Prólogo a "La tutela preventiva de los derechos"

PRÓLOGO A “LA TUTELA PREVENTIVA DE LOS DEREHOS”, de Aldo Zela (Lima: Palestra, 2008, 254 pp.)

"Se dice que las revoluciones son la locomotora de la historia mundial. Pero posiblemente todo es diferente. Quizás las revoluciones sean la activación del freno de emergencia de una humanidad que está viajando en ese tren".

Walter Benjamin

La costumbre enseña que, al menos en materia jurídica, un prólogo es un pretexto para que se expongan las virtudes de la obra o para que su circunstancial autor -en los casos donde éste sea distinto al titular de aquélla- exhiba su propio punto de vista sobre el tema abordado. Lo cierto es que tanto en uno como en otro caso se termina creando una suerte de hiato entre el lector y la obra que generalmente, y más aún tratándose de un trabajo contemporáneo y de carácter introductorio como el presente, resulta innecesario.

Lo dicho no es el clásico ardid de quien, sin conocer a profundidad lo que prologa, se aventura a lanzar algunas vagas consideraciones iniciales. Conozco esta monografía desde su concepción, pues tuve la oportunidad de fungir como asesor cuando aún se trataba de un proyecto de tesis.

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He saboreado al detalle cada una de sus líneas y giros argumentales, pero ni siquiera ello me habilita a contaminar su lectura con consideraciones personales que nada agregan a la completísima investigación realizada. Si alguna vez hubiera algo por resaltar, criticar o complementar, lo haré en el momento y lugar oportuno; éste no lo es.

En consecuencia, antes que continuar con la vieja costumbre, prefiero que este prólogo rescate la etimología misma de la expresión y, por tanto, no sea un texto sobre el texto, sino más bien un paratexto o texto periférico, es decir, un escrito que otorgue al lector alguna información que no encontrará en el libro, pero que coadyuvará a que éste, en la medida de mis limitaciones, sea mejor comprendido y valorado de lo que, prescindiendo de estas líneas, lo será con toda justicia.

En primer lugar debo señalar que el autor es uno de los más genuinos representantes de la generación de procesalistas formados con posterioridad al Código Procesal Civil de 1993. Digo esto no sólo por sus interesantes ensayos, que ya comienzan a ser conocidos en lugares como Brasil –poseedor indiscutiblemente de la cultura jurídica más avanzada de Iberoamérica– o por sus impecables traducciones a juristas de talla mundial como Michele Taruffo, Carmine Punzi, Sergio Chiarloni o Andrea Proto Pisani, todo lo cual da por descontada una formación procesal sólida, la cual le ha permitido destacar tanto en el campo académico como en el profesional, sino básicamente porque a ello suma un profundo conocimiento del derecho material, una cualidad tan valiosa como poco común en nuestro medio, donde los civilistas y constitucionalistas son tan ignorantes del proceso, como suelen ser los procesalistas respecto de cualquier disciplina ajena a su especialidad.

Sin embargo, lo que es un defecto de formación en los primeros, constituye un error imperdonable en los procesalistas. Al ser instrumental, nuestra disciplina es fundamentalmente transgresiva, no puede permanecer aislada de los desarrollos que se concretan en el

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campo del derecho material. Si así fuera, se transformaría en una disciplina abstracta, mecánica, formal e insensible a las necesidades sociales. Esto, que a un lector foráneo puede sonar a perogrullada, es un fenómeno que lamentablemente todavía afecta a la mayoría de procesalistas no sólo nacionales, sino latinoamericanos. El excesivo conceptualismo, la afección por la formalidad hueca y vacía, por el discurso tecnicista y oscuro son aún defectos que acompañan a la gran mayoría de abogados, profesores y jueces. Aquellos defectos son los causantes de la pésima calidad de los escritos que se presentan y de las resoluciones judiciales que se expiden diariamente en todo el país y, por supuesto, son la principal causa para que, quienes no tienen la menor de idea de lo que es el derecho procesal, sigan pensando que éste es un amasijo de formalidades sin valor ni sentido, que está condenado a su extinción. En este triste panorama, encontrar a un joven estudioso que domine con similar destreza derecho material y procesal y que se dedique activamente a la investigación es sin duda un gran acontecimiento.

