Primera crítica jurídica a la Ley de Referéndum de Autodeterminación

El borrador de la “Ley del Referéndum de Autodeterminación” hecho público el día 4 de julio por los grupos parlamentarios que apoyan la independencia de Cataluña pretende, según reza su exposición de motivos, basar la legitimidad del referéndum que aspira a regular en el ordenamiento jurídico internacional.

En el presente análisis de urgencia no abordaremos nuevamente el posible encaje del “referéndum” en la legislación vigente del Estado Español, ya que existe consenso en que el texto del proyecto es claramente inconstitucional. Nos limitaremos pues en este primer análisis a poner de relieve la nula consistencia del encaje del texto en la normativa internacional en la que pretende sustentarse, y especialmente, en relación al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por Naciones Unidas el 16 de febrero de 1966, y en aquellas resoluciones, también de Naciones Unidas, que desarrollan dicho pacto. Igualmente se ha tenido en cuenta para el presente análisis el código de buenas prácticas sobre referendos aprobado por la Comisión Europea para la Democracia a Través del Derecho (la conocida como “Comisión de Venecia”) del Consejo de Europa.

I.- En primer lugar debemos señalar que la exposición de motivos incurre en un error al establecer que el derecho a la autodeterminación de los pueblos, que obra en el artículo primero en los Pactos Sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, es el primero de los derechos humanos. En este sentido debemos señalar que es reiterada la doctrina que establece que el derecho a la autodeterminación de los pueblos no se incluye dentro de los derechos humanos denominados de primer orden, que serían los incluidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por Naciones Unidas el 10 de diciembre 1948, siendo precisamente el primer derecho humano establecido en dicha declaración, la libertad y la igualdad. Precisamente en los debates para la elaboración de la declaración universal de los derechos humanos se excluyó de los mismos el derecho a la autodeterminación, al no considerarse un derecho individual sino colectivo.

En cualquier caso, el artículo primero en los Pactos Sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966 habla de la “libre determinación de los pueblos”, entendiéndose por “pueblos” aquellos que en el momento en que se aprobó el texto se encontraban sujetos al régimen colonial (ver Resolución 1541, de la Asamblea General, de 15 de diciembre de 1.960), o bien sometidos a dominación extranjera mediante el uso de la fuerza, o a minorías sometidas a persecución sistemática (ver Resolución 2625 de la propia Asamblea). La referencia que se hace en la exposición de motivos del borrador de Ley del Referéndum “…dictámenes recientes del Tribunal Internacional de Justicia…”, sin especificar, en una tímida alusión a la resolución del Tribunal de La Haya de diciembre de 22 de julio 2.010 sobre Kosovo, no merece más comentarios, puesto que ya ha sido claramente refutada por la doctrina estos últimos años.

Parece pues evidente la nula consistencia de la supuesta legitimidad del referéndum de autodeterminación que se pretende regular en Cataluña con apoyo en las normas del ordenamiento jurídico internacional.

II.- Entrando ya en el análisis del texto articulado del anteproyecto, el apartado 2 de su artículo tercero llama poderosamente la atención, ya que no solo advierte sobre el “régimen jurídico excepcional” que supondrá la eventual entrada en vigor de la norma, sino que pretende, sin sustento jurídico alguno (más allá de la vaga referencia a los derechos fundamentales e inalienables del pueblo de Cataluña), subvertir nada menos que el principio de jerarquía normativa imperante y que fundamenta todo estado de derecho, al establecer que la ley “prevaldrá jerárquicamente sobre todas aquellas normas con las que pueda entrar en conflicto”. Más allá del disparate jurídico que todo ello supone, no podemos dejar de llamar la atención sobre el hecho de que, además, entra en colisión con lo que en el ámbito internacional se consideran buenas prácticas a efectos de la homologación de cualquier proceso, sea electoral o refrendario. Así, si acudimos al “Código de Buenas Prácticas sobre Referendos” (CDL-AD(2007)008, adoptado por la Comisión de Venecia, dependiente del Consejo de Europa, en su Sesión Plenaria de marzo de 2.007, cuya observancia por los Estados miembros del Consejo fue adoptada en Declaración del Comité de Ministros de 27 de noviembre de 2.008, podremos comprobar que la norma que analizamos choca frontalmente con la mayoría de los criterio que allí se recogen, y así:

