Revista INMEXIUS, Año II, No. 14. febrero 2018

CONTENIDOS

Editorial. Dr. Hesbert Benavente Chorres. Director de INMEXIUS Análisis Jurisprudencial. Dr. José Daniel Hidalgo Murillo.

Director Académico. INMEXIUS. Conferencias y Entrevistas. Dr. Raymundo Gama Leyva; Dr. Pablo Talavera E.; Dr. César San Martín Castro; Dr. Jordi Ferrer Beltrán Entrevista. Dr. Hesbert Benavente Chorres. Desde Perú Tema de Actualidad. El Problema de la Prueba en el Proceso Penal Acusatorio.

Libros Recomendados.

Tesis de Jurisprudencia. Enero 2018

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EDITORIAL Dr. Hesbert Benavente Chorres. Director INMEXIUS

Comentar sobre la prueba es realmente una empresa ardua y compleja; reducir la reflexión a los problemas que rodea la prueba en el proceso penal de corte acusatorio, no reduce la complejidad, por el contrario, la torna más selectiva y por ende más enjundiosa. En tal virtud, la presente editorial pretende ceñirse a los ámbitos de competencia e independencia de criterios entre el Juez que dirige la etapa intermedia, encargado de admitir los medios probatorios ofrecidos por las partes, y el Juez de Juicio a quien se le ha encomendado dirigir la etapa más importante del proceso punitivo a través de los principios de inmediación, concentración, contradicción, continuidad y publicidad.

Al respecto, el artículo 373 numeral 2) del Código Procesal Penal peruano de 2004, precisa: “Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el

ofrecimiento de medios de prueba inadmitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere especial argumentación de las partes. El Juez decidirá en ese mismo acto, previo traslado del pedido a las demás partes”. El contexto del enunciado es el siguiente: si durante la audiencia de control de la acusación, el Juez que la dirige (quien es el al mismo tiempo el director de la etapa intermedia) no admite medios de prueba de alguna de las partes, ello no impide que el afectado los vuelva a ofrecer en la audiencia de juicio oral, en la medida que le exponga “especial argumentación” al Juez de Juicio para efecto que admita lo inicialmente excluido. No se ignora la tarea jurisprudencial y doctrinal para dotar de contenido a la regla “especial argumentación”, pero la misma expresa la independencia de criterio que puede haber entre el Juez de la intermedia con el Juez del juicio, y no necesariamente implica una afectación a la predictibilidad del Derecho, sino a la necesidad cognitiva que el operador encargado de dirigir el debate oral requiere para el esclarecimiento de los hechos.

En tal sentido, el artículo 385, numeral 2) del texto adjetivo peruano precisa que: “El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”. Se aprecia

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como la búsqueda de la verdad es el fundamento para justificar la incorporación de nuevos medios probatorios, que incluso puede darse en supuesto distinto a lo mencionado en el párrafo anterior.

Verdad y pruebas constituyen una relación epistémica con relevancia jurídico-procesal que, en países como Perú ha dotado de competencias de admisión probatoria al Juez de Juicio, incluso desligándose de la interpretación que del escenario del ofrecimiento asumió el Juez de Control de la etapa intermedia. Ello en razón que el desahogo probatorio en la audiencia de debate puede justificar la necesidad de conocer más para efecto de un adecuado esclarecimiento de los hechos.

Los citados enunciados normativos ¿torna innecesaria la etapa intermedia? De ninguna manera, porque el proceso judicial, incluyendo el penal, requieren de un momento de saneamiento probatorio. Pero, ¿lo actuado por el Juez de Control en la citada etapa procesal puede limitar las arenas cognitivas del debate oral? En absoluto, porque la búsqueda de la verdad puede originar, en el caso concreto, la necesidad de conocer más, justificándose la admisión de nuevos medios de prueba.

Finalmente, en el presente número, el lector podrá identificar otros aspectos problemáticos en torno a la prueba, que de seguro justificará constantes reflexiones en el Derecho probatorio.

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ANÁLISIS

JURISPRUDENCIAL

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“La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución”.

Constitución Federal. Artículo 94

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EL VAIVÉN DE LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE PRUEBA Dr. José Daniel Hidalgo Murillo

¿Ha sido esclarecedora la producción jurisprudencial de nuestros Tribunales Federales para desentrañar el problema de la prueba en el proceso penal acusatorio?

No. ¡Diletanti! (aficionados) es la frase que podemos utilizar empezando en el año 2006 con el Tribunal de Circuito de Chihuahua saltando de Tribunal en Tribunal hasta la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. ¡Diletanti! No podemos negar, en todo

caso, que el cambio procesal penal nos agarró estudiando en CEJA (Chile) o en las LAW SHOOL (USA), cuando lo lógico debió ser acudir al Código Iberoamericano y a los grandes constructores de aquel proyecto para comprender qué quería Latinoamérica y América Central con los cambios en el proceso penal distinto al modelo de los Estados Unidos de América con su modelo de jurados y negociaciones.

¿Cuáles han sido los cuatro problemas principales de nuestros Tribunales Federales en el tema de la prueba?

Desde mi personal criterio, en primer lugar, haber confundido “parámetro probatorio” (cantidad o calidad de prueba) con la “teoría del delito” (elementos normativos, subjetivos u objetivos del tipo penal). En segundo lugar, considerar y resolver que el dato de prueba no es

prueba. En tercer lugar, disponer, sin existir norma, que el Juez no puede tener acceso a la carpeta de investigación en el modelo acusatorio. Finalmente, admitir una Teoría del Caso que, siendo una técnica de litigio, no es una institución admitida en el Código Nacional. A partir de esos cuatro conceptos nuestra Jurisprudencia ha producido un caos conceptual, un caos de apreciación del proceso; un caos en la valoración de los datos, medios y pruebas y, un caos en la 7

interpretación tanto del proceso acusatorio como de la prueba.

En efecto, mientras la Constitución Federal dispuso que “para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio” la jurisprudencia interpretó que el dato de prueba no es prueba, que no se contaba con prueba –y aun no se cuenta- desde el delito hasta el alegato de apertura en Juicio. ¿Qué se utiliza para la detención, qué para el cateo, qué para la audiencia inicial y vincular, qué para las medidas cautelares, qué para el procedimiento abreviado, qué paras legitimar mecanismos alternativos de solución del conflicto, qué para una intervención de comunicaciones, qué para una extradición? Esta pregunta, que se puede responder con especial sencillez no encuentra una respuesta lógica en 10 años de jurisprudencia, inicialmente, en la Primera Época, y actualmente, en la Décima Época. Por cierto, en todo esto la ignorancia ha sido la que resuelve.

Abandonemos el caos causado desde la Novena época y procuremos centrarnos en las tesis aisladas y jurisprudenciales de la Décima Época, después del Código Nacional de Procedimientos Penales, esto es, a partir de julio del 2014, para analizar el problema de la prueba.

En el Registro: 2015500 el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito

ha considerado que “si la integración de la carpeta de investigación es consecuencia directa de la noticia criminal cuyo objeto es que el Ministerio Público reúna indicios para el esclarecimiento de los hechos y, en su caso, los datos de prueba para sustentar el ejercicio de la acción penal, la acusación contra el imputado y la reparación del daño, entonces, por regla general, su integración no causa una afectación real y actual en la esfera jurídica del indiciado”. Nótese que en esa carpeta pueden coexistir cateos, ordenes de aprehensión, intervención de comunicaciones, audiencias preliminares con prisión preventiva. ¡Vaya decisión!

En el Registro: 2013411 el Segundo Tribunal Colegiado en materia penal del sexto circuito ha resuelto que “el Juez de control no debe imponerse de los datos que integran la carpeta de investigación, sino en observancia a dicho principio, resolver conforme a las cuestiones efectivamente debatidas en la audiencia.

Lo anterior, a fin de evitar la formación de un criterio propio que afecte su objetividad e imparcialidad, y que su decisión se emita únicamente conforme a las cuestiones debatidas en la audiencia desahogada ante él”. Nótese que el Ministerio Público puede clasificar el hecho delictivo de delincuencia organizada, de delito con prisión preventiva oficiosa, etc., sin que el Juez pueda conocer aquello en que el Ministerio Público ha guardado silencio.

En el Registro: 2013941 el Tercer Tribunal 8

Colegiado del Décimo Quinto Circuito considero que no procede el amparo contra la detención ilegal que “la calificación de la detención es un pronunciamiento preliminar dictado en la primera fase de la audiencia inicial con base en datos de prueba, es decir, con la mera enunciación realizada de diversos actos de investigación que obran en la carpeta respectiva, procedimiento penal en el que aún no existe una investigación pormenorizada para determinar con base en pruebas la verdad histórica de los hechos; además, en el procedimiento penal acusatorio, el auto de vinculación dictado en esa audiencia tiene por efecto, entre otros, autorizar una investigación judicializada que tiene como fin fundamental el esclarecimiento de los hechos”. Nótese que el Tribunal ha ignorado que, si bien el modelo acusatorio –no mexicano- la Litis se fija en la Acusación que abre la Etapa Intermedia, en el modelo mexicano, por mandato constitucional, todo proceso se seguirá, forzosamente, por el hecho o los hechos de auto de Vinculación a Proceso (Cfr: art.

19) En el Registro: 2015459 el Segundo Tribunal colegiado en materias penal y administrativa del Octavo Circuito ha considerado que “si el ofendido alega que en la carpeta de investigación obra una documental que demuestra que la víctima percibía un ingreso mayor al que tomó como base el Juez de control para la cuantificación respectiva, pero la interesada o su asesor jurídico no

ajustaron su proceder a fin de que se colmaran los requisitos del artículo 383 del mismo código, para que la documental referida por la ofendida se agregara al proceso y, por ende, fuera valorada por el Juez de control; éste no puede valorar dicho dato de prueba para decidir sobre la procedencia de la suspensión condicional del proceso, ya que, atento a los principios de contradicción, igualdad e inmediación que imperan en el juicio oral penal, es menester que, previamente, se dé la oportunidad al imputado de conocer el planteamiento de su oponente, para que esté en aptitud de rechazarlo o controvertirlo, y la probanza de que se trata se reciba por quien habrá de valorarla”. Una decisión injusta si se considera, primero, que el 383 aplica para el desahogo de los medios de prueba en Juicio oral y es claro que en la Suspensión del Proceso (objeto de la tesis) la causa se encuentra en Etapa de Investigación.

Además, en esa Etapa imperan los datos de prueba que constan en la carpeta y nunca, porque no hay desahogo de pruebas, el artículo señalado.

Podemos tomar una a una las centenares de tesis aisladas y de jurisprudencia para continuar con el estilo de crítica que he utilizado en este ensayo. No ignoro por eso que probar es siempre una actividad compleja en especial cuando, en el derecho procesal penal es lo propio que las Instituciones de Policía lleguen después del hecho delictivo. Es una dato de experiencia que se llega tarde y, por ende, se procede de los efectos para encontrar 9

las causas. Esto significa que, si se ha llegado a la causa en una investigación entonces, se ha llegado al imputado y, por ende, posiblemente, se ha completado el cuadro factico para contar con todos los elementos objetivos, subjetivos y normativos del tipo penal.

La prueba arrastra años de ciencia jurídica desde el proceso civil. Por ende y, posiblemente, tiene poca experiencia desde el proceso penal. La mayoría de las instituciones procesales relacionadas con la prueba son instituciones del derecho procesal civil, algunas copiadas, otras exportadas con significativos cambios conceptuales y muy pocas de ellas son novedosas. En el Proceso Penal Acusatorio la prueba enfrenta una discusión doctrinal y jurisdiccional, en primer lugar, con la introducción del debido proceso y/o, mejor dicho, el control difuso de convencionalidad y/o de derechos humanos del medio de prueba. Los derechos humanos ha sido un claro principio motor de cuestionamiento de la prueba en el derecho penal.

Especialmente, la prueba, que tiene una visión única en el derecho civil encuentra en el derecho procesal penal por lo menos tres momentos en su conceptualización, la etapa de investigación, la etapa de legitimación y la etapa de desahogo en juicio oral. Algunos países no han hecho ninguna diferencia para concebir la prueba en cada una de esas etapas, en cambio, México ha hecho una diferencia esencial desde el artículo 270 del Código

Modelo que integro los conceptos de dato de prueba, medio de prueba y prueba, asumido por el Código Nacional de Procedimientos Penales en el artículo 261 con muy pocas variables no esenciales.

¿Qué se proponía el artículo 261 del Código Nacional de Procedimientos Penales con esa división conceptual? Era objetivo inicial era distinguir entre la prueba desahogada por las Instituciones Policiales y el Órgano Acusador, aquella que finalmente era ofrecida para ser admitida o no en el Juicio y, la que, en definitiva, soportaba la contradicción de las partes en la inmediación de los Jueces en el Debate del Juicio Oral. El proceso penal mexicano se concibió, entonces, con una fase en la cual la prueba se conoce porque se incorpora, una fase en la cual la prueba se conoce y se debate para su admisión y desahogo en juicio y, lógicamente, la fase en la cual se reproduce la prueba en Juicio mediante su desahogo para que, como prueba, sea valorada por los Jueces al dictar sentencia.

A partir de este artículo 261 se ha suscitado el debate probatorio en México en relación con el proceso penal acusatorio, debate en cual se han suscitado diversas interpretaciones, algunas de las cuales esperamos sean analizadas en el número del mes de Febrero del 2018 en la Revista INMEXIUS. La primera idea que dio el banderazo fue que la prueba se incorporaba en Juicio, porque se incorpora con el desahogo. Era

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clara la sentencia. Si la prueba solo se desahoga en Juicio no es posible una incorporación antes de juicio y, por ende, incorporación es el paso previo al desahogo y ambos se producen en el Juicio. Sin embargo, la razón por la cual se redactó el Código Modelo y, desde esa legislación modelo el artículo 270 fue para distinguir la incorporación de la prueba al ser integrada en la Carpeta de Investigación, la legitimación de la prueba al ser discutida, para su admisión, en la etapa intermedia, etapa en la cual se autentica y/o se excluye y, finalmente, el desahogo del medio de prueba en Juicio, en presencia de los jueces, por medio de la contradicción que de la prueba realizan las partes.

La idea era clara: en Juicio no se crea prueba, no se autentica prueba, no se certifica prueba. En Juicio, los medios de prueba admitidos –y, por tanto, acreditados- en la Etapa Intermedia se desahogan obteniéndose, de esos medios, su contenido probatorio. En Juico se produce la prueba contenida en los medios de prueba. En efecto, del documento su contenido, del testigo su versión de los hechos, del perito, sus averiguaciones conclusivas, y, con ellos, los indicios, evidencias, etc. Todas las cuestiones problemáticas sobre la prueba se deben resolver, por ilicitud, por ilegalidad, por abundancia, por repetición, por comprobar hechos públicos y notorios, por impertinente, etc., en la

exclusión que ella hace el Juez de la Etapa Intermedia.

Los que han considerado que la prueba se incorpora en Juicio y, por ende, se desahogo en Juicio, han considerado, igualmente, que la prueba no se reproduce sino que se produce en Juicio y, por ende, se debe acreditar previo para su incorporación, previo a su desahogo. Para ello citan, como lo hace peligrosamente el Registro 2015459, el artículo 383 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Las críticas que hemos hecho igualmente nos colocan ante decisiones valiosas que, poco a poco colocan a algunos Tribunales Federales en la atalaya del garantismo procesal en materia de prueba. Por ejemplo, el Registro: 2015805 por el cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación no nos enfrenta a la Carpeta ni a las Etapas, con falsa interpretación, tal como se analizó en los registros aquí estudiados sino, como debe ser, en la violación o no de derechos humanos. En efecto, en esa tesis la Corte ha dicho que “el objeto y fin del reconocimiento positivo convencional y constitucional de los derechos humanos están dirigidos a garantizar la protección de la dignidad humana. (…) Un ejemplo claro del desenvolvimiento garantista del debido proceso, es el de índole penal, porque con motivo de los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se han ido incorporando nuevos derechos sustantivos. Los de defensa adecuada y

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exclusión de la prueba ilícita son parte importante de ese desarrollo con fines protectores de la dignidad humana, cuya construcción y reconocimiento han sido continuos y tienen como referente las reformas constitucionales que han ampliado su efecto protector. (…)

Bajo un mejor criterio garantista y de derechos humanos contamos con dos criterios valiosos para comprender, en el mismo sentido, los “problemas” de la prueba en el proceso penal acusatorio que paso a resumir.

En el Registro: 2014421 el Primer Tribunal Colegiado en materia penal del Primer Circuito considero que “si el Juez de control excluye en la audiencia intermedia los medios de prueba que ofreció el imputado o su defensa para justificar su versión defensiva o teoría del caso, por el hecho de que no se tiene registros de éstos en la carpeta de investigación, debe concederse el amparo (…), para que la Sala responsable: a) declare la nulidad de la sentencia emitida por el tribunal de enjuiciamiento, de acuerdo con el artículo 101 del código adjetivo invocado, y determine que ha lugar a la reposición del procedimiento -parcial- conforme al artículo 482, fracción III, de dicho ordenamiento, dado que esta actuación violenta el derecho de defensa adecuada del quejoso y trasciende al resultado de la sentencia condenatoria dictada por el tribunal de enjuiciamiento, por haber sido condenado por el delito que se le imputó,

señalándose que no justificó su postura alterna; b) ordene que en el auto de apertura a juicio se incluyan los medios de prueba indebidamente excluidos y sea el mismo tribunal de enjuiciamiento el que continúe con la audiencia de juicio para el desahogo de dichos medios de prueba, a efecto de no violentar los principios de inmediación y objetividad, establecidos en los artículos 20, apartado A, fracciones II y IV, constitucional y 9o. del código invocado” En el Registro: 2014667 el Octavo Tribunal Colegiado en materia penal del Primer Circuito ha dicho que “el Ministerio Público ya no debe formar un expediente de averiguación previa, cuyo contenido era la base del juicio, (…) sino que, en términos del artículo 217, en relación con el diverso 260, ambos del Código Nacional de Procedimientos Penales, únicamente debe integrar una carpeta de investigación con el registro de aquellos actos que tengan el carácter de antecedentes de la investigación, que son aquellos de los que se generan datos de prueba para establecer que se cometió un hecho que la ley señale como delito y que existe la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión y de los cuales, eventualmente, se producirán pruebas en el juicio oral. Esto significa que no existe una carga para la autoridad investigadora de integrar en dicha carpeta, oficios o diversas comunicaciones, ni levantar constancia de cada uno de los actos que realiza pues, se reitera, sólo debe registrar actuaciones 12

que, en los términos descritos, constituyan propiamente actos de investigación”.

Me he atrevido decir que nada hay escrito sino que todo está por hacerse. Los criterios equívocos han sido más que aquellos valiosos para comprender el proceso penal acusatorio en México, por lo menos, desde la Jurisprudencia. Sin embargo, es posible decir que desde el 2006 hasta la fecha hay un mejor entendimiento de lo que debe entenderse en México, desde la la Constitución Federal y el Código Nacional de Procedimientos Penales, de lo que debe concebirse como dato de prueba, medio de prueba y prueba.

Aclaro que es aún un tema por escribirse en la jurisprudencia y, esperamos, a través de una doctrina más crítica, es decir, una academia que no se limite a citar la norma y explicarla.

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CONFERENCIAS Y ENTREVISTAS

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El Órgano jurisdiccional asignará libremente el valor

correspondiente a cada uno de los datos y pruebas, de manera libre y lógica, debiendo justificar adecuadamente el valor otorgado a las pruebas y explicará y justificará su valoración con base en la apreciación conjunta, integral y armónica de todos los elementos probatorios.

Código Nacional de Procedimientos Penales. Art. 265

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La prueba como eje rector del Proceso Penal Acusatorio en México.

Dr. Raymundo Gama Leyva. https://www.youtube.com/watch?v=0nP BH-uKYpM&t=4s

El tema de la prueba debe ser estudiado desde tres perspectivas: i. Desde la perspectiva de los derechos humanos, iii.

Desde el ámbito procedimental, y iii.

Desde un ámbito epistemológico.

Desde la perspectiva de los Derechos Humanos involucra aspectos como: el derecho a la prueba, el derecho al debido proceso, la regla de exclusión de las pruebas ilícitamente obtenidas, etc. Desde la perspectiva procedimental implica aspectos como: acuerdos probatorios, descubrimiento probatorio -definición introducida del common law-, regulación de pruebas, incorporación de medios de prueba, etc.

En relación a la prueba en su vertiente epistemológica, es decir la prueba como actividad racional se puede decir que

quedan derogadas las viejas reglas legales de prueba del sistema queda establecida que debe ser libre, guiada por los criterios de la lógica, la sana crítica y la recta razón.

Precisamente no se ha entendido qué son estas reglas y su sola mención no tiene ninguna función justificatoria.

Por así decirlo, al pasar del sistema tradicional al sistema de valoración libre los jueces han quedado “descobijados” respecto de los criterios a los que solían acudir para valorar las pruebas. En este sentido, la pregunta es, ¿hasta qué punto estamos preparados para razonar con las pruebas? No estamos tan preparados si tomamos en cuenta que ha habido avances más significativos en temas como estrategias o técnicas de litigación, que son temas que no están tan relacionados con los aspectos procedimentales técnicos si no con los aspectos racionales y argumentativos. Es por ello que es de vital importancia el tema de la prueba en relación con esta perspectiva epistemológica ya que es una actividad racional que consiste en mostrar cómo, a partir de ciertos hechos, podemos pasar a otros hechos, es decir, cómo a partir de 17

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que un testigo declara ciertas cosas podemos dar por probado aquello que dice el testigo.

Un protocolo a seguir para el análisis de valoración de pruebas, podría ser el siguiente:

i. El analista debe clarificar y precisar cuál es el punto de vista adoptado, teniendo en cuenta: a) quien es el analista, b) En qué etapa del proceso se encuentra, y c) De que materiales dispone;

ii. Formular los hechos jurídicamente relevantes. En materia penal los hechos jurídicamente relevantes son los que la norma penal establece como condición de aplicación de determinadas consecuencias jurídicas y no son otros que los elementos del tipo. Si no se acreditan estos puntos no pueden aplicarse las consecuencias jurídicas;

iii. Formular los hechos secundarios.

Deben identificarse aquellos hechos que no son jurídicamente relevantes. Esto permitirá ir estructurando como va a ser el razonamiento probatorio;

iv. Construir las teorías del caso. La teoría del caso suele plantearse como una narración, un relato o una historia. Esto puede ser problemático. En el common law las partes presentan historias o relatos y el jurado resulta persuadido por estas historias verosímiles. En nuestro caso no es conveniente incorporar nociones como la teoría del caso entendida como un simple relato, la teoría del caso debe conformar por hechos, derecho y prueba.

La teoría del caso puede verse como una estrategia argumental que sirve para

establecer los hechos jurídicamente relevantes a partir de las pruebas;

v. Construir el cuadro probatorio. Consiste en decir cuales son todas y cada una de las pruebas, y esto sirve para que el fiscal, abogado defensor y Juez conozcan con plenitud todas y cada una de las pruebas;

vi. Análisis de las pruebas propiamente dicho. Aquí tiene lugar el análisis individualizado y conjunto de las pruebas, examinar la credibilidad de las pruebas;

vii. ¿Cuál es la toma de decisión o la postura final a partir del estándar de prueba adoptado? A pesar de que la Constitución no establece el estándar de prueba de “más allá de toda duda razonable” si lo reconoce la legislación procesal penal y esto es un problema ya que no existe suficiente claridad sobre cuando se alcanza ese estándar de prueba; Y, finalmente

viii. La toma de decisión.

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La prueba.

Dr. Pablo Talavera Elguera. https://www.youtube.com/watch?v=SD6 4WE9SbNU&index=1&list=LLB4vfxzLOH6 86-AXSl9gtgg&t=2395s

La prueba se ha venido a constituir en uno de los elementos más destacados de la reforma procesal penal en la medida que significa un cambio trascendental en el ordenamiento penal vigente.

Para poder conocer adecuadamente las reglas del derecho probatorio es necesario fijar cuál es la idea o noción que tenemos acerca de la prueba, y la idea que podemos tener está relacionada con tres ámbitos: i. Considerar a la prueba como un medio, ii. Considerar a la prueba como una actividad, iii. Considerar a la prueba como un resultado.

En cuanto a lo primero, hay muchas definiciones y conceptos que asimila a la prueba con los medios conocidos como son: las testificales, la confesión, la prueba pericial o la prueba documental.

