REVISTA INMEXIUS. Septiembre 2017 by José Daniel Hidalgo Murillo

[Año I, No. 8] - REVISTA INMEXIUS – Revista del Instituto Mexicano de Derecho - Agosto 2017.

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Revista del Instituto Mexicano de Estudios y Consultoría en Derecho, No. 9, SEPTIEMBRE 2017

Editorial

[Año I, No. 8] - REVISTA INMEXIUS – Revista del Instituto Mexicano de Derecho - Agosto 2017.

“Perseguir el delito y asegurar la libertad”

Sin embargo, pese a esta general coincidencia crítica, asumida también por la jurisprudencia,

Dr. Hesbert Benavente Chorres Director Académico de INMEXIUS.

La Prisión Preventiva suscita una sorprendente coincidencia dentro de la doctrina. Casi sin excepción toda ella reconoce que se trata de una medida cautelar resultado de un conflicto insoslayable entre los intereses colectivos tendentes a asegurar la virtualidad de la justicia penal y los intereses individuales. El sacrificio de estos últimos a favor de aquellos excepcionando así una regla general de respeto de los derechos fundamentales de la persona recomiendan que su declaración esté revestida de un carácter de excepcionalidad, necesidad, discrecionalidad, presunción de inocencia, etc.

La regla debe constituir la simple citación y comparecencia del imputado al proceso, a fin que se presente ante el Juez cada vez que se le requiera; y sólo cuando se estime necesario para el proceso, por fundado peligro de fuga o de entorpecimiento en la marcha probatoria del proceso, que pueda incluso ser influenciada con la severidad de la pena, el Juez debe adoptar la prisión preventiva. El principio favor libertatis impone que la detención judicial preventiva tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar. Se deslegitima polarizar el requisito de peligro procesal, tomando, solo en cuenta, la gravedad del evento criminoso, o, el arraigo domiciliario. El Juez debe considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva, se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado.

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a prisión preventiva se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano y por tratarse de una institución cuyo contenido material coincide con el de las penas privativas de libertad, pero que recae sobre ciudadanos que gozan de la presunción de inocencia, su configuración y aplicación como medida cautelar ha de partir de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir un fin constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjugar ciertos riesgos relevantes para el proceso que parten del imputado, y en su adopción y mantenimiento ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la consecución de dichos fines.

las posibilidades de decretar prisión provisional han ido en aumento con el transcurso del tiempo. Si en una primera etapa se vinculaba exclusivamente a las necesidades de asegurar las pruebas y/o evitar las eventuales fugas del imputado, pronto se suman nuevas razones fundadas en criterios de prevención general y especial. El “peligro de reincidencia” en Alemania y Austria, el “orden público” en Italia o nuestra “alarma” y “frecuencia” del delito demuestran sin ningún género de dudas esa evolución hacia una prisión provisional entendida en un sentido preventivo y punitivo. Incluso los propios criterios empleados por el legislador para establecer sus plazos poniéndola en relación con la gravedad de la pena señalada al delito que se imputa, prueba como apunta Gómez Colomer la relación entre el instituto procesal y las exigencias de seguridad ciudadana.

Opinión Académica

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Discrecionalidad judicial de Medidas Cautelares y/o Prisión Preventiva Oficiosa.

¿Prisión preventiva tazada? Dr. Jorge Segismundo Rotter Diaz.

Son muchas las ventajas del Sistema Mixto Acusatorio, pero nadie parece ocupar de ellas, un descontento social en su lugar ocupa las primeras planas de la prensa, las redes sociales y los noticieros, y es que la sociedad de nuestro país parece ahora estar conforme y a gusto con la prisión preventiva obligatoria, esa que tanto se criticó por sustentar las bases de la presunción de culpabilidad, esa prisión preventiva que se dijo imponía un castigo antes del juzgamiento, empero, las libertades de presuntos inocentes parecen incomodar a los mexicanos. Para tener un sistema democrático hay que merecerlo y cada país tiene tanta democracia como la merece, no basta con sufragar cada tres años en una urna electoral, es indispensable hacer de la democracia una forma de vida y no una meta, y una manera de vivir democráticamente es mediante la aplicación de legislaciones penales que privilegien las libertades, la de tránsito y deambulación entre ellas, pues de lo contrario estaríamos caminando hacia el derecho penal como mecanismo de control social, incluso con manifestaciones extremas de derecho penal del enemigo. Cuando recibí la invitación a escribir sobre este tema me pregunté: ¿cuál sería el fin práctico y la utilidad de expresar mi opinión al respecto?,

A finales de la década pasada los defensores de un sistema garantista y democrático de administración de justicia penal se ilusionaron con la reforma constitucional que todos conocemos, desde nuestra Carta Magna se generaban principios que pretendían llevar a nuestro país al primer mundo en materia de impartición de justicia criminal, pero esa reforma tuvo que enfrentar en sus primeros días a los incrédulos, a los pesimistas y a los conservadores, ya en su implementación, tuvo que luchar contra la burocracia, la partidocracia y la indiferencia, ahora ya, una vez fenecido el plazo fatal de su iniciación en toda la república se enfrenta a una contienda aún más feroz que las

anteriores, ya que la falta de preparación en los operadores, aunado a ese “ADN socio jurídico” acostumbrado a la prisión preventiva casi indiscriminada antes de una sentencia, que a veces era absolutoria y cuando era de condena generalmente quedaba sin efectos por una apelación o un amparo por violación de derechos fundamentales, son factores que ponen en entre dicho la reforma misma.

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El ácido desoxirribonucleico, que de manera abreviada se conoce comúnmente como ADN, es un ácido nucleico que contiene las instrucciones genéticas que son usadas en el desarrollo y funcionamiento de todos los organismos vivos, resulta primordial si se considera que es responsable de la transmisión de información hereditaria. En el “ADN socio jurídico de la sociedad mexicana” se encuentra la venganza y el castigo, la presunción de culpabilidad y desde luego, la violación sistemática de derechos fundamentales, características que como en el ADN biológico eran heredadas a las nuevas generaciones; estoy consciente que este comentario puede incomodar a mis lectores, pero no estoy externando una opinión personal, sino definiendo lo que ante mis ojos se presenta en pleno siglo XXI.

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“Pensar que la prisión preventiva reducirá los índices de delincuencia en nuestro país es un error; ninguna sociedad en el mundo y en la historia ha logrado reducir la delincuencia por llevar a más personas a prisión, por el contrario, la sobrepoblación de las prisiones en México ha tenido efectos negativos al convertir a los que debieran ser los centros de reinserción del ciudadano en verdaderas escuelas del crimen…”

Antes de continuar deseo aclarar que la prisión preventiva obligatoria es aquella que se dispone por el legislador (antes de la reforma de 2008) y que el juez aplica sin necesidad de motivar, en cuyo caso no existía la posibilidad de aquella libertad bajo caución; la prisión preventiva oficiosa en cambio es aquella que si requiere motivación (con la reforma de 2008), pero que ante la deficiencia del argumento el Juez de Control puede imponerla por considerar actualizada esa necesidad; y, finalmente la

En el antiguo Código de Procedimientos Penales para el Estado de Chiapas, que inauguró el Sistema Acusatorio en esta Entidad, se establecía en el artículo 225, que el juez, aun de oficio, impondría la medida cautelar de prisión preventiva, siempre que se cumplieran con los requisitos previstos en los artículos precedentes, numerales que precisamente establecían las tres necesidades de esa medida cautelar, sin embargo, con la oscuridad del Código Nacional de Procedimientos Penales se dio paso a una interpretación diferente en la que el legislador de iure creo en 2008 la prisión preventiva oficiosa y los jueces de facto inventaron la prisión preventiva obligatoria. El comentario del párrafo anterior adelanta a mis lectores mi respuesta a la pregunta de que si ¿es necesario que la prisión preventiva debe tasarse o, por el contrario, debe ser potestad discrecional del Juez?, ya que una sociedad altamente democrática debe caminar hacia la prisión preventiva fundada y motivada, pero una sociedad antidemocrática, que usa al derecho penal como un mecanismo de control social, debe en su lugar caminar hacia la prisión

Ante ese descontento de la sociedad mexicana por las libertades por ilegal detención, por desproporcionalidad de la medida o producto de un juicio seguido en forma oral, los Gobernadores de las Entidades han decidido solicitar el regreso de la que fuera prisión preventiva obligatoria.

prisión preventiva no obligatoria y no oficiosa es aquella que el Juez impone si y solo si el ministerio público la justifica como última razón para salvaguardar a la víctima o a los testigos, para garantizar la comparecencia del inculpado a juicio o evitar la obstaculización de la justicia. Lamentablemente en México a la prisión preventiva oficiosa la confundimos con la obligatoria y a partir de allí “todo se distorsionó”.

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pronto me llegó la respuesta, al conocer un juicio de Amparo en el que de la manera más simple (sin necesidad de motivar la necesidad de la medida) el Juez de Constitucionalidad ordena la reaprehensión del inculpado, cuando ya fue liberado en un análisis del fondo de los datos de prueba al no vincularlo a proceso, porque en opinión acertada del Juez de Amparo se han violado normas del debido proceso; es decir, la prisión preventiva por forma, cuando ya operó libertad por fondo, lo que me llevó a convencerme que es indispensable que una tras otra nuestras voces, que quizá sin ser expertas pero si allegadas a fundamentos jurídicos, sean tanto más escuchadas que las de quienes están tan lejos del mundo jurídico, pero tan cerca del micrófono.

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preventiva tazada, luego entonces la pregunta no es si debe o no ser tazada la medida cautelar, sino ¿qué tipo de sociedad queremos construir para las nuevas generaciones?, ¿podemos erradicar de nuestro ADN socio jurídico la presunta culpabilidad y dar paso a la presunta inocencia?.

audiencia de juicio o evitar la continuidad delictiva. ¿Cómo puede un ciudadano confiar en el sistema de administración de justicia penal, si ese sistema no confía en él y lo retiene aún antes de ser juzgado?

Por otro lado debemos analizar el rol que debe jugar la prisión preventiva en el combate a la criminalidad en México, pues se le pretende atribuir a la primera la responsabilidad de reducir los índices de delincuencia en nuestro país, lo que resulta errado históricamente, ya que ninguna sociedad en el mundo y en la historia ha logrado reducir la delincuencia por llevar a más personas a prisión, por el contrario, la sobrepoblación de las prisiones que en México son verdaderas “cárceles”, ha tenido efectos negativos secundarios, al convertir a los que debieran ser los centros de reinserción del ciudadano en “escuelas del crimen”. La criminalidad obedece a factores sociales, económicos, de falta de planeación y deficientes políticas criminales de prevención y no a la liberación de inculpados por que en medio de un análisis de derechos fundamentales o de legalidad en el juicio se determina que no existe razón jurídica para mantenerlo cautivos.

Daniel Canales, Juez de Control y de juicio oral del Estado de Nayarit.

En el sistema penal anterior, todo mundo iba a parar a prisión, cuando era sorprendido en flagrante delito o se cumplimentaba algún mandamiento judicial, según fuera el caso, que cabe destacar eran un número minúsculo, sin embargo, las investigaciones se tornaban fallidas y el resultado fue tangible para todos: la inseguridad crecía. Algo fue innegable, esa no era la vía acertada, la prisión solo genera un círculo vicioso y más cuando se trata de que es el resultado de una tasación y no la consecuencia de un debate donde ambas partes tengan las mismas condiciones y que como corolario del ejercicio de la contradicción, se determine si una persona debe ir a la cárcel o puede estar en libertad bajo proceso.

Aunque cada vez veo con mayor lejanía la consolidación de este sistema a corto plazo, guardo esperanza de que las voces que lo critican por su benevolencia con el “delincuente”, adviertan en primer lugar, que no se trata de un sistema protector de inculpados, sino de ciudadanos frente al Estado y su poder casi ilimitado y en segundo lugar, que se entienda que un procesado no es un delincuente que debe ser retenido para adelantarle la pena, sino una persona que en algunos casos extraordinarios es necesario mantenerlo al alcance de la acción de la justica o fuera del alcance de la víctima o de los testigos, para asegurar la existencia de una

A lo largo de mi experiencia en el rubro de la procuración y administración de justicia, debo decir que me ha quedado claro que la prisión en nada abona para disminuir los índices de criminalidad; la política criminal reactiva y no visionaria-preventiva, ha demostrado que lejos está de ser el mejor camino. Para muestra basta recordar al sistema mixto inquisitivo mal llamado tradicional.

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Legislar la prisión preventiva obligatoria o tazada no es otra cosa que formalizar lo que, jueces de todo el país ya realizan en la práctica sin tener el fundamento legal, pero amparado por las revisiones en los mecanismos de impugnación ordinarios y constitucionales.

Prisión preventiva y criminalidad

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“La prisión solo genera un círculo vicioso y más cuando es el resultado de una tasación y no la consecuencia de un debate donde ambas partes tengan las mismas condiciones y que como corolario del ejercicio de la contradicción, se determine si una persona debe ir a la cárcel o puede estar en libertad bajo proceso…”

Retornar a una prisión tasada, es regresivo, retrógrada, una decisión populista con resultados que ya conocemos: injusticias, violación a derechos humanos y grupos vulnerables sufriendo las consecuencias. Ello, por ningún motivo, nos devolverá la tranquilidad y la seguridad; de nada sirve tener a los investigados encerrados, si los procesos concluyen con una sentencia absolutoria, de nada sirve encarcelar a quienes son inocentes, hasta que se les demuestre lo contrario, si las investigaciones se alejan de ser científicas y contundentes, para tornarse endebles y llenas de suspicacias.

La verdadera puerta giratoria; la excepción que destruye la excepción. Mtro. Jorge Tadeo González Estrada. En México, la prisión preventiva ha sido una constante política pública tendente a lograr la seguridad ciudadana, no obstante, con la implementación del sistema acusatorio, su carácter de regla general fue matizada, al establecerse en el artículo

Considero firmemente que la prisión como medida cautelar debe ser potestad de un Juez, a partir de la información que le proporcionen las partes y del debate que entorno a ello se evacue ante el órgano jurisdiccional, donde el Ministerio Público no deje lugar a dudas de que una persona pretende sustraerse de la acción de la justicia y en consecuencia se imponga la restricción en la libertad de tránsito, para cumplir con sus efectos, como lo es el garantizar la presencia del imputado en el juicio, evitar la obstaculización del proceso y proteger a la víctima y/o testigos.

Desde mi perspectiva, considero que los índices de criminalidad se reducirán en la medida que se atiendan diversos temas de forma integral como lo es, mejorar la educación, las oportunidades laborales, los sueldos, pero sobre todo elevar la calidad y capacitación de los cuerpos de investigación y seguridad, los jueces, abogados y demás entes que intermedien en el ámbito penal de alguna u otra forma, para con ello combatir la impunidad a partir del cumplimiento del mandato constitucional previsto en el artículo 20 de la Carta Magna Federal en el que con toda claridad establece que el sistema penal actual deberá proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune, que se le repare el daño a la víctima y algo fundamental el esclarecimiento de los hechos; ese debería ser el debate prioritario hoy en día.

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Incluso dadas estas condiciones, que son una realidad en el sistema acusatorio adversarial, si no hay investigaciones de calidad, así como un trabajo excepcional al momento de plantear los casos ante los jueces, por parte de los Fiscales, esto provoca impunidad y ello es directamente proporcional al crecimiento del problema de la criminalidad.

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testigos o de la comunidad; y b) Que ninguna de las diversas medidas cautelares sea suficiente para evitar el riesgo procesal ya mencionado.3

En la actualidad, la Comisión Nacional de Gobernadores (CONAGO) ha precisado que el listado de tipos penales de prisión preventiva oficiosa es insuficiente y ha propuesto su ampliación para combatir la impunidad.

La prisión oficiosa, al menos en la constante de los jueces, ha sido entendida como obligatoria y, en consecuencia, por el hecho de tratarse de alguno de los delitos que prevé el artículo 19 constitucional, es impuesta sin necesidad de que medie la justificación del riesgo, ni la acreditación de su necesidad.

¿Existe un problema público de inseguridad en México? La pregunta tiene una respuesta refleja por cualquier mexicano, baste decir que, durante junio de 2017, el 74.9% de la población de 18 años y más consideró que vivir en su ciudad es inseguro, de acuerdo con los datos de la Encuesta Nacional de Seguridad Pública Urbana (ENSU), realizada por el INEGI. 2

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido constante en establecer que la medida cautelar de prisión preventiva por su gravedad y por la evidente tensión que reviste con la presunción de inocencia, debe aplicarse de manera excepcional y proporcional; en aras de no convertirse en pena, antes de que se determine la culpabilidad.4

De lo anterior surgen dos interrogantes: 1. ¿La prisión preventiva debe tasarse o debe ser potestad discrecional del juez? y 2. ¿Es la prisión preventiva un medio eficaz para resolver el problema de la criminalidad?

Aunado a ello, no debe soslayarse que el principio de presunción de inocencia también se viola cuando la prisión preventiva se impone de manera arbitraria, o atendiendo únicamente al tipo de delito o el quantum de la posible pena. Así, el estándar internacional para sujetar a una persona a prisión preventiva, tal como lo precisa la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se rige por las siguientes reglas:

Un sistema ideal tendría la siguiente lógica: libertad = regla general, prisión preventiva justificada = excepción. Empero, en México existe una tercera vertiente, la prisión preventiva oficiosa, que se representa de la siguiente manera: prisión preventiva oficiosa = excepción a la prisión preventiva justificada. La prisión justificada, supone la acreditación de 2 requisitos trascendentales: a) El riesgo procesal de que el imputado no comparezca al juicio, obstaculice el procedimiento o comprometa la seguridad de la víctima, de los Los delitos que integran dicho catálogo son: delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. 2 INEGI, Boletín de prensa Núm. 290/17, Ciudad de México, 17 julio de 2017, p.1.