Tuve la oportunidad de conocer a Aldo hace casi ocho años atrás, cuando coincidimos como practicantes en un estudio jurídico. Él ingresó por ser uno de los mejores alumnos de mi padre, Profesor de Derecho Procesal Civil en la Pontificia Universidad Católica.

Lamentablemente, producto del ritmo intenso del trabajo, pocas oportunidades hubieron para intercambiar ideas y profundizar en la materia que a ambos nos interesaba. Esto recién se pudo concretar en el 2001 cuando Aldo, alumno de último año, se inscribió en Temas de Derecho Procesal Civil, un curso donde la universidad me dio la libertad de diseñarlo a mi gusto.

En esa época, yo acababa de defender mi tesis universitaria sobre las medidas cautelares y, estaba muy entusiasmado con la idea de dedicar un semestre completo al estudio de la Tutela Diferenciada, en aquella época prácticamente desconocida por el grueso de nuestra comunidad jurídica. Se trataba no sólo de recrear las interesantes discusiones suscitadas en Italia durante la década del '70, sino de cuestionar la forma tradicional en que asumíamos el estudio del

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proceso civil: una mirada dogmática, abstracta, excesivamente teórica y, por tanto, sin correlato alguno con la realidad. El curso pretendía no sólo dar cuenta de esta revolución silenciosa que vivió el proceso durante aquellos años, sino criticar a la Tutela Diferenciada en sí misma, identificar sus virtudes y defectos, superarla si fuera posible e intentar adecuar lo mejor de aquélla a nuestro proceso civil.

Tuve la ventaja de tener a mi cargo un gran grupo humano. Tal vez, hasta la fecha, la última de las promociones de la Católica que dio excelentes procesalistas. En la actualidad, más de una docena de ellos forman parte de las áreas procesales de los estudios más prestigiosos del país. Por ello mismo, durante el curso fue muy fácil identificar las conexiones de la Tutela Diferenciada que ya se encontraban previstas en el Código Procesal Civil (CPC) de 1993: la sumarización procedimental del abreviado y sumarísimo, la generosa regulación de las medidas cautelares, la previsión del juzgamiento anticipado y una estructura postulatoria que permite concluir en modo liminar procesos abiertamente improcedentes, representan las mejores cualidades de un Código que, sin ayuda del Estado, logró reducir drásticamente los tiempos del proceso en relación al estatuto anterior.

Sin embargo, la fuente inspiradora de la Tutela Diferenciada ofrecía campos de desarrollo aún mayores. En apretada síntesis, la nueva justicia civil requiere que se potencien cuatro vectores: 1) la tutela específica, frente al predominio casi absoluto de la tutela resarcitoria; 2) la tutela preventiva, hasta ahora mantenida en un segundo plano respecto de la tutela represiva; 3) la tutela de los derechos supraindividuales, que aún no ha alcanzado un adecuado espacio de desarrollo ante la absorbente hegemonía, no siempre justificada, de la tutela inter privatos y 4) la relativización de la máxima nulla executio sine titulo, permitiéndose que las resoluciones judiciales puedan surtir efectos en el plano material, sin necesidad de adquirir firmeza.

Partiendo de estas bases, comenzaba el examen crítico de las distintas instituciones procesales. Algunas de ellas novedosas as, en el

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más amplio sentido de la expresión, corno la tutela anticipada brasileña y la medida autosatisfactiva argentina, otras reformuladas, corno el procedimiento monitorio, la condena genérica o la condena a futuro.

Lo cierto es que, finalizado el curso, a todos nos quedaba más o menos claro que, bajo tales premisas metodológicas y conceptuales, se encuentran las claves para una nueva etapa del proceso civil en el Perú.

