Código Procesal Civil peruano by Juan Monroy Palacios

El Código Procesal Civil del Perú: una presentación Juan José Monroy Palacios “¿Cómo podría la ciencia del proceso continuar encerrada en la torre de marfil de su pretendida ‘neutralidad’, cuando el objeto mismo de sus estudios deviene siempre menos neutral respecto de los grandes temas políticos, económicos y sociales que afectan nuestra sociedad occidental?” Vittorio Denti

Desde su entrada en vigor, en 1993, el principal ordenamiento procesal supuso una ruptura con todo aquello que hasta la fecha se había hecho sobre la materia en el Perú. La versión sintética que, por fines didácticos, se suele divulgar sobre dicho acontecimiento alude a un tránsito del procedimiento al proceso, de la modesta disciplina de las prácticas judiciales a la concreción legislativa de la moderna Ciencia del Proceso, también llamada Teoría General del Proceso o, simplemente, Derecho Procesal. La simplificación, convertida ya en parte de la mitología jurídica local1, es, sin embargo, inexacta e insuficiente. El Código Procesal Civil peruano que, como humilde obra humana, nunca aspiró a convertirse en un canto a la perfección, posee muchos más aciertos que errores y, en esa línea, está lejos, por un lado, de constituir un frío producto científico y, por el otro, antes que una conquista de nuestra cultura jurídica, marca más bien el inicio de una nueva era en la concepción y práctica de la justicia que se imparte en nuestro país. En efecto, en un escenario de crisis política, social y económica cada vez más profunda, no es suficiente que la justicia civil se encamine únicamente hacia la tutela de los intereses individuales y corporativos, sino más bien, abandonando una actitud falsamente “neutral” y, por el contrario, conservadora, cómplice y silenciosa de las terribles situaciones de desigualdad que

Así, por ejemplo, RAMOS NÚÑEZ, El orbe jurídico ilustrado y Manuel Lorenzo de Vidaurre, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2003, p. 55.

padece nuestra comunidad2, debe dirigirse hacia una concepción distinta del derecho, y del derecho procesal en particular, que le asigne a éste una función instrumental insustituible que, por esencia, tenga como propósito coadyuvar a la construcción de una comunidad más igualitaria (en sentido sustancial y no formal), tolerante y digna. Es en ese contexto donde debe valorarse la apuesta del Código en colocar al Juez como director del proceso (art. II). Ciertamente, no se trata de tomar partido en esa falsa polémica, por banal y reduccionista, entre “garantismo” y “publicismo”3, a partir de la cual, una parte minoritaria de la doctrina pretende reivindicar lo que 2

La crítica de DENTI es áspera contra los afanes puramente cientificistas de inicios del siglo XX: “se trató de una ciencia aparentemente neutral, destinada a elaborar principios y categorías dotados de intrínseca validez conceptual, como la jurisdicción, la acción, la cosa juzgada, el acto procesal, el procedimiento, la litis, la cuestión, etc. Principios y categorías que cuando salen de la atmósfera enrarecida de la dogmática procesal se confrontan con la realidad sólo en perspectivas de reforma, inspiradas en criterios rigurosos de técnica procesal, pero del todo ajenas a los graves problemas de organización judicial, del ordenamiento forense, de asistencia judicial que están detrás de todo serio mejoramiento de los institutos procesales. En realidad, la ‘neutralidad’ de estas construcciones conceptuales eran sólo aparentes, dado que se correspondían plenamente con la ideología conservadora que la ciencia jurídica había acogido como uno de sus principios inspiradores” (Le ideologie del processo di fronte al problema sociale, en Processo Civile e Giustizia Sociale, Milán, Comunità, 1971, p. 17). 3 En esta línea DENTI, para quien “el rol activo del Juez en el proceso civil no es en absoluto un problema de contraposición entre autoridad y libertad, sino que responde a exigencias que son intrínsecas a la tutela de los derechos en la sociedad actual”. Por ello mismo, “las políticas legislativas, sea que tengan en la mira la tutela de libertades fundamentales, sea que busquen la protección de intereses colectivos y difusos, necesariamente integran la normativa sustancial con el otorgamiento al Juez de tareas y poderes que juegan un rol esencial en la efectividad de la actuación de los derechos”. Si así no fuera, continúa DENTI, “el nuevo código sería el espejo de una sociedad que ya no existe y, por tanto, el fruto de una operación de nostalgia cultural, y no de un conciente compromiso innovador” (Il ruolo del giudice nel processo civile tra vecchio e nuovo garantismo, en Sistemi e Riforme. Studi sulla giustizia civile, Bolonia, Il Mulino, 1999, pp. 188-9). En particular, sobre el Código peruano, MONROY GÁLVEZ, La ideología en el Código Procesal Civil, en Ius et Praxis, 24, 1994, p. 197 y ss.