Por otro lado, se concibe también a la prueba como una actividad, esto es, una

actividad encaminada a verificar la afirmación de carácter factico que se realiza el interior del proceso.

Finalmente, el considerar a la prueba como un resultado probatorio, esto es lo obtenido luego de la actividad probatorio y como consecuencia del proceso de valoración.

¿Cuáles son las bases constitucionales que van a configurar las reglas del derecho probatorio? Sin duda, la dignidad es un principio de derecho fundamental que tiene que ser tomado en cuenta pues es el limite que se tiene como infranqueable cuando, por ejemplo, se dictan medidas restrictivas de derechos fundamentales, cuando se tiene que regular intervenciones corporales o cuando se tienen que desechar o no tomar en cuenta aquellas actividades que pueden constituir afectación, no solamente a la integridad física, psíquica o moral de una persona, sino también a aquellos métodos que pueden ser empleados para anular la capacidad para que un imputado pueda declarar conscientemente.

En Segundo lugar, el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Esta es una 19

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piedra angular para poder desarrollar los diversos medios de prueba, las exigencias para que se practique prueba y también para establecer de algún modo determinados estándares a efecto de poder considerar que una persona es culpable de un delito.

Así, tenemos la regla de tratamiento; toda persona debe ser tratada como no culpable dentro de un proceso, no puede ser presentada en condiciones tales que se pueda inferir o poner en cuestión este estado de inocencia. En segundo lugar, la regla de juicio conforme a la cual frente a la insuficiencia de pruebas o no existencia de pruebas o incluso frente a la duda, lo que corresponde es la absolución del imputado. En tercer lugar, y quizá la regla más relevante, es la regla de prueba, conforme a la cual es necesario dentro del proceso realizar una actividad probatoria suficiente, que sea de cargo, y que, además, haya sido obtenida legítimamente, esto es, respetando las garantías constitucionales.

El otro derecho fundamental que también se va a erigir como una piedra de toque para el desarrollo de las reglas del derecho probatorio es el derecho a la prueba, el cual forma parte de ese gran derecho que es el debido proceso. Este derecho tiene diversos ámbitos de protección. En primer lugar, toda persona tiene derecho dentro de un proceso, a ofrecer y aportar pruebas. En segundo lugar, tiene el derecho a que esta prueba que haya aportado u ofrecido sea admitida y practicada; y finalmente, que aquella prueba que haya sido practicada sea valorada.

Es decir, que no es suficiente que toda persona pueda alegar o presentar prueba, sino que además que estas pruebas sean efectivamente practicadas, y tampoco sería suficiente que solamente se practiquen las pruebas sin finalmente el juzgador no las toma en cuenta al momento de la valoración, de cara al derecho a la tutela judicial efectiva, se requiere que haya una decisión fundada en derecho que tome en consideración todo lo alegado y presentado como evidencia por las partes.

En relación a la base constitucional de la prueba también encontramos una exigencia de legitimidad en toda la actividad probatorio, no solo en la obtención de fuentes de pruebas sino también en la práctica de las pruebas. Pero particularmente en la obtención, pues esta, generalmente, se hace extraproceso, es decir, con anterioridad a que haya una investigación formal, la fase intermedia o el juicio oral.

Se establece como pauta, de carácter general que tiene que ser observada por todos los sujetos procesales, que para la obtención de fuentes de prueba deben observarse los procedimientos constitucionalmente establecidos. Esto quiere decir que cuando se tiene que buscar fuentes de prueba o se tienen que obtener fuentes de prueba lo que se tiene que respetar son los principios y derechos fundamentales, las garantías de carácter material no solamente procesal, por ejemplo, observarse todo lo referente a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones, a la reserva de la intimidad, al derecho a la seguridad e integridad personal, llámese física, psíquica o moral, de modo tal que debe 20

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ser esta la interpretación (una interpretación correctora y principista) del respeto a los principios y derechos constitucionales en la actividad probatoria en general; solo ello podría darle su legitimidad, solo ello podría consistir en una canon de licitud.

Sobre la ilicitud de la prueba, dos precisiones: 1. Se debe optar por un concepto restrictivo de lo que es prueba ilícita; no cualquier infracción o irregularidad puede constituir prueba ilícita, sino aquella que afecte el contenido esencial de los derechos fundamentales, esto es el contenido constitucionalmente protegido o el contenido nuclear del derecho fundamental, de modo tal que podrá haber afectaciones a ciertos ámbitos de un derecho constitucional que no necesariamente puedan constituir prueba ilícita. 2. El ámbito de protección no solo se circunscribe a la prueba obtenida con violación directa de derechos fundamentales, sino también a la prueba derivada o, efecto reflejo de la prueba ilícita, conocida en la doctrina como “fruto del árbol envenenado”, esto es, que si se obtiene una fuente de prueba con infracción o violación de un derecho fundamental y posteriormente en base a esa información, obtenida en tales condiciones, se puede lograr la obtención de otra fuente de prueba, aunque fuera legítimamente obtenida esta segunda fuente de prueba, la misma traería como consecuencia, por contaminación de la primera, también su inconstitucionalidad, y por tanto sería aplicable la regla de exclusión tanto de la prueba directa como de la indirecta.

Respecto de la prueba derivada o efecto reflejo de la prueba ilícita, la

jurisprudencia y la doctrina comparada establece 3 supuesto de excepción a la regla de exclusión, no para eliminar esta ilicitud, si no para poder decidir el aprovechamiento o utilidad de la prueba obtenida a pesar de la infracción constitucional. Se conocen así: a) el descubrimiento inevitable, b) si hay una fuente independiente para la prueba, y c) si la contaminación de la prueba se atenúa.

Finalmente, en la práctica de la prueba, la mayoría de los códigos establecen que la actividad probatoria deba darse bajo los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción; sin estos principios no estaríamos hablando propiamente de actos de prueba.

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Prueba y presunción de inocencia.

Dr. Cesar San Martin Castro. https://www.youtube.com/watch?v=TWd X1E4VI9o&t=7526s

De previo, cuatro ideas básicas en relación a la prueba:

La primera de ellas se enfoca al concepto y la función de la prueba. Cuando hablamos de presunción de inocencia igualmente tenemos que hablar de que hay reglas de prueba que están vinculadas a esta garantía. Es de considerar como una noción compleja, que la prueba como actividad, es la actividad de las partes, dirigida a ocasionar la evidencia necesaria, o sea, una actividad de demostración, para obtener la convicción del juez decisor sobre los hechos por ellas afirmadas. Le corresponde entonces al juez una actividad de verificación; pero actividad intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia de diversos principios ya sea procesales como procedimentales, así como de garantías que buscan asegurar la

espontaneidad y que son introducidas en el juicio oral a través de medios lícitos, legítimos, legales de

prueba. Debe quedar claro que lo que se prueba o se demuestra en un proceso jurisdiccional es la verdad o falsedad de

los enunciados facticos en el litigio. En el caso del Fiscal la actividad probatoria que le corresponde está dirigida a acreditar la verdad de una proposición que afirma la existencia de un hecho delictivo.

La tercera idea se refiere a las limitaciones a la actividad probatoria y, en consecuencia, a la relación entre prueba y verdad. El derecho y el proceso reconocen tres tipos de limitaciones a la noción general de prueba jurisdiccional, que en si se refiere a aquella que impone el proceso en cuanto tal, fundada en el marco en el que legalmente ha de desarrollarse la actividad probatoria. Se trata del marco temporal y la posibilidad, reconocida a las partes, de aportar medios de prueba a favor de su posición procesal, o de determinar a partir de sus alegaciones los hechos que deberán ser probados en el proceso. La segunda limitación es la institución de la cosa juzgada cuya función

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es poner un límite a la discusión jurídica a través del proceso jurisdiccional. Y la tercera limitación es la existencia misma de reglas jurídicas sobre la prueba, que son de tres tipos: i. Reglas sobre la actividad probatoria, ii. Reglas sobre los medios probatorios, y iii. Reglas sobre el resultado probatorio. Las dos primeras no suponen un impedimento para que pueda atribuirse el valor de verdad a los enunciados declarativos de hechos probados; la última, por el contrario, define como se debe interpretar, como se debe valorar el material probatorio aportado al proceso. El principio de libre valoración de la prueba exige una evaluación del material probatorio conforme a las reglas de racionalidad general.

La tercera idea tiene que ver con los principios de la actividad probatoria. Aquí se afirman dos premisas. Primero, la actividad probatoria, que se cumple en cuanto conjunto de declaraciones de voluntad de conocimiento-intelectuales, está regulada por la Constitución, el Código Procesal y los Tratados Internacionales. La segunda es que rige el principio de aportación de parte como regla general del juicio oral. La prueba se admite por el juez a solicitud de las partes procesales; el juez es el receptor de la prueba, ello, no obstante, debe matizarse intensamente en el proceso penal.

La cuarta idea, en cuanto a prueba, se refiere a los principios básicos, como a los otros principios que regulan la prueba. Los principios básicos son: contradicción, inmediación, concentración y oralidad.

Pero también existen otros seis principios: el principio de necesidad de la prueba, el principio de nulidad de la prueba, el

principio de comunidad de la prueba, el principio de naturalidad o espontaneidad de la prueba, el principio de irrenunciabilidad de la prueba y el principio de obtención coactiva de la prueba cuando así lo autoriza la constitución, la desarrolla el código y la modula los principios de intervención indiciaria y de proporcionalidad.

Ahora bien, la presunción de inocencia está reconocida expresamente en la Constitución, en el código procesal penal, así como en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La presunción de inocencia debe ser vista como un derecho y/o garantía procesal o jurisdiccional, de jerarquía constitucional que asiste al imputado, es un derecho pasivo del acusado, que no alcanza a otras partes procesales y se proyecta a todo el proceso penal, en virtud del cual solo puede declararse culpable a una persona si existe actividad probatoria o material probatorio suficiente, valido o legítimo y de cargo, actuado conforme a las reglas y exigencias trazadas por la Constitución y la ley.

Aquí viene el entronque con la presunción de inocencia que está considerado como una pieza básica del modelo del sistema procesal penal que rompe con el sistema inquisitivo al hacer primar la condición de inocente del imputado hasta en tanto se haya dictado contra él una sentencia de condena firme. Como tal presenta varias manifestaciones en el proceso: i. Como regla de tratamiento del imputado, ii.

Como regla de prueba, y iii. Como regla de juicio.

En cuanto a la presunción de inocencia como regla de prueba consta de tres 23

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requisitos: 1. Existencia de actividad probatoria, es decir prueba formal. Prueba es lo que la ley dice que es prueba.

Cualquier fuente de información no es prueba desde la perspectiva del código procesal; 2. Prueba de cargo suministrada por la acusación. Quien la debe de suministrar es la parte acusadora; 3.

Prueba obtenida y actual. Aquí nos referimos a las fuentes de prueba obtenidos con las debidas garantías procesales.

Finalmente, en relación a la presunción de inocencia como regla de juicio, en el plano específico del análisis de la prueba de cargo, segunda fase del procedimiento de valoración de la prueba, el estado de inocencia introduce una regla de juicio determinante, indiscutible como contrapartida de resultados probatorios posibles; ha de absolverse al imputado cuando la prueba es insuficiente. Si no existe prueba de cargo, es del caso concluir, que no se ha cumplido con la regla de prueba correspondiente que es el presupuesto de la actividad de valoración y primer piso en el análisis de la actividad probatoria que debe realizar el juez. En este caso, el juicio de suficiencia probatoria ni si quiera llega a formularse pues se está ante un completo vacío probatorio.

Ahora bien, para cumplir con la regla de juicio que impone la garantía de la presunción de inocencia, la prueba de cargo realmente existente y legitima ha de considerarse razonablemente bastante para justificar la conducta, ello en última instancia traduce la noción constitucionalmente exigible de prueba suficiente. Por el contrario, si queda una duda, esto es, si falta la convicción de que

el acusado había cometido el hecho el Tribunal deberá dictar forzosamente una sentencia absolutoria. La declaración de culpabilidad solo procede cuanto resulte ser la única certeza a la que razonablemente puede llegar el juez en la apreciación o valoración de la prueba, por tanto, debe absolverse al imputado siempre que el juez no haya alcanzado la certeza necesaria acerca de la culpabilidad que se le atribuye sobre la base del material probatorio disponible. Si existe una hipótesis alternativa razonable, igualmente fundada, pues ha de absolver obligatoriamente.

Como pueden apreciar prueba y presunción de inocencia son dos instituciones inescindibles para desarrollar un proceso penal justo y equitativo.

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Estándares de prueba y garantismo judicial.

Dr. Jordi Ferrer Beltran. https://www.youtube.com/watch?v=TWd X1E4VI9o&t=7526s

En todos nuestros países, por los menos en los de habla hispana, y en especial en los de tradición latina, en las últimas décadas ha tenido una trascendencia absolutamente fundamental esa teoría (ideología) del garantismo procesal.

Desgraciadamente, esas garantías se han centrado fundamentalmente en todo aquello que tiene que ver con el discurrir del procedimiento; nos hemos preocupado por garantías procesales como los límites a las pruebas preconstituidas, el principio de contradicción, el principio de inmediación, la exclusión de la prueba ilícita, etc.

Lo que ha olvidado el “garantismo” es que no solo como ciudadanos estamos interesados en proteger el derecho del ciudadano que está sometido al proceso, también queremos proteger con el derecho penal el derecho de los ciudadanos a que no sean objeto de

afectaciones a su propiedad, a su integridad física, a su integridad sexual, a su vida; le pedimos al Estado que a través del derecho penal nos proteja en nuestros derechos. Por tanto, hay dos intereses en juego: i. El derecho del ciudadano afectado en el proceso, y ii. EL derecho de los ciudadanos, en general, de que no se le afecten otros derechos, para lo cual requerimos la protección del Estado. Esto hace que en algunas ocasiones el derecho o algunos de los derechos del ciudadano afectado tengan que ser sacrificados.

Esto es lo que pasa con la presunción de inocencia y las medidas cautelares; entonces, cuando somos conscientes de que están en conflicto y que alguno hay que sacrificar, las exigencias de justificación de la decisión que se adopte en ese conflicto son mucho mayores que si reconstruimos este problema simplemente diciendo que son compatibles.

¿Cuándo hay prueba suficiente? Sobre la prisión provisional (por ejemplo) el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que “para decretar la prisión provisional serán necesarias las

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siguientes circunstancias: (…) iii. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona en contar quien se haya de dictar el auto de prisión. Para el sobreseimiento la misma ley establece que: “Procederá el sobreseimiento libre: 1.º Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; 3.º Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores” (Cfr. Art. 637).

“En el caso 3.º se limitará el sobreseimiento a los autores, cómplices o encubridores que aparezcan indudablemente exentos de responsabilidad criminal, continuándose la causa respecto a los demás que no se hallen en igual caso (…)” Cfr. Art. 640 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal español.

Pues bien, la apelación continua a la idea de certeza nos produce varios problemas.

Las certezas se pueden entender, o bien, en sentido psicológico, o bien, en sentido racional; las certezas psicológicas son aquellas que cada uno de nosotros podemos tener sobre cualquier cosa; las segundas por el contrario (las racionales) no se pueden lograr jamás; ninguna hipótesis sobre los hechos del mundo permite alcanzar corroboración suficiente para considerarla racionalmente cierta, y no solamente en el derecho, en ningún ámbito de la experiencia; la historia de la ciencia es la historia de los errores científicos, la historia de las hipótesis que en un determinado momento se han considerado científicamente probadas, posteriormente, a las de nuevos datos, a la luz de nuevas tecnologías, a la luz de

nuevas hipótesis antes no imaginables, se demuestra que no estaban probadas o se demuestra que simplemente eran falsas y se elaboran otras teorías.

Por tanto, si a la certeza no podemos llegar el razonamiento probatorio es, necesariamente, un razonamiento probabilístico: cada una de las hipótesis en conflicto en un procedimiento dispondrá de un cierto grado de probabilidad más alta o más baja de ser verdadera.

¿Sino podemos alcanzar certezas donde ponemos el nivel de suficiencia?, esta es la cuestión que deben determinar los estándares de prueba, no solo en el Derecho, sino en cualquier disciplina.

Cualquier disciplina que estudie los hechos necesita de estándares de prueba y estos son normalmente determinados por la propia comunidad científica, en nuestro caso, la comunidad científica debería traducirse en nuestro legislador.

Los estándares de prueba deberían de ser reglas jurídicas, deseablemente reglas legislativas, que establecieran niveles de suficiencia probatoria.

¿Cómo podemos construir un estándar de prueba adecuadamente? Se requieren dos tipos de criterios a los efectos de determinar un estándar de prueba, para cualquier nivel del procedimiento en el cual tengamos que tomar decisiones sobre la base de la suficiencia probatoria:

1º. El estándar de prueba debe apelar necesariamente a criterios intersubjetivamente controlables; cuando la regla de decisión remite a la convicción judicial, a un elemento subjetivo de aquel que toma la decisión, este elemento no es racionalmente controlable en su correcta 26

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aplicación. Dicho en otros termino el juez se convierte en infalible.

2º. Tenernos que ser conscientes de que el nivel de suficiencia probatoria puede ser diverso en los distintos niveles procesales y puede ser diverso respecto de distintas decisiones, o distintas jurisdicciones, o distintos tipos de delitos, por tanto, tampoco se trata de encontrar en la ley procesal penal o en la ley procesal civil o en la Constitución un estándar de prueba; no hay ninguna razón para que el estándar de prueba deba ser el mismo en el proceso penal que en el proceso civil.

Por último, para considerar probada la hipótesis de la culpabilidad deben darse las siguientes dos condiciones: I. La hipótesis de la culpabilidad debe tener un alto nivel de contrastación, explicar de forma coherente los datos disponibles y ser capaz de predecir nuevos datos que a su vez hayan sido corroborados. Cualquier hipótesis incoherente sobre los hechos es una hipótesis falsa; pero, además, debe ser capaz de dar cuenta de los datos que conocemos del caso y debe ser capaz de predecir nuevos datos que a su vez sean corroborados e incorporados al procedimiento con pruebas. Cualquier hipótesis sobre los hechos permite formular predicciones; las predicciones en la epistemología no apelan al futuro si no que apelan a lo desconocido.

II. Deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles, explicativas de

los mismos datos que sean compatibles con la inocencia. No basta que la hipótesis de la culpabilidad permita explicar los datos disponibles y permita predecir otros datos que a su vez hayan sido contrastados e incorporados al procedimiento como pruebas porque puede suceder que haya alguna hipótesis compatible con la inocencia que permita explicar lo mismo y permita predecir lo mismo.

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ENTREVISTA EN EXCLUSIVA PARA REVISTA INMEXIUS CON EL DR. HESBERT BENAVENTE CHORRES Juez Penal de Juicio de Perú

Estimado Doctor Benavente Chorres. Nos hemos enterado por su medio que has sido nombrado Juez de Juicio Penal en Perú, luego de más de 10 años de enseñar, escribir y hacer escuela jurídico-penal en México. ¿Qué significa para usted este nombramiento?

Para empezar, quisiera expresar mis saludos a la comunidad jurídica mexicana, quien por casi una década hemos interactuado en las arenas de la Ciencia Procesal. Con relación a la pregunta, contextualizo: soy de nacionalidad peruana, y en el año 2008 llegué a México para efecto de estudiar el doctorado a razón de beca concedida por la SRE mexicana, realizando los citados estudios y obteniendo el grado académico en la Universidad Autónoma del Estado de México; asimismo, llevé un proyecto de vida de casi una década en México, que me permitió participar en debates relacionados con instituciones procesales del denominado sistema acusatorio, materializados en el Instituto Mexicano de Estudios y Consultoría en Derecho (INMEXIUS), ocupando el cargo de Director General.

En Diciembre de 2017, visito el Perú para desarrollar una serie de actividades académicas, programadas hasta Enero de 2018, culminando en mi participación como ponente en el Primer Pleno Regional Jurisdiccional en Materia Penal, correspondiente al Distrito Judicial de Loreto, en la ciudad de Iquitos; analizando tópicos en torno a la aplicación de la prescripción desde el Código Procesal Penal peruano de 2004. Días después, el Mdo. Pte. de la Corte Superior de Justicia de Loreto me convoca para asumir el cargo de Juez de Juicio del Segundo Juzgado Unipersonal, ejerciendo funciones a partir del 01 de Febrero de 2018.

El cargo asumido marca un hito importante en mi vida, tanto personal como profesional, al permitirme regresar a mi país y contribuir en su administración de justicia. Ello, a su vez, me genera fortalecer mis compromisos con el Derecho, esto es, la constante capacitación y sustentar la justicia en la verdad, explicando el razonamiento alcanzado en la respectiva sentencia.

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Antes de ser Juez fue académico en México y, como tal escritor de casi 40 libros en Derecho Penal y Procesal Penal en México, con artículos académicos en Chile, Perú, Argentina, Ecuador, Panamá y, antes de académico. ¿Cómo ve este nuevo cambio para el desarrollo del derecho penal y procesal penal en Perú?

Como académico, mis líneas de interés en la Ciencia Procesal Penal son las siguientes: a) ideología del sistema procesal adoptado; b) la imputación fáctica; c) razonamiento judicial de la prueba; y d) técnicas de litigación y la veritas delicti. En cambio, en la Ciencia Sustantiva Penal, la teoría del delito, criminalidad económica y criminalidad desde el Estado, son los tópicos que mayor reflexión he dedicado.

Ahora bien, la base cognitiva que he venido desarrollando, claro está, la trabajo en el contexto normativo respectivo. Por ejemplo, con relación al control jurisdiccional de la imputación fáctica, soy de la posición que la misma se da después de formulada la imputación, para justificar que la defensa reúna sus elementos de descargo sobre la base de enunciados fácticos claros y relevantes, y de ahí pasar a la acusación y al posterior juicio.

Sería incongruente ejercer el control después de la acusación, porque la defensa se le estaría limitando su derecho de investigar sobre hechos fijados, dado que estaría su caso a punto de pasar a juicio.

En esa línea, mi lectura del control jurisdiccional de la imputación fáctica puedo justificar en sistemas normativos como el mexicano, a través de la audiencia inicial regulada en el artículo 307 del Código Nacional de Procedimientos Penales, porque formulada la imputación, el Juez de Control resolverá en torno al dictado o no del auto de vinculación a proceso, en términos de los artículos 313 y siguientes del citado texto adjetivo, y ello implica un pronunciamiento sobre la claridad y relevancia de los enunciados fácticos de cargo, fundamentado en los datos de prueba expuestos en la audiencia. No es un adelanto de la sentencia condenatoria, sino que, desde los hechos, hay razones para iniciar proceso penal, permitiendo a las partes, y en especial a la defensa, el seguir reuniendo u obteniendo elementos de convicción durante la formalizada investigación.

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En Perú, esta lectura es muy discutible; en efecto, es mayoritaria la posición que el control jurisdiccional de la imputación fáctica es con la acusación, a razón de escalas progresivas de exigibilidad al momento de procesar y compartir la información, esto es la progresividad del conocimiento hacia la certeza. Sin embargo, discrepo; en primer lugar, porque se está confundiendo el control de los hechos con el control de la prueba; en efecto, nos queda claro que en la etapa intermedia, el operador examinará la pertinencia, licitud y legalidad de los medios probatorios ofrecidos, y no antes durante la investigación, porque está abierta la escena de seguir reuniendo material probatorio; en cambio, el control de los hechos es precisar cuáles son las circunstancias de tiempo, modo y lugar, incluso con juicios aproximativos que se le atribuyen a alguien, que permitan al juzgador un fumus comissi delicti, esto es, una apariencia de hecho delictivo; y este control torna razonable pasar de diligencias preliminares a una investigación formalizada. En segundo lugar, porque se está confundiendo el control de los hechos con el control de la imputación jurídica, donde esta última está comprendida por la identificación del tipo penal, sus modalidades, el grado de realización así como de intervención en calidad de autor o partícipe; ahora bien, esta imputación jurídica es después de los hechos, por ende, su control puede darse en la intermedia o en el juicio, porque la lectura normativa depende de la probanza de los hechos y no al revés.

Al punto que quiero llegar es que, en Perú pretendo compartir mis reflexiones, las cuales se puede coincidir o discrepar, pero respetando el marco normativo del país donde estoy participando profesionalmente.

Perú ha sido uno de los países de Latinoamérica más garantistas a la hora de implementar el modelo Procesal Penal Acusatorio, el único que cuenta con una Audiencia de Tutela de Derechos antes de la Imputación. ¿Cree usted que la protección de derechos humanos en Perú ha debilitado la fuerza protectora de los derechos y bienes jurídicos en la Administración de Justicia del Perú?

