Ação rejeitada

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA N° 0820323-0, DA COMARCA DE MARINGÁ – 1ª VARA CRIMINAL. Autor:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

Réu:

EVANDRO BUQUERA DE FREITAS OLIVEIRA JUNIOR E OUTRO.

Relator:

DES. NILSON MIZUTA

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PECULATO. PECULATO ELETRÔNICO.

ASSESSOR

PARLAMENTAR

DE

VEREADOR, ATUALMENTE DEPUTADO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE PROVA. INEXISTÊNCIA DE ILÍCITO PENAL. 1. A permanência do Assessor Parlamentar de Vereador fora do recinto da Câmara, não significa necessariamente que ele não esteja exercendo seus “múnus”, já que suas atribuições são amplas, e envolve atividade de campo.

2. O servidor público que recebe remuneração sem,

oferecer

a

devida

contraprestação

não

comete crime de peculato. Precedente do STJ. 3. Não configura peculato eletrônico a inserção de dados biométricos para controle de frequência de servidor público.

4. Resulta prejudicado o crime de omissão do superior

hierárquico

se

seu

subordinado

não

comete nenhum delito.

DENÚNCIA REJEITADA.

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Penal Originária nº 0820323-0, da Comarca de Maringá, 1ª Vara Criminal, em que figura como autor o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ e réus EVANDRO BUQUERA DE FREITAS OLIVEIRA JUNIOR e GUSTAVO DE FREITAS FERRAZ DE OLIVEIRA. Relatório Trata-se de denúncia formulada pelo Ministério Público do Estado do Paraná, com origem no Inquérito Policial Nº001/2010 (fls. 406/441), contra os vereadores BELINO BRAVIN FILHO,

MÁRIO

SÉRGIO

VERRI,

CARLOS

EDUARDO

SABÓIA,

APARECIDO DOMINGOS REGINI e EVANDRO BUQUERA DE FREITAS OLIVEIRA JÚNIOR, e os assessores JOÃO GLACIA MACEDO, OLAVO LUIZ DA CRUZ, ARLINDO ALVAS, JOÃO BERALDO, RONALDO HENRIQUE MARQUES e GUSTAVO DE FREITAS FERRAZ DE OLIVEIRA, pelas condutas descritas como crime de peculato-desvio (art. 312, CP) em concurso formal, nos termos do art. 70, com peculatoeletrônico (art. 313-A, CP), em continuidade delitiva (art. 71), na medida em que ocorriam diariamente os registros de presença dos funcionários que, todavia, não desempenhavam qualquer atividade nos gabinetes dos parlamentares. A denúncia narra que os assessores, com a conivência dos vereadores, registravam o ponto de controle de frequência diariamente, no sistema biométrico da

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Câmara Municipal de Maringá, e depois do registro ausentavam-se do local.

Os

denunciados

apresentaram

respostas

preliminares (fls. 498/540, 600/635, 668/681), na forma do art. 514, do Código de Processo Penal. Os denunciados EVANDRO BUQUERA DE FREITAS OLIVEIRA JÚNIOR e GUSTAVO DE FREITAS FERRAZ DE OLIVEIRA excepcionaram a competência do Juízo de Direito de 1° grau, noticiando a assunção do primeiro no cargo de Deputado Estadual, a partir de fevereiro de 2011 (fls. 567/570 e 577/589).

Os autos foram encaminhados ao Tribunal de Justiça (fl. 741). A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desmembramento dos autos (fls. 721/733). O Relator Des. Rogério Coelho determinou a separação do processo dos autores EVANDRO BUQUERA DE FREITAS OLIVEIRA JÚNIOR e GUSTAVO DE FREITAS FERRAZ DE OLIVEIRA, com o consequente processamento dos demais denunciados ocorrer perante a Vara Criminal de origem da Comarca de Maringá (fls. 736/740).

A Procuradoria Geral de Justiça apresentou o douto Parecer, da lavra da subprocuradora Geral de Justiça Drª Samia Saad Gallotti Bonavides e do Promotor de Justiça Dr. Fábio André Guaragni, pelo indeferimento das preliminares e recebimento da denúncia (fls. 2.165/2.197).