nadie puso en cuestión (las garantías constitucionales del proceso) y poner en entredicho uno de los más importantes logros de nuestra disciplina (la función social del proceso)4. En realidad, la atribución del carácter publicista a un proceso se puede utilizar en los más variados sentidos, dependiendo del lugar y del momento histórico. Sin embargo, se puede reconocer que con mayor frecuencia se recurre a aquél para aludir al uso que le dio uno de los padres del proceso civil contemporáneo (Piero CALAMANDREI5) y sus más insignes seguidores (Mauro CAPPELLETTI y Vittorio DENTI) quienes, a lo largo del siglo XX, lucharon no sólo por liberar a nuestra disciplina de la absorbente ideología liberal, racional e iluminista, sino por

Los postulados del “garantismo” se condensan en un acta firmada por sus principales promotores denominada El proceso civil en el siglo XXI: tutela y garantía (Actualidad Jurídica, 147, 2006, pp. 283-6). También pueden verse MONTERO AROCA, El proceso civil llamado ‘social’ como instrumento de ‘justicia’ autoritaria, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 6, 2004, p. 20 y ss. y ALVARADO VELLOSO, Debido proceso versus prueba de oficio, Bogotá, 2004. A este pensamiento, la doctrina más autorizada ha sabido responder con contundencia, desnudando su desconcertante precariedad ideológica, histórica y científica: “La realidad es siempre algo más compleja que la imagen que de ella proponen interpretaciones tan lineales, por no decir simplonas”, por ejemplo, “conviene poner en evidencia el equívoco fundamental de la suposición de que gobiernos autoritarios acostumbran inclinarse al fortalecimiento de los jueces. Los poderes que ellos se empeñan en fortalecer son, generalmente, los del Ejecutivo, no los del Judicial” (BARBOSA MOREIRA, O neoprivatismo no processo civil, en Temas de Direito Processual, Novena Serie, São Paulo, Saraiva, 2007, pp. 89 y 90). Del mismo modo, cfr. MONROY GÁLVEZ, Y al final del día, ¿qué es el garantismo procesal civil? en Revista Iberoamericana. de Derecho Procesal, 9, 2006, pp. 7-20 y TARUFFO, Poteri probatori della parte e del giudice in Europa, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2006, p. 451 y ss. (traducida al español por Aldo Zela, Advocatus, 15, 2007, p. 15 y ss.). 5 TESORIERE, Appunti per una storia della scienza del processo civile in Italia dall’unificazione ad oggi, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1972, p. 1595. La mayor parte de la obra de Piero CALAMANDREI se desarrolla en un contexto donde “estaba muy difundida la opinión que tanto las concepciones publicísticas del proceso, como las concepciones publicísticas de la acción civil eran acordes con una organización autoritaria del proceso civil, así como con los modelos organizativos del régimen fascista” (TARELLO, Quattro buoni giuristi per una cattiva azione, en Dottrine del Processo Civile. Studi storici sulla formazione del diritto processuale civile, Bolonia, Il Mulino, 1989, p. 249).