La protección de los derechos humanos no puede ser vista como una debilidad, a lo sumo en clave epistémica es un límite de corte ético para alcanzar la certeza o al menos probabilidad de los hechos imputados a una determinada persona. Ahora bien, la tutela de derechos peruana tiene sus notas distintivas que para el Derecho comparado puede ser de

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interés. En resumen, la tutela de derechos es un medio de control jurisdiccional cuando se han vulnerado derechos del imputado a través de actos procesales de fiscalía, para efecto que se declare su nulidad, o bien su corrección o saneamiento. Es residual, porque solo se recurre cuando no existan otras vías. Se excluye al amparo, porque también es residual, es decir, no se podrá ir al amparo sin antes acudir a la tutela de derechos y si en esa audiencia se protege el derecho vulnerado, entonces ya es inconcuso recurrir al citado proceso constitucional.

¿Por qué el doctor, académico, exfiscal y ahora Juez Hesbert Benavente Chorres no ve obstáculo, para el Derecho Penal, cuando se protegen los Derechos Humanos?

Porque la veritas delicti no encuentra su justificación en un Estado-delincuente. Por el contrario, recurrir a la violación de derechos humanos para justificar los actos de investigación o los actos de prueba es tratar a los operadores del sistema como débiles mentales y ocultar los verdaderos problemas: falta de capacitación, carencia en recursos humanos y materiales, carencias presupuestales y de salario, etc.

Usted fue Fiscal en Perú, antes de su viaje de estudios doctorales a México, y por más de diez años ha escrito y experimentado la implementación del modelo acusatorio en México. ¿Qué significa para un Fiscal peruano asumir un puesto tan alto en la Administración de Justicia desde la Judicatura?

Se afirma que las partes trabajan por conveniencia, la cual no es mala si es que se entiende por la estrategia forense adoptada para efecto que el juzgador conozca como realmente sucedieron los hechos. Ello, como juzgador me torna consciente de la importancia de la actividad procesal de las partes, pero no fundamentado en conceptos errados como la contaminación del juez, sin ningún sustento psicológico y que trata al juzgador como un débil mental o moral; tampoco en la idea fallida que dotar al juez de funciones cognitivas sería un regreso a lo inquisitivo y a la pérdida de la imparcialidad. Frases no acertadas, porque como Juez de Juicio también estoy convocado a elaborar mi estrategia de conducción del debate oral, para evitar sesgos o timadas, y eso implica conocer aquello que será llevado a juicio, para efecto de facilitar el debate probatorio: si ocupo traductor, las citaciones a los testigos y peritos con los apercibimientos respectivos, el contar con los documentos para permitir su oralización en el momento procesal oportuno e incluso Perú permite las pruebas de oficio en razón de necesidad y salvando el contradictorio así como el derecho de la parte afectada para la contraprueba.

¿En que aspectos consideró usted un posible fracaso la implementación del modelo Acusatorio Procesal Penal en México?

El constante empleo de conceptos equivocados es lo que avasalla a todo sistema de administración de justicia que justamente trabaja con esquemas conceptuales. A las ya mencionadas “contaminación del juez” o “pérdida de imparcialidad”, se le puede sumar el excesivo culto a las formalidades, el inadecuado manejo de teorías como del delito o del

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proceso, la falta de perfeccionamiento de las técnicas de litigación oral, sólo como ejemplos.

El sistema penal cada vez exige “especialistas”, que profundicen un determinado campo del saber punitivo. V.gr. con los delitos cometidos por servidores públicos contra la administración pública, el manejo de categorías como intraneus, extraneus, delito de encuentro, prueba pre-constituida, prueba anticipada, prueba pericial contable o de auditoría, exigen “expertos”. Exigencia que también se puede visualizar en campos como la criminalidad económica, la delincuencia organizada o incluso en campos como el feminicidio o en delitos sexuales. Ya no se puede perder más tiempo en superficialidades que arrastran conceptos equívocos.

¿Considera usted que México estaba preparado doctrinal, académica y profesionalmente para implementar un modelo garantista de proceso penal como lo es el proceso acusatorio?

Cada país cuenta con su cuadro de élite de juristas y México no es la excepción. En ese sentido, tuve la suerte de estar una década con penalistas jóvenes que en la actualidad han alcanzado la suficiente madurez para convertirse en las voces mexicanas del penalismo latinoamericano. De seguro, tal grupo van a inspirar a las generaciones futuras que abonarán al Derecho de México, no solamente en cantidad sino también en calidad.

¿Cuál cree usted que puede ser el principal obstáculo para ejercer el derecho penal en Perú?

Considero que la carencia de valores y de esquemas cognitivos sólidos son los principales obstáculos para ejercer nuestra profesión en cualquier país. La corrupción no solamente opera en lo ético sino también en lo formativo y si no se extirpa prontamente afecta no solamente a la persona quien la padece sino también su entorno.

¿Considera usted que su experiencia del proceso penal y derecho penal en México le pueden servir en su labor de Juez de Juicio en Perú?

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Indudablemente, coloqué el control jurisdiccional de la imputación fáctica desde el sistema mexicano como paradigma para los países de la región. Asimismo, la resistencia a la aplicación de técnicas de litigación propias del juicio por jurado también coadyuva en detectar esa infiltración en Perú y ser cuidadoso.

¿Seguirá como Director de INMEXIUS desde el Perú? ¿Cuáles serán sus objetivos para INMEXIUS desde el Perú?

Si, continuaré como Director General de INMEXIUS desde Perú, conforme a los Estatutos.

Desde México, se contará con el invaluable apoyo del Director Académico, Dr. en D. José Daniel Hidalgo Murillo, con quien estamos planificando la próxima creación de INMEXIUS PERÚ, así como el posicionamiento de nuestra revista y de nuestros programas de capacitación a nivel nacional.

¿Cuáles pueden ser sus próximos proyectos para México, desde Perú?

Que ambos países se conviertan en los máximos referentes del procesalismo latinoamericano, tanto en la producción bibliográfica como en la capacitación por competencias y especialidad.

Muchas gracias doctor Hesbert Benavente Chorres por sus valiosos aportes al Proceso Penal Acusatorio en México y esperamos que la experiencia en México pueda ayudarle a ser un excelente Juez en su país natal Perú

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TEMA DE ACTUALIDAD

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EL PROBLEMA DE LA PRUEBA

“Las partes podrán conocer, controvertir o confrontar los medios de prueba, así como oponerse a las peticiones y alegatos de la otra parte”.

Código Nacional. Art. 6

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CÓMO LOGRAR LA IGUALDAD PROCESAL EN CUANTO A LA CARGA PROBATORIA, POR LA DEFENSA Dra. Verónica Román Quiróz

Es una realidad que lo regulado a la fecha, no ofrece ni garantiza que a la Defensa se le reconozcan y protejan los alcances de su intervención para lograr la igualdad procesal, en cuanto a su deber de probar su propia teoría del caso. Razona y si los compartes, pon en marcha algunos de los consejos aquí señalados.

El diseño legal del sistema acusatorio adversarial debe responder a las bases constitucionales y convencionales, armonizando los roles a seguir por parte de los sujetos procesales, los principios de actuación procesal a observar en el desempeño de sus funciones (como los de lealtad, imparcialidad, objetividad, probidad, neutralidad, buena fe),

para recabar no solo lo que favorezca las pretensiones acusatorias, sino lo que en descarga pudiera contraponerse y favorecer al señalado, siguiendo con ello pautas renovadoras de sus fines: considerar y tratar al señalado bajo el principio de presunción de la inocencia, implica, distinguir que como autoridad investigadora, se debe propiciar, la obtención de datos de aclaración sobre los hechos a investigar, sin dar credibilidad o valoración positiva y absoluta a los dichos puestos en conocimiento por quien en algún momento representa en sentido estricto, la víctima. Pues en todo caso, debe ampliar su expectativa, y apoyar a desahogar actos que tiendan a practicarse para esclarecer los hechos, o para practicarlos a propuesta de un sujeto procesal y en acato a una fundamentación y motivación proceda a estimarlos como conducentes y/o pertinentes.

Los apoyos a la defensa para lograr una igualdad procesal tuvieron que ser definidos constitucional y convencionalmente, como derechos fundamentales (léanse numerales, 20 inciso B) fracción IV de la Constitución; 8.2.incisos c) y f) de la Convención Americana de los Derechos Humanos; 14.3, incisos b) y e) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos) para advertir a las autoridades, su obligación de prestar los parámetros necesarios y lograr que en tiempo y forma la Defensa que no goza de coacción, pueda igualmente entrevistar a testigos, o sea enterado por las autoridades respectivas de los resultados de sus actuaciones, que le entreguen copias de sus informaciones y registros de actividades en la investigación.

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Las negativas, las condicionantes, y las omisiones ministeriales, en etapa de investigación inicial como complementaria, producen afectaciones a diversos derechos fundamentales que aludiremos a lo largo de este artículo, por una parte, porque confunden los actos básicos de la investigación, el “deber de lealtad, objetividad, imparcialidad que tiene el ministerio público para obtener lo pertinente o lo conducente para la investigación; la “propuesta que le hacen los sujetos procesales para practicar actos de investigación, de considerarlos pertinentes y/o conducentes” y la solicitud de “apoyo integral, eficaz y oportuno a la defensa”.

En un distingo, el ministerio público debería no solo recabar lo necesario para acreditar su pretensión, sino lo que sirva de descarga, o resulte favorecedor de la pretensión contraria.

No hacerlo, implica pasar al siguiente acto: la “propuesta de actos de investigación”, que tiene como finalidad, que la defensa, entre los legitimados a proponer, pida al Ministerio Público, la práctica de diligencias consideradas idóneas para recabar información que, en principio de objetividad hacen falta. Es así que el pedimento fundado y motivado, debe ser acordado por el Ministerio Público, en aras de la conducencia, y, su negativa entonces dejarla a la letra de la normatividad (acudir a los controles del superior jerárquico del que niega, o a los del juez de control para que escuche el debate entre los discordantes y resuelva lo atinente); el desahogo de las propuestas de actos de investigación se hacen, por ende, por el ministerio público, no por el órgano que propone el acto. Empero cuando la Defensa

solo solicita auxilio al Ministerio Público, para recabar las versiones de los hechos que le son útiles, es porque tiene detectado y seleccionado a los testigos, de quienes obtendrá de modo directo la información de cara a los protocolos de actuación de la toma de entrevistas, del respeto a los derechos y protección de cada testigo, de la definición de fechas, horarios, y sedes que en imparcial ejercicio garanticen todos esos objetivos. Pidiendo solo al ministerio público, el apoyo relacionado con hacer llegar el citatorio a los testigos, para que bajo apercibimiento acudan puntuales a la cita, con identificación oficial, a suministrar la información de la que tomaron conocimiento por sus sentidos, en su momento. Y a quienes se les enterará de los derechos y privilegios de que goza un testigo, su entrevista se registrará en audio, video y por escrito para plasmar las huellas, firmas, rúbricas del entrevistador, del entrevistado, de los testigos de asistencia; se les entregará una copia a los testigos para su posterior comparecencia, como órganos de prueba; y se estará al descubrimiento oportuno al adversario procesal, esto es, al ministerio público, tal cual indican las reglas de litigación oral penal y como se desprende de los contenidos de los diversos numerales de la Codificación procesal, esto es con el escrito de contestación de la Defensa, en que se correrá traslado íntegro al Ministerio Público, para que en igualdad procesal pueda contraponer los datos con los ya existentes, o con los que en punto de partida de lo que está tomando en conocimiento, pueda recabar para contradecirlos.

La delimitación de las circunstancias para practicar los actos de investigación, en modo, 38

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tiempo, lugar, son fijadas por necesidades, posibilidades y estrategias de la Defensa. La ruptura de señalar el desahogo de un solo testigo para una fecha como a veces pretende el ministerio público, provocaría la contaminación de otros testigos -por afectar el principio de concentración del debido proceso. La intención de que acudan a sus propias instalaciones ministeriales, para la toma de la entrevista, generaría en el testigo, una idea errónea respecto del órgano requirente de la información. La presencia del personal ministerial en su toma, violaría el descubrimiento oportuno probatorio que como regla del acusatorio adversarial rige. El ministerio público tiene en distintos momentos definida y encaminada su teoría del caso, en las determinaciones de abstenerse de investigar, en la del archivo temporal, en la de no ejercitar la acción penal, en la de proponer un criterio de oportunidad, en la de solicitar una orden de aprehensión, en la de defender una restricción de la libertad por flagrancia, en la de solicitar la vinculación a proceso; por ello, la teoría de la defensa en esas fases ejemplificativamente, se vuelve autónoma, no impacta en sus deberes y derechos, tan eficaces se supone que resultan sus actuaciones que obtienen datos de prueba mínimos al estándar probatorio requerido para cada figura. De ahí que no deba tener interés ni conocimiento de las pretensiones de la Defensa, que tendrá por asunción en igualdad procesal, el deber de probar como se desprende del derecho previsto en el numeral 20, inciso A), fracción V constitucional.

Los acuerdos ministeriales causan perjuicio a los derechos del representado, atento en la vulneración a la progresividad, indivisibilidad e

interdependencia de los derechos fundamentales a garantizar, proteger, y hacer respetar por parte de todas las autoridades.

Explicándonos, el deber de probar cuando es asumido por la defensa, está multicondicionado a que en el plano fáctico se respeten a cabalidad sus derechos. Para probar, se necesita tiempo y condiciones para obtener los dichos útiles. La defensa no puede forzar a los testigos para que le entreguen, lato sensu, información escrita, verbal, electrónica, o indicios conservados. Pero si en apoyo de sus derechos y deberes, se citan a los testigos, éstos conscientizados de aportar lo que saben, deben hacerlo, salvo los supuestos de privilegio de no testificar. Nótese que los derechos de un señalado, no pueden ser demeritados, restringidos, fraccionados sino que de cara a la complejidad de cada derecho, se deben estructurar los pasos que hagan eficaces sus ejercicios. El derecho a contar con el apoyo del ministerio público para citarlos, tiene como sentido inculcar en él, la trascendencia de la cita en igualdad y urgencia para el aseguramiento integral y oportuno de la información útil para la investigación y pedimentos de una víctima. El derecho de la Defensa a presentar en desahogo incidental, como en juicio oral a los órganos de prueba, parte del cumplimiento a las fases precedentes. La de investigación, que es la idónea para obtener sus testimonios, en forma de datos de prueba; en la intermedia, para debatir sobre su pertinencia/conducencia, como licitud o legalidad en su obtención.

Truncar el derecho de hacerlos comparecer, es hacer ineficaz el derecho.

El “apoyo o auxilio para desahogar por sí misma la Defensa, actos y técnicas de 39

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investigación”, no pende de la calificación de ser conducentes, en consideración de la institución ministerial, sino que ésta en su deber de conducirse de buena fe, y en acato a cada regla, principio y normatividad del sistema de justicia penal, proporcione en tiempo y forma los mecanismos de desahogo de las diligencias que sean necesarias para su igual, el adversario, el que tendrá el deber de probar su postura, el órgano de defensa. No es obstaculizando que se logrará, el fin del proceso, el esclarecimiento de los hechos. Sino apoyando su búsqueda. Las reglas de la publicidad y de la contradicción darán certeza y seguridad jurídica al ministerio público para debatir en las fases procedimentales respectivas, lo que se recabe, ya con fines de inadmisión, o con los de un desahogo perfilado a destacar la inverosimilitud de las versiones.

En suma, el apoyo a la Defensa, mínimamente involucra:

a.- La igualdad procesal. b.- La asunción y comprobación de la carga probatoria. c.- El derecho que le prueben la teoría contraria y el deber de probar la propia versión. d.- El acceso efectivo a la justicia. e.- La tutela efectiva de los derechos. f.- El ejercicio poliédrico de los derechos fundamentales, con su binomio de cumplimiento de los deberes ministeriales y judiciales para hacerlos efectivos, en cuanto a su protección, respeto y garantía. g.- La debida, técnica, integral, oportuna defensa. h.- Reglas de litigación oral penal. i.- Técnicas de litigación oral penal.

j.- Derechos fundamentales/humanos del señalado. k.- Principios de actuación procesal. l.- Principios del debido proceso. m.- Fundamentación y motivación. n.- Fondo y forma. ñ.- Principios probatorios. o.- Protocolos de actuación.

Importa destacar que por atribuciones, en los estadios procedimentales, el ministerio público deja de ser autoridad, y se convierte en parte o sujeto procesal, en atención a la codificación respectiva. Por lo que debe estarse atento a que no califiquen los actos de investigación como pertinentes/conducentes, cuando solo deban auxiliar a la defensa. La pertinencia y la conducencia son requisitos del principio de libertad y de utilidad probatoria, que en el caso, resultan idóneos, toda vez que el pedimento de la defensa tiene como finalidad recabar datos de credibilidad del dicho de la supuesta víctima y de esclarecer el hecho delictuoso, y por ende de acreditar la causal de exclusión del delito, eficaz para la teoría del caso de la defensa.

La figura del descubrimiento oportuno, aunque no esté enunciado expresamente bajo ese tinte, en codificaciones procesales estatales como sí lo está en la nacional, es verdad que constituye un deber de los sujetos procesales efectuarlo en su fase y figura procesal respectiva. Esto es, el ministerio público se descubre oportunamente, al formular la acusación, toda vez que fija la lista de medios de prueba, con alcances y puntos a probar, con base conocida de las aportadas por cada uno y que corren agregadas a la carpeta de investigación, cuyos puntos serán controvertidos por el adversario bajo las 40

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técnicas y reglas de litigación correspondientes; y para la Defensa rige contestar el escrito de acusación, en su caso, el del complemento de la acusación, y presentar su propia teoría, para descubrirse ante el oponente. No se admitirá, por ende, el desahogo de lo que no se anunció, de lo que no se debatió. Y se desahogará en apego a lo objetivamente admitido en el Auto de Apertura a Juicio Oral.

La celebración de denuncias anónimas, así como la emisión de informes policiales no son hechos notorios y públicos; tan necesitan de ser corroborados en credibilidad y alcances que para ello se ordenan actos de corroboración de lo proporcionado en modo anónimo o por un elemento que se le confronta con los registros electrónicos. De modo tal que ni dilatorio, ni innecesario se torna la cita de estos testigos para que sean entrevistados por la Defensa en los puntos de interés. Y más allá, indebidamente el ministerio público muestra su tendencia a tener por probado el hecho en cada figura que propone, apuesta a que todo lo asentado en los informes es verdad, que ya ni siquiera hace falta esperar a su incorporación a juicio porque son hechos públicos y notorios.

El principio de contradicción no cobraría eficacia en favor de los derechos de los representados, en razón del obstáculo que se interpone para entrevistar a los testigos, que es el modo de indagar y de obtener lo que es útil a las pretensiones de la propia teoría del caso.

Celebrar una Entrevista, o una ampliación de la entrevista, tiene como fin recabar información faltante, útil, confrontarla con la misma información dada, o con la ya conocida y que salta a la vista como contraria a lo indagado al

momento. De modo tal que jamás la obtención de una entrevista será motivo de credibilidad absoluta. Es en fase de investigación cuando se recaban los datos útiles para las teorías del caso de los adversarios. Con base en ello, se ofrecen, se debaten, se prepararan para un desahogo e incorporación en incidencia, o en juicio oral.

Todos los actos de investigación tienen fuentes, u órganos de prueba, de ahí que en diversos juicios orales se haya observado a la fecha y en experiencia del desahogo de actuaciones, las testimoniales de ministerios públicos integradores de las carpetas, en razón de que son entrevistados por la Defensa, sobre los puntos de interés para la teoría del caso a sostener. No se debe confundir ser parte, con convertirse en el objeto de la investigación, porque ser llamado como testigo, no es ser el objeto de la investigación, sino tener el deber de suministrar información, sobre lo conocido.

La necesidad de recabar estratégicamente por bloques, las entrevistas, de los testigos obedece a no esperar hasta un juicio oral para que en técnica de contra-interrogatorio se les desacredite como testigos, o se deconstruya su testimonio; sino que no habría vías para traer a la vida jurídica a la prueba de refutación, cuando a la Defensa se le negaron los apoyos necesarios e idóneos, para contar con el material que resulte de confronta útil.

Ofrecerlos como testigos propios, para interrogarlos es arriesgar a que su respuesta pueda no ser debatida por la propia fiscalía, por ende, el rol y desempeño leal de ambas partes, garantiza que los derechos de los que se representan estén protegidos.

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El deber de probar que adquiere la defensa, vincula el deber ministerial de no imponerse de modo anticipado de la información que se sirva apoyar a obtener, o de aperturar indebidamente registros electrónicos que se soliciten, ni a conocer los alcances de la información proporcionada por autoridades u organismos al efecto; sino que debe existir una comunicación dinámica con la Defensa para hacerle entrega de los datos y de seguir apoyando actos posteriores y consecuentes en la investigación, pues al final de cuentas, lo que se persigue por el ministerio público, por la defensa, por los juzgadores, es el esclarecimiento de los hechos. Verlo como igual, es respetar el derecho al representado a que la información y los objetos que se recaben permanezcan bajo los estrictos alcances de su procesamiento, conservación y preservación.

Probar hechos no es posible, por ser en sí irrepetibles, empero acercarse a la comprobación de sus resultados, resulta viable.

PROBLEMAS CON LA PRUEBA EN LA PRACTICA JUDICIAL Lic. Daniel Canales

Con el arribo del sistema acusatorio adversarial, uno de los tópicos que sufrió modificaciones torales, lo fue el de la prueba dentro del procedimiento penal. Aun no se entienden temas esenciales como la suficiencia, pertinencia, conducencia, idoneidad y licitud de toda probanza, soslayando que cada uno de estos resultan decisivos en el ánimo del Juzgador al apreciar y valorar la prueba.

Aquí es donde soporta su mayor merma el órgano persecutor de delitos, debido a las exigencias que se acrecentaron en el desahogo de la inmensa mayoría de las pruebas, incluso desde el desahogo de los actos de investigación, labor en la cual se tienen bastantes hierros que a la postre influyen al momento de dictar los fallos dentro de la audiencia de juicio oral y abunden las absolutorias.

Decir también que los inconvenientes se han presentado en los auxiliares de quien tiene el mando y conducción de toda investigación, hablo de la policía y los peritos oficiales, quienes 42

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incurren en omisiones, errores, negligencias y acciones alejadas de la debida diligencia en la cadena de custodia, en la localización, recolección, clasificación y trato de los indicios, lo cual desde luego al llegar a la etapa de juicio oral, son combatidos ferozmente por su contraparte y esto demerita las pretensiones de la víctima, vulnerando sus derechos humanos, lo que trae como corolario la exoneración de la o las personas a las que se ha atrevido a denunciar.

Aunque debe decirse, en honor a la verdad, que tales complicaciones no solo se han generado para el Agente del Ministerio Público, en mi experiencia como Juzgador, también he advertido fallas sistemáticas en las que han incurrido los abogados defensores, quienes de pronto ante el cambio profundo en el desahogo de las pruebas, estos al carecer de la capacitación suficiente, complican la situación jurídica de su defendido ante su desconocimiento de la técnica adecuada para desahogar ante el órgano jurisdiccional cualquier probanza, omitiendo incluso detalles básicos que eventualmente se traducen en un riesgo de vulneración del derecho humano a una defensa técnica y adecuada.

Es imperativo comentar que de la misma manera existen problemas, desde mi perspectiva, en el desempeño de la función jurisdiccional, toda vez que de pronto no se tiene certeza y objetividad en los estándares de razonabilidad, de convicción, de la sana crítica y la apreciación de las pruebas, lo cual se torna en un infinito de criterios, que se van modificando día con día y de un Juez a otro, generando con ello una vulneración de la seguridad jurídica de los gobernados, llámese víctima, ofendido o imputado.

Sin embargo, la problemática antes analizada, considero en gran parte se irá solucionando a partir de que los operadores tengan una mayor preparación en el ámbito de fundamentación y motivación probatoria, en el asentamiento de

los criterios jurisprudenciales que el máximo órgano jurisdiccional de nuestro país vaya dictando conforme avance el procedimiento penal y las reformas que en el rubro se vayan llevando a cabo en la ley de enjuiciamiento criminal.

Hoy por hoy hay mucho trabajo que hacer, mucho camino que recorrer, un sistema que debemos socializar a pasos agigantados y un mundo de futuros abogados y servidores públicos que capacitar sin mayor dilación. Si no se atienden estos puntos de inmediato, transcurrirán muchos años sin que nuestro sistema penal sea operado de manera adecuada e incluso se correrá el riesgo de que el mismo fracase.