Con el CPC pasamos del procedimentalismo más elemental y rudimentario a la etapa científico-dogmática del proceso. Aquélla que los italianos y alemanes comenzaron a perfilar hacia fines del siglo XIX y de la que se fueron desengañando en los años sucesivos. Nosotros hemos emprendido la transición a nuestra manera. Consolidada la autonomía y el carácter instrumental del proceso, el Derecho Procesal peruano comienza a profundizar sus raíces en el derecho constitucional, pero no en aquél dogmático y abstracto al que estamos acostumbrados, sino en función de un principio que hoy ha adquirido más valor que nunca: la tutela procesal efectiva, una versión local del debido proceso, pero más completa y adecuada a nuestra realidad.

Se trata, en buena cuenta, de valorar al proceso y a sus categorías en función de sus resultados prácticos, de su capacidad para otorgar una tutela eficaz, adecuada y temporalmente oportuna para la Comunidad. Cada técnica, cada remedio o mecanismo procesal debe estudiarse y legislarse en función de su eficacia, de su impacto sobre los jurisdiccionados. Al menos en el Perú ya se comienza a tener claro que aquella etapa en la que el descubrimiento de las "naturalezas jurídicas" de las distintas categorías procesales era todo a lo que podía aspirar nuestra disciplina, se fue con el siglo XX. El Código Procesal Constitucional (CPConst.) de 2004 y, en particular, las normas que en aquél se encuentran destinadas a regular el proceso de amparo encajan perfectamente en tal dirección. Dicho cuerpo normativo confirma todo lo bueno que se logró con el CPC y da un paso adelante: por primera vez en la historia del país se regula el amparo como un proceso urgente, la expresión máxima de la Tutela Diferenciada.

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Como nunca antes había sucedido, el amparo aparecía dotado de una tramitación expeditiva, de una cautelar genérica y de una eficacia fulminante: los artículos 23 y 59, dejando de lado cualquier posición retrógrada y fantasiosa, otorgan un amplio poder al órgano jurisdiccional para la tutela eficaz de los derechos fundamentales del ciudadano. Hoy, el juez tiene la capacidad de otorgar una tutela específica o preventiva adaptándola a las particularidades propias de cada proceso, puede actuar la sentencia a pesar de que ésta aún se encuentra apelada, tiene el poder de sustituirse en la autoridad que se niega a cumplir la sentencia, multar a quien no acate sus decisiones y, por último -aunque a la postre esto no fue aceptado por el Congresose buscó darle el poder de mandar a prisión, como medida coercitiva, a quien con su negativa pretendiera perpetuar la afectación de un derecho fundamental por no cumplir con un mandato judicial.

Retornando una expresión de Federico Carpi, podemos decir que el amparo peruano, como fiel expresión de un remedio destinado a otorgar una tutela de urgencia, tiene el poder de un átomo. Puede servir para fines maravillosos, pero también para concretar calamidades. Lamentablemente viene ocurriendo esto último. Hoy en día, acabados los dos primeros años de vigencia del CPConst., el amparo ha sido deformado por la práctica delincuencial de muchos abogados y jueces y, lo que es peor, la mayor parte de ellos continúan ejerciendo sus oficios sin haber recibido sanción alguna. Esta situación motivó que a fines del 2006 entrara en vigencia una modificación parcial que ha comenzado a desfigurar su estructura. Una vez más, demostrando que en el Perú la estupidez se trasmite ininterrumpidamente de generación en generación, se cree que los problemas sociales se solucionan cambiando las leyes. Por citar sólo un ejemplo, se ha impuesto en los amparos la expedición de un auto de saneamiento, olvidando que no hay atentado más terrible contra un proceso urgente que agregarle incidencias y decisiones parciales que sólo dilatan la oportunidad de sentenciar la causa.