1. El respeto al principio de jerarquía normativa dentro del ordenamiento de que se trate está, como no podía ser de otra manera, expresamente contemplado en el apartado III del Código, en la previsión relativa al estado de derecho, al establecerse que la convocatoria de referéndum “debe cumplir con el sistema legal en su totalidad”, especificándose que no pueden celebrarse referéndums “…si la Constitución o una norma conforme a ésta no lo estipula…”, al propio tiempo que condiciona la posibilidad de acudir a las consultas refrendarias a, entre otros muchos, el requisito de la “validez sustantiva de los textos sujetos a referéndum”. Este requisito de validez sustantiva excluye expresamente la posibilidad de cualquier referéndum cuyo objeto y finalidad no sean “…acordes a toda ley superior (principio de jerarquía normativa)…”.

2. El “régimen jurídico excepcional” que contempla la norma que analizamos, y que pretende dar cobertura a una consulta cuya celebración se prevé para dentro de menos de tres meses, choca frontalmente con el principio de estabilidad que postula el Consejo de Europa, que exige que la ley que regule el referéndum “…no debe poder ser reformada durante el año anterior a un referéndum…”. Se pretende con ello (ver memorándum del propio Código, en relación con la Declaración Interpretativa sobre la Estabilidad de la Ley Electoral de 2005, CDL-AD-2005-043), la preservación de la transparencia y de las garantías formales de los procesos, frente a cualquier sospecha de manipulación.

3. La previsión del artículo 28 en materia de recursos ante la Sindicatura Electoral, que prevé que su resolución “agota la vía de impugnación en todos los ámbitos”, es enteramente contraria a la exigencia del Código de Buenas Prácticas de que los sistemas de impugnación deben garantizar que sea posible apelar las decisiones de las comisiones electorales ante un tribunal jurisdiccional. Si a ello le unimos el hecho de que la Sindicatura Electoral de Catalunya prevista en el anteproyecto, que controla todo el proceso y sus garantías, es nombrada y controlada por El Parlamento catalán en forma realmente confusa (artículo 19), concluiremos que su actuación sin posible control jurisdiccional formalmente ya supone la inoperancia práctica de todo el sistema de garantías.

1. Sobre este particular, no está de más recordar que el código de buenas prácticas de la comisión de Venecia, en su apartado 3º.1, establece que las comisiones electorales deberán ser imparciales e independientes; y deberán incluir: un miembro del poder judicial o experto legal independiente y representantes de los partidos que hayan obtenido un cierto porcentaje de los votos, debiendo cuidar para que los partidos, y partidarios y opositores de la propuesta sujeta a votación, estén representados de manera igualitaria en dichas comisiones electorales, a fin de poder observar la actuación del órgano encargado de la realización del referéndum.

2. En la proposición de ley del referéndum se establece que todos los miembros de la sindicatura electoral serán elegidos por el Parlamento. La propuesta adolece de graves defectos que hacen que esta sindicatura carezca de los elementos de independencia e imparcialidad que exige el código de buenas prácticas antes mencionado. La imparcialidad se ve cuestionada por la forma de elección de sus miembros ya que todos serán elegidos por mayoría absoluta en el Parlamento, lo que supone que dicha mayoría será la misma de los que formulan la propuesta de referéndum y apoyan el voto favorable en el mismo. Esto es, la totalidad de los miembros de la sindicatura electoral pueden perfectamente estar alineados en la defensa de una de las opciones.

Diferentes fórmulas se utilizan para alcanzar la independencia e imparcialidad de las juntas electorales que deben regir un proceso electoral, algunas basadas en la insaculación de miembros del Poder judicial, otras en la necesidad de consenso de todos los grupos parlamentarios para su nombramiento, así como la representación proporcional de los partidos parlamentarios. Ninguna de ellas se utiliza el anteproyecto.

3. Es necesario que al órgano que debe regir el proceso refrendario se le dote de especial independencia, sin embargo en la regulación propuesta se eliminan los representantes del Poder Judicial y su elección se basa únicamente en la elección por parte del parlamento, sin ningún régimen específico de mayorías ni establecimiento de cuotas de representación de las minorías.