PRUEBA EN EL EJERCICIO PROFESIONAL DEL PROCESO PENAL Fernando de Arcia Mendoza Comitán de Domínguez. Chiapas.

La experiencia de ser operador del sistema acusatorio, primero desde las trincheras de la 43

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fiscalía; y ahora, desde la defensa particular combinado con la academia- me permite emitir mi opinión sobre los problemas que presenta el tema de las pruebas en el proceso penal desde ambas perspectivas. En pocas palabras tratare de exponer los más comunes que ocurren en la praxis, mismos que voy a agrupar en tres rubros:

El primer problema al que nos enfrentamos es la obtención, producción y reproducción de la prueba. Tenemos un Código Nacional de Procedimientos Penales desarmonizado con la Constitución Federal. Un código procesal, con severa inclinación para dar ventajas a las fiscalías -un traje a la medida-, entendible hasta cierto punto, en virtud que cambiar de manera drástica de un sistema penal mixto – mayormente inquisitivo- a un sistema garantista como es el acusatorio, conllevaría a tener una percepción de impunidad. Criterio también aplicable para entender el porqué de la prisión preventiva oficiosa.

Es precisamente en el Código Nacional Procesal, donde encontramos los obstáculos para la obtención, producción y reproducción de la prueba. Existen artículos que son una copia de Códigos Procesales de otros países, con la gravedad que varios de esos artículos copiados fueron mutilados en su texto original, ocasionando que cambie el significado o entendimiento de su propósito. Temas como las técnicas de investigación, actos de investigación, registro de la investigación, descubrimiento probatorio, reproducción en medios tecnológicos, incorporación, prueba nueva, prueba de refutación, aún no han sido entendidos por los operadores, causa confusión, ignorancia, miedo, con la consecuencia de tener en la cárcel a inocentes y en libertad a culpables.

El ministerio público como órgano técnico investigador, en ocasiones no sabe investigar y

en otras no tiene los medios ni los recursos para hacerlo. Los peritos y policías, siguen esperando su oficio de intervención en el que se les indique que requiere el ministerio público para cuadrar su caso. No son propositivos, no emiten opiniones propias que ayuden al esclarecimiento de los hechos. Se olvidan que los expertos en el arte ciencia o área del conocimiento son ellos. Hace falta capacitación eficiente y real, no datos estadísticos ni financieros para justificar la erogación de recursos.

El segundo problema lo encontramos en el ofrecimiento e incorporación de las pruebas.

Una de las reformas que le urge al sistema de justicia penal es la separación de los servicios periciales de la institución del ministerio público. Se deben crear los institutos de ciencias forenses en los estados y de la federación.

Dichos entes deben ser autónomos completamente. En ellos, tanto la víctima como el imputado, deben tener acceso de manera directa y sencilla a la solicitud de peritajes. Se debe terminar aquello del “perito de la procuraduría” y “perito particular”, porque hasta para la valoración de la prueba los jueces siempre se inclinan a dar la razón a los “peritos oficiales o de la procuraduría”.

¿Cómo va aportar pruebas el imputado si no tiene dinero para pagar un perito particular? Se deben establecer los mecanismos para que el imputado tenga acceso a esos “peritos oficiales” que sean independiente en su dictamen, que no sigan “línea” en la resolución de casos. También quitarnos de la cabeza la idea que el ministerio público es el abogado de la víctima y que siempre debe estar de su lado.

Si bien es cierto que el artículo 21 Constitucional monopoliza la investigación de delitos al ministerio público y a las policías, no menos cierto es que esto se debía a que el sistema de justicia penal era mixto, donde el ministerio público tenía el monopolio del ejercicio de la 44

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acción penal. Sin embargo, en el modelo acusatorio el ministerio público deja de ser autoridad para convertirse en parte del proceso desde el inicio de la investigación, contrario a lo que ocurría en el viejo sistema donde se convertía en parte hasta la pre-instrucción. Ya no debe considerarse el abogado de la víctima, sino un ente neutral, que tiene la obligación de buscar pruebas de cargo pero también de descargo. Sirva de ejemplo, la comisión interamericana de derechos humanos en su papel de llevar los casos ante la corte interamericana, si bien ayudan a recabar pruebas, nunca dentro del proceso se convierten en el abogado de la víctima, únicamente son portavoces de las pruebas que recabo por su cuenta y de ambas partes.

Por considerar al ministerio público como abogado de la víctima empiezan los problemas relacionados con las pruebas. El ministerio público -al asumir este rol-, solo busca pruebas de cargo y si no las tiene las modifica o altera para lograr ejercitar la acción penal. Para muestra basta un botón, tenemos una cantidad impresionante de sentencias absolutorias, toda vez que al modificar, alterar o suplantar pruebas, éstas únicamente le sirven al fiscal para sostener la vinculación a proceso, ya que en la primera fase del proceso, únicamente requiere de datos de prueba para lograr el auto constitucional. Lo que no ocurre en juicio, donde se tiene que desahogar el medio de prueba y es precisamente ahí donde se descubre la maquinación, elucubración, la composición de la prueba para lograr su objetivo de mantener a una persona en proceso, pero sin tener éxito con sentencia de condena.

La reforma del 17 de junio de 2016 al artículo 314 del código Nacional de Procedimientos Penales, fue un retroceso en el avance del respeto a las garantías de debido proceso, presunción de inocencia y acceso efectivo a la

justicia, porque contario a reducir o limitar el desahogo de medios de pruebas en la audiencia inicial, la reforma debió normar y extender ese derecho de aportar pruebas en esta fase del procedimiento, precisamente para guardar un equilibrio con la imposición de la prisión preventiva oficiosa. Solo desahogando medios de prueba, -no solo los que presente la defensa, si no todos aquellos que sean necesarios y que obren en carpeta de investigación como sustento de la imputación del fiscal- podemos llegar descubrir cualquier manipulación de la prueba realizada por el órgano acusador. Luego entonces, cómo podemos ofrecer e incorporar pruebas si tenemos limitantes de forma en el código y limitantes de obtención en la praxis. El imputado sin dinero, es imposible que tenga un acceso efectivo a la justicia, porque nunca tendrá el dinero para obtener pruebas que le favorezcan y la fiscalía si los encuentra nunca se los proporcionará.

El Tercer problema se refiere a la valoración de la prueba. Algo que he observado a lo largo de las audiencias en que he participado, es el desconocimiento por parte de algunos jueces – reconozco que hay muchos muy buenos- sobre la libre valoración de la prueba. La experiencia de los jueces de haber participado en procesos con un sistema de prueba tasada o legal, ha ocasionado que se resistan a la apertura de la libre valoración. Es necesario que los jueces –y no solo los jueces, sino que la defensa, el fiscal, el asesor de víctima- conozcan sobre los diversos sistemas de valoración de pruebas desde sus antecedentes históricos hasta la aplicación práctica que se le da.

Temas como la libre convicción o sana critica, íntima convicción o criterio de conciencia, la razón, la lógica y todos los principios que rigen estos sistemas deben ser materia de nueva capacitación para nuestros amigos jueces que llevan tiempo en funciones –también aplica para las nuevas generaciones- sin embargo, 45

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éstos últimos, no tienen tan arraigada la valoración de pruebas por sistema tasado y es más fácil lograr la convicción de innovar.

En síntesis, para entender el tema relativo a la prueba, debemos conocer sobre actos de investigación, técnicas de investigación, obtención de pruebas por parte del defensor, resguardo de las evidencias, libertad probatoria, finalidad de la prueba, licitud probatoria, prueba de refutación, nulidad de la prueba, prueba anticipada, descubrimiento probatorio, plazo de investigación, acuerdos probatorios, exclusión de medios de prueba, obtención, producción, reproducción, ofrecimiento e incorporación de la prueba, prueba nueva, prueba de refutación, prueba material, prueba pericial, prueba testimonial, entre otros.

DISTINTOS PROBLEMAS EN EL USO DE LA PRUEBA PENAL Victor Manuel Palacios Cerrtucha Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana. Maestro en Justicia Criminal por Queen Mary University of London.

Son muchos los problemas de la prueba en materia penal. En esta breve opinión no hago más que enunciar los principales, los que considero generan dolores de cabeza al operador jurídico, y en especial al servidor público que presionado por las exigencias sociales de justicia, tiene que esclarecer los hechos y no tiene permiso de decir “no sé”.

El primero de ellos es la forma en que se obtienen las evidencias en materia penal, es decir, la investigación. Sin lugar a dudas, la investigación es la etapa más importante en todo el proceso penal, pues de una investigación exitosa se obtendrán indicios necesarios y de calidad suficiente para sustentar cualquier acusación.

Lamentablemente, esto es muy complicado.

La razón por la cual es muy difícil obtener buena evidencia del delito y la responsabilidad penal de las personas es muy obvia si uno se detiene a reflexionar: a diferencia de lo que sucede en todas las otras disciplinas jurídicas, el derecho penal lidia con hechos cuyo autor prefiere mantener ocultos y en el olvido.

Mientras que las partes de una compraventa documentan claramente sus obligaciones y el cumplimiento de las mismas, y anotan sus actos en el registro público; el autor de un homicidio, un fraude, o una violación, generalmente procura que no quede evidencia alguna que lo vincule al hecho, cometiendo inclusive nuevos delitos para lograr este fin.

Dentro del problema de la investigación entendida como obtención de evidencia, se encuentra todo un capítulo acerca de la debida obtención de las evidencias, donde se enmarca el tema de la prueba ilícita: no sólo el investigador se encuentra obligado a recabar evidencia suficiente, sino que la manera en que recaba esa evidencia debe ser la antítesis de los hechos que dan origen a su trabajo, en otras 46

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palabras, los hechos más atroces del ser humano deben ser investigados de la manera más pulcra.

El segundo problema de la prueba en esta materia es el tracto que debe recorrer desde su nacimiento como evidencia, hasta su transformación en prueba en la audiencia de juicio oral. Los operadores y doctrinarios del sistema acusatorio se han encargado de hacer compleja una actividad que debería ser muy simple. Se ha pretendido leer las disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales de una forma que pone al operador jurídico en un predicamento cuando quiere incorporar la evidencia al proceso, que se ha convertido así en un campo minado. Un ejemplo de esto es el tortuoso camino que se ha buscado generar para la incorporación al proceso de una prueba documental, sometiendo hasta el más simple documento a un escrutinio innecesario en lo que se ha denominado como “acreditación”, en lugar de dejar que las partes debatan sobre lo que tienen que debatir, es decir, el contenido y autenticidad del documento.

El tercer problema es el estándar probatorio que se exige en materia penal. Al concepto de duda razonable se ha destinado mucha tinta de plumas muy importantes, y desde la academia es un concepto deseable y respetuoso de los derechos humanos, sin embargo -y aclaro que este párrafo no pretende decir que esta exigencia es injustificada- hace que la práctica del derecho penal sea una de las más complicadas desde el punto de vista de la autoridad investigadora, pues debe de tener una historia muy clara de los hechos y la responsabilidad de la persona, y repito, esto no es nada fácil cuando precisamente el autor de un delito lo que busca es que no se conozca su responsabilidad. En ese sentido, son en realidad contadas las investigaciones exentas de duda.

No hay una solución clara a ninguno de estos problemas. En el caso de la investigación, sin duda hay áreas de oportunidad identificables, como es el poco entrenamiento y las grandes carencias tecnológicas de las policías, pero nunca se podrá garantizar plenamente que todos los delitos tengan solución. Sí existe el crimen perfecto.

En el caso del camino que debe seguir la evidencia hasta convertirse en prueba, los interpretes del proceso deben cambiar su mentalidad “leguleya” por una mentalidad de principios y respeto a los derecho humanos. No deben ponerse trabas ni trampas legales para la incorporación de evidencia pertinente a juicio, sino que debe privilegiarse la incorporación rápida y sencilla de los datos de prueba, y abrirse el debate a las partes.

En el caso de las exigencias de valoración de prueba, debe darse un sentido más claro al término “duda razonable”, tomando quizá como ejemplo las últimas tendencias de sistemas acusatorios más desarrollados, como el inglés, que no absuelve en caso de duda razonable, sino que solamente condena en caso de “convicción plena de culpabilidad”.

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PROBLEMAS CON EL INTERROGATORIO Y CONTRAINTERROGATORIO EN AUDIENCIA Mtro. Juan Carlos Martínez May

El contrainterrogatorio, dentro de nuestro procedimiento penal presenta problemas para su desahogo practico dentro de las audiencias donde se puede desarrollar, estas son la inicial, precisamente en la incorporación de testigos en el plazo constitucional; en alguna prueba anticipada; y principalmente en la de juicio, núcleo del sistema adversarial.

Lo anterior lo afirmo porque el artículo 373 del Código Nacional de Procedimientos Penales, en su redacción anterior a la reforma del 17 de junio de 2016, establecía en su tercer párrafo que “las partes solo podrán hacer preguntas a los testigos, peritos o al acusado, respecto de lo declarado por ellos previamente en la investigación cuando conste en los registros, de lo declarado en juicio, cuando tengan como finalidad acreditar su dicho, o cuando se pretenda ofrecer prueba de refutación respecto de hechos propios que resulten pertinentes para la materia del juicio”, con lo que se permitía impugnar la credibilidad del testigo

con sus manifestaciones anteriores, lo que cambio con la reforma de la fecha citada.

Ahora, a partir de la reforma se derogó del artículo señalado el párrafo tercero, lo que trajo como consecuencia que el contra examen solo se pueda realizar de lo manifestado en la audiencia por la parte interrogada, sin poder utilizar para preguntar lo declarado por ella previamente en la investigación y que conste en los registros previos.

Lo anterior limita el contrainterrogatorio, de por si ya limitado en comparación con otros sistemas adversariales, en donde se pueden establecer hechos favorables para nuestra teoría del caso, incluso con circunstancias ajenas a los hechos, lo que no es permitido en nuestro sistema acusatorio.

Con esta limitante se obstaculiza la finalidad del contra examen, al complicar establecer los hechos favorables que apoyen conclusiones para nuestro caso, y debilitar la teoría del caso de nuestro adversario, atacando la credibilidad del testigo o del testimonio.

La negativa que se presenta en las audiencias de debate, de no poder realizar cuestionamientos sobre lo plasmado en entrevistas previas, que obran en la carpeta de investigación, tiene muchas consecuencias, como se comentó, vulnera él derecho de defensa, el debido proceso, y hace inútil el descubrimiento probatorio, al ya no tener sentido el conocer las entrevistas previas, si solo se le puede contrainterrogar al testigo, de lo contestado por el en el examen directo.

Además, se violenta la libertad probatoria de las partes, en contraposición con lo establecido en el artículo 356 de la Ley Adjetiva Penal Nacional, dificultando también la valoración libre y lógica del Juez o Tribunal de Juicio Oral, para el dictado de su fallo.

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La prueba testimonial es la base del sistema procesal penal acusatorio, toda vez que a través de esta se pretende llegar a una verdad jurídica, esto porque tanto testigos del hecho, peritos, policías, víctima y acusado, ilustrarán al Juez por medio de su testimonio obtenido por un examen directo, y confrontado por un examen cruzado que no debe estar limitado. Incluso, la prueba material se incorporará a juicio con los testigos, siempre sujetos a la contradicción de la contraparte con la herramienta del contrainterrogatorio.

En conclusión, debido a la importancia del contra examen, su uso no debe tener más limitación que la de hacer preguntas cerradas de un solo punto, por ser el derecho que tienen las partes para ejercer la contradicción real, utilizando, no solo lo dicho por el testigo en el interrogatorio, también impugnando su credibilidad mediante manifestaciones anteriores que consten en registros previos, ya sea utilizándolos para el contrainterrogatorio, a través de la declaración del abogado por medio de preguntas sugestivas, ó, con la técnica para evidenciar contradicciones, para cumplir con su objetivo y ejercer adecuadamente el principio rector de la contradicción.

PROBLEMAS SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL. Mtro. Marco Antonio García Anievas Agente del Ministerio Público.

Procuraduría General de Justicia CDMX

Nuestra Carta Magna (nombre que le debemos al Rey Juan Sin Tierra 1215) menciona el término “prueba” primeramente en el artículo 20, apartado A, fracción II, refiriendo que: “Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica” y posteriormente en el propio artículo 20, apartado A, pero ahora en la fracción III señala que “Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio...”.

También se encuentra señalada como un derecho del imputado, en el mismo artículo 20, solo que ahora en el apartado B, fracción IV, que señala: “Se le recibirán los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para 49

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obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, en los términos que señale la ley.” Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14.1 reconoce el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías por un tribunal; desprendiéndose, obviamente, que dichas garantías contemplan la posibilidad de ofrecer y desahogar pruebas en su defensa.

De la misma forma el Código Nacional de Procedimientos Penales, en su artículo 261 tercer párrafo, refiere que se denomina prueba a “todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho, y que ingresando al proceso como medio de prueba en una audiencia y desahogada bajos los principios de inmediación y contradicción, sirve al Tribunal de Enjuiciamiento como elemento de juicio para llegar a una conclusión cierta sobre los hechos materia de la acusación.”

Ahora bien, si tomamos en consideración que la prueba es la actividad por medio de la cual se persigue lograr la convicción del Juez sobre hechos previamente argumentados por las partes en un juicio y que la práctica de una prueba en el proceso exige su previo ofrecimiento y admisión, pero además que por regla general, la prueba será valorada por el Organo Jurisdiccional de manera lógica y libre, como lo dice el artículo 259 del CNPP; luego entonces, es claro que denominar prueba nos traslada al estadío procesal denominado Juicio (con sus excepciones).

Así pues, bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción la prueba tendrá que desahogarse, ante el tribunal de Enjuiciamiento, siempre con la condición clara de que no podrán desahogarse pruebas que no hayan sido pasadas por el “filtro” de la etapa intermedia.(Con sus excepciones).

El desahogo de las pruebas comenzará por las ofrecidas por el Ministerio Público, continuando con las del asesor jurídico y por último las de la defensa y/o acusado y este orden se debe a la oportunidad que debe dar al imputado para defenderse de la acusación en su contra; las pruebas deberán desahogarse de la forma en que fueron ofrecidas y una vez concluido el desfile probatorio, y después de la valoración razonada realizada por el mencionado tribunal, se deberá emitir la sentencia respectiva.

Parece sencillo, sin embargo, uno de los problemas comienza cuando el artículo 259 del Código Nacional refiere que: “Los antecedentes de la investigación recabados con anterioridad al juicio carecen de valor probatorio para fundar la sentencia definitiva, salvo las excepciones expresas previstas en el presente código…”; sin embargo, son los mismos datos que en la audiencia de juicio se desahogan para que adquieran su valor de prueba y conformen la sentencia respectiva; entonces consideramos que los antecedentes referidos sí tienen valor probatorio.

Otra problemática comienza cuando la interpretación de la Ley por los operadores no es homogénea; me explico, hemos aprendido que existen diferentes formas de desahogar las pruebas, si son documentales, a través del examen al testigo idóneo; si se trata de periciales, el perito que emitió dicho dictamen; testimoniales, bajo el interrogatorio correspondiente; todas bajo los principios de publicidad, contradicción e inmediación; pero ¿cómo se desahoga la documental que contiene información proporcionada por la Comisión Nacional Bancaria, que fue requerida por el Ministerio Público respecto de estados de cuenta de un imputado y enviada por oficialía de partes? Sencillo! Fue el Ministerio Público quien recibió dicha documental durante la investigación, pues entonces ofrecemos al Ministerio Público como “testigo” para que 50

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desahogue dicha probanza en juicio. (Eso se hizo hace apenas un par de meses en la CDMX).

Muy mal, consideramos que hacer esto rompe con la esencia del proceso; el Ministerio Público tiene la calidad de Parte en el proceso, de acuerdo a lo que establece el artículo 105 del Código Nacional y no podría ser ofrecido como órgano de prueba, porque él no fue quien obtuvo la información sensible, no es fuente de prueba, sólo la recopiló, pero más aún, no podría estar sentado en el escritorio de la Fiscalía en audiencia de juicio y después, como consecuencia de haber sido ofrecido como testigo, en la misma audiencia sentarse en la mesa de testigos para ser interrogado por la defensa; peor aún, ¿tendrá que contrainterrogarse el mismo?

Ahora bien, el procedimiento para reconocer personas contemplado en el artículo 277 del Código Nacional, señala claramente que “en todos los procedimientos de reconocimiento, el acto debe realizarse por una autoridad ministerial distinta a la que dirige la investigación”; nuevamente la interpretación puede ocasionar problemas con dicha prueba, ya que puede ser excluida por no haberse recabado conforme a dicho procedimiento, si el Agente del Ministerio Público realizó el reconocimiento con auxilio de otro Agente del Ministerio Público de la misma Fiscalía (lo que es común); puesto que existen criterios jurisdiccionales personales, (hablo de la CDMX) que advierten que este dispositivo se refiere a dos Fiscalías distintas, no a dos agentes del ministerios públicos distintos. Criterios que parecen errados, no obstante la mala redacción del artículo en mención, ya que el texto “deberá realizarse por una autoridad ministerial distinta a la que dirige la investigación” es impreciso, puesto que la Institución del Ministerio Público es solo una y recae en una persona que se denomina Procurador, quien se auxilia de “Agentes” del Ministerio Público para poder llevar a cabo su mandato constitucional, por lo

que, una autoridad ministerial distinta a la que dirige la investigación no existe!, solo la autoridad Ministerial puede dirigir una investigación de delitos de acuerdo al contenido del artículo 21 Constitucional; entonces según esta interpretación judicial, si el Agente del Ministerio Público especializado en Secuestros requiere llevar a cabo un reconocimiento de persona, deberá ser otro agente del Ministerio Público, de otra Fiscalía (Delitos Sexuales, por ejemplo), de lo contrario será ilegal; no obstante que como se ha dicho la figura del Ministerio Público es sólo uno e indivisible.

Consideramos también como un problema a los testigos y/o denunciantes sin rostro, u ocultos, que son aquellos a los cuales se impide sean reconocidos físicamente y que declaran por circuito cerrado de televisión, debidamente difuminado su rostro y de los cuales el imputado y su defensa desconoce su identidad, en razón de que, si bien es cierto, se protege un derecho de la víctima o del testigo que se atreve a denunciar, también lo es que, se deja en estado de indefensión al imputado, quien al no conocer su identidad se ve impedido de poder llevar a cabo una defensa adecuada, sobre todo en un país como el nuestro, donde la homonimia es muy común, por ejemplo, el testigo se llama José Sánchez López o Antonio García Pérez; sería imposible saber algo de dicho testigo para cuestionar su credibilidad.

Además, será imposible que el Juzgador pueda observar las reacciones del testigo ante las preguntas en los interrogatorios o la rapidez o titubeos de las respuestas que proporcione, lo cual es esencial para el juicio de credibilidad que el Tribunal de enjuiciamiento debe formarse a través del interrogatorio y contrainterrogatorio.

Este tipo de testimonios anónimos va a impedir que el defensor pueda realizar un buen trabajo al examinarlo, pero lo más importante es el hecho de que el tribunal de enjuiciamiento no podrá evaluar la credibilidad y confiabilidad de 51

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dicho testimonio, puesto que el principio de inmediación de ninguna manera se privilegia.

LA MOTIVACIÓN: UN PASO PENDIENTE A LA RACIONALIDAD Mtro. Jorge Tadeo González Estrada

I. INTRODUCCIÓN ¿Por qué la motivación de las resoluciones judiciales es un problema probatorio?

Si compartimos que la finalidad más importante del proceso penal es la averiguación de la verdad y que ésta última nunca podrá alcanzarse en un grado de certeza, la motivación de la sentencia se convierte en el mejor medio para determinar si los elementos de prueba desahogados han sido suficientes para tener por probada la hipótesis acusatoria o la de inocencia.

Es claro que la sentencia que declara probados los hechos de la acusación deberá ajustarse al

estándar de prueba que al momento establezca la ley; sin embargo, es sólo a través de los argumentos y de las razones del juzgador, que puede tenerse por legitimada la decisión, es decir, la valoración individual y en conjunto de los elementos de prueba se exteriorizan en un solo momento, el de la motivación.

II. LA MOTIVACIÓN JUDICIAL Para Cárdenas, Charre y Salazar1, la motivación judicial se traduce en aquellas argumentaciones y refutaciones eminentemente jurídicas (sustantivas y procesales) que justifican la decisión adoptada en un discurso judicial sujeto a reglas lingüísticas, lógicas y pragmáticas.

