El amparo y la tutela de urgencia

EL AMPARO Y LA TUTELA DE URGENCIA INSTITUCIONES EN EL PERÚ Y EN EL DERECHO COMPARADO

Omar CAIRO ROLDÁN Asociado del Estudio Monroy Abogados Profesor Ordinario Asociado de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Lima SUMARIO: I. Introducción. – II. La capacidad procesal en el amparo. – III. La legitimidad procesal activa en el amparo. – IV. La prescripción extintiva en el amparo. V. La flexibilización de las exigencias formales en el amparo. – VI. La sumarización cognitiva y la sumarización procedimental en el amparo. – VII. La actuación inmediata de la sentencia de primer grado en el amparo. – VIII. La residualidad o subsidiariedad del amparo. – IX. Conclusiones.

I.

INTRODUCCIÓN

El amparo es un proceso perteneciente a la tutela jurisdiccional de urgencia, porque su finalidad es brindar protección inmediata a las personas que enfrentan amenazas o agravios contra sus derechos constitucionales, para evitar que sufran daños irreparables. Por eso los ordenamientos que regulan su funcionamiento deben contener instituciones y reglas procedimentales dirigidas a facilitar el acceso de los justiciables a este proceso y a conseguir la efectividad de su resultado.

En el presente trabajo, revisaremos como se encuentran reguladas en el Perú y en otros países sudamericanos, la capacidad procesal, la legitimidad para obrar activa, la prescripción extintiva, la flexibilización de las exigencias formales, la sumarización cognitiva, la sumarización procedimental, la actuación inmediata de la sentencia de primer grado y la residualidad o subsidiariedad en el amparo. Como veremos a

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continuación, en diferentes ordenamientos procesales constitucionales la configuración de estas instituciones se encuentra al servicio de la finalidad de este instrumento de protección urgente de los derechos de las personas.

II.

LA CAPACIDAD PROCESAL EN EL AMPARO

La capacidad procesal o capacidad para comparecer es la aptitud que permite a un sujeto realizar actos procesales por sí mismo. En el Perú, según el artículo 58 del Código Procesal Civil1, tienen capacidad para comparecer por sí a un proceso o para conferir representación designando apoderado judicial2, las personas que pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer, así como aquellos a quienes la ley se lo faculte. Esta misma norma dispone que las demás personas deben comparecer por medio de representante legal3.

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CÓDIGO PROCESAL CIVIL - PERÚ “Artículo 58.- Capacidad para comparecer en un proceso Tienen capacidad para comparecer por sí a un proceso o para conferir representación designando apoderado judicial, las personas que pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer, así como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las demás deben comparecer por medio de representante legal.

También pueden comparecer en un proceso, representando a otras personas, las que ejercen por sí sus derechos.

Puede continuar un proceso quien durante su tramitación cambia de nombre, sin perjuicio de la causa que motivó tal hecho.”

2 CÓDIGO PROCESAL CIVIL – PERÚ “Artículo 68.- Designación de apoderado judicial Quien tiene capacidad para comparecer por sí al proceso y disponer de los derechos que en él se discuten, puede nombrar uno o más varios apoderados.

Si son varios lo serán indistintamente y cada uno de ellos asume la responsabilidad por los actos procesales que realice.

No es válida la designación o actuación de apoderados conjuntos, salvo para los actos de allanamiento, transacción o desistimiento”.

3 Acerca de los tipos de representación procesal, en el fundamento 3 de la sentencia correspondiente al Expediente No. 0090-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha afirmado lo siguiente: “Todo sujeto de derecho puede accionar por sí mismo, o mediante la representación legal, convencional o judicial. En el caso de la representación legal, los que carecen de la capacidad

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Acerca de la capacidad procesal en el amparo, el artículo 40 del Código Procesal Constitucional peruano4 prescribe únicamente que en este proceso puede comparecer el afectado por medio de representante procesal. Sin embargo, el Artículo IX del Título Preliminar de este código5 dispone que, en caso de vacío o defecto del mismo serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. Por lo tanto, las reglas de la capacidad procesal previstas en el Código Procesal Civil del Perú son aplicables al funcionamiento de esta institución en el proceso de amparo.

De conformidad con la regulación descrita, en el Perú sólo pueden interponer una demanda de amparo, a nombre propio o mediante apoderado judicial nombrado por ellas, las personas que tienen capacidad de ejercicio, es decir, capacidad para ejercer por sí mismas sus derechos materiales. Tienen esta capacidad, según el de ejercicio son sustituidos en el ejercicio del derecho de acción (padres representan a sus hijos menores, los tutores respecto de los menores no sometidos a la patria potestad, o curadores respecto de los mayores de edad sometidos a interdicción). En el caso de la representación convencional, la sustitución proviene de la libre determinación del representado; vale decir, se otorga a través de un contrato por el cual una persona encarga a otra, que acepta la realización a favor de aquél de determinados actos jurídicos.

Respecto a la representación judicial, la sustitución emana del otorgamiento de facultades a un tercero para llevar a cabo la interposición de una demanda, así como los demás actos procesales derivados de aquella”.

4 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL – PERÚ “Artículo 40.- Representación Procesal El afectado puede comparecer por medio de representante procesal.

No es necesaria la inscripción de la representación otorgada. (…)”.

5 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL – PERÚ “ARTÍCULO IX – Aplicación Supletoria e Integración En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo.

En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina”.

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artículo 42 del Código Civil peruano6, las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44 del mismo código7. Por lo tanto, las personas incapaces de ejercer por sí mismas sus derechos sólo pueden interponer demandas de amparo mediante su representante legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 del Código Procesal Civil8 y en el artículo 45 del Código Civil9.

A diferencia de lo que ocurre en el Perú, en otros ordenamientos procesales constitucionales sudamericanos sí se permite que personas jurídicamente incapaces puedan interponer por sí mismas demandas de amparo. Así, Oscar José Dueñas Ruíz 6

CÓDIGO CIVIL – PERÚ “Artículo 42.- Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44”.

7 CÓDIGO CIVIL – PERÚ “Artículo 43.- Son absolutamente incapaces: 1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.

2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

3. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

Artículo 44.- Son relativamente incapaces: 1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

2. Los retardados mentales.

3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

4. Los pródigos.

5. Los que incurren en mala gestión.

6. Los ebrios habituales.

7. Los toxicómanos.

8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil”.

8 CÓDIGO PROCESAL CIVIL – PERÚ “Artículo 63.- Necesidad de la representación procesal Las personas naturales que no tienen el libre ejercicio de sus derechos, comparecen al proceso representados según dispongan las leyes pertinentes”.

9 CÓDIGO CIVIL – PERÚ “Artículo 45.- Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de éstos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela”.

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explica que en Colombia, tratándose “de un menor de edad, la tutela la puede presentar directamente él o su representante legal”10. Asimismo, Juan Carlos Esguerra Portocarrero precisa que, por “lo que hace específicamente al caso de las personas naturales, es claro que su posibilidad de acceso a la acción de tutela tampoco está sometida a restricción alguna”11 y cita la Sentencia de la Corte Constitucional colombiana No. T-341 del 25 de agosto de 1993 en la que se estableció lo siguiente: “La Constitución ha conferido la acción de tutela a todas las personas, es decir, que no elimina las posibilidades de acudir a ella por razones de nacionalidad, sexo, edad, origen de raza o capacidades intelectuales, razón por la cual es factible que la ejerzan los niños, los indígenas, los presos, los campesinos, los analfabetas y en general todo individuo de la especie humana que se halle dentro del territorio colombiano”12. Al respecto, el artículo 86 de la Constitución colombiana prescribe que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quién actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”13, y similar disposición se 10

DUEÑAS RUÍZ, Oscar José. Procedimiento en la Tutela y Control Constitucional, Ediciones Librería del Profesional, Santafé de Bogotá, 1996, p.

210.

11 ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La Protección Constitucional del Ciudadano. Legis Editores S.A., Colombia, 2004, p. 131.

12 ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. Op. Cit., pp. 131 y 132.

13 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA “Artículo 86.- Toda persona tendría acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad publica.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

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encuentra contenida en el artículo 1 del Decreto No. 2591 de 1991(Ley de la Acción de Tutela)14.

Humberto Nogueira Alcalá explica que en Chile el Recurso de Protección (nombre del proceso de amparo chileno) puede ser interpuesto por el afectado o por cualquier persona a su nombre y que en “caso de ser el afectado, éste puede incluso ser incapaz de comparecer en juicio”15. En este último caso, si la demanda es interpuesta por “un tercero en nombre del afectado, éste debe ser capaz de comparecer en juicio, aunque no requiere de un mandato especial”16. Estos supuestos se encuentran regulados en el punto 2. del Auto Acordado de la Corte Suprema de Chile, de 24 de junio de 1992, sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales17.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

14 DECRETO No. 2591 DE 1991 (Ley de la Acción de Tutela) “Artículo 1.- Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto.

Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela. (…)”.

15 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. La Jurisdicción Constitucional en Chile. En: GARCÍA BELAÚNDE, D. – FERNANDEZ SEGADO, F. (Coordinadores). La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica. Dykinson, S.L., Madrid, 1997, p. 565.

16 Ibidem.

17 AUTO ACORDADO DE LA CORTE SUPREMA, DE 24 DE JUNIO DE 1992, SOBRE TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – CHILE

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III. LA LEGITIMIDAD PROCESAL ACTIVA EN EL AMPARO La legitimidad para obrar es la relación de identidad que, dentro de una demanda, debe existir entre los sujetos conectados por la relación jurídica material y los sujetos que conforman la relación jurídica procesal18. Así, el sujeto activo de la pretensión “2. El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex”.

18 Acerca de la relación jurídica material y la relación jurídica procesal, en el fundamento 7 de la sentencia correspondiente al Expediente No. 0518-2004AA/TC, el Tribunal Constitucional peruano ha afirmado lo siguiente: “7. Como se ha detallado precedentemente, mediante el ejercicio del derecho de acción se solicita la actividad jurisdiccional del Estado. El acto procesal con el cual se manifiesta dicho ejercicio se conoce como “demanda”.

