Libro derecho latinoamericano tomo iii by JUAN MARCELINO GONZALEZ

DERECHO LATINOAMERICANO “LA RECLAMACIÓN PREVIA Y LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DE DERECHO PRIVADO CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA” Luis Andrés Cucarella Galiana (España) “LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL AGOTAMIENTO OBLIGATORIO DE LA VÍA GUBERNATIVA” Henry Eyner Isaza (Panamá) “PRISIÓN SIN CONDENA: ANALISIS DESDE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE LOS DERECHOS HUMANOS” Juan Marcelino González Garcete (Paraguay) “LA DESVIACIÓN DEL PODER, EN FRAUDE AL DERECHO HUMANO A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA” Alberto Blanco-Uribe Quintero (Venezuela) “LA CRIMINALÍSTICA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO” Oscar Luis Barajas Sánchez (México) (México)

DESCARTES Ciudad del Este, Paraguay Marzo de 2016 5

LUIS ANDRÉS CUCARELLA GALIANA HENRY EYNER ISAZA JUAN MARCELINO GONZÁLEZ GARCETE ALBERTO BLANCO-URIBE QUINTERO OSCAR LUIS BARAJAS SÁNCHEZ

DESCARTES De Ricardo Petrovich Reyes (RUC: 511-487-1) TOPOGRAFÍA, LIBROS, CAPACITACIÓN EN EDUCACIÓN SUPERIOR 13 Tuyutí c/ Julio C. Riquelme Tels.: 0983-198-230 / 0973-695-823 / 061-570 138 Barrio Ciudad Nueva – Ciudad del Este, Paraguay Todos los derechos reservados Hecho el depósito que marca la Ley Nº 1.328/1998 ISBN: 978-99967-0-076-7

ÍNDICE Dedicatoria ................................................................................................. Presentación ............................................................................................... TEMA 1: LA RECLAMACIÓN PREVIA Y LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DE DERECHO PRIVADO CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ............................................................ Luis-Andrés Cucarella Galiana I. Introducción. II. La reclamación administrativa previa en el contexto de otras fórmulas distintas al proceso para la resolución de controversias. 1. Actuación administrativa y la jurisdiccional: notas que las diferencian. 2. La Jurisdicción no tiene el monopolio en la aplicación del Derecho Privado. 3. Controversias de Derecho privado y Administración pública. 4. La Administración pública y la resolución de sus controversias cuando actúa sometida a Derecho privado. A) Consideraciones generales. B) Autocomposición. a) Sin intervención de terceros. b) Con intervención de terceros: sometimiento de la Administración a conciliación o mediación. a’) Conciliación. b’) Mediación. C) Heterocomposición: el arbitraje. III. La Administración pública en el proceso civil. 1. Consideraciones generales. 2. Prerrogativas procesales. A) Representación procesal de las Administraciones públicas. B) Exención de la constitución de depósitos, cauciones, fianzas o demás consignaciones. C) Suspensión del curso de los autos. D) Norma especial de competencia territorial. 3. Reclamación administrativa previa como prerrogativa procesal. A) Regulación común. B) Reclamación previa a la vía judicial civil. C) Reclamación previa a la vía judicial laboral. 4. Reclamación previa y derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 5. Supresión de la reclamación previa en vía administrativa por la Ley 39/2015. 7

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TEMA 2: LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL AGOTAMIENTO OBLIGATORIO DE LA VÍA GUBERNATIVA ................................... Henry Einer Isaza I. Introducción. II. Antecedentes de la Tutela Judicial Efectiva. III. Concepto de Tutela Judicial Efectiva. IV. Naturaleza Jurídica de la Tutela Judicial Efectiva. V. Contenido del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. VI. Antecedentes de la Vía Gubernativa. VII. Concepto de la Vía Gubernativa. VIII. Finalidad de la Vía Gubernativa IX. Agotamiento Obligatorio de la Vía Gubernativa. X. La Vía Gubernativa en el Derecho Comparado 1. Perú, 2. Colombia, 3. Argentina, 4. Ecuador, 5. Venezuela 6. Costa Rica, 7. Panamá, 8. Paraguay. XI. Inconstitucionalidad del Carácter Obligatorio del Agotamiento de la Vía Gubernativa. XII. Adecuación del Agotamiento de la Vía Gubernativa al Parámetro Constitucional. XIII. Conclusión. XIV. Bibliografía. TEMA 3: PRISIÓN SIN CONDENA: ANALSIS DESDE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE LOS DERECHOS HUMANOS ................ Juan Marcelino González Garcete Introducción. La prisión preventiva. Tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Derechos Humanos. Género y justicia penal. Justicia penal. Justicia restaturativa. Penal juvenil. Prevención del delito. Algunos estándares internacionales en materia de prisión preventiva. Índices de la prisión preventiva en la región. Sistema Penitenciario: Políticas de Seguridad y Procesos de Contrarreformas. Seguridad Ciudadana: Políticas Públicas. Grupos Vulnerables. A modo de cierre. TEMA 4: LA DESVIACIÓN DEL PODER, EN FRAUDE AL DERECHO HUMANO A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA .......................... Alberto Blanco-Uribe Quintero I. Introducción. Antecedentes. Problema. Objeto. Objetivo. Justificación. II. Desarrollo. El rol de los derechos humanos dentro de la Cons8

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titución de 1999. Valores y principios, y fines y cometidos del Estado. La acción del Estado, en la pretendida promoción del derecho a la participación ciudadana. La desviación de poder en fraude a la Constitución. III. Conclusión. IV. Bibliografía. TEMA 5: LA CRIMINALÍSTICA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO ......................................................................................... Oscar Luis Barajas Sánchez Capítulo 1: Generalidades. 2. Capítulo: Teoría de la prueba. Capítulo 3. La prueba pericial. 4. Capítulo: La criminalística y el proceso penal acusatorio. 5. Anexos (jurisprudencia). 6. Anexos (formatos de cadena de custodia) 7. Bibliografía.

Al llamado del deber, sentí que la vida me marcaba un camino: cultivar la ciencia del derecho. Esta obra no alienta vanidades. Quizá sea un testimonio de servicio a la cultura. PROF. DR. MIGUEL ÁNGEL PANGRAZIO

PRESENTACIÓN La presentación de esta obra jurídica, es al solo efecto del debate sobre temas trascendentales del derecho comparado, que igualmente tiene su incidencia en Paraguay, advertimos que no nos invade ni motiva ninguna ambición personal, sino simplemente la contribuir humildemente en el debate jurídico de esta noble institución. El primer tema nace con el espíritu de ofrecer al lector un estudio de algunas cuestiones que se suscitan cuando se analiza la existencia de litigios de Derecho privado en los que se ve inmersa una Administración pública en España. Es con referencia a ese país sobre el que vamos a realizar el análisis de la cuestión. En concreto, queremos estudiar una institución con la que tradicionalmente se han pretendido solucionar, por vía autocompositiva, esos tipos de litigios. Nos referimos a la reclamación administrativa previa. El segundo tema habla sobre la Tutela Judicial Efectiva como mecanismo de Fortalecimiento de la Jurisdicción Administrativa, nos permite reflexionar si el Estado, al momento de exigirle al administrado el Agotamiento Obligatorio de la Vía Gubernativa o Vía Administrativa, cumple con la función de garantizar a los ciudadanos la Tutela Efectiva de sus Derechos, en Sede Administrativa. Este agotamiento obligatorio de la Via Gubernativa o Administrativa establece una desigualdad entre el administrado y la administracion, por ende vulnera el Derecho fundamental a la tutela Judicial efectiva, especificamente el acceso a los tribunales y la posiblidad de obtener una Justicia pronta, efectiva y cumplida, por tal razon ese agotamiento obligatorio de la vía Gubernativa es Inconstitucional. El tercer tema tiene por objetivo demostrar el “estado actual” de la aplicación de la prisión preventiva en Latinoamérica y las “principales tendencias” que determinan su “uso abusivo y arbitrario”, pero dentro del contexto jurídico, sociológico y desde la perspectiva de la Criminología.

El cuarto tema aborda un tema controvertido que buscar despertar en el lector si el Estado en sus acciones, en vez de promover la participación ciudadana, no solo no cumple con sus finalidades, sino, peor, produce una desviación del poder que atenta contra la propia Constitución Nacional, que lógicamente otorga a los ciudadanos la resistencia a la opresión. El quinto tema desarrolla la importancia de la criminalística en el proceso penal acusatorio, y sobre todo enfocado desde la perspectiva de los derechos humanos. Dios bendiga a todos y cada uno de los lectores y que juntos contribuyamos desde el lugar en que estemos para consolidar el Estado de Derecho. Simplemente nos resta decirles ¡GRACIAS! LOS AUTORES

TEMA I: LA RECLAMACIÓN PREVIA Y LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DE DERECHO PRIVADO CON LA ADMINISTRACION PÚBLICA 1

Luis-Andrés Cucarella Galiana

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA EN EL CONTEXTO DE OTRAS FÓRMULAS DISTINTAS AL PROCESO PARA LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. 1. ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y LA JURISDICCIONAL: NOTAS QUE LAS DIFERENCIAN. 2. LA JURISDICCIÓN NO TIENE EL MONOPOLIO EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO. 3. CONTROVERSIAS DE DERECHO PRIVADO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 4. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA RESOLUCIÓN DE SUS CONTROVERSIAS CUANDO ACTÚA SOMETIDA A

DERECHO PRIVADO.- A) CONSIDERACIONES GENERALES.- B) AUTOCOMPOSICIÓN. A) SIN INTERVENCIÓN DE TERCEROS. B) CON INTERVENCIÓN DE TERCEROS: SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN A CONCILIACIÓN O MEDIACIÓN. A’) CONCILIACIÓN. B’) MEDIACIÓN. C) HETEROCOMPOSICIÓN: EL ARBITRAJE. III. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL PROCESO CIVIL. 1. CONSIDERACIONES GENERALES. 2. PRERROGATIVAS PROCESALES. A) REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. B) EXENCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE DEPÓSITOS, CAUCIONES, FIANZAS O DEMÁS CONSIGNACIONES. C) SUSPENSIÓN DEL CURSO DE LOS AUTOS. D) NORMA ESPECIAL DE COMPETENCIA TERRITORIAL. 3. RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA COMO PRERROGATIVA PROCESAL. A) REGULACIÓN COMÚN. B) RECLAMACIÓN PREVIA A LA VÍA JUDICIAL CIVIL. C) RECLAMACIÓN PREVIA A LA VÍA JUDICIAL LABORAL. 4.- RECLAMACIÓN PREVIA Y DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. 5. SUPRESIÓN DE LA RECLAMACIÓN PREVIA EN VÍA ADMINISTRATIVA POR LA LEY 39/2015.

Profesor Titular de Universidad. Acr. Catedrático de Universidad.Doctor en Derecho por las Universidades de Bolonia (Italia) y Valencia (España).Área de Derecho Procesal. Universitat de València (Estudi General).España. luis.a.cucarella@uv.es

Introducción

El presente trabajo nace con el espíritu de ofrecer al lector un estudio de algunas cuestiones que se suscitan cuando se analiza la existencia de litigios de Derecho privado en los que se ve inmersa una Administración pública en España. Es con referencia a ese país sobre el que vamos a realizar el análisis de la cuestión. En concreto, queremos estudiar una institución con la que tradicionalmente se han pretendido solucionar, por vía autocompositiva, esos tipos de litigios. Nos referimos a la reclamación administrativa previa. En este sentido, el artículo 120.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento 2 Administrativo Común , disponía claramente que “la reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de ley3”. Como puede apreciarse, este artículo imponía al sujeto que tenía un conflicto de intereses civiles o laborales con la Administración, que previamente presentara reclamación en vía administrativa. Sin la presentación de dicha reclamación, no podía presentarse demanda ante la Jurisdicción. Entre las prerrogativas procesales de las que disfrutan las Administraciones públicas en España, se encontraba la de que con carácter obligatorio debía llevarse a cabo un intento de arreglo amistoso. No obstante, antes de continuar, interesa subrayar que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ha llevado a cabo importantes modificaciones en la LRJAPAC. Entre otras, se producido una derogación de la obligación de presentar esta reclamación administrativa previa. Sin embargo, hay otras prerrogativas procesales que siguen existiendo. Pues bien, con estas cuestiones que brevemente hemos suscitado, creemos que es interesante, en este trabajo, analizar diferentes aspectos. Por un 2. 3.