Es cierto que el CPConst. había limitado, desde su origen, el

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carácter urgente del amparo al permitir que el Tribunal Constitucional (TC), que sólo debería dedicarse a los procesos de inconstitucionalidad, pose sus narices sobre aquél, a través del generoso recurso de agravio constitucional, pero ello será un tema para otra ocasión. Lo cierto es que, en esta nueva etapa de desarrollo del derecho procesal peruano, marcado siempre por marchas y contramarchas, el estudio de Aldo constituye una manifestación elocuente de que el camino iniciado por el CPC es el correcto. Las garantías constitucionales del proceso sólo son útiles en la medida en que coadyuven a una solución justa y eficaz de la causa; de nada sirve rasgarse las vestiduras por la inobservancia de requisitos trasnochados e inútiles que sólo honran un formalismo necio e inconducente, que ya demostró su fracaso durante la vigencia del Código del '12. En esta línea de análisis, la monografía que Aldo nos ofrece, en la cual desarrolla uno de los temas capitales de la Tutela Diferenciada, representa un mensaje revitalizador para la comunidad jurídica y, a su vez, les dice a los fantoches, a los que nunca han legislado, juzgado o litigado intensamente, pero que se expresan desaforadamente como si lo supieran, que el proceso civil peruano ha evolucionado, que el lenguaje, los problemas y las prioridades de nuestra justicia civil son distintos a los de hace 10 años y que ellas están mucho más allá de talo cual norma del Cpc, de hecho están mucho más allá de lo que sus ojos pueden alcanzar.

No quisiera concluir sin elogiar una característica de la presente obra que no suele ser moneda común. Se trata de su profundidad.

Definitivamente en nuestro medio, y sobre todo en materia procesal, no estamos acostumbrados a apreciar investigaciones que destaquen por su seriedad. La mayoría de libros oscilan entre el comentario exegético, la transcripción literal de decenas de resoluciones judiciales, así como de normas a texto completo. Es decir, por cada 100 páginas 20 se las debemos al autor y el resto al trabajo ajeno, que bien puede referirse al tema investigado, pero nada tiene que ver con la investigación en sí misma.

Por otro lado, la crisis de la universidad peruana, la escasa importancia que se le otorga a la labor académica ha hecho que los

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procesalistas más destacados del país, incluyendo a los jóvenes y talentosos, sean captados por los mejores estudios jurídicos de Lima.

De ahí que aquellos, como producto de los compromisos profesionales asumidos, sólo puedan dedicarle, en el mejor de los casos, pocas horas semanales a la docencia.

Salvo las rutinarias reuniones de coordinación entre el profesorado, no existe centro de estudios que cuente con un instituto o departamento de derecho procesal, encargado no sólo de diseñar y actualizar los contenidos curriculares, sino de impulsar la investigación permanente de y entre profesores y alumnos, la publicación periódica de revistas y monografías, la realización de eventos académicos del más alto nivel, etc. Las pocas iniciativas al respecto son sin duda encomiables, como sucede con las revistas dirigidas por alumnos y con la Asociación Peruana de Derecho Procesal, pero siempre se tratarán de esfuerzos menores si no son capaces de organizarse, ampliando su capacidad de convocatoria y promoviendo el estudio y debate permanente de los más variados temas que componen nuestra disciplina.

Este alejamiento de los mejores de la actividad investigadora, por un lado, y el estado de fragmentación en que se encuentra el aún pequeño grupo de estudiosos del proceso civil, por el otro, empobrece terriblemente nuestra cultura jurídica. Hoy por hoy, sobre proceso se escribe poco y mal. Quienes deberían hacerla carecen de tiempo y quienes pueden, lo hacen pésimo. Por ello mismo, la labor de Aldo resulta elogiosa: una monumental bibliografía, una estructura metodológica que no deja ningún tema sin tratar, una gran destreza en el manejo del derecho comparado y en el desarrollo argumentativo de la obra, todo lo cual se encuentra expuesto con un lenguaje sencillo, pero agudo en la identificación de los problemas y en las soluciones que se proponen.

También es merecedora de destaque la originalidad de la obra.

