro ADN, más que nuestra imagen física, lo que a nosotros los humanos nos hace humanos es la familia humana. Por eso pienso que toda antropología

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verdadera es una antropología sociológica, nosotros no somos seres sociales después de ser humanos individuales, nosotros nacemos en familias que ya existen.

No estoy de acuerdo con esa idea, que yo creo que viene de la jerga canónica, de que nosotros somos individuos, que contraemos matrimonio y formamos familias. Nosotros por el contrario nacemos en familias que ya existen. Somos -por decirlo de alguna manera-, familiares de nacimiento, no de elección.

Lo realmente radical del ser humano -a diferencia de lo que argumentan ciertos profesores que trabajan en disciplinas especulativas-, lo realmente radical en el ser humano, no es nuestra separación entre varones y mujeres -de los cuales se pueda afirmar la complementariedad-, lo realmente radical nuestro es nuestra condición de padres y de hijos, nuestra filiación.

Utilizó los términos, las palabras (padres e hijos) en su sentido común.

No consideró que se puedan utilizar aquí, como palabras masculinas, (aprovechó para decir que cuando yo estudié lengua española, aprendí que los géneros gramaticales eran seis (masculino, femenino, neutro, común, epiceno y ambiguo). Pues bien, utilizo esas palabras padres e hijos en su sentido común.

La radicalidad humana - yendo al fondo de nuestra humanidad-, late y pervive es nuestra filiación. Somos hijos de nuestros padres y seremos padres de nuestros hijos y eso vértebra una sociedad que es esencialmente diacrónica, a diferencia de los que opinan que las relaciones familiares son principalmente relaciones de horizontalidad sustentadas en el matrimonio.

Es la unión de los esposos lo que sustenta el edificio de la familia. Son las relaciones de verticalidad que conforman diacronía, la relación entre abuelos, padres, hijos, nietos.

Hay un término relacionado con todo esto, que me gustaría explicar brevemente y que desarrolló en el librito este de “Repensar la Familia”, que es el de la extrañeza. Creo que es importante reseñarlo porque el discurso tan actual, tan preminente que se hace a favor de la igualdad, ha desdibujado un poquito esa extrañeza que también nos conforma como humanos.

Lo que a nosotros nos distingue, lo que a nosotros nos da nuestra individualidad, es precisamente la extrañeza, lo que nosotros nos distingue de los demás, es esa distinción que hay desde dentro afuera de la familia, entre propios y extraños, que conforman una jerarquía necesaria, y que hay que

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saberla compaginar con el discurso de la igualdad.

constituye.

Esto se puede repetir muchísimas veces, es lo que nos constituye como humanos, la familia tiene unas notas básicas, que llamó “funciones”. Las funciones de la familia son cuatro: la equidad generacional, la socialización, la transmisión cultural y el control social.

Yo no tengo derecho a que su padre él de usted que me está escuchando-, me ame a mí, tanto como a usted, porque su padre, es padre suyo no es padre mío. Esa distinción es la extrañeza, no la igualdad. No podemos decir que por el hecho de que su padre le ame usted, más que a mí aquí no hay igualdad, aquí lo que hay es extrañeza, esa distinción entre propios y extraños que distingue familias, es una distinción básica.

Olvidarse de la extrañeza es olvidarse de las familias, es imaginar una sociedad donde solamente hay dos sujetos soberanos, el individuo y el Estado y eso no es verdad, la familia es también un sujeto soberano, es más, es el más importante, es lo que nos

Esa distinción -que a menudo se hace en la jerga al uso, entre familia moderna y familia tradicional, es decir familia moderna la que separa producción de reproducción y familia tradicional la que no se para producción y reproducción, hay que valorarla, hay que juzgarla, en base a los criterios de funcionalidad, será mejor familia, aquella que mejor desempeñe su funcionalidad y tanto la familia tradicional, como la familia moderna, pueden ser familias funcionales, pero tanto también la familia moderna, como la familia tradicional pueden ser familias disfuncionales, lo realmente importante en una familia es que sea lo más funcional posible, resumiendo lo que acabamos de ver.

En primer lugar, lo que a nosotros los humanos nos constituye como humanos, es nuestra condición familiar, lo realmente radical en la humanidad, es la filiación y lo que a nosotros nos da la individualidad, es la extrañeza que tiene una raíz familiar, muchas gracias.

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EL RELATIVISMO Fecha: Publicado el 21 mayo 2012.

Fuente:https://www.youtube.com/ watch?v=jV7q9kKMMwY&index =4&list=PL86C4B41E3BA3DAB6

Hay quienes piensan que la sociología por ser una ciencia empírica no puede ser al mismo tiempo propositiva, y también hay quien afirma que por ser una ciencia epigenómica no puede ser fundamental.

Esta crítica parte a mi juicio de una concepción antropológica equivocada que desciende, que primero es el hombre y después la sociedad, primero es la moral y después la historia, en el sentido que será optima aquella sociedad que replica una determinada visión de lo que previa y en abstracto hemos conceptualizado como optima o malo, según esta antropología equivocada, que disocia lo humano de lo social.

La fundamentación radica en lo constitutivo que entienden como no divisible, ese o esos seres humanos concretos estudiables física o metafísicamente para gran parte de estos autores, que a su vez defiende la

entelequia de la jerarquía de las ciencias Para empezar cualquier tarea científica es necesario fundamentarse primero filosóficamente.