A partir de ahora LRJAPAC. El apartado 2 añade que “dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley”.

lado, en primer lugar, vamos a intentar ubicar la reclamación administrativa previa en el contexto de otras fórmulas distintas al proceso para la resolución de controversias. Cuando se analizan los medios alternativos al proceso, debe tenerse presente que existen medios autocompositivos -entre los cuales creemos que debe incluirse esta reclamación administrativa previa de la que estamos hablando-, así como medios heterocompositivos. Al análisis de esta cuestión vamos a dedicar el siguiente apartado del presente trabajo. En el caso de las fórmulas heterocompositivas, vamos a analizar las prerrogativas que tiene la Administración pública cuando es parte en un proceso civil. Una vez que hayamos ubicado la reclamación administrativa previa en el contexto de los medios alternos al proceso y en el ámbito del proceso en sí, prestaremos atención al régimen tradicional de esta figura en España. Para ello, analizaremos tanto las disposiciones normativas, como la jurisprudencia que se generó al respecto. Por último, analizaremos cuál ha sido el resultado de la reforma normativa que se ha llevado a cabo en el año 2015. Es decir, pretendemos identificar las razones que han llevado al legislador español a suprimir esta reclamación previa con la reforma operada por la Ley 39/2015. II.

La reclamación administrativa previa en el contexto de otras fórmulas distintas al proceso para la resolución de controversias

Actuación administrativa y la jurisdiccional: notas que las diferencian

A la hora de intentar ubicar la reclamación administrativa en el contexto de otras fórmulas de resolución de controversias, creemos relevante que identifiquemos bien cuáles son las funciones que constitucionalmente se atribuyen a la Administración y a la Jurisdicción. En el caso del ordenamiento constitucional español, el artículo 103.1 de la 4 Constitución de 1978 dispone que “la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de efica4.

A partir de ahora CE.

cia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. La función que se le encomienda es la de actuar al servicio de los intereses generales, llevando a cabo su actuación, aplicando el Derecho al caso concreto. Ahora bien, dicha aplicación se lleva a cabo de una determinada manera, en concreto, lo hace por vía de autotutela. En concreto, actúa así, en la medida en que es parte en el asunto sobre el que resuelve, y lo que hace, es imponer unilateralmente al administrado su decisión. Esta autotutela que como regla está prohibida en el ordenamiento jurídico, sin embargo, está permitida para la actuación administrativa. Entendemos como fórmula autotutelar aquella en la que una de las partes en conflicto impone a la otra la solución a la controversia. Al respecto, debemos subrayar que en las sociedades modernas, los ordenamientos jurídi5 cos no permiten que las partes puedan tomarse la justicia por su mano . De este modo, a salvo la existencia de alguna manifestación residual, debemos subrayar que esta fórmula, cuando hablamos solamente de la actuación de los particulares, no es posible. Sin embargo, como hemos señalado, la autotutela es la forma normal de actuación de la Administración pública cuando lo hace ex artículo 103 CE. Por esta vía, y en la medida en que actúa al servicio de los intereses generales, la Administración impone unilateralmente al administrado su decisión. Sin embargo, cuando hablamos de una controversia civil que surge entre la Administración y un particular, cuando aquélla se ha sometido al Derecho privado, la actuación administrativa no puede llevarse a cabo de esa manera. Aquí no se trata de actuar al servicio de los intereses generales, sino de actuar como un particular más. Y por lo tanto, la autotutela administrativa no puede ser utilizada. Por el contrario, el ordenamiento jurídico constitucional atribuye a los jueces la función de aplicar el Derecho al caso concreto, juzgando de modo 6 irrevocable y ejecutando lo juzgado . Si nos acercamos al ordenamiento jurí5. 6.

ALVARADO VELLOSO, A., “La conciliación”. Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje (a partir de ahora RVDPA), 1989, tomo I, p. 3. Sobre estas cuestiones, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), 5ª ed., Navarra, Aranzadi, 2010, pp. 117-144.

dico español, el artículo 117.3 CE señala que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde en exclusiva a los jueces y magistrados”. Como puede apreciarse, los tribunales están llamados a desempeñar las funciones de juzgar y hacer 7 ejecutar lo juzgado con carácter exclusivo . Estas funciones diferencian la Jurisdicción de los otros poderes del Estado, y en el tema que nos ocupa, la 8 diferencia de la Administración pública . 2.

La Jurisdicción no tiene el monopolio en la aplicación del Derecho Privado

Una vez identificada la función que tiene atribuida la Jurisdicción, resulta interesante fijar cuáles son las notas que caracterizan la actuación jurisdiccional. En este sentido, la doctrina subraya que es función de aquélla, la apli9 cación del Derecho por vía de heterotutela . Es decir, si algo caracteriza la labor de juzgar como manifestación de la potestad jurisdiccional, es la terciedad 10 respecto de aquello que es juzgado . A esta nota se suma la de producir efec7.

9. 10.

Sobre la exclusividad de la Jurisdicción, ORTELLS RAMOS, M. Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), op. cit. pp. 117-118. En este sentido, CALAMANDREI, P., Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código, V, I, traducción de SENTIS MELENDO, Buenos Aires, 1973, p. 189, afirma que “mientras la finalidad del juez es la de hacer observar el derecho a los otros, y, por consiguiente, la observancia del Derecho es la finalidad del acto jurisdiccional, el administrador considera el Derecho como un límite puesto a su propia conducta y la observancia del Derecho es para él solamente un medio de conseguir sus fines de carácter social”. Sobre la diferenciación de la potestad jurisdiccional de otras potestades jurídico-públicas también puede verse, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), op. cit. pp. 118-124. CARNELUTTI, F., Sistema de Derecho Procesal Civil, I. Buenos Aires 1944, pp. 257 y siguientes Cf. FAIRÉN GUILLÉN, V., Poder, potestad, función jurisdiccional en la actualidad, en Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional. I. Madrid 1983, p. 47; ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), op. cit. pp. 127-132.

tos de cosa juzgada , teniendo en cuenta, además, que en ocasiones esa aplicación del Derecho solamente puede llevarse a cabo de manera exclusiva y excluyente por los órganos jurisdiccionales12. Es decir, es la Jurisdicción la que 13 en determinados casos, debe aplicar ab initio el Derecho al caso concreto . Así ocurre, por ejemplo, con el Derecho Penal. En este supuesto, la aplicación del Derecho al caso concreto solamente puede llevarse a cabo por los tribunales, 14 sin que sean posibles fórmulas alternativas al proceso para su aplicación . Lo mismo puede decirse cuando se trata de la limitación de un derecho fundamental15.

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12.

13.

14.

15.

BONET NAVARRO, A., Derecho y Derecho Jurisdiccional en Escritos sobre la Jurisdicción y su actividad. Zaragoza 1981, pp. 57-58; SERRA DOMÍNGUEZ, M., Jurisdicción, Estudios de Derecho Procesal. Barcelona 1962, pp. 51-52; ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), op. cit. pp. 122-124. Por este motivo, consideramos claramente criticables las opciones tomadas en algunos ordenamientos jurídicos en los que se encomienda a órganos administrativos, funciones semejantes a las judiciales. La aplicación del Derecho al caso concreto por vía de heterotutela, debe quedar reservada a los órganos jurisdiccionales. Cf sobre estas consideraciones, CUCARELLA GALIANA, L. A., “Constitución, Jurisdicción y derechos fundamentales”, en El constitucionalismo de los derechos (colectivo de autores), BARRIOS GONZÁLEZ, B.; BARRIOS CHÁVEZ, L., directores académicos. Libertis Barrios & Barrios, Panamá, 2015, pp. 433-453. ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), op. cit. pp. 125-127. Cf, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), op. cit. pp. 126-127. Así se desprende con claridad del texto constitucional español en el que puede apreciarse que siempre que se pretenda algún tipo de limitación en el sentido apuntado, son los órganos jurisdiccionales los que están llamados a actuar. En doctrina puede verse, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), op. cit. pp. 125-126.

Controversias de Derecho privado y Administración pública

Una vez que se tiene clara la diferente forma de actuación del Derecho tanto en el caso administrativo como en el jurisdiccional, queremos analizar en este punto, qué vías existen para resolver las controversias de carácter civil en las que se vea implicada una Administración pública en España. Nótese que no estamos hablando de la impugnación de un acto dictado por la Administración, en el ejercicio de sus prerrogativas. En estos casos, debemos indicar que en España, en el ámbito de la Jurisdicción ordinaria existe un orden jurisdiccional, el administrativo, que es el que tiene competencia para conocer de 16 este tipo de asuntos . El proceso que debe seguirse es el contencioso-administrativo, regulado en una ley especial, que es la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. 16.

En este sentido, debe tenerse presente que el art. 9 DE LA Ley Orgánica 1/985, del Poder Judicial (a partir de ahora LOPJ) LOPJ, es el que fija cuál es la competencia genérica de los órganos jurisdiccionales en España. al respecto, entendemos por competencia genérica, la que permite establecer qué orden jurisdiccional es el competente para conocer de un determinado asunto. Los órdenes jurisdiccionales en España son cuatro: el civil (art. 9.2 LOPJ); el penal (art. 9.2 LOPJ); el contencioso-administrativo (art. 9.4 LOPJ); el social (art. 9.5 LOPJ). En lo que respecta al orden contencioso-administrativo, el art. 9.4 LOPJ dispone que “Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el␣ artículo 82.6␣ ␣de la Constitución, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa Jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. Quedan excluidos de su conocimiento los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional, en los términos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica. Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva. También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas”.

Por el contrario, en este apartado, y en el trabajo en general, nos estamos refiriendo a los supuestos en los que la Administración pública tenga un conflicto de intereses en el ámbito del Derecho privado. En este supuesto, es evidente que el proceso jurisdiccional aparece configurado como una vía clara para la resolución de este tipo de controversias. Sin embargo, debemos indicar que en la medida en que están implicados intereses privados, la Jurisdicción no tiene el monopolio en su aplicación. Se trata de un sector del ordenamiento 17 en el que el principio dispositivo debería desplegar toda su eficacia . Ello no quiere decir, obviamente, que no pueda recurrirse a la Jurisdicción para que resuelva un conflicto de intereses en este sector del ordenamiento jurídico18. Lo que queremos decir, es que el ordenamiento jurídico debería ofrecer a las partes en conflicto diferentes vías o cauces para que puedan resolver sus controversias19. Nos estamos refiriendo a los supuestos en que la Administración ha actuado como un particular más y se ha sometido a normas de Derecho privado. En estos casos, si sobre esa cuestión surgiera una controversia, la Jurisdicción no debería tener en exclusiva el monopolio para resolverla. Somos conscientes de la existencia de posturas contrarias a admitir fórmulas alternativas al proceso para la resolución de controversias cuando está implicada una Administración pública. No pretendemos analizar la introducción de esos mecanismos alternativos en el seno del proceso contencioso-administrativo, si bien, la 20 cuestiones que se suscitan son muy interesantes . Lo que queremos es aportar 17.

18.

19. 20.

Cf al respecto, ORTELLS RAMOS, M. Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, CUCARELLA GALIANA, L. A.; R.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), op. cit. pp. 313-319. ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, CUCARELLA GALIANA, L. A.; R.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), op. cit. p. 313. Cf al respecto, HERCE QUEMADA, V., “La conciliación como medio de evitar el proceso civil”. Revista de Derecho Procesal (a partir de ahora RDP) 1968, núm. 1, pp. 51-52. Cf, CARBALLO MARTÍNEZ, G., “La mediación administrativa. Algunas propuestas para su implementación en el régimen jurídico administrativo y procesal”. Revista jurídica de Castilla y León (a partir de ahora RJCL), núm. 29, 2013, pp. 1-22; DORADO PICÓN, A., “El arbitraje y la mediación en España”. RJCL núm. 29, 2013, pp. 1-8; GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., “La irrupción de las negociaciones en el derecho administrativo: transacciones, convenios, arbitrajes”. Revista de estudios de la Administración local, núms. 286-287, pp. 53-90.

argumentos que permitan superar las resistencias que existen a admitir los medios alternativos al proceso cuando la Administración pública se sujeta a 21 Derecho privado . 4.