“(i) La detención preventiva debe ser la excepción y no la regla; (ii) los fines legítimos y permisibles de la detención preventiva deben tener carácter procesal…; (iii) consecuentemente, la existencia de indicios de responsabilidad no constituye razón suficiente para decretar la detención preventiva…; (iv) aun existiendo fines procesales, se requiere que la detención preventiva sea absolutamente necesaria y proporcional; (v) todos los aspectos anteriores requieren una motivación individualizada…; (vi) la detención preventiva Las diversas medidas cautelares a la prisión preventiva se encuentran en el artículo 155 Código Nacional de Procedimientos Penales. 4 CORTEIDH en el Caso Tibi vs Ecuador, sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párrafo 153, al referirse al artículo 8.2 de la convención. 3

I. PRISIÓN OBLIGATORIA O PRISIÓN POTESTATIVA.

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19 constitucional que dicha medida cautelar podría imponerse de manera justificada, o bien oficiosamente, esto último, únicamente si el delito se encuentra en que el que pretendía ser, un reducido catálogo de supuestos.1

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“La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido constante en establecer que la medida cautelar de prisión preventiva por su gravedad y por la evidente tensión que reviste con la presunción de inocencia, debe aplicarse de manera excepcional y proporcional; en aras de no convertirse en pena, antes de que se determine la culpabilidad…” debe decretarse por el tiempo estrictamente necesario para cumplir el fin procesal…; (vii) el mantenimiento de la detención preventiva por un plazo irrazonable equivale a adelantar la pena; y (vii) en el caso de niños, niñas y adolescentes los criterios de procedencia de la detención preventiva deben aplicarse con mayor rigurosidad y durante el plazo más breve posible.”5 Es patente que si un Estado establece un listado de delitos sobre los cuales recaerá forzosamente la prisión preventiva, contraviene el estándar mínimo que el sistema interamericano de derechos humanos ha establecido. Luego, es inconcuso que quien debe decidir restringir la libertad de aquél que se presume inocente, es el juez y no el legislador. II. LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LA CRIMINALIDAD

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha identificado que una de estas tendencias o mecanismos legislativos de los países de América, es el establecimiento de delitos inexcarcelables o hacer significativamente más difícil la obtención de la libertad. Así, “el legislador establece a priori que los imputados por determinados delitos necesariamente deben permanecer privados de libertad durante el proceso”.6 En México, aun en contra de los estándares internacionales que ya se analizaron, el constituyente dejó establecido un listado de delitos en los cuales se impondría, aun sin justificación, la detención cautelar, la manera de blindar esta y otras normas, a sabiendas de su muy probable inconvencionalidad, la daría más adelante la Suprema Corte de Justicia, al resolver la contradicción de tesis 293/2011, en donde determinó que si bien los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales constituyen el parámetro de regularidad constitucional, cuando en la Constitución se prevea una restricción expresa al

5 Comisión Interamericana

de Derechos Humanos, Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas, diciembre 2013, p. 17.

6 Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas, diciembre 2013, p. 39.

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La CONAGO propone la ampliación del catálogo de delitos de prisión preventiva oficiosa argumentando que en México se suscita la llamada “puerta giratoria” que consiste en que, ante la detención de una persona en flagrancia, esta alcanza la libertad con facilidad, lo que le permite seguir cometiendo actos ilícitos. La propuesta surge como una política pública ya conocida en países de Latinoamérica donde se ha buscado combatir la inseguridad con políticas reactivas como el aumento de la restricción de la libertad de los procesados.

Precisamente el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) determinó que entre 1999 y 2008 en 11 países americanos se implementaron acciones legislativas que favorecieron la prisión preventiva, muchas veces sin tomar en cuenta su finalidad cautelar y procesal.

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Un punto a tomar en consideración, es que la experiencia americana demuestra que las acciones de endurecimiento de la prisión preventiva fueron tomadas sin un estudio de impacto, al respecto, “la CIDH observa que no existe evidencia empírica que demuestre que las mismas tengan una incidencia real en la disminución de la criminalidad y la violencia, ni resuelvan en un sentido más amplio los problemas de seguridad ciudadana”8 Ejemplos como los de El Salvador y Bolivia donde después de recrudecer las políticas de la detención cautelar, la criminalidad siguió en aumento, demuestran cómo, estas acciones, se traducen en una apuesta de la cual hay estudios internacionales suficientes para presagiar su fracaso.9

7 Tesis de rubro: “DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA

CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL” 8 Lo mismo ha sido considerado en diversos foros de la Organización de Naciones Unidas, entre ellos el 12º Congreso sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, celebrado en Salvador, Brasil, del 12 al 19 de abril de 2010. Véase documento técnico: Seminario sobre estrategias y mejores prácticas para prevenir el hacinamiento en los establecimientos penitenciarios, A/CONF.213/16, publicado el 25 de enero de 2010, párr. 14.

La potestad discrecional del juez de Control en el uso de la prisión preventiva oficiosa. José Sotero Vázquez Libién, Abogado. “México sufre una triste fama mundial con los conceptos de “arraigo” y “prisión preventiva oficiosa”, y parece que queremos aumentarla negativamente a tenor de la postura encabezada por la mayoría de gobernadores del país (CONAGO), quienes quieren recrudecer la prisión preventiva oficiosa, argumentando –falazmente– que esa es la causa del incremento de los índices delincuenciales en el país, lavándose así las 9 Véase el Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas: “El Salvador de 2010 observó que a pesar de que a población penitenciaria del país excedía de 24,000 personas la actividad criminal y los niveles de violencia continuaban aumentando a pesar del empleo masivo de la detención. De igual forma, el GTDA tras su reciente visita a El Salvador de 2012 ratificó este fracaso de las políticas de represión policial denominadas “Plan Mano Dura” (de 2003) y “Plan Mano SúperDura” (de 2005), las cuales han estado centradas primordialmente en la represión policial y en el recurso generalizado a la detención preventiva… En Bolivia, por ejemplo, a pesar de las reformas a la legislación penal que se han venido dando en los últimos años, la actividad delictiva va en constante ascenso...”

“Ejemplos como los de El Salvador y Bolivia donde después de recrudecer las políticas de la detención cautelar, la criminalidad siguió en aumento, demuestran cómo, estas acciones, se traducen en una apuesta de la cual hay estudios internacionales suficientes para presagiar su fracaso…”

Adviértase que, en nuestro país, la prisión oficiosa absurdamente se traduce en la excepción a la excepción (prisión preventiva justificada) de la regla libertad. La oficiosidad entendida como obligatoriedad, riñe con el respeto a los derechos humanos, disfrazar la realidad, es una mala solución al problema, no se soslaye que la verdadera puerta giratoria parece ser la que legislativamente prometió privilegiar la libertad desde el sistema acusatorio y que, una vez dentro éste, nos está regresando con base en excepciones, al punto donde estábamos antes de entrar ¡No perdamos más el tiempo!

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ejercicio de aquéllos, deberá estarse a lo que establezca el texto constitucional. 7

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En los Estados Unidos, en Canadá, en España, no existen reglas de prisión preventiva tasada, existen promociones, peticiones, motivaciones de las partes para que el juez decida –conforme a ciertos criterios mínimos, como el riesgo de sustracción, el de entorpecimiento de la investigación, el del riesgo para las víctimas, testigos o comunidad, antecedentes del imputado y/o su sujeción a otros procedimientos–,si el imputado debe enfrentar su proceso en libertad o en prisión preventiva, es decir, una serie de factores para resolver objetivamente, sin reglas ciegas ni cerradas.

1) LOS KOKOREV. Vladimir K., su esposa y su hijo, se encuentran sujetos a un proceso por “blanqueo de capitales”. En lo medular, la esposa lleva más de dos años en prisión preventiva y se enfrenta a una petición de prórroga de la misma por dos años más. Cabe precisar que se les fijó una garantía económica para obtener su libertad, pero “…han sido incapaces de reunir la fianza conjunta de 6 millones de euros impuesta por la Audiencia Provincial de Las Palmas…”.11

No queriendo introducirme en teorías, conceptos o interpretaciones –por razones de espacio y porque de ello seguramente se harán cargo los demás juristas invitados a escribir aquí sobre este tema de actualidad– ejemplificaré con la praxis dentro del derecho comparado, tomando como referente la justicia española.

2) “Vuelven a rechazar la puesta en libertad de los 5 acusados por la supuesta violación grupal en Sanfermines”, así se titula la nota de Yolanda Rodríguez Vidales, que consigna: “…La Audiencia Provincial de Navarra ha ratificado su decisión el pasado 14 de julio y ha acordado mantener en prisión a los cinco acusados de supuesta violación a una joven madrileña de 18 años la madrugada del 7 de julio de 2016 en Pamplona… En cinco autos, que son firmes, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, el tribunal que va a juzgar el asunto, ha desestimado los recursos de súplica interpuestos por las defensas de los procesados.” Motivos: “…peligro de eludir la acción de la

Al respecto véanse las manifestaciones del Dr. en Derecho Miguel Ángel Mancera, en su carácter de Presidente en funciones de la CONAGO, responsabilizando al sistema acusatorio de la libertad “indebida” de más de 12mil personas (https://elinsurgente.mx/10-mil-criminales-en-la-calle-nuevo-

sistema-penal-mancera/ y/o http://www.sopitas.com/734464alza-inseguridad-cdmx-nuevo-sistema-justicia-penal-mancera/). 11 https://confilegal.com/20170926-a-la-espera-de-un-fallo-sobresu-libertad-provisional-los-kokorev-llevan-su-caso-al-parlamentoeuropeo/

Mi opinión: Debe ser potestad discrecional del juez al igual que su libertad para valorar la prueba. Al juez se le han depositado más facultades de decisión en el nuevo sistema a fin de que ajuste su actuar caso por caso y no bajo una indebida y ominosa tasación, pues cada hecho es diferente, cada asunto es distinto, sus circunstancias de tiempo y modo son diferentes. Esa facultad discrecional es una evolución dentro del derecho penal primado por la inmediación y la contradicción. Tenemos que generar mejores servidores públicos en todos los frentes para que sepan aplicar la ley con atingencia, prudencia, justicia y objetividad.

España cuenta con un sistema acusatorio donde existe el juez de instrucción, independientemente del de juicio. “En España impera la potestad del Juez de Instrucción porque ese país tampoco confía en los fiscales del Ministerio Público. Latinoamérica procedió por muchos años y exitosamente con jueces de instrucción.”. Así las cosas, tres casos dentro de ese sistema llaman mi atención, pues reflejan la aplicación de la prisión preventiva como consecuencia de la ponderación del hecho específico por la autoridad jurisdiccional, sin que esté sujeta a una prisión preventiva tasada, sino que se trata de una actividad discrecional, resultante de su libre decisión a raíz de las circunstancias sometidas a su conocimiento por las partes:

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manos de su responsabilidad constitucional en materia de seguridad pública, pues ellos designan a los titulares de las policías preventivas de sus entidades y establecen las directrices conforme a un Plan de Seguridad Pública Nacional; directrices harto desviadas del cauce adecuado para garantizar atingentemente la seguridad de los gobernados.10

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“Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no se ha encontrado información empírica alguna que demuestre que un incremento en el uso de la prisión preventiva contribuya a disminuir los niveles de delincuencia o de violencia. Por tanto, el incremento del uso de la prisión preventiva y de las penas privativas de la libertad en general, no es la mejor estrategia para lograr los fines de la seguridad ciudadana…” justicia, como el riesgo de reiteración delictiva, relacionada con la presunta dinámica comisiva en una actuación grupal”. Se precisa que obra el voto particular de uno de los magistrados, quien está a favor de otorgar la “…libertad provisional con fianza de los acusados con la adopción de medidas cautelares”.12

defensa’… otro de los motivos en los que se basa el juez para adoptar esta decisión es el riesgo de fuga”. Se alude también, como motivo para mantenerle en prisión, a la necesidad de mantener en secrecía las actuaciones a fin de evitar la ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba.13

3) Actualmente, se encuentra en prisión incondicional comunicada y sin fianza Ignacio González, expresidente de la Comunidad de Madrid; permanece en la cárcel de Soto del Real desde el pasado 21 de abril (2017) por su presunta implicación en la operación Lezo. “…El titular del Juzgado Central de Instrucción número 6 de la Audiencia Nacional, explica que, conforme avanza la investigación, se desprende que Ignacio González ha podido tener “un papel decisivo y necesario” en los delitos que se investigan en esta causa (malversación de caudales públicos, fraude, organización criminal, prevaricación, falsificación de documentos, fraudes en las transacciones internacionales, cohechos y blanqueos de capitales)”, agregándose con respecto a la prisión preventiva “…para confirmar la prisión, García Castellón afirma que no han variado las circunstancias que en su día motivaron la medida, sino todo lo contrario, ‘asistimos a una cristalización progresiva de los indicios racionales de criminalidad como consecuencia de las diligencias que se están practicando, lo cual puede verse afectado en caso de acordar la libertad o atenuar su situación como solicita la

Estos tres casos, al margen de sus características particulares –en el primero se podría hablar de una medida cautelar inasequible, por ejemplo–, nos encontramos frente a la aplicación de la prisión preventiva y la posibilidad de su sustitución por diversa medida cautelar menos lesiva, sin sujeción a tasación alguna, sino al criterio jurisdiccional conforme la interpretación y aplicación de la norma que les da esa facultad.

13 https://confilegal.com/20170731-juez-mantiene-prisionincondicional-comunicada-sin-fianza-ignacio-gonzalez/

Al efecto, véanse las estadísticas o preguntémonos del total de vehículos robados diariamente, ¿cuántos se recuperan?, ¿en

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https://confilegal.com/20170908-vuelven-a-rechazar-la-puestaen-libertad-de-los-5-acusados-por-la-supuesta-violacion-grupalen-sanfermines/ 12

Entonces, no hay necesidad de prisión preventiva tasada (oficiosa), si se tiene al personal adecuado para llevar los procesos (jueces, MPs o fiscales y defensores), aplicándose la medida de prisión preventiva únicamente en los casos que así lo ameriten y sin escandalizarse ni aducir que el nuevo sistema acusatorio constituye la “puerta giratoria” por la que se genera impunidad. La impunidad radica, entre otros temas, en la ineficacia en la prevención e investigación del delito.

REVISTA INMEXIUS – Revista del Instituto Mexicano de Derecho – No 9, septiembre 2017.

“El NSJP incluye medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva, las cuales, de ser aplicadas correctamente, protegen tanto la presunción de inocencia como la seguridad ciudadana. Hasta la fecha, la evidencia demuestra que, en los casos en los que el juez ha impuesto una medida cautelar distinta a la privativa de libertad más del 90 % de las personas las ha cumplido…”

La prisión preventiva jamás solucionará el problema de criminalidad. El sistema acusatorio es como un automóvil, pues tiene diferentes partes que actúan en coordinación con otras. Si al automóvil no le funciona el aire acondicionado, no importa, sirve; si no le funcionan los limpiadores, nada más no hay que utilizarlo si llueve, lo mismo si fueran las luces, no conducirlo en las noches, y no pasa nada. Pero el sistema en sí, se degrada y, aunque el motor,

Como corolario, recomiendo la lectura del artículo de Fabiola J. Mondragón, investigadora del Área de Justicia de CIDAC, “Costos de la prisión preventiva en México”, Así como “La prisión preventiva no es sinónimo de justicia, liberar a estas personas tampoco es sinónimo de impunidad”. Cita: “…según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no se ha encontrado información empírica alguna que demuestre que un incremento en el uso de la prisión preventiva contribuya a disminuir los niveles de delincuencia o de violencia. Por tanto, el incremento del uso de la prisión preventiva y de las penas privativas de la libertad en general, no es la mejor estrategia para lograr los fines de la seguridad ciudadana… El NSJP incluye medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva, las cuales, de ser aplicadas correctamente, protegen tanto la presunción de inocencia como la seguridad ciudadana. Hasta la fecha, la evidencia muestra que, en los casos en los que el juez ha impuesto una medida cautelar distinta a la privativa de libertad –como los casos de la “presentación semanal” o la “prisión domiciliaria”– más de 90 % de las personas las ha cumplido... En resumen, no existe evidencia que respalde las acusaciones en contra del

Respecto del cuestionamiento ¿Considera usted que México necesita la prisión preventiva para lograr superar el problema de criminalidad? Desde luego que no, por lo antedicho y porque afirmar lo contrario es una falacia, pues llenar las cárceles nada resuelve si a la par se violenta el principio de presunción de inocencia. Originalmente, la reforma constitucional pretendió, entre algunos de sus argumentos justificativos, que la prisión preventiva oficiosa se aplicaría a delitos muy específicos, reduciendo así el catálogo de delitos graves, para evitar, entre otras cuestiones, la saturación de penales y la contaminación del “delincuente menor” con las grandes artífices de la delincuencia organizada, quienes pasaban a ser los “maestros”, los “instructores” de aquellos para, a su egreso, ser sus tentáculos al exterior, dirigiéndolos a la comisión de delitos de mayor gravedad a aquéllos por los que originalmente fueron juzgados.

la suspensión o los neumáticos estén en óptimas condiciones, lo demás está podrido y así pasa en el sistema acusatorio, pues uno de sus subsistemas, el de medidas cautelares y el control (supervisión) de éstas no está aplicándose como debiera ni dándosele el seguimiento adecuado, porque requiere inversión, requiere personal capacitado y se prefiere olvidarlo y echarle la culpa a la prisión preventiva por el incremento en los índices de criminalidad.