VOTO A inicial acusatória assim narra os fatos delituosos atribuídos aos de denunciados: Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 3 de 13

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“FATO 10 – Consta dos autos que no decorrer das diligências foi observado um homem que se utilizava de um veículo VW/Polo de cor branca, placas ALI 9596, sendo que foi constatado que se tratava do décimo denunciado GUSTAVO DE FREITAZ FERRAZ DE OLIVEIRA, (Matrícula nº 4769) o qual, por indicação do décimo primeiro denunciado o vereador EVANDRO BUQUERA DE FREITAS OLIVEIRA JUNIOR, que era quem deveria controlar sua assiduidade e regularidade ao trabalho, foi nomeado para o cargo/função de

Assessor

Parlamentar

de

Gabinete

AP11,

cujas

atribuições especificadas no referido ANEXO I, da Lei 8.320/2009, era de supervisionar todas as atividades do Gabinete conjugação

de

quem

de

presta

serviços,

promovendo

esforços operacionais; realizar

e

a

fazer

realizar, a pedido do Vereador, estudos e pesquisar, bem como o assessorar amplamente no exame de proposições de origem legislativa; realizar, em conjunto com o Vereador e demais assessores, a definição dos objetivos temporários e permanente do Gabinete, promovendo a avaliação periódica das respectivas ações, atividades e programas, e para tanto percebia contraprestação pecuniária no importe de R$ 3.558,65 (três mil, quinhentos e cinquenta e oito reais e sessenta e cinco centavos – docs. De fls. 163/168). Acontece que ele foi observado diversas vezes entrar na Câmara Municipal por volta das 07h30min e sair longo em seguida, ao passo que, agentes do GAECO, no dia 06/07/2010, acompanharam o ora denunciado GUSTAVO OLIVEIRA se deslocando

até

a

Avenida

Itororó,

onde

adentrou

e

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permaneceu no interior de um prédio, em cujo local funcionam alguns escritórios”

“Corroborando essa ilicitude e improbidade, extraise da análise do ERB’s carreada às fls. 63 a 210, que durante o período de abril de 2010 a agosto de 2010, o telefone

celular

(44)

9921-9411

(TIM)

utilizado

pelo

denunciado GUSTAVO DE OLIVEIRA registrou chamadas efetuadas, recebidas e perdidas em sua quase totalidade durante o horário de expediente e jornada de trabalho, porém, sempre partindo ou originando de lugares distantes do prédio da Câmara Municipal de Maringá onde deveria estar trabalhando.”

“Assim agindo, com vontade livre e consciente, o ora denunciado GUSTAVO DE OLIVEIRA, na função pública de assessor AP8, portanto, como funcionário público autorizado, inseriu dados falsos (impressão digital própria) no sistema informatizado ou banco de dados da Administração Pública da Câmara Municipal de Maringá, com o fim de obter vantagem indevida para si, dentre outras, o “status” de funcionário público; a contagem de tempo de serviço público indevidamente, a qualidade de segurado da Previdência Social, gerando direito ou expectativa de direito quanto ao eventual recebimento de benefícios do INSS, a que viesse a fazer jus (auxílio doença, auxílio pecúlio etc), mediante esta fraudulenta situação, tendo em vista que perante o sistema informatizado e banco de dados da Câmara Municipal de Maringá, constava a sua presença física e a prestação de atividade laborativa que, na verdade, não existia.”

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“Com efeito, além destas vantagens elementares do fato criminoso, anteriormente narrado, com esta mesma conduta

e

idêntico

proceder

doloso,

o

denunciado

GUSTAVO DE OLIVEIRA desviava em proveito próprio, dinheiro ou valor pertencente ao erário público, posto que recebia vencimentos/salário sem a regular e correspondente contraprestação laborativa.”

Esta etapa processual visa apurar se as provas apresentadas neste caderno processual são suficientes para o recebimento da denúncia. Todavia, antes de adentrar a análise da questão, preliminarmente, é preciso esclarecer o porquê do exame deste feito nesta Instância. É que o denunciado EVANDRO BUQUERA DE FREITAS OLIVEIRA JUNIOR na época era Vereador da Câmara Municipal de Maringá, conforme já amplamente relatado na descrição dos fatos ofertados pelo agente do Ministério Público. No entanto, agora o então Edil ganhou prerrogativa de foro, já que eleito Deputado, ocupando uma das cadeiras da Assembleia Legislativa do Estado do Paraná.