La Administración pública y la resolución de sus controversias cuando actúa sometida a Derecho privado

Consideraciones generales

En la línea que hemos expuesto que deberían ser posibles los medios alternativos al proceso cuando la Administración se sujeta a Derecho privado, queremos aclarar al lector la terminología que vamos a utilizar, a los efectos de que no se genere ningún tipo de confusión en la lectura y comprensión del presente trabajo. Al respecto, entendemos que en abstracto, las fórmulas de resolución de las controversias son esencialmente tres: la autotutela, la autocomposición y la heterocomposición. Pues bien, lo que pretendemos en este apartado es intentar ubicar la intervención administrativa en el ámbito de las fórmulas autocompositivas y heterocompositivas. No vamos a hacer referencia en este momento a la fórmula autotutelar, en la medida en que esta cuestión ya ha sido analizada anteriormente. Al respecto, recordamos que si bien la actuación de la Administración normalmente se lleva a cabo por vía de autotutela, cuando hablamos de controversias de Derecho privado, la Administración no debería actuar por vía autotutelar. B)

Autocomposición

Dejando a un lado esta consideración, en relación con las fórmulas autocompositivas debemos decir que éstas se caracterizan porque las partes, en pie 21.

En este sentido, pueden verse las palabras de SANTAMARÍA PASTOR, J. A., “La ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa: comentario”. Iustel, Madrid, 2010, p. 778: “Las Administraciones españolas no tienen entre sus pautas de conducta la transacción, ni parece que vayan a tenerla en mucho tiempo, puesto que el privilegio de decisión ejecutoria, unida a la estructura del proceso contencioso, a la concesión gota a gota de medidas cautelares y a la duración desorbitada de los procedimientos no son desde luego, circunstancias que propicien la inclinación a transigir. Habrá que esperar, al menos, hasta otra generación, si no hasta el nuevo siglo XXII”.

de igualdad, resuelven la controversia que tienen entre sí . Es decir, ninguna impone a la otra la solución de la controversia, sino que las partes en conflicto son capaces de llegar a un acuerdo para poner fin a la controversia23. Estas fórmulas autocompositivas se pueden dividir a su vez, en dos modalidades. La primera, aquella en la que se produce solamente la intervención de las partes en el proceso para intentar el arreglo. La segunda, que las partes sean asistidas de un tercero que les ayude a aproximar posiciones, o que incluso les haga propuestas de resolución. No obstante, en todo caso, son las partes las que tienen la última palabra y las que deciden si resuelven o no sus diferencias. a)

Sin intervención de terceros

Como hemos señalado, una primera modalidad de autocomposición es la que se desarrolla solamente con la intervención de las partes. Son ellas las que intentan solucionar sus diferencias, sin que ningún tercero les ayude. Al respecto, creemos que la reclamación administrativa previa se encuadraría en ese ámbito. El particular y la Administración, por sí solos, y sin la ayuda de un tercero, intentan solucionar sus diferencias. El hecho de que esta reclamación tenga carácter obligatorio o no, y en el primer caso, que no se pueda recurrir a la Jurisdicción hasta que la Administración haya desestimado expresa o tácitamente la reclamación, no hace perder a esta fórmula, su carácter autocompositivo. Quizás, ese carácter sí puede verse un poco menguado por el hecho de que el particular no tenga capacidad de negociación con la Administración, sino que simplemente debe limitarse a esperar que ésta estime o desestime su reclamación. Aun así, lo importante es destacar que la Administración no impone su solución. Si el particular no está de acuerdo con la decisión

22.

23.

Cf., MÉNDEZ, H. O., “La conciliación. Su revitalización como medio alternativo de resolución de conflictos”. RVDPA 2000, vol. 12, núm. 1, pp. 39-40; MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil. Parte general (con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V.). Madrid, Colex 2003, pp. 161-162. Sobre las mismas, GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del Derecho Procesal. Civitas, Madrid, 1981, pp. 21-25; ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., “Proceso, autocomposición y autodefensa”. Estudios diversos de Derecho Procesal. Bosch, Barcelona, 1987, pp. 55-57.

tomada, o si la Administración no resuelve, es posible acudir al proceso o a cualquiera de las otras formas de resolución de controversias a las que nos referimos a continuación. b)

Con intervención de terceros: sometimiento de la Administración a conciliación o mediación

a’)

Conciliación

Junto a la modalidad de autocomposición sin intervención de terceros, está aquella en la que las partes recurren a un tercero para que les ayude a llegar a un acuerdo. En estos casos, podemos hablar de conciliación y de mediación respectivamente. La doctrina fija las diferencias entre una y otra mo24 dalidad, atendiendo a la posición jurídica que ocupa el tercero . En concreto, en el caso de la conciliación, el tercero se limita a intentar aproximar las posiciones enfrentadas de las partes, mientras que en el caso de la mediación, el tercero, además, realiza propuestas de resolución de controversias que las partes son libres de aceptar o rechazar25. Nótese, por lo tanto, que lo relevante para la doctrina a la hora de hablar de mediación o de conciliación, no es la calidad del tercero que interviene ayudando a las partes, sino la posición que éste ocupa. Como hemos señalado, en la mediación, a diferencia de la conciliación, el tercero realiza propuestas de resolución del conflicto a las partes, aunque como nos encontramos ante una fórmula autocompositiva, las pro26 puestas realizadas pueden ser rechazadas .

24.

25.

26.

Cf al respecto, MONTERO AROCA, J., “La conciliación preventiva en el proceso civil (Notas para la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil)”. Revista Jurídica de Cataluña 1971, núm. 4, pp. 381-383. Cf, ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., op. cit. pp. 55-57; MONTES REYES, A., “Justificación e inconvenientes del acto de conciliación en el proceso civil”. Revista de la Facultad de Derecho de Granada 1986, núm. 10, p. 266. Por su parte, podemos encontrar otras posiciones doctrinales en las que se sostiene que los papeles del mediador y del conciliador son diferentes a los que hemos expuesto. Cf en este sentido, MÉNDEZ, H. O., op. cit. p. 41. ALVARADO VELLOSO, A., op. cit. p. 5.

La conciliación en Derecho privado, ha estado regulada tradicionalmente en los artículos 460-480 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 188127. A efectos clarificadores, debemos decir que la ley procesal civil españo28 la, es la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil . Ésta ley sustituyó a la anterior de 1881 en la mayoría de los aspectos, salvo en lo referente a los actos no jurisdiccionales de los tribunales. Pues bien, esta conciliación de la que hablamos, a pesar de desarrollarse ante un tribunal, no es un acto jurisdiccional. Éste es el motivo por el que se encontrara regulada en la LEC/1881 y no en la LEC. En la misma LEC se decía que se dejaba subsistente la LEC/1881, en lo que a actos de jurisdicción voluntaria se refiere, hasta que se aprobara una nueva Ley de jurisdicción voluntaria. Así se ha hecho, quince años después de la entrada en vigor de la LEC, con la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdic29 ción Voluntaria , a la que nos vamos a referir después. No obstante, brevemente, queremos hacer referencia a la regulación tradicional contenida en la LEC/1881. En este sentido, el artículo 460, párr. 1 LEC/1881 disponía que “antes de promover un juicio, podrá intentarse la conciliación ante el secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia o ante el juez de paz competentes”. Se trataba de una fórmula autocompositiva que no tenía carácter obligatorio30, la falta de realización de la conciliación, no 31 cerraba el acceso al proceso .

27. 28. 29. 30.

31.

A partir de ahora LEC/1881. A partir de ahora LEC. A partir de ahora LJV. La obligatoriedad de la conciliación se suprimió con la reforma de la LEC/1881, llevada a cabo en el año 1984. Sobre el estudio de este carácter obligatorio con anterioridad a la reforma, puede verse ARAGONESES ALONSO, P., “Exposición sistemática del acto de conciliación”. RDP 1951, núm. 2, pp. 267-291; VALCARCE, F. R., “Los actos de conciliación en materia civil (Algunas consideraciones)”. RDP 1953, núm. 3. pp. 329-351. Consideraciones al respecto tras la reforma, pueden verse en MONTES REYES, A., op. cit. pp. 269-271; MORENO CATENA, V., op. cit. p. 162. Por otro lado, subraya las ventajas de esta conciliación GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración. Parte general (con MORENILLA ALLARD, P.). Colex, Madrid, 2004, p. 286 en la que afirma que “es ésta una vía más económica que el requerimiento notarial, puesto que no hay que satisfacer los honorarios del Notario, ni los del Abogado, ni los aranceles del Procurador, ya que la intervención de estos profesionales no es obligatoria”. Por lo tanto, junto con la demanda con la que se pedía un proceso a la Jurisdicción, no debía

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Pues bien, en lo que nos interesa destacar, el artículo 460 párr. 2, 1º LEC/ 1881, disponía que “no se admitirán a trámite las peticiones de conciliación que se soliciten en relación con los juicios en que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corporaciones e Instituciones de igual naturaleza”. Entre las razones que se alegaban para justificar la exclusión de la conciliación, se decía que estaban las dificultades que “entraña la obtención de la 32 autorización administrativa (…) para transigir ”. Pero además, debe tenerse presente que si se impedía la conciliación en estos supuestos, es porque en el ordenamiento jurídico español ya se preveía otra institución jurídica previa al proceso civil a la que debe recurrirse cuando se pretenda demandar en un litigio de Derecho privado a una Administración pública. Dicha institución 33 era la reclamación administrativa previa . El panorama normativo en relación con los actos de jurisdicción voluntaria, como hemos señalado, se ha visto recientemente alterado. En concreto, se ha aprobado la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria a la que nos henos referido. Los artículos 139 a 148 de la citada Ley, regulan la posibilidad de intervención de un juez de paz, o de un letrado de la Administración de Justicia de los Juzgados de Primera Instancia o de lo Mercantil, antes de un pro-

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32. 33.

acompañarse documento alguno que justificara haber llevado a cabo un intento de conciliación. En el ordenamiento jurídico español ha sido tradicional que esta conciliación previa al proceso se desarrollara ante un juez. De hecho, hasta la Ley 13/2009, 3 noviembre, el artículo 460, párr. 1 LEC/1881, preveía que la conciliación previa al proceso, se desarrollara ante el titular de un Juzgado de Primera Instancia o de un Juzgado de Paz. Sin embargo, la Ley 13/ 2009, ha buscado potenciar la figura del secretario judicial en el Derecho español, atribuyéndole, por ejemplo, la facultad de decidir sobre la admisión a trámite de las demandas del proceso civil, o sobre la admisión de los recursos. En esta línea de atribuir al secretario judicial funciones que tradicionalmente han correspondido al juez, se encuentra la posibilidad de que pueda realizar intentos de conciliación preprocesal. En todo caso, hay que subrayar que el monopolio judicial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional no impide que la función conciliadora sea atribuida al secretario judicial, pues en el acto de conciliación, como ya hemos señalado, no se ejerce protestad jurisdiccional. MORENO CATENA, V., op. cit. p. 163. Sobre el fundamento de esta exclusión, PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Tratado de Derecho Procesal. Proceso declarativo. Proceso de ejecución. Aranzadi 1985, 2ª edición, p. 387.

ceso, actuando como conciliadores . En concreto, el artículo 139.1 dispone que “se podrá intentar la conciliación con arreglo a las previsiones de este Título para alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito”. Por su parte, y en la línea de lo que ya se establecía en la LEC/1881, el artículo 139.2.2º LJV dispone que “no se admitirán a trámite las peticiones de conciliación que se formulen en relación con (…) los juicios en que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza”. Por otro lado, esta prohibición de conciliación, en los mismos términos, se incluye en el ámbito de los “expedientes de conciliación” desarrollados ante notario y que se regulan en los artículos 81 a 83 LJV. En este sentido, el artículo 81.1 LJV dispone que “podrá realizarse ante Notario la conciliación de los distintos intereses de los otorgantes con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial”. Por su parte, y de igual modo que se ha hecho previamente para la conciliación ante juez o letrado de la Administración de justicia, se excluyen los expedientes de conciliación en “las cuestiones en las que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza” (art. 81.2 párr. 3 b) LJV). Como puede apreciarse, en el tema que nos interesa de si es posible una conciliación de Derecho privado en la que pueda participar la Administración, la LJV hereda la regulación que contenía en la LEC/1881, en lo que se refiere a la conciliación judicial o ante letrado de la Administración de Justicia, y la hace extensiva a la conciliación ante notario. Sin embargo, el legislador español no ha tenido en cuenta la situación normativa que ha generado fruto de otra reforma legislativa. Nos explicamos. La LJV es de julio de 2015. Cuando se aprueba, todavía estaba en vigor la LPAPC anterior en la que se establecía como obligatoria la reclamación administrativa previa. Es decir, se excluía

34.