Por lo demás, éste último contiene una exigencia puntual de tutela estatal (vale decir, una pretensión) tendiente a lograr la satisfacción del interés material cuya lesión o amenaza de lesión se reclama.

Su naturaleza se explica por su calidad de concepto lógico de relación. Así, cuando en una relación jurídica sustancial o material (aquella en donde existe una ligazón entre dos o más personas, una de las cuales está en derecho de exigir a la otra el cumplimiento de un deber jurídico) se produce un conflicto o una incertidumbre legal, los sujetos vinculados pueden recurrir al órgano jurisdiccional para que, dictando una sentencia, solucione la desavenencia o acabe con la incertidumbre surgida en el marco de la referida relación.

La existencia de un caso justiciable supone, pues, la presencia de sujetos que participan entre sí de un conflicto de intereses con relevancia jurídica.

La acreditación de existencia de una relación jurídica sustancial es la que permite a uno de sus conformantes tener una pretensión material respecto del otro. De allí que de, producirse la desavenencia como consecuencia del supuesto o real incumplimiento material, éste deviene en el antecedente directo del proceso judicial.

Es en el ámbito de un órgano jurisdiccional en donde dicha relación sustancial amenazada o violentada por el desacuerdo se discute jurídicamente, adquiriendo la denominación de proceso o relación jurídica procesal.

Cabe señalar que el tránsito de una relación jurídica sustancial a una relación jurídica procesal ocurre como consecuencia del ejercicio del derecho de acción (derecho público, subjetivo, abstracto, autónomo) de uno de los litigantes, en mérito del cual ésta solicita al Estado tutela jurídica para un caso particular y específico.

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material deberá ser el demandante (legitimidad procesal activa) y el sujeto pasivo de la misma tendrá que ser el demandado (legitimidad procesal pasiva).

Sin embargo, hay casos excepcionales en los cuales, por la calidad de la materia del proceso, la legitimidad para obrar funciona según criterios diferentes. El conjunto de estos supuestos conforma la legitimidad para obrar extraordinaria, institución que Juan Montero Aroca explica en los siguientes términos: “Se trata, pues, de supuestos en los que la posición habilitante para formular la pretensión en condiciones de que sea examinada por el tribunal en el fondo y pueda procederse a la actuación del derecho objetivo, no es la afirmación de la titularidad activa y la imputación de la titularidad pasiva de la relación jurídica material”19.

Según el artículo 39 del Código Procesal Constitucional peruano20, el afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo. Esto significa que la legitimidad para obrar activa corresponde al sujeto activo de la relación jurídica material contenida en la demanda de amparo, es decir, a quien afirma ser titular del derecho constitucional cuya protección se pretende en este proceso. Sin embargo, también un supuesto de legitimidad para obrar activa extraordinaria en el amparo se encuentra regulado en este código, pues su artículo 4021 permite a la Defensoría del Pueblo interponer demanda de amparo en ejercicio Es necesario precisar que la existencia de una relación jurídica procesal no elimina ni desaparece la relación jurídica sustancial, puesto que esta última como expresión de una realidad concreta, se mantiene como tal”.

19 MONTERO AROCA, Juan. La legitimación en el proceso civil. Madrid, Civitas, 1994, pág. 49.

20 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL – PERÚ “Artículo 39.- Legitimación El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo”.

21 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL – PERÚ “Artículo 40.- Representación Procesal (…).

La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales.”

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de sus competencias constitucionales, es decir, en tutela de derechos constitucionales de la persona y de la comunidad 22. Samuel Abad Yupanqui explica este supuesto de legitimación especial de la Defensoría del Pueblo en los siguientes términos: “Tal legitimación potencia la actividad de la Defensoría del Pueblo pues ante el incumplimiento de sus recomendaciones o exhortaciones se convierte en un instrumento adicional que acrecienta la posibilidad de lograr que sus conclusiones respecto a la violación de determinados derechos o principios constitucionales sean cumplidas. Se trata, como lo afirma la teoría procesal de un supuesto de legitimación procesal extraordinaria, pues no obedece a la clásica legitimidad vinculada a la defensa de un derecho subjetivo, sino que se explica en tanto posibilita que un órgano constitucional pueda cumplir adecuadamente sus funciones de defensa de los derechos y principios constitucionales. En estos casos la Defensoría del Pueblo actúa en nombre ‘de la misma sociedad que impone a los poderes públicos la obligación de que sean celosos en el respeto y efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales’”23.

Por otro lado, el artículo 40 del Código Procesal 22

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ “Artículo 162.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.

El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al año, y cada vez que éste lo solicita. Tiene iniciativa en la formación de las leyes. Puede proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones.

El proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso”.

23 ABAD YUPANQUI, Samuel. La intervención de la Defensoría del Pueblo en los procesos constitucionales. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde. José Palomino Manchego (Coordinador). Tomo I, Editora Jurídica Grijley, Lima-Perú, 2005, pág. 214.

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Constitucional24 peruano prescribe que el amparo sirve para proteger el derecho al medio ambiente y otros derechos difusos.

Según esta norma, en este caso la legitimidad procesal activa corresponde a cualquier persona y también a las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos. Al respecto, en el considerando 11 de la sentencia correspondiente al Expediente No. 5270-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que el Código Procesal Constitucional, en materia de protección constitucional de derechos difusos, acoge un tipo de legitimidad colectiva o especial y una legitimidad institucional: “11. Que como se aprecia el CPConst. Acoge un tipo de legitimidad colectiva o especial en cuanto permite que cualquier persona pueda accionar judicialmente a fin de tutelar el ambiente. Ello implica que la persona que gestiona e interpone la demanda puede formar parte de la comunidad que se ve afectada de manera inmediata o ser sujeto ajeno a tal comunidad. Adicionalmente incluye una legitimidad institucional que faculta a las asociaciones sin fines de lucro que desarrollen actividad relativa a la temática (v.g. asociaciones ambientalistas) para que puedan actuar en defensa de la comunidad. Desde luego esta última puede integrarse con el artículo 82 del CPC25, de tal forma que se 24

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL - PERÚ “Artículo 40.- Representación procesal (…).

Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos. (…).”

25 CÓDIGO PROCESAL CIVIL - PERÚ “Artículo 82.- Patrocinio de intereses difusos Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor.

Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobierno Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño

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incluya al Ministerio Público y a los Gobiernos Locales o Regionales cuando la amenaza o el daño al ambiente se produzca dentro de los ámbitos de su competencia. En suma estas disposiciones amplían el ámbito de protección de tal derecho al extender o ampliar la legitimidad de las personas facultadas para iniciar procesos judiciales en su defensa”.

En Argentina el amparo también sirve para proteger el ambiente, la competencia, al usuario, al consumidor, y los derechos de incidencia colectiva en general. Así, lo dispone el artículo 43 de su Constitución. Esta norma prescribe además que, para la protección de estos derechos, tienen legitimidad activa el afectado, el defensor del pueblo, y las asociaciones que propenden a esos fines, registradas conforme a ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Al respecto, Nestor Pedro Sagüés explica que no se trata “desde luego, de admitir en tales casos a la acción popular, pero de todos modos, una elástica acepción de la palabra “afectado” puede autorizar una interesante prolongación de los sujetos con legitimación activa, en ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello.

Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde éstas no existan o no se hayan apersonado a juicio.

Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o valores culturales, sin la intervención de los Gobiernos Locales indicados en el párrafo anterior, el Juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios, aplicándose lo dispuesto en los Artículos 93 a 95.

En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el Diario Oficial El Peruano o en otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.

En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso.

La indemnización que se establezca en la sentencia, deberá ser entregada a la Municipalidades Distrital o Provincial que hubieran intervenido en el proceso, a fin de que la emplee en la reparación del daño ocasionado o la conservación del medio ambiente de su circunscripción.

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particular en cuanto la protección de los intereses difusos.”26 El artículo 48 de la Ley de Control Constitucional de Ecuador27 dispone que, además del ofendido o el perjudicado, puede interponer recurso de amparo, el Defensor del Pueblo, sus adjuntos y comisionados, en los casos señalados en la Constitución y la ley; y cualquier persona natural o jurídica, cuando se trata de la protección del medio ambiente. Michel Andrade Heredia y Alicia Arias Salgado28 explican que el amparo puede ser presentado por el Defensor del Pueblo, sus adjuntos y comisionados, en los casos en que de acuerdo a la Constitución y la Ley de la Defensoría del Pueblo sean requeridos para hacerlo, y que este requerimiento puede provenir de cualquier persona. Sin embargo, Valeria Merino y Rafael Oyarte sostienen que, si bien “la Ley de Control Constitucional, en apariencia, permite que el Defensor del Pueblo pueda interponer acción de amparo a favor de una persona, esto no es efectivo, pues según la Constitución y la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, sólo puede promover o patrocinar dicha acción”29, lo cual, según estos autores “significa que puede hacerlo a nombre de una persona o grupo de personas que lo 26

SAGÜÉS, Néstor Pedro. Instrumentos procesales protectores de los Derechos en Argentina. En: GARCÍA BELAUNDE, D. – FERNANDEZ SEGADO, F. (Coordinadores). La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Dykinson, S.L., Madrid, p. 317.

27 LEY DE CONTROL CONSTITUCIONAL – ECUADOR “Artículo 48.- Legitimación. Podrán interponer el recurso de amparo, tanto el ofendido como el perjudicado, por sí mismos, por intermedio de apoderado o a través de agente oficioso que justifique la imposibilidad en que se encuentra el afectado y ratifique posteriormente su decisión en el término de tres días, el Defensor del Pueblo, sus adjuntos y comisionados en los casos señalados en la Constitución y la ley o cualquier persona, natural o jurídica, cuando se trata de la protección del medio ambiente”.