diferenciarla del diseño procesal propio de las ideologías autoritarias, de carácter intrínsecamente conservador, como lo fue el fascismo6. Hoy tal etiqueta puede considerarse arcaica o fuera de contexto, sin embargo, sus raíces permanecen intactas. De ello pueden dar cuenta no sólo las principales legislaciones occidentales del primer mundo, sino también nuestro Código Procesal Civil, que ha recibido un sólido espaldarazo –por la continuidad y, en ciertos aspectos, por un más específico desarrollo de los principios y valores que lo gobiernan– con el Código Procesal Constitucional del 2004. Frente al Código Civil de 1984, de matriz marcadamente liberal, individualista y ajeno a las diferencias económicas y culturas de la sociedad, el Código Procesal Civil se construye sobre bases constitucionales, colocando a la paz social como fin supremo (art. III) y a los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso (art. I), como principios informadores de la actividad judicial7, como 6

Por ejemplo, Alfredo ROCCO, ministro y legislador fascista, no esconde en su obra una concepción “liberal” del proceso, sin embargo, en su conversión hacia el autoritarismo es implacable frente a “toda dirección doctrinal inspirada en ideologías distintas y a toda propuesta de reforma radical, que combate duramente (sobre el plano teórico y práctico) en nombre de una ‘tradición italiana’ por conservar y por trasmitir en el respeto de la organización jurídico-liberal, en cuyos principios inspiradores él se sustenta” (cursiva nuestra). FERRO, Alfredo Rocco e la procedura civile (1906-1917), en Materiali per una Storia della Cultura Giuridica, IV, 1974, p. 470. 7 Segun DENTI, el conocido escrito de COUTURE (La garantía procesal del ‘debido proceso legal’) publicado en los años 50’ fue el que introdujo por vez primera “el tema del due process en nuestra cultura procesal”. Dicha categoría – cuyo origen se remonta varias centurias atrás (siglo XIII)– fue revitalazada en la posguerra, a través de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (art. 10) y junto con la “efectividad de la tutela” (recogida por el art. 24 de la Constitución italiana del mismo año) componen las dos cabezas de playa por medio de las cuales el proceso comienza a impregnarse de constitucionalismo a nivel occidental. A partir de aquí, por ejemplo, los conceptos abstractos del proceso comienzan a entrar en crisis. Así, por ejemplo, años después, DENTI identificaría como un “dato cultural adquirido” la “insuficiencia de la noción puramente procesal de acción como para constituir un soporte” del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En otras palabras, “la accionabilidad de los derechos y de los intereses legítimos, bajo el perfil constitucional, no es reconducible ni a la acción en sentido abstracto, ni

referentes interpretativos primarios para la aplicación de las normas (art. III, segundo párrafo) y para el efectivo reconocimiento de los derechos procesales y de los que son puestos en juego durante el desarrollo de las causas (art. III, primer párrafo). Pero también, como criterios de actuación no sólo jurídicos, sino éticos tanto de los Jueces y auxiliares, como de las partes en conflicto y sus abogados. Del art. I no menos importante es destacar que se colocan al mismo nivel, como merecedores de tutela jurisdiccional efectiva, tanto el ejercicio del derecho de acción como el derecho de defensa (y al interior de éste, el principio del contradictorio), a efectos de salvaguardar las situaciones jurídicas (derechos e intereses) que se controvierten en el proceso. En la misma línea, al incluirlos en su Título Preliminar, el Código se encarga de dotar de generalidad a otros principios informadores del proceso como el de la demanda privada o iniciativa de parte (art. IV, primer párrafo), prohibiendo que los procesos civiles se inicien de oficio; el de buena fe procesal (art. IV, segundo párrafo), ordenando al Juez que si es posible impida y, de no ser así, sancione “cualquier conducta ilícita o dilatoria”; los de inmediación, concentración, economía y celeridad procesales (art. V); el de gratuidad en el acceso a la justicia (art. VIII); el de vinculación o imperatividad de las normas procesales (art. IX, primer párrafo), otorgándole a éstas carácter de orden público a menos que, como es natural, disposiciones específicas reconozcan la primacía al poder discrecional del Juez (p.e. en la disposición de medios probatorios de oficio) o a la voluntad de las partes (p.e. en casos de desistimiento, renuncia, allanamiento transacción). También se prevé el principio de formalidad (art. IX, segundo párrafo) que ordena al Juez adecuar las exigencias formales “al logro de los fines del proceso” (léase, a la tutela procesal de los derechos en base a la expedición de sentencias o resoluciones que resuelvan a la acción en sentido concreto, sino que es considerada como la proyección sobre el plano de la jurisdicción de las formas de tutela (real, obligatoria, resarcitoria, inhibitoria, etc.) que el ordenamiento prevé para las situaciones subjetivas” (Valori costituzionali e cultura processuale, en Sistemi e Riforme, cit., pp. 60-64).