En concreto, el art. 140.1 dispone que “será competente para conocer de los actos de conciliación el Juez de Paz o el Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia o del Juzgado de lo Mercantil, cuando se trate de materias de su competencia, del domicilio del requerido (…)”.

la conciliación, pero se permitía que a través de reclamación previa, se intentara el arreglo entre las partes. Sin embargo, en el mes de octubre de ese mismo año, es decir, dos meses después de la aprobación de la LJV, se modifica la LJCMM y suprime la figura de la reclamación administrativa. A pesar de esa supresión, se sigue manteniendo la prohibición de la existencia de conciliación con la Administración. Es decir, se suprime el medio alternativo al proceso que justificaba la prohibición de la conciliación, y sin embargo, no se ha levantado dicha exclusión. b’)

Mediación

La otra fórmula autocompositiva caracterizada por la intervención de un tercero, es la mediación. En este caso, la diferencia está en que el tercero, además de aproximar las posiciones enfrentadas de las partes, realiza propuestas de resolución de la controversia. No obstante, las partes son libres de aceptar o rechazar dichas propuestas35. Con carácter general, la mediación en España está regulada en la Ley 5/ 36 2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles . En lo que

35.

36.

Cf, ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., op. cit. pp. 55-57; MONTES REYES, A., op. cit. p. 266. Por su parte, podemos encontrar otras posiciones doctrinales en las que se sostiene que los papeles del mediador y del conciliador son diferentes a los que hemos expuesto. Cf en este sentido, MÉNDEZ, H. O., op. cit. p. 41. A partir de ahora LMACM. Queremos subrayar que esta Ley supuso la trasposición al ordenamiento interno español, de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Sobre dicha Directiva puede verse, ÁLVAREZ MORENO, M. T., “La mediación en asuntos civiles y mercantiles. Algunas cuestiones suscitadas al hilo de la Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo de 22 de octubre de 2004, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”. Revista Poder Judicial (a partir de ahora RPJ) núm. 77, 2004, pp. 243-304; CASO SEÑAL, M., “Mediación. Signo distintivo de Europa. La Directiva comunitaria sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”. La Ley 2008-5, pp. 1316-1318; GHIRGA, M. F., “Strumenti alternativi di risoluzione della lite: fuga dal proceso o dal diritto? (Riflessioni sulla mediazione in occasione della pubblicazione della Direttiva 2008/52/CE)”. Rivista di Diritto Processuale Civile 2009, pp. 357-379; ÁLVAREZ SACRISTÁN, I., “Aproximación a la mediación prejudicial que viene”. La Ley 2009-1, pp. 1281-1284; ARIAS

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nos interesa, subrayamos que el artículo 2.1 LMACM dispone que “esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable”. Pues bien, en relación con la posibilidad de que los litigios de Derecho privado en los que participa una Administración pública se puedan someter a mediación, sostenemos que puede interpretarse la LMACM de manera clara. Desde nuestro punto de vista, no está prohibiendo la mediación en ese tipo de litigios. Lo que sí hace es excluir del ámbito de aplicación de la ley indicada. Así se desprende del artículo 2.2 b) LMACM en el que se dispone que “quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley: (…) la mediación con las Administraciones públicas”. Desde nuestro punto de vista, no se declara vedada la mediación para la Administración pública, sino que la excluye del ámbito de aplicación de la LMACM37. No obstante, creemos que sería 

37.

RODRÍGUEZ, J. M., “Reflexiones acerca de la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”. RPJ, núm. 88, 2009, pp. 133-175; ALMOGUERA GARCÍA, J., “La Directiva europea de la mediación civil y mercantil. La mediación y el arbitraje en el comercio internacional”. Noticias de la Unión Europea, mayo 2009, pp. 292-306; ORDÓÑEZ SOLÍS, D., “La Directiva sobre mediación y sus efectos en el Derecho español: <fuera de los tribunales también hay justicia”. La Ley 2009-2, pp. 16501661; MORENO CORDERO, G., “La Directiva comunitaria 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (especial referencia a la mediación de consumo en el ordenamiento español)”. Revista de la Corte Española de Arbitraje 2009, pp. 86117; DEL CUVILLO CONTRERAS, I., “La negociación y la mediación como sistemas alternativos para la resolución de conflictos. La Directiva 2008/52/CE de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”. Actualidad Civil 2010, núm. 1, pp. 3-9. No obstante, somos conscientes de que hay autores que interpretan este precepto en el sentido de prohibir la mediación en Derecho privado cuando está implicada la Administración pública. En este sentido, BELANDO GARÍN, B., “La mediación en el régimen disciplinario: la mediación escolar y penitenciaria”. Revista de la Administración pública, septiembre-diciembre 2012, p. 439, en la que afirma que “este clima claramente contrario a la inclusión de estos instrumentos en las relaciones con las Administraciones, explica la exclusión de la aplicación del Real Decreto Ley de la mediación con la Administraciones públicas [art. 2.b)]. Esto es, no sólo impide la mediación administrativa que versa sobre conflictos regulados por el Derecho administrativo, sino también la prohíbe en aquellos supuestos donde la Administración se sujeta al Derecho privado y, por tanto, nada impediría su sometimiento a estas vías alternativas”.

necesaria una regulación ad hoc para el caso en que una Administración pública decidiera someterse a mediación para resolver los conflictos de Derecho privado en los que se viera implicada. C)

Heterocomposición: el arbitraje

Hemos señalado que en la medición, el tercero realiza propuestas que las partes son libres de aceptar o rechazar. Pues bien, esta nota es la que diferencia claramente la función del mediador, del papel del tercero que interviene en las 38 instituciones heterocompositivas . Estas fórmulas son el proceso y el arbitraje. Ambos tienen en común que en ellas interviene un tercero que se coloca jurídicamente supra partes, estando éstas obligadas a cumplir la decisión que 39 éste adopte . La diferencia entre estas fórmulas se encuentra en el hecho de que en el caso del proceso, el tercero es un juez, titular de una potestad pública 40 que le legitima para imponer su decisión . En el caso del arbitraje, son las partes las que mediante la celebración del convenio arbitral previo, otorgan al árbitro (o árbitros) la potestad de imponer su decisión. En ambos casos, las partes deben cumplir lo decidido por el tercero, juez o árbitro. En caso contrario, el ordenamiento jurídico articula los mecanismos legales para que pueda 41 exigirse su cumplimiento . La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, es la que regula dicha institución para la solución de controversias en el ámbito del Derecho privado. Si acudimos a su articulado, nada dice sobre la posibilidad de sumisión a arbitraje de controversias de dicho ámbito en las que esté implicada una Ad-

38. 39.

40. 41.

ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., op. cit., pp. 55-57. Sobre la regulación del arbitraje en el ordenamiento jurídico español, CUCARELLA GALIANA, L. A., El procedimiento arbitral. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, 2004. MONTERO AROCA, J., op. cit. p. 382. En este sentido, HERCE QUEMADA, V., op. cit. p. 52, afirma que “la conciliación implica una solución persuasiva. El arbitraje, lo mismo que el proceso, una solución coactiva. En la conciliación, los particulares acuden para solucionar la discrepancia a la mediación de un tercero, reservándose su ulterior libertad de acción. En el arbitraje, acuden a la decisión de un tercero (particular), comprometiéndose a aceptar su resolución”.

ministración pública. Sin embargo, en la línea que estamos sosteniendo en este 42 trabajo, creemos que nada obsta a que dicha situación pueda producirse . III. La Administración pública en el proceso civil 1.

Consideraciones generales

Como ya hemos señalado más arriba, la regulación general del proceso civil, como instrumento para la resolución de controversias en el ámbito del Derecho privado, se contiene en la LEC. Por lo tanto, cuando un conflicto de Derecho privado en el que está inmersa una Administración deba resolverse a través del proceso, aquélla es la regulación procesal que debe tenerse presente. Pues bien, en este apartado pretendemos analizar las notas que caracterizan la intervención administrativa en dicho proceso. Para ello, queremos ver cómo estaba estructurada la necesidad de realizar la reclamación administrativa previa a la presentación de la demanda. No obstante, con carácter previo, vamos a exponer otra serie de prerrogativas procesales que tienen las Administraciones públicas en España. Dichas prerrogativas se regulan en la Ley 52/ 1997, de 27 de diciembre, de asistencia jurídica al Estado e instituciones públi43 cas , y otras disposiciones legales. Pues bien, en este apartado pretendemos analizar brevemente, las más relevantes44, que se configuran, en algunos ca45 sos, como verdaderos privilegios en favor de la Administración pública . 42.

43. 44.

45.

Cf en este sentido, GARCÍA PÉREZ, M., Arbitraje y Derecho Administrativo. Pamplona, Aranzadi 2011, p. 53, en la que en apoyo de esta posición, menciona la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1987, en la que se admite la validez de un arbitraje en que unas de las partes era una sociedad estatal. A partir de ahora LAJIP. Para una exposición de dichas prerrogativas, ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.). 14ª ed, Aranzadi, Pamplona, 2015, pp. 147-149. En este sentido, ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT

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Prerrogativas procesales

Representación procesal de las administraciones públicas

Si atendemos a la regulación general de la LEC, se puede apreciar que entre los requisitos de aptitud de las partes procesales, se incluye el de la 46 postulación procesal . De acuerdo con el mismo, las partes deben actuar representadas y defendidas en el proceso por dos profesionales del Derecho47. La representación procesal es asumida por el procurador de los tribuna48 les (arts. 23-30 LEC ). Esa regla general se deriva del artículo 23.1 LEC en el que se dispone que “la comparecencia en juicio será por medio de procurador 49 (…) ”. 50 Por su parte, la defensa técnica es asumida por el abogado . En este sentido, el artículo 31.1 LEC dispone que “los litigantes serán dirigidos por

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46. 47.

48.

49.

50.

VILAPLANA, A.), cit. p. 147, afirma que “la intervención de una Administración pública en el proceso civil por lo general se sujeta a las disposiciones comunes de la ley procesal, pero también a un conjunto más reducido –pero de notable repercusión en el proceso– de disposiciones específicas –doctrinalmente calificadas en su mayor parte como privilegios- (…)”. En concreto, la regulación del requisito de capacidad para ser parte, se contiene en el artículo 6 LEC; la capacidad de actuación procesal en el art. 7 LEC y la legitimación, en el art. 10 LEC. Sobre esta cuestión, ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. p. 124, afirma que “dado el carácter técnico-jurídico del instrumento procesal y de la materia que se trata en el proceso, el ordenamiento impone, como regla general, que no puedan actuar esas personas, sino que deban actuar por ellas unos técnicos en Derecho”. Para un análisis de esta regulación, ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), op. cit. pp. 124-127. El apartado 2 contempla las limitadas excepciones a dicha intervención. Entre las mimas, destaca la de los juicios verbales de cuantía de hasta 2.000 euros, o la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio (art. 23.21º LEC). Para un análisis de esta regulación, ORTELLS RAMOS, .M, Derecho Procesal Civil (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), op. cit. pp. 127-130.

abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del 51 asunto (…) ”. Pues bien, cuando nos referimos a la intervención de la Administración pública en el proceso, el artículo 551.1 LOPJ establece que su representación y 52 defensa sea asumida por un único profesional del Derecho . No cabe ninguna duda de que ésta es una clara prerrogativa procesal en favor de la Administración pública, en la medida en que reduce los gastos procesales. B)

Exención de la constitución de depósitos, cauciones, fianzas o demás consignaciones

Esta prerrogativa se desprende del artículo 12 párr. 1 LAJEIP en el que se dispone que “el Estado y sus Organismos autónomos, así como las entidades públicas empresariales, los Organismos públicos regulados por su normativa específica dependientes de ambos y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes”.

51. 52.