Nosotros defendemos por el contrario que la fundamentación también radica en elementos agregados o disociables como es el caso de la historia, que es una sucesión, es el caso de las acciones colectivas que son un conjunto, o es el caso de la huella cosmológica del mundo que es un todo, es decir la sociología que estudia estas partes constitutivas es también una ciencia fundamental tanto más como pueden serlo la física o la filosofía, con la ventaja de que nosotros los sociólogos no disociamos la realidad.

La condición humana que conocemos no existe antes de la sociedad, esto es muy importante.

Es muy importante porque, cuando después hablemos de las certezas morales, diremos que esas certezas morales nacen también dentro de nuestra propia disciplina.

Además, la sociología es una ciencia propositiva y es una ciencia propositiva como pueden serlo la ética o el derecho porque al igual que la medicina propone óptimos estilos y pautas de salud individual.

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Nosotros los sociólogos podemos proponer pautas, estilos y óptimos de salud social. Esto que estamos diciendo puede causar sorpresas a quien todavía piense erróneamente de nuevo que la sociología es una ocupación de adivinos que manejan muy bien ciertas técnicas para elaborar estudios de opinión y cuyo exagerado protagonismo nos ha deparado un marco intelectual donde priman el relativismo y el subjetivismo.

Esta crítica no se sustenta y carece de toda solidez intelectual y los pocos que piensan así todavía viven en tiempos pretéritos afortunadamente pasados, pero menciono porque nos sirve para renovar, remachar precisamente lo contrario, es decir que la sociología -y este es el núcleo principal de lo que queremos decir hoy-, que la sociología tiene más a mano qué otras muchas disciplinas las herramientas necesarias para discernir, proponer y acompañar certezas razonadamente fundamentadas sobre nuestro objetivo de estudio es decir sobre la realidad social. ¿Qué queremos decir con esto? Que desde el relativismo no se puede hacer sociología, mal que pese a ciertos colegas míos desde el relativismo no se puede proponer lo mejor, porque lo mejor ni es subjetivo ni es relativo.

Uno de los objetos de estudio más queridos por la sociología ha sido el progreso, el progreso humano. Viene ahora a mi memoria, un libro estupendo qué leí hace unos años de Robert Nisbet “Historia de la Idea del Progreso”.

Si entendemos el Progreso como el tránsito de lo peor a lo mejor, simplemente con este entendimiento con esta afirmación, estamos diciendo a mí juicio dos cosas muy importantes, la primera es que es incompatible, ser progresista con ser relativista, es incompatible porque desde el relativismo pocas cosas se pueden proponer a los demás y al conjunto y también estamos diciendo otra cosa importante y es que tenemos un cierto criterio para discernir lo mejor de lo peor.

Desde la subjetividad no se puede hacer ciencia o desde un punto de vista objetivo, pero desde la objetividad también se puede destruir ciencia.

Nosotros los sociólogos utilizamos, a mí particularmente me gusta utilizar mucho el concepto de transubjetividad que es próximo a la objetividad, pero que no es ni impositivo, ni inmutable Con la transubjetividad queremos decir que los argumentos y los sentimientos están fundados en razones que se consideran razones

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mías, razones que he utilizado yo, que se consideran válidas en el sentido de que se supone que otros sujetos deben compartirlos esos mismos argumentos y esos mismos sentimientos basándose en las mismas razones.

Lo que estamos diciendo, lo que estamos afirmando es la primacía de la razón, habitualmente desde el objetivismo se intenta llegar a proposiciones ciertas, certezas morales desde por muchos caminos, yo voy a mencionar dos y me voy a quedar con un tercero.

El camino del culturalismo que a mí juicio pues viene arrastrado por una cierta bornes intelectual qué impide afirmar nada para la cultura que no es de uno y desde el naturalismo que también viene arrastrado por una cierta prepotencia intelectual, porque desde esta perspectiva, desde este criterio de objetividad se intenta decir al futuro, como tiene que funcionar, como tiene que ser, qué valores tiene que tener.

El lastre del naturalismo es la inmutabilidad.

Hay un tercer camino nacido de la transubjetividad que vamos a ilustrar a la hora de hablar de un tema muy querido para la sociología, que tiene mucha relación con el progreso que es el tema de la cultura.

Todos hemos hablado del progreso también podemos hablar del desarrollo, podemos hablar de las organizaciones de la tecnología, de la política de la cultura todos estos temas no se pueden tratar científicamente desde el relativismo, este es un mensaje que quiero transmitir aquí ahora.

Vamos a ver el tema de la cultura, se habló mucho de la multiculturalidad del multiculturalismo, yo no estoy de acuerdo con el multiculturalismo

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nace del prejuicio culturalista que acabamos de mencionar para el multiculturalismo todas las culturas valen lo mismo, no hay culturas mejores y peores y por tanto no existe el progreso porque una misma cultura no puede progresar al no poder compararse con sigo mismo en otro tiempo.

Para el multiculturalismo habitualmente la cultura está por encima de la ley, el excepcionalismo cultural es algo que defienden los multiculturalistas, yo no estoy de acuerdo con esto, yo afirmó la transculturalidad frente al multiculturalismo.