28 ANDRADE HEREDIA, Michel y ARIAS SALGADO, Alicia. Manual sobre la Acción de Amparo Constitucional en el Ecuador, Corporación Latinoamericana para el Desarrollo, CLD – Fundación Konrad Adenauer, Quito – Ecuador, 1999, p. 32.

29 MERINO DINARI, Valeria y OYARTE MARTÍNEZ, Rafael. La aplicación de la acción de amparo en el Ecuador. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Edición 2000, Konrad Adenauer Stiftung – CIEDLA, Argentina, 2000, p. 658.

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soliciten, pero no puede hacerlo por sí mismo”30.

Por su parte, el artículo 95 de la Constitución ecuatoriana prescribe que “cualquier persona, por sus propios derechos o como representante de los legitimados de una colectividad, podrá proponer una acción de amparo”. Según Valeria Merino y Rafael Oyarte en “el primer caso, ‘por sus propios derechos’, se refiere a la protección de los derechos subjetivos constitucionales individuales y en el segundo ‘como representante legitimado de una colectividad’, para el caso de derechos colectivos”31. Sin embargo, estos autores sostienen que “en el caso de los derechos difusos no se señala con claridad la legitimación con excepción de los derechos relacionados con el ambiente”32, razón por la cual “en estos casos la práctica ha generado algunos problemas”33.

En Colombia, según lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto No. 2591 de 199134, la Acción de Tutela puede ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, y también por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Asimismo, el artículo 46 de esta norma35 30

Ibidem.

MERINO DINARI, Valeria y OYARTE MARTÍNEZ, Rafael. Op. Cit., p.

654.

32 Ibidem.

33 Ibidem.

34 DECRETO No. 2591 DE 1991 (Ley de la Acción de Tutela) “Artículo 10.- Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por si mismo o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

35 DECRETO No. 2591 DE 1991 (Ley de la Acción de Tutela) COLOMBIA “Artículo 46.- Legitimación. El Defensor del Pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en nombre 31

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prescribe que el Defensor del Pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que este en situación de amparo e indefensión. Oscar Dueñas Ruíz explica que en Colombia la Defensoría del Pueblo no solamente “puede interponer tutelas (art. 46 del decreto 2591/91), y así lo ha hecho en todo el país con gran éxito, sino que es la autoridad legitimada para hacerlo cuando se trata de colombianos residentes en el exterior.”36 El Recurso de Protección en Chile, según el punto 2 del Auto Acordado de la Corte Suprema del 27 de junio de 199237, puede ser interpuesto por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, aunque no tenga para ello mandato especial. En Uruguay, el artículo 4 de la Ley No. 16.01138 prescribe que la acción de amparo debe ser deducida por el titular del derecho o libertad lesionados o amenazados, pero que si éste estuviera imposibilitado de ejercerla, podrá, en su nombre, deducirla cualquiera de las personas referidas en el artículo 158 del Código del Procedimiento Civil, sin perjuicio de la responsabilidad de éstas, si hubieren actuado con malicia o con culpable ligereza. Por su parte, el artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo o indefensión”.

36 DUEÑAS RUÍZ, Oscar José. Procedimiento en la Tutela y Control Constitucional, Ediciones Librería del Profesional, 1996, Santafé de Bogotá, p.

209.

37 AUTO ACORDADO DE LA CORTE SUPREMA SOBRE TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES “2. El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y aún por telégrafo o telex.”

38 LEY No. 16.011 - URUGUAY “Artículo 4.- La acción de amparo deberá ser deducida por el titular del derecho o libertad lesionados o amenazados, pero si éste estuviera imposibilitado de ejercerla podrá, en su nombre, deducirla cualquiera de las personas referidas en el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de la responsabilidad de éstas, si hubieren actuado con malicia o con culpable ligereza”.

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Constitucionales de Venezuela39 dispone que la acción de amparo constitucional puede ser interpuesta por cualquier persona natural o jurídica, por representación o directamente, quedando a salvo las atribuciones del Ministerio Público, y de los Procuradores, Menores, Agrarios y del Trabajo, si fuere el caso. En Bolivia, mientras que el artículo 28 de la Ley del Tribunal Constitucional de Bolivia dispone que toda persona física o jurídica, está legitimada para interponer los recursos y demandas constitucionales previstos en la referida ley, a condición de reunir los requisitos exigidos en ella, el artículo 97 de la misma ley40 prescribe que uno de los requisitos para presentar la demanda es “Acreditar la personería del recurrente”.

IV. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA EN EL AMPARO El artículo 44 del Código Procesal Constitucional peruano41 39

Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales – VENEZUELA “Artículo 13.- Legitimidad para accionar. La acción de amparo constitucional puede ser interpuesta ante el Juez competente por cualquier persona natural o jurídica, por representación o directamente, quedando a salvo las atribuciones del Ministerio Público y de los Procuradores de Menores, Agrarios y del Trabajo, si fuere el caso.

Todo tiempo será hábil y el Tribunal dará preferencia al trámite de amparo sobre cualquier otro”.

40 LEY No. 1836 (Ley del Tribunal Constitucional) – BOLIVIA “Artículo 97.- FORMA Y CONTENIDO DEL RECURSO.- El recurso será presentado por escrito con el cumplimiento de los siguientes requisitos de contenido: I. Acreditar la personería del recurrente; (…)”.

41 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL – PERÚ “Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.

Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho

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dispone que el plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Esta norma precisa además que, tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme y concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.

El Perú no es el único país que ha fijado un plazo como límite temporal para cuestionar judicialmente, en la vía del amparo, los actos u omisiones que vulneren o amenacen los derechos constitucionales. En Chile, en virtud de lo dispuesto por el Auto Acordado No. 70 de la Corte Suprema, publicado en el Diario Oficial el 8 de junio de 200742, modificatorio del punto 1 del Auto plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.

Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas: 1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.

2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.

3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.

4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Sólo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo.

5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.

6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda”.

42 AUTO ACORDADO No. 70 – CORTE SUPREMA DE CHILE MODIFICA AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES “Que esta Corte estima necesario efectuar los ajustes indispensables al procedimiento sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, con la finalidad de dar mayor flexibilidad y expedición, posibilitando con ello una tutela judicial efectiva a quienes reclaman la

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Acordado de 24 de junio de 1992, emitido por esa misma Corte,43 que regula el Recurso de Protección, la demanda debe presentarse dentro de los treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o de la ocurrencia de la omisión, o desde que se haya tenido conocimiento de los mismos. La ley uruguaya que reglamenta el amparo, por su parte, indica que la demanda debe ser interpuesta dentro de los treinta días a partir de la fecha que se produjo el acto, hecho u omisión44. En Argentina, el literal e) del artículo 2 de la Ley No. 16.98645 también establece esta limitación temporal, pues indica intervención de la magistratura prevista en la Carta Fundamental y en ejercicio de las facultades económicas de que se encuentra investida esta Corte y en conformidad a lo establecido en los artículos 82 de la Constitución Política de la República y 96 No. 4 del Código Orgánico de Tribunales, se acordó: I. Introducir las siguientes modificaciones al Auto Acordado de fecha 24 de junio de 1992 que regula el mencionado procedimiento: a) En el numero 1 se sustituye el numeral “quince” por “treinta”; (…).

II. Las modificaciones de que trata el presente Auto Acordado comenzarán a regir a contar del 1 de julio de 2007.

Los plazos que comenzaron a correr con anterioridad a la fecha indicada y que no se encuentren vencidos de conformidad a las modificaciones que se introducen en esta oportunidad, se regirán por el plazo que se establece el presente Acuerdo. (…)”.

43 AUTO ACORDADO DE LA CORTE SUPREMA, DE 24 DE JUNIO DE 1992, SOBRE TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES - CHILE “1. El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de quince días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

44 LEY No. 16.011 - URUGUAY “Artículo 4.- (…).

En todos los casos deberá ser interpuesta dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el artículo 1. No le correrá el término al titular del derecho o libertad lesionados si estuviere impedido por causa justa”.

45 LEY No. 16.986 - ARGENTINA

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que la demanda de amparo no será admisible si se presenta después de transcurridos los 15 días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.

Para justificar la opción de colocar un plazo, fuera del cual no puede utilizarse el proceso de amparo, se han presentado los siguientes argumentos: a) La seguridad jurídica.- Quienes afirman que el amparo debe iniciarse dentro de un tiempo determinado en la ley, sostienen que ello obedece a la conveniencia de que los actos estatales y, en general, todos los actos con relevancia jurídica cuenten con estabilidad. Desde esta perspectiva, se considera que la posibilidad permanente de cuestionar estos actos mediante el amparo conduciría a una insostenible situación de incertidumbre. b) El consentimiento tácito.- Para justificar la limitación temporal en el amparo, se afirma que si un sujeto no cuestiona un acto u omisión que agravia sus derechos constitucionales durante un tiempo determinado (el plazo indicado en la ley), debe presumirse que ha renunciado a la posibilidad de impugnarlos. c) La naturaleza urgente del proceso de amparo.- Sobre la base de reconocer que el amparo es un proceso de tutela de urgencia, se sostiene que si una persona no lo inicia dentro del plazo breve señalado en la ley, está indicando – con esa conducta – que la afectación o amenaza que padece no ponen en peligro de agravio irreparable a sus derechos constitucionales. Así, el plazo establecido en la ley serviría para excluir del proceso de amparo a aquellos casos que no requieran una protección jurisdiccional urgente.

“Artículo 2.- La acción de amparo no será admisible cuando: (...). e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse”.

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d) El principio de la división de poderes.- Se afirma que si los actos de las autoridades del Poder Ejecutivo pudieran ser cuestionados jurisdiccionalmente en la vía del amparo sin límite de tiempo, se quebraría la separación de poderes pues ello implicaría una subordinación del Poder Ejecutivo frente al Poder Judicial.46 Actualmente, las sociedades civilizadas han encontrado que el sistema constitucional es la mejor forma jurídica de convivencia humana. Este sistema, en síntesis, consiste en que todo el ordenamiento jurídico (es decir, el sistema de reglas de conducta que regulan la vida de la sociedad) está diseñado para servir a la protección de los derechos fundamentales de las personas. Estos derechos, a su vez, presentan dos características: la originalidad y la universalidad. Son originales porque su existencia no se ha generado por la estipulación realizada en algún negocio jurídico ni por ninguna disposición contenida en un acto de derecho público, pues estos derechos son el punto partida de la sociedad política. Son universales porque pertenecen, por igual, a todas las personas.