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cuántos con detención del autor o partícipe en el hecho?, lo mismo respecto de secuestros, robos en casa habitación, robos con violencia. Los resultados deprimen, laceran, asquean y frustran. Debemos mejorar los estándares de eficacia en el esclarecimiento de los hechos delictivos.

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Lic. Alberto Raúl López Ojeda. El desencanto social con el nuevo sistema de justicia penal mexicano ha provocado como reacción, la propuesta de ajustes, como los que se han venido haciendo desde antes a la propia entrada en vigor del sistema a nivel nacional. Sin duda existe una necesidad de evaluación y reforma serias con miras a replantear la dirección y corrección del sistema. Sin embargo, no parece perfilarse hacia el horizonte esperado del garantismo, sino hacia prácticas regresivas, entre las que parece inminente la extensión de la denominada “prisión preventiva oficiosa”. Ahora bien, para analizar la institución de la prisión preventiva hay que entender su naturaleza de medida cautelar, y como tal, se debe entender aquellas medidas procesales de muy diversa naturaleza que buscan preservar la efectividad de la sentencia y su ejecución, de forma que, por el transcurso del tiempo en el proceso, no se pongan en riesgo dicha sentencia y su ejecución. Las medidas cautelares tienen características como la accesoriedad, temporalidad, sumariedad, coercitividad, ductilidad, jurisdiccionalidad, casuística, sujetas al libre derecho probatorio, preventivas de daño e instancia de parte; se rigen por principios como presunción de inocencia, mínima intervención (idoneidad, necesidad y proporcionalidad); y, 14 http://www.animalpolitico.com/blogueros-tanquepensante/2017/08/15/costos-prision-preventiva-nuevo-sistemade-justicia-penal/

Ahora bien, si la libertad y la presunción de inocencia son derechos humanos protegidos por la Constitución e instrumentos internacionales en la materia, este derecho no debe ser limitado por regla general. No obstante, sabemos que un derecho humano no es absoluto y puede ser restringido, y tanto el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, excepcionalmente señalan la posibilidad de la prisión preventiva para asegurar la comparecencia del acusado a juicio. Por su parte el artículo 19 Constitucional, agrega al supuesto anterior los siguientes: para el desarrollo de la investigación; la protección de la víctima, testigos o la comunidad. Así, debemos entender que la libertad es la regla a la luz del derecho de presunción de inocencia (en su modalidad de trato al imputado), pero esta puede ser restringida en el proceso, con una medida de carácter temporal como la prisión preventiva bajo argumento de riesgo de sustracción, en el desarrollo de la investigación, en la víctima, los testigos o la comunidad, cuando otras medidas no sean suficientes (artículo 167 CNPP). Deberá ser proporcional, es decir, se analizará su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (156 CNPP) en el caso concreto. Hasta este punto, se comparte en el uso procesal de esta medida cautelar en los términos anteriores, más allá de que el estándar internacional señala como supuesto únicamente el riesgo de sustracción y el riesgo de obstaculización de la investigación. Sin embargo, discrepo en la manera en que el artículo 19 constitucional amplia la medida en los supuestos en que el imputado esté siendo procesado o haya sido procesado previamente

La prisión preventiva como medida cautelar.

presupuestos como el peligro en la demora y apariencia del buen derecho. Estos elementos deberán ser tomados en cuenta por la autoridad jurisdiccional para realizar un juicio prima facie de la verosimilitud de un derecho y el peligro que representa la demora procesal, para imponer la medida que además deberá de ser proporcional.

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sistema acusatorio. Tampoco existe evidencia de que el uso de la prisión preventiva oficiosa impacte positivamente sobre el problema de inseguridad y violencia”. Proporciona datos estadísticos comparativos muy reveladores.14

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“La prisión preventiva no debe tasarse ‘oficiosamente’, pues va en contra de la naturaleza de la medida cautelar y se convierte en una forma de pena adelantada que como forma de política criminal en nada auspicia a la contención de la criminalidad, solo deja de manifiesto la incapacidad del sistema mexicano de encontrar respuestas procesales legítimas…” sistemática de la institución que, al no admitir prueba en contrario, impide resolver conforme a las particularidades del caso.

Por su parte, la actividad jurisdiccional debe encontrar en criterios normativos (más allá de los sustancialistas), que sean objetivos y provengan de ciencias no jurídicas que puedan evaluar el riesgo de maneras más coherentes que “el arraigo” (168.I CNPP) o consideraciones por el estilo, así permitirle establecer en su juicio prima facie una respuesta no discrecional, controlable intersubjetivamente y bajo un estándar

Por lo que se aprecia, si bien en un inicio el nuevo sistema se concebía con un uso excepcional de la prisión preventiva, se ha dejado la puerta abierta constitucional y procesalmente para un uso arbitrario y amplio de la medida cautelar, por lo que una ampliación del catálogo de la denominada prisión preventiva oficiosa, solo abonará a ese uso generalizado de la medida en américa latina, donde el promedio de personas bajo esta es del 36% del total de la población penitenciaria y en algunos países supera el 60% según el Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en América, lo que, según señala, es una situación estructural inaceptable para un país democrático que respeta el derecho a la presunción de inocencia. Es por ello que la prisión preventiva no debe tasarse “oficiosamente”, pues va en contra de la naturaleza de la medida cautelar y se convierte en una forma de pena adelantada que como forma de política criminal en nada auspicia a la contención de la criminalidad, solo deja de manifiesto la incapacidad del sistema mexicano de encontrar respuestas procesales legítimas.

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por la comisión de un delito doloso, además de que señala: el juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de…, y expone un catálogo de delitos. Sobre esto último, si bien puede darse una lectura más benéfica y coherente de la oficiosidad de la prisión preventiva, en el sentido de ser oficiosa en cuanto a la actividad del juez (esto es, no será a instancia de parte) respecto al estudio de la medida cautelar en el caso de los delitos señalados en dicho numeral, parece que la tendencia generalizada será entenderlo en sentido de la obligatoriedad de la medida en esos delitos, con lo cual discrepo absolutamente y concuerdo con la Corte Interamericana en el precedente Suárez Rosero Vs. Ecuador, en el párrafo 77 al señalar que, si la prisión preventiva se decreta por el tipo de delito endilgado constituye una pena anticipada y viola el principio de presunción de inocencia, previsto en el Artículo 8.1 de la Convención Americana. Asimismo, se discrepa en la imposición de la medida sobre los supuestos en que el imputado este siendo o haya sido procesado por delito doloso, en cuanto a esto se comparte lo expresado por Sánchez Santander y Trombatore, en lo que denominan criterio sustancialista de la prisión preventiva, que se encuentra presente cuando la legislación la determina: atendiendo al monto de la pena en expectativa, el tipo de delito imputado, la extensión del daño causado, los medios empleados, si el delito no prevé pena de ejecución condicional, las circunstancias o características personales y la repercusión social del hecho. También lo son la posible declaración de reincidencia, la reiteración delictiva, la existencia de causas en trámite o la concesión de excarcelaciones anteriores, pues considera, se convierte en una aplicación

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M.D. Raúl Edilberto Bardales Alcocer Laura Zúñiga Rodríguez ha definido la política criminal de cada Estado, como el conjunto de estrategias para lograr un determinado fin, siendo esta la prevención de la delincuencia, mediante la vigencia material de los derechos humanos.16 Y es que, si el estado adoptante de dichas estrategias se considera democrático de derecho, social y liberal, las mismas deben, sin lugar a dudas, ser respetuosas de tales derechos. México desde el 2008, adoptó una estrategia de política criminal que estableció un nuevo modelo de proceso penal y entre los motivos para hacerlo, fue el aumento de la delincuencia, la protección de los más débiles con un proceso garantista y la optimización del principio de dignidad humana, ya que se consideraba al proceso vigente hasta antes de esa fecha, contrario al respeto y vigencia de los derechos Bibliografía consultada: Soberanes Diez, José María. Manual de Teoría del Proceso. Perspectiva Constitucional. Tirant Lo Blanch. 2ª edición. México, 2015. Valadez Díaz, Manuel. Medidas Cautelares. Flores Editor y Distribuidor. México, 2017. Nieva Fenoll, Jordi. El Elemento Psicológico de la Adopción de las Medidas Cautelares. Consultable en http://portales.te.gob.mx/seminario/sites/portales.te.gob.mx .seminario/files/materiales/Jordi%20Nieva.pdf Sánchez Santander, Juan Manuel y Trombatore, Verónica Elizabeth. Prisión Preventiva: criterio procesalista y sustancialista. Consultable en http://www.politicaspublicas.uncuyo.edu.ar/articulos/index/p rision-preventiva-criterio-procesalista-y-sustancialista 15

Es de la exposición de motivos que se desprende el porqué de ese cambio de paradigma. En ella se estableció, que el Estado mexicano debe cumplir con las obligaciones que le señala el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), ya que en el país la utilización de la prisión preventiva ha sido excesiva. Y es que de la misma exposición de motivos se desprende que en ese entonces, el 42% de las personas que se encontraban en nuestras cárceles y reclusorios no habían recibido una condena firme que los declarara culpables de haber cometido algún delito; es decir, en aquellas fechas, 90 mil de las 210 mil personas privadas de la libertad en México se encontraban en régimen de prisión preventiva. Esto propició, entre otros efectos negativos, que el sistema penitenciario mexicano operara, en promedio, al 130% de su capacidad, lo que impide a los reclusos llevar una vida digna.17 Por lo que dicha reforma adoptó un modelo donde la prisión paso de su imposición en automático casi a todos los delitos, a otra en donde, para la imposición de la misma, se deberá acreditar su pertinencia y proporcionalidad al hecho cometido, cuando otras no permitan lograr las finalidades de la misma, siendo estas, la garantía que el imputado comparecerá al Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Consultable en http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/PrisionPreventiva. pdf Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consultable en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_35_es p.pdf 16 Zúñiga, Rodríguez, Laura, Política criminal, colex, Madrid, 2001, pp. 23-24. 17 Exposición de motivos de la reforma constitucional en materia de seguridad y justicia de junio del 2008, visible en: http://www.diputados.gob.mx/sedia/biblio/archivo/SAD-07-08.pdf. -

Discrecionalidad judicial de medidas cautelares y/o prisión preventiva.

fundamentales. Una de esas estrategias garantistas fue transitar de un modelo donde la prisión preventiva estaba establecida como “regla”, a otro en donde aquella pasó a ser una medida de carácter excepcional.

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probatorio, que por supuesto pueda ser posteriormente reevaluable con tiempo y mayores elementos científicos objetivos. 15

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“La imposición de la prisión preventiva ‘tasada’ u ‘oficiosa’ debe sin lugar a dudas ser erradicada, ya que esto impone un tratamiento distinto a algunas personas respecto de determinados delitos durante el proceso, sin base en criterios objetivos y legítimos y por la sola circunstancia de responder a estándares como de ‘alarma de la sociedad’ o ‘peligrosidad’…”

En otras palabras, lo que los gobernadores pretenden, es que se aumente el catálogo de la prisión preventiva oficiosa establecida en el 19 constitucional. Actualmente ese catálogo, contempla como delitos, donde el juez deberá imponer una prisión como regla, los de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. Medida por más criticada, toda vez que contradice la esencia garantista de la propia reforma al “tasar” la imposición de la prisión preventiva. Establecer la prisión oficiosa fue sin duda una decisión político-criminal (propia de un derecho penal de enemigo y no de un estado democrático de derecho) que parte –así lo considero- de una

Y es que valdría preguntarnos, ¿realmente la prisión preventiva es la solución a la problemática de la delincuencia en México como pretenden los gobernadores? Las autoridades y la propia sociedad, considera que su erradicación o disminución propicia más delincuencia. Empero, no existe evidencia que respalde dichas afirmaciones en contra del nuevo sistema, ya que por desgracia antes de la implementación –en donde había un uso excesivo de la prisión- los índices delincuenciales estaban a la alza (como se dijo, ese fue un motivo del tránsito al sistema procesal acusatorio). Por lo que no existe evidencia que demuestre que el uso de la prisión preventiva disminuya la inseguridad pública o la violencia, al contrario sí existen datos que demuestran –como se estableció en la exposición de motivos- que el uso excesivo de la prisión, genera al estado grandes costos, no sólo para el imputado y su familia, sino para la sociedad en general y es que en fecha actual, en el país se sufre la sobrepoblación penitenciaria que genera grandes costos y problemas al mantener una comunidad, como lo es en algunos casos no poder cumplir con los derechos que tienen los internos, desde la falta de alimentos, hasta la higiene y lugares sanos, el hacinamiento que genera motines, pero sobre todo el incumplimiento de los ejes de la reinserción social que establece el 18 constitucional. La imposición de la prisión preventiva “tasada” u “oficiosa” debe sin lugar a dudas ser

Sin embargo, después de más de un año de la total implementación en el país del proceso acusatorio, los delitos al parecer siguen a la alza. Esta es la bandera que utilizan en últimas fechas algunos gobernadores en su conferencia nacional (CONAGO), quienes al unísono han llamado a la reforma procesal penal del 2008 como una “puerta giratoria”, argumentando que los problemas de este incremento delictivo son culpa del “hipergarantista” proceso penal, sin que dentro de esos motivos establezcan cuales han sido las estrategias de política criminal tomada en sus propias demarcaciones para prevenir el delito.

desconfianza del poder reformador a las autoridades del estado mexicano, prefiriendo adelantar las consecuencias jurídicas de la pena, que dejar la decisión de su imposición a los sujetos procesales.

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proceso, la seguridad de las víctimas, testigos y de la comunidad y el éxito de la investigación.

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Hay que decir las cosas como son y no buscar culpables a los problemas de seguridad en las distintas entidades, ni buscar soluciones mágicas. La finalidad que persiguen las autoridades con el aumento de los delitos y por ende el uso de prisión preventiva, más que ayudar a prevenir y combatir la delincuencia, es la “inocuización” de los procesados por delitos que incluso, pueden tener una medida cautelar distinta, favoreciendo una política represiva de maximización del ius puniendi, un populismo penal exacerbado, que no tiene fines preventivos, sino de legitimación política de un

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho penal parte general, 2ª., ed., 3ª., reimpresión, ediar, buenos aires, 2014, pág. 64.

“Establecer la prisión oficiosa fue sin duda una decisión políticocriminal propia de un derecho penal de enemigo y no de un estado democrático de derecho, que parte de una desconfianza hacia las autoridades del Estado mexicano, prefiriendo adelantar las consecuencias jurídicas de la pena, que dejar la decisión de su imposición a los sujetos procesales…” Aunque no se quiera ver, toda prisión preventiva es sin duda un adelantamiento de la pena, de ahí que debe limitarse solo a casos más graves y necesarios. La imposición exagerada de la prisión preventiva, tiene la finalidad de separar al delincuente de la sociedad, tal y como pretende la prevención especial negativa de la pena, que como refiere Zaffaroni, “se dirige a la persona criminalizada no para mejorarla, sino para neutralizarla a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social”. Esto, ya que para este autor: “En la realidad social, las ideologías Re (rehabilitación, reinserción, etc.) fracasan, siendo que la neutralización no es más que una pena atroz impuesta por selección arbitraria.18 Como conclusión reiteramos, la prisión preventiva en nada ayuda a la prevención de la delincuencia y su uso excesivo lo que si genera es un “estado de terror” en donde el ius piniendi exorbitado se utiliza –sin éxito- para lograr una prevención de la delincuencia. Privilegiar como ideología el securitarismo frente a la protección de los derechos humanos, es una estrategia de política criminal que no lleva a lograr sus fines.

¿Pero qué hacer en aquellos casos donde los delitos no ameritan otra medida más que la prisión preventiva por su propia naturaleza (delincuencia organizada)? Desde hace más de un siglo el jurista alemán Frank Von Lizt señalaba que existen tres tipos de criminales, los que requieren corrección, los que no necesitan de corrección y los que deben ser neutralizados por no ser susceptibles de corrección. Incluso en estos casos, se debe permitir a los sujetos procesales argumentar respecto a la imposición de la misma y no establecer una regla en su uso, que hace que la reforma pierda su esencia garantista y se torne como una reacción propia de un estado autoritario.

gobierno determinado, mediante el uso excesivo y a veces violento de dicha facultad punitiva.

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erradicada, ya que esto impone un tratamiento distinto a algunas personas respecto de determinados delitos durante el proceso, sin base en criterios objetivos y legítimos y por la sola circunstancia de responder a estándares como de "alarma de la sociedad” o "peligrosidad", contraviniendo lo establecido en el mencionado artículo 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que establece que: “[…] La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

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Mtro. Marco Antonio García Anievas. Agente del Ministerio Público en la Procuraduría General de Justicia de la CDMX

Partamos del hecho de que la prisión preventiva es una medida cautelar, coercitiva e impuesta por una autoridad judicial, y que, como todas las medidas cautelares contempladas en nuestra legislación, tiene como finalidad, según lo señala el artículo 153 del Código Nacional de Procedimientos Penales, asegurar la presencia del imputado al proceso, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido, o del testigo, o evitar la obstaculización del procedimiento y que de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 de la Constitución Federal sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a imponerla.