La transculturalidad afirma que hay culturas mejores y peores y mi propia cultura, la cultura a la cual yo pertenezco pues puede ser ahora peor o puede ser mejor que antes, las culturas por tanto pueden progresar y una cultura puede progresar incorporando características y valores de otras culturas que son mejores a los propios y desechando valores o características peores propias.

En este sentido para la transculturalidad no solamente hay culturas mejores y peores, el progreso y la decadencia se pueden estudiar en la propia cultura sino que también la ley está por encima de la cultura.

Tenemos aquí comparando el multiculturalismo con la transculturalidad, una diferencia de

que a dónde se puede llegar en la sociología la cultura con sosteniendo presupuestos relativistas el multiculturalismo que no nos aboca a ningún sitio bueno y adoptando posturas tan subjetivas la transculturalidad qué creo que es la interpretación adecuada, resumiendo lo que hemos dicho en este breve, no se puede hacer ciencia sociológica desde el relativismo y el criterio de transubjetividad me parece que es el más óptimo para hacer, defender, proponer certezas morales dentro de la sociología, muchas gracias.

EL COMUNITARISMO Fecha: Publicado el 21 mayo 2012.

Fuente:https://www.youtube.com/w atch?v=aZq35sE6E5Q&list=PL86C4 B41E3BA3DAB6&index=7

El protagonismo del comunitarismo en medios intelectuales y en revistas científicas corre paralelo a su desconocimiento y es que gran parte

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de la literatura hace oídos sordos a su principal innovador de tiempo recientes Amitai Etzioni por lo que respecta no solamente a su obra, sino a su emprendimiento activo es decir al comunitaria Network es la organización de Estados Unidos que aglutina a los intelectuales comunitaristas que ha tenido un gran desarrollo manifiestamente por lo que se refiere a su contribución académica a través de la revista que ha dejado ya de publicarse, pero todos sus trabajos están ahora mismo en Line the responsive Community en castellano gran parte de las aportaciones comunitaristas modernas giran alrededor de la asociación iberoamericana de comunitarismo, cuya dirección en internet aparece ahora en pantalla.

La Génesis del comunitarismo no hay que apuntarla a mí juicio, cómo hacen ciertos autores, a partir de la idea de presentar una alternativa al liberalismo, la alternativa que presenta el comunitarismo es por el contrario una alternativa al individualismo.

El individualismo es un paréntesis a mi juicio en la historia de la humanidad, un paréntesis que se empieza a gestionar después de la segunda guerra mundial, segunda mitad del siglo XX y que intuyo que está empezando a agotarse ahora mismo al amparo de la crisis económica, al amparo de la crisis

intelectual que padecemos en estos momentos y auguró que en un futuro más o menos mediato pues será un recuerdo penoso en nuestra cultura.

El comunitarismo no viene a sustituir por tanto al liberalismo, viene a sustituir al individualismo, es más el comunitarismo defiende como primer valor la libertad si recordamos las palabras de Hannah Arendt no hay nada más que desee en los poderes establecidos que el individuo aislado para dominarlo, el comunitarismo ampara al individuo en las comunidades, comunidades innatas, comunidades de elección pero en definitiva en comunidades que es menester reconocer, fomentar y defender. ¿Qué aporta el comunitarismo moderno a la economía, que aporta a la sociología, que aporta la ciencia política? Lo que aporta a la economía está claro. Lo hemos tratado en otro breve es la socio economía Amitai Etzioni el iniciador de ambos dos paradigmas, se refiere últimamente a la socio economía precisamente como economía comunitarista, lo que aporta el comunitarismo la ciencia política es una visión nueva de ese equilibrio que permite que la sociedad funcione en armonía entre Estado y mercado El socialismo aboga por más Estado y menos mercado, el liberalismo boga por menos Estado y más mercado,

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pues bien el comunitarismo lo que aporta es una nueva pata a esa mesa, que ahora sí se sostiene en equilibrio, porque a diferencia de dos tiene tres apoyos, esa mesa está las tres patas de esa mesa son Estado mercado y comunidad y subraya que en las sociedades occidentales modernas, la pata más corta es comunidad, una pata que es necesario alargar, viene alargando la pata de comunidad o recortando las otras dos para mantener ese equilibrio, un equilibrio que no es a dos sino a tres.

He de hacer notar también por lo que respecta a la aportación del comunitarismo la ciencia política que el comunitarismo hizo un poco tiene que ver con el auge del nacionalismo, el nacionalismo subraya una única comunidad de carácter político e intenta borrar todas las demás.

Nosotros los comunitaristas hablamos de comunidades siempre en plural, los muchos nosotros que nos hacen ser a cada uno de nosotros lo que somos y es algo mis nosotros son distintos de sus nosotros de los nosotros de cualquier otra persona y esos nosotros son muchos varios después veremos mencionaremos algunos, ¿Qué aporta el comunitarismo a la sociología? Fundamentalmente en primer lugar, una visión nueva de lo que es el sujeto incorporamos el sujeto colectivo, en el análisis de la

realidad incorporamos en nosotros un nosotros que hay que reconocer que no solamente es un agregado de sujetos individuales que es algo mas y el sujeto comunitario es un sujeto al que hay que interpelar, hay que reconocer, hay que proteger, hay que cultivar, bien en el marco teórico una dimensión nueva es de lo que es el sujeto social en el marco metodológico, pues la sustitución del individualismo metodológico por el comunitarismo metodológico.