Ainda para facilitar a compreensão dos fatos, é conveniente registrar que a peça investigatória que está a instruir o presente feito, foi desencadeada por uma denúncia anônima. À vista dessa informação, os funcionários da Câmara de Maringá passaram a ser investigados. A conclusão das diligências foi que inúmeros funcionários, daquela casa legislativa, compareciam ao local de trabalho, regularmente, mas em seguida deixavam o recinto, para só retornarem ao final do horário de expediente apenas

para

marcar

registro

de

presença.

Alguns

deles,

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comprovadamente, deixavam o recinto da Câmara, para exercerem suas atividades na iniciativa privada. Assim, a final de cada mês, recebiam regularmente seus proventos do poder público, sem trabalhar, e ao mesmo tempo exerciam outra atividade profissional.

Pois bem, conforme se verá, não era este o caso do denunciado GUSTAVO DE FREITAZ DE FERRAZ DE OLIVEIRA. Primeiramente, é preciso registrar que embora este denunciado, comparecesse na Câmara para marcar ponto pelo sistema de biometria, registrando sua presença, para logo em seguida se retirar do recinto, mas não há mínima evidência neste caderno investigativo que ele estivesse exercendo outra atividade, que não a de Assessor Parlamentar.

Para se perceber a importância dessa afirmativa, é preciso registrar que ao denunciado são imputados os crimes previstos nos artigos 312 e 313-A ambos do Código Penal.

Gisa o art. 312: “Art. 312 Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.”

Por seu turno preceitua o art. 313-A: “Art. 313-A Inserir ou

facilitar, o

funcionário

autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 7 de 13

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excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados Administração

ou Pública

banco com

de o

dados

fim

de

da obter

vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.”

O primeiro crime atribuído é peculato-próprio, previsto no “caput” do art. 312. Os núcleos do tipo são “apropriar” e “desviar”. Daí, a doutrina ensinar que: “O peculato próprio, na realidade, constitui um apropriação indébita, só que praticada por funcionário público com violação do dever funcional. Aí reside o diferencial do crime em estudo. Antes de ser uma ação lesiva aos interesses patrimoniais da Administração Pública, é principalmente uma ação que fere a moralidade da Administração Pública, em virtude da quebra do dever funcional”[g/n] (Capez, Fernando, Curso de direito penal, vol. 3., p. 390, São Paulo, Saraiva, 2005).

Agora vejamos se o denunciado se apropriou ou desviou bem ou valor com violação do dever funcional

ou com

quebra do dever funcional.

Nos termos da denúncia o bem indevidamente apropriado está representado pelos vencimentos que o indiciado recebia mensalmente a titulo de contraprestação pelos serviços que não teriam sido efetivamente prestados.

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Volvendo a inicial acusatória, quais seriam os fatos caracterizadores da “violação do dever funcional” ou “quebra do dever funcional”. O primeiro fato: “...foi observado diversas vezes entrar na Câmara Municipal por volta das 07h30m e sai logo em seguida, ao passo que, agentes da GAECO, no dia 06/07/2010, acompanharam

o

ora

denunciado

GUSTAVO

OLIVEIRA

se

deslocando até a Avenida Itororó onde adentrou e permaneceu no interior de um prédio, em cujo local funciona alguns escritórios”.

Segundo fato: “Corroborando essa ilicitude e improbidade, extrai-se da análise de ERB’s carreada às fls. 63 a 210, que durante o período de abril de 2010 a agosto de 2010, o telefone cedular (44) 9921-9411 (TIM) utilizado pelo denunciado GUSTAVO DE OLIVEIRA registrou chamadas efetuadas, recebidas e perdidas em sua quase totalidade, durante o horário de expediente e jornada de trabalho, porém, sempre partindo ou originando de lugares distantes do prédio da Câmara Municipal de Maringá onde deveria estar trabalhando.”.

A

peça

investigatória

que

acompanha

este

processo comprova efetivamente que Gustavo Ferraz foi visto na Avenida Itororó, entrando em um prédio, onde estão localizados diversos

escritórios.

Também

está

comprovado,

através

de

rastreamento do telefone celular, que em diversas oportunidades o aparelho operou fora do recinto da Câmara. Mas, agora o mais importante: não está comprovado e nem existe um mínimo de indício que os atos enumerados na denúncia estão a caracterizar a “violação do dever funcional” ou “quebra de dever funcional”. Os fatos noticiados não permitem, nem de longe, presumir que o

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comportamento do denunciado representasse, por si só, “violação ou quebra de dever funcional”.