Sin embargo, tomando en consideración que la regla general en el desarrollo del proceso penal actual, novísimo para nuestro país, es el imputado en libertad, valorando la medida cautelar que se le imponga en función del riesgo procesal que presente dicho imputado en lo particular, a través de los datos de prueba que las partes ofrezcan de acuerdo a los principios de proporcionalidad, idoneidad y pertinencia; entonces, la prisión preventiva oficiosa desde luego, se aprecia excesiva y desproporcional, puesto que se debe contemplar el hecho de que no todos los imputados arrojan el mismo peligro o riesgo procesal y por ende, no puede aplicarse una medida cautelar de manera general. Por ejemplo: una persona que ha cometido el delito de homicidio doloso, sin embargo, lejos de escapar, decide esperar a que llegue la policía por más de veinte minutos, para después entregarles el arma homicida, señala un domicilio en la ciudad, donde tiene viviendo treinta años, tiene un empleo fijo desde hace veinte años, etcétera, desde luego no tiene el mismo riesgo procesal de sustraerse de la acción de la justicia, que una persona que una vez cometido el delito de homicidio doloso, huye y se esconde. Entonces, realizando ese ejercicio de proporcionalidad, idoneidad y pertinencia, deberá existir una medida cautelar distinta para cada uno de los imputados de nuestro ejemplo anterior, pues como se ha dicho cada imputado arroja un riesgo procesal distinto. El cambio establecido en nuestro sistema penal debe ser general, consideramos que esta transformación del sistema anterior llamado inquisitivo, al sistema acusatorio, debe ser de acuerdo al espíritu que conlleva este sistema, es decir, esta medida cautelar, denominada prisión preventiva, igual que las otras, constituye solo un instrumento necesario para alcanzar los fines del proceso; utilizar dicha medida con fines retributivos o de prevención, basándose en la peligrosidad del imputado o del impacto que ha

¿La prisión preventiva debe tasarse o por el contrario debe ser potestad discrecional del juez?

Asimismo, en nuestra legislación (artículo 19 Constitucional y 167 párrafo tercer del CNPP) se encuentran contemplados los delitos en los cuales, de manera oficiosa el juez debe ordenar la prisión preventiva.

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La mejor fórmula es sin duda, lograr una prevención social del delito, en donde se satisfaga a la sociedad sus necesidades básicas, que eliminen esa chispa delictiva, incluso en los lugares donde la delincuencia organizada ve la oportunidad para engrosar sus filas. Luego, mejorar el sistema de seguridad pública, penal y penitenciaria. La verdadera génesis de la delincuencia recae en que las personas que delinquen, se sienten intocables por el sistema penal, al dar este, un aspecto de descuido e impunidad, generada por la corrupción, mala capacitación y falta de recursos materiales y humanos. Lo que se necesita es sin duda alguna, mejorar en esos rubros si realmente queremos una vida en paz con índices de delincuencia tolerables y no soluciones que en nada ayudan.

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“Es necesario eliminar el catálogo de delitos que tasa la medida cautelar de prisión preventiva oficiosa, y dejar claro que, si es necesario la imposición de esta medida cautelar, se haga siempre justificando su necesidad, sin utilizarla como un paliativo para calmar el enojo de la sociedad por delitos que tengan un impacto en ella; ni como un mensaje mediático y equivocado a la sociedad de que se ha cumplido con el deber de procurar justicia…”

Debe dejarse claro que no estamos en contra de la prisión preventiva, la cual desde luego es necesaria si se trata de buscar los fines del proceso; estamos en contra de que esta medida cautelar pueda ser impuesta de manera oficiosa, ya que consideramos que para la imposición de dicha medida el juez correspondiente, necesariamente requiere escuchar a las partes, conocer el hecho, la posible participación del imputado, la forma de comisión, el lugar, pero sobre todo si se actualiza alguno de los dos peligros y riesgo a que se refieren las hipótesis contempladas en los artículos 168, 169 y 170, respectivamente, del Código Nacional de

En la prisión preventiva oficiosa esto no ocurre, no exige nada, no hay explicación, no hay justificación, no hay intervención de las partes, no hay manifestación del defensor ni del imputado, no pueden, al ser “oficiosa” no se debe justificar la petición, ni acepta contradicción de la defensa, solo se aplica; situación que no permite al Juez valorar la necesidad de cautela que el asunto en particular merezca. La prisión preventiva oficiosa es la facultad que tiene el juzgador para imponer una medida que favorece solo a una parte en el proceso, sin que requiera pretensión previa para ello, con lo cual, consideramos se rompe con los principios de contradicción, igualdad ante la ley e igualdad ante las partes, pero sobre todo de imparcialidad, puesto que el Juzgador al imponer dicha medida cautelar debe partir de la solicitud que una de las partes le haga y escuchar a la otra parte, en estricto cumplimiento al principio de contradicción, pues el Código Nacional es claro al referir que todas las personas que intervengan en el procedimiento penal recibirán el mismo trato y tendrán las mismas oportunidades para sostener la acusación y la defensa. También señala que será garantizada la igualdad sobre la base de la equidad en el ejercicio de sus derechos y se garantizará a las partes en condiciones de igualdad el pleno e irrestricto ejercicio de los derechos previstos en la Constitución, los Tratados y las Leyes que de ellos emanen. De lo anterior, se puede establecer cristalinamente que la prisión preventiva

No obstante que la prisión preventiva, como cualquier otra medida cautelar, es provisional, se debe considerar que se trata de la privación de la libertad de las personas, el bien jurídico más importante después de la vida, por esto, la importancia de desaparecer la prisión preventiva oficiosa y como lo señala el propio código nacional en su artículo 156 imponer la medida cautelar que corresponda, justificando dicha medida, según las circunstancias particulares de cada persona, así como con los datos de prueba suficientes, pertinentes e idóneos que permitan establecer que se cometió un hecho señalado por la ley como delito y que ese imputado lo realizó o participó en el; no hacerlo así, atentaría contra la presunción de inocencia tan presumida y festejada en este nuevo sistema penal.

Procedimientos Penales, pero sobre todo, que no exista ninguna otra medida cautelar que sirva para que en el caso en particular se cumplan los fines del proceso.

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tenido en la sociedad el hecho que ha cometido, iría desde luego en contra de la naturaleza de dicha medida cautelar convirtiéndola en una pena anticipada, para callar las exigencias de una sociedad que aún no ha sido debidamente enterada del funcionamiento de este nuevo sistema penal.

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La Prisión Preventiva, ¿Tema de Criminalidad o Falta de Aplicación de la Ley? Dr. Paulo César Álvarez Ruiz Hablar del tema de la Prisión Preventiva en nuestros días es uno de los nuevos paradigmas jurídicos que trajo como consecuencia Neonato Sistema Procesal Penal de corte Acusatorio y Oral; ya que es muy común escuchar en los pasillos del foro, en las aulas académicas o en pláticas de café, la problemática que ha representado en nuestro país el que muchos imputados queden libres o que presuntos culpables queden en libertad cuando se encuentran datos probatorios para presumir lo

Pues bien, comencemos por el principio, en el Sistema Penal Acusatorio la prisión preventiva se limita para los casos en que otras medidas cautelares o de prevención no sean suficientes para garantizar que el acusado se presente a las audiencias, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos, de la comunidad, así como cuando el imputado este siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de delito doloso; si partimos de la interpretación gramatical del sentido que le pretendió dar al juzgador, la prisión preventiva oficiosa se establece que solo y únicamente en los casos de prisión preventiva de manera oficiosa delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de persona, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, libre desarrollo de la personalidad y de la salud. Si tomamos en cuenta tales premisas, en ningún momento nos señala que no podamos solicitar como medida cautelar la prisión preventiva en delitos de los denominados a petición de parte o en delitos graves; sino que en armonía con el Codigo Nacional de Procedimientos Penales en su artículo 153. (Reglas generales de las medidas cautelares), nos señala que las medidas cautelares las va a imponer mediante resolución judicial el juez de control y solo por el tiempo indispensable para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la

Por lo que es necesario eliminar el catálogo de delitos que tasa la medida cautelar de prisión preventiva oficiosa, y dejar claro que si es necesario la imposición de esta medida cautelar, se haga siempre justificando la necesidad de la misma, sin utilizarla como un paliativo para calmar el enojo de la sociedad por delitos que tengan un impacto en ella; ni como un mensaje mediático y equivocado a la sociedad de que se ha cumplido con el deber de procurar justicia; cuando en realidad solo se disfraza la incapacidad que tiene el Estado para hacer frente a la criminalidad.

contrario. Y esto nos trae a la memoria un sin número de preguntas que hasta el momento no tiene respuesta, ¿Hay impunidad porque los Fiscales del Ministerio Publico no están preparados?, ¿Hay impunidad porque los Defensores no están debidamente preparados?, preguntas que se hacen recurrentemente en los foros, en las aulas académicas, en las conversaciones entre abogados, en pláticas comunes entre justiciables; a la cual tienden a responder con la inoperancia del sistema debido a que es una cuna de impunidad o se debe de dejar este sistema y volver al sistema mixto anterior.

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oficiosa es un claro acto realizado de manera parcial y sin respeto a los principios del procedimiento señalados en los artículo sexto, décimo y onceavo del Código Nacional, en el que el Juzgador actúa sin pretensión realizada por alguna de las partes, favoreciendo y resolviendo en favor de una de ellas, sin darle oportunidad a la otra de contradecir u ofrecer argumento en su favor, lo que se puede deducir a un actuar parcial.

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Como segundo término señalamos que el Artículo 155 (Tipos de medidas cautelares) señala como ultima ratio la de Prisión Preventiva, luego entonces el juez de control al recibir una solicitud por parte del Fiscal del Ministerio Publico que haya acreditado la necesidad de la medida, en base a estas dos premisas, podemos dilucidar como primer término que en ningún caso se exime o deja solo aplicable tal medida de seguridad para los delitos señalados como de Prisión Preventiva esa medida, en segundo término ¿De quién es la responsabilidad que la prisión preventiva no se esté llevando con eficacia en la práctica?. Como respuesta podemos decir que los encargados de armonizar este sistema penal acusatorio, los encargados de establecer los principios y criterios que rigen la practica acusatoria, son los Jueces, ya que ellos son los que deben de acabar con los paradigmas que genera hablar de prisión preventiva, puesto que desde mi particular punto de vista este sistema está cayendo en los vicios por los mismos vicios que el Sistema Integral de Justicia para

Por último, resta decir que los únicos que pueden dictar los parámetros de aplicación de esta medida no son los ministros de la Suprema Corte de Justicia mediante Tesis aisladas o Tesis de jurisprudencia, sino que son los jueces de garantías los que deben de aplicar la ley sin que les tiemble la mano.

La corrupción pro victimas Mtro. Normando Antillòn Orozco Después de la serie de desastres que han sacudido al país, ciclones del espíritu y temblores del alma que difícilmente se comparan con el resto de los problemas de la nación, tenemos la encomienda siguiente: la ayuda esencial para las víctimas. En las redes sociales informáticas podemos apreciar diversos casos expuestos en los que la ayuda, principalmente transportadas desde los centros de acopio desde remotos lugares del país hacia otros igualmente remotos, estos bastimentos se ven frenados en parte por la desorganización y en parte también, para vergüenza de todos, de burocracias sin sentido, si bien en correcto administrar la ayuda, salta la alarma al respecto de que se ha denunciado públicamente en esos medios que la ayuda se está “interceptando” por diversas autoridades

“Los únicos que pueden dictar los parámetros de aplicación de esta medida no son los ministros de la Suprema Corte de Justicia mediante Tesis aisladas o Tesis de jurisprudencia, sino que son los jueces de garantías los que deben de aplicar la ley sin que les tiemble la mano…”

Adolescentes está colapsando, ya que si los jueces dejan de ver de manera paternalista a los imputados que es la manera por lo que niegan esta medida cautelar de prisión preventiva escudándose en el principio de presunción de inocencia y si aplicándola de manera garantista y al imputado que de verdad merezca esta medida cautelar se le debe de aplicar, por lo que se acabaría la impunidad y terminaría este debate en el que en nuestros días nos encontramos enfrascados, al tratar de ver la idoneidad de dicha medida para la mayoría de conductas típicas que establece el código penal.

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víctima u ofendido o del testigo, o evitar la obstaculización del procedimiento. Por lo que tenemos en primer término la obligación que se le impone al Fiscal del Ministerio Publico de solicitarle al Juez de Control la Medida Cautelar de Prisión Preventiva siempre y cuando motive y funde la racionalidad de la medida cautelar de prisión preventiva, que le dio origen a su solicitud.

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“La solución no es el uso desmesurado de la prisión preventivo, lo que en realidad tenemos que hacer es proceder a la capacitación de calidad y efectiva de las policías, incentivar al buen trabajo y profesionalismo de los agentes del Ministerio Publico y promover la cultura de la legalidad …”

La policía por su parte, si no se “hace” respetar no es “buena” policía. Las personas no toleran ver a un policía que le dé un trato amable y correcto al imputado que acaba de violar a un familiar. Seria increíble ver que la víctima denunciara o atestiguara en juicio la tortura

Ya en juicio, la víctima es el frontispicio en el que el tribunal busca que las pruebas lleguen de rodillas hasta el reclinatorio de la justicia oral inquisitiva. Si es un caso de pederastia en donde hay una probada carencia de credibilidad de la acusación y de la participación del acusado, siempre será mejor que lo absuelva la sala de apelación y esta a su vez, mientras no lo ordene un tribunal federal, tendrá la balanza inclinada y mira de soslayo la duda razonable demostrada en juicio. Será, tal vez, ya hasta la sentencia de amparo en el más alto nivel, después de varios años de prisión que de alguna manera satisfaga a la víctima y a la sociedad y cuando ya los funcionarios responsables de una pésima investigación y corruptelas hayan dejado su puesto o cambiado de bandera política, cuando entonces la justicia verdadera llegue y con un simple “usted perdone” …LA VERDADERA VICTIMA RECUPERE SU LIBERTAD. ¿Qué garantía entonces tiene las victimas que, con una investigación deficiente y viciada, con detenciones anómalas, procesos parciales y juicios falsos se les haga verdadera justicia? ¿Es que acaso esa clase de autoridades, acostumbradas a actuar sin honestidad o cedentes a la presión política y social, llegado el

El sistema procesal penal vigente no está exento de esa corrupción “pro víctimas”. Ante el manifiesto dolor de las víctimas de delitos graves y no tan graves como violaciones o robos, por ejemplo, son muchos, pero muchos los casos de corrupción en que las autoridades encargadas de la prevención, procuración y administración de justicia ejecutan, consienten y toleran toda clase de abusos de autoridad, tortura, creación de pruebas falsas, etc, todas ellas dese luego, en principio, en perjuicio de los imputados y acusados. Culturalmente el maltrato al detenido no se ve como algo reprochable, los linchamientos son vox populi y aun en secreto, algunos policías en sus detenciones como mínimo le propinan sus calentaditas a los detenidos para que se aclimaten, y si no físicamente, sin embargo, existe la coacción psicológica innecesaria. Desde luego que esa cadena procesal tiene honrosas excepciones, siempre han existido honorables, buenos y eficientes funcionarios, a los cuales tarde que temprano paradójicamente se les arrincona hasta la renuncia o el despido.

policial contra su agresor. Ya en la investigación, aun sin que la víctima lo solicite, la fiscalía se las ingenia para coartar los derechos de la defensa y el imputado para asegurarse éxito en la investigación. Desde el simple retardo de la información o las copias de la carpeta de investigación para facilitárselas al defensor hasta la confesión triangulada por “testigos” a los cuales se les convence de que es por una “buena causa” y es lo mejor para la investigación y para la víctima.

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gubernamentales con el riesgo de capitalizarla a favor de administraciones y colores políticos adjudicándose la ayuda noble de todos los mexicanos a la labor de tal o cual funcionario de los 3 niveles de gobierno. Esa es corrupción, es un delito. So pretexto de la protección de las victimas las autoridades cometen una serie de delitos en todos los ámbitos.

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Jamás en toda la historia del derecho mexicano habían existido tantas calificaciones de detenciones ilegales o “no ratificaciones de legales” por jueces. Antes, como sabemos, era este acto un proceso unilateral y secreto del poder judicial, era un mero trámite en la primer hoja de radicación del expediente, que el juez únicamente instruía a su secretario o escribiente para que lo razonara y era notificado sin ninguna oportunidad de defensa al indiciado. Si había dudas sobre la detención, pero el caso era grave mejor esperar a la situación jurídica, para que quedara bien amarrado. Actualmente, por el contrario, esa hermosa oportunidad bien aprovechada en la audiencia inicial permite la contradicción y por ende salvar en lo posible ese tipo de abusos. Siempre y cuando el tribunal así lo quiera, por supuesto. En conclusión, la solución que quiere la CONAGO y principalmente algunos fiscales de los Estados en donde se supone que está más madurado el sistema en México, es eliminar esos estorbos garantistas. En vez de voltear a ver “la viga en el propio ojo” y proceder a la capacitación de CALIDAD y efectiva de las policías, a incentivar al buen trabajo y profesionalismo de los agentes del Ministerio Publico y a promover la cultura de legalidad, los gobiernos optan por descalificar al sistema, acoger populismos “pro victimas” para

No olvidemos que los jueces de la Santa Inquisiòn también procuraban, recibían y valoraban las pruebas contra brujas y judíos amparados en la búsqueda de la verdad y por la noble causa de la fe que había sido víctima de la apostasía y las negras artes. Si la forma que pretenden los gobiernos para evitar el fenómeno llamado de la “puerta giratoria” es simular el control judicial de la detención o vincular a proceso a seres humanos con requisitos irrisorios menores aun que los ya mermados en la constitución, no tardaremos mucho en vestir todos en las audiencias de capucha negra, sentar al imputado en burbujas (de por si denigrantes e inhumanas) rodeadas de punzones y aguijones invisibles pero dolorosos y en celebrar misas herejes para agradecerle a Dios que el imputado confiese pronto para evitarse mayores tormentos, al haber recibido la salvación de la justicia, humana, no divina, por lo tanto, siempre imperfecta, siempre dispuesta a castigar a los cristos que el populacho escupa, que los Pilatos salpiquen tras el lavatorio de manos y que sea el madero de la cárcel a donde solo pueda librarlo la extraviada ave de la misericordia legal.