Esto tiene grandes repercusiones más allá de la sociología pero en la interpretación de lo social y del análisis que se puede hacer de lo social pues supone un enriquecimiento y en el plano práctico pues un redescubrimiento de los deberes sociales.

Voy a matizar un poquito esto porque bien si quizá hemos hipertrofiado hablar de derechos y nos hemos olvidado de hablar de deberes pero el comunitarismo a los derechos suma los deberes sociales, pero entendidos como responsabilidades.

Responsabilidad subraya al carácter de descubrimiento que uno hace de su responsabilidades, mientras que si utilizamos la palabra deber, suena como algo impuesto como una cosa que viene de fuera y cae sobre nosotros.

Nos

gusta

hablar

más

de

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responsabilidades que de deberes, pero si subrayamos esta dimensión que la contrapartida de los derechos o los deberes la responsabilidades cómo concretamos la apuesta comunitarista de punto de vista práctico, pues para tratar de ilustrar esa agenda podríamos llamar así comunitarista en ciencias sociales y en la vida pública.

comunidades deben de entenderse en un contexto dinámico no estático, las comunidades que nosotros conformados, los nosotros que cada uno de nosotros tenemos no es un número cerrado.

Podemos dejar unas comunidades, podemos abrir otras y lo publicó la polis debe de estar sensible a ese redescubrimiento de comunidades.

Estoy pensando por ejemplo ahora desde el punto de vista religioso no, un fenómeno contemporáneo cuál es el re-ligamiento, la alternativa a la secularización posmoderna que se apoya mucho en comunidades.

Ese redescubrimiento de lo religioso tiene una visibilidad comunitaria qué es enriquecedora.

Lo público -la polis-, debe de estar atenta a no constreñir sino justo al revés incentivar, defender y proteger la aparición de nuevas comunidades.

Voy a apuntar una serie de propuestas que hemos hecho los comunitaristas que quizá puede dar una idea de lo que es el comunitarismo y de las innovaciones que supone reconocerlo como una ideología y como una aportación intelectual de calado para el futuro inmediato.

En primer lugar voy a hablar de que el comunitarismo o que las

Cuántas más mejor es manifestación de la libertad.

una

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solamente hay que reconocer apuntar en algún sitio si no que hay que respetar en el entendido de que cada una de ellas tiene su soberanía particular que hay que reconocer.

Estoy ya apuntando pues una característica no es novedosa porque no es algo peculiar del comunitarismo pero que merece la pena nombrarse qué es la subsidiaridad o sea todo lo que hace, todo lo que puede hacer la sociedad civil que no lo haga la sociedad política, todo lo que puedo hacer la familia que no lo haga el Estado etcétera.

En segundo lugar el tema identitario la identidad se conforma pues con múltiples soberanías articuladas que es necesario reconocer, no solamente las soberanías que devienen de los estados administrativos.

Los gobiernos así llamados local, regional o autonómico, nacional y supranacional sino también las identidades innatas, las identidades que tienen su origen en la familia en la iglesia, en la lengua, en la cultura y también por supuesto las identidades de elección.

Las identidades que tiene su origen en las actuaciones profesionales, deportivas, sub culturales, religiosas del tipo que sea, las identidades, nuestras identidades se conforman a partir de todas esas soberanías identitarias articuladas que no

Otro asunto que tiene que ver con este de la subsidiaridad y de la soberanía de las identidades articuladas y que yo estaba defendiendo activamente en estos últimos años, es el de la soberanía familiar y por lo que respecta a la soberanía familiar he defendido activamente el derecho al voto de los niños, pienso que la familia lo que necesita para desempeñar sus funciones en la sociedad moderna no es más dinero es fundamentalmente más poder y yo reconocería el voto de los niños, del voto todas las personas sin distinción de edad y en el caso de los niños pues consideraría modos de para representar ese voto por parte de los de los padres.

Por último mencionaré un corolario o un efecto del manifiesto diversidad en la unidad que salió en el ámbito de la

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comunitaria network y de la asociación iberoamericana de comunitarismo. Está disponible en internet. Hace referencia a la relación entre los nosotros y los otros y desde el punto de vista político específicamente entre los nosotros y los otros, el tema de la exclusión, el tema de la extrañeza aplicado a la sociedad política y el corolario de ese manifiesto es de puertas afuera máxima unidad y de puertas adentro máxima a diversidad.

Máxima unidad de puertas afuera es fundamentalmente la extrañeza, la distinción entre comunidades la pluralidad de comunidades, donde no hay pluralidad no hay libertad y máxima diversidad de puertas adentro es el reconocimiento de que no hay monopolios de comunidad que las fronteras, incluso las fronteras, los centros culturales por supuesto, pero

también de alguna manera las fronteras políticas se superponen, muchas gracias.

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RECOMENDADOS INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORIA EN DERECHO S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 transitado en su vida las presas. Y, después de ese camino de carbones ardientes, llegan a la cárcel. Vidas que como sociedad hemos considerado poco valiosas.

Por esta razón, Antonio Sánchez Galindo se dio a la tarea de recoger en este breve trabajo las actividades de varias mujeres que lo han arriesgado todo por acercarse a las prisioneras. Y no solo en un aspecto altruista sino para profundizar en el estudio de su situación, qué las llevó ahí, cómo viven la desgracia de su encierro.