Gustavo na condição de Assessor Parlamentar pode atender o seu dever funcional exercendo atividades foram do recinto da Câmara. É notório que um Assessor Parlamentar não exerce atividade meramente burocrática, apenas sentado atrás de uma mesa. Atividades de tais profissionais são bastante dinâmicas.

Exige contato frequente com seus simpatizantes. Presta diversos tipos de serviços assistenciais.

Daí é normal supor que, embora

fora o recinto da Câmara, Gustavo estava a serviço do Gabinete do Vereador.

Assim, o simples fato de o denunciado estar constantemente fora do recinto da Câmara, não quer dizer que ele não estava a serviço do Vereador e nem que ele não estivesse trabalhando.

A conclusão que se chega, é que as provas apresentadas nos autos, não permitem sequer a dúvida sobre a existência do crime de peculato. Inexiste o mínimo de prova sobre a existência do crime de peculato.

Quanto ao crime previsto no art. 313-A do Código Penal, Fernando Capez, reportando se a Damásio D. de Jesus, ensina,

“essa incriminação tem por objetividade jurídica a Administração Pública, particularmente a segurança do seu conjunto de informações, inclusive no meio informatizado, Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 10 de 13

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que, para a segurança de toda a coletividade, devem ser modificadas

somente

nos limites

legais.

Daí

punir

o

funcionário que, tendo autorização para manipulação de tais dados, vem maculá-los pela modificação falsa ou inclusão ou exclusão de dados incorretos”. (op.cit. p. 406).

Gustavo Ferraz não incidiu neste tipo penal, porque não inseriu nenhum dado falso. Ao realizar o seu registro biométrico, o denunciado registra sua impressão digital que é verdadeira. Fez seu registro como servidor público do Município de Maringá, que também é verdade. Enfim, ao fazer o registro biométrico, o fez na condição de servidor público e não fez qualquer alteração na realidade dos fatos.

EVANDRO BUQUERA DE FREITAS OLIVEIRA JUNIOR é acusado de omissão. Pelo que se vê do comportamento do acusado Gustavo não se vislumbra qualquer inadequação no comportamento do acusado ora em exame. A acusação que pesa contra o vereador é porque ele teria sido omisso, e permitido que seu Assessor praticasse os crimes noticiados na inicial acusatória.

No entanto, se não estão comprovados os indícios dos crimes atribuídos ao Assessor, não há como incriminar o Vereador.

Por fim, vale registrar o entendendo do Superior Tribunal de Justiça sobre servidor público que recebe salários sem a correspondente prestação de serviço:

“PENAL GENERICA

–

DE

PROCESSO

PECULATO:

PENAL

ATIPICIDADE

–

DENUNCIA

–

ATO

DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: PROVIDENCIAS. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 11 de 13

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2.

O

crime

de

peculato

exige,

para

sua

configuração em qualquer das modalidades (peculato furto, peculato apropriação ou peculato desvio) a apropriação, desvio ou furto de valor, dinheiro ou outro bem móvel.

3. Servidor público que se apropria de salários que lhe foram pagos e não presta os serviços, não comete peculato.” (STJ – Apn 475/MT – Rel. Min. Eliana Calmon.

Corte Especial. Unânima. DJ. 06/08/2007).

Ante o exposto voto no sentido de rejeitar a denúncia porque não comprovado a existência do indício de crime e também por atipicidade das condutas.

ACORDAM os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de

votos, em

rejeitar a

denúncia

porque

não

comprovado a existência do indício de crime e também por atipicidade das condutas de EVANDRO BUQUERA DE FREITAS OLIVEIRA JUNIOR e GUSTAVO DE FREITAS FERRAZ DE OLIVEIRA. A Sessão de julgamento foi presidida pelo senhor Desembargador

MENDONÇA

DE

ANUNCIAÇÃO,

sem

voto,

e

participaram do julgamento os senhores Desembargadores TELMO CHEREM, JESUS SARRÃO, CARVILIO DA SILVEIRA FILHO, SÉRGIO ARENHART, JORGE WAGIH MASSAD, MIGUEL PESSOA, RUY CUNHA SOBRINHO, ORTÊNCIO

LAURO DE

AUGUSTO

MELO,

FABRÍCIO

HAMILTON

MUSSI

DE

MELLO,

CORREA,

DIMAS

ANTÔNIO

MARTELOZZO, EDSON VIDAL PINTO e JOSÉ AUGUSTO GOMES ANICETO.

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Curitiba, 17 de dezembro de 2012.

NILSON MIZUTA Relator

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