Es fundamental, por ejemplo, el derecho de todo niño a recibir una alimentación adecuada. Por eso en el Estado Constitucional este beneficio no necesita – para existir – de ningún contrato ni de ninguna norma de órgano estatal alguno que lo establezca. Su universalidad radica en que corresponde a todos los niños, independientemente de la situación económica o social en que se encuentren. Otro derecho fundamental -propio del sistema constitucional de nuestro tiempo- es el derecho al medio ambiente adecuado. Hoy nadie duda que los ríos envenenados o el aire viciado por sustancias industriales tóxicas, devastan el hogar natural de los seres humanos, impidiendo materialmente la existencia de cualquier sociedad. Por eso se trata también de un derecho originario y universal. Sobre la base de la existencia de los derechos 46

Según explica Néstor Pedro Sagüés estos argumentos han sido aceptados y desarrollados por la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia argentinas.

SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ley de Amparo. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 215-217.

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fundamentales, es posible la creación de otros derechos materiales, mediante el acuerdo de los particulares o la atribución de facultades otorgada por el Estado. Estos derechos, como por ejemplo el derecho de un acreedor al pago del precio de una compraventa, reciben el nombre de derechos patrimoniales. Se trata de derechos que, como conciernen exclusivamente al ámbito económico de las personas, pueden ser objeto de disposición sin que se menoscabe la condición humana de su titular47.

Este panorama nos permite afirmar que, dentro del sistema constitucional, ninguna situación de seguridad jurídica puede apoyarse en la permanencia de las agresiones o amenazas a los derechos fundamentales de las personas. Tampoco es posible, desde la perspectiva constitucional, aceptar la presunción según la cual, cuando una persona no inicia el amparo en un determinado plazo, está consintiendo tácitamente la agresión o la amenaza de sus derechos fundamentales, porque sería como afirmar que se puede renunciar a algo irrenunciable. El argumento según el cual la ausencia de límites temporales para iniciar el amparo conduce a una subordinación del Poder Ejecutivo al Poder Judicial, no toma en cuenta que el control de los actos del poder político es un elemento indispensable y permanente en el Estado Constitucional. Este 47

Luigi Ferrajoli explica la diferencia entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales en los siguientes términos: “(...). Los derechos fundamentales son derechos indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos. En cambio los derechos patrimoniales –de la propiedad privada a los derechos de crédito– son derechos disponibles por su naturaleza, negociables y alienables. Estos se acumulan, aquellos permanecen invariables. No cabe llegar a ser jurídicamente más libres, mientras que sí es posible hacerse jurídicamente más ricos. Los derechos patrimoniales, al tener un objeto consistente en un bien patrimonial, se adquieren, se cambian, se venden. Las libertades por el contrario, no se cambian ni se acumulan. Aquellos sufren alteraciones y hasta podrían extinguirse por su ejercicio; éstas no varían por la forma en que se las ejerza. Se consume, se vende, se permuta o se da en arrendamiento un bien de propiedad. En cambio, no se consumen y tampoco pueden venderse el derecho a la vida, los derechos a la integridad personal o los derechos civiles y políticos.” En: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Editorial Trotta, S.A., Madrid, 2001, pp. 31 y 32.

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control, por cierto, no genera sometimiento sino equilibrio y permite la eliminación de la arbitrariedad.

Sí resulta plausible, en cambio, considerar que el establecimiento de un plazo breve para interponer el amparo permite identificar la urgencia de la necesidad de tutela por parte del demandante porque, como el amparo es un proceso concebido para brindar protección ante situaciones que exigen medidas definitivas e inmediatas, es razonable presumir que quien no solicita esta protección en un tiempo breve no se encuentra en una circunstancia de peligro para sus derechos fundamentales. Sin embargo, el discernimiento acerca de la existencia del riesgo de irreparabilidad del agravio a un derecho constitucional, lo deberá realizar siempre el Juez en el proceso de amparo, exista o no un plazo en la ley para la presentación de la demanda. No debemos olvidar que el amparo es un proceso de tutela de urgencia cuyo trámite es únicamente procedente cuando el objeto de la demanda consiste en la denuncia del peligro de daño irremediable a los derechos constitucionales.

Por consiguiente, consideramos que carece de utilidad el establecimiento de un plazo legal para interponer el amparo. Incluso puede resulta perjudicial, pues la realidad presenta situaciones variables en las cuales es posible que, aún cuando ya haya transcurrido el plazo previsto en la norma (en el caso peruano 60 días hábiles), el peligro de daño irreparable a un derecho fundamental continúe y, por lo tanto, se mantenga la necesidad de la tutela de urgencia. Por eso existen ordenamientos que han eliminado esta limitación temporal del amparo o han restringido sus alcances.

Colombia, por ejemplo, es uno de los países en los cuales el acceso a la protección jurisdiccional inmediata de los derechos fundamentales no está sujeto a un límite temporal. Inicialmente, el artículo 11 del Decreto No. 2591 de 1991 (Ley de la Acción de Tutela) estableció que la tutela podría ejercerse en todo tiempo, salvo aquella que estuviera dirigida a cuestionar sentencias o providencias judiciales48. Para este último supuesto la norma 48

DECRETO No. 2591 DE 1991 – COLOMBIA

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señalaba que la demanda debía plantearse en el plazo de dos meses contados desde que quedara ejecutoriada la resolución judicial. Sin embargo, mediante Sentencia C-543 de octubre de 1992, la Corte Constitucional de Colombia declaró inexequible – es decir nulo – este artículo, razón por la cual la ausencia de plazo para interponer la demanda que ponga en marcha una Acción de Tutela es completa.

Como fundamento principal, en esta sentencia se afirmó que resultaba “palpable la oposición entre el establecimiento de un término de caducidad para ejercer la acción y lo estatuido en el artículo 86 de la Constitución cuando señala que ella puede intentarse “en todo momento” razón suficiente para declarar como lo hará esta Corte, que por el aspecto enunciado es inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991.” En Ecuador, la Ley de Control Constitucional no menciona ningún plazo prescriptorio correspondiente a las pretensiones materia del proceso de amparo.

Por lo tanto, según explica José C. García Falconi, si “nada dice la Constitución, ni la Ley de Control Constitucional, se entiende que el Recurso de Amparo puede ejercerse en todo tiempo, pues recalco la Ley del Control Constitucional ni la Constitución Política señalan tiempo para que caduque este recurso, o sea no hay plazo en nuestra legislación, (…)”49.

En Costa Rica, según explica Rubén Hernández Valle, el artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional50 establece una “Artículo 11.- Caducidad. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia”.

49 GARCÍA FALCONI, José C. Manual de Práctica Procesal Constitucional.

El Juicio Especial por la Acción de Amparo Constitucional. Quito-Ecuador, 1999, p. 305.

50 LEY DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL – COSTA RICA “Artículo 35.- El recurso de amparo podrá interponerse en cualquier tiempo mientras subsista la violación, amenaza, perturbación o restricción, y hasta dos meses después de que hayan cesado totalmente sus efectos directos respecto del perjudicado.

Sin embargo, cuando se trate de derechos puramente patrimoniales u otros cuya violación pueda ser válidamente consentida, el recurso deberá interponerse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el perjudicado tuvo noticia fehaciente de la violación y estuvo en posibilidad legal de interponer el recurso”.

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distinción entre los derechos patrimoniales y aquellos cuyo agravio puede ser válidamente consentido, por un lado, y los derechos fundamentales irrenunciables, por el otro51. Para la presentación de un amparo en defensa de los primeros, la norma establece un plazo de prescripción de 2 meses a partir del momento en que el perjudicado tuvo noticia fehaciente de la violación. Para los derechos fundamentales irrenunciables, en cambio, no existe ningún plazo de prescripción y el amparo puede, por consiguiente, interponerse en cualquier momento mientras subsista la amenaza, perturbación o restricción.

En Venezuela, el artículo 6 inciso 4) de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales52 estipula que será inadmisible el amparo cuando no se interponga la demanda en los lapsos de prescripción establecidos en las leyes o dentro de seis meses después de la violación o amenaza al derecho protegido.

Según esta norma, se entiende que esa demora indica un consentimiento con el acto agraviante. Sin embargo, se excluye de esta limitación temporal a las demandas de amparo dirigidas enfrentar actos que agravien el orden público o las buenas costumbres.

V. LA FLEXIBILIZACION FORMALES EN EL AMPARO 51

DE

LAS

EXIGENCIAS

HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Derecho Procesal Constitucional.

Editorial Juricentro, San José – Costa Rica, 1995, pp. 225-226.

52 LEY ORGÁNICA DE AMPARO SOBRE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – VENEZUELA “Articulo 6.- Inadmisibilidad .- No se admitirá la acción de amparo: (…).

4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en las leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.

El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación”.