4. En este sentido debemos señalar que, con carácter general, en las democracias occidentales el régimen electoral general, y en especial la regulación de las comisiones electorales, requieren para su aprobación una mayoría cualificada, precisamente para garantizar la independencia del proceso y que la ley no pueda primar a quien en esos momentos ostenta el poder. La aprobación del proyecto de ley del referéndum por mayoría absoluta, y no por mayoría reforzada, como ocurre en las democracias occidentales, cuestiona ya la validez democrática del proyecto. Han sido varias las ocasiones en que los letrados del Parlament de Catalunya han puesto de manifiesto la imposibilidad de legislar sobre las comisiones electorales sin la mayoría cualificada de 2/3 de los diputados.

5. Por lo tanto, la sindicatura electoral que crea el proyecto de ley no reúne los requisitos de independencia e imparcialidad para que sea homologada internacionalmente, ni cumple con los requisitos del código de buenas prácticas sobre referendos anteriormente señalado.

4. A mayor abundamiento, y a pesar de que el texto del borrador de Proyecto de Ley del Referéndum intenta, siquiera formalmente, cumplimentar algunas de las exigencias del Código de Buenas Prácticas, la realidad es que: 

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A pesar de las previsiones contenidas en el artículo 34-3 del proyecto, en relación con la confección de un censo electoral para el cual la inscripción de los ciudadanos no exigirá su previa autorización, intentando así obviar la vigente normativa en materia de protección de datos, las posibilidades reales de que exista un censo electoral que cumpla los stándares internacionales de fiabilidad son casi nulas, al tener que acudirse a mecanismos ajenos a la legalidad vigente para su elaboración.

La pretendida neutralidad, formal y presupuestaria, de las administraciones públicas catalanas, exigida en el artículo 10 del Proyecto, así como la neutralidad informativa y el respecto al principio de igualdad de oportunidades por parte de los medios de comunicación públicos o subvencionados, previsto el art. 12 del texto, resultan una quimera si tenemos que atender a la actuación de dichas administraciones y medios de comunicación en los últimos años. o Respecto al principio de Igualdad de oportunidades, y siguiendo con el código de buenas prácticas sobre referendos, el apartado 2.2 establece la necesidad de que exista una verdadera igualdad de oportunidades entre los partidarios de una opción y de la otra, por lo tanto, estableciéndose el acceso a los medios de comunicación públicos con carácter paritario; y no sólo el acceso, sino incluyendo la financiación de dicha publicidad. En este sentido debemos destacar que el proyecto de ley establece que un 70% de los espacios públicos para la campaña se repartirán entre los grupos parlamentarios, y otro 30% entre organizaciones interesadas que presenten un mínimo de firmas sin que se especifique el número de firmas. En primer lugar debemos señalar que no nos encontramos ante un proceso electoral de elección de representantes parlamentarios, por ello los porcentajes de dicha representación no pueden ser utilizados para establecer el coeficiente de publicidad en medios públicos puesto que ello vulneraría el principio de igualdad de oportunidades que establece el código de buenas prácticas. Y si además tenemos en cuenta la reciente resolución del Parlament, por la cual se excluirá de la financiación pública a aquellos medios de comunicación que no estén de acuerdo con el referéndum, estamos ante una grave quiebra del principio de igualdad de oportunidades, quiebra que se ve agravada por el hecho de que se reserva un 30% del espacio público para asociaciones que reúnan un número de firmas, sin especificar ni tan solo el número de firmas; lo que deja el precepto en blanco y susceptible de que dicho espacio se atribuya a una sola opción Resulta interesante que se atribuyan espacios a asociaciones en la campaña del referéndum, pero debería haberse dejado muy acotado cómo se garantizará que la distribución será paritaria entre aquellos que están a favor de una u otra opción. o Por todo ello, el régimen de publicidad institucional y financiación de la misma establecido en el proyecto de ley no cumple con los principios básicos de igualdad de oportunidades, establecidos en la legislación

internacional, fomentando y facilitando la publicidad de una de las opciones en detrimento de la otra; y por lo tanto, no sería homologable internacionalmente.

III.- No podemos concluir este primer análisis sin hacer referencia, siquiera de forma somera, a la pretensión que recoge el texto de futura Ley del referéndum presentada en el acto celebrado el 4 de julio en el Teatro Nacional de Cataluña, de ofrecer un supuesto marco legal de protección a los funcionarios y trabajadores públicos (ya que dice ser este uno de sus principales objetivos).