Una línea conductora que atraviesa a todas estas estudiosas es una: la valentía. Don Antonio presenta en Mujeres penitenciaristas el perfil y algunos textos de catorce penitenciaristas que han mostrado a nuestras “civilizadas” sociedades el sufrimiento de las encarceladas y su voz casi inaudible.

Si abordar el tema del penitenciarismo en un ensayo es un tema muy fuerte y desolador que podría hacer temblar al hombre más curtido y arrebatarle toda esperanza, abordarlo desde el punto de vista de las mujeres que han sido encarceladas el tema adquiere tonalidades aún más sombrías y deshumanizantes.

Pero, por otra parte, hay una luz que nos da la oportunidad de observar con un poco menos de dolor el calvario de las mujeres en reclusión. Nos referimos a las estudiosas del penitenciarismo en el mundo, que han logrado adentrarse en el infrahumano mundo de las prisiones, regularmente reservado a los hombres, y que han hecho de su vida un trabajo que, de varias maneras, ha repercutido en mejores condiciones para estas mujeres.

Nombres como el de Julia Sabido, María de la Luz Lima, Hilda Marchiori, Concepción Arenal entre otras, aparecen en estas páginas no como meras analistas de números sino como auténticas pioneras del penitenciarismo que nos hacen sentirnos orgullosos de ellas.

Tal vez el autor quiere recordarnos que, con todo y los temas que nos abruman en estos tiempos, está el de las mujeres encarceladas bajo condiciones miserables.

Tenemos una obligación con ellas y con todos los presos: devolverles la dignidad.

Discriminación, violencia, abusos de todo tipo, marginación y explotación son algunas de las penurias por las que han INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORIA EN DERECHO S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 La publicación de este manual con la finalidad de unificar criterios en la formación de profesionistas, es de verdad relevante, pues como bien lo dicen los autores en la introducción, es un apoyo para quién no es especialista en la materia, dado que en el Derecho Penitenciario, Derecho Ejecutivo Penal y la Penología, se exige de una terminología cultivada, es necesario generar una metodología científica en la que se optimice el uso del sistema de legalidad, es decir, que tanto el dicente como el docente que no están actualizados o especializados en los problemas metodológicos de los estudios jurídicos en materia penitenciaria, se les proporcione una sistematización en la enseñanza-aprendizaje a través de un lenguaje comprensible de la dogmática penitenciaria al neófito de estas ciencias, para poseer los elementos en la mejor comprensión del tema.

Trabajando en el Sistema penitenciario, donde se requiere verdadera vocación para poder hacer cambios sustanciales en la materia, fue que conocí a uno de los autores de este manual.

Rogelio Jesús Alonso Lucero, quien siempre se distinguió por el interés en cuestiones de tratamiento en internamiento y lo mejor, en el seguimiento para los externados, que en este caso se trató de adolescentes en conflicto con la ley penal.

Siempre interesado por los estudios en Ciencias Penales y su pasión por el tema, se ganó la habilitación como encargado del área de criminología en el Consejo de Menores del Estado de México, ya casi por terminar la gestión administrativa de la justicia para adolescentes, aún en el sistema garantista.

Para interesar en la labor de la reinserción social, conforme a los fines del estado y de la ciencia penitenciaria, se requiere construir un compromiso entre el conocimiento, la práctica y la voluntad política, siendo este último elemento el más difícil de encontrar. Por lo que considero que este trabajo lleva la teoría penitenciaria y la experiencia directa de los autores conjuntamente con la labor docente en la que también han esgrimido en su trayectoria laboral.

El dicente debe adquirir las destrezas y capacidades que fortalezcan los espacios laborales en el ámbito de tratamiento penitenciario, sea en internamiento o en externamiento, más aún cuando el sistema penitenciario es solamente una segmento de la política criminal del Estado, es la última fase que alberga los resultados de un sistema penal, injusto, corrupto, inequitativo, ineficaz, pues en cada una de las prisiones, estatales o federales existe

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018 un sistema propio, aun cuando el artículo 18 constitucional prevea un sistema penitenciario organizado sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción, no se ha planteado un régimen penitenciario nacional con un marco normativo específico, como se puede visualizar en el capítulo 5 de esta obra.

Con los Congresos Penitenciarios, y no totalmente por ellos, se ha conseguido plasmar en la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, la Conferencia Nacional del Sistema Penitenciario, que instaura dentro de las funciones “Impulsar la coordinación del Sistema Penitenciario Nacional; promover la homologación de los mecanismos, sistemas y procedimientos de seguridad en los centros penitenciarios de reinserción social, así como proponer al Consejo Nacional, políticas, programas y acciones en materia de reinserción, social, entre otras.

Por lo tanto esta obra que permite a través de un lenguaje especializado y sencillo, realizar la comunicación puntual entre el profesor y alumno para evolucionar en el mercado laboral con las competencias vinculadas a las necesidades sociales y de interés de los estudiantes. Y de esa manera desde la academia, ponderar en los futuros profesionistas, la inquietud, el conocimiento, la innovación en materia de Derecho Penitenciario, sin importar la línea de conocimiento que a nivel licenciatura se imparte, pues debido a que es una ciencia inter y transdisciplinaria, en la práctica los perfiles de profesionistas involucrados en el tema, son diversos y necesarios para una real reforma penitenciaria con personal de vocación.