El apartado 2 contempla las excepciones entre las cuales, podemos destacar las mismas a las que nos hemos referido en la nota anterior. En concreto, dispone que “la representación y defensa del Estado y de sus organismos autónomos, así como la representación y defensa de los órganos constitucionales cuyas normas internas no establezcan un régimen especial propio, corresponderá a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado. Los Abogados del Estado podrán representar y defender a los restantes organismos y entidades públicos, sociedades mercantiles estatales y fundaciones con participación estatal, en los términos contenidos en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y disposiciones de desarrollo. La representación y defensa de las entidades gestoras, servicios comunes y otros organismos o entidades de naturaleza pública, que conforme a la ley integran la Administración de la Seguridad Social, sin incluir, en consecuencia, la de las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social, corresponderá a los Letrados de la Administración de la Seguridad Social, integrados en el Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, sin perjuicio de que, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, tales funciones puedan ser encomendadas a abogado colegiado especialmente designado al efecto”.

Suspensión del curso de los autos

También debe considerarse como prerrogativa, la que se deriva del artículo 14.1 párr. 1 LAJEIP. En concreto, se dispone que “en los procesos civiles que se dirijan contra el Estado, sus Organismos autónomos, entidades públicas dependientes de ambos o los órganos constitucionales, el Abogado del Estado recabará los antecedentes para la defensa de la Administración, Organismo o entidad representada, así como elevará, en su caso, consulta ante la Dirección del Servicio Jurídico del Estado. A tal fin, al recibir el primer traslado, citación o notificación del órgano jurisdiccional podrá pedir, y el Juez acordará, la suspensión del curso de los autos, salvo que, excepcionalmente, y por auto motivado, se estime que ello produciría grave daño para el interés general”. El párr. 2 de ese mismo apartado añade que “el plazo de suspensión será fijado discrecionalmente por el Juez, sin que pueda exceder de un mes ni ser inferior a quince días. Dicho plazo se contará desde el día siguiente al de la notificación de la providencia por la que se acuerde la suspensión, no cabiendo contra tal providencia recurso alguno”. D) Norma especial de competencia territorial Por último, también consideramos digno de destacarse la existencia de una norma especial de competencia territorial. La misma se contempla en el artículo 15 párr. 1 LAJEIP en el que se dispone que “para el conocimiento y resolución de los procesos civiles en que sean parte el Estado, los Organismos públicos o los órganos constitucionales, serán en todo caso competentes los Juzgados y Tribunales que tengan su sede en las capitales de provincia, en Ceuta o en Melilla. Esta norma se aplicará con preferencia a cualquier otra norma sobre competencia territorial que pudiera concurrir en el procedimiento”.

Reclamación administrativa previa como prerrogativa procesal

Regulación común

Una vez que hemos expuesto el régimen general de la intervención de la Administración pública en el proceso civil, queremos detenernos en el análisis de otra prerrogativa que ha sido tradicional en el sistema administrativo y procesal español. Nos referimos a la obligatoriedad de presentar una reclamación administrativa previa a la presentación de una demanda civil contra un órgano de la Administración pública. Como ya hemos avanzado en la introducción de este trabajo, la regula53 ción se contenía en los artículos 120-124 LRJAPAC . En concreto, el artículo 120.1 LRJAPAC disponía que “...la reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de ley”. Como puede apreciarse, se imponía como obligatoria la presentación de la reclamación administrativa con carácter previo a la interposición de cualquier demanda civil o laboral dirigida contra un órgano de la Administración54. 53.

54.

Sobre esta reclamación, BAJO GARCÍA, I., “La reclamación administrativa previa a la vía judicial”. Estudios financieros. Revista de trabajo y seguridad social. Comentarios, casos prácticos: recursos humanos, núm. 341-342, 2011, pp. 173-176; GARCÍA ALFONSO, J. M., “A propósito de la reclamación administrativa previa”. Civitas. Revista española de derecho del trabajo, núm. 73, 1995, pp. 853-857; GARCÍA VARELA, R., “La reclamación previa en vía administrativa y el acto de conciliación”. La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 3, 1997, pp. 1811-1812; MALPICA SOTO, M. P., “Reclamación previa en vía administrativa y Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000”. La Toga, núm. 161, 2006, pp. 9-17; QUES MENA, L., “La exención de depósitos y cauciones: reclamación administrativa previa al ejercicio de acciones antes las jurisdicciones civil y social”. Diario La Ley, núm. 7153, 2009; SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Sobre el origen y evolución de la reclamación administrativa previa”. Revista de administración pública, núm. 77, 1975, pp. 81-180; VERA JURADO, D. J., “La reclamación administrativa previa al ejercicio de las acciones civiles y laborales”. Revista de administración pública, núm. 134, 1994, pp. 253-264. El art. 120.2 LRJAPAC añade que “dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley”.

Ese carácter obligatorio de la reclamación y su influencia en el eventual proceso que pudiera iniciarse, se contemplaba en el siguiente artículo. En concreto, no se podía interponer demanda ante la Jurisdicción hasta que la reclamación no hubiera sido resuelta, o en su caso, hasta que hubiera transcurrido el plazo legamente fijado para entenderla desestimada tácitamente. En este sentido, el artículo 121.1 LRJAPAC disponía que “si planteada una reclamación ante las Administraciones Públicas, ésta no ha sido resuelta y no ha transcurrido el plazo en que deba entenderse desestimada, no podrá deducirse la misma pretensión ante la jurisdicción correspondiente”. Con el fin de que el recurso a la reclamación administrativa previa al proceso no perjudicara al reclamante, el artículo 121.2 LRJAPAC contemplaba que quedaran interrumpidos los plazos para el ejercicio de las acciones judiciales. En concreto, se disponía que “planteada la reclamación previa se interrumpirán los plazos para el ejercicio de las acciones judiciales, que volverán a contarse a partir de la fecha en que se haya practicado la notificación expresa de la resolución o, en su caso, desde que se entienda desestimada por el transcurso del plazo”. Una vez que se habían fijado esas disposiciones generales, la regulación se dividía en dos capítulos en los que se regulaba la reclamación administrativa previa a la vía judicial civil (arts. 122-124 LRJAPAC) y a la laboral (arts. 125-126 LRJAPAC). B)

Reclamación previa a la vía judicial civil

La reclamación debía dirigirse al órgano competente de la Administración pública de que se tratara (art. 122.1 LRJAPAC). Si se trataba de la Administración General del Estado, debía plantearse ante el Ministro del Departamento que por razón de la materia objeto de la reclamación, fuera competente (art. 122.2 LRJAPAC). El artículo 123 LRJAPAC regulaba los aspectos relativos a la instruc55 ción . Por su parte, el artículo 124 LRJAPAC, contemplaba los aspectos relativos a la resolución. Así, resuelta la reclamación por el Ministro u órgano competente, debía notificarse al interesado (art. 124.1 LRJAPAC). El apartado 2 regulaba un aspecto extraordinariamente interesante, en concreto, el relati37

vo al supuesto en que podía entenderse denegada tácitamente la reclamación presentada. Así, “si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses, el interesado podrá considerar desestimada su reclamación al efecto de formular la correspondiente demanda judicial”. C) Reclamación previa a la vía judicial laboral El artículo 125 LRJAPAC, se dedicaba a la regulación de la tramitación de 56 la reclamación . Merece la pena destacar que en este caso, el plazo para entender desestimada la reclamación, era de un mes. En concreto, “transcurrido un mes sin haberle sido notificada resolución alguna, el trabajador podrá considerar desestimada la reclamación a los efectos de la acción judicial laboral (art. 57 125.2 LRJAPAC ). 4.

Reclamación previa y derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

El Tribunal Constitucional58 español tuvo ocasión de pronunciarse sobre la compatibilidad del carácter obligatorio de la reclamación administrativa, 59 con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva . Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 24.1 CE en el que se dispone que “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales,

55.

56. 57.

58. 59.

En concreto, el apartado 1 disponía que “el órgano ante el que se haya presentado la reclamación la remitirá en el plazo de cinco días al órgano competente en unión de todos los antecedentes del asunto”. El apartado 2 añadía que “el órgano competente para resolver podrá ordenar que se complete el expediente con los antecedentes, informes, documentos y datos que resulten necesarios”. En concreto, el apartado 1 disponía que “la reclamación deberá dirigirse al Jefe administrativo o Director del establecimiento u Organismo en que el trabajador preste sus servicios”. A esta regulación debía sumarse el art. 126 LRJAPAC en el que se disponía que “las reclamaciones que formule el personal civil no funcionario al servicio de la Administración Militar se regirán por sus disposiciones específicas”. A partir de ahora TC. En doctrina puede verse el análisis de VERA JURADO, D, J., op. cit. pp. 255-257.

en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. En concreto, nos referimos en primer lugar, a la sentencia del TC60 120/ 61 1993, de 19 de abril . En el fundamento jurídico 3º, claramente se subraya la compatibilidad de la reclamación con el derecho fundamental del artículo 24.1 CE. Así se afirma: “la exigencia de reclamación previa en la vía administrativa es , sin duda, un legítimo requisito exigido por el legislador no contrario al art. 24 CE [SSTC 21/1986 (RTC 1986\21), 60/1989 ( RTC 1989\60), 162/1989 (RTC 1989\162) y 217/1991 (RTC 1991\217)], cuya finalidad es poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio , evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción (STC 60/1989). En relación con dicho requisito procesal, es doctrina de este Tribunal (ATC 232/1990) que la aplicación en sus propios términos del art. 49 LPL no significa , en sí misma, una aplicación rigorista o formal del mismo susceptible de incidir sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, pues no puede entenderse como una lesión del mismo la aplicación rigurosa de una norma procesal que no es irrazonable ni arbitraria [STC 159/1990 (RTC 1990\159)]”. 62 En la misma línea volvió a pronunciarse la STC 122/1993, de 19 de abril . En el fundamento jurídico 2º afirma: “Este Tribunal, al examinar la exigencia del agotamiento de las vías de reclamación previa al acceso a la jurisdicción competente, y concretamente la prevenida en el art. 49 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980, ha tenido ocasión de declarar que la referida recla-

60. 61. 62.

A partir de ahora STC. Base de datos Aranzadi Westlaw (a partir de ahora BDAW) RTC 1993\120. BDAW RTC 1993\122.

mación administrativa previa, que encuentra su justificación en la conveniencia de dar a la Administración la oportunidad de conocer las pretensiones de sus trabajadores antes de que acudan a la jurisdicción y de evitar así el planteamiento de litigios o conflictos ante los Tribunales no es un requisito contrario al derecho a la tutela judicial, pues, aun cuando retrasa el acceso a la jurisdicción, cumple unos objetivos razonables e incluso beneficiosos, tanto para el reclamante que puede resolver así de forma más rápida y acomodada a sus intereses el problema, como para el desenvolvimiento del sistema judicial, que se ve aliviado de asuntos [SSTC 60/1989 (RTC 1989\60) y 217/1991 (RTC 1991\217)]”. En estas sentencias a que nos hemos referido, el TC sostuvo que la falta de presentación de la reclamación, o la presentación de la demanda antes del vencimiento del plazo para entender desestimada tácitamente aquélla, son susceptibles de subsanación. 63 Más reciente es la STC 94/2009, de 20 de abril , de la que pueden destacarse las siguientes palabras del fundamento jurídico 4º: “Como el Ministerio Fiscal hace notar en sus alegaciones, de la no impugnación de la Resolución de 1 de julio, por la que la Administración responde a la reclamación previa a la vía civil, no debe necesariamente concluirse, como hace la Sentencia, el aquietamiento del recurrente, ya que este procedimiento, previsto en el art. 120 y ss. de la Ley 30/1992␣ (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ␣, tiene como objetivo evitar que la Administración pueda ser sujeto pasivo de una relación jurídico-procesal sin haber tenido la oportunidad de formar su voluntad sobre la pretensión articulada, de tal manera que la decisión de la Administración tiene naturaleza de presupuesto procesal y no de acto administrativo sujeto al régimen general de recursos en vía contencioso-administrativa”.

63.

BDAW RTC 2009\94.