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La flexibilización de las exigencias formales se encuentra presente en la regulación del amparo contenida en el Código Procesal Constitucional peruano. Así, el Artículo III de su Título Preliminar prescribe que el Juez y el Tribunal Constitucional peruano deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este código al logro de los fines del proceso. El Tribunal Constitucional peruano ha utilizado esta flexibilización, por ejemplo, en relación con la exigencia de reenvío prevista en el artículo 20 del Código Procesal Constitucional53. Esta norma prescribe que si, al resolver un Recurso de Agravio Constitucional, el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del procedimiento que ha afectado el sentido de la decisión, pero que alcanza no solamente a esta resolución, deberá anularla y ordenar se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considerando la urgencia con que se requiere la protección en el proceso de amparo, ha flexibilizado esta exigencia de reenvío. Así, en la sentencia del Expediente No. 1112-2005PA/TC, el Tribunal estableció, en primer término, que dado que la demanda había sido “erróneamente rechazada in limine so pretexto de que debió interponerse ante el juez del domicilio del demandado, resulta evidente que se había producido un quebrantamiento de forma en la tramitación del proceso de amparo en los términos establecidos en el artículo 20 de la Ley No. 28237, vigente a partir del 1 de diciembre de 2004 (antes artículo 42 de la derogada Ley No. 26435), por lo que debería 53

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL (Ley No. 28237) - PERÚ “Artículo 20.- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional Dentro de un plazo máximo de veinte días tratándose de las resoluciones denegatorias de los procesos de hábeas corpus, y treinta cuando se trata de los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, el Tribunal Constitucional se pronunciará sobre el recurso interpuesto.

Si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Sin embargo, si el vicio incurrido sólo alcanza a la resolución impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo”.

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procederse de acuerdo a lo regulado en dichos artículos”, pero luego afirmó que, no obstante lo expresado, consideraba necesario precisar que “sería inútil y, por lo tanto injusto obligar al demandante a transitar nuevamente por la vía judicial para llegar a un destino que, a la luz de los hechos descritos y a la jurisprudencia existente (cf. STC 2902-2003-AA/TC, 27352002-AA/TC y 2614-2002-AA/TC, etc.) no solo resulta previsible sino que, por otra parte, podría devenir en perjuicio irreparable para el actor con la dilación de este proceso, apreciándose además que no es posible actuar medios probatorios, pues en el fondo se trata de un asunto de puro derecho”. Como consecuencia de ello, el Tribunal Constitucional decidió que, “dada la naturaleza del derecho protegido y estando a lo dispuesto en el citado artículo 20 del Código Procesal Constitucional, así como en virtud de los principios de economía y celeridad procesal”, debía pronunciarse sobre la pretensión materia del proceso y no reenviar el expediente al Juzgado que incurrió en el vicio procesal54.

Con relación a la importancia de esta flexibilización en el proceso de amparo, Néstor Iván Osuna, ha descrito una situación que revela cómo en Colombia la finalidad protectora de la Acción de Tutela (nombre colombiano del Proceso de Amparo) ha alcanzado primacía frente a los requerimientos formales: “En el tribunal contencioso administrativo de Cundinamarca en el que soy abogado, en un proceso ordinario contencioso ya vamos para los ocho meses sin poder notificar a una persona que hay que notificar para poder continuar el procedimiento, edictos, nombramiento de jurados, nuevos edictos. En ese mismo tribunal dentro de una acción de tutela pedí una audiencia con el magistrado, le expliqué la importancia de la rapidez y tomó el teléfono y llamó, llamó al alcalde y le dijo Sr. alcalde acaban de interponer una tutela contra usted, a las dos horas estuvo el apoderado de la alcaldía

54

En: Palestra del Tribunal Constitucional, No.3, Marzo 2006, Palestra Editores, Lima, Pág.115.

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en el tribunal. (...).”55 Acerca de la presentación de la demanda, el artículo 14 del Decreto No. 2591 de 199156 establece que la “acción podrá ser ejercida sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito”. Además, prescribe que, “en caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente”. En Venezuela, según el artículo 16 de la Ley Orgánica de Amparo de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales57, la demanda 55

OSUNA, Néstor Iván. “Tutela y el Derecho de Amparo”, en El Derecho de Tutela. Vigencia y futuro. Seminario sobre la tutela y el derecho de amparo.

Centro Cultural de la Universidad de Salamanca en Bogotá, Cátedra Colombia, Corporación Escenarios. Ediciones Jurídica Gustavo Ibáñez Ltda., Medellín-Colombia, 2003, p. 116.

56 DECRETO No. 2591 DE 1991 (Ley de la Acción de Tutela) – COLOMBIA “Artículo 14.- Contenido de la solicitud. Informalidad. En la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del agravio y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud. También contendrá el nombre y el lugar de residencia del solicitante.

No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado.

En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá exigir su posterior presentación personal para recoger una declaración que facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno.

57 LEY ORGÁNICA DE AMPARO SOBRE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES - VENEZUELA “Artículo 16.- La acción de amparo es gratuita por excelencia. Para su tramitación no se empleará papel sellado ni estampillas y en caso de urgencia podrá interponerse por vía telegráfica. De ser así, deberá ser ratificada personalmente o mediante apoderado dentro de los tres (3) días siguientes.

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puede ser presentada en forma verbal y, en caso de urgencia, podrá interponerse por vía telegráfica. En Chile, de conformidad con lo dispuesto por el punto 2. del Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, éste puede ser interpuesto por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex58.

VI. LA SUMARIZACIÓN COGNITIVA Y LA SUMARIZACIÓN PROCEDIMENTAL EN EL AMPARO Los procesos de tutela jurisdiccional ordinaria contienen los instrumentos necesarios para que el juez obtenga la certeza jurídica acerca de los hechos que conforman la materia de una discusión. En el proceso civil peruano, por ejemplo, las partes pueden sustentar sus afirmaciones utilizando no solo los medios probatorios específicamente mencionados en el artículo 192 del Código Procesal Civil59, sino también todos los auxilios técnicos o científicos no previstos por ese dispositivo que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios60.

También procede su ejercicio en forma verbal y, en tal caso, el Juez deberá recoger un acta.

58 AUTO ACORDADO DE LA CORTE SUPREMA SOBRE TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES “2. El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex”.

59 CÓDIGO PROCESAL CIVIL – PERÚ “Artículo 192.- Medios probatorios típicos.- Son medios de prueba típicos: 1. La declaración de parte; 2. La declaración de testigos; 3. Los documentos; 4. La pericia; y 5. La inspección judicial”.

60 CÓDIGO PROCESAL CIVIL – PERÚ “Artículo 193.- Medios probatorios atípicos.- Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el Artículo 192 y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan logra la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el Juez disponga”.

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Esta actividad probatoria resulta indispensable para que el juez obtenga la certeza jurídica. Sin embargo, la duración de esta actividad es incompatible con la necesidad de protección inmediata de las personas cuyos derechos constitucionales se encuentran en peligro de sufrir daños irreparables. Por eso, en vista de la necesidad de brindar tutela jurisdiccional de urgencia, el juez de amparo abandona la búsqueda de certeza jurídica y dirige su actividad hacia la obtención de una justicia de probabilidades61. Esta característica del proceso de amparo fue acogida por el Código Procesal Constitucional peruano, según se explica en la Exposición de motivos del Anteproyecto de este código, en los siguientes términos: “En línea con los postulados actuales de regular los procesos constitucionales relacionados con la defensa de los derechos fundamentales, se ha acogido un procedimiento que concrete lo que la Comisión considera que debe ser el rasgo principal de aquellos: ser expresión de una tutela de urgencia.

En tal sentido, el procedimiento propuesto privilegia una cognición sumaria de la cuestión debatida en reemplazo de la cognición plena, versión clásica de los procedimientos que tutelan derechos privados. Esto significa que, en la práctica, se opta por una justicia de probabilidad antes que por una justicia de certeza, es decir, llegar antes a una decisión final, aun con merma de un conocimiento completo e integral del tema a ser resuelto”62.

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Con relación a esta expresión de la justicia, Juan Monroy Palacios explica que “el conocimiento pleno o la certeza no constituye el único mecanismo para otorgar tutela efectiva a las situaciones jurídicas que son tratadas en el proceso” y que “una justicia de probabilidades también resulta permisible en los casos que revisten un cierto carácter de urgencia en su solución (p.e. otorgamiento de medidas cautelares) o que requieren de la conformación de un procedimiento garantizado por el principio de economía procesal (p.e. actuación inmediata de la sentencia no definitiva).” MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra Editores, Lima, 2004, p.

296.

62 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL. En: CÓDIGO PROCESAL

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Para cumplir la finalidad de brindar protección inmediata, en los procesos de tutela jurisdiccional de urgencia se utiliza tanto la sumarización cognitiva como la sumarización procedimental63.

La sumarización cognitiva “hace referencia a la posibilidad de que se dicten resoluciones de actuación inmediata, sin necesidad de llegar a un conocimiento pleno del conflicto”64, y puede ser vertical u horizontal. La sumarización cognitiva vertical “se refiere a los casos en los que el juez, para expedir una resolución, escucha a las dos partes sin agotar todo el material probatorio y, en general, sin haber atendido plenamente a la posición de ambas partes”65. La cognición “se divide, según los grados de profundidad cognitiva a los que haya llegado el juzgador, en plena, sumaria o superficial”66. La sumarización cognitiva horizontal, en cambio, “se da cuando el juez sólo ha escuchado a una de las partes”67, razón por la cual “la cognición será completa si se ha escuchado a ambas partes y si sólo se ha atendido a la posición de una de las partes, será parcial”68.

La sumarización procedimental, por su parte, “hace alusión a la disminución de plazos, de medios probatorios, y otros actos procesales como la concentración de audiencias (de saneamiento, de conciliación, etc.) que se tienen en cuenta en CONSTITUCIONAL.. Comentarios, Exposición de Motivos, Dictámenes e Indice Analítico. Samuel B. Abad Yupanqui, Jorge Danós Ordoñez, Francisco J. Eguiguren Praeli, Domingo García Belaunde, Juan Monroy Gálvez, Arsenio Oré Guardia. Palestra Editores, Lima – Perú, 2004, p. 111.

63 “La tutela de urgencia se encuentra dentro de lo que se ha convenido en denominar la sumarización de los procesos”. MONROY PALACIOS, Juan José, Panorama actual de la Justicia Civil. Una mirada general desde el proceso. En: MONROY PALACIOS, Juan José. La tutela procesal de los derechos.

Palestra Editores, Lima – Perú, 2004, p. 194.

64 MONROY PALACIOS, Juan José, Panorama actual de la Justicia Civil.

Una mirada general desde el proceso. En: MONROY PALACIOS, Juan José.