Un abogado coadyuvante o la victima que le ofrece dinero, dadivas o algún beneficio político o laboral al policía, fiscal o juez, ya sea por sí mismo o por medio de algún hilo de poder, no tiene seguridad de no verse en el futuro igualmente traicionado por los custodios de la ley.

naturalizar el derecho al abuso de autoridad cuando se trate de “castigar” al imputado.

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momento pudieran llegarse a voltearse en contra de la víctima? Desde luego que sí. Por supuesto. Un policía corrupto no tiene moral y no va a obedecer siempre al mismo amo; o, mejor dicho, solo obedecerá al amo que siempre ha tenido: el interés sobre el dinero, el poder, el status quo o cualquier beneficio inmediato. Así sea simplemente conservar su trabajo ante el temor de que si hiciera las cosas bien seguramente lo perdería.

Análisis Jurisprudencial:

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“Discrecionalidad o prisión preventiva” Dr. José Daniel Hidalgo Murillo

“Es demencial considerar, en pleno siglo XXI, que una persona humana deba estar privada de su libertad. Como dirá Elías Neuman, ‘no podemos educar en libertad privando de libertad’…”

Sin embargo, cuatro sentencias tiran por el suelo lo que se ha construido desde el hipócrita discurso garantista de nuestros Tribunales en relación con la defensa prioritaria de los derechos humanos. La primera, la ausencia de división de poderes; la segunda, la búsqueda de modos procesales para facilitar la detención y/o privación de libertad de una persona; la tercera, renunciar con la prisión preventiva al principio de inocencia y, finalmente, mantener la prisión cuando se ha excedido el proceso. Todo esto se concentra en una mala praxis: la tendencia de los Jueces de no cambiar por otra medida cautelar la prisión preventiva. La Primera Sala, en vez de admitir la discrecionalidad del Juez para decidir, plasma nuevas formas tasadas. En efecto, en el Registro 2001430, aún vencido el plazo constitucional y sin considerar como “causa petendi” esa realidad y mandato constitucional

Muchos académicos, profesores, investigadores, jueces, defensores, fiscales, etc., al leer el artículo 19 párrafo segundo de la Constitución Federal interpretaron que la prisión preventiva era oficiosa cuando “otras medidas cautelares no eran suficientes”. Nos dio mucha pena leer que nuestros Tribunales Federales consideraron, por el contrario, que oficioso era obligatorio; que lo oficioso cercenaba la voluntad del Juez; que oficioso era, necesariamente, prisión preventiva sin mayor razonabilidad. En esa idea se mantienen hoy los Magistrados de los Supremos Poderes de los Estados; los Jueces de Apelaciones y la mayoría de los Jueces de Control.

La prisión preventiva falsea el principio de libertad, de inocencia, de derecho penal última ratio, de razonabilidad. Es demencial considerar, en pleno siglo XXI, que una persona humana deba estar privada de su libertad. Como dirá Elías Neuman, “no podemos educar en libertad privando de libertad”.

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uando nombramos Jueces y le creamos protocolos y reglamentos de actuación, para que no se equivoquen, hemos creado autómatas. El Proceso Acusatorio tiene un objetivo: fortalecer la figura del Juez. ¿Cómo se fortalece la figura del Juez? A través del Principio de Discrecionalidad. El Juez debe resolver, motivar y fundamentar sus decisiones, sin tener que enfrentar a formas tasadas, formatos predeterminados, órdenes, etc.-, que vulneran la justicia desde la equidad, esto es, el derecho al caso concreto. ¿Lo entiende así los Tribunales Federales?

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2. Peligro de fuga o evasión de la acción de la justicia, donde deben tenerse en cuenta la gravedad del delito y la eventual severidad de la pena, elementos que por sí solos son insuficientes para concluir que no ha transcurrido un plazo razonable de duración de la prisión preventiva; 3. Riesgo de comisión de nuevos delitos, en donde el peligro debe ser real; 4. Necesidad de investigar y posibilidad de colusión, circunstancias que deben evaluarse en asuntos donde el acusado puede impedir el curso normal del proceso judicial, dicha necesidad debe fundarse en un peligro efectivo; 5. Viabilidad de presión sobre los testigos, caso en que debe examinarse si existe un riesgo legítimo para éstos u otras personas; 6. Preservación del orden público, en donde por circunstancias excepcionales, la gravedad especial de un hecho delictivo y la reacción del público ante el mismo, pueden justificar la aplicación de la medida cautelar por cierto periodo; 7. Debida diligencia en la sustanciación del procedimiento, donde debe justipreciarse si las autoridades la han empleado;

9. Lapso constitucional de duración del juicio, donde debe constatarse si han transcurrido 4 meses en caso de delitos cuya pena máxima no excede de 2 años de prisión o 1 año si la pena excede de ese tiempo; 10. Ejercicio efectivo del derecho de defensa, el cual no debe ser un pretexto para que la autoridad alargue el proceso de manera injustificada; y 11. Eventualidad apoyada en datos de riesgo para el ofendido o la sociedad, donde el riesgo debe justipreciarse con elementos de convicción aportados por la Representación Social. Así, los jueces, fundándose en una prudente apreciación, deben evaluar en forma proporcional y razonada en cada caso dichos factores, a efecto de determinar si ha transcurrido un plazo razonable de permanencia del procesado sujeto a prisión preventiva”. Para la Primera Sala la prisión preventiva no transgrede el principio de presunción de inocencia (Cfr: Registro 2001432) al argumentar que “la privación de la libertad de una persona en forma preventiva con arreglo a la ley y al procedimiento fijado para ello no constituye una transgresión al principio de presunción de inocencia”. Esa misma Sala considera, luego de analizar todos los supuestos constitucionales y convencionales (los cuales cita) y percatarse que el plazo constitucional ha sido superado resuelve en el Registro 2014013 que “en la justificación de la prolongación de la prisión preventiva por la actualización de un plazo razonable en el juicio, el juzgador cuenta con otros elementos que le permiten valorar si es

1. Probabilidad de que el acusado cometió un delito merecedor de pena carcelaria, en donde el juzgador podría estimar que la medida cautelar provisional decretada ya no es imperiosa, lo que no prejuzga lo resuelto en el auto de formal prisión;

8. Motivos expuestos por las autoridades judiciales para justificar la continuación de la medida, donde la información se analiza caso por caso para determinar la relevancia y suficiencia de las justificativas para la prisión preventiva;

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lo obvia y dispone que “una interpretación basada en el principio pro personae (…) permite definir la forma en que debe ponderarse si ha transcurrido un plazo razonable en la duración de la prisión preventiva, en atención a los factores siguientes:

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¿Qué debe leerse en las Sentencias de un Tribunal Constitucional? ¿Cómo debe resolver al respecto un Tribunal garantista? ¿Qué conceptos o criterios se utilizan cuando se protege al ciudadano del poder del Estado? Si la Constitución Política ha dispuesto –con la fuerza de un mandato constitucional- que “la prisión preventiva no podrá exceder del tiempo que como máximo de pena fije la ley al delito que motivare el proceso y en ningún caso será superior a dos años” debe resolver diciendo: “si el imputado lleva prisión preventiva por más de dos años sin que haya caído sentencia condenatoria el tribunal debe ordenar su pronta libertad”. Todos los argumentos que ha tratado de “falsear” la Primera Sala hasta ahora son inconstitucionales. De hecho, llama la atención como se escude en la Convención Americana y en las decisiones de la Corte Interamericana para resolver contrario a la Constitución Política. No nos extrañe que nadie confíe en una Primera Sala cuyo criterio es contrario a los ciudadanos, a favor de una

Ningún Tribunal ha hecho interpretación conforme (Cfr: Registros 2010846; 2008992) a pesar de que se haya admitido que “la legislación secundaria puede potencializar el derecho humano a la libertad y establecer la posibilidad de dar por concluida la prisión preventiva oficiosa prevista en la Constitución Federal con argumentos de razonabilidad (…), entre ellos, cuando "las condiciones personales del imputado se agraven de tal modo que la prisión preventiva se traduzca en un caso cruel, inhumano o degradante". Esta lejos –aparentemente muy lejos- el día que una de nuestras Salas, el Pleno de la Suprema Corte, más aún, un Tribunal de Circuito sepa descubrir la violación de un derecho humano en la Constitución Política, más lejos aún, cuando haga prevalecer ese derecho en contra de la Carta Magna. ¿Por qué? Porque nuestros Tribunales Federales prefieren que la Ley les diga qué hacer, para comprometerse con la ley no así con valores superiores que exigen ponderación, prudencia, fortaleza, coherencia, protección de derechos de los ciudadanos contra el Estado.

En efecto, para la Primera Sala, aunque se hayan vencido los plazos “para efectos de justificar o no la prolongación de la prisión preventiva, deben tomarse en cuenta los siguientes elementos: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y, c) la conducta de las autoridades que participen en el juicio”. (Registro: 2014014)

razón de estado. La lectura que hacemos de las Tesis aisladas de los Tribunales de Circuito son, igualmente favorables y, por qué no decirlo, silenciosas –un silencio a favor- a la prisión preventiva oficiosa.

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necesario o no continuar con dicha medida cautelar”.

Tesis jurisprudenciales en Sistema Acusatorio REVISTA INMEXIUS – Revista del Instituto Mexicano de Derecho – No 9, septiembre 2017.

SEPTIEMBRE 2017

COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO, 01 de septiembre de 2017, Tesis

Aislada). REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA DECRETADA EN EL SISTEMA MIXTO O TRADICIONAL. EL ARTÍCULO QUINTO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES, ENTRE OTROS, DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 17 DE JUNIO DE 2016 QUE LA PREVÉ, NO SE CONTRAPONE AL ARTÍCULO CUARTO TRANSITORIO DEL DIVERSO DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN Y ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, PUBLICADO EN DICHO MEDIO DE DIFUSIÓN OFICIAL EL 18 DE JUNIO DE 2008, SINO QUE AMBOS PRECEPTOS SE COMPLEMENTAN, ATENTO AL PRINCIPIO PRO PERSONA. El artículo

transitorio del decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, es una norma constitucional por pertenecer al proceso reformador de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, también lo es que no es una norma restrictiva de derechos humanos, en virtud de que las restricciones a éstos deben ser expresas y no inferirse, porque la interpretación de normas limitantes de derechos humanos no puede ser extensiva. Además, se trata de un precepto que explica el ámbito de validez (temporal) del sistema penal acusatorio, en el que no se modaliza el ejercicio de un derecho o no existe una restricción expresa del Constituyente que impida que otra norma que sea de mayor protección de derechos humanos debe ceder ante ese precepto, porque pensarlo de otro modo sería dotar a dicho transitorio de una naturaleza diversa, en virtud de que éste únicamente se refiere a la vigencia y al modo de tránsito de un sistema penal mixto al sistema penal acusatorio, de ahí su nombre, porque su función es transitoria, por lo que su contenido es adjetivo. Por otro lado, el artículo quinto transitorio del diverso decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones, entre otras, del Código Nacional de Procedimientos Penales, publicado en el medio de difusión oficial referido el 17 de junio

de 2016, tiene un contenido sustantivo sobre derechos humanos que le otorga rango constitucional, en virtud de que permite a las personas que tengan medidas privativas de su libertad personal, decretadas con normativas anteriores a la legislación procesal penal del sistema acusatorio (mixto o tradicional), solicitar al órgano jurisdiccional la revisión de esas medidas, en términos de la codificación citada. En ese sentido, el precepto analizado contiene un derecho humano, porque otorga la posibilidad de que se verifique la medida cautelar de prisión preventiva, con lo que se protege el derecho a la libertad personal, pues la prisión preventiva debe ser la excepción y no la regla, de acuerdo con el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su interpretación por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que conjuntamente forman el derecho humano a la libertad personal. De ahí que, de acuerdo con el párrafo primero del artículo 1o. constitucional, el artículo quinto transitorio indicado tiene un rango constitucional en razón de su contenido, que es de derechos humanos, y su aplicación no está restringida constitucionalmente por el artículo cuarto transitorio mencionado. (Registro digital IUS: 2015087, PRIMER TRIBUNAL

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REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA DECRETADA EN EL SISTEMA MIXTO O TRADICIONAL. LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO QUINTO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES, ENTRE OTRAS, DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 17 DE JUNIO DE 2016 QUE LA ESTABLECE, NO ESTÁ RESTRINGIDA CONSTITUCIONALMENTE POR EL ARTÍCULO CUARTO TRANSITORIO DEL DIVERSO DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN Y ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, PUBLICADO EL 18 DE JUNIO DE 2008. Si bien es cierto que el artículo cuarto

REVISTA INMEXIUS – Revista del Instituto Mexicano de Derecho – No 9, septiembre 2017. RESTRICCIÓN CONSTITUCIONAL. ES INEXISTENTE TRATÁNDOSE DE LA REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA DECRETADA EN EL SISTEMA MIXTO O TRADICIONAL, PREVISTA EN EL ARTÍCULO QUINTO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES, ENTRE OTROS, DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 17 DE JUNIO DE 2016. Si

bien es cierto que conforme a la jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a.), de título y subtítulo:

cuando en la Constitución exista restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos contenidos en ésta y en los tratados internacionales, debe estarse a lo que establece el Texto Constitucional, también lo es que no existe una restricción constitucional tratándose de la revisión de la medida cautelar de prisión preventiva decretada en el sistema mixto o tradicional, prevista en el artículo quinto transitorio del decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones, entre otros, del Código Nacional de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 17 de junio de 2016, ya que mientras dicho precepto es una norma de carácter sustantivo, que versa respecto del derecho humano de la libertad personal, el artículo cuarto transitorio del diverso decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en dicho medio de difusión oficial el 18 de junio de 2008, es una norma de carácter adjetivo; de ahí que la restricción tendría que ser también de naturaleza sustantiva y, por ende, se tiene que la Constitución no restringe la revisión de las medidas cautelares. Más aún, mediante un ejercicio de abstracción, en un primer enfoque, considerando que no existiera el artículo quinto

"DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.",

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quinto transitorio mencionado, que establece la revisión de las medidas privativas de la libertad personal o de prisión preventiva que hubieren sido decretadas por mandamiento de autoridad judicial durante los procedimientos iniciados con base en la legislación procesal penal vigente con anterioridad a la entrada en vigor del sistema de justicia penal acusatorio adversarial, no se contrapone al diverso artículo cuarto transitorio del diverso decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, sino que ambos preceptos se complementan, atento al principio pro persona, pues el primero faculta al juzgador de primera instancia, aun en el sistema tradicional, a revisar la medida cautelar impuesta, basando la petición en un derecho vigente como lo es el artículo 19 constitucional, de modo que no existe aplicación retroactiva de la norma en perjuicio del quejoso sujeto a proceso, sino por el contrario, ello redunda en su beneficio por aplicación del principio pro homine contenido en el artículo 1o. de la Constitución Federal, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como las jurisprudencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a la prisión preventiva, en virtud de que del artículo quinto transitorio indicado, se advierte una clara intención del legislador de incorporar el marco constitucional al sistema procesal penal anterior, tratándose de la prisión preventiva, en beneficio de los imputados y atento a la mínima intromisión a los derechos humanos, todo esto, en aras de tutelar el derecho humano a la libertad personal y en observancia al artículo 1o. de la Constitución Federal, que establece que todas aquellas normas relativas a los derechos humanos deben interpretarse de conformidad con la Norma Máxima del Estado Mexicano y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo momento a las personas la protección más amplia. (Registro digital IUS: 2015086, PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO, 01 de septiembre de 2017, Tesis Aislada).

REVISTA INMEXIUS – Revista del Instituto Mexicano de Derecho – No 9, septiembre 2017.

septiembre de 2017, Tesis Aislada).

Resulta procedente que se revise la medida cautelar de prisión preventiva decretada en el sistema mixto o tradicional, porque está relacionada con el derecho humano a la libertad, en el sentido de que ésta sea la regla y aquélla la excepción, por lo que es dable aplicar el artículo quinto transitorio del decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones, entre otras, del Código Nacional de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 17 de junio de 2016, porque éste resulta de mayor protección a ese derecho, al permitir la revisión de la prisión preventiva; de ahí que se le considere una norma de derechos humanos. Ello, porque el artículo cuarto transitorio del diverso decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en dicho medio de difusión oficial el 18 de junio de 2008, es una norma transitoria que regula el ámbito de validez espacial del sistema penal acusatorio, sin que contenga alguna restricción al derecho humano a la libertad, pues aun ante su existencia, debe aplicarse lo que resulte más benéfico al quejoso, que es el artículo quinto transitorio referido, porque es más protector del derecho a la libertad, al permitir la verificación de la medida cautelar y, posiblemente, materializar la interpretación del artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que la libertad es la regla y la excepción la prisión preventiva. Sin que dicha interpretación atente contra el principio de supremacía constitucional, en virtud de que el

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO, 01 de

MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA DECRETADA EN EL SISTEMA MIXTO O TRADICIONAL. SU REVISIÓN NO ATENTA CONTRA EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL, YA QUE ES UN DERECHO HUMANO CUYA PROTECCIÓN Y MATERIALIZACIÓN SE LOGRAN CON LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO QUINTO TRANSITORIO DEL DECRETO QUE REFORMA, ADICIONA Y DEROGA DIVERSAS DISPOSICIONES, ENTRE OTRAS, DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 17 DE JUNIO DE 2016.