La motivación entonces, deberá respetar las reglas del lenguaje, del razonamiento coherente y de la experiencia.

Es indiscutible que valorar la corrección de una resolución no es una cuestión sencilla, los sistemas jurídicos parten de la premisa de falibilidad de los juzgadores y buscan evitarlo a través de un diverso sistema de recursos y de medios de defensa extraordinarios.

No obstante, la única manera de ponderar lo plausible o no de una decisión jurisdiccional es a través de las razones que el juzgador esgrime y que tienden a justificar por qué tuvo por probada una de las hipótesis presentadas.

Desde la norma constitucional, el artículo 16 ha establecido el vínculo indisoluble de la norma (fundar) y las razones (motivar), o expresado de otra manera, del por qué el supuesto de hecho se ajusta al de derecho.

Una decisión sin motivación puede ser concebida y hasta aceptada en un sistema de

1

CÁRDENAS Rioseco, Raúl F., CHARRE Omar y SALAZAR Iván, La motivación de los hechos en la sentencia penal, Ed. Porrúa, México 2016, p. 55.

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íntima convicción; pero al menos en uno donde rige la libre valoración de la prueba, sólo podrá hablarse de racionalidad en la valoración de la prueba, atendiendo a la exigencia de justificación de las resoluciones judiciales, esta, es concepción racionalista y no simplemente psicologista de la motivación.2

Cuando la constitución, desde el artículo 20, apartado A, fracción II, otorga libertad de valoración de la prueba, revela a los jueces de pesos determinados de los medios de convicción, pero no los libera de las reglas de la lógica y de la racionalidad.

III. LA CONCEPCIÓN RACIONALISTA DE LA PRUEBA

Partiendo de que en México se tiende a un sistema de libre valoración de la prueba conviene distinguir entre la concepción persuasiva y la concepción racionalista de la valoración de la prueba.

Siguiendo a Ferrer3 podemos ejemplificar la diferencia en el siguiente cuadro:

CONCEPCIÓN CONCEPCIÓN PERSUASIVA RACIONALISTA Se apela a la íntima Recurso al método de convicción corroboración y refutación de hipótesis

Versión fuerte del principio de inmediación Exigencias débiles de motivación de la decisión Sistema de recursos que dificulta el control o revisión del juicio

como forma de valoración de la prueba Versión limitada del principio de inmediación Fuerte exigencia de motivación de la decisión Sistema de recursos que ofrecen un campo amplio de control de la decisión y revisión en instancias superiores

De entrada, es obligatorio señalar que desde el artículo 468, fracción II, del Código Nacional de Procedimientos Penales, el legislador ordinario, al prohibir la procedencia de la apelación contra la sentencia por cuestiones de valoración de la prueba o que comprometan el principio de inmediación, parece hacer todo lo necesario por apartarse de la concepción racionalista. No obstante, diversos posicionamientos de tribunales federales, sea como interpretación conforme o como control constitucional, parecen desvanecer la híbrida concepción legislativa, tal como se aprecia en los registros 2015452 y 2014909.4

Ahora bien, acercándonos de nuevo al tema que se aborda, es de hacer notar como una concepción racionalista de la valoración de la prueba tiene como una de sus características principales una fuerte exigencia de motivación de la decisión.

2

Jordi Ferrer, en Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales, Motivación y racionalidad de la prueba, Ed. Grijley, Lima 2016, p. 25., distingue entre concepción psicologista y racionalista de la motivación. La primera de ellas identifica a la motivación con la expresión lingüística de los motivos que han llevado a una decisión. La segunda, en cambio, entiende la motivación como justificación: una decisión motivada es, pues, una decisión que cuenta con razones que la justifica.

3 FERRER Beltrán, Jordi, La valoración racional de la prueba, Ed. Marcial Pons, Barcelona 2007, pp. 63-65.

4 Los registros pertenecen a las tesis de rubros: “RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO. EL TRIBUNAL DE ALZADA QUE DEBA RESOLVERLO, EN ACATAMIENTO AL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO, PUEDE ANALIZAR LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA REALIZADA POR EL TRIBUNAL DE

ENJUICIAMIENTO DE PRIMERA INSTANCIA, SIN QUE ELLO COMPROMETA EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN (INTERPRETACIÓN CONFORME DEL ARTÍCULO 468, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES)” y “RECURSO DE APELACIÓN EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. EL ARTÍCULO 468, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, EN LA PORCIÓN NORMATIVA QUE ESTABLECE QUE CUANDO SE INTERPONGA CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA, SE ANALIZARÁN CONSIDERACIONES "DISTINTAS A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA", ES CONTRARIO AL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL QUE CONSAGRAN LOS DERECHOS A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y A LA DOBLE INSTANCIA EN MATERIA PENAL, EN SU VERTIENTE DE RECURSO EFICAZ Y, POR TANTO, DEBE INAPLICARSE.”

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Lo anterior encuentra lógica sintonía con el método de corroboración y refutación, así como con una versión disminuida del principio de inmediación en pro de un efectivo sistema de recursos que permitan aceptar o falsar la racionalidad de las justificaciones de la sentencia.

De esta guisa, en caso de que nuestro sistema aceptara una débil exigencia de motivación de las sentencias y en general de las resoluciones judiciales, se estaría acercando a una concepción persuasiva, donde generalmente deciden jueces legos, a la luz de su ánimo y su conciencia.

Nuestro sistema, aun con tristes tropiezos, como el del artículo 468, desde la constitución y la convencionalidad, tiende a la racionalidad, por ende, la exigencia de motivación es fuerte desde la norma suprema.

IV. EL PASO QUE NO SE DA Hasta aquí se ha señalado que el sistema jurídico mexicano exige motivación desde una concepción racionalista.

Para justificar adecuadamente una decisión, deben establecerse las razones por las cuales los elementos de prueba desahogados han sido suficientes para tener por probada la hipótesis acusatoria o de inocencia.

Incluso, en el caso de que la defensa no presente una hipótesis alterna, el juzgador que decide absolver deberá motivar por qué los elementos de juicio no han logrado alcanzar el estándar probatorio de más allá de toda duda razonable.

Esta justificación, como se dijo, supone una valoración en lo individual y después en lo colectivo de la prueba, que permitan al juez tener por corroborada una hipótesis y por no

probada una diversa, como se ve, esto supone una corroboración y una refutación.

En México, una gran cantidad de jueces resuelven desde la falta de justificación, sin darse cuenta el daño que hacen a un sistema que en el discurso tiende a la racionalidad. En nuestro país, abundan quienes asumen que la toga legitima sus decisiones, estos jueces soslayan que la envestidura se irá con ellos al caer el mallete, y que su sentencia seguirá sola el camino del control, no sólo de las partes, sino también de la sociedad.

La falta de motivación que día a día vemos en las salas de audiencia es un problema de formación que no tiene nada que ver con el sistema acusatorio, basta recordar cómo, hasta antes de que la Suprema Corte de Justicia estableciera como obligatorio el principio de mayor beneficio para el análisis de los conceptos de violación, la mayor cantidad de amparos se concedía precisamente por falta de fundamentación o motivación.

La progresividad del sistema se detiene cuando encontramos fiscales o defensores poco preparados, pero involuciona ante jueces que no son capaces de responder a las partes y de justificar sus decisiones.

Por si fuera poco, el mensaje no es el adecuado cuando la misma Suprema Corte de Justicia, en lugar de fortalecer, debilita la exigencia de motivación, basta citar a modo de ejemplo, que el Máximo Tribunal ha establecido que cuando a un órgano jurisdiccional se le plantea un control difuso y este “considera que la norma no es contraria a la Constitución Federal o a los tratados internacionales en materia de derechos humanos de los que el Estado Mexicano sea parte, bastará con que mencione en una frase expresa que no advirtió que la norma fuese violatoria de derechos humanos, para que se estime que realizó el control difuso 54

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de la prueba si ha sido obtenida por medio de actos y respetó el principio de exhaustividad que rige violatorios de derechos fundamentales y el artículo el dictado de sus sentencias, sin que sea 359 del mismo código establece que la valoración de necesaria una justificación jurídica exhaustiva 5 la prueba de manera libre y lógica deberá hacer en ese sentido” referencia en la motivación que realice, de todas las

pruebas desahogadas, incluso de aquellas que se Es inaudito que desde la Corte se dé pie a la falta hayan desestimado, indicando las razones que se de certeza jurídica y se soslaye el deber de tuvieron para hacerlo. Estableciendo que la motivar decisiones, sea para impugnar la motivación permitirá la expresión del razonamiento constitucionalidad de una norma, para utilizado para alcanzar las conclusiones contenidas controvertir un argumento o para valorar una en la resolución jurisdiccional.

prueba. La motivación es innata a la resolución, sin aquella, corroborar si la decisión es plausible, se vuelve más un acto de fe, que de racionalidad.

De esta manera, si una de las finalidades del derecho es regular conductas a través normas que de violarse generan consecuencias jurídicas, mientras más alejados estemos de encontrar decisiones que justifiquen tener por probadas o por no probadas las hipótesis de las partes, paralelamente seguiremos un camino donde el riesgo subyace en no aplicar consecuencias a culpables, o peor, de aplicarlas a inocentes, el paso a la racionalidad, así, parece difícil de lograrse.

JUZGAMIENTO A TRAVÉS DE PRUEBA ILÍCITA Alejandro Llanes Pineda

1

Regulación establecida en la parte relativa a la audiencia intermedia.

1

Época: Décima Época, Registro: 2015232, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 47, Octubre de 2017, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 52/2017 (10a.), Página: 347.

348 del Código Nacional de Procedimientos Penales establece que el juicio es la etapa de decisión de las cuestiones esenciales del proceso. Dentro del capítulo que regula la prueba en juicio, el numeral 357 de dicho ordenamiento señala la falta de valor

Los problemas sobre la prueba en el proceso penal son recurrentes, ya que es un tópico que no encuentra una regulación concreta, ello por ser el tema principal de éste; básicamente el procedimiento y el proceso penal, giran en torno a un tema probatorio.

Por ello su regulación no puede concretizarse demasiado. Ahora bien y con el fin de entrar en

5

Véase el registro 2010144 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro “CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD. SU EJERCICIO NO LIMITA NI CONDICIONA EL DEL CONTROL CONCENTRADO.”

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el punto del presente ensayo, vamos a plantear la interrogante consistente en ¿sí es posible ser juzgado a través de pruebas ilícitas?

Para dar contestación a ésta interrogante, es necesario observar si existe una prohibición a ser juzgado con esas pruebas tanto a nivel Constitucional, como a nivel legal. Sí atendemos a los artículos de la Constitución como al Código Nacional de Procedimientos Penales, podremos observar que la Constitución refiere en su artículo 20, Apartado A, fracción IX que cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales es nula, y el CNPP establece que se ordenará la exclusión de los medios de prueba que se hayan obtenido con violación a derechos fundamentales6.

Ahora bien, queda claro que la prueba ilícita es aquella que fue obtenida con violación de derechos fundamentales7, para lo cual el constituyente y el legislador, establecieron la consecuencia de la nulidad y su “exclusión” para su incorporación al juicio.

Sin embargo del artículo 20 Constitucional, no se observa, a primera vista, que una persona no pueda ser juzgada a través de pruebas ilícitas, sino que la sanción por la obtención de una prueba obtenida con violación a derechos fundamentales es la nulidad. Lo anterior implica

que en principio podría incorporarse y desahogarse en juicio oral pruebas ilícitas.

Ahora bien, sí esto es cierto, que cabe la posibilidad de desahogar pruebas ilícitas en el juicio oral, independientemente que se declaren nulas o no tengan valor probatorio, entonces la posibilidad de ser juzgado a través de ellas existe.

Ello porque la etapa de juicio, es definida como la etapa de decisión de las cuestiones esenciales del proceso, hay que hacer hincapié en que la labor de juzgar no implica un fallo favorable o en contra, eso será el resultado del juicio.

Entonces, sí la legislación nacional establece la falta de valor probatorio para las pruebas ilícitas desahogadas en juicio, así como hacer referencia de ellas en la motivación que el juez realice en su sentencia8, cabe la posibilidad de juzgar a alguien con pruebas de ese tipo.

Lo anterior pone en evidencia, que aunque se desestimen dichas pruebas, serán objeto de desahogo y debate dentro del juicio, correspondiéndole al juez que va a tomar la decisión de fondo, tomar también la decisión de la ilicitud. Lo anterior equivale a que el juez de juicio oral, realice la función de juez de control.

Ahora, sí estamos de acuerdo que la legislación secundaria y la Constitución permiten o toleran

6

Regulación establecida en la parte relativa a la audiencia intermedia.

7

Época: Décima Época, Registro: 2015232, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 47, Octubre de 2017, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 52/2017 (10a.), Página: 347.

8 348 del Código Nacional de Procedimientos Penales establece que el juicio es la etapa de decisión de las cuestiones esenciales del proceso. Dentro del capítulo que regula la prueba en juicio, el numeral 357 de dicho ordenamiento señala la falta de valor

de la prueba si ha sido obtenida por medio de actos violatorios de derechos fundamentales y el artículo 359 del mismo código establece que la valoración de la prueba de manera libre y lógica deberá hacer referencia en la motivación que realice, de todas las pruebas desahogadas, incluso de aquellas que se hayan desestimado, indicando las razones que se tuvieron para hacerlo. Estableciendo que la motivación permitirá la expresión del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones contenidas en la resolución jurisdiccional.

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que una persona sea juzgada con pruebas ilícitas, la pregunta es ¿debería la decisión de excluir pruebas ser única del juez de control que lleva la intermedia?, yo creo que sí, porque en principio el hecho de que el juez de juicio oral sea distinto al de la etapa intermedia es por un tema de imparcialidad, porque no debe conocer los datos de prueba, sino que ante él se desahogan las pruebas, a él le debe llegar los medios de prueba depurados, así como la Litis.

Por otro lado el juez de control que lleva la intermedia, resuelve a través de datos de prueba9 y puede adecuadamente sin comprometer el juicio de fondo, entrando al análisis de la ilicitud de un medio de prueba que va a ser desahogado en juicio, ya que ante él no se va a desahogar la prueba, sino sólo se va a debatir si es lícito o no su desahogo en una etapa posterior. Por ello, considero que es una facultad propia del juez de control en la etapa intermedia su discusión, ya que evita la contaminación del juez de juicio oral.

Sin embargo al tratarse de combatir la ilicitud en juicio, en primer lugar se tiene que desahogar la prueba, lo que implica el conocimiento del juez de juicio de ella, lo que evidentemente genera contaminación, ¿en qué grado? Difícil saberlo, pero es incuestionable que existe contaminación, en mayor o menor grado dependiendo del juzgador, pero su criterio se verá contaminado, más si tiene que hacer parte de su juicio todas las pruebas, sea lícitas o no. Por tanto sí al final el punto de tener un juez de juicio oral es la imparcialidad, dejarle la valoración de la licitud lo contamina, además que dicho análisis debe ser previo a su desahogo y por otro órgano jurisdiccional.

En conclusión la legislación y la Constitución toleran ser juzgado a través de pruebas ilícitas, lo cual debería estar prohibido en concordancia

con el debido proceso, ya que genera contaminación del juez de juicio oral así como una incongruencia sistémica, porque sí se repone el procedimiento ¿podría ser el mismo juez el que dicte la sentencia en reposición del proceso? Ya que sólo tendría que no darle valor probatorio a lo que fue considerado ilícito tanto en una apelación como en un juicio de amparo.

VALORAR, EXCLUIR Y DESESTIMAR UNA PRUEBA, UN PROBLEMA PRACTICO JURIDICO O IDIOSINCRATICO Normando Antillón Orozco Académico del Inacipe y litigante e Implementador del Sistema Acusatorio Adversarial

INTRODUCCION La finalidad del principio de Inmediación en este sistema judicial es percibir la prueba y en consecuencia valorarla con mejor y mas atinada justipreciación que en el sistema escrito. Dicho principio no se agota si solo se aprecia la prueba y no se valora exhaustivamente, ya que arroja la sospecha de que al no valorarse tampoco se apreció en su momento. Imaginemos los dictámenes periciales de la defensa. Para ello

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Qué es el contenido a determinado medio de prueba aún no desahogado.

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comparecieron a juicio los respectivos peritos que fueron debidamente ofrecidos en el descubrimiento probatorio y se acredito fehacientemente su título y sus conocimientos además de la total pertinencia de sus pericias vertidos en sus informes periciales. Imaginemos ahora que ninguno de los dos fue tomado en cuenta por el Tribunal de Enjuiciamiento. Su información fue desechada injustamente sin haberse apreciado ni valorado. El Tribunal se abstuvo de entrar a su estudio, si bien los cito y transcribió en la sentencia parte de sus declaraciones, no analizo ni reflexiono sobre su alcance científico, con el argumento de que ambos jamás habían practicado su pericia sobre la humanidad de la víctima y que solo se habían remitido a desvirtuar el actuar de los peritos de la fiscalía en sus dictámenes contrarios.

DISCUSION Sin embargo, el desechar una prueba no es lo mismo que analizarla y valorar su alcance convictivo negándosele este último conforme a las normas ampliamente estudiadas en la labor judicial. No existe ningún sustento jurídico ni normativo para desechar un dictamen porque el perito no haya tenido acceso a la fuente primaria del dictamen. Ambas pruebas son pertinentes y han sido admitidas desde la audiencia intermedia. La autoridad judicial debe – en estos casos - entrar a su estudio y valoración correcta y exhaustiva. Lo anterior con independencia del valor convictivo que esos dictámenes le merezcan en su momento.

Por ende, resolver en ese sentido sin preservar el Principio Pro homini ni de Interpretación Restrictiva, vulnera las garantías prevista en el artículo 20 en sus fracciones IV y VI y estos en relación al artículo 14 y 16 de la Constitución Política de los E.U.M., hace nugatorio el derecho a la libertad probatoria previsto en el artículo 356 en relación al artículo 368 ambos del Código Nacional de Procedimientos Penales, puesto que un dictamen pericial no es solo para que verse

sobre “personas o cosas” sino también sobre circunstancias relevante para el proceso, como lo puede ser el pésimo actuar de los peritos oficiales en un delito de esa naturaleza, actuar omiso y deficiente que deja total incertidumbre e indefensión para la defensa y el procesado.

Por ello el artículo 359 del citado ordenamiento procesal, obliga a resolver fundada y motivadamente con las razones para desestimar una prueba y dicha motivación deberá permitir la expresión de razonamiento utilizado para alcanzar esas conclusiones. Partiendo de lo anterior, en las disposiciones generales sobre la prueba, dentro del Código de manifiesto, el articulo 357 solo permite (principio de Números Clausus) dos motivos de desestimar por falta de valor una prueba: a) obtención mediante la violación de derechos fundamentales, que no es el ejemplo, claro está y, b) si no fue incorporada al proceso conforme a las disposiciones del código en cita (principio Pro Homini). A contrario sensu, todas las demás pruebas son admisibles y valorables.

Ahora bien, los artículos 261, 262 y 263 del Código Nacional de Procedimientos Penales establecen claramente de nuevo la libertad probatoria, y que los medios de prueba mientras sean lícitos deberán de ser admitidos y desahogados, por ende el último párrafo del artículo 261 en relación a lo previsto en el artículo 265 del multicitado código, obliga al tribunal a valorar (conforme a la norma) todo elemento de juicio que le permita llegar a una conclusión.

Hay que establecer si el desestimar una prueba, lo cual permite el articulo 359 arriba citado, es lo mismo que excluir una prueba. Como ya vimos, las pruebas legalmente admitidas deben de desahogarse y salvo que no se incorporen legalmente (principio pro homini) deben valorarse. Luego entonces al no haber existido motivos de exclusión previos no podemos 58

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estimar que el concepto desestimar sea similar a excluir. Por lo tanto, en el ejemplo que nos ocupa indebidamente se excluyeron esas pruebas periciales, puesto que de haberse simplemente desestimado (post valotracion) estaba el tribunal obligado a entrar a su estudio a conciencia a posteriori y no a priori sobre su valor convictivo (exclusión probatoria). Es decir, lo adecuado y legal era valorar ampliamente dichos dictámenes y otorgarles el valor convictivo que estimaran correcto o acorde a los parámetros de valoración ya expuestos.

Cabe señalar, por otro lado, que el criterio absurdo de desechar un dictamen por referirse aquel al escrutinio sobre la labor de un perito y no a la fuente del dictamen inicial emitido por este último, causaría conflictos o situaciones imposibles como que un médico legista al revisar un expediente clínico no pudiera establecer si el médico tratante de una víctima actuó con negligencia médica o sin la diligencia debida, basándose para ello en los estudios y notas médicas que reflejan el actuar del médico tratante y que fuera exigible que el médico legista volviera a intervenir quirúrgicamente, por ejemplo, a la víctima para revisar la labor del médico tratante y establecer si se procedió correctamente en alguna cirugía.

Tan es así, en diverso ejemplo, que para autorizarse una construcción de un edificio por las autoridades correspondientes lo que estudian son los planos y no el resultado ya construido. No olvidemos que la ciencia tecnológica o las ciencias naturales no son lo mismo que el Derecho, y que se sujetan aquellas a normas o leyes científicas que de no ser así ningún otro científico o experto podría revisar la investigación de otro como parte de su actividad y método de su área de conocimientos. No existirían las enseñanzas en las escuelas y todo tendría que ser necesariamente empírico.

Tampoco podría darse la prueba de refutación en un juicio oral, prevista en el artículo 390 del

Código Nacional en cita, ante la evidente mentira de un perito al declarar ante el tribunal, so pretexto de que el perito de la contraria para la refutación (que no era previsible y por lo tanto nombrado por la parte interesada por necesidad ya en el juicio) no pudiera emitir su opinión ni ésta valorarse, por no tratarse directamente sobre la materia del peritaje sino sobre la falsedad o credibilidad de la actuación del primer perito. Cuestiones todas las anteriores que en su resultado convictivo necesariamente atañen al fondo y no, como podría creerse, a la forma.

OPERADORES DEL PROCESO PENAL EN MÉXICO Y COMPLEJIDADES DE LA PRUEBA Hilda Domínguez Jiménez.

Doctora en Derecho Público y Abogada postulante.

Es difícil para el ser humano adaptarse a los cambios, a lo desconocido, a lo no acostumbrado; tan difícil que no todos logran superar o pasar la línea entre lo viejo y lo nuevo, entre el pasado y el presente, entre el antes y el ahora. Los seres humanos nos acostumbramos 59

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a la cotidianidad y a lo conocido porque ello nos da confort y seguridad.

La reforma constitucional en materia procesal penal ha generado reglas y disposiciones procesales distintas a las cuales los abogados estábamos acostumbrados; desde el año 2008 hasta la fecha la gran mayoría de los operadores del sistema penal no logramos dominar a cabalidad las reglas y disposiciones inherentes al proceso penal, no logramos superar las prácticas y vicios del proceso penal mixto, no logramos entender la esencia y perspectiva del proceso penal acusatorio mexicano.

El tema de la prueba en el proceso penal acusatorio mexicano se ha vuelto complicado para los operadores del sistema; desde entender qué es prueba, qué puede considerarse como tal, cómo ofrecerla, cómo desahogarla, cómo valorarla; hasta cuestionamientos respecto a qué técnicas se deben emplear para su desahogo, si es necesario emplear una técnica para el desahogo, qué requisitos o exigencias debo cumplir, si existe un valor determinado para cada prueba, entre otros tantos cuestionamientos.

Se ha complicado para el Ministerio Público, por citar un ejemplo, distinguir entre lo que es prueba y lo que no lo es; entre que lo contenido en los registros de la carpeta de investigación no son prueba durante la etapa de investigación; que ante él no se desahogan pruebas y que él tiene la carga de la prueba como órgano acusador, salvo cuando se ejerce la acción penal por particular.

A los operadores del proceso penal acusatorio en México, se nos ha complicado superar el tema de la averiguación previa, pues hoy vemos que las carpetas de investigación son en esencia meras averiguaciones previas, que lejos de contener registros de la investigación,

materialmente contienen desahogo de pruebas; aunque formal, constitucional y legalmente no lo sean; por ejemplo, podemos encontrar en los registros de muchas carpetas de investigación transcripciones de declaraciones de testigos, que en muchos casos, las redacciones son idénticas de un testigo con otro; circunstancia que transgrede las reglas de la prueba y los principios de contradicción e inmediación. Es común también escuchar cotidianamente a operadores del sistema decir que la carpeta de investigación se encuentra integrada para referirse a que es momento de judicializar la investigación.