definitivamente la litis). Concordando esta disposición con los principios de legalidad, trascendencia, convalidación, conservación (denominado de “subsanación” o “integración”), limitación (regulado como “extensión de la nulidad”) que gobiernan la nulidad procesal (arts. 171-173) y teniéndose en cuenta que no hay nulidad sin que concurran vicio y error (art. 174), es fácil comprobar la clara vocación antiformalista de nuestro ordenamiento. Sin embargo, a pesar de que, al igual que los demás principios, aquél posee carácter general, es necesario reconocer que aún no ha recibido la debida atención por parte de nuestra judicatura que, sobre todo, a nivel de las cortes superiores, abusa de las declaraciones de nulidad y reenvío, perjudicando seriamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Pero el Código va más allá, pues contiene una manifestación concreta y significativa del sustrato constitucional y democrático que lo inspira, cual es el principio de socialización (art. VI). Se trata, tal vez, de la norma más importante del ordenamiento procesal, en cuanto escapando de un tratamiento jurídico meramente formal del fenómeno social8, impone al Juez el deber de “evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política y económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso”. Es el espíritu de esta norma, dejando de lado explicaciones “dogmáticas” fuera de contexto, el que impulsó al legislador a dotar de mayores poderes al Juez (si es que antes tenía alguno significativo) y a erigirlo como director del proceso. Intentando encontrarle cinco pies al gato, algunos aún no comprenden que cualquier diseño procesal, por más acabado que pudiera resultar, no sirve de nada si es aplicado mecánicamente por un Juez amordazado9, sin posibilidades de reacción en un universo 8

“El principio de la ley igual para todos se convierte dialécticamente en la máxima injusticia”, LABRIOLA, citado por CERRONI, La libertad de los modernos, Barcelona, 1972, p. 69. En el mismo sentido, MONROY GÁLVEZ nos recuerda la sabía ironía de Anatole FRANCE: “la ley, en su majestuosa igualdad, prohíbe tanto a los ricos como a los pobres dormir en las bancas de los parques o debajo de los puentes” (La ideología en el Código Procesal Civil peruano, cit., p. 192). 9 “Ese pensamiento parte de una premisa: la mejor solución de las cuestiones para la convivencia humana es la que resulta del libre embate entre los interesados, con la presencia del Estado reducida a la de mero fiscal de

social como el nuestro, donde las diferencias culturales y económicas de sus miembros, todos litigantes en potencia, son tan hondas que nos avergüenza admitirlo. Ciertamente, dejar a su suerte a las clases menos favorecidas, privarlas de un acceso real y efectivo a la justicia, permitir que sean aplastadas por leyes injustas y por la retórica de los abogados que las justifican no son problemas que sólo se solucionan con las normas, los Jueces deben completar la tarea. *** Con respecto al resto de normas contenidas en el Código, más allá del elaborado tratamiento de las categorías e institutos fundamentales de nuestra ciencia (nos referimos al tratamiento de los conceptos de demanda, contestación, reconvención, pretensión, acto procesal, sujetos del proceso, sucesión, sustitución procesal, formas especiales de conclusión del proceso, competencia y jurisdicción, litisconsorcio e intervención de terceros, acumulación objetiva de pretensiones, sentencia y cosa juzgada, etc.) que por razones de espacio no es el caso desarrollar, podemos sintetizar en tres los alcances más importantes que posee el referido cuerpo legal: la postulación del proceso, la diferenciación de la tutela procesal y, al interior de ésta, particularmente, el tratamiento de la tutela cautelar. En cuanto a la postulación del proceso, cuyos elementos fueron discutidos hasta la saciedad a lo largo del siglo XX, el Código prevé observancia de ciertas ‘reglas de juego’. Proyectada en la tela de la economía, semejante idea lleva a la glorificación del mercado como supremo regulador de la vida social. Proyectada en la tela de la justicia, apoya una concepción del proceso modelada a la imagen del duelo o, si se quiere una expresión menos belicosa, de competición deportiva. El gran problema es que, para funcionar de manera éticamente aceptable, semejante género de mecanismos presupone al menos una relativa paridad de fuerzas. Infelizmente la realidad no siempre satisface ese presupuesto. Es suficiente recordar el factor de desequilibrio con frecuencia resultante de la posibilidad que tiene la parte más fuerte de contar con los servicios de un mejor abogado. Mayor habilidad en el interrogatorio de testigos, sin la corrección de un Juez atento y empeñoso en hacer justicia, es capaz de generar una apariencia engañosa en el resultado de la prueba” (BARBOSA MOREIRA, O processo civil contemporâneo: um enfoque comparativo, en Temas de Direito Processual, Novena Serie, cit., p. 66. Las cursivas son nuestras).