La tutela procesal de los derechos. Palestra Editores, Lima – Perú, 2004, p.

194.

65 Ibidem.

66 MONROY PALACIOS, Juan José. Op. Cit., pp. 194 y 195.

67 MONROY PALACIOS, Juan José. Op. Cit., p. 195.

68 Ibidem.

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el diseño de un determinado procedimiento”69.

Tanto la sumarización cognitiva como la sumarización procedimental forman parte del proceso de amparo regulado en el nuevo Código Procesal Constitucional peruano. Así, lo explican los autores de este ordenamiento en los siguientes términos: “Siendo un proceso urgente, el procedimiento se ciño a las características más saltantes de éstos: se empleo sumarización procedimental (se acortaron los plazos para contestar y proponer defensas de forma y para su trámite en segundo grado, se eliminó la reconvención, el dictamen fiscal que generalmente alargaba los procesos innecesariamente entre otros) y lo que es más importante, se empleó sumarización cognitiva (el juez decide si hay audiencia para complementar su información, las pruebas son las documentales y se adjuntan a la demanda o a la contestación).

Y como ya se anotó anteriormente se agregaron a la estructura sumaria del procedimiento algunas técnicas de aceleración como, por ejemplo, la actuación de la sentencia impugnada”70.

Una de las consecuencias de que el Juez del amparo abandone la búsqueda de la certeza jurídica y dirija su actividad hacia la obtención de una justicia de probabilidades, es la restricción de las posibilidades probatorias de las partes en este proceso constitucional. En el Amparo peruano, por ejemplo, según el artículo 9 del Código Procesal Constitucional71, sólo son 69

MONROY PALACIOS, Juan José. Op. Cit., p. 194.

ABAD YUPANQUI, Samuel B., DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, EGUIGUREN PRAELI, Francisco J., GARCÍA BELAUNDE, Domingo, MONROY GÁLVEZ, Juan y ORÉ GUARDIA, Arsenio. El Nuevo Código Procesal Constitucional peruano. Estudio Introductorio. En: CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL. Comentarios, Exposición de Motivos, Dictámenes e Índice Analítico. Palestra Editores, Lima – Perú, 2004, pp. 70 y 71.

71 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL – PERÚ “Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no 70

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procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso.

El artículo 53 del Código Procesal Constitucional peruano, que regula el tramite del amparo, contiene elementos propios de la sumarización procedimental, pues esta norma otorga al demandado el plazo de cinco días para contestar la demanda y dispone que, cinco días después de transcurrido el mismo, el Juez tiene el deber de sentenciar. Asimismo, permite que el Juez cite a una audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios, y que expida sentencia en esa misma audiencia.72 Una expresión de sumarización

impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”.

72 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL - PERÚ “Artículo 53.- Trámite En la resolución que admite la demanda, el juez concederá al demandado el plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días. Con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados.

Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. EL Juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días de concluida ésta.

Si considera que la relación procesal tiene un defecto subsanable, concederá un plazo de tres días al demandante para que lo remedie, vencido el cual expedirá sentencia. Si estima que la relación procesal tiene un defecto insubsanable, declarará improcedente la demanda en la sentencia. En los demás casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito.

Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artículo 112 del Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta

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procedimental más intensa está presente en la Ley No. 16.011, que regula el Proceso de Amparo en Uruguay, en cuyo artículo 6 se prescribe que, salvo cuando considere que la demanda es manifiestamente improcedente, el Juez debe convocar a las partes a una audiencia dentro del plazo de tres días a partir de la fecha de presentación de la demanda, en la cual “se oirán las explicaciones del demandado, se recibirán las pruebas y se producirán los alegatos”. También dispone que la sentencia “se dictará en la audiencia o, a más tardar, dentro de las veinticuatro horas de su celebración”73. En Bolivia existe un procedimiento similar pues, según los artículos 100 y 101 de su Ley del Tribunal Constitucional74, al tiempo de admitirse el Amparo debe fijarse día y Unidades de Referencia Procesal. Dicha sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto”.

73 LEY No. 16011 – URUGUAY “Artículo 6.- Salvo en el caso previsto en la oración final del artículo 2, el Juez convocará a las partes a una audiencia pública dentro del plazo de tres días a partir de la fecha de la presentación de la demanda.

En dicha audiencia se oirán las explicaciones del demandado, se recibirán las pruebas y se producirán los alegatos. El Juez, que podrá rechazar las pruebas manifiestamente impertinentes o innecesarias, presidirá la audiencia so pena de nulidad e interrogará a los testigos y a las partes, sin perjuicio de que aquellos sean, a su vez, repreguntados por los abogados. Gozará de los más amplios poderes de policía y de dirección de la audiencia.

En cualquier momento podrá ordenar diligencias para mejor proveer.

La sentencia se dictará en la audiencia o, a más tardar, dentro de las veinticuatro horas de su celebración. Sólo en casos excepcionales podrá prorrogarse la audiencia por hasta tres días. (...)”.

74 LEY No. 1836 (Ley del Tribunal Constitucional) – BOLIVIA “Artículo 100.- CITACIÓN.- Al tiempo de admitir el recurso se fijará día y hora para audiencia pública, que deberá tener lugar indefectiblemente dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la providencia de admisión, ordenando la citación personal o por cédula de la autoridad o el particular recurrido, emplazamiento que será obedecido sin observación ni excusa.

Artículo 101.- AUDIENCIA.- La audiencia se realizará indefectiblemente y no podrá ser suspendida por la incomparecencia del recurrido o del Ministerio Público. Tampoco podrá decretarse recesos o cuartos intermedios durante su desarrollo. El recurrido deberá comparecer por sí o mediante apoderado y elevar informe sobre los hechos denunciados. Instalado el acto, el recurrente

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hora para una audiencia pública a realizarse dentro de cuarenta y ocho horas. A esta diligencia el demandado deberá concurrir para “elevar informe sobre los hechos denunciados” y el Juez pronunciará “resolución final en la misma audiencia”75. La Ley de Control Constitucional de Ecuador, por su parte, establece que el mismo día de la presentación de la demanda de Amparo, el Juez o Tribunal mediante comunicación escrita convocará “a las partes para ser oídas en audiencia pública a celebrarse dentro de las veinticuatro horas subsiguientes”. La sentencia deberá expedirse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusión de esta audiencia76. podrá ratificar, modificar o ampliar los términos de su demanda, acto seguido, el recurrido prestará informe. Ambas partes podrán ofrecer pruebas relativas al objeto del recurso.

El Tribunal o juez competente, con requerimiento del Ministerio Público o sin él y examinando lo alegado por las partes, pronunciará resolución final en la misma audiencia, sin que obste la ausencia del recurrido o la falta de presentación del informe”.

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LEY DE CONTROL CONSTITUCIONAL – ECUADOR “Artículo 49.- Audiencia. En el mismo día en que se plantee el recurso de amparo, el juez o tribunal convocará por una sola vez y mediante comunicación escrita a las partes para ser oídas en audiencia pública a celebrarse dentro de las veinticuatro horas subsiguientes, sin perjuicio de ordenar simultáneamente, de considerarse necesario, la suspensión de cualquier acción actual o inminente que afecte o amenace los derechos protegidos.

Artículo 50.- Ausencia de alguna de las partes en la audiencia. La no comparecencia a la audiencia de la autoridad acusada del acto materia del amparo o de su delegado no impedirá que aquella se realice, ni que el juez o tribunal adopte su resolución. La ausencia del actor se considerará como desistimiento del recurso, sin que pueda volver a plantearlo sobre los mismos hechos. Sin embargo, podrá convocarse, en uno u otro caso, a nueva audiencia, si la no comparecencia de parte provino de fuerza mayor debidamente comprobada.

Artículo 51.- Plazo de resolución – Efectos de la sentencia. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusión de la audiencia el juez o tribunal concederá o negará el amparo. De admitirlo ordenará la suspensión definitiva del acto u omisión impugnados disponiendo la ejecución inmediata de todas las medidas que considere necesarias para remediar el daño o evitar el peligro sobre el derecho violado, sin perjuicio de las que hayan adoptado en forma preventiva.

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Un supuesto de sumarización cognitiva horizontal se encuentra regulado en el artículo 18 del Decreto No. 2591 de 199177 que regula la Acción de Tutela colombiana. Esta norma permite al Juez tutelar el derecho, sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho.

Según la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional colombiana (Auto No. 038/95 del 15 de agosto de 1995), aunque la informalidad propia de los proceso de tutela no exime al juez del deber de notificar al demandado, la única excepción a tal regla la constituye el caso previsto en el artículo 18 del Decreto No. 2591 de 1991. Esta Sala consideró que esta norma “consagra una muy acertada previsión del legislador para casos extremos de urgencia, en los cuales es posible hacer caso omiso de cualquier consideración distinta a la protección inmediata del derecho conculcado” y que para su aplicación “se exigen dos condiciones: en primer lugar, que se trate de una violación o amenaza “grave e inminente”, a tal punto, que incluso el brevísimo término de diez días resultaría excesivo para lograr la protección efectiva del derecho fundamental conculcado. Y en segundo lugar, que se aporten medios de prueba suficientes para deducir que se está ante las condiciones descritas”. Además, precisó que los supuestos comprendidos en esta norma constituyen “hechos de muy rara ocurrencia práctica, máxime cuando el artículo 7 del mismo decreto78 consagra la posibilidad de adoptar medidas De negarse el recurso se revocarán tanto la suspensión provisional del acto u omisión impugnados, como de las medidas preventivas, de habérselas dictado.

La resolución será inmediatamente notificada a las partes”.

77 DECRETO No. 2591 DE 1991 (Ley de la Acción de Tutela) “Artículo 18.- Restablecimiento inmediato. El Juez que conozca de la solicitud podrá tutelar el derecho, prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho”.

78 DECRETO No. 2591 DE 1991 (Ley de la Acción de Tutela) – COLOMBIA “Artículo 7.- Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere

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provisionales para proteger un derecho, desde el momento de la solicitud de la tutela”.