Estamos acostumbrados a un ambiente cultural irreflexivo donde las propuestas "creativas" suelen ser hechas por alguien con cierta

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autoridad, que empieza a ser seguido y repetido hasta la saciedad, sin que en ningún momento se cuestione la validez, pertinencia u originalidad de su iniciativa. Así, si alguien habla de "medida autosatisfactiva", de "tutela diferenciada" o de "adecuación de la medida cautelar" entonces reproducimos la expresión hasta el hartazgo, sin siquiera reflexionar sobre ella, tornando lo que no es nuestro y deformando así la idea original por otra mal elaborada, masticada en modo irrazonable. De alguna forma nos comportamos como los malos lectores a los que Nietzsche consideraba auténticos "soldados de asalto". Por si fuera poco, en los últimos años, nos copiamos, de la manera más cursi e inimaginable, de las polémicas que ocurren en el extranjero, convirtiendo así nuestro ambiente cultural en un carnaval patético que nadie termina de entender.

En este ambiente de franca decadencia la opción investigativa por un tema clásico, pero tratado desde una nueva perspectiva, me refiero a la Tutela Preventiva, convierte a la labor realizada por Aldo en digna del mayor elogio. Salvo algún artículo suelto, no existe una letra escrita en nuestro país sobre la materia. Ante este desafío, Aldo ha decidido abrir trocha, con elegancia y gran sensibilidad, con la suficiente honestidad intelectual como para permitirle reconocer sin complejos una idea que no es suya y con respeto por sus colegas de aquí y del exterior, sin que ello signifique eximirlos de alguna crítica cuando lo creyó conveniente. Y es que, a diferencia de lo que algunos piensan, discrepar o criticar nada tiene que ver con el aprecio que podemos sentir con quienes comparten nuestra especialidad. Ni el más brillante de los juristas que jamás existió puede alcanzar sus más caros objetivos, si no es capaz de someter sus ideas al fuego de la crítica aguda pero sincera de los miembros de la comunidad jurídica a la que pertenece.

Nuestro Derecho Procesal no necesita de muñecos de ventrílocuo, que todo lo repiten, de ladroncillos de ideas, que escriben sin citar, de "papagayos lisonjeros", que aplauden sin entender o de maniáticos de notoriedad, de fama o de aplausos, que son capaces de escribir, de manera compulsiva, cualquier estupidez con tal de

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equipararse desesperadamente a quienes siempre los superarán. Todo lo contrario. El proceso peruano necesita que sus mejores cultores sacrifiquen su tiempo y vuelquen sus esfuerzos hacia la creación de un ambiente cultural sano y maduro, que valore a la investigación y la producción jurídica como su característica más preciada. Un ambiente cultural serio, riguroso, productivo y respetuoso, donde se dejen de lado bajezas, egoísmos y demás comportamientos antisociales.

Todas estas son cuestiones por las que vale la pena luchar y esforzarse, empeño que se acrecienta cuando aprecio trabajos tan magníficos como el elaborado por Aldo. Obras como ésta nos invitan a encarar la utopía.

Sobre el tema investigado tengo mucho qué decir, pero estimo preferible guardado para otra oportunidad y dejar que la monografía fluya libremente en el pensamiento de los lectores. Sólo diré que la Tutela Preventiva contiene una de las llaves maestras de lo que será el Derecho Procesal en los años venideros y que su autor la ha estudiado con singular talento, sin escatimar esfuerzo alguno.

Más allá de todos los elogios que se le pueden atribuir, esta obra tiene un rasgo que la hace distinta: no nos habla de lo que ha sido, sino de lo que puede llegar a ser nuestro proceso civil si logramos superar nuestra deformación universitaria, cargada de prejuicios y dogmas que nos ciegan cuando afrontamos el tema de la justicia civil en el Perú, creando un clima donde pareciera que no existe salida. Nada de eso amigo lector. El futuro siempre está abierto. La lectura de esta monografía lo convencerá de aquello y le devolverá sus esperanzas si por ahí las perdió.

Juan José Monroy Palacios Lima, 31 de enero de 2007