un tratamiento coherente e innovador. La postulación es la etapa procedimental más sensible. De su adecuado tratamiento, donde interactúan la técnica y el arte del Juez, depende la obtención de un pronunciamiento judicial definitivo y expedido sin dilaciones innecesarias. En buena cuenta, el prestigio de la judicatura – representado, entre otras variables, por la posibilidad de mantener una carga laboral razonable, de concentrar sus esfuerzos en las causas más complejas y socialmente más relevantes y, finalmente, de asegurar a la ciudadanía el efectivo reconocimiento de los derechos vulnerados u objeto de amenaza– se juega cada día en la capacidad de los Jueces de encaminar las causas por vías seguras, claras y previsibles, hasta su desenlace. La postulación prevista por el Código Procesal Civil parte de la identificación de los elementos que componen la pretensión (petitorio y causa petendi), exigiendo al actor que los desarrolle plenamente en el escrito de demanda, acompañando además todos los medios probatorios (arts. 424 y 425). La modificación de la demanda (art. 428), así como la posibilidad de presentar medios probatorios sobre hechos nuevos o de indicar (para su posterior utilización) aquellos que, al momento de demandar, no estén disponibles son situaciones jurídicas que también se encuentran convenientemente previstas en el referido cuerpo legal. Por otro lado, se regulan explícitamente los requisitos y el contenido para la contestación de la demanda (art. 442), así como la eventual reconvención, exigiéndose, para esta última, que guarde conexidad con la “relación jurídica invocada con la demanda” (art. 445). Del mismo modo, se indican los requisitos para la obtención de una sentencia (los llamados presupuestos procesales y condiciones de la acción), de manera que, la ausencia o fallida configuración de alguno de ellos da lugar al rechazo de la demanda por inadmisibilidad o improcedencia, dependiendo que estemos frente a un vicio subsanable o no, respectivamente (arts. 426 y 427). Esta declaración se puede realizar de manera liminar, es decir, durante la calificación de la demanda o en cualquier momento posterior hasta la expedición del auto de saneamiento, es decir, de la resolución que concluye propiamente la fase postulatoria (art. 466).

Hasta ahí la cuestión procedimental. La coherencia e innovación se explican en el tratamiento uniforme que se otorga, precisamente, a los requisitos para la obtención de una sentencia (tradicionalmente conocidos como los requisitos para la configuración de una relación procesal válida y para un pronunciamiento válido sobre el fondo), en cuanto se supera la discusión teórica sobre la naturaleza procesal o sustancial de las categorías jurídicas que las componen (colocándose en el mismo grupo la cosa juzgada, la litispendencia, la caducidad o la prescripción, por citar algunos ejemplos), reconociéndose implícitamente que la deducción de cualquiera de ellas –sea a pedido de parte (vía excepción) o de oficio (cuando corresponda)– da lugar a un incidente sobre hechos impeditivos, modificativos o extintivos que poseen la particular aptitud de concluir anticipadamente el proceso sin necesidad de la expedición de una sentencia, es decir, sin necesidad de que haya un pronunciamiento sobre los hechos constitutivos de la demanda, ni valoración de los medios probatorios que la sustentan. Ciertamente, lo ideal es que todo proceso concluya con un pronunciamiento sobre la fundabilidad o no de aquélla, no obstante, sin necesidad de afectar la validez de esa premisa, no menos exacto es que, en algunas ocasiones, la correcta deducción de un hecho impeditivo, modificativo o extintivo, abrevia una discusión innecesariamente dilatoria sobre un derecho que, precisamente por la circunstancia deducida, no puede ser reconocido a nivel jurisdiccional10. En otras palabras, el Código ofrece, innovadoramente en sede nacional, un conjunto de reglas (recogidas básicamente en los arts. 446-457 y 465-467) que, respetando el principio del contradictorio, pero también el de economía procesal, permiten obtener un pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada (art. 123) que, en condiciones temporalmente oportunas, determina el rechazo de la demanda, evitando que a futuro se vuelva a iniciar una proceso en los términos originalmente planteados11. 10