VII. LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO EN EL AMPARO Como toda necesidad urgente requiere una respuesta pronta, según el segundo párrafo del artículo 22 del nuevo Código Procesal Constitucional peruano79, las sentencias de primer grado que necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso, el Juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado”.

79 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL – PERÚ “Artículo 22.- Actuación de Sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.

La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución.

El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza

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ordenan una prestación de dar, hacer o no hacer son de actuación inmediata. Con base en esta norma, el Tribunal Constitucional del Perú ha reconocido que en este código se considera a la ‘actuación inmediata de la sentencia de primer grado’ como parte integrante del amparo nacional y de todos los procesos constitucionales de protección de derechos.

La “actuación inmediata de la sentencia de primer grado” se encuentra al servicio de la efectividad de la protección jurisdiccional de urgencia que brinda el amparo. Sin esta institución, la brevedad del trámite de este proceso constitucional no tendría ninguna utilidad para el afectado por un agravio a sus derechos. Por eso, forma parte de diversos ordenamientos procesales constitucionales en nuestro continente.

En Colombia, la sentencia de primer grado que se expide en la acción de tutela es de inmediato cumplimiento, según lo disponen el artículo 86 de la Constitución colombiana80 y el artículo 31 del Decreto No. 2591 (Ley de la Acción de Tutela)81. En Venezuela, pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente.

El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.

El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular”.

80 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL COLOMBIA “Artículo 86.- Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (...)”.

81 DECRETO No. 2591 DE 1991 (Ley de la Acción de Tutela) – COLOMBIA

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según explica Carlos Ayala Corao82, la apelación de la sentencia del amparo se concede sin efecto suspensivo, por lo que también se actúa de inmediato 83. En Ecuador, el artículo 95 de su Constitución84 prescribe que la apelación contra la resolución que concede el amparo no suspende su ejecución85. Asimismo, el artículo 102 de la Ley del Tribunal Constitucional de Bolivia86 establece que la resolución que concede el amparo será ejecutada inmediatamente, sin perjuicio de la revisión. Por otra parte, el artículo 10 de la Ley “Artículo 31.- Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato (...).”.

82 AYALA CORAO, Carlos. “La Jurisdicción Constitucional en Venezuela”.

En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (Coordinadores). La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica.

Dikynson, S.L. Madrid, 1997, Pags. 955 y 956.

83 LEY ORGÁNICA DE AMPARO SOBRE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – VENEZUELA “Artículo 35.- Apelación en un solo efecto o consulta. Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un plazo no mayor de treinta (30) días”.

84 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE ECUADOR “Sección Tercera DEL AMPARO Artículo 95.(...).

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez dictará la resolución, la cual se cumplirá de inmediato, sin perjuicio de que tal resolución pueda ser apelada para su confirmación o revocatoria, para ante el Tribunal Constitucional. (...)”.

85 ANDRADE, Michel y ARIAS S. Alicia. «Manual sobre la acción de amparo constitucional en Ecuador » . Corporación Latinoamericana para el Desarrollo, Fundación Konrad Adenauer, Quito, Ecuador, 1999, p. 39.

86 LEY No. 1836 (Ley del Tribunal Constitucional) – BOLIVIA “Artículo 102.- Resolución.1. La resolución concederá o denegará el amparo. Será ejecutada, sin perjuicio de la revisión, inmediatamente y sin observaciones (...)”.

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No. 16011 de Uruguay87 también dispone que la interposición de una apelación no suspende las medidas ordenadas en la sentencia impugnada. En Brasil, el artículo 12 de la Ley No. 153388, que regula el mandato de seguridad, prescribe que la sentencia que concede el mandato queda sujeta a doble grado de jurisdicción, pudiendo, entre tanto, ser ejecutada provisoriamente. En Argentina, la Constitución de la Provincia de Salta dispone que los “recursos nunca suspenden la ejecución de la sentencia cuando la misma acoge la pretensión del amparado”.89 No podía ser de otra manera, porque la finalidad del amparo es enfrentar inmediatamente los agravios o amenazas que ponen en peligro la subsistencia de los derechos constitucionales.

En el Perú, durante la vigencia de la Ley No. 23506 (Ley de Habeas Corpus y Amparo) se desconocía que el amparo era un proceso correspondiente a la Tutela Jurisdiccional de Urgencia y que su funcionamiento requería de instrumentos que permitieran brindar protección inmediata a los derechos constitucionales. Quizás por eso, Alberto Borea sostenía que, naturalmente, en el amparo “la 87

Ley No. 16011 – URUGUAY “Artículo 10.- En el proceso de amparo sólo serán apelables la sentencia definitiva y la que rechaza la acción por ser manifiestamente improcedente.

El recurso de apelación deberá interponerse en escrito fundado, dentro del plazo perentorio de tres días. El juez elevará sin más trámite los autos al superior cuando hubiere desestimado la acción por improcedencia manifiesta y lo sustanciará con un traslado a la contraparte, por tres días perentorios, cuando la sentencia apelada fuese la definitiva.

El Tribunal resolverá en acuerdo dentro de los cuatro días siguientes a la recepción de los autos. La interposición del recurso no suspenderá las medidas de amparo decretadas, las cuales serán cumplidas inmediatamente después de notificada la sentencia, sin necesidad de esperar el transcurso del plazo para la impugnación”.

88 LEY No. No. 1.533 DE 31 DE DICIEMBRE DE 1951 - BRASIL “Artículo 12.- Sobre la sentencia que niega o concede el mandato cabe apelación.

Parágrafo único.- La sentencia que concede el mandato está sujeta al doble grado de jurisdicción, pudiendo, mientras tanto, ser ejecutada provisionalmente”.

89 DIGESTO CONSTITUCIONAL ARGENTINO. Actualización.

Constituciones provinciales. Claridad, Buenos Aires, Pág. 79.

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apelación de la sentencia ha de ser concedida en ambos efectos y por lo mismo ésta no puede ejecutarse en tanto no se halla dilucidado el caso en última instancia o no haya quedado consentida la resolución. (...).”90.

Hoy, en cambio, la “actuación inmediata de la sentencia de primer grado” regulada en el segundo párrafo del artículo 22 del Código Procesal Constitucional, ha sido reconocida de manera generalizada, en la doctrina nacional, como un elemento integrante del nuevo proceso de amparo en el Perú. En primer término, los autores del anteproyecto del Código sostuvieron que, probablemente, “uno de los hechos más destacados del Código es el haber asumido el instituto de la ‘actuación inmediata de la sentencia impugnada’, según el cual, cuando se expide una sentencia en primer grado, ésta debe ser ejecutada con prescindencia de que haya sido apelada”91. Eloy EspinosaSaldaña, por su parte, explica que “en la línea de lo que ya sucede en otros países, la sentencia emitida en estos procesos deberá ejecutarse muy a despecho de que eventualmente haya sido apelada”92. Carlos Mesía, al comentar el artículo 22 del nuevo Código, afirmó que uno “de los cambios sustanciales operados en los procesos de la jurisdicción constitucional es el relativo al tema de la actuación de la sentencia impugnada”93, y explica que una “sentencia que ha sido pronunciada en primer grado 90

BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las Garantías Constitucionales.

Habeas Corpus, Acción de Amparo, Habeas Data. Acción de Cumplimiento.

Estudio legislativo, doctrinario y jurisprudencial, Análisis de las Leyes 23506, 25398, 26301, 26435 y del Decreto Ley 25433, Constitución de 1979 – Documento de 1993, Editora y Distribuidora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 1996, Pág. 409.

91 ABAD YUPANQUI, Samuel, DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, EGUIGUREN PRAELI, Francisco, J., GARCÍA BELAUNDE, Domingo, MONROY GÁLVEZ, Juan y ORE GUARDIA, Arsenio. Código Procesal Constitucional. Comentarios, Exposición de Motivos, Dictámenes e Índice Analítico, Lima, Palestra Editores, 2004, Pág. 48.

92 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional: Proceso Contencioso Administrativo y Derechos del Administrado, Lima, Palestra Editores, 2004, Pág. 121.

93 MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional, Lima, Gaceta Jurídica, 2004, Pág. 180.

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se ejecuta de inmediato sin que sea obstáculo para ello el recurso de apelación que se interponga.”94 En una reciente obra, el Juez Martín Hurtado Reyes no sólo precisa que esta institución se encuentra regulada en el segundo párrafo del artículo 22 del Código Procesal Constitucional95 sino que, además, destaca la Resolución de fecha 13 de julio de 2005, mediante la cual el Juzgado Especializado Civil de Chanchamayo, aplicando esta norma, ordenó actuar de inmediato la sentencia de primer grado expedida en un proceso de amparo (Expediente No. 2005-306)96. Por su parte, Gerardo Eto Cruz sostuvo que, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 22 del Código Procesal Constitucional, el Juez está legitimado para disponer “una medida provisional de actuación de sentencia impugnada, hasta en tanto se defina en segunda instancia”97.

En el ámbito judicial peruano, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, mediante Resolución de fecha 29 de diciembre de 2005 (Exp. No. 4989-2005), confirmó una resolución expedida por el 60 Juzgado Civil de Lima que, en aplicación del segundo párrafo del artículo 22 del Código Procesal Constitucional, contenía la orden de ‘actuación inmediata de la sentencia de primer grado’ de un proceso de Amparo. Esta Sala, utilizando el principio de interpretación pro homine, reconoció a esta institución como parte integrante del proceso de amparo. Así, atendiendo a que en el segundo párrafo del artículo 22 del Código Procesal Constitucional no se señala que la sentencia materia de actuación deba tratarse de una sentencia ejecutoriada o firme, la Sala interpretó que esta norma se refiere a la sentencia de primer grado que, en el proceso de amparo, ordena una prestación de dar, hacer o no hacer.

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Ibid.

HURTADO REYES, Martín. Tutela Jurisdiccional Diferenciada, Palestra Editores, Lima-2006, Pág. 378.