Tal esfuerzo resulta del todo vano, pues los funcionarios y personal público -sean dependientes directamente de la Generalitat de Catalunya o de otros Órganos del Estado- no pueden obviar los principios rectores del ordenamiento jurídico, como son el de jerarquía normativa y el de seguridad jurídica. Asimismo, deben ser conscientes de los riesgos que podrían asumir al incumplir la normativa que les es de aplicación, tal como ha sido recordado por los máximos órganos jurisdiccionales y consultivos de nuestro país.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, es la norma fundamental en lo que hace referencia a los fundamentos de actuación de los empleados públicos, deberes de actuación (códigos de conducta) y principios éticos, así como de los derechos que les asisten.

Conviene pues recordar lo obvio, la obligación que tienen los funcionarios y servidores públicos de cumplir el ordenamiento jurídico que regula su función, y, fundamentalmente, que el incumplimiento de estos principios puede dar lugar a sanciones de orden disciplinario, penal y de responsabilidad contable del Tribunal de Cuentas.

Del referido Estatuto Básico del Empleado Público conviene recordar los preceptos más relevantes, 1, 52, 53, 93 y siguientes: 

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Así en el artículo 1 establece en sus puntos 1 y 2 que dicho Estatuto tiene por objeto establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación; asimismo tiene por objeto determinar las normas aplicables al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.

El artículo 52 señala los deberes de los empleados públicos. Código de Conducta; donde se indica textualmente que “los empleados públicos deberán desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico” El artículo 53 Principios éticos, empieza recordando en su primer punto: “Los empleados públicos respetarán la Constitución y el resto de normas que integran el ordenamiento jurídico.”

Por último, los artículos 93 y siguientes regulan el régimen disciplinario para los supuestos de incumplimientos al que están sujetos los servidores públicos. Así en el art. 95 que regula las faltas disciplinarias señala como la primera falta muy grave: “El incumplimiento del deber de respeto a la Constitución….”. Regulándose en el art. 96 las sanciones a imponer por las faltas cometidas y allí se indica específicamente: “la separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios interinos comportará la revocación de su nombramiento, el despido disciplinario del personal laboral, que comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban.”

Este es el verdadero marco legal vigente, del que se deriva la autoridad como funcionarios del personal al mismo sujeto, y por ello su incumplimiento tiene las consecuencias en él reguladas.

Es importante recordar que ya se han dictado Sentencias condenatorias por desobediencia e incumplimiento del deber de respeto a la C.E. Existiendo pues precedentes conviene recordar una vez más la obligación de todo funcionario de cumplir con la legalidad vigente. Teniendo en cuenta que ningún gobierno ni parlamento autonómico tiene competencias para modificar dicho marco jurídico. Por lo que conviene resaltar que los servidores públicos disponen de un precepto en su Estatuto Básico, el art. 95.2 i) que ampara su derecho a desobedecer las

instrucciones de un superior que supongan una infracción manifiesta del Ordenamiento jurídico al que ambos están sujetos, por lo que dicha desobediencia nunca podrá ser sancionada.

Ante la ley del referéndum con la que el Govern de la Generalitat se atribuye el poder de evitar la aplicación de la normativa señalada, que reiteramos vincula a todos los funcionarios de Cataluña, debe recordarse una vez más, que carece de dicha competencia. Y que, al contrario, su engaño interesado pone a los servidores públicos en una comprometida situación que los hace directamente responsables de unas actuaciones que son contrarias a la normativa de obligado cumplimiento a la que todos están sometidos.

Por eso es razonable la inquietud de muchos funcionarios que han solicitado el protocolo contra las órdenes ilegales que efectuaron coincidiendo con el anuncio de la fecha de la consulta.

Por último es conveniente que ante los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional que ha prohibido expresamente cualquier acto preparatorio del referéndum así como del denominado proceso constituyente de Cataluña, el Gobierno de España advierta a los funcionarios y demás servidores públicos en Cataluña de las derechos que les asisten así como de las obligaciones que tienen a los efectos de evitar situaciones que pongan en riesgo sus carreras profesionales.