“Aquí importa mucho que el órgano judicial se esfuerce por preservar el justo equilibrio entre dos intereses eventualmente contrapuestos. Por una parte, no cabe duda sobre la conveniencia de evitar la prolongación ociosa de una actividad procesal destinada a frustrarse. Por otra parte, hay que tener en cuenta el riesgo de que una extinción apresurada del proceso implique, para el litigante, el cercenamiento de la posibilidad de producir prueba de sus alegaciones”. (BARBOSA MOREIRA, Coincidencias y diferencias del nuevo Código Procesal Civil peruano frente a la legislación brasileña, en Temas de Direito Processual, Sexta Serie, São Paulo, 1997, Saraiva, p. 270).

Con respecto a la diferenciación de la tutela procesal, el Código acoge la clásica tripartición de los procesos (de manera explícita: de conocimiento, de ejecución y cautelar) y de las tutelas en función de su eficacia (de manera implícita: meramente declarativa, de condena y constitutiva)12, estableciendo además, con respecto al proceso de conocimiento, tres modalidades procedimentales (conocimiento pleno, abreviado y sumarísimo), dentro de las cuales –con relación a las dos últimas– se prevén reglas especiales que facilitan la tramitación de una variada gama de controversias específicas (interdictos, tercerías, desalojos, etc.). Sin perjuicio de estos notables logros, sobre todo si tenemos en cuenta que nuestra reforma procesal se construyó en un ambiente donde escaseaban los estudios doctrinales sobre la materia, restan aún –a efectos de alcanzar una tutela procesal de los derechos más plena y acorde con los actuales requerimientos de la justicia civil– por regularse convenientemente, por un lado, la tutela preventiva, que permita a los usuarios de la justicia no sólo acudir al Juez alegando la violación de su derecho, sino también la simple amenaza 11

Sobre esta materia tanto la norma como la práctica judicial se han adelantado, con éxito, a la doctrina. Sin embargo, aún se siente la necesidad de realizar trabajos de mayor profundidad. Al respecto, me permito citar mis artículos Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal civil peruano, en Jus, 5, mayo del 2007, p. 185 y ss. (también en http://derechoyproceso.blogspot.com/2007/07/dos-nuevos-trabajos.html) y Rechazo de la demanda e interrupción de la prescripción, en Athina, 3, 2007, p. 49 y ss. Para una cabal comprensión de la materia abordada resultan fundamentales RIMMELSPACHER, Zur Prüfung von Amts wegen im Zivilprozeß [El examen de oficio en el proceso civil], Gotinga, 1966; H.J. SAUER, Die Reihenfolge der Prüfung von Zulässigkeit und Begründetheit einer Klage im Zivilprozeß [El orden en el examen de la procedencia y fundabilidad de la demanda en el proceso civil], Berlín, 1974 y, últimamente, M. FORNACIARI, Presupposti Processuali e Giudizio di Merito. L’ordine di esame delle questioni nel processo, Torino, 1996. 12 Cfr. MONROY PALACIOS, Criterios para la identificación de las distintas formas de tutela procesal, en La Tutela Procesal de los Derechos, Lima, Palestra, 2004, p. 280 y ss. Para un enfoque crítico pero, al fin y al cabo, en línea con la tradición ver BARBOSA MOREIRA, Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças, en Temas de Direito Processual, Octava Serie, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 125 y ss., donde el autor sostiene que el primero que clasifica las sentencias conforme a como hoy las concebimos fue HELLWIG, en su System des deutschen Zivilprozessrecht [Sistema del derecho procesal civil alemán], Leipzig, 1912.