Otro de los problemas en el tema de la prueba en México, han sido las técnicas empleadas para el desahogo porque le hemos dado más importancia a éstas y nos hemos preocupado más en ellas que en la prueba en si; incluso el mismo Código Nacional de Procedimientos Penales, le ha dado tal importancia dedicándole varios numerales. Se le ha dado más importancia a la forma que a la esencia. Nos hemos preocupado por cómo interrogar, cómo objetar, qué preguntas son permitidas en interrogatorio y en contrainterrogatorio; dejando de preocuparnos y quitar importancia a la prueba en sí, a la información que se conoce a través de ella, al resultado que se obtiene con ella y a las consecuencias de los resultados obtenidos.

Otorgar mayor importancia a las técnicas de litigio que a la prueba nos conduce a perdernos en un abismo, pues estamos atentos, en el caso de desahogo de testimoniales, por ejemplo, a qué preguntas no están permitidas en interrogatorio o contrainterrogatorio para objetar; circunstancia que nos quita concentración y atención sobre la información que se está obteniendo con el desahogo de la prueba.

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¿Cómo podemos superar las complicaciones y dificultades que hoy tenemos con la prueba en el proceso penal acusatorio en México?

Desde mi particular punto de vista, debemos ceñirnos a las disposiciones constitucionales, pues éstas son el margen de las reglas y principios procesales; dejar atrás las prácticas y vicios que traemos arrastrando del proceso penal mixto y trascender a actuar conforme a los mandatos constitucionales; dejar de conducirnos o influenciarnos por lo que dicen quienes no conocen el proceso penal mexicano; conocer nosotros mismos y atrevernos a aplicar las reglas y principios inherentes a la prueba.

PROBLEMAS SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL Dr. José Sotero Vázquez Libién.

En su recabación en la etapa de investigación, en su admisión en la etapa intermedia, en su desahogo en la etapa de juicio, en el criterio de los juzgadores, en fin, son diversos y epidémicos por contagiosos.

Abordaré el tema desde la perspectiva del abogado postulante, del litigante, de la de aquél que está en el frente, en el fragor de la batalla, en la realidad misma de la sala de audiencia, defendiendo a un presunto violador, homicida, secuestrador; desde la visión del profesionista que en los avatares de la postulancia, aprecia un dique –a veces insalvable– entre la teoría y la práctica, entre lo que le enseñaron en la facultad, entre lo que le instruyeron en los cursos de capacitación y entre lo que realmente ocurre en una sala de audiencias, donde dramáticamente todo es completamente diferente a la película que le exhibieron, al guion que le entregaron, a la capacitación que le prodigaron.

El Ministerio Público, a nueve años de la reforma Constitucional, no sabe distinguir entre una averiguación previa y una carpeta de investigación –prácticamente son lo mismo para él–, así, integra las carpetas con la tradición del llenado de un expediente de averiguación previa, donde les preocupa más la forma que el fondo. Consecuentemente, no recaba atingentemente la prueba, bajo la figura del dato de prueba. La recaba intuitivamente, más no sapientemente.

Utiliza prácticas añejas, obsoletas, para recabar las declaraciones de los involucrados en el hecho –objeto de la investigación–; practicando “entrevistas” mediante una narrativa que involucra una técnica deformada, que en nada corresponde a la técnica de la entrevista (mal copia anglosajona); en las inspecciones no aprovecha la técnica del video con audio, narrando dentro del mismo lo que percibe por sus sentidos, para luego integrar una “breve descripción” a los registros de la carpeta, como lo dispone el artículo 217, tercer párrafo del CNPP, pues, al contrario, continúa con la práctica de transcribir las inspecciones por escrito, abundando errores y subjetividades.

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Así la diligencia de inspección se ve manipulada, no resulta fresca, natural, veraz, como debería serlo todo el procedimiento… Continúa con el estereotipo de la averiguación previa, no obstante lo dispuesto por el artículo 212, párrafo segundo del CNPP, sobre la conducción de la investigación: “La investigación deberá realizarse… libre de estereotipos y discriminación, orientada a explorar todas las líneas de investigación posibles...”

En el caso de los juzgadores, nos comenta un joven abogado postulante: “queda totalmente al arbitrio del juez el desahogo de la prueba y, en consecuencia, cambia mucho la técnica del desahogo en cada juzgador”, –continúa: “La inspección judicial rompe con el juicio oral pues en la práctica se suele realizar de manera tradicional y además no suele ser videograbada”–, así, cada cual desentraña y aplica la norma a su mejor parecer, sin la uniformidad debida en lo que debiera ser una correcta interpretación de las normas aplicables, en aras de facilitar el desahogo de la prueba en el proceso.

Reza un dicho en materia probatoria en los corrillos de los juzgados “al juicio oral entra todo, pero no todo pasa”, a manera de expresar la disposición por admitir todo lo que las partes ofrezcan, sin que ello implique que, al momento de valorar para decidir, forme convicción al juzgador en el sentido propuesto por la parte que desahogó. Cito esto último en función de otro abogado que entrevisté, quien me dijo: “Es muy difícil que el juez excluya pruebas en la audiencia intermedia. Se puede debatir en intermedia sobre la admisión o no de algunos puntos entorno a determinada prueba, pero en la realidad declaran sobre los mismos puntos no permitidos”.

En efecto, los problemas sobre la prueba en el proceso dentro del sistema acusatorio, se centran en: a) desconocimiento del sistema acusatorio; b) egocentrismo de quienes creen conocer el nuevo sistema porque lo han estudiado teóricamente, cuando, en realidad, nunca han litigado, nunca se han plantado en una sala de audiencias como Ministerio Público, defensor o juzgador, participando de manera activa en el debate, amén de tampoco tener experiencia en el sistema tradicional –critican por criticar, así nomás–; c) perfilar que lo visto o aprendido en el extranjero, embona en el sistema acusatorio mexicano, cuando éste, éste –así de preciso–, tiene sus propias características las cuales lo hacen bien diferente –en la praxis– de otros sistemas jurídicos similares; d) la carencia de conocimientos, de habilidades, de metodología y técnica jurídicas para vincular la teoría con la práctica, la teoría de la prueba con su ofrecimiento, admisión y desahogo en la operación, en el proceso; e) en la etapa de investigación, la falta de ética, honestidad y objetividad de agentes investigadores y del Ministerio Público, al “plantar” evidencia, “fabricar” delincuentes, inventando imputaciones, alterando la verdad de los hechos, en pro de cumplir con una estadística de investigaciones cumplidas o informadas, maquillando estadísticas, fabricando culpables, haciendo deficiente la investigación del delito.

En el proceso, si bien menos, la cerrazón de algunos juzgadores sometiendo a las partes a formalidades absurdas, pretendiendo hacer prevalecer un mando autoritario que traiciona a ultranza los fines de la justicia, obstaculizándola. La falta de preparación de los agentes del Ministerio Público de litigación y de defensores, a quienes nadie les orienta, nadie les enseña, nadie les genera un espíritu ético, conocedor, arrojado, instruido, educado, sino, simplemente, se les avienta a la “cancha” 62

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exigiéndoles resultados cuyos logros, en muchos casos, constituyen victorias pírricas, dado el sentimiento social de impunidad.

En esencia, los problemas sobre la prueba se originan en la investigación, dada la falta de ética, honestidad, celo profesional, aunado a la carencia y desconocimiento de medios adecuados para su recopilar los medios de convicción, al ignorar la metodología y técnica para indagar, obtener y preservar los datos de prueba, cayendo en prácticas propias de la averiguación previa que resultan obsoletas en este sistema acusatorio y, también, fracasando al realizar innovaciones distorsionadas, desfiguradas como pretender que las entrevistas recabadas en las carpetas son tales, cuando siguen siendo viles declaraciones a modo de testimonios transcritos del sistema tradicional; al interpretar inadecuadamente el reconocimiento por fotografía, descuidando la técnica y requisitos para su uso, viciando su resultado, por citar algunos ejemplos.

En la etapa intermedia, la vaguedad con que son llevadas las audiencias, generando problemas los medios probatorios admitidos al momento de su desahogo, porque, en un momento dado, debieron inadmitirse o precisarse debidamente los alcances y forma de desahogo, “planchando” el terreno para facilitar el trabajo del tribunal oral y evitar se pierda en incidencias que desvían el objeto del proceso, desgastando y retrasando la aplicación de la justicia.

En el juicio, al estar sujetas las partes al subjetivo punto de vista de cada juzgador en la forma o manera de conducir la audiencia, sin un patrón que uniforme adecuadamente los procedimientos para desentrañar la verdad en cada caso, para esclarecerlo, para facilitar el desahogo de los medios probatorios, a lo cual se suman la impericia del órgano de acusación y de la defensa para cumplir con los fines del artículo 20 Constitucional.

Afortunadamente, se aprecian grandes logros en este trascender jurídico penal: notables jueces tanto de control como de juicio, cuyas audiencias constituyen un orgullo para el sistema judicial mexicano, por su conocimiento, su objetividad, su comprensión, su tolerancia cuando es debido y su mano dura cuando es exigido. Excelentes agentes del Ministerio Público que han captado el sentido del sistema acusatorio mexicano, interpretando coherentemente el código nacional procesal, dominando la técnica en la realización de actos y actuaciones de investigación, guía fundamental para colectar los datos de prueba que en el juicio serán las pruebas mismas que desfilen ante los ojos de los intervinientes.

Comprometidos abogados defensores que de manera notable, sin insultar, sin denostar, con ejemplar conocimiento jurídico, defienden sus causas, convenciendo cuando tienen la razón.

¡Enhorabuena el sistema acusatorio para México! ¡Comprometámonos a hacerlo útil y justiciero para la sociedad!

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LA PROBLEMÁTICA DE PROBAR EL PASADO CON PRUEBA DEL FUTURO. Dr. Gonzalo Bustillos

Objetivo.- Proceder a denotar la dificultad que procesalmente entraña pretender mediante la prueba testimonial lograr esclarecer la verdad sobre la realidad de un hecho histórico de índole penal, así como efectuar propuesta metodológica sobre qué se debe de investigar y examinar para poderla alcanzar verazmente, ya que no debe dejarse al azar la adquisición de los datos que se necesitan para poder verificar la fiabilidad de la información de acuerdo al entendimiento y conocimiento de los hechos jurídicos respecto de lo que se rinde testimonio, considerando que es la deficiencia de información probatoria, la problemática procesal que genera se produzca injusticia por falta de debido esclarecimiento del hecho litigioso.

Se considera atingente antes de proceder a desarrollar la temática referida, primeramente el precisar que propiamente el conocimiento sobre hechos del pasado no se acredita con “prueba del futuro”, toda vez que las pruebas que se desahogaran en audiencia de juicio oral,

preexisten a la controversia legal en razón de generarse las mismas de manera previa a la comisión del hecho jurídico delictivo, o bien, su producción acontece durante su perpetración (Rubro: “PRUEBA. NATURALEZA Y OBJETO JURIDICOS DE LA.”, con registro digital: 216015), razón por la que en el ámbito forense la locución relativa a “probar el pasado con prueba futura” hace alusión a la conformación procesal de prueba por medio de diversos elementos probatorios que permitan acreditar o establecer lo que es objeto de prueba ya sea vía investigación que se realice para la obtención de fuentes de prueba de índole material y personal valiéndose de su recolección corporal o a través de la extracción de la información que contiene impresa física o psíquicamente; o mediante examinación que permita la verificación de la legitimidad y fiabilidad de los datos probatorios, todo ello en lo concerniente a la existencia, conformación e identificación de los hechos psico-físicos históricos que son jurídicamente relevantes por constituir conducta delictiva (Rubro: “FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA. SU DISTINCIÓN PARA EFECTOS DE SU VALORACIÓN POR EL JUZGADOR.”, con registro digital: 2007985. Artículo 261 del CNPP; y Concepto de prueba en su connotación de medio de prueba, acción de probar y de efecto de probar).

Expuesto lo anterior, procede referir que un resultado razonado y razonable sobre el significado fáctico y alcance jurídico que probatoriamente a un fenómeno le corresponde o que de él se genera cuando se fundamenta en declaración testimonial, su validez como información veraz derivará de lo suficiente y concluyente de los datos probatorios que se atestiguan, considerando que la opinión no es un hecho, y que la aseveración que sobre él se vierte constituye solo un indicio al derivar su veracidad de su corroboración material (Rubro: “PRUEBA 64

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TESTIMONIAL. LA VERACIDAD DEL TESTIMONIO RESULTA DE LA CONSTATACIÓN DEL HECHO MATERIA DE NARRACIÓN.”, con registro digital: 174198).

Ahora bien, considerando que la hipótesis penal contenida en la norma legal prevé objetos reales como hechos jurídicos que aluden a supuestos facticos y legales valorativos sobre el delito y su responsable penalmente, es de afirmar que la eficacia probatoria de lo que se asevera verbalmente, dependerá de la calidad cualitativa y cuantitativa de la información probatoria sobre aspectos ontológicos, intelectuales y de comunicación lingüística involucrados en la adquisición del entendimiento sobre el hecho jurídico histórico, así como en la trasmisión de su conocimiento, lo anterior, toda vez que la calidad de la información probatoria se encuentra determinada por:

1. Las características de las causas esenciales de ser y de las circunstancias accidentales de existir de los objetos reales previstos hipotéticamente en la ley penal, y los que conforman el fenómeno ontológico que se propone como acontecido históricamente.

2. La capacidad de percepción, memoria y de evocación que posea el sujeto cognoscente sobre el objeto de conocimiento acorde a los factores psicosomáticos de orden fisiológico sensorial e intelectual que se encuentran implicados objetiva y subjetivamente en el proceso de cognición determinando su veracidad y credibilidad.

3. La determinación del significado del hecho jurídico dada la comprensión del alcance del lenguaje con el que legalmente se expresa su enunciado.

En consecuencia, la información probatoria cualitativa y cuantitativa a recabar para acreditar debidamente lo que es objeto de prueba respecto de la materialidad del delito, de sus circunstancias de ejecución, y la identificación de la persona que es penalmente la responsable, requerirá la investigación y examinación sobre:

1. Los objetos reales involucrados procesalmente en cuanto a sus propiedades sustanciales esenciales de ser de la naturaleza de su materia, forma, fuerza y fin, y sus circunstancias accidentales de existir de modo morfológico, dimensional, alfa numérico, cromático y de seña particular, así como espacial de lugar de estar y temporal de acontecer.

2. Los aspectos sensoriales mediante los que empíricamente se realiza la percepción de los fenómenos captados a través de los sentidos dadas las funciones y capacidades orgánicas del ser humano como ser biológico sensorial.

3. Los procesos mentales de conciencia racional y de convicción intuitiva que permiten determinar el significado de fenómenos y de los entes que lo integran con fundamento en su interpretación con base en la facultad de pensar que tiene el ser humano dada su aptitud de ser psíquico o mental.

4. Las cuestiones semánticas involucradas en la expresión de la información dado el significado que culturalmente en una determinada sociedad se le dan a las palabras de acuerdo al establecimiento de un orden lingüístico de uso común o especializado, dada la naturaleza del humano de ser social.

Por tanto, la validez de lo atestiguado sobre lo que se refiere como objeto de percepción derivará que se obtenga la siguiente información probatoria: 65

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1. En cuanto a su veracidad, de la demostración de las condiciones objetivas siguientes:

a. De orden psíquico.- a.1. Existencia de sanidad mental que permita la toma de conciencia de lo percibido derivado del ejercicio de las capacidades mentales. a.2. Capacidad racional para poder expresar mediante la formulación de operaciones mentales, pensamientos con corrección lógica concordante a la edad e instrucción del declarante. b. De índole sensorial.- b.1. Inexistencia de enfermedad del órgano sensorial que conlleva a que se disminuya o nulifique la capacidad de captar estímulo físico. b.2. Capacidad cualitativa del sentido a través del que se percibe, considerando el nivel de su desarrollo sensorial, así como el estado físico del sujeto al momento de realizarse la sensopercepción. b.3. Idoneidad de las circunstancias de modo, tiempo y lugar para hacer susceptible de captarse estímulos sensoriales, dada la manera de acontecer cualitativamente el fenómeno, su duración y secuencia temporal, así como los aspectos espaciales de estar entre quien percibe y el objeto de su percepción.

2. En lo referente a su credibilidad, del evidenciamiento de las condiciones subjetivas siguientes:

a. De orden psíquico.- a.1. Estado emocional –agrado, aburrimiento, miedo, ilusión, ansiedad, serenidad- que conllevan a una alteración de la percepción dandole un contenido a lo percibido conforme al estado de ánimo. a.2. Atención prestada al fenómeno percibido al depender la capacidad de concentración en el mismo por causa de: 1) su conocimiento previo acorde a la experiencia que se tenga sobre lo que se percibe y la cantidad de veces en que se

ha realizado su percepción, o 2) el interés que despierta derivado de su rareza o por la actividad que ejerce el que percibe.

b. De orden sensorial.- b.1. Existencia de alteraciones de la sensación que conllevan a percibir una irrealidad por causas de: 1) ilusión producto de la deformación de las características relevantes de la realidad generada por imaginación, o causado por engaño de los sentidos del declarante, el padecimiento de enfermedad – paranoia, esquizofrenia- que genera anomalía psíquica por padecimiento d, o por las circunstancias en que se genera la percepción; 2) alucinación generada sin que exista un estímulo real por causa de alteraciones orgánicas –fiebre, ebriedad, droga-, superstición, creencia religiosa-, y 3) sugestión por autosugestión o heterosugestión.

Por su parte, la información probatoria a recabar sobre la confiabilidad de la aptitud individual del nivel de memoria para poder retener mediante su almacenaje el recuerdo, y la capacidad para reconocer lo percibido, su credibilidad y veracidad resultará del análisis y determinación de los parámetros siguientes (Rubro: “PROCESO DE MEMORIA. HERRAMIENTAS PARA ANALIZARLO AL VALORAR EL TESTIMONIO DE UNA PERSONA RENDIDO EN UN JUICIO PENAL.”, con registro digital: 2014791; Rubro: “PRUEBA TESTIMONIAL. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA INMEDIATEZ PROCESAL PARA SU VALORACIÓN.”, con registro digital: 180282):

1. Del tiempo trascurrido desde la percepción, considerando que el recuerdo se va desvaneciendo al paso del tiempo en caso de no ser un hecho memorable, razón por la que se dará mayor crédito a lo que se atestigüe sobre hechos recientes que sobre los pasados.

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2. De la capacidad de memoria a corto y largo plazo del testigo que como aptitud individual de manera veraz se le determine objetivamente.

3. De la memorabilidad del fenómeno a causa de: a. La atención o interés prestado en su percepción. b. Número de veces que se ha depuesto sobre lo percibido o que se ha recordado. c. De lo escuchado respecto de los hechos ocurridos por terceras personas al poderse generar sugestión. d. El estado emocional previo, durante y posterior a la percepción.

Por último, es de referir que deberá de recabarse información que permita determinar el significado de lo que conscientemente se expresa a manera de evocación como recuerdo memorizado sobre lo percibido, considerando que lo que se manifiesta dependerá de cómo el declarante quiere y puede expresarlo de acuerdo a las capacidades comunicativas específicas de lenguaje que posea. Asimismo se deberá de descartarse que lo que consta expresado en forma escrita, puede deberse al estilo de redacción de quien transcribe el testimonio.

Expresado lo anterior, se procede a ejemplificar lineamientos a observar tratándose de testimonios visuales y auditivos:

TESTIMONIO VISUAL: ¿Vio o Miró?

Por condiciones accidentales extrínsecas de existir al momento de percibir de: n Circunstancias de Modo: 1) Tipo de Luminosidad, y 2) Tipo de Visibilidad. n Circunstancias Temporales: 1) Tiempo secuencial de Duración de percepción, 2) Velocidad de acontecer lo percibido, 3) Fecha y Hora de la percepción.

n Circunstancias Espaciales: Lugar relacionado con la ubicación, la distancia, la posición y la dirección que tiene quien percibe y lo que se percibe, así como entre lo que se percibe.

Considerando las causas de ser esenciales de la naturaleza de su: n Materia: Derivada de las propiedades de calidad accidental circunstancial intrínseca de cualidad, cantidad y relación sobre: 1) Tipo de Luz conforme al origen de la luminosidad: artificial/natural, 2) Calidad de Visibilidad de las cosas: cuerpo: opacoreflejante-luminiscente. n Forma: Dadas las características de calidad accidental circunstancial intrínseca de cualidad, cantidad y relación de lo observado sobre su aspecto de morfología, dimensión, cromático, alfanumérico que determinan la visibilidad de la percepción de su imagen. n Fuerza: Que deriva del grado de intensidad de iluminación que determina la visibilidad de la extensión corporal y su tonalidad.

TESTIMONIO Auditivo: ¿Oyó o Escuchó?

Por condiciones accidentales extrínsecas existentes al momento de percibir generadas por: n Circunstancias de Modo: 1) Condiciones de Sonoridad, 2) Condiciones de Audibilidad. n Circunstancias Temporales: 1) Tiempo secuencial de Duración de percepción, 2) Velocidad de acontecer lo percibido, 3) Fecha y Hora de la percepción. n Circunstancias Espaciales: Lugar relacionado con la ubicación, la distancia, la posición y la dirección que tiene quien percibe y lo que se percibe, así como entre lo que se percibe.

Acorde a las causas de ser esenciales de la naturaleza de su: n Materia: Derivada de las propiedades de calidad accidental circunstancial intrínseca de cualidad, cantidad y relación sobre: 1) 67

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Tipo de Sonido acorde a la naturaleza de su fuente, 2) Capacidad Auditiva del sujeto por sanidad y capacidad sensorial. n Forma: Dadas las características de calidad accidental circunstancial intrínseca de cualidad, cantidad y relación de lo observado sobre su aspecto de morfología, dimensión, alfanumérico que conlleva a la generación de emisión de diferentes tonos de voz (frecuencia: aguda-alta/grave-baja) y timbres de voz (espectro específico de una voz). n Fuerza: Que deriva del grado de intensidad del sonido que determina la audibilidad sonora de acuerdo a sus desibeles: fuerte/débil

CONSIDERACIONES ACERCA DE LA PRUEBA Mtro. Hernán Magaña Simá

Una de las problemáticas que trae el tema de la prueba en el sistema procesal acusatorio, es diferenciar entre dato de prueba, medio de prueba y prueba.

Primeramente cabe señalar qué se entiende por prueba.

El maestro Jose Ovalle Favela en su libro Teoría general del proceso nos dice que la prueba son los medios -instrumentos y conductas humanas- con los cuales se pretende lograr la verificación de las afirmaciones de hecho.

Luis Dorantes Tamayo en su libro de Teoría General del Proceso señala que la prueba es el medio para demostrar la verdad o la falsedad de una proposición, o la existencia o inexistencia de un hecho o, excepcionalmente, de un derecho.

El maestro Dante Barrios De Angelis en su libro Teoría del proceso indica que el concepto de prueba es múltiple, que se puede reconocer la existencia de tres conceptos:

1.- prueba como aptitud o ente poseedor de la aptitud, de producir certeza; 2.- como actividad, destinada al establecimiento de la certeza y 3.- como grado de certeza.

Por último el Jurista Italiano Michele Taruffo nos dice que la prueba es el instrumento que utilizan las partes para demostrar la veracidad de sus afirmaciones y del cual se sirve el juez para decidir respecto a la verdad o falsedad de los enunciados fácticos. En términos muy generales, se entiende cualquier instrumento, método, persona, cosa o circunstancia que pueda proporcionar información útil para resolver la incertidumbre.

Los juristas citados, coinciden en que la prueba es todo aquello que genera convicción al juzgador para decidir sobre la veracidad o falsedad de un hecho.

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Teniendo ya establecido que podemos entender por prueba, ¿cual será la diferencia con dato y medio de prueba?.

México en su artículo 20 constitucional apartado A fracción VIII a establecido que el juez solo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del procesado.

Entonces y con apoyo de lo antes señalado, aquello que le puede generar esa convicción al juez necesariamente tiene que ser la prueba.

Pero el Código Nacional de Procedimientos Penales, contempla en su artículo 261 lo siguiente:

El dato de prueba es la referencia al contenido de un determinado medio de convicción aún no desahogado ante el Órgano Jurisdiccional, que se advierta idóneo y pertinente para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado.

Los medios o elementos de prueba son toda fuente de información que permite reconstruir los hechos, respetando las formalidades procedimentales previstas para cada uno de ellos.

Se denomina prueba a todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho, que ingresando al proceso como medio de prueba en una audiencia y desahogada bajo los principios de inmediación y contradicción, sirve al Tribunal de enjuiciamiento como elemento de juicio para llegar a una conclusión cierta sobre los hechos materia de la acusación.