Sobre el carácter subsanable de este requiso, también se manifestó el Tribunal Supremo. Así, a título de ejemplo, puede citarse la sentencia 979/ 2003, de 23 de octubre (Sala de lo Civil, Sección única), en la que puso de manifiesto que si la Administración comparece en el proceso, y contesta a la demanda oponiéndose por motivos de fondo, dicha contestación suponía una subsanación de la falta de reclamación administrativa previa. En el fundamento jurídico 3º afirma: No resulta razonable plantear en casación no haberse dado cumplimiento al requisito de la reclamación previa en vía administrativa, cuando la Administración se opuso por motivos de fondo a la pretensión actora, y para más existen dos resoluciones judiciales condenatorias coincidentes. La finalidad esencial de la reclamación previa es evitar que la Administración entre en un proceso sin haber tenido la oportunidad de evitarlo (SS. 2 febrero 1995␣ [RJ 1995, 732], ␣30 enero 1999 [RJ 1999, 521]), por lo que la oposición de fondo la hace inútil (S. 11 diciembre 1997 [ RJ 1997, 8734] ␣), revelándose, en este momento procesal de la casación, la subsanación improcedente y su omisión irrelevante (S. 3 julio 1995␣[RJ 1995, 5426] ␣); aparte de que la falta no puede dar lugar a nulidad de actuaciones (S. 24 junio 1996 [RJ 1996, 4847]). La falta de reclamación previa es subsanable en cualquier momento del procedimiento (SS. 12 mayo 1994␣[RJ 1994, 3572] ,␣3 septiembre 1996␣[RJ 1996, 6501] , 23 marzo 1998, ␣30 enero 1999␣[RJ 1999, 521] ␣), por lo que, formulada durante el curso del mismo, no cabe denunciar su improcedencia por extemporánea”. Este mismo planteamiento podemos encontrar también en la jurisprudencia menor. A título de ejemplo, puede citarse la sentencia 105/2007, de 18 64 de junio, del Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Madrid , en el fundamento jurídico 2º se afirma:

64.

BDAW AC 2010\1939.

Según la parte demandada, conforme al art. 120 y ss de la Ley 30/1992␣(RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y Procedimiento Administrativo Común, es necesaria la previa reclamación en vía administrativa. La excepción debe ser desestimada puesto que una vez que el Estado ha contestado a la demanda de los presentes autos oponiéndose en cuanto al fondo, debe estimarse que este requisito ha quedado subsanado puesto que al haberse opuesto se pone de manifiesto que la previa reclamación hubiera resultado inútil. En este sentido, la sentencia de la AP. de Guadalajara de 24 de marzo de 2006␣(JUR 2006, 140670) ecuerda r que: “Por ello es reiterada la doctrina que declara que no resulta razonable plantear que no se ha dado cumplimiento al requisito de la reclamación previa en vía administrativa cuando la Administración se opone por motivos de fondo a la pretensión actora,␣STS núm. 979/2003 de 23 octubre␣(RJ 2003, 7407); en la misma línea, STS núm. 967/ 2002 de 21 octubre␣(RJ 2002, 8770), queeitera r que la tan repetida reclamación no puede conceptuarse como un requisito formal enervante del derecho a la tutela judicial (art. 24 ␣Constitución (RCL1978, 2836), cuando la Administración comparece en el proceso oponiéndose por otras razones de fondo a las pretensiones del litigante contra ella (sentencia 14 de mayo de 2002␣(RJ 2002, 4062) y la que cita); siendo esto lo que ha acontecido en el supuesto de autos, por lo que resulta obvio que, a tenor de la doctrina ut supra mencionada, el motivo de impugnación examinado no puede ser acogido”. 5.

Supresión de la reclamación previa en vía administrativa por la Ley 39/ 2015

Con esta situación llegamos a la Ley 39/2015, de 1 d octubre, con la que se ha llevado a cabo una importante reforma en el ámbito del procedimiento administrativo común. En la exposición de motivos, en su apartado II se señala el alcance que se pretende dar a esta reforma. Así se afirma: “(…) se propone una reforma del ordenamiento jurídico público articulada en dos ejes fundamentales: las relaciones “ad extra” y “ad intra” de las Administraciones Públicas. Para ello se impulsan si42

multáneamente dos nuevas leyes que constituirán los pilares sobre los que se asentará el Derecho administrativo español: la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y la␣Ley de Régimen Jurídico del Sector Público␣(RCL 2015, 1478). Esta Ley constituye el primero de estos dos ejes, al establecer una regulación completa y sistemática de las relaciones “ad extra” entre las Administraciones y los administrados, tanto en lo referente al ejercicio de la potestad de autotutela y en cuya virtud se dictan actos administrativos que inciden directamente en la esfera jurídica de los interesados, como en lo relativo al ejercicio de la potestad reglamentaria y la iniciativa legislativa. Queda así reunido en cuerpo legislativo único la regulación de las relaciones “ad extra” de las Administraciones con los ciudadanos como ley administrativa de referencia que se ha de complementar con todo lo previsto en la normativa presupuestaria respecto de las actuaciones de las Administraciones Públicas, destacando especialmente lo previsto en la␣Ley Or gánica 2/2012, de 27 de abril␣(RCL2012, 607), de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera; la␣Ley 47/ 2003, de 26 de noviembre␣(RCL2003, 2753), General Presupuestaria, y la Ley de Presupuestos Generales del Estado”. Excedería del ámbito de este trabajo, entrar a analizar el alcance de las reformas administrativas que se llevan a cabo. No obstante, en el tema que nos ha ocupado, es interesante subrayar que el legislador indica que entre las novedades legislativas que se incluyen, está la de suprimir la figura de la reclamación administrativa previa a las actuaciones judiciales civiles y laborales. En concreto, afirma: De acuerdo con la voluntad de suprimir trámites que, lejos de constituir una ventaja para los administrados, suponían una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos, la Ley no contempla ya las reclamaciones previas en vía civil y laboral, debido a la escasa utilidad práctica que han demostrado hasta la fecha y que, de este modo, quedan suprimidas”. Con todo lo expuesto, cerramos el análisis realizado en este trabajo haciendo una consideración final. Creemos necesario avanzar en la implementación de medios alternativos al proceso para la resolución de controversias de 43

Derecho privado en las que está implicada una Administración pública. No cabe ninguna duda de que la reclamación administrativa previa que hemos estudiado responde a esa finalidad. Sin embargo, tal y como ha estado configurada en el Derecho español tradicionalmente, ha sido una prerrogativa más de la Administración pública frente a los particulares. Creemos que cuando se trata de litigios de Derecho privado, deben superarse las resistencias teóricas y prácticas para admitir que la Administración pueda someterse a conciliación, mediación o arbitraje. No tiene sentido que estos medios alternativos se potencien en los diferentes ordenamientos jurídicos, pero sin embargo, la Administración quede al margen de los mismos. Es más, con la supresión de la reclamación, y la prohibición de conciliación o la falta de regulación de la mediación, se conduce al particular, inexorablemente, al proceso. También en este sector del ordenamiento jurídico es crucial que los medios alternativos sean posibles. Si la Administración se sujeta al Derecho privado, los conflictos que surjan entre ella y cualquier persona, deberían poder resolverse a través de cualquiera de esos medios autocompositivos o heterocompositivos propios de dicho sector del ordenamiento jurídico.

TEMA 2 LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL AGOTAMIENTO OBLIGATORIO DE LA VIA GUBERNATIVA Henry Eyner Isaza1 SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ANTECEDENTES DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. III. CONCEPTO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. V. CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. VI. ANTECEDENTES DE LA VÍA GUBERNATIVA. VII. CONCEPTO DE LA VÍA GUBERNATIVA. VIII. FINALIDAD DE LA VÍA GUBERNATIVA IX. AGOTAMIENTO OBLIGATORIO DE LA VÍA GUBERNATIVA. X. LA VÍA GUBERNATIVA EN EL DERECHO COMPARADO 1. PERÚ, 2. COLOMBIA, 3. ARGENTINA, 4. ECUADOR, 5. VENEZUELA 6. COSTA RICA, 7. PANAMÁ, 8. PARAGUAY. XI. INCONSTITUCIONALIDAD DEL CARÁCTER OBLIGATORIO DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA. XII. ADECUACIÓN DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA AL PARÁMETRO CONSTITUCIONAL. XIII. CONCLUSIÓN. XIV. BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN

La Tutela Judicial Efectiva como mecanismo de Fortalecimiento de la Jurisdicción Administrativa en Panamá, nos permite reflexionar si el Estado al momento de exigirle al administrado el Agotamiento Obligatorio de la Vía Gubernativa o Vía Administrativa, cumple con la función de garantizar a los Asociados la Tutela Efectiva de sus Derechos, en Sede Administrativa. 1.

Catedrático de Derecho Humanos y Sistema Interamericano. Catedrático de Derecho Informático y Probatorio. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Profesor de varias Universidades de Panamá. Autor de varios libros publicados en varios países de Latinoamérica. Conferencista Internacional.

La Obligación de Agotar la Vía Gubernativa establece una desigualdad entre el Administrado y la Administración Pública, además vulnera el Derecho Fundamental al acceso a una justicia pronta, efectiva y cumplida, como parte fundamental de un Estado Constitucional de Derecho. Por tal razón, es importante establecer si el Agotamiento Obligatorio de la Vía Gubernativa en Panamá, para acceder a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, atenta contra el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, es decir, el Derecho de acceso a los Tribunales, por ende, sería inconstitucional. II.

ANTECEDENTES DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Al analizar la génesis del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, se llega a la conclusión de que la misma fue producto de una simple enmienda de estilo. Es así como se da origen a dicha institución con la redacción inicial de la Constitución Nacional Española de 1978, la cual en su Artículo 24, indica lo siguiente: “Todas las personas tienen derecho al acceso libre a los tribunales para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. El llamado Derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el Artículo 24 de la Constitución española de 1978, produce sus efectos en tres momentos distintos: Primero, en el acceso a la Justicia; segundo; una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos, es decir, Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia. Por ello encontramos en la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional español, la conclusión de que el Derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo, que incluye los siguientes aspectos: 1. El Derecho de acceso a los Tribunales. 2. El Derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente. 3. El Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, y 4. El Derecho al recurso legalmente previsto.

III. CONCEPTO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Se considera a la tutela judicial efectiva, como el poder que tiene toda persona, sea esta natural o jurídica, para exigir al Estado que haga efectiva su función jurisdiccional; es decir, permite a todo sujeto de derechos ser parte en un proceso y así causar la actividad jurisdiccional sobre las pretensiones planteadas. La Tutela Judicial Efectiva comporta: el acceso a la Justicia en el sentido de que toda persona tiene derecho a ser parte en un proceso y, por tanto, los jueces deben posibilitar el acceso sin restricciones irrazonables y de interpretar con amplitud la norma procesal sobre legitimación, pues el rechazo como consecuencia de una interpretación restrictiva vulnera el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, por ende es Inconstitucional. La Tutela Judicial Efectiva consiste en la facultad de recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo justicia de los derechos vulnerados y que estas se hagan efectivas de manera oportuna y satisfactoria. En ese mismo orden de ideas, el autor Francisco Chamorro Bernal define la Tutela judicial Efectiva en sentido estricto como, “El Derecho fundamental que tiene toda persona a la prestación jurisdiccional, esto es, obtener una resolución fundada jurídicamente y normalmente sobre el fondo en cuestión que se haya planteado en el proceso, por lo que los Derechos y garantías procesales derivados de la Tutela Judicial Efectiva, solo se infringen si: a) si se niega o se obstaculiza gravemente el acceso a la jurisdicción o al proceso en el que pueda plantearse su pretensión ante los jueces y tribunales; b) se produce indefensión en el proceso en donde se ventila la pretensión”2. Por su parte el Tribunal Constitucional del Perú, sostiene que “la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda o no, acompañarle a su petitorio. En

Chamorro Bernal, Francisco. “La Tutela Judicial Efectiva”, Boch, Casa editorial S. A, Barcelona, España, 1994, pág. 11.

un sentido extensivo la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no sólo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este ultimo materializado con 3 mínima y sensata dosis de eficacia” . Para el autor Víctor Ticona, la Tutela Judicial efectiva es “Un Derecho fundamental, natural o humano que tiene toda persona que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez responsable, competente e independiente; pues el Estado no solo está obligado a proveer prestación jurisdiccional (cuando se ejercitan los Derechos de Acción y contradicción) sino a proveerlas bajo determinadas garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente, es un derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y constitucional, sino también un contenido humano de acceder libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial”4. Finalmente, la Doctrina española plantea que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva se corresponde con el “Derecho de Acción” o “Derecho a la Jurisdicción”, es decir, el derecho al libre acceso a los tribunales y órganos de la Justicia que, en principio, corresponde a todos los ciudadanos, en ella se acoge la idea del derecho a que un Tribunal conozca de las pretensiones atinentes a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos con las garantías precisas para que no produzca indefensión. En conclusión, la Tutela Judicial Efectiva es un Derecho de amplísimo contenido, que comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de Justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en la leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones 3. 4.