de dicha violación (tal como sucede con el proceso de amparo); por el otro, la tutela de los derechos no patrimoniales, dotando al Juez, de manera complementaria al clásico recurso a la ejecución forzada, de medidas coercitivas que permitan el cumplimiento de las sentencias en sus propios términos, antes que por su equivalente monetario. Por último, tenemos la generosa regulación que nuestro ordenamiento concede a la tutela cautelar13, ratificando así la promesa del art. I, en cuanto reconoce el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. La medida cautelar, como ya se conoce, es el principal mecanismo para asegurar la eficacia del proceso, neutralizando los eventuales perjuicios que puede producir su excesiva duración o la actividad maliciosa de la contraparte, mientras se espera el pronunciamiento de la decisión que pone fin al proceso. En esa línea eminentemente garantista (esta vez en sentido propio) el Código establece con pulcritud cuáles son los requisitos para su concesión (peligro en la demora, verosimilitud del derecho y adecuación) y para su ejecución (caución); cuáles sus características esenciales (provisionalidad, instrumentalidad, variabilidad, etc.) y cuáles sus modalidades, es decir, desde las clásicas (secuestro, embargo o anotación de la demanda) hasta las más elaboradas como el caso de las medidas innovativas y de no innovar. Por último, a efectos de evitar que las partes y el Juez se vean limitados por la letra de la ley, el ordenamiento procesal reconoce a este último un poder general de cautela, en el sentido de permitirle el otorgamiento de medidas cautelares atípicas, siempre que la parte demuestre la plena adecuación e insustituible necesidad de la cautela solicitada14. En líneas generales, estos son los aspectos que consideramos más relevantes del Código Procesal Civil de 1993. Como sostuvimos al inicio, decir que el Código cambió el procedimentalismo por la ciencia, supone apreciar el fenómeno por su lado más superficial y 13

Prevista en el Título IV de la Sección V del Código. Se trata, ciertamente, de la concreción, a nivel legislativo, de las principales directrices reconocidas pacíficamente por la doctrina. Cfr. MONROY PALACIOS, Bases para la formación de una Teoría Cautelar, Lima, Comunidad, 2002, pp. 361-374; COMOGLIO-FERRI, La tutela cautelar in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi, en Rivista di Diritto Processuale, 1990, p. 963 y ss. y, últimamente, RECCHIONI, Il Processo Cautelare Uniforme, Torino, UTET, 2006, pp. 28-34. 14

anecdótico. Cualquier reforma, incluso aquella que se hubiera limitado a copiar algún ordenamiento foráneo sería largamente mejor que lo que teníamos antes. El auténtico mérito del principal ordenamiento procesal del país (lo decimos no sólo porque el proceso civil es la disciplina que más se ha desarrollado respecto de sus pares penal, administrativo, constitucional o laboral, sino porque sus principios –siempre que no exista incompatibilidad– se aplican supletoriamente a todos los demás ordenamientos procesales) reside en su apertura al derecho constitucional, enunciando y disponiendo los mecanismos para hacer efectivas todas y cada una de las garantías fundamentales del proceso; en un marcado compromiso social, otorgando poderes al Juez para que no permita que las diferencias sociales, culturales o económicas sean las que determinen quién tiene la razón y la justicia de su lado y, por último, en su renuncia a copiar acríticamente cualquier modelo extranjero, optando, más bien, por emprender un camino propio en el cual la ruta, sin dejar de reconocer los logros alcanzados por otros, la marca la adecuada comprensión de nuestros propios errores. En conclusión, frente a una legislación procesal oscura, absurda y contradictoria, a la que no es posible asignarle orientación ideológica alguna, netamente conservadora, ajena a todo criterio técnico y menos aún científico, creadora de procesos interminables y de jueces “neutrales” y distantes, queda evidenciado que el Código Procesal Civil de 1993 se presentó como una alternativa. *** No quisiera terminar esta presentación sin referirme a las recientes reformas producidas al Código y a las nuevas perspectivas de análisis a las que se viene abriendo nuestra disciplina. En primer lugar, no debe sorprendernos que, cada cierto tiempo, algunas partes del Código se modifiquen. No existe ordenamiento procesal en el mundo que no haya experimentado esta situación, como parte de la natural adaptación de la legislación a las cambiantes necesidades del contexto social donde se desenvuelve.