En el presente trabajo se pretende aportar algunos elementos generales teóricoprácticos que permitan entender los elementos sustantivos que integran el nuevo modelo de reinserción social que se refiere en el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y que se encuentra íntimamente relacionado con el contenido de los artículos primero, 21 y demás relativos de nuestra Carta Magna, que fueron actualizados con un espíritu progresista en la reforma constitucional del mes de junio del año 2008 y del mes de junio del año 2011, la primera relacionada con la instauración de un nuevo modelo penal en nuestro país de tipo acusatorio y adversarial y la segunda con la modernización y concordancia de las disposiciones jurídicas vigentes en materia de derechos humanos con los instrumentos jurídicos internacionales en la materia de los que México es parte.

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PENITENCIARISMO. 1. Principio de legalidad. 2. Instalaciones adecuadas. 3.

Personal idóneo. 4. Elementos para el perfil del penitenciarista en sus diversos niveles.

CRIMINOLOGÍA. Definición.

Relaciones de la Criminología. El delincuente.

DELINCUENCIA FEMENINA. Criminología y actualidad. Las víctimas.

El problema de la impunidad. Política Criminal.

PRINCIPIOS DE PSICOLOGÍA. Psicopatía y Sociopatía. Clasificación de Nosología Psiquiátrica. Clasificación de conductas. Homicidas primodelincuentes.

Homicidas reincidentes. Ladrón ocasional.

Ladrón habitual. Delincuente sexual.

Defraudador. Drogadicto.

MEDICINA FORENSE Y CRIMINALÍSTICA. Medicina Forense.

Investigación policial. Terminología y síntomas del abuso de las drogas. El dictamen médico forense de edad

cronológica. Cronología de la dentición según Ernestina Lopez Da Silva. El cuerpo humano y la seguridad en las prisiones.

Traumatología Médico Forense. Asfixia por supresión o ahorcamiento. Sexualidad diferente. Enfermedades venéreas. El SIDA en prisión.

LA SEGURIDAD EN LAS PRISIONES. Seguridad operacional. definiciones.

Seguridad estructural.

Seguridad instrumental.

Seguridad sistémica.

Seguridad estructural.

Seguridad instrumental.

Seguridad sistémica.

Normas de seguridad. Disturbios en prisión. Sugerencias para la forma de control. Arquitectura.

DERECHO CONSTITUCIONAL. De los Derechos Humanos y sus Garantías.

DERECHO PENAL. Circunstancias excluyentes de responsabilidad. Personas responsables de los delitos. Causas de exclusión del delito. Penas y medidas de seguridad.

DERECHO PROCESAL PENAL. Código Nacional de Procedimientos Penales.

INDICACIONES PRÁCTICAS. Trato y tratamiento. Técnica de recepción.

Relajamiento de la autoridad.

Desconfianza. Técnica de trato diario.

Técnica de liberación. Despedida del interno. Principales problemas en prisión.

Personal ejecutivo.

Enfermedades venéreas. Elementos necesarios que debe poseer la personalidad del penitenciarista.

Obligación de conocer a fondo la institución. Trato respetuoso y cortés con familiares. Consejos para el buen desarrollo de las actividades del penitenciarista. Forma de evaluación mensual en el cumplimiento de las labores del personal de establecimientos penales.

Señalamientos generales de conducta.

EL JUEZ DE EJECUCIÓN Y SUS RELACIONES CON EL EJECUTIVO. Análisis de algunas de la figuras del juez de vigilancia o ejecución en el Derecho Comparado. Consideraciones generales. /

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JURISPRUDENCIA SEPTIEMBRE 2018 INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C.

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Época: Décima Época Registro: 2017822 Instancia: Plenos de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 07 de septiembre de 2018 10:16 h Materia(s): (Común) Tesis: PC.III.P. J/18 P (10a.)

PERSONAS PRIVADAS DE SU LIBERTAD. CUANDO RECLAMAN ACTOS RELACIONADOS CON LAS CONDICIONES DE SU INTERNAMIENTO, COMO LO ES LA FALTA O NEGATIVA DE ATENCIÓN MÉDICA ADECUADA, YA SEA URGENTE O NO, DEBEN AGOTAR EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE PETICIONES Y LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN PREVISTOS EN LA LEY NACIONAL DE EJECUCIÓN PENAL, PREVIO A LA PROMOCIÓN DEL JUICIO DE AMPARO. Conforme a los artículos 1, 2, 9, 30, 34, 74, 76 a 78, 107 a 115 y 130 a 135 de la Ley Nacional de Ejecución Penal, las personas privadas de su libertad, ya sea en prisión preventiva o en ejecución de penas, tienen a su alcance un procedimiento administrativo de peticiones, mediante el cual pueden hacer valer sus derechos atinentes a las condiciones de internamiento, entre las que se encuentran la falta o negativa de atención médica adecuada, ya sea urgente o no urgente. Adicionalmente, cuentan con un sistema de recursos de índole jurisdiccional, para el caso de que la respuesta que recaiga a su petición no satisfaga sus necesidades, incluso, contra la omisión de dar respuesta oportuna. Ante ese marco normativo ágil y eficaz, previo a promover el juicio de amparo indirecto deben agotarse el procedimiento administrativo de peticiones, así como los medios de impugnación previstos en la ley citada, en atención al principio de definitividad.