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transitorio mencionado, es innegable que se encuentra vigente el artículo 19 de la Constitución Federal, cuyo párrafo segundo prevé la llamada prisión preventiva oficiosa para determinado número de delitos, sin prohibir expresamente la revisión de medidas cautelares, ni existe algún precepto secundario que impida esta posibilidad; razón por la cual, constitucional y legalmente se permite que una persona promueva un incidente innominado para solicitar la revisión de su situación jurídica por la prisión preventiva que le fue impuesta, esto es, que aun ante la ausencia de precepto legal, tanto en el sistema procesal penal tradicional como en el sistema acusatorio, es posible promover este tipo de incidentes, al no existir prohibición ni restricción constitucional o legal. Mientras que en un segundo enfoque, aun cuando dicho precepto transitorio no hiciera alusión alguna a los numerales del Código Nacional Procedimientos Penales, aquellas personas que solicitaran que tienen derecho a la revisión de la prisión preventiva que les fue impuesta, en términos del artículo 19 constitucional, pueden hacerlo al Juez con audiencia de la autoridad ministerial, es decir, que la aparente contradicción entre los artículos transitorios estriba en que el transitorio legal alude expresamente a la aplicación de los artículos 163 a 171 y 176 a 182 del código invocado, pero es el caso que el primer bloque de preceptos de este código procesal, se refiere a reglas relativas a la prisión preventiva y, el segundo, a la supervisión de las medidas cautelares, lo cual implica que ninguno de los artículos en cuestión del código nacional, se refieran propiamente al proceso penal acusatorio -en su vertiente de normatividad adjetiva- para dilucidar la existencia del delito, la responsabilidad penal o temas relativos a la reparación del daño. Enfoques que permiten robustecer la afirmación de que no existe una restricción constitucional respecto a la revisión de la medida cautelar de prisión preventiva que le haya sido impuesta a determinada persona, pues del segundo párrafo del artículo 19 constitucional se advierte que puede solicitarse mediante un incidente innominado. (Registro digital IUS: 2015085,

COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO, 01 de septiembre de 2017, Tesis

Aislada). LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. LA PETICIÓN PARA QUE SE CONCEDA ESTE BENEFICIO EN LOS PROCEDIMIENTOS INICIADOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DEL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL ACUSATORIO, CONFORME AL ARTÍCULO QUINTO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES, ENTRE OTRAS, DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 17 DE JUNIO DE 2016, DEBE REALIZARSE ANTE EL JUEZ DE LA CAUSA Y NO DENTRO DEL INCIDENTE DE SUSPENSIÓN. La petición para que se conceda

el beneficio de la libertad provisional bajo caución en los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema de justicia penal acusatorio y oral, conforme al artículo quinto transitorio del decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones, entre otras, del Código Nacional de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 17 de junio de 2016, debe realizarse ante el Juez de la causa y no dentro del incidente de suspensión, ya que es el órgano jurisdiccional facultado para seguir, a petición del imputado, el procedimiento de revisión de las medidas privativas de la libertad personal o de prisión

preventiva decretadas por mandamiento de autoridad judicial durante los procedimientos iniciados con base en el sistema mixto o tradicional, de conformidad con los artículos 153 a 171 del código mencionado. Además, de dicho precepto transitorio se advierte que para la revisión y, en su caso, sustitución de esas medidas privativas de la libertad personal o de prisión preventiva, se prevé toda una secuela procedimental que, por disposición expresa del legislador, debe sustanciarse necesariamente ante el Juez de la causa, la cual comprende dar vista a las partes, oportunidad al Ministerio Público adscrito de investigar y acreditar lo conducente, y el desahogo de la audiencia correspondiente, a fin de resolver lo pertinente sobre la imposición, revisión, sustitución, modificación o cese de las medidas referidas. Procedimiento que se justifica en tanto que para la revisión y eventual cese o sustitución de las medidas cautelares, debe respetarse el derecho de audiencia de las partes en el proceso penal, lo cual conlleva la ponderación no sólo de los derechos y circunstancias del inculpado o imputado, sino de los derechos y peculiaridades de la víctima u ofendido, y de la intervención del Ministerio Público en la investigación respectiva, para determinar si procede modificar el estatus de aquéllas; de ahí que dicho procedimiento únicamente sea sustanciable ante el Juez natural, al ser quien tiene la posibilidad de desahogarlo en la vía incidental y además tiene a su alcance el expediente de origen, es decir, todo el material convictivo para hacer un pronunciamiento de esa naturaleza y trascendencia; máxime que la facultad otorgada en el artículo quinto transitorio indicado es diversa a la que tenía el Juez de Distrito para decretar la libertad provisional bajo caución, en términos del artículo 136, párrafo séptimo, de la Ley de Amparo abrogada, conforme al numeral 20, apartado A, fracción I, de la Constitución Federal (en su texto anterior a la reforma de 18 de junio de 2008), pues en la primera únicamente se requería realizar una valoración sobre la naturaleza del delito imputado y determinadas circunstancias particulares del inculpado; en cambio, en la segunda se requiere dar vista a las partes para que la representación social investigue y acredite lo conducente, así como el desahogo de la audiencia correspondiente.

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artículo cuarto transitorio indicado, aun cuando es de rango constitucional, no contiene restricción alguna; además, porque en materia penal rige el principio de retroactividad en favor del quejoso, por lo que el contenido de una norma nueva de carácter sustantivo y de rango constitucional, al ser de derechos humanos, como lo es el artículo quinto transitorio mencionado, sí puede aplicarse a situaciones pasadas, como lo son a casos anteriores a la vigencia del sistema penal acusatorio, porque se trata de un precepto más protector al derecho a la libertad que permitiría, de ser procedente en el caso, materializar la libertad como regla y la prisión preventiva como excepción. (Registro digital IUS: 2015077, PRIMER TRIBUNAL

REVISTA INMEXIUS – Revista del Instituto Mexicano de Derecho – No 9, septiembre 2017.

Aislada). SUSPENSIÓN DEFINITIVA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. AUNQUE LAS ETAPAS COMPLEMENTARIA E INTERMEDIA NO SON SUSCEPTIBLES DE SUSPENDER, EN CASO DE QUE SE LLEGUE A ESTA ÚLTIMA, DEBE CONCEDERSE DICHA MEDIDA CAUTELAR PARA EL EFECTO DE QUE EL JUEZ DE CONTROL, UNA VEZ CONCLUIDA ÉSTA, NO ORDENE LA APERTURA A LA ETAPA DE JUICIO, HASTA EN TANTO NO SE RESUELVA EL JUICIO BIINSTANCIAL EN LO PRINCIPAL.

En materia penal sólo puede suspenderse el procedimiento en lo que corresponda al quejoso, una vez concluida la etapa intermedia (que comprende desde la formulación de la acusación hasta el auto de apertura del juicio), como puede advertirse del artículo 61, fracción XVII, de la Ley de Amparo; por ende, dicha etapa no puede paralizarse. En el mismo sentido resulta la petición que haga el quejoso en cuanto a que se paralice la etapa complementaria (que comprende desde la formulación de la imputación y se agota una vez que se haya cerrado la investigación), pues el artículo 150 de la misma ley, en su primera parte, dispone: "En los casos en que la suspensión sea procedente, se concederá en forma tal que no impida la continuación del procedimiento en el asunto que haya motivado el acto reclamado, hasta dictarse resolución firme en él;..."; de ahí que dichas etapas del sistema penal acusatorio no son susceptibles de suspenderse. No obstante, este último precepto, en su parte final, establece que si la continuación del procedimiento puede dejar irreparablemente consumado el daño o perjuicio que pueda ocasionarse al quejoso, la suspensión podrá concederse para el efecto de paralizar el procedimiento y evitar dicha circunstancia; máxime que el primer párrafo del artículo 101 del Código Nacional de Procedimientos Penales, en lo que interesa, señala: "El tribunal de enjuiciamiento no podrá declarar la nulidad de actos realizados en las etapas previas al juicio, salvo las excepciones previstas en este código.", por lo que, a efecto de evitar un daño o perjuicio

de manera irreparable al quejoso en etapas previas al juicio, debe concederse la medida cautelar para el efecto de que, en caso de que se llegue a la etapa intermedia, el Juez de control, una vez concluida ésta, no ordene la apertura a la etapa de juicio, hasta en tanto no se resuelva el juicio biinstancial en lo principal. (Registro digital IUS: 2015123, PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO, 08 de septiembre de 2017, Tesis

Aislada). CARPETA DE INVESTIGACIÓN. SI EN EL AMPARO SE CONCEDE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL PARA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO SE ABSTENGA DE DETERMINAR EN DEFINITIVA AQUÉLLA, ELLO NO IMPLICA LA PARALIZACIÓN DE SU FACULTAD DE INDAGAR E INTEGRAR DICHA CARPETA. La suspensión provisional

otorgada en el amparo a efecto de que el Ministerio Público se abstenga de determinar en definitiva la carpeta de investigación, no implica la paralización de su facultad de indagar e integrar ésta, sino que la medida cautelar así decretada tiene como fin que no se dé un cambio de situación jurídica, pues en caso de que se judicialice la carpeta de investigación, el quejoso puede verse afectado en su derecho de defensa, al quedar consumada la etapa de investigación inicial, haciendo improcedente el juicio biinstancial. (Registro digital IUS: 2015112, PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO, 08 de

septiembre de 2017, Tesis Aislada). CARPETA DE INVESTIGACIÓN. OMISIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO DE PRONUNCIARSE RESPECTO DE LA SOLICITUD DEL QUEJOSO EN CUANTO A QUE SE LE CITE A COMPARECER Y RINDA ENTREVISTA CON EL CARÁCTER DE INDICIADO EN AQUÉLLA. SI DE LA DEMANDA DE AMPARO PROMOVIDA CONTRA DICHA OMISIÓN SE ADVIERTE QUE LA CARPETA NO HA SIDO JUDICIALIZADA MEDIANTE PETICIÓN AL JUEZ DE CONTROL, PROCEDE OTORGAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL PARA EL EFECTO DE QUE EL AGENTE RESPONSABLE NO DETERMINE EN DEFINITIVA LA INVESTIGACIÓN INICIAL.

Cuando en el juicio de amparo se reclama la

COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL VIGÉSIMO SEGUNDO CIRCUITO, 01 de septiembre de 2017, Tesis

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(Registro digital IUS: 2015076, TRIBUNAL

REVISTA INMEXIUS – Revista del Instituto Mexicano de Derecho – No 9, septiembre 2017.

amparo el quejoso acredita fehacientemente que previamente ha solicitado al Ministerio Público que se le cite a comparecer y rendir entrevista con el carácter de indiciado en la carpeta de investigación, y éste hace caso omiso de dicha petición, lo cual se impugna como acto reclamado, procede conceder la suspensión provisional para el efecto de que la autoridad ministerial responsable no determine en definitiva la carpeta de investigación en que solicite al Juez de control la cita para la audiencia inicial y, por ende, deberá abstenerse de formular la imputación en su contra; lo anterior, a fin de respetar su derecho de defensa, evitando que se ocasionen daños y perjuicios de difícil reparación para el quejoso. (Registro digital IUS: 2015110, PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO

de septiembre de 2017, Tesis Aislada). SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO Y ORAL. EN ÉSTE, EL ANÁLISIS DEL ACTO RECLAMADO EN EL JUICIO DE AMPARO DIRECTO, DEBE EFECTUARSE A PARTIR DE LAS CONSTANCIAS RELATIVAS A LA ETAPA DE JUICIO. Por decreto publicado en el

Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008 se reformaron, entre otros, los artículos 16 a 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y se introdujo en el orden jurídico nacional el sistema procesal penal acusatorio y oral, regido por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación; dicho modelo de enjuiciamiento se basa en una metodología de audiencias, cuyos ejes rectores se establecen en el artículo 20 de la Constitución Federal y se caracteriza por la independencia de las etapas que lo integran, en las que un diverso juzgador las conduce y en cada una de ellas ya no puede considerarse lo desahogado en una previa. Por tanto, en dicho sistema el análisis del acto reclamado en el juicio de amparo directo, debe efectuarse a partir de las constancias relativas a la etapa de juicio, que inicia con el auto de apertura y concluye con la sentencia emitida por el tribunal de enjuiciamiento, pues lo actuado en las etapas de investigación e intermedia, ya no puede ser analizado con posterioridad a su cierre, precisamente por la independencia que rige el procedimiento, en términos del artículo 211 del Código Nacional de Procedimientos Penales. (Registro digital IUS: 2015222, SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO, 29 de septiembre de

2017, Tesis Aislada). SENTENCIA DEFINITIVA EMITIDA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ACUSATORIO Y ORAL. EL TRIBUNAL DE ENJUICIAMIENTO Y EL TRIBUNAL DE APELACIÓN, AL DICTARLA O REVISARLA, NO TIENEN OBLIGACIÓN DE ANALIZAR LAS ACTUACIONES REGISTRADAS EN LA CARPETA DE INVESTIGACIÓN. El proceso

penal acusatorio y oral se rige por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, siendo la oralidad la principal herramienta para materializar esos

CARPETA DE INVESTIGACIÓN. OMISIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO DE PRONUNCIARSE RESPECTO DE LA SOLICITUD DEL QUEJOSO EN CUANTO A QUE SE LE CITE A COMPARECER Y RINDA ENTREVISTA CON EL CARÁCTER DE INDICIADO EN AQUÉLLA. EN EL AMPARO PROMOVIDO CONTRA DICHA OMISIÓN PROCEDE OTORGAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL. Cuando en su demanda de

EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO, 08

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omisión de ser citado a comparecer y rendir entrevista con el carácter de indiciado en la carpeta de investigación, previa petición formulada en ese sentido por el quejoso al Ministerio Público responsable, y de los hechos narrados en la demanda o de los documentos que se anexan a ésta no se advierte que esa indagación ha sido judicializada mediante petición al Juez de control para la audiencia inicial, procede conceder la suspensión provisional solicitada, para el efecto de que no sea determinada en definitiva la investigación inicial a cargo de la autoridad responsable; sin embargo, si de la demanda de amparo o de sus anexos se aprecia que ya se judicializó la carpeta de investigación, debe negarse la medida cautelar, pues no podría suspenderse lo que ya se ha ejecutado, porque sería dar un efecto restitutorio, lo cual es propio de la sentencia de amparo en lo principal. (Registro digital IUS: 2015111, PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO, 08 de septiembre de 2017, Tesis Aislada).

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etapa intermedia pueden, vía la declaración de los testigos, crear convicción para la emisión de la sentencia. En consecuencia, de existir algún dato en la carpeta de investigación que pudiera beneficiarle al imputado que no fue materia del juicio oral, generaría responsabilidad única y exclusivamente al defensor por su falta de diligencia y no contar con la capacidad para producir esa información ante el tribunal de enjuiciamiento, sin que pueda ser atribuible a la autoridad responsable. (Registro digital IUS: 2015220, TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO, 29 de septiembre de 2017, Tesis Aislada).

videograbación de la audiencia de juicio no se advierte que exista confesión del sentenciado, ni alguna fuente de prueba que en su momento se viera afectada por virtud de un actuar arbitrario con motivo de la detención del quejoso, no es factible abordar en amparo directo un análisis en ese sentido, por lo que deben desestimarse los conceptos de violación respectivos, atento a que la información tomada en consideración para dictar la sentencia fue generada y producida dentro de la audiencia de juicio en la que los propios testigos introdujeron todos los datos que fueron ponderados para emitir la condena, sin que las partes hubieran generado debate en relación con la exclusión de alguna prueba ilícita producto directo o indirecto de una detención ilegal. De modo que, al margen de la manera en que se produjo la detención del quejoso, si en autos no existe evidencia de que se hubiera tomado en consideración alguna prueba o información derivada directa o indirectamente de una detención ilegal, el argumento planteado al respecto -vía concepto de violación- deviene ineficaz, toda vez que no existe información que

SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ACUSATORIO Y ORAL. SI DE LA VIDEOGRABACIÓN DE LA AUDIENCIA DE JUICIO NO SE ADVIERTE DEBATE EN RELACIÓN CON LA EXCLUSIÓN DE ALGUNA PRUEBA ILÍCITA PRODUCTO DE UNA DETENCIÓN ILEGAL, NI QUE SE HAYAN TOMADO EN CONSIDERACIÓN PRUEBAS O INFORMACIÓN DERIVADAS DIRECTA O INDIRECTAMENTE DE ÉSTA, NO ES FACTIBLE ABORDAR UN ANÁLISIS EN ESE SENTIDO EN EL AMPARO DIRECTO. Si de la

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principios dentro de las audiencias públicas, dejándose de lado el sistema anterior en el que se formaba un expediente físico, ya que el procedimiento actual es distinto en la medida en que aplica una metodología de audiencias en las que se hacen las peticiones y se exponen las consideraciones para dirimir las controversias entre las partes. En otro aspecto, los datos de prueba contenidos en la carpeta de investigación no son parte del material probatorio con base en el cual será juzgado el imputado, salvo aquellas probanzas desahogadas de conformidad con las reglas previstas en el código procesal respectivo para el anticipo de prueba, o bien, aquellas que se incorporan por lectura durante la audiencia de juicio; de manera que las actuaciones realizadas durante la etapa de investigación registradas en la carpeta de investigación, no pueden ser analizadas por el tribunal de enjuiciamiento u otra autoridad revisora, debido a que la prueba como tal, únicamente se constituye por la información que los testigos vierten en la etapa de juicio, donde se materializan todos los principios que rigen el procedimiento acusatorio. Por tanto, el hecho de que existan entrevistas u otras técnicas o actuaciones practicadas por las partes, registradas en la carpeta de investigación, que no fueron desahogadas por medio del dicho de los testigos en juicio, resulta irrelevante para el dictado de la sentencia, por lo cual, los tribunales no están obligados a su análisis, atento a que la sentencia sólo se rige por la información registrada en la audiencia de juicio oral; sin que lo anterior deje en estado de indefensión a las partes, debido a que desde el inicio de la investigación, cuando el imputado tiene conocimiento de que existe una indagatoria en su contra, tiene derecho al descubrimiento probatorio, derecho que le asiste durante todas las audiencias previas al juicio, incluyendo la etapa intermedia donde se depura el proceso y se discute la admisión de las pruebas que serán desahogadas en juicio. De ahí que el tribunal de enjuiciamiento y, por ende, el tribunal de apelación, están impedidos para revisar la carpeta de investigación una vez concluido el juicio con el dictado de una sentencia, pues de lo contrario, se violarían los principios del procedimiento penal acusatorio dejando sin sentido las etapas previas a juicio, ya que solamente los medios de prueba admitidos en la

REVISTA INMEXIUS – Revista del Instituto Mexicano de Derecho – No 9, septiembre 2017.

posibilidad de que se evada de la acción de la justicia. (Registro digital IUS: 2015204, SEXTO

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO, 29 de septiembre de 2017,

2017, Tesis Aislada).