Sentencia Número N° 763 de 13 de Abril de 2005, Tribunal Constitucional del Perú. Ticona, Víctor. “Análisis y comentarios del Código Procesal Civil, T.I, Lima; Editorial Jurídica Grijley Eirl, 1995, pág. 8.

de los particulares y, mediante una decisión fundada en Derecho, determinen el contenido y la extensión del Derecho deducido. En Panamá la Tutela Judicial Efectiva es sinónimo de acceso a la Justicia o la Jurisdicción; es importante puntualizar, que el concepto de Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso son dos figuras que se complementan; por tanto la Tutela Judicial Efectiva garantiza al ciudadano el derecho a acudir al Órgano Jurisdiccional, y el principio del debido Proceso es una garantía dentro del proceso. Los profesores Carlos Enrique Muñoz pope y Arturo Hoyos consideran que el acceso a los tribunales está regulado en el Artículo 32 de la Constitución Política de Panamá, articulo que regula el Debido Proceso como garantía constitucional de carácter instrumental. En Jurisprudencia del 8 de Noviembre de 1990, (R.J. Noviembre 90, p. 33) que resuelve en apelación un Recurso de Amparo de Garantías Constitucionales promovido por Alex Askaazar Ahouri, la Corte Suprema de Justicia en Pleno, expresamente establece que la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969, forma parte del Bloque de la Constitucionalidad. En esta sentencia fue ponente el magistrado Arturo Hoyos. Es conveniente resaltar que la Corte Suprema de Justicia ha dejado establecido que en Panamá existe un Bloque de Constitucionalidad. Este se integra por un conjunto de normas, la que, conjuntamente con la Constitución formal, sirven a la Corte para emitir juicio sobre la Constitucionalidad de Leyes y otros actos de Servidores Públicos sujetos al Control de la Constitucionalidad. En este sentido, el Pleno de la Corte Suprema entiende que el Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos forma parte del Bloque de la Constitucionalidad de la República de Panamá, ya que puede integrarse al mismo en virtud de lo dispuesto en el Artículo 4 de la Constitución Nacional. El pleno considera que ciertos Derechos Humanos, como el Derecho a un proceso Justo, son elementos fundamentales del Estado de Derecho que se reconstruye en la República de Panamá 49

y, de conformidad con lo expuesto anteriormente, el Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos se integra con el Artículo 32 de la Constitución Nacional para formar, entre ambos, el Bloque de las Garantías Constitucionales de un proceso Justo en nuestro País. La Tutela Judicial Efectiva le permite a cada persona que acude a los tribunales a formular sus pretensiones, las garantías mínimas del debido proceso; pero, sobre todo, el de ver satisfecho el Derecho material que le reconoce la sentencia al final del Proceso. La Tutela Judicial efectiva es el Derecho de toda persona a que se le haga Justicia, a que cuando pretende algo esté fundado en el Ordenamiento Jurídico, a que la pretensión sea atendida por el Órgano Jurisdiccional, a través de un proceso de garantías mínimas. También debe asegurársele a las partes en todo proceso la oportunidad, razonable de ser oídas por un tribunal competente y predeterminado por la Ley, independiente, impartial e imparcial. Para la Doctrina panameña, el tema de la Tutela Judicial Efectiva debe ser enfocado desde una óptica de un Derecho de los Asociados, consagrado en los Códigos, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales. La Tutela Judicial Efectiva esta consagrada en el Código Judicial de Panamá, en el Artículo 231, que dice textualmente lo siguiente: Artículo 231: Toda persona tiene el Libre acceso a los tribunales de Justicia para pretender la tutela de los derechos reconocidos por las Leyes. Tal Tutela no podrá ser limitada, sino con arreglo a disposiciones expresas de la Ley. En cuanto a la regulación Constitucional sobre el acceso a los Tribunales en panamá, considero que dicho Derecho está regulado en los Artículos 17 y 32 de dicha Excerta Legal, los cuales dicen textualmente lo siguiente: Artículo 17: Las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales dondequiera se encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdic50

ción; asegurar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley. Los Derechos y Garantías que consagra esta Constitución, deben considerarse como mínimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los Derechos Fundamentales y la dignidad de la persona. Artículo 32: Nadie será juzgado, sino por autoridad competente y conforme a los trámites legales, y no más de una vez por la misma causa penal, administrativa, policiva o disciplinaria. Desde el punto de vista de los tratados Internacionales, la Tutela judicial Efectiva, está regulada en el Artículo 10, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el Artículo 8, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969 y en el Artículo 14, del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 10: Toda persona tiene Derecho, en condiciones de plena Igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus Derechos y Obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia Penal. Artículo 8: Garantías Judiciales. Toda persona tiene Derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la Ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus Derechos y Obligaciones de orden Civil, Laboral, Fiscal o de cualquier otro carácter. Artículo 14: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, 51

independiente e imparcial, establecido por la Ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. Para hacer efectiva la tutela, existe el deber y la Obligación del Estado de asegurarle a las partes que concurren al proceso Judicial, los medios, mecanismos e instrumentos para formular sus ataques y defensas, que le permitan a las partes defender su Derechos de la mejor forma posible. IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA En el estudio sobre la naturaleza jurídica de la tutela judicial efectiva, es notable la afirmación en la doctrina y la jurisprudencia de considerar indistintamente como principio, derecho o garantía. Así tenemos que la tutela judicial efectiva es una garantía y es un derecho, es decir, posee distinta naturaleza, para un mismo fin la protección de los Derechos e Intereses. En conclusión, la tutela judicial efectiva, debe ser interpretada como un Derecho fundamental cuya funcionabilidad se enmarca en el ámbito procesal, es decir una facultad para el justiciable que el legislador ha previsto en la Ley para la defensa de los derechos e intereses, un Derecho Humano que toda persona tiene a la prestación jurisdiccional y que persigue el ejercicio real y efectivo de otros derechos constitucionales. V.

CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva se puede enfocar desde tres estadios del Proceso: 1. La Libertad de Acceso a la Justicia, eliminando los obstáculos que pudieran impedirlo (antes del Proceso). 2. De obtener una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, en tiempo razonable (dentro del Proceso) y ;

Que esta sentencia se cumpla, es decir sea ejecutoriada el fallo (después del Proceso). La Tutela Judicial Efectiva comporta: el acceso a la justicia, en el sentido de que toda persona tiene derecho a ser parte en un proceso y, por lo tanto, los jueces deben posibilitar el acceso sin restricciones irrazonables y, de interpretar con amplitud la norma procesal sobre legitimación, pues el rechazo como consecuencia de una interpretación restrictiva vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Las principales características de la tutela judicial efectiva, es que apunta a la eliminación de las trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir que, como consecuencia de los formalismos procesales, queden ámbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial y, por último, tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdicción. VI. ANTECEDENTES DE LA VÍA GUBERNATIVA La vía gubernativa, también conocida como vía recursiva o impugnativa, surge en Francia como un mecanismo de autocontrol de la actuación administrativa. Los antecedentes más concretos de la Vía Gubernativa los encontramos en la Constitución francesa de 1791, en la cual se dispuso que toda reclamación por incompetencia de las autoridades administrativas, serían presentadas ante el rey, como jefe de la administración general. Mediante Ley del 24 de mayo de 1872, se establece la igualdad judicial y administrativa y el Consejo de Estado tiene el poder de estatuir en última instancia sobre los contencioso-administrativos y sobre los recursos por abuso de poder. Por último se restablece el Tribunal de Conflictos, para resolver los conflictos surgidos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción administrativa, con ello estableciendo el agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa antes de acudir a la jurisdicción administrativa, es decir, que hay que acudir ante la propia autoridad administrativa que dictó el acto, para que lo confirme, modifique, revoque, aclare o anule.

VII. CONCEPTO DE LA VÍA GUBERNATIVA La Vía Gubernativa es un beneficio que se concede a la administración para que realice un control de legalidad sobre la forma y el contenido de sus propias decisiones. Toda vez que la administración es cuidadosa, ya que al momento de su gestión puede expedir actos administrativos irregulares e ilegales, en perjuicio de derechos subjetivos de los administrados o violadores del ordenamiento jurídico general. Para el autor Orlando García-Herreros la Vía Gubernativa es “El mecanismo de control de legalidad de las decisiones administrativas ejercido por la propia administración y que está conformado por los recursos que los afectados pueden proponer contra ellas para obtener que la administración las revise y en consecuencia, las confirme, modifique, revoque o aclare”5. En ese orden de ideas, el autor Juan Angel Palacio Hincapié considera que la Vía gubernativa es “La actuación que realiza la administración para resolver las peticiones que hacen los administrados frente a una decisión de ésta con el objeto de que se revise la misma, modificándola, adicionándola, revocán6 dola o aclarándola” . El jurista Roberto Dromi establece que la Vía Gubernativa, llamada también Recursiva, son “Los actos de los administrados mediante los cuales se pide a la administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base a un título específico jurídico”7. El agotamiento de la Vía Gubernativa se enmarca en que los administrados que se estiman lesionados o agraviados por un acto administrativo deben, previo de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, agotar todos los recursos que contempla la ley de procedimiento administrativo en Panamá.

5. 6. 7.

García-Herreros, Orlando. “Lecciones de Derecho Administrativo”, Bogotá, Colombia, Universidad Sergio Arboleda, 1997, pág. 207. Palacio Hincapié, Juan Ángel. “Derecho Procesal Administrativo”, Medellín, Colombia, Librería Jurídica Sánchez, 1999, pág. 44. Palacio Hincapié, Juan Ángel. “Derecho Procesal Administrativo”, Medellín, Colombia, Librería Jurídica Sánchez, 1999, pág. 44.

Los recursos se interponen ante y resuelven por la propia administración, que reúne un doble condición de juez y parte. La Vía Gubernativa es la llamada Vía Recursiva, es decir, son los recursos que puede presentar el administrado en sede administrativa, antes de acudir al Contencioso-Administrativo. Así lo establece la Ley 38 de 31 de julio de 2000, de Procedimiento Administrativo General Panameña, en su Artículo 201, el cual dice lo siguiente. Artículo 201: Mecanismo de control de legalidad de las Decisiones administrativas, ejercido por la propia Administración Pública, y que está conformado por los Recursos que los afectados pueden proponer contra ellas, para lograr que la administración las revise y, en consecuencia, las confirme, modifique, revoque, aclare o anule. La vía gubernativa parte del principio de que debe ser la administración, en primer término, quien resuelva sobre los Derechos de los Administrados o de los Ciudadanos, como premisa indispensable para acudir, por vía de acción, ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En este orden de idea, la Ley 38 de 31 de julio de 2000, de Procedimiento Administrativo General, establece cuando se considera agotada la Vía Gubernativa. Artículo 200: Se considerará agotada la Vía Gubernativa cuando: 1. Transcurra el plazo de dos meses sin que recaiga decisión alguna sobre cualquier solicitud que se dirija a un funcionario o autoridad, siempre que dicha solicitud sea de las que origina actos recurribles ante la jurisdicción Contenciosa-Administrativa. 2. Interpuesto el recurso de reconsideración o apelación señalados en el Articulo 166, se entiende negado, por haber transcurrido un plazo de dos meses sin que recaiga decisión sobre él. 3. No se admita al interesado el escrito en que formule una petición o interponga el recurso de reconsideración o el de apela55

ción señalados en el Artículo 166, hecho que deberá ser comprobado plenamente. 4. Interpuesto el recurso de reconsideración o el de apelación, según proceda, o ambos, éstos hayan sido resueltos. VIII. FINALIDAD DE LA VÍA GUBERNATIVA La Jurisprudencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, ha sido consistente en afirmar a través de diversos fallos que la finalidad del Agotamiento de la Vía Gubernativa es la de darle a la Administración la oportunidad de corregir o enmendar sus propios errores. En otros términos, con el agotamiento de la Vía Gubernativa se busca que dentro de la propia Administración Pública se pueda revocar el acto administrativo que afecte al administrado o le cause perjuicios. Para el magistrado y profesor Heriberto Arauz Sánchez, manifiesta que 8 “la Vía gubernativa conlleva finalidades bien claras y definidas” . Primera: Dar a la administración la oportunidad de resolver la controversia originada con el administrado por razón de su decisión o actuación y en virtud de los recursos interpuestos. Segunda: Dar a la administración la oportunidad de corregir su error o ilegalidad antes que el tribunal administrativo competente lo pueda hacer a petición del afectado. Es decir permitir que la administración rectifique sus decisiones y permitir la solución de controversias sin necesidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa. Tercera: Garantizar el derecho de defensa del administrado, constitucional y legalmente reconocido, al permitirle impugnar en sede administrativa y oportunamente, mediante los recursos instituidos por la Ley, la decisión de la administración, lo que en todo caso debiera significarle economía en todos los aspectos.