PLENO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2017871 Instancia: Plenos de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 21 de septiembre de 2018 10:30 h Materia(s): (Común) Tesis: PC.I.P. J/46 P (10a.)

ORDEN DE TRASLADO DE UN CENTRO DE RECLUSIÓN A OTRO. EL JUEZ DE DISTRITO NO MODIFICA LA MATERIA DEL AMPARO SI AL CONCEDER LA SUSPENSIÓN DE PLANO RESPECTO DE AQUÉLLA, HACE MENCIÓN DESTACADA DE LOS DERECHOS DEL QUEJOSO A CONTAR CON UNA ESTANCIA ACORDE A SU DIGNIDAD HUMANA Y UNA CAMA PARA SÍ MISMO, INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C.

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PARA EL ÚNICO EFECTO DE QUE LAS AUTORIDADES RESPONSABLES CONTINÚEN RESPETÁNDOLO. El párrafo tercero del artículo 1o de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la obligación de todas las autoridades del Estado Mexicano de respetar los derechos humanos y, en el ámbito de sus competencias, garantizar su ejercicio y reparar cuando se cometen violaciones en su contra; en ese sentido, resulta acorde a la competencia de las autoridades que conozcan del juicio de amparo, que potestativamente, al conceder la suspensión de plano respecto de una orden de traslado de un centro de reclusión a otro, efectúen una mención destacada de los derechos que asisten al quejoso de contar con una estancia acorde a su dignidad humana y una cama para sí mismo, aun cuando no hayan sido señalados como actos reclamados, para el único efecto de que las autoridades responsables continúen respetándolos, pues al no haberse reclamado su disfrute éste se presume, al tratarse de prerrogativas fundamentales de las personas privadas de la libertad dentro de un centro carcelario, en términos de los artículos 9, fracción I y 30 de la Ley Nacional de Ejecución Penal, así como de la regla 19 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la Organización de las Naciones Unidas; en la inteligencia de que con dicho proceder el juzgador no modifica la materia del amparo, pues no incorpora nuevos actos ni tampoco la desborda, sino que únicamente puntualiza la existencia de otros derechos fundamentales relacionados con el acto inicialmente reclamado.

PLENO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2018013 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 28 de septiembre de 2018 10:37 h Materia(s): (Constitucional, Penal) Tesis: 1a./J. 56/2018 (10a.)

PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN. PARA GARANTIZAR SU EFICACIA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO, EL JUEZ QUE DIRIGE LA PRODUCCIÓN DE LAS PRUEBAS DEBE SER EL QUE DICTE LA SENTENCIA, SIN DAR MARGEN A RETRASOS INDEBIDOS. Los alcances del principio de inmediación, previsto en el artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en vigor, exigen que la sentencia se dicte por el juez que dirigió la práctica de las pruebas e impone una inmediata deliberación y fallo de la causa. Es así porque con la inmutabilidad del juez, esto es, la identificación física del juzgador que interviene en la formación de las pruebas y del que emite la sentencia, se generan las condiciones que permiten capitalizar las ventajas de la inmediación en el desarrollo de la audiencia de juicio, pues el contacto personal y directo con el material probatorio lo ubica en una situación idónea para resolver el asunto; de otro modo, dicho beneficio se debilitaría gradualmente si admite un cambio del juez, porque se privaría al INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018. proceso de todos los efectos que surgen de la inmediación en su vertiente de herramienta metodológica para la formación de la prueba. Asimismo, la inmediata deliberación y fallo de la causa implican que, apenas producida la prueba, clausurado el debate, debe emitirse el fallo y dictarse la sentencia correspondiente, sin dar margen a retrasos indebidos, pues de estimar lo contrario, es decir, si el juzgador rebasa los plazos legales para emitir su fallo, perdería sentido exigir que sea el mismo juez quien perciba la producción probatoria y el que dicte la sentencia, si esos actos los realiza en momentos aislados, distantes en mucho tiempo unos de otros, interferidos por cuestiones incidentales, debido a que en tal supuesto, las impresiones oportunamente recibidas o las aclaraciones logradas perderán eficacia, ya que para entonces unas vivencias se habrán desvinculado de otras o su sentido unitario se habrá deformado.

PRIMERA SALA Época: Décima Época Registro: 2018012 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 28 de septiembre de 2018 10:37 h Materia(s): (Constitucional, Penal) Tesis: 1a./J. 55/2018 (10a.)

PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN COMO REGLA PROCESAL. REQUIERE LA NECESARIA PRESENCIA DEL JUEZ EN EL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA. En el procedimiento penal acusatorio, adversarial y oral, el mecanismo institucional que permite a los jueces emitir sus decisiones es la realización de una audiencia, en la cual las partes –cara a cara– presentan verbalmente sus argumentos, la evidencia que apoya su posición y cuentan, además, con la oportunidad de controvertir oralmente las afirmaciones de su contraparte. Acorde con esa lógica operativa, el artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en vigor, dispone que "toda audiencia se desarrollará en presencia del juez", lo que implica que el principio de inmediación en esta vertiente busca como objetivos: garantizar la corrección formal del proceso y velar por el debido respeto de los derechos de las partes, al asegurar la presencia del juez en las actuaciones judiciales, así como evitar una de las prácticas más comunes que llevaron al agotamiento del procedimiento penal tradicional, en el que la mayoría de las audiencias no se dirigían por un juez, sino que su realización se delegó al secretario del juzgado y, en esa misma proporción, también se delegaron el desahogo y la valoración de las pruebas.