Tesis Aislada).

LIBERTAD ANTICIPADA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 141 DE LA LEY NACIONAL DE EJECUCIÓN PENAL. A LA LUZ DEL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, Y EN APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY EN BENEFICIO, ES APLICABLE A SENTENCIADOS BAJO EL SISTEMA MIXTO O TRADICIONAL. El

ORDEN DE APREHENSIÓN EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO Y ORAL. AUN CUANDO ÉSTA ES DE CARÁCTER EXCEPCIONAL, EL JUEZ DE CONTROL PUEDE DECRETARLA CONFORME AL ARTÍCULO 141, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES SIN NECESIDAD DE QUE EXISTA CITA PREVIA U ORDEN DE COMPARECENCIA POR MEDIO DE LA FUERZA PÚBLICA, SIEMPRE QUE EL MINISTERIO PÚBLICO DEMUESTRE LA NECESIDAD DE CAUTELA. El artículo 141 del

Código Nacional de Procedimientos Penales establece que cuando se haya presentado denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, el Ministerio Público anuncie que obran en la carpeta de investigación datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y exista la probabilidad de que el imputado lo haya cometido o participado en su comisión, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar: citatorio al imputado para la audiencia inicial (fracción I); orden de comparecencia, a través de la fuerza pública, en contra del imputado que habiendo sido citado previamente a una audiencia no haya comparecido, sin justificación alguna (fracción II); orden de aprehensión en contra de una persona cuando el Ministerio Público advierta que existe necesidad de cautela (fracción III); de donde se colige que la orden de aprehensión, como forma de conducción del imputado al proceso, tiene un carácter excepcional, porque su procedencia sólo se actualiza una vez que el citatorio y la orden de comparecencia respectivas no hayan cumplido su objeto; sin embargo, el Juez de control puede ordenar la aprehensión del imputado, sin necesidad de que también exista cita previa u orden de comparecencia a través de la fuerza pública, siempre y cuando el Ministerio Público demuestre la necesidad de cautela, esto es, que existan circunstancias que evidencien la

artículo 1 de la Ley Nacional de Ejecución Penal precisa los diversos objetos que ésta persigue y que ponen de manifiesto su dualidad, esto es, se trata de una legislación que establece normas de carácter sustantivo y adjetivo. Entre las primeras, destaca su artículo 141, que señala los requisitos para el otorgamiento de la libertad anticipada, beneficio que extingue la pena de prisión y otorga libertad al sentenciado. Ahora bien, en el artículo cuarto transitorio del decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, se estableció una excepción al principio de retroactividad en materia penal, pues expresamente se dispuso que los procedimientos penales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema procesal acusatorio, serían concluidos conforme a las disposiciones vigentes con anterioridad al acto. Sin embargo, lo anterior se entiende referido a cuestiones procesales, es decir, a causas en trámite, con la finalidad de evitar la aplicación, en un mismo asunto, de dos legislaciones diversas, esto es, la relativa al sistema penal tradicional y la correspondiente al nuevo modelo penal de corte acusatorio. En consecuencia, si una persona sentenciada conforme a aquél, considera que cumple los requisitos para que se conceda el beneficio de la libertad anticipada mencionado, al tratarse de una disposición sustantiva en el procedimiento de ejecución, es inconcuso que al ser aplicable a sentenciados bajo este sistema (mixto o tradicional), deberá estudiarse su petición a la luz del artículo 14 de la Constitución Federal, es decir, mediante la

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO, 29 de septiembre de

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excluir para el dictado de la sentencia, en la medida en que todos los datos generados por la audiencia de debate son independientes a su detención. (Registro digital IUS: 2015219,

REVISTA INMEXIUS – Revista del Instituto Mexicano de Derecho – No 9, septiembre 2017.

septiembre de 2017, Tesis Aislada). INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SI LA VÍCTIMA DEL DELITO ES MENOR, Y QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD SOBRE ÉSTE OFRECE COMO PRUEBA EL TELÉFONO MÓVIL DEL INFANTE, EN EL QUE OBRAN MENSAJES ENTRE ÉSTE Y EL INCULPADO, ELLO DEBE ENTENDERSE COMO SI EL MENOR LO HUBIESE ALLEGADO AL SUMARIO Y, POR ENDE, QUE COMO PARTICIPANTE EN LA COMUNICACIÓN, DEVELÓ LA INFORMACIÓN CONTENIDA EN ÉL, LIBERANDO EL OBSTÁCULO DE SU PRIVACIDAD, POR TANTO, LOS MEDIOS DE PRUEBA EXTRAÍDOS DE ESE APARATO NO DEBEN EXCLUIRSE POR CONSIDERARSE QUE SE OBTUVIERON ILÍCITAMENTE.

Atento a la tesis de jurisprudencia 1a./J. 5/2013 (9a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de título y subtítulo: "DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SE IMPONE SÓLO FRENTE A TERCEROS AJENOS A LA COMUNICACIÓ N.", el artículo 16, párrafos

décimo segundo y décimo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consagra el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, sin embargo, éste sólo es oponible frente a terceros que no sean participantes en la comunicación; en la inteligencia de que el levantamiento del secreto por uno de los que intervienen en ella (emisor o receptor), no debe considerarse como violación a ese derecho fundamental porque, en ese supuesto, se consiente la develación de la comunicación. Por tanto, si en un asunto penal, cuyo sujeto pasivo es un menor, se ofrece como medio de prueba por parte de quien ejerce la patria potestad el teléfono móvil del infante, en el que obran mensajes entre éste y el inculpado, ello debe entenderse como si el menor hubiese allegado dicho aparato electrónico al sumario y, por ende, que como participante en la comunicación,

LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR.", la Sala referida

estableció que, en el ámbito familiar, el derecho de los menores a la inviolabilidad de sus comunicaciones puede verse limitado por el deber de los padres de proteger y educar a sus hijos, derivado del interés superior del niño, previsto en el artículo 4o. de la Constitución Federal. (Registro digital IUS: 2015198, TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO, 29 de septiembre de 2017,

Tesis Aislada). ETAPA DE INVESTIGACIÓN INICIAL EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL ACUSATORIO. EL DERECHO DEL IMPUTADO A OBTENER COPIA DE LA CARPETA EN LA QUE OBREN LOS REGISTROS DE INVESTIGACIÓN, OPERA A PARTIR DE QUE SEA CONVOCADO A LA AUDIENCIA INICIAL. El artículo 218 del

Código Nacional de Procedimientos Penales establece que en la etapa de investigación inicial, los registros de voz e imágenes, documentos, objetos o cosas que obren en la carpeta son estrictamente reservados; carácter que dejan de tener, cuando el imputado se encuentre detenido o comparezca a que se le reciba su entrevista; por lo que a partir de ese momento deberá brindarse el acceso a dichos registros. Por su parte, el artículo 219 del propio código dispone que será hasta que el imputado y su defensor sean convocados a la audiencia inicial que tendrán derecho a obtener copia de los registros de investigación. De esta manera, el derecho de acceso a la carpeta de investigación previsto en el artículo 218 referido, no implica que deba brindarse al imputado copia de dichas constancias, pues ese derecho opera a partir de que se le convoca a la audiencia inicial. Sin que

OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO, 29 de

develó la información contenida en él, liberando el obstáculo de su privacidad; por ello, los medios de prueba extraídos de ese dispositivo no deben excluirse del material probatorio bajo el argumento de que se obtuvieron ilícitamente, porque el teléfono fue ofertado sin el consentimiento del menor, y que por ello se requería previamente una orden judicial que autorizara la develación de su contenido; máxime si se toma en cuenta que en la tesis aislada 1a. CLXI/2011, de rubro: "DERECHO A

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aplicación retroactiva de la ley en su beneficio, para salvaguardar el derecho humano a la libertad, bajo la figura jurídica de la libertad anticipada. (Registro digital IUS: 2015200,

REVISTA INMEXIUS – Revista del Instituto Mexicano de Derecho – No 9, septiembre 2017.

septiembre de 2017, Tesis Aislada) CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO INDIRECTO EN MATERIA PENAL. PROCEDE SU ESTUDIO DE FONDO CUANDO EN ELLOS SE EXPRESA QUE LAS PRUEBAS DESAHOGADAS EN LA AUDIENCIA INICIAL DEL PROCEDIMIENTO PENAL ACUSATORIO EN QUE SE DISCUTE EL AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO, DEMUESTRAN UNA CAUSA DE EXCLUSIÓN DEL DELITO. Tratándose de las hipótesis en las

que la ley sustantiva considere que se excluye el delito, es necesario que en cualquier estado del procedimiento, de oficio o a petición de parte, el órgano del Estado respectivo (agente del Ministerio Público u órganos jurisdiccionales), emita un pronunciamiento. En efecto, desde el punto de vista de la dogmática jurídico penal las causas de exclusión constituyen el aspecto negativo del delito, de forma que cuando acontezca alguna de las hipótesis por virtud de las cuales la ley excluya una conducta humana considerada como típica, antijurídica y culpable, no es dable continuar con la actividad de investigación o jurisdiccional, según sea el caso, ya que aun de existir, de cualquier manera esa conducta constituirá un acto jurídico irrelevante para el derecho penal, porque ante la actualización de alguna de esas hipótesis, no se

ASESOR JURÍDICO DE LA VÍCTIMA U OFENDIDO DEL DELITO. SI QUIEN INTERPONE LA DEMANDA DE AMPARO INDIRECTO AFIRMA TENER RECONOCIDA ESA PERSONALIDAD ANTE LA AUTORIDAD RESPONSABLE, Y SE ACREDITA EN AUTOS, TIENE LEGITIMACIÓN PARA PROMOVER EL JUICIO CONSTITUCIONAL EN SU REPRESENTACIÓN. De conformidad con los

derechos humanos de acceso a la justicia y recurso efectivo, garantizados en los artículos

SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO, 29 de

justifica ejercer el ius puniendi, en la medida en que la facultad sancionadora del Estado queda abolida por la disposición legal que llegue a concretarse, dependiendo del caso concreto. De modo que, de darse alguna causa de atipicidad, de justificación o de inculpabilidad, cesa el derecho del Estado para proseguir con la investigación, ya sea en la fase judicial o ministerial, pues la propia norma sustantiva establece que ante el acaecimiento de alguna de éstas, el delito se excluye, lo cual justifica que en cualquier parte del procedimiento debe analizarse y estudiarse cuando sea invocada o se descubra de oficio. Por lo que aun cuando para el dictado de un auto de vinculación a proceso, como requisitos de fondo, solamente se exige que de los antecedentes de la investigación expuestos por el Ministerio Público, se adviertan datos de prueba que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión, la norma sustantiva obliga a verificar que no se actualice una causa de extinción de la acción penal o excluyente del delito, ya que cuando se advierta una hipótesis por virtud de la cual se excluya, el Juez debe declararla de oficio en cualquier fase del procedimiento penal, lo que lógicamente incluye la audiencia inicial donde se discuta la vinculación a proceso. Por consiguiente, en el amparo indirecto no deben declararse inatendibles los conceptos de violación en los que se exprese que las pruebas desahogadas en esa audiencia del procedimiento penal acusatorio demuestran una causa de exclusión del delito, sino proceder a su examen de fondo. (Registro digital IUS: 2015188, TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO , 29 de septiembre de 2017, Tesis Aislada).

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lo anterior implique una interpretación restrictiva y retroactiva respecto a los alcances del derecho de defensa adecuada en el sistema de justicia penal acusatorio, sino que se trata del cumplimiento de las pautas que para su ejercicio estableció el legislador en relación con la expedición de copias, en atención a la calidad de la persona imputada y a la etapa en que se encuentre el procedimiento. En efecto, durante la investigación inicial formalmente no se ha imputado a la persona que se investiga; de ahí que su defensa pueda ejercerse adecuadamente con el solo acceso a la carpeta; lo que no ocurre una vez que se le ha llamado a la audiencia inicial, pues dadas las consecuencias que pudieran derivar -dictado de un auto de vinculación a proceso- hace necesario que la defensa se ejerza, en caso de así solicitarlo el imputado, con copias de la carpeta de investigación. (Registro digital IUS: 2015192,

REVISTA INMEXIUS – Revista del Instituto Mexicano de Derecho – No 9, septiembre 2017.

2017, Tesis Aislada). AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. LA VIDEOGRABACIÓN DE LA AUDIENCIA EN LA QUE EL JUEZ DE CONTROL LO EMITIÓ, CONSTITUYE EL REGISTRO QUE EXIGE EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS PARA QUE EL IMPUTADO CONOZCA LA FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DEL ACTO DE MOLESTIA (LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS DE MÉXICO, NUEVO LEÓN Y ZACATECAS). El

artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé el auto de vinculación a proceso, como la determinación mediante la cual el juzgador establece en la audiencia inicial si hay méritos para iniciar un proceso penal en contra del imputado; asimismo, define el hecho o hechos delictivos por los que se seguirá forzosamente el proceso y la investigación correspondiente. Razón por la

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO, 29 de septiembre de

cual, se trata de un acto de molestia emitido por el juez de control que, al restringir la libertad personal, debe estar fundado y motivado como lo dispone el artículo 16 de la Constitución Federal; en ese tenor, si bien este último precepto constitucional prevé que el acto de molestia debe constar por escrito, no necesariamente implica que la determinación del juez de control adoptada en la audiencia, en la que expresará la fundamentación y motivación de su acto deba plasmarse en papel, sino lo trascendental es que exista un registro para que el imputado conozca los preceptos legales que facultaron al juzgador a pronunciarse en el sentido que lo hizo y el razonamiento jurídico en que apoyó tal determinación, a fin de garantizar su derecho a una debida defensa. En este sentido, en el caso del nuevo proceso penal acusatorio y oral que se rige por el artículo 20 constitucional, puede considerarse válidamente que la constancia que dota de seguridad jurídica al imputado para conocer el fundamento legal y las razones que tomó en cuenta el juzgador para vincularlo a proceso, en términos del precepto 19 de la Ley Fundamental, es la videograbación en soporte material en la que se registra de manera íntegra y fidedigna el desarrollo de la audiencia inicial en la que se dictó el auto de mérito, pues el hecho de que los actos de molestia deban constar por "escrito" en términos del numeral 16 en comento, lejos de ser incompatible con el contenido de los diversos preceptos 19 y 20, están perfectamente armonizados, toda vez que la oralidad es el instrumento y método de audiencias que rige el sistema de enjuiciamiento penal y existe la videograbación de las audiencias como una herramienta tecnológica que permite registrar y constatar el acto de molestia en todas sus dimensiones, particularmente la fundamentación y motivación que debe contener, lo que hace innecesario que se emita una diversa resolución en papel. (Registro digital IUS: 2015127, PRIMERA SALA, 29 de septiembre de 2017, Jurisprudencia).