Los dos primeros conceptos es decir dato y medio de prueba hacen referencia a medio de convicción y fuente de información que permite reconstruir hechos. Entonces no están apartados de lo señalado por los juristas antes

nombrados y por ende en el fondo hacen referencia al concepto de prueba.

Tratare de ejemplificar, el procedimiento abreviado de acuerdo al numeral 202 del CNPP se podrá solicitar después de que se dicte el auto de vinculación a proceso y hasta antes de la emisión del auto de apertura a juicio oral.

Como podemos ver al ser antes de la etapa de juicio oral no podríamos hablar de prueba en el procedimiento abreviado, ya que partiendo de lo establecido por el legislador esta se da en juicio oral dado que tiene que ser desahogada ante el Tribunal de enjuiciamiento.

Surge entonces una interrogante ¿Habrá una sentencia en procedimiento abreviado sin pruebas?.

Realmente no es así, porque el numeral 201 fracción III apartado “E” del CNPP nos dice entre los requisitos de procedencia del procedimiento abreviado, es que el imputado acepte ser sentenciado con los medios de convicción que exponga el Ministerio Público al formular la acusación. El 203 del mismo cuerpo normativo nos indica que serán medios de convicción los datos de prueba que se desprendan de los registros contenidos en la carpeta de investigación y el 205 nos señala que el juez de control verificara los elementos de convicción que sustenten la acusación. Y se refuerza con lo señalado en el numeral 20 apartado “A” fracción VIII de la CPEUM ya analizado líneas arriba.

Podemos decir que en el procedimiento abreviado la sentencia se apoya en medios de convicción y que esto como ya vimos es parte de el concepto de prueba.

Considero que más que marcar una diferencia entre dato, medio y prueba, lo que el legislador realizo fue identificar la etapa procesal, ya que 69

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en el fondo se trata de medios que generan convicción.

Para finalizar no podemos olvidar que la finalidad de la prueba es tratar de generar convicción en el juzgador, con lo manifestado por las partes para alcanzar sus pretensiones.

PROBLEMAS SOBRE LA PRUEBA: LOS PODERES PROBATORIOS DEL JUEZ Lic. Alberto Raúl López Ojeda

Con la llegada del llamado sistema penal acusatorio en México, se impuso una noción que a mi juicio es desacertada y que genera una problemática procesal que vale la pena no desdeñar, pero que sin embargo se ha discutido casi nulamente. Se trata de la relacionada con los poderes probatorios del juez, y es que, se ha dado por sentado que ante la oscuridad de la siniestra actividad probatoria del juez del sistema tradicional, llegó la luz del magnánimo e imparcial juez pasivo del sistema acusatorio.

De esta forma, se plantea que, a la liberal y moderna usanza de los sistemas denominados como acusatorios y adversariales debe primar un juzgador pasivo y expectante del proceso, bajo la fórmula más pura en que categorizaba Roscoe Pound al modelo norteamericano con su concepción deportiva de la justicia. Se trata de un juez que debe evitar contaminarse de pruebas y tener un rol pasivo en el proceso jurisdiccional donde las estrellas son las partes.

Algunos argumentos sobre los poderes probatorios del juez, como señala Jordi Ferrer Beltrán, es que estos son típicos de sistemas autoritarios, que genera la pérdida de imparcialidad del juzgador, que la búsqueda de la verdad no es un objetivo primordial del proceso judicial y que se reducen a la capacidad del juez de ordenar pruebas de oficio.

Aseveraciones poco sólidas que se analizarán a continuación de manera breve.

Para Michelle Taruffo nombrar a un sistema con el adjetivo “inquisitorio”, puede acarrear una equivocada noción por su aparente vinculación con los procesos de la santa inquisición, donde las partes no tenían ninguna potestad de defensa ante la omnipotencia del juez inquisidor. Este tipo de proceso, en realidad nunca ha sido establecido en ningún sistema jurídico, pero no obstante, el término genera una injusta animadversión.

Igual inconsistencia genera la equiparación de los sistemas que dotan de poderes de instrucción del juez con los sistemas políticos autoritarios, pues tanto la Italia Fascista, la Alemania Nazi y la España Franquista fueron naciones que en su momento contaban con sistemas jurídicos con modelo probatorios centrados en las partes y por el contrario, países actualmente como Italia, Alemania e incluso Estados Unidos cuentan con notables facultades probatorias como se verá más adelante.

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El argumento sobre la pérdida de imparcialidad del juez no pasivo es igualmente frívolo si entendemos al proceso (como creo que debe hacerse) en su teleología de búsqueda de la verdad, pues hay que entender que los intereses de las partes en el proceso no necesariamente son compatibles con el esclarecimiento de los hechos, no así la figura institucional del juez, que debe ser el garante de ese objetivo, no entendiéndose por ello parcialidad.

En cuanto a la negación del fin de la búsqueda de la verdad en el proceso, es importante decir que para Mirjan Damaska existen dos modelos posibles, uno de resolución del conflicto o de justicia procedimental y otro dirigido a la averiguación de la verdad. En este sentido, si lo que se busca es un modelo como el primero, la conclusión será que se debe optar por un modelo centrado en las partes. En tanto si se busca un modelo procesal de averiguación de la verdad, se debe escoger un esquema compatible con la actividad probatoria del juez (así como de las partes).

Asimismo hay que indicar que para Ferrer Beltrán existen al menos seis poderes probatorios del juez: 1. Admitir o inadmitir pruebas ofrecidas de las partes; 2. Intervenir en la práctica de la prueba (formulando preguntas o pidiendo aclaraciones); 3. Sugerir medios de prueba a las partes respecto a lagunas probatorias; 4. Disponer la incorporación de pruebas no solicitadas por las partes (la cual puede ser un deber o una potestad, de forma general o limitada a ciertas pruebas); 5. Alterar durante el desarrollo del juicio, la carga de la prueba, también llamada la carga dinámica de la prueba, por ejemplo, hacia la parte que tenga acceso a una prueba y no quiera proporcionarla; y 6. El deber de decidir que hipótesis fáctica se considera probada. De este aspecto hay que considerar el establecimiento de estándares de prueba objetivos que determinen cuándo es

que se considera suficientemente probado un hecho para tenerlo por aceptado.

Cabe señalar, como lo hace Taruffo, que la idea de la inexistencia de potestades probatorias de los jueces en sistemas europeos y anglosajones es equivocada, dado que en países como Francia en el Code de Procedure Civile cuentan con poderes generales para disponer de pruebas de oficio. Mientras que en Italia, Alemania y Estados Unidos cuentan con poderes para solicitar algunas pruebas. En el caso de este último país, las Federal Rules of Evidence dotan de variados e interesantes poderes probatorios como pedir pruebas testificales no ofrecidas por las partes, realizar interrogatorios a testigos y solicitar los peritajes técnicos que crean necesarios.

Asimismo, en España se contaba en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1881 con las diligencias para mejor proveer, facultad que elimina en la versión del año 2000 de dicha norma, sin embargo actualmente el juez puede disponer de oficio que se vuelvan a practicar pruebas practicadas en el proceso si su resultado no ha sido satisfactorio por lo que es una falacia el horizonte por el que hemos apuntado a la pasividad judicial como única alternativa. En Inglaterra por su parte, las Civil Procedure Rules contienen otras tantas interesantes.

En conclusión debe decirse que son poco sólidos los argumentos en contra de dotar de poderes probatorios a los jueces y por el contrario resulta indispensable, si se opta por un modelo de averiguación de la verdad. Habrá que plantearse y discutir entonces, cuáles y en qué medida son los que busquemos introducir en nuestro sistema normativo para procurar una mayor efectividad en el esclarecimiento de los hechos.

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EL PROBLEMA CONCPTUAL DE LA PRUEBA EN GENERAL EN EL CNPP Arturo De Villanueva Martinez Zurita Profesor de Posgrado en la Escuela Libre de Derecho en Mexico.

Con el presente procuraremos otorgar una aproximación al problema respecto de ciertos conceptos sacramentales que en el CNPP y en la practica se han actualizado. Nos referimos a los conceptos que siempre se hacen presentes en cualquier curso, conferencia o audiencia como lo son el de antecedente de investigación, dato de prueba, medio de prueba y prueba. Al respecto mucho se ha dicho de tales formas que aduce la probática en general en el citado Código, sin embargo en la doctrina mexicana y en la practica tales conceptos los hemos sacramentalizado y esto ha generado problemas terribles al momento de la resolución judicial, es decir en la vida diaria del sistema acusatorio y por eso el que esto escribe pretende establecer los inconvenientes que surgen en razón de tal estructura que retoma el CNPP, y que podríamos resumir en una frase un tanto impetuosa pero para nada utópica que

sería “señor legislador para que tanto concepto de antecedente, medio, dato y prueba si al final, no lo vas a respetar”, veamos…

De la lectura de los artículos 260 y 261 del CNPP advertimos una especie de definición que ocupa el mismo para aludir a los referidos cuatro conceptos, y conforme a esto se ha dicho que el antecedente de investigación solo ocurre en la carpeta en investigación, es decir se refieren a lo que está en la misma como acto de investigación, que el dato de prueba se ocupa conforme a las palabras del sujeto procesal ministerio público, asesor jurídico, defensor, la víctima o imputado- para argumentar en audiencia resolviendo el juez asuntos preliminares a juicio, que el medio de prueba es el elemento para la etapa intermedia ocupado en acusación, o también ha sido entendido como la fuente de la prueba para juicio o incluso conforme al famoso 314 del mencionado instrumento nacional como una forma de desahogar “prueba” en audiencia inicial para al caso de imposición o posibilidad de imposición de prisión preventiva -luego tenemos también el problema de “otra cautelar” que está en dicho numeral pero eso es arena de otro costal, y finalmente el concepto prueba ocupado solo para efectos de sentencia y entendido por algunos como exclusivo de la audiencia de juicio.

Esa es la manera de entender la prueba en general conforme al CNPP, resultando de lo anterior que se advierte que el legislador bautiza dichos conceptos y la practica los sacramentaliza, escuchando de los operadores ya sea jueces, ministerios públicos o defensores frases como “señoría por favor estamos en audiencia inicial aquí hablamos de datos de prueba” o “señor abogado por favor sea correcto al hablar estamos en juicio aquí hablamos de prueba”. Pero esto no es todo el problema es cuando el operador sobre todo el juez aduce cosas como “señor defensor en 72

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control de detención ustedes no puede traer testigos en esta audiencia de forma material dado que conforme al 308 aquí solo hablamos de datos de prueba”, o casos como “señor fiscal no lea todo el antecedente de investigación, recuerde que son datos de prueba” también algo como “señores operadores por favor solo la prueba se valora, el dato de prueba se pondera”, incluso tesis recientes donde igualan el dato de prueba al medio de prueba porque conforme al código son diferentes pero en ciertos casos son iguales confundiendo mas así al operador. Así sucede con el registro 2015953, donde incluso se habla de que el Ministerio Publico reúne pruebas y no datos de prueba confundiendo más aun siendo que el CNPP habla de que el fiscal reúne antecedentes de investigación, o al menos es la lógica probatoria que se deduce del tema conceptual aquí criticado.

Tenemos muchísimas complicaciones que suceden en la realidad, y ¿todo por qué?, por la simple y sencilla razón de que el señor legislador quiso verse como el experto en prueba -el cual nadie lo es, mucho menos el que esto escribe- y bautizar conceptos. El CNPP genero una sorpresa, y cual es… pues que esos artículos que conceptualizan la prueba en general como antecedente, como dato, como medio o como prueba no son respetados… enumeremos dicha problemática…

Primero quisiéramos señalar que hasta donde alcanzamos a apreciar las palabras “antecedente de investigación” (hemos de precisar que en todo el código aparece en ciertos numerales solo la palabra antecedente que incluso puede actualizar lo que aquí se pretende consistente en entender antecedente, dato, medio o prueba, como forma de la prueba en general la cual es entendida como aquella que pretende acreditar una proposición fáctica, sin embargo para efectos del ejercicio de la crítica constructiva que aquí se intenta haremos

alusión solo a cuando el CNPP señala la conjunción de los conceptos, es decir cuando el referido cuerpo instrumental alude a la frase completa antecedente de investigación, dato de prueba, medio de prueba y prueba) se encuentran enunciados cinco artículos en el CNPP específicamente en el 260 (concepto), 259, 316 fracción III, 320 y 345, por su parte las palabras “dato de prueba” se encuentran advertidas en veinticinco numerales que son el 261 (concepto),72, 109 fracción XIV, 117 fracciones I, VII y IX, 131 fracción XX, 138, 150, 163, 171, 201 fracción I, 203, 205, 213, 260, 263, 264, 265, 308, 313, 314, 315, 316 fracción III, 381, 428 y 429 fracción IV.

Continuando por lo que hace a la frase “medio de prueba” se encuentra manifestado en el instrumento nacional en cuarenta y nueve dispositivos estos son el 261 (concepto), 6, 40, 41, 45, 51, 72, 113 fracción IX, 117 fracción I, VI y IX, 131 fracciones V y IX, 154, 163, 171, 197, 244, 262, 264, 270, 274, 297, 303, 304, 306, 309, 314, 315, 334, 335 fracciones VI, VII y X, 337, 338 fracción III, 340 fracción II, 343, 346, 347 fracción V y VI, 351, 384, 385, 390, 395, 402, 403, 408, 409, 410, 423, 439 fracción IX, 467 fracción X, 479 y 483.

Finalmente la palabra “prueba” sola sin los otros adjetivos -medio o dato- aparece en cuarenta y ocho artículos como son los siguientes 261 (concepto), 9, 71, 79, 103, 117 fracción XI, 171, 220, 259, 263, 264, 265, 304 fracción IV, 305, 315, 337, 344, 346, 354, 357, 358, 359, 360, 381, 382, 383, 388, 394, 398, 399, 402, 403 fracciones V y VIII, 406, 423, 342, 439, 442, 443, 447, 450, 452, 468 fracción II, 472, 482 fracción II, 483, 486, 488 y 489, de cuyos contenidos podemos apreciar como los conceptos para nada son respetados, pues si somos estrictos con las concepciones que otorgo el legislador, se habla de dato de prueba asimilándolo al antecedente de investigación cuando lo advierte como registro de la misma, 73

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igual sucede con el medio de prueba que lo asimila al antecedente como que fiscal recopila medios de prueba, igual sucede con la prueba estableciendo la misma en etapas previas o entendiéndola como antecedente o dato o medio, con esto no queremos decir que compartimos los conceptos del CNPP, sino que si ya se habían establecido conceptos conforme al mismo debieron ser respetados cuestión que no sucede en el caso.

Segundo punto… hemos de determinar que hay otros conceptos en el CNPP relativos a otras nomenclaturas de la prueba en general como son el “registro de investigación” en los artículos 44, 109, fracción XXII, 113 fracción VII, 197, 200, 203, 217, 218, 219, 235, 337 y 385, también encontramos “elemento de prueba” en lo diversos 109 fracción IV, 169 fracción I, 261, 432 y 449 fracción III, por su parte igual advertimos el “medio de convicción” en los numerales 171, 201, 203 y 261, finalmente encontramos “elemento de convicción” que se aprecia en los artículos 205, 320 y 383, esta recopilación de dispositivos no resulta infructuosa puesto que si damos una lectura a los diversos códigos acusatorios que ya existían previo al Código Nacional apreciamos que los referidos instrumentos previos ocuparon esas nomenclaturas, incluso algunos los definieron en las mismas, de ahí que el CNPP retoma esos nombres que se les da a la prueba cuando ya había conceptualizado los que iba a ocupar, es decir el antecedente, el dato, el medio y la prueba, desafortunadamente esto crea más confusión en el ámbito pragmático.

Tercero… resulta que se publica la miscelánea penal la cual entre tantos numerales se estima prudente reformar el 314 del CNPP, sin embargo esto en vez de otorgar claridad da más confusión dado que en el país cada quien lo entiende a su manera, y mas aun que si conforme al mismo en la audiencia inicial dependiendo el caso “los datos de prueba se

presentan” y “los medios de prueba se desahogan”, y al solo reformarse el 314 y no reformarse el 308 relativo al control de detención en la práctica algunos juzgadores no aceptan que se desahoguen medios, es decir que vengan los testigos frente al juez sino que exigen datos, es decir que estén en la carpeta, ¿todo porque?, porque se conceptualizo en el código, luego se sacramentaliza en la practica y finalmente se confunde al operador.

Por todo lo anterior somos de la opinión que hay un serio problema al, primero, hacer definiciones en artículos específicos que luego en otros no se respetan, segundo que conforme a esto algunos interpretan letristicamente como si un código fuera un recetario que todo te lo dirá expresamente y por esto niegan el derecho a probar de las partes o se exceden en la misma.

Finalmente, debemos reordenar no tanto el código sino nuestras propias ideas respecto a la teoría de la prueba. Recordar que la misma tiene una historia y que esta debe ser estudiada desde sus bases para entenderla. Que la doctrina mas autorizada no se enfrasca en discusiones bizantinas sobre conceptos probatorios sino formas de comprensión de la prueba. Que existe el derecho a probar como parte de los derechos humanos. Que aquí no importan interpretaciones simples gramaticales sino teleológicas y valorativas a la luz de un sistema de derechos humanos en serio.

Que la prueba es entendida en sentido general, que esta tiene un iter o camino que siempre vivirá en un proceso, que la prueba es el alma del mismo y que consecuentemente no importan los conceptos sino el estudio serio de la estructura probatoria como una herramienta para la búsqueda de la verdad entendida como correspondencia a través de limites epistémicos o contraepistemico 74

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LIBROS RECOMENDADOS

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Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica.

Constitución Federal (20,A, II)

Se considera prueba ilícita cualquier dato o prueba obtenidos con violación de los derechos fundamentales, lo que será motivo de exclusión o nulidad.

Las partes harán valer la nulidad del medio de prueba en cualquier etapa del proceso y el juez o Tribunal deberá pronunciarse al respecto.

Código Nacional de Procedimientos Penales (264)

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LIBROS RECOMENDADOS

En el tema de la prueba hay mucho escrito, aunque muy poco desde las reformas legales y constitucionales sufridas por México en este siglo. Me ha dado pena estudiar algunos textos que, más que un aporte es una colección de temas y conceptos de actores que no están escribiendo para México y/o para el Sistema Procesal Penal. Por esto, de la prueba hay mucho que escribir y mucho que aprender. ¡Es aún un tema especialmente nuevo!

hacia una teoría de la prueba. El Código Nacional de HACIA UNA TEORÍA DE LA PRUEBA Procedimientos Penales nos enfrenta al vació PARA EL JUICIO ORAL MEXICANO. procesal. Siguió la técnica de “dejar para otra ley” y/o Dr. José Daniel Hidalgo Murillo “para un manual próximo”, lo que falta, lo que se entiende cuando se utiliza, en una ley, un glosario de términos. Se escribió con “mentalidad” de un “manual de procedimientos”. Se promulgó dejando en cada institución una serie de vacíos en el procedimiento que exige ahora responder: ¿cómo debe hacerse esto? Se suma a esto una tendencia “enfermiza” de “legislar” a través de Protocolos, Acuerdos y la Jurisprudencia.

Desde la prueba un Código de Procedimientos Penales debe ofrecer respuesta a, por lo menos, tres preguntas: ¿Cómo se realiza, durante la investigación, el acto probatorio? ¿Cómo y cuándo se desahoga el acto probatorio? ¿Cómo se valora?

Pueden resultar preguntas poco importantes si, a la luz de la Constitución Federal, se trata de datos de prueba que se han de desahogar en la audiencia de juicio oral.

El problema es que México asume el desahogo en Desde la primera edición de este libro, en 2013 y la juicio de la prueba previamente desahogada en la segunda, en 2018, acogiendo el Código Nacional de investigación. El problema es que México exige el Procedimientos Penales, dicha codificación sigue el desahogo previo de la audiencia para cumplir con el criterio del autor relacionado con la prueba que “descubrimiento probatorio”. El problema es que, en puede ser anulada por ilicitud y/o por ilegalidad (Cfr: México, un Juez no puede admitir los datos de art. 97), los criterios de saneamiento (Cfr: art. 99) y prueba en la audiencia intermedia o de preparación convalidación (Cfr: art. 100). Sin embargo, aunque del juicio oral sin, de previo, conocer los alcances y acepta los efectos del acto ilícito que permite anular resultados de ese dato de prueba. El problema es los actos probatorios que dependen de ese acto (Cfr: que, si no se desahoga el dato de prueba, no es art. 101 y 264), no admite el concepto y/o las teorías posible conocer si contamos con un medio de prueba del “árbol envenenado” ni la contraria de “supresión que, luego, en juicio, pueda ser desahogado. ¡Creo hipotética”, lo que ahora exige una interpretación. que este libro sigue siendo importante, aunque un

inicio, apenas!

Hoy, doce años despues, nos enfrenta aún a lo

desconocido en materia de pruebas aun cuando se haya escrito ya mucho. Por esto, mantengo el título

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cuando el propietario de un teléfono celular aporte INTERVENCIÓN DE LA COMUNICACIÓN el contenido de su información electrónica con PRIVADA relación al hecho típico —dentro de un tiempo real o Carlos Quintino Zepeda presente.

En la carpeta de investigación, el agente del

Ministerio Público podrá realizar el registro de la

intervención a la comunicación privada. El registro deberá referirse a la localización geográfica de un dispositivo móvil. También, se hará un registro de los datos de prueba que se deriven de la información electrónica, siempre y cuando, se relacionen con el hecho típico.

Esta obra contiene 10 requisitos a fin de localizar un dispositivo móvil o teléfono celular con relación al hecho típico —dentro de un tiempo real o presente.

En atención a ello, es importante saber cuándo sí y cuándo no se afecta el derecho fundamental (intervención a la comunicación privada). Y, para ese efecto, es necesaria la consulta de 11 criterios de

jurisprudencia. 120 registros justifican la necesidad de implementar una plataforma digital que sirva de Como regla general, la inviolabilidad de la enlace entre las líneas telefónicas, el agente del comunicación privada comprende un derecho a la Ministerio Público y el juez de control, intimidad o derecho fundamental del ser humano. respectivamente. Y, si esto es así, la solicitud de una Sin embargo, no todo ser humano es persona y, por intervención de la comunicación privada se debe ello mismo, se hace necesario regular la intervención realizar dentro de un tiempo real o presente en aras a la comunicación privada. De manera recurrente, la de una mejor procuración de la justicia federal. intervención a una comunicación privada, se

consigue con la autorización previa del juez de control. Como excepción a la regla general, el EL PERITO EN EL SISTEMA PENAL artículo 252, fracción III, del Código Nacional de ACUSATORIO. Procedimientos Penales, establece que: […], Eliseo Lázaro Ruiz. requieren de autorización previa del juez de control

todos los actos de investigación que impliquen afectación a derechos establecidos en la Constitución, así como los siguientes: […] III. La intervención de las comunicaciones privadas y correspondencia. […].

Cuando un teléfono celular se encuentra abandonado en el lugar del hecho típico. La excepción a la regla general, se presenta con las circunstancias siguientes: a) El perito en materia de informática forense podrá extraer la información electrónica —sin la previa autorización del juez de control—, cuando el teléfono celular se encuentre abandonado en el lugar del hecho típico, y b) No se requiere autorización previa del juez de control

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El perito es un científico que se encarga de estudiar TEORIA, PRÁCTICA Y VALORACION hechos con trascendencia jurídica con base en las RACIONAL DE LA PRUEBA evidencias que se produjeron en el resultado. En la Dr. Rodrigo Rivera Morales actualidad, el perito –testigo experto- en el procedimiento penal acusatorio es parte

fundamental para el esclarecimiento de los hechos.