PRIMERA SALA Época: Décima Época Registro: 2017988 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C.

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Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 28 de septiembre de 2018 10:37 h Materia(s): (Penal) Tesis: I.1o.P. J/4 (10a.)

DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS PREVISTA EN EL ARTÍCULO 215-A DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL (ACTUALMENTE DEROGADO). LA NEGATIVA DEL ACTIVO A RECONOCER LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD O PROPORCIONAR INFORMACIÓN SOBRE EL PARADERO DE LA VÍCTIMA, ES UN ASPECTO CARACTERÍSTICO DE ESTE DELITO, QUE SI BIEN NO ESTÁ ESTATUIDO COMO ELEMENTO INTEGRANTE DE SU TIPIFICACIÓN, SÍ CONSTITUYE UNA CONDUCTA CON LA QUE SE ACREDITAN LOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO, RELATIVOS A "PROPICIAR DOLOSAMENTE EL OCULTAMIENTO" DEL PASIVO. El precepto mencionado establece que comete el delito de desaparición forzada de personas, el servidor público que, independientemente de que haya participado en la detención legal o ilegal de una o varias personas, propicie o mantenga dolosamente su ocultamiento bajo cualquier forma de detención. En ese sentido, los conceptos "propicie" y "mantenga" previstos en ese tipo penal -que de acuerdo con el proceso legislativo que lo originó, le dan un mejor contenido y alcance- son los verbos rectores en los que debe demostrarse dicho delito; sin embargo, esos conceptos, por sí solos, están truncos en la medida en que de ellos no es posible entender o explicar cuál es la finalidad que justamente se desea generar, esto es, "¿qué se propicia?", "¿qué se mantiene?", siendo que las respuestas que se den a estos cuestionamientos, dan pauta para conocer qué es lo que realmente prohíbe y castiga el derecho penal con la tipificación de este ilícito. Al respecto, por lo que hace al concepto "propiciar", el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, lo define como un verbo transitivo que implica "favorecer que algo acontezca o se realice". Luego, del texto del tipo penal en cuestión, puede advertirse que es aquello que la norma penal prohíbe favorecer para que acontezca o se realice (propicie), siendo esto que "dolosamente se oculte" al pasivo bajo cualquier forma de detención. Por tanto, para que se configure este ilícito, el activo debe propiciar dolosamente el ocultamiento del pasivo, siendo que por el vocablo "ocultar", de acuerdo con la fuente cultural y lingüística invocada, también es un verbo transitivo que significa "esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista; callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir, o disfrazar la verdad". En ese sentido, "el ocultamiento", como se alude en el tipo penal en análisis, puede acontecer de diversos métodos o motivos, verbigracia y sólo de forma enunciativa mas no limitativa, desde que se niegue la detención o no se aporte o dé información sobre el paradero de la víctima o del lugar en el que se encuentra detenida o privada de la libertad; hasta que no se le permita el acceso a familiares, abogados o autoridades a la información conducente para la pronta localización y debida defensa de quien se aduce como desaparecido. Lo anterior, porque con esas acciones u omisiones "se esconde, tapa o se disfraza la verdad", siendo éstas, acotaciones del verbo "ocultar". Entonces, "el negar reconocer la privación de la libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de las personas y no dejar huellas o evidencias", pueden constituir formas de ocultamiento, siendo que esos elementos son característicos del delito de desaparición forzada de personas, como lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanos. Por tanto, el INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO, S.C.

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INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año II. No. 22. Octubre 2018. hecho de que en nuestro sistema normativo no esté señalado como elemento integrante del delito en mención: "la negativa de reconocer la privación de la libertad o de proporcionar información sobre el paradero de la víctima", no significa que deba ser desconocido o, en el peor de los casos, considerar que no puede traerse a cuenta como forma de acreditación del ilícito; esto, porque como se ha dicho, la negativa referida es una característica esencial del delito y en su tipificación encuentra cabida, en la medida en que resulta ser una conducta con la que se favorece para que acontezca o se realice (propicie), el ocultamiento de quien resulta ser víctima. Con lo anterior, no se viola el artículo 14 de la Constitución Federal, en virtud de que no se aplican la analogía ni la mayoría de razón para delimitar el alcance y contenido de determinados elementos del tipo penal, pues se colige que los conceptos "propicie" y "ocultamiento", son elementos normativos dentro de la tipificación del delito de desaparición forzada de personas, que si bien tienen un contenido claramente objetivo (descriptivo), en tanto que su descripción puede ser aprehensible por los sentidos, a la vez, suponen también un contenido que requiere ser precisado a la luz del derecho o de una cierta valoración cultural, en la que de acuerdo con lo que significan esos vocablos –interpretados lingüísticamente desde su verbo en infinitivo–, y a lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha pronunciado sobre el tema, es posible saber cuáles son sus contenidos, alcances y, sobre todo, se conoce qué es lo que realmente prohíbe y castiga el derecho penal con la tipificación del ilícito de referencia.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

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