96 Ibid, Págs. 524-525.

97 ETO CRUZ, Gerardo. ¿Existe actuación de sentencia impugnada en el Código Procesal Constitucional peruano?. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista Mensual de Jurisprudencia, Año 2, No. 3, marzo 2007, Palestra Editores, Lima – 2007, p. 744.

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La existencia de la ‘actuación inmediata de la sentencia de primer grado’ en el proceso de amparo nacional ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia de fecha 29 de agosto de 2005 (Exp. No. 5994-2005-PHC/TC). Así, en el considerando 3 de esta sentencia, el Tribunal consideró “necesario enfatizar que a diferencia del modelo procesal de la derogada Ley No. 23506 y normas conexas, el Código Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, ha incorporado para los procesos de tutela de derechos el régimen de actuación inmediata de sentencias, conforme al cual el juzgador se encuentra habilitado para ejecutar los mandatos contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente de la existencia de mecanismos de acceso a la instancia superior.”

VIII. LA RESIDUALIDAD O SUBSIDIARIEDAD DEL AMPARO Uno de los cambios más importantes realizados mediante el Código Procesal Constitucional peruano es el reconocimiento explícito del carácter residual del Amparo. Contra lo que venía ocurriendo en nuestro país, el artículo 5 inciso 2 de este código98 establece la improcedencia del Amparo cuando existan vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado.

De esta forma, el Perú ha pasado a formar parte de los ordenamientos que han proscrito el uso del Amparo para finalidades diferentes a la satisfacción de la necesidad de protección urgente de los derechos constitucionales de las personas.

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL – PERÚ “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…).

2) Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. (…)”.

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La prohibición de utilizar el Amparo para tramitar pretensiones ajenas a la necesidad de protección inmediata se debe, además, a que los elementos básicos de su estructura procesal – sumarización procedimental, sumarización cognitiva y flexibilización de las exigencias formales – le permiten atender eficazmente los requerimientos de la tutela de urgencia, pero resultan inadecuados para resolver conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas que, por su complejidad, son propios de otras vías procesales ordinarias.

Respecto a la necesidad de que mediante el Recurso de Protección se tramiten únicamente pretensiones de tutela de urgencia, Enrique Paillas afirmó lo siguiente: “No basta que existan actos u omisiones arbitrarios o ilegales, ya sea que se cometan por una vía de hecho o desconociendo un derecho indudable o no seriamente controvertible. Es preciso también que haya urgencia, porque, de otro modo, no habría razón para seguir un procedimiento tan breve y privar al demandado de medios de defensa que pudiera hacer valer en un juicio lato de conocimiento”99.

La necesidad actual e irremplazable de protección inmediata de los derechos constitucionales constituye el interés procesal propio del Amparo. Este interés se encuentra presente cuando una persona solicita la protección jurisdiccional afirmando la existencia de una afectación o amenaza que coloca a uno o más de sus derechos constitucionales en un peligro de daño irreparable que no puede ser enfrentado mediante ninguno de los procesos ordinarios. En este contexto, la causal de improcedencia regulada en el artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional está dirigida a proteger el significado esencial del Amparo y a evitar que, en ausencia del interés procesal descrito, este proceso se convierta en un instrumento para discutir pretensiones ajenas a la necesidad de tutela inmediata de los derechos.

El carácter residual del Amparo también se encuentra reconocido por otros ordenamientos sudamericanos. En Uruguay, el 99

PAILLAS, Enrique. El Recurso de Protección ante el Derecho Comparado.

Editorial Jurídica de Chile, Santiago – Chile, 1997, p. 84.

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artículo 2 de la Ley No. 16.011100 (aprobada en 1988) establece que el Amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado o cuando, de existir, fueran por las circunstancias del caso, ineficaces. Asimismo, en Argentina, el literal a) del artículo 2 de la Ley No. 16.896101 del año 1966 prescribe que el amparo no será admisible cuando existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trata. Esta norma, por cierto, debe ser hoy interpretada de conformidad con el artículo 43 de la Constitución de la Nación Argentina102, según el cual toda persona “puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”. En la región andina encontramos que el artículo 94 de la Ley del Tribunal 100

Ley No. 16.011 – URUGUAY “Artículo 2.- La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9 o cuando, si existieren, fueran por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho. Si la acción fuera manifiestamente improcedente, el Juez la rechazará sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones”.

101 Ley No. 16.986 – ARGENTINA “Artículo 2.- La acción de amparo no será admisible cuando: a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trata; (…)”.

102 CONSTITUCION DE LA NACIÓN ARGENTINA “Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. (…)”.

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Constitucional de Bolivia103 dispone que el Amparo procederá “contra toda resolución, acto u omisión indebida de autoridad o funcionario, siempre que no hubiere otro medio o recurso para la protección inmediata de los derechos y garantías; así como contra todo acto u omisión indebida de persona o grupo de personas particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos o garantías reconocidos por la Constitución Política del Estado y las leyes”.

En Ecuador, según explica la Comisión Andina de Juristas, la Tercera Sala del Tribunal Constitucional (Caso No. 045-99-RA) precisó el carácter residual del amparo: “En el Ecuador, el carácter residual del proceso de amparo ha sido establecido a través de la jurisprudencia. En este sentido, el Tribunal Constitucional ecuatoriano ha precisado que esta garantía constitucional es procedente

‘cuando se han agotado o no existan acciones administrativas o judiciales que restituyan el derecho conculcado. Es decir, (…) esta acción es de orden residual (…)”104.

Sin embargo, con relación al tratamiento que el Tribunal Constitucional ecuatoriano ha brindado a este tema, Valeria Medina y Rafael Oyarte afirman lo siguiente: “El tema de hecho ya ha sido tratado por el Tribunal Constitucional, en dos fallos distintos. El primero es el caso de la Licenciada Elsa Moreno Viteri (Caso No. 990-99-RA) que 103

LEY No. 1836 (Ley del Tribunal Constitucional) - BOLIVIA “Artículo 94.- PROCEDENCIA.- Procederá el recurso de Amparo Constitucional contra toda resolución, acto u omisión indebida de autoridad o funcionario, siempre que no hubiere otro medio o recurso para la protección inmediata de los derechos y garantías, así como contra todo acto u omisión indebida de persona o grupo de personas particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos o garantías reconocidos por la Constitución Política del Estado y las leyes.

104 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Los Procesos de Amparo y Hábeas Corpus. Un análisis comparado. Serie: Lecturas Constitucionales 14, Lima, 2000, p. 62.

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presentó un amparo en contra de un acto administrativo dictado por el Ministerio de Bienestar Social. En este caso el Tribunal Constitucional se restó a si mismo competencia para pronunciarse sobre este tema, en su resolución No. 246-RA-00I.S. de 1 de junio del 2000, al decir que “el aspecto referido a la residualidad de la acción de amparo es un tema que aún no está totalmente definido en la legislación ecuatoriana, por tanto es de una interpretación doctrinaria, que no merece otra cosa que la permanente discusión y el enriquecimiento científico, por lo que no cabe que se sancione si se aprecia una u otra corriente en mayor o en menor grado.”

Por otro lado el Tribunal en un fallo anterior (Resolución No. 043-RA-00-I.S. de 20 de marzo del 2000) señaló que el amparo no puede ser presentado en forma concurrente con la presentación en otra vía de una demanda sobre el mismo asunto, señalando que “de modo general el Tribunal ha sostenido que las personas que crean conculcados sus derechos, están en libertad de elegir la vía por la cual han de elegir el respeto de los mismos, esto es, que pueden utilizar el recurso (acción) de amparo para el caso de violación de sus derechos constitucionales, o recurrir ante otros órganos de justicia, por violaciones de carácter legal. Siendo improcedente

solo que se utilice de manera recurrente la vía contencioso administrativa, como la vía constitucional”.105 En Colombia, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto No. 2591 de 1991106 prescribe que la acción de tutela no procederá 105

MERINO DINARI, Valeria y OYARTE MARTÍNEZ, Rafael. La aplicación de la acción de amparo en el Ecuador. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Edición 2000, Konrad Adenauer Stiftung – CIEDLA, Argentina, 2000, pp. 642 y 643.

106 DECRETO No. 2591 DE 1991 (Ley de la Acción de Tutela) – COLOMBIA “Artículo 6.- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en

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cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio. La tutela como mecanismo transitorio, según lo dispuesto por el artículo 8 del mismo decreto107, puede ser utilizada para evitar un perjuicio irremediable por el afectado que disponga de otro medio judicial distinto. Esta norma dispone además que, en este caso, el juez señalará en la sentencia que su orden permanecerá vigente “sólo durante el tiempo que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.

En Venezuela, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales108 establece que el concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)”.

107 DECRETO No. 2591 DE 1991 (Ley de la Acción de Tutela) – COLOMBIA “Artículo 8.- La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.

108 LEY ORGÁNICA DE AMPARO SOBRE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – VENEZUELA “Artículo 5.- Carácter excepcional del amparo – Amparo contra la Administración. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía

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Amparo procede cuando “no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección jurisdiccional”.

Asimismo, el numeral 5 de esta ley prescribe que el amparo no se admitirá cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes y que, en tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de esta ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.

IX. CONCLUSIONES 1. La finalidad del amparo es brindar protección inmediata a las personas que enfrentan amenazas o agravios contra sus derechos constitucionales, para evitar que sufran daños irreparables 2. Los ordenamientos que regulan el proceso de amparo deben contener instituciones y reglas procedimentales dirigidas a facilitar el acceso de los justiciables a este proceso y a constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso – Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contenciosoadministrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente que se ejerza. En estos casos, el Juez en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aun después de transcurrido los lapsos de caducidad previstos en la ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.

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conseguir la efectividad de su resultado.

3.

La revisión realizada permite apreciar que en los ordenamientos procesales constitucionales de los países de América del Sur existen instrumentos procesales útiles para conseguir la efectividad de la tutela jurisdiccional de urgencia que brinda el proceso de amparo.