En este libro el lector encontrará la función de los

peritos en el sistema penal acusatorio. Destacando

principalmente la relevancia de la ciencia, de la metodología y de la epistemología en la investigación

pericial. Esta obra comienza analizando la

trascendencia de la reforma constitucional del 2008

en los servicios periciales, los sistemas de

enjuiciamiento penal y la prueba pericial en el procedimiento penal. Enfatizando en la importancia

de los servicios periciales, específicamente en la

metodología para la intervención del perito en la

etapa preliminar, intermedia y de juicio del procedimiento penal acusatorio. Así mismo, la obra

destaca la relevancia de la expresión lingüística en el

desahogo de la prueba pericial, principalmente en la Una obra que fue publicada en Venezuela en el 2011, argumentación basada en principios para justificar posteriormente fue publicada, bajo ciertas las conclusiones del informe oral que desahoga el modificaciones y adaptaciones en España. En estos experto ante el tribunal de enjuiciamiento. Por otro tiempos el maestro Camilo Constantino Rivera me lado, el libro concluye analizando la validez científica instó a realizar algunas modificaciones y adaptarla al del informe pericial oral en la etapa de juicio del derecho mexicano. Quiero manifestar que la obra procedimiento penal acusatorio a través de un original fue producto de una investigación iniciada estudio metodológico justificado desde el hace algunos años en Salamanca y discutido el plan positivismo científico, la epistemología de la virtud en Roma, con algunos amigos, a su vez debo confesar de Linda Zagzebski y el papel del experto de Alvin Ira que interesé para el prólogo a un joven maestro del Goldman. Además, examina la demarcación mundo procesal (Lorenzo Bujosa), él generosamente científica del informe pericial en la etapa de juicio aceptó hacerlo y por supuesto me realizó sus sabias desde la postura epistémica de Karl Raimund Popper. observaciones.

El libro es una invitación a la reflexión de la función

pericial dentro del procedimiento penal acusatorio, En la presente obra adaptada al derecho mexicano y enfatizando en la ciencia con validez y por ende revisada sus versiones originales, debo aclarar que confiabilidad. Por esta razón, describe los principales además de ser mi prologuista un intelectual retos y perspectivas para el desarrollo científico de la reconocido internacionalmente, el motivo Criminalística. Concluyendo en la relevancia que fundamental que me condujo a hacerle esa petición tiene la capacidad de asombro para la investigación es que quería dedicarle esta obra a dos ejemplos de de los hechos, es decir, el asombro como un rectitud y entrega a la causa del derecho justo: María elemento que permite perder la habitualidad y nos del Carmrmen Calvo Sánchez y José Román Duque proyecta hacia la reflexión y el análisis crítico de la Sánchez. ciencia y por ende del perito.

La primera ilustre catedrática de derecho procesal en la Universidad de Salamanca, quien en el curso de los

últimos treinta años conformó un excelente equipo

de procesalistas e impulsó la investigación como el mejor medio de la grandeza académica. El segundo,

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a quien desde mi infancia empecé a admirar porque Procesal; y desde luego, una de las ramas del oía hablar de su bondad, sabiduría y honestidad, Derecho Procesal donde tiene mayor participación bebiendo más tarde de sus obras, y apreciando su Don Rodrigo, sin duda es el Derecho Probatorio, en relevancia dentro de la doctrina nacional. el cual ha escrito un sin fin de temas especializados

difícilmente superables por cualquier otro autor, Dedico esta obra a estas dos grandes figuras del entre los que destacan, La Prueba en el Derecho cosmos jurídico. El plan de la investigación (2007) lo Venezolano; La Prueba. Análisis Racional y Práctico, inicié en conversaciones en Salamanca con algunos y por supuesto, la presente obra Actos de estudiantes de doctorado y con el entrañable amigo Investigación y Prueba en el Proceso Penal.

Lorenzo Bujosa, quien me facilitó el acceso a la

información de la biblioteca salmantina y el contacto En septiembre de 2015, cuando tuve la oportunidad con Tomás Aliste Santos, doctorando que avanzaba de participar en el XXXVI Congreso Colombiano de su tesis sobre la motivación de la sentencia, quien, Derecho Procesal, organizado por el Doctor Jairo generosamente, me suministró material de difícil Parrrra Quijano, le propuse a Don Rodrigo que sus localización. Más tarde, en una conferencia en Roma dos más importantes obras de Derecho Probatorio, sobre temática de la prueba, en una reunión procesal fueran analizadas a la luz del Código Nacional de en Copenhague y en varias jornadas del Instituto Procedimientos Penales, y me sentí halagado cuando Colombiano de derecho procesal, en charla con él decidió ser parte de los académicos extranjeros amigos decidí mejorar el plan, partir desde el que integran la plantilla docente del Instituto, la abogado litigante y entrar en el proceso para concluir Editorial Magister y a Flores Editor y Distribuidor para en el juez. Es decir, plantear el problema de la prueba dar cuenta a un avance importante en la ciencia del como instrumento de cognición, desde el litigante Derecho Procesal Mexicano. hasta el juez.

El Doctor Rodrigo en su obra Actos de Investigación ACTOS DE INVESTIGACIÓN Y PRUEBA EN y Prueba en el Derecho Penal, alineado al Código EL PROCESO PENAL ACUSATORIO Nacional de Procedimientos Penales, genera una Dr. Rodrigo Rivera Morales tendencia de discusión en el marco del Derecho

Probatorio, principalmente en las actuaciones de los órganos investigadores. El presente libro se compone de nueve capítulos ampliamente desarrollados, lo que lo convierte en una obra clásica en la materia.

Don Rodrigo es Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y Presidente del Instituto Colombo-Venezolano de Derecho

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convierten, en México, en una serie de ampliación de CIERRE DE INVESTIGACIÓN Y ETAPA plazos que puede hacer durar la fase dos meses más.

INTERMEDIA La fase de descubrimiento previo es inconstitucional Dr. José Daniel Hidalgo Murillo porque la Constitución Política exige ese descubrimiento desde la Etapa de Investigación antes de la Audiencia Inicial, en México se realiza ante el Ministerio Público que ya cerró la Etapa de Investigación, ya presentó la acusación, ya fijo litis y ya enlistó los medios de prueba.

La Etapa Intermedia es ya una segunda fase de descubrimiento probatorio y, sin embargo, el artículo 337 produce una tercera fase para ese descubrimiento que, a su vez, atrasa el inicio de la Audiencia Intermedia. La fase de formalización del coadyuvante es inconstitucional porque se exige ésta desde la investigación (Cfr. Art. 20, C, II). La fase de ofrecimiento y desahogo de pruebas es contraria al Proceso Acusatorio, porque ya se dio el cierre de la investigación, ya se ofrecieron las pruebas para el juicio y, sin embargo, la víctima en etapa ya cerrada puede ofrecer pruebas y su desahogo previo.

La fase de audiencia es igual a la que se estudia en La Etapa Intermedia consta de dos fases, una escrita todas las demás legislaciones comparadas, aunque y otra oral, ambas especialmente sencillas. En presenta serios problemas constitucionales con los México se producirán seis fases, cuatro de las cuales acuerdos probatorios, México abre, además, una son innecesarias, ilógicas, repetitivas, fase de impugnación pues tanto el Auto de Apertura inconstitucionales. 1. Fase de cierre y/o de plazos. 2. en cuanto encamina la causa a juicio y en cuanto Fase de descubrimiento probatorio previa a puede excluir medios de prueba que pueden ser audiencia. 3. Fase de formalización del Actor impugnados, innecesario cuando esos mismos Coadyuvante. 4. Fase de ofrecimiento y desahogo de medios de prueba pueden ofrecerse en el Juicio Oral. pruebas del Actor Coadyuvante. 5. Fase oral y/o de Gracias al Código Nacional la Etapa Intermedia se Audiencia Intermedia. 6. Fase de impugnación. convertirá en un cruce de carreteras peligroso,

absurdo, innecesario y lento, con muchos — A la etapa o fase de cierre se le puede llamar Fase de muchos— accidentes.

Tranzas Procesales. Los términos perentorios se

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TESIS AISLADAS Y DE JURISPRUDENCIA EN SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO. ENERO 2018

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SUSPENSIÓN DE OFICIO Y DE PLANO. PROCEDE OTORGARLA CUANDO QUIEN LA SOLICITA SE ENCUENTRA PRIVADO DE SU LIBERTAD EN UN CENTRO PENITENCIARIO Y SEÑALA COMO ACTO RECLAMADO LA FALTA DE ATENCIÓN MÉDICA POR LAS AUTORIDADES DE ÉSTE, PUES ESA OMISIÓN CONLLEVA UN TRATO CRUEL E INHUMANO. El

artículo 4o., párrafo cuarto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que toda persona tiene derecho a la protección de la salud, el cual abarca a quienes se encuentran privados de su libertad en un centro penitenciario y, por lo mismo, en estado de vulnerabilidad, situación esta última que convierte al Estado en garante de ese derecho.

Ahora bien, el artículo 126 de la Ley de Amparo, dispone que la suspensión se concederá de oficio y de plano, entre otros casos, cuando se trate de actos prohibidos por el artículo 22 constitucional, entre ellos, los que implican un trato o pena cruel, inhumano o degradante; así, si se atiende a que acorde con el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el Caso Vélez Loor vs Panamá, el Estado tiene el deber de salvaguardar la salud y el bienestar de los reclusos brindándoles, entre otras cosas, asistencia médica, cuyo incumplimiento puede resultar en una violación a la prohibición absoluta de aplicar tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, se concluye que el Juez de Distrito que conozca del amparo promovido por un interno en algún centro carcelario que señale como acto

reclamado la falta de atención médica por parte de las autoridades penitenciarias, a partir de las manifestaciones y los elementos contenidos en su demanda, debe conceder la suspensión de oficio y de plano, ya que el hecho de continuar con esa situación, implica un trato cruel e inhumano y, por ende, se actualiza un caso de excepción que torna procedente la medida suspensional, dada su gravedad, notoria urgencia e imposible restitución, que debe paralizarse inmediatamente, sin necesidad de contar con pruebas acerca de la existencia y consecuencias del acto reclamado, ya que en esos casos el nivel probatorio debe ser mínimo.

Registro digital IUS: 2015908, PLENO EN MATERIA PENAL DEL DECIMOSEXTO CIRCUITO, 05 de enero de 2018, Jurisprudencia.

TESTIGOS ÚNICO Y SINGULAR EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. LA DIFERENCIA ESENCIAL ENTRE SUS TESTIMONIOS ESTRIBA, ADEMÁS DEL ASPECTO CUANTITATIVO DEL DECLARANTE, EN QUE EL DEL PRIMERO PUEDE VERSE CORROBORADO CON OTROS MEDIOS DE PRUEBA, MIENTRAS QUE EL DEL SEGUNDO SE ENCUENTRA AISLADO. En el

procedimiento penal se reconoce como medio de prueba la testimonial, y cuando se desahoga la declaración respectiva, pueden encontrarse las figuras de los testigos único y singular, las cuales difieren entre sí en cuanto a su significado, vinculado no sólo con el número de deponentes o personas que declaran, sino 83

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también con el hecho de estar o no corroborada la testimonial con otro tipo de medio probatorio, pues mientras que la figura del testigo "único" se presenta cuando el hecho que se pretende probar se soporta con el dicho de la única persona que lo presenció o deponente individual habido desde el punto de vista cuantitativo, no obstante, su dicho, sí puede estar corroborado con otros medios de prueba (documentos, periciales, indicios, etcétera), en cambio, en el caso del testigo "singular", independientemente de que el hecho se pretende probar dentro del procedimiento sólo con la declaración de una persona, esa prueba, la testimonial, no se encuentra apoyada por algún otro medio, por eso su valor convictivo se reduce no sólo por el aspecto cuantitativo del declarante individual, sino también por la deficiencia cualitativa al no apoyarse con otra clase de pruebas; así, la diferencia esencial de los testimonios consiste, además del citado aspecto cuantitativo, en que mientras el testimonio único puede verse apoyado o corroborado con medios convictivos de otra índole, como periciales o indicios en general, el de carácter "singular" se encuentra aislado y no cuenta con otro tipo de soporte; de ahí la "singularidad" y reducido valor convictivo potencial. Registro digital IUS: 2016036, SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO, 19 de enero de

2018, Jurisprudencia.

DECLARANTE POR REFERENCIA DE TERCEROS. LA CONFUSIÓN TERMINOLÓGICA POR EL USO DE LA INCORRECTA EXPRESIÓN "TESTIGO DE OÍDAS", NO GENERA AGRAVIO AL QUEJOSO. Los llamados

"testigos de oídas" (cuya denominación técnica realmente viene a ser "declarante por referencia de terceros"), en realidad no pueden considerarse como testigos de aquello que no presenciaron, por tanto, es obvio y de lógica elemental que sus declaraciones no tienen valor

convictivo alguno ni aquéllos el carácter de testigos, sencillamente porque no lo son. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que una narración ante la autoridad ministerial de aquello que se supo por referencia de terceros, no puede ser útil para construir la notitia criminis y, por ende, incentivar el inicio de una averiguación previa, sobre todo tratándose de un delito de persecución oficiosa, toda vez que sería ilógico pensar que por no ser testigo presencial en sentido estricto puede controvertirse la racionalidad de tal planteamiento, cuando no es así, sino por el contrario, precisamente dicho criterio diferenciador aclara que en tales supuestos no se está ante la presencia de un verdadero testimonio, pero por esa razón es que sólo puede apreciarse a este tipo de declaraciones (respecto de referencias de terceros), como un dato o indicio genérico derivado de la existencia de tal declaración como diligencia formal emitida ante una autoridad, sin mayor alcance que ése y sin pretensión de equiparación a un verdadero testimonio. En consecuencia, si la autoridad responsable, al dictar la resolución reclamada, no le asigna al dicho del denunciante valor de testimonio auténtico (pues nunca lo dijo de esa manera) y utiliza incorrectamente la expresión "testigo de oídas", resulta inconcuso que tal determinación no causa agravio al quejoso, toda vez que dicho error de lenguaje (testigos de oídas) se traduce en una cuestión meramente terminológica que en nada le afecta.

Registro digital IUS: 2016035, SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO, 19 de enero de 2018,

Jurisprudencia.

SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO. ALCANCE DE LA EXPRESIÓN "FALTA DE RECURSOS ECONÓMICOS DEL IMPUTADO" PREVISTA EN EL ARTÍCULO 196 DEL CÓDIGO NACIONAL DE

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PROCEDIMIENTOS PENALES. De la interpretación AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. TEST DE armónica de los artículos 191, 192, fracción II, RACIONALIDAD QUE PROCEDE APLICAR PARA EL 196 y 198 del Código Nacional de ESTUDIO DE LOS DATOS DE PRUEBA, A PARTIR DE Procedimientos Penales, se concluye que si bien LOS CUALES PUEDE ESTABLECERSE QUE SE HA el legislador acotó en el artículo 196 citado que COMETIDO UN HECHO IMPUTADO COMO DELITO la "falta de recursos económicos del imputado" [MODIFICACIÓN DE LA TESIS XVII.1o.P.A.31 P (10a.)].

no podría ser utilizada como razón suficiente para rechazar la suspensión condicional del proceso, lo cierto es que ello obedece a que pretendió suprimirse la posibilidad de que el ofendido o víctima, o bien, el Ministerio Público, realizaran un juicio a priori sobre la situación económica del quejoso para oponerse por esa única razón. Lo anterior, pues el objetivo de la figura procesal indicada, está encaminado a que el imputado cumpla con el plan de reparación asumido, incluso, a posteriori, de acuerdo con la propuesta formulada, cuando no cuente con recursos económicos suficientes al formular dicho plan, pues puede cumplir paulatinamente mediante pagos periódicos, y como garantía adicional para el ofendido o víctima, el legislador estableció que, en caso de incumplimiento, sería factible revocar la solución alterna referida y continuar con el trámite del procedimiento penal. Sin embargo, lo anterior no tiene el alcance de que la propuesta reparatoria formulada por el imputado deba aprobarse por el simple hecho de que se realizó conforme a sus posibilidades económicas, pues si así lo hubiera concebido el legislador no existiría la posibilidad legal de que la víctima se opusiera fundadamente al respecto, motivo por el cual, la falta de recursos económicos del imputado a que alude el artículo 196 mencionado, como ya se indicó, sólo se incluyó con la finalidad de que las partes no realizaran un juicio a priori sobre la situación económica del quejoso, para oponerse, por esa sola razón, al plan de reparación del daño propuesto. Registro digital IUS: 2015985, TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y DE TRABAJO DEL OCTAVO CIRCUITO, 12 de enero de 2018, Tesis Aislada.

Este Tribunal Colegiado de Circuito en la tesis aislada XVII.1o.P.A.31 P (10a.), estableció el test de racionalidad que procede aplicar por el tribunal de amparo, en relación con los antecedentes de investigación como canon de control de la legalidad del auto de vinculación a proceso. Ahora bien, una nueva reflexión sobre el tema, lleva a este órgano jurisdiccional a modificar dicho criterio, para ahora definir el test que procede aplicar para el estudio de los datos de prueba a partir de los cuales puede establecerse que se ha cometido un hecho imputado como delito, el cual tiene como objetivo diferenciar el nivel de exigencia probatoria que es aplicable en las resoluciones susceptibles de ser dictadas en la audiencia inicial, frente a la sentencia definitiva dictada en el juicio oral. En la premisa fáctica se requiere para la aceptación o rechazo de una teoría: a) Una hipótesis (teoría del caso): Es una proposición que tiene como sustento un hecho captado por medio de los sentidos. b) Los enunciados que integran la hipótesis; razonamientos con cierta probabilidad o verosimilitud. c) La verificabilidad de los enunciados, mediante la existencia de datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión y, la valoración debe ser racional, es decir, aquella que en su práctica emplea elementos o reglas racionales, lógica, máximas de experiencia, método científico y pensar reflexivo, para valorar e interpretar los resultados de la aportación de datos de prueba en conjunción con lo alegado para determinar que puede dar o considerar como probado, que en última instancia no es más que evaluar el 85

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grado de probabilidad, con fundamento en los medios disponibles, si puede considerarse como verdadera una hipótesis sobre los hechos. d) La aceptación o rechazo de la hipótesis, mediante la argumentación de la hipótesis aceptada y la refutación, por contrastabilidad, de la rechazada. La aceptabilidad de una hipótesis es un juicio sobre su confirmación y no refutación.

Una vez confirmada debe someterse aún a la refutación examinando los posibles hechos que -de existir- invalidarán o reducirán el grado de probabilidad de la hipótesis, es decir, el Juez contrasta unas afirmaciones -hipótesis- poniendo a prueba su valor explicativo. Una hipótesis se considera confirmada por un dato o medio de prueba si existe un nexo causal o lógico entre ambas, de modo que se configure una razón para su aceptación. La confirmación corresponde a una inferencia en virtud de la cual, a partir de unos datos de prueba y de una regla que conecta a esos datos de prueba con la hipótesis, se concluye aceptando la veracidad de esta última. (Registro digital IUS: 2015954, PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO,

12 de enero de 2018, Tesis Aislada).

AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. EL ESTÁNDAR DE VALORACIÓN PARA SU DICTADO NO DEBE REBASAR EL DEL DATO, AUN CUANDO EN LA CARPETA DE INVESTIGACIÓN EL MINISTERIO PÚBLICO O LA DEFENSA EN LA AUDIENCIA INICIAL, HAYAN INTEGRADO ALGÚN MEDIO DE PRUEBA. El

Juez de control, quien interviene desde el principio del procedimiento y hasta el dictado del auto de apertura a juicio, al resolver, según sea el caso, sobre la calificación de la detención, la vinculación o no a proceso o la imposición de medidas cautelares al imputado, no debe estudiar los datos de la carpeta de investigación, sino valorar la razonabilidad de las manifestaciones expuestas por la representación social y, en su caso, la contra

argumentación o refutación del imputado o su defensor, considerando ambas hipótesis o teorías del caso, respaldadas con datos provenientes de la carpeta de investigación del Ministerio Público o de la investigación de la defensa y aun en caso de haber desahogado medios de prueba en la etapa inicial el imputado o su defensor, deben valorarse con el mismo rango que los datos de prueba del Ministerio Público, pues las pruebas en esta etapa sólo sirven para integrar datos, por lo que darle un mayor valor, en ese momento, rebasaría las directrices constitucionales, además de que originaría desigualdad de la defensa con el Ministerio Público y la víctima u ofendido, toda vez que, de acuerdo con los principios del Código Nacional de Procedimientos Penales, el único que puede desahogar prueba durante el plazo constitucional o su ampliación, es el imputado, por lo que valorarla con distinto estándar al dato, la colocaría en una situación invariablemente privilegiada, violando el principio de igualdad de las partes. Lo anterior, no obstante que el Ministerio Público en la carpeta de investigación reúna pruebas y no datos necesariamente, pues al igual que los de la defensa, deben valorarse en la etapa inicial como datos, en atención al principio de igualdad previsto en el artículo 10 del código mencionado. (Registro digital IUS: 2015953, PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO,

12 de enero de 2018, Tesis Aislada).

INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN AL NO CUMPLIR CON LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES Y FACULTADES DEL JUEZ DE TRÁMITE EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO. De los artículos 461, párrafo

primero, 470, fracciones I y IV, 471, párrafos primero, tercero y cuarto y 475 del Código Nacional de Procedimientos Penales, se colige que en el recurso de apelación, el Juez de trámite no tiene la facultad de prevenir al 86

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recurrente por la falta de señalamiento de domicilio o por no autorizar medio para ser notificado, así como por la omisión de expresar agravios, dado que la norma sólo establece que éste puede requerir las copias faltantes, pues es el tribunal de alzada el que tiene la facultad de admitir o desechar el recurso de apelación; sin embargo, si al analizar el escrito de interposición, advierte que éste no reúne los requisitos establecidos en los artículos señalados -falta de agravios-, debe declararlo inadmisible, pues al no formularse agravios en el escrito respectivo, se viola la naturaleza del principio contradictorio que rige el sistema, ya que éste implica concebir al proceso penal acusatorio como un debate, en el que se presentan las partes con pretensiones opuestas que alegar y probar, mediante argumentos y contraargumentos, en igualdad de condiciones jurídicas, es decir, el principio de contradicción protege, en términos generales, la igualdad en el proceso y la representación adecuada, y obliga a la autoridad a vigilar que se cumplan esos derechos. (Registro digital IUS: 2016094, PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO, 26 de enero de 2018, Tesis

Aislada).

AUTO DE NO VINCULACIÓN A PROCESO. ES IMPUGNABLE POR MEDIO DEL RECURSO DE APELACIÓN PREVISTO EN LA FRACCIÓN VII DEL ARTÍCULO 467 DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. De la interpretación

teleológica y sistemática de los artículos 456 y 467 del Código Nacional de Procedimientos Penales, se concluye que las partes en el nuevo proceso penal oral tienen los mismos derechos, acorde con el principio de igualdad, esto es, el imputado, la víctima y el órgano de acusación cuentan con los mismos medios de impugnación, entre otras prerrogativas. Así, la

fracción VII del artículo 467 citado conduce a desentrañar que la voluntad del legislador ahí plasmada, fue conceder el mismo derecho de impugnación a las partes involucradas en el nuevo proceso penal, de manera que la porción normativa de dicho precepto que dice: "El auto que resuelve la vinculación del imputado a proceso", atiende a la materia de la decisión provisional y no al sentido de ésta; en otras palabras, la previsión legislativa no debe entenderse exclusivamente en sentido positivo, esto es, que sólo procede contra el auto que determina la vinculación a proceso pues, de ser así, se rompería el principio de igualdad, ya que la exégesis correcta es en ambos sentidos, es decir, la apelación procede tanto contra el auto que vincula como el que no vincula a proceso al imputado. De considerar improcedente el recurso de apelación contra el auto de no vinculación a proceso, no sólo implicaría la transgresión del principio de igualdad, sino también haría nugatorio el derecho de la víctima u ofendido personalizado, esto es, cuando el sujeto pasivo resiente un daño físico o económico, en cuanto la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 20, apartado C, fracción II, establece que la víctima o el ofendido tiene derecho a interponer los recursos en los términos que prevea la ley, y si en el caso, el artículo 467 referido establece que es apelable el auto que resuelve la vinculación a proceso, en una interpretación conforme con los citados numerales, debe entenderse que tal disposición se refiere a ambos: al auto de vinculación y de no vinculación. (Registro digital IUS: 2016075,

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL CUARTO CIRCUITO, 26 de enero de

2018, Tesis Aislada).10

https://sjf.scjn.gob.mx/SJFSem/Paginas/SemanarioV5.aspx https://drive.google.com/open?id=1XEBYvtPmg769ty8kb1PL0l21w7Bk hJNP 10

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EN EL MES DEL AMOR Y LA AMISTAD, INMEXIUS DESEA QUE SEAS MUY FELIZ. INMEXIUS. INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO S.C. Un proyecto de abogados mexicanos y extranjeros, con conocimiento y práctica en Derecho Penal y el Sistema Acusatorio, que interpretan el Proceso y el Derecho Penal desde la Constitución Política, la Teoría del Proceso y los Derechos Humanos, para ofrecer soluciones a los conflictos con la ley y capacitar a los actores en las distintas áreas del proceso penal

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