De las últimas reformas merece destacarse la que alteró algunos aspectos fundamentales del cuestionamiento de la competencia (Ley 28544), simplificando el procedimiento que surge a partir de aquél (art. 38) y consagrando una nueva institución en sede nacional que, a pesar de haber sido utilizado ocasionalmente en otras hipótesis, no tenía reconocimiento formal: la traslación (traslatio iudicii, art. 451,6). Otra modificación, no tan feliz en su concepción final, pero de singular importancia en cuanto a los objetivos que persigue, está contenida en la Ley 29057, en tanto busca acelerar los tiempos del proceso, evitando dilaciones innecesarias, particularmente en cuanto elimina la audiencia de saneamiento y restringe los medios probatorios a presentarse en los incidentes iniciados por la deducción de excepciones15. Es de esperar, en un futuro muy próximo, un mayor afinamiento de los cambios producidos por esta Ley, sin embargo, es interesante destacar que en la actualidad contamos con un legislador muy sensible y bastante presto a afrontar los problemas de nuestra justicia civil. En los próximos meses se esperan reformas profundas al recurso de casación, al procedimiento cautelar y al proceso de ejecución. Se trata de minireformas que buscan afianzar los cambios iniciados con la entrada en vigor del Código. También es de esperarse que el legislador salde deudas importantes con requerimientos sociales urgentes, como la consagración del procedimiento monitorio, mecanismo que permitirá a los pequeños empresarios, profesionales y trabajadores independientes acceder a un cobro efectivo y rápido de sus acreencias; la regulación adecuada de la tutela jurisdiccional de los intereses difusos, actualmente fragmentada en normas administrativas y abordada sólo tangencialmente por el Código y, por último, estableciendo un sistema adecuado, es decir no caritativo, de acceso a la justicia para los más pobres. 15

No deja de resultar anecdótica la similitud de esta reforma con la producida en un contexto totalmente distinto: “curiosamente, el legislador austriaco, quien ya había dado un paso atrás en 1983, cuando hiciera facultativa la realización, originariamente obligatoria, de la audiencia preliminar, tomó en el 2002 la iniciativa de extinguirla; y para así obrar se justificó (¿quién lo hubiera imaginado?) en la necesidad de acelerar el procedimiento” (BARBOSA MOREIRA, La significación social de las reformas procesales, en Temas de Direito Processual, Novena Serie, cit., p. 105).

En buena cuenta, lo que en los años por venir se espera del Código y del Derecho Procesal en general es un compromiso más decidido con la realidad social a la cual sirven. Se trata de ir abandonando progresivamente esa vocación por la regulación y estudio de temas abstractos, de sabor puramente teórico, a través de los cuales se pretenden alcanzar, vanamente, verdades de validez universal. El proceso civil, por el contrario, debe abrirse a otras disciplinas si no quiere caer en la obsolescencia pues, haciendo nuestras las palabras de un gran maestro que nos dejó hace pocos meses, “el proceso es fundamentalmente un problema de hombres, y toda reforma es vana, si no tiene en cuenta la concreta realidad de los hombres a la cual está destinada y a quiénes deben realizarla. Estudiar el proceso en función del hombre quiere decir esencialmente estudiarlo en estricta correlación con los problemas políticos, económicos y sociales que todo ordenamiento presenta, y tener en cuenta el sentido del progreso que lo anima desde lo profundo. Nuestra ciencia, por tanto, debe ser al mismo tiempo economía, política y sociología, si no quiere perder el contacto con los hombres que esperan, más que un proceso justo, un proceso que concrete la justicia social. Es ésta la fascinante, pero difícil tarea que espera a las jóvenes generaciones”16.

DENTI, Il processo come istrumento di politica sociale, en Processo Civile e Giustizia Sociale, cit., p. 75.