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1o., 17 y 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 8, numeral 1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se reconoce a la parte ofendida el derecho fundamental de nombrar a un asesor jurídico para que actúe en su nombre y representación durante el procedimiento penal; representación que trasciende hasta el juicio de amparo, en la medida en que los artículos 6o., 11 y 14 de la Ley de Amparo establecen que el juicio puede promoverlo el quejoso, por sí, por su representante legal o por su apoderado, o por cualquier persona, en aquellos casos autorizados por la ley; además, prevén que si la persona que comparece en nombre del quejoso afirma tener reconocida su representación, le será admitida siempre que lo acredite con las constancias correspondientes, salvo en materia penal, en que bastará la afirmación en ese sentido. En tales consideraciones, si quien promueve la demanda de amparo indirecto afirma tener reconocida su personalidad ante la autoridad responsable como asesor jurídico de la víctima u ofendido del delito, y dicho aspecto se acredita en autos, tiene legitimación procesal para promover el juicio constitucional en representación del directo quejoso, es decir, de la víctima u ofendido del delito. (Registro digital IUS: 2015186, QUINTO

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SEPTIEMBRE 2017

En la actualidad contamos con “Juzgados virtuales” o “Tribunales electrónicos” que, por el momento, resuelven las solicitudes del Ministerio Publico en la investigación respecto de cateos, ordenes de aprehensión y técnicas de investigación. Así lo señaló el Mtro. Luis Octavio Espinoza Bonilla, Juez de Control especializado en cateos y ordenes de aprehensión en línea el Estado de México.19 A nivel Estatal, estos juzgados se crean mediante el acuerdo 33/2016 del Pleno del Consejo de la Judicatura del Estado de México y tienen como función primordial resolver las solicitudes de cateo y ordenes de aprehensión, para lo cual se cuenta con un plazo de 6 horas para resolver las solicitudes de cateo y 12 horas para resolver respecto de órdenes de aprehensión. Del mismo modo, a nivel Federal, se implementa la figura del “Juez de Control A nivel Estatal solo lo ha implementado el Estado de México mediante el Acuerdo General del Pleno del Consejo de la Judicatura del Estado de México, de fecha diez de junio del año dos mil dieciséis, por el que se crea el Juzgado de Control especializado en Cateos y Órdenes de aprehensión en línea. Asimismo, el Plan de Desarrollo Estratégico 2015-2020 dentro del reto de calidad en la impartición de justicia se establece la consolidación del sistema de justicia bajo el principio de oralidad, así como para eficientar procesos judiciales, innovar con 19

Precisamente el artículo 16 (párrafo 14) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, determina que deben existir jueces de Control que resuelvan, entre otras, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. En primer lugar, aunque el acuerdo 3/2017 hace referencia a la figura del “Juez de Control tendencia al Tribunal Electrónico e incorporar las tecnologías de la información; lo cual conlleva a buscar alternativas tecnológicas que permitan dar mayor prontitud, eficacia y calidad a las actividades que realiza la institución en beneficio de los ciudadanos. 20 La figura del Juez de Control especializado en cateos y medidas cautelares a nivel Federal se crea mediante el Acuerdo 3/2017 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal publicado el 15 de mayo del 2017.

Mtro. Luis Octavio Espinoza Bonilla.

especializado en cateos y medidas cautelares”, en esta modalidad los jueces atienden las peticiones del Ministerio Publico en cuanto a cateos, ordenes de aprehensión, técnicas de investigación (solo desde el inicio de la investigación hasta que se formule imputación), arraigo, intervenciones telefónicas, providencias precautorias, y aseguramiento y devolución de bienes en términos de la Ley Federal sobre Delincuencia Organizada y la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro.20

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La función del Juez de Control en las solicitudes electrónicas.

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En tercer lugar, el párrafo primero, del numeral 282, del Código Nacional de Procedimientos Penales, refiere que cuando en la investigación el Ministerio Público estime necesaria la práctica de un cateo, en razón de que el lugar a inspeccionar es un domicilio o una propiedad privada, solicitará por cualquier medio la autorización judicial para practicar el acto de investigación correspondiente. De la misma manera el párrafo segundo, del arábigo 283 de la Codificación Penal en consulta, refiere que, la petición de orden de cateo deberá ser resuelta por la autoridad judicial de manera inmediata por cualquier medio que garantice su autenticidad, o en audiencia privada con la sola comparecencia del Ministerio Público, en un plazo que no exceda de las seis horas siguientes a que se haya recibido. En cuarto lugar, para las ordenes de aprehensión el artículo 141 del Código Nacional establece que “Cuando se haya presentado denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, el Ministerio Público anuncie que

Sobre el último requisito (necesidad de cautela), el Ministerio Publico tendrá que acreditar que la libertad del imputado representa un riesgo para las víctimas, los testigos o la comunidad (de conformidad con el articulo 170 CN), que va a entorpecer la investigación (en términos del articulo169 CN) o que existe peligro de sustracción del imputado a la acción de la justicia (Según lo dispuesto por el numeral 168 del Código Nacional). Sino justifica estos supuestos no habrá necesidad de cautela por lo cual no habrá lugar a librar orden de aprehensión. Asimismo, el artículo 143 del Código Nacional de Procedimientos Penales, señala que, el Juez de control podrá resolver la solicitud de orden de aprehensión o comparecencia en audiencia, o a través del sistema informático. Tratándose de este último supuesto, lo hará dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, siguientes al momento en que se haya recibido la solicitud. Por su parte, el artículo 142 señala que las solicitudes se formularán por cualquier medio que garantice su autenticidad y que, en la solicitud el Ministerio Publico hará una relación de los hechos atribuidos, sustentada en forma precisa en los registros correspondientes (142 CN). Finalmente, el Mtro. Luis Octavio Espinoza Bonillas señalo que las ventajas que se pueden advertir de la implementación de este tipo de “Tribunales electrónicos” es que el sistema gestión judicial electrónico crea un respaldo respecto de todas las solicitudes que ingresan por este medio lo que garantiza que se cumplieron las formalidades y que los datos de prueba ofrecido son un reflejo de los que se encuentran en la carpeta de investigación. Del mismo modo, para que el Ministerio Público tenga la

En segundo lugar, el artículo 16 de la Constitución Política señala que el juez de Control también deberá conocer de providencias precautorias (embargo de bienes y aseguramiento de cuentas en términos del artículo 138 del Código Nacional), las cuales van encaminadas precisamente a asegurar los derechos de la víctima y la restitución de los mismos, por lo cual, de un lectura del Código Nacional si se advierte la posibilidad de plantear estas solicitudes por medios electrónicos siempre y cuando el Ministerio Publico demuestre dos parámetros: i. La cuantificación del daño, ii. La posibilidad de que el imputado es responsable de reparar ese daño.

obran en la carpeta de investigación datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y exista la probabilidad de que el imputado lo haya cometido o participado en su comisión, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar: (…) III. Orden de aprehensión en contra de una persona cuando el Ministerio Público advierta que existe la necesidad de cautela.

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especializado en cateos y medidas cautelares”, se advierte un problema respecto las medidas cautelares ya que se deben verificar necesariamente bajo dos supuesto: i. Que se haya formulado imputación, o ii. Que se haya vinculado a proceso. Consecuentemente, requieren de una audiencia en donde las partes disputen sobre la viabilidad de imponer o no una medida cautelar, por tanto, no podría ser atendidas de forma electrónica.

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posibilidad de solicitar órdenes de aprehensión o cateos, en cualquier momento éste Juzgado de Control Especializado funcionará las veinticuatro horas del día, de los trescientos sesenta y cinco días del año. En el caso de ordenes de aprehensión, al permitir el Código Nacional de Procedimientos Penales, su otorgamiento en línea, dará mayor rapidez a su despacho, dado que se optimizará el uso de las salas de audiencias, ya no se ocuparán salas para el desahogo de esta diligencia; al haber turnos de veinticuatro horas, se dará una mejor respuesta en la atención de dicha diligencia y por su parte los jueces de control tendrán más tiempo para dedicarse y atender de manera exclusiva las diligencias presenciales.

protección de los derechos de la víctima, etc., sin embargo, pese a todos estos esfuerzos y avances en el plano normativo todavía no hemos llegado a generar un sistema de adecuada protección a la víctima. La sola instauración de estructuras jurídicas y de abogacía no resuelve de fondo el problema de la víctima, hay que hacer modelos de trabajo que tengan la capacidad de captar el conflicto en su humanidad, lo que tenemos es un problemas más profundo aun, que excede incluso a la víctima y tiene que ver con la “deshumanización” de nuestros aparatos de justicia penal por el hecho de rechazar el problema humano y aceptar que todo consiste en un problema de papeles, de trámites. El concepto fundamental que tenemos respecto de la administración de justicia es que se trata de un problema de trámites. El punto central de la justicia no debe ser el trámite, el punto central debe ser el conflicto. Los abogados debemos ser expertos que den solución al conflicto y no profesionales del trámite.

Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de México. 24 de agosto 2017. https://www.youtube.com/watch?v=RdCRliTO gow&t=842s

Respecto de la participación de la víctima en el proceso penal, el Dr. Alberto Binder, asesor técnico en los procesos de reforma judicial en América Latina, señalo que “es a partir de los años 80’s que comienza esta preocupación por la víctima, lo que significó la incorporación de nuevos texto constitucionales de protección a la víctima, la elaboración de nuevos catálogos de derechos que se incorporan a legislación penal y procesal, la creación de nuevas instituciones de

Dr. Alberto Binder.

Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de México. https://www.youtube.com/watch?v=2Rlt9Nsv odI&t=1414s

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La protección de la víctima en el Proceso Penal.

Libros del mes

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SEPTIEMBRE 2017

He repetido en muchas ocasiones la necesidad de una cultura de la libertad. Si no entendemos la importancia de la libertad no comprenderemos la importancia de las medidas cautelares y la excepcionalidad en ellas de la prisión preventiva. Especialmente, que privar de su libertad a una persona o a una serie de personas, aun cuando hayan cometido un delito y se les compruebe su participación, no resuelve el problema de la delincuencia, no resuelve el problema de la criminalidad. Como bien diría Juan Luis Gómez Colomer; “la cárcel es el lugar donde queremos que este aquel que no queremos encontrarnos en la calle”. No ignoro que cuando el proceso penal se introduce en Medidas de Coerción y/o de Cautela, es casi posible sostener —no sin razón— que el Proceso Penal — incluido el Proceso Penal Acusatorio— es en casi todos los “movimientos” procedimentales y procesales coerción y/o medida cautelar. Peor aún, limitación sino privación completa de la libertad de una persona. Esta generalización hace obligado este libro sobre Medidas cautelares en el derecho procesal penal. Con la poca cultura de la libertad apenas se logra, poco a poco, una cultura de solución del conflicto que conlleva, necesariamente, la libertad del imputado. Particularmente, en México derecho penal y privación de libertad parecen ser conceptos sinónimos. El auto de formal prisión en el modelo anterior se consolidó como decisión automática de la privación de ese derecho humano. De hecho, cuando es común que los delitos por querella no cuenten con detención del imputado, en México sí lo tiene (art. 148 CNPP) por 12 horas, 24 y hasta 48 horas. Vale

Medidas Cautelares en el Sistema Acusatorio. Autor: Dr. Camilo Constantino Rivera. El Sistema Acusatorio Mexicano tiene un campo marcado en el ámbito del proceso cautelar, pues no sólo incumbe a la prisión preventiva y la libertad caucional, sino que se han ampliado los criterios reales y personales, además de medidas de coerción preventivas, disciplinarias, económicas, restrictivas y privativas de libertad. Como consecuencia de esta diversificación, ahora se hace necesaria una explicación minuciosa de cada figura procesal, vista desde la normatividad y la aplicación práctica, dejando un poco al lado las complejas definiciones dogmáticas para un tratado especial. La cautela puede percibirse como medidas asegurativas del proceso, de las pruebas, o de las personas, tanto en la investigación como en las distintas etapas hasta la sentencia definitiva donde cesan los efectos provisionales y se convierten en definitivos. En el Derecho Mexicano, de acuerdo con la Constitución Política en el Artículo 16, Párrafo 14, el proceso cautelar se puede dividir en tres grandes bloques: la providencia precautoria, las medidas cautelares y las técnicas de investigación. Las figuras anteriores requieren una vigilancia u otorgamiento por parte de un Juez de Control. Dicho sea de otra manera, que

Autor: Dr. José Daniel Hidalgo Murillo.

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Medidas Cautelares en el Proceso Penal.

aclarar —de inicio— que no hay especiales diferencias entre el Acusatorio y los demás Procesos Penales en relación con las medidas cautelares, especialmente, que éstas no obedecen al proceso sino, por el contrario, a una cultura de libertad —en cuando privación de libertad—, y/o a una cultura de la reparación del daño —en cuanto aseguramiento de bienes responsables—, especialmente, cuando se tiene la víctima como sujeto del proceso penal.

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humanos, que va desde la autorización de las medidas, la revisión, modificación y extinción de las mismas mientras no exista una decisión definitiva que resuelva la controversia de fondo.

Medidas Cautelares en el Código Nacional de Procedimientos Penales. El análisis de las medidas cautelares ha cobrado especial relevancia a partir de la implementación del modelo procesal penal de corte acusatorio. Antaño era una materia sólo abordada dentro del derecho procesal civil, familiar, mercantil o administrativo, pero hoy es impostergable que el estudioso de la materia penal tenga claridad sobre cuáles son las medidas cautelares aplicables dentro de la justicia penal, en qué etapa procesal pueden solicitarse, sus formas de determinación, modificación o cancelación; esta obra precisamente espera aportar al lector una visión lo más completa posible sobre las medidas cautelares previstas en el Código Nacional de Procedimientos Penales (cnpp), con un enfoque de respeto a los derechos humanos, con la finalidad de armonizar la gran reforma en procuración e impartición de justicia penal del 18 de junio de 2008, con la que también ocurrió en materia de derechos humanos el 10 junio de 2011 y que ponen de manifiesto la transversalidad y progresividad de los derechos fundamentales. La utilidad del texto se manifestará al aportar elementos para debatir en audiencias del modelo acusatorio la viabilidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas cautelares, de ahí que se busca establecer criterios específicos para evaluar si las medidas de cautela que se pretenden imponer al imputado responden a los auténticos principios que rigen el sistema acusatorio y a la materia cautelar, además que el lector pueda desarrollar con

Autor: Dr. Ludwig Ovando Ramón.

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el tribunal oral o el Juez de Ejecución otorgasen cualquiera de estas medidas, sería un tanto contraria a la disposición normativa suprema que rige en un ordenamiento jurídico nacional. En este libro se tratan las principales medidas cautelares, providencias precautorias y demás figuras que requieren un tratamiento autónomo al proceso de conocimiento, y que tienen un grado de complicación mayor, ya que el hilo conductor entre la provisionalidad y la presunción de inocencia es tan estrecha, que de no observarse el elemento contingencia, se vulneran derechos humanos fundamentales como la libertad personal. El principal conflicto del proceso cautelar que se tiene en el Derecho mexicano es por una parte la posibilidad que algunas leyes le otorgan al Ministerio Público la posibilidad de causar restricciones de los derechos a los gobernados, y por otra la oficiosidad de las cautelas por la existencia previa de un auto de vinculación. A lo largo de estas páginas el lector encontrará algunas opiniones y reflexiones que deben tomarse en cuenta para poder optar por un criterio de pasividad ante la actividad ministerial, o elevar a los tribunales nacionales e internacionales, la invasión de esferas jurídicas, que por disposición constitucional sólo le compete al Juez de Control. Este pequeño libro servirá al operador del sistema, para que se adentre al amplio mundo de las cautelas, donde desde la noticia criminal hasta antes del dictado de la sentencia definitiva se encuentran diversos instrumentos procesales que pueden cambiar el curso de una decisión jurisdiccional, o puedan ser objeto de impugnación por ir más allá de los fines asegurativos que exige una cautela. Nótese que el Ministerio Público, como titular de la investigación, puede llevar a cabo determinadas actuaciones con fines asegurativos por situación de emergencia, ya sea a través de la Providencia Precautoria o las técnicas de investigación. Los fines asegurativos que persigue la institución investigadora se centran en la protección a la víctima, la detención del inculpado por flagrancia o caso urgente, evitar que se destruyan indicios relacionados con un hecho delictuoso, o desarrollar actividades que con el transcurso del tiempo se puedan desvirtuar. El Juez de Control adquiere una calidad de garante por mandato constitucional de la protección de los derechos

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medidas de cautela, este último tema es poco explorado hasta el momento en la literatura nacional.

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mayor facilidad una línea argumentativa para evaluar si una medida cautelar es necesaria y proporcional al riesgo que busca evitar, es decir, la utilidad no sólo es para quien ejerce el papel de defensor, sino también para quien actúa como asesor jurídico o ministerio público, a fin de que sus peticiones u oposiciones en materia de medidas cautelares tengan una base argumentativa sólida. Como se adelantaba en líneas anteriores, se pretende que el texto sea una aportación adicional dentro del ámbito de la difusión y aplicación de los tratados y jurisprudencia internacional, por lo que en el análisis de cada uno de los temas involucrados, se toman como referencia los parámetros que han surgido de los criterios sostenidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver aspectos directamente relacionados con medidas de cautela, en especial la prisión preventiva. De tal suerte que la exposición se encuentra agrupada en cuatro capítulos, el primero dedicado al conocimiento de cada una de las medidas cautelares imponibles a la persona investigada1 o imputada, con una subdivisión entre las medidas diversas a la prisión preventiva y la prisión preventiva propiamente dicha, dada la extensión de las reglas especiales que le son aplicables a esta última. En el segundo capítulo se analizan las medidas de coerción procesal que a pesar de que se encuentran en el cnpp separadas de las medidas cautelares y se les ha asignado un nombre diverso, comparten la finalidad de ser restricciones a los derechos y libertades de la persona investigada o imputada, por lo que ameritan su tratamiento dentro de esta obra con la finalidad de cubrir el amplio espectro que se integra por medidas de coerción procesal dirigidas a las personas investigadas o imputadas y que tienen como consecuencia una limitación a sus derechos o libertades. Es en el tercer capítulo donde el lector encontrará la descripción del procedimiento de petición e imposición de medida cautelar, con particular atención a los principios que son aplicables a este tipo de resoluciones, su forma de petición, contenido de la resolución, plazos, a fin de mostrar con la mayor cercanía la dinámica del dete de medidas cautelares. Por último, en el cuarto capítulo se desarrollan, en términos generales, las reglas de revisión y supervisión de