Arauz Sánchez, Heriberto. “La Vía Gubernativa”, Universal Books, 2010, pág. 95.

Cuarta: Defender la vigencia del principio de legalidad – nervio motor en que deben descansar las actuaciones administrativas-, a través del autocontrol ejercido por la administración. Para el jurista Ernesto Jinesta Lobos, la finalidad de la Vía Gubernativa o Administrativa es cuando “Tal privilegio le permite a la administración pública dirimir, sin intervención de un tercero imparcial e independiente, los conflictos de interés que surjan con los administrados. Bajo esta línea de argumentación, antes de que el particular acuda a la Vía Jurisdiccional debe dilucidar la controversia ante la administración Pública para que se determine, en función de las alegaciones esgrimidas, si modifica, reforma, sustituye, anula o revoca la actividad formal impugnada o bien si cumple con la omisión –formal o material– o hace cesar y supera la actuación material ilegitima que ha desplegado, todo con el presunto propósito de evitar un 9 proceso con las complicaciones y costos que supone” . En conclusión, la finalidad que persigue el agotamiento de la vía gubernativa es darle a la administración la oportunidad de corregir o enmendar sus propios errores. En otros términos, con el agotamiento de la vía gubernativa se busca que dentro de la propia administración se pueda revocar el acto administrativo que afecte al administrado o le cause perjuicios, garantizar el derecho de defensa del administrado y defender el principio de legalidad como pilar fundamental de la Administración Pública. VIII. AGOTAMIENTO OBLIGATORIO DE LA VÍA GUBERNATIVA En el ámbito del Derecho Administrativo, tradicionalmente se admitió como un privilegio de carácter formal el agotamiento preceptivo de la vía administrativa o la vía gubernativa previa, esto es, que los administrados que se estiman lesionados o agraviados por un acto administrativo deben, de previo, a acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa (Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo), deben agotar todos los recursos administrati-

Dromi, Roberto. “Derecho Administrativo”. 7ª edición, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina.

vos que contempla la Ley 38 de 31 de julio de 2000, que regula el Procedimiento Administrativo en General. El ex magistrado Adan Arnulfo Arjona, en su ensayo intitulado “La reforma del Régimen Contencioso Administrativo en Panamá: Ideas para la acción”, se refiere al Agotamiento de la Vía Gubernativa en los Términos siguientes: “Siguiendo el Modelo Clásico, el contencioso panameño exige que el agraviado con un acto administrativo debe agotar ante la propia administración los recursos ordinarios (Reconsideración y Apelación) luego de lo cual quedará habilitado para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa”. La necesidad de agotar la vía gubernativa como presupuesto para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa constituye un privilegio de la Administración, derivado del principio de autotutela administrativa y por virtud del cual debe brindarse a los entes públicos la oportunidad de pronunciarse sobre sus propios actos antes de que las controversias que hayan surgido en torno a ellos, sean planteadas ante los tribunales contencioso-administrativos. De esta forma, en la vía administrativa la Administración Pública se convierte, al mismo tiempo, en juez y parte, puesto que, debe atender las solicitudes, peticiones, consultas, denuncias y quejas formuladas por los administrados y resolver los recursos administrativos ordinarios contemplados en la Ley de Procedimiento Administrativo, que procedan contra el acto final que ella misma dicte. La autotutela en un concepto diametralmente opuesto al que impera en el resto de las ramas jurídicas, en las que opera la heterotutela, esto es, la ejercida por un tercero supra partes con las garantías constitucionales de imparcialidad, impartialidad, independencia y objetividad, como lo es la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, como órgano jurisdiccional.

ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DEL AGOTAMIENTO OBLIGATORIO DE LA VÍA GUBERNATIVA El agotamiento de la Vía Gubernativa en Panamá tiene carácter preceptivo o imperativo. Ello es que, para acudir a la jurisdicción Contenciosa Administrativa (Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Corte Suprema de Justicia) es obligatorio agotar la llamada Vía Gubernativa o Vía Administrativa. Entre los argumentos a favor del carácter obligatorio de la Vía Gubernativa, los diversos autores plantean los siguientes: a. El agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa respeta la independencia, autonomía y promueve la eficiencia de la administración al evitar interferir prematuramente en su proceso decisorio. b. El agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa permite una mayor protección de los derechos de los particulares o administrados, toda vez que estos tienen la posibilidad para revisar el acto administrativo ante la propia administración, circunstancia que a priori estaría vedada para los tribunales de justicia. c. La Vía Gubernativa radica en afirmar que esta vía, en especial la que viene dada por la interposición de recursos, constituye “una colaboración para la eficacia administrativa entre el administrado y la Administración” y “una garantía para los afectados por resoluciones de la Administración en la medida en que les aseguran la posibilidad de reaccionar contra ellas y, eventualmente, eliminar el perjuicio que comportan. d. Que la Administración Pública tenga la posibilidad de corregir o enmendar conforme las observaciones realizadas por el particular o administrado, así como la obtención de una mejor defensa del interés público, es decir, que se realice un autocontrol administrativo. e. Que la administración tenga la posibilidad de promover el control de legitimidad, oportunidad y conveniencia de los actos por parte de los órganos superiores. f. Evita que la administración sea llevada a juicio por decisiones de sus órganos inferiores, tomadas a veces sin debida deliberación, lo cual 59

reduce el número de casos que llegan a la instancia judicial, permitiendo que se solucione el conflicto en sede administrativa. g. Posibilita a la administración el privilegio o la prerrogativa de no ser llevada a juicio sin aviso previo. Entre los argumentos en contra del carácter obligatorio de la Vía Gubernativa, los diversos autores plantean los siguientes: a. Constituye una prerrogativa de la Administración Pública que crea una asimetría entre ésta y los administrados. Viene a ser, en este sentido, un anacronismo que choca frontalmente con la tendencia del Derecho Administrativo Moderno de considerar a las administraciones públicas como un sujeto de derecho más, en posición de igualdad frente al ciudadano o administrado. b. Vulnera el Derecho de igualdad ante la Ley consagrado en el Artículo 20 de la Constitución Política de Panamá y en el Artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, vulnera el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, contemplada en el Artículo 32 de la Constitución Política de Panamá y el Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. c. El agotamiento Obligatorio de la Vía Gubernativa se justifica, por darle a la administración la oportunidad de corregir o enmendar sus propios errores, pocas veces se cumple. d. Que el agotamiento de la Vía Gubernativa establecido como requisito obligatorio de habilitación de la instancia Judicial para todos los casos configura una medida de orden interno que dificulta el acceso de los particulares o administrados a los tribunales de justicia, sin encontrarse justificada por las razonables necesidades de la propia administración de Justicia. e. Se plantea que los recursos en el Procedimiento Administrativo son una garantía para el administrado o particular y no un privilegio del Estado para dilatar la habilitación de la instancia Judicial. f. Se plantea que el agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa debe ser excepcional y no como regla para el acceso a la justicia.

IX. LA VÍA GUBERNATIVA EN EL DERECHO COMPARADO La vía gubernativa en algunas legislaciones de otros países, se le exige al administrado el agotamiento obligatorio para acudir al Contencioso Administrativo y en otras es Facultativo del Administrado si agota la vía Gubernativa en Sede administrativa o acude directamente al Contencioso Administrativo, es por ello que analizaremos el Derecho Comparado para establecer cuál es la tendencia a nivel de los diversos países. 1.

PERÚ

En Perú se le denomina Demanda Contencioso-administrativa de Lesividad, dentro del Proceso Contencioso-Administrativo, aquel donde los particulares recurren al órgano jurisdiccional para solicitar que éste se pronuncie respecto de una actuación administrativa que ha vulnerado un derecho de un particular, es decir, de una persona o ciudadano. La Ley 27584, que regula el proceso Contencioso-Administrativo en el Perú, establece en su Artículo 18, Agotamiento de la vía administrativa: Es requisito para la procedencia de la demanda de lesividad, el agotamiento obligatorio de la vía administrativa conforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas especiales. 2.

COLOMBIA

En Colombia se le denomina Demanda Contenciosa de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, aquella que recae sobre los actos administrativos de contenido particular y concreto que afecten los derechos de una persona. En esta demanda toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. Como el objeto de esta acción normalmente es un acto de contenido particular y concreto es necesario haber agotado la vía Administrativa o Gu61

bernativa, mediante la interposición de los recursos obligatorios, tal como lo establece el Artículo 135 del Código Contencioso-Administrativo de Colombia: La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la Vía Gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. 3.

ARGENTINA

En Argentina se le denomina Demanda Contenciosa Administrativa de Plena Jurisdicción, dentro del Proceso Contencioso-Administrativo, la cual procede para la defensa del derecho subjetivo, o sea, una pretensión exclusiva a un individuo. La Ley 19.549 de Procedimiento Administrativo en Argentina establece en su artículo 23 lo siguiente: “Podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular, cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas”. 4.

ECUADOR

En Ecuador se le denomina Demanda Contenciosa Administrativa de Plena Jurisdicción, dentro del Proceso Contencioso Administrativo, la cual tiene por objeto el solicitar al órgano Jurisdiccional la anulación del acto impugnado y, así también, el reconocimiento de la situación jurídica individualizada que se basa en el derecho declarado y que “ha sido presuntamente negado”, desconocido o no reconocido total o parcialmente por el acto administrativo de que se trata. La Ley N° 50 sobre la modernización del Estado en el Ecuador en su Artículo 38, establece lo siguiente: “Los Tribunales Distritales de lo Contencioso-Administrativo y de lo Fiscal, dentro de la esfera de su competencia, conocerán y resolverán de todas las demandas y recursos derivados de actos, contratos, hechos administrativos y reglamentos expedidos, suscritos o producidos por las entidades del sector público. El administrado afectado presentará su demanda o recurso ante el tribunal que ejerce juris62

dicción en el lugar de su domicilio. El procedimiento será el previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa o el Código Tributario, en su caso. No se exigirá como requisito previo para iniciar cualquier acción judicial contra las entidades del sector público la proposición del reclamo y agotamiento en la vía administrativa. Empero, de iniciarse cualquier acción judicial contra alguna institución del sector público, quedará insubsistente todo el reclamo que sobre el mismo asunto se haya propuesto por la vía administrativa”. 5.

VENEZUELA

En Venezuela se le denomina Demanda de Nulidad contra Actos de Efectos Particulares y Generales, aquella que constituye la vía para obtener la nulidad total o parcial de los actos generales o individuales de los órganos formales de la administración y los actos de autoridad, así como el restablecimiento de las situaciones jurídico-subjetivas infringidas y el pago de los daños y perjuicios producidos por la actuación ilegal de la Administración Pública. Ley Orgánica de la Administración Pública en la Gaceta Oficial Nº 37.305 en fecha 17 de octubre de 2001, estatuye el derecho de los administrados de ejercer a su elección y sin que fuere obligatorio el agotamiento de la vía administrativa, los recursos administrativos o Judiciales a los efectos de defender sus derechos e intereses frente a la Administración pública. Se concluye, que el agotamiento de la vía administrativa o gubernativa conforme al ordenamiento jurídico venezolano vigente es de carácter optativo, lo cual contribuye a garantizar el derecho de toda persona a la tutela judicial efectiva, criterio este que ha privado en el Máximo Tribunal de la República y en la doctrina patria. 6.

COSTA RICA

La Cala Constitucional de Costa Rica, mediante Resolución 03669 del año 2006, declaró que es Inconstitucional los párrafos primero y segundo 63

del artículo 31 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa N° 3.667 del 12 de marzo de 1966, en cuanto establecen que es requisito preceptivo para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa el agotamiento de la Vía Administrativa o Gubernativa. El agotamiento de la Vía Administrativa en Costa Rica será optativo o facultativo, tal como lo establece el artículo 31, Párrafo 1, del Código Procesal Contencioso-Administrativo, es decir, queda a la libre elección del administrado si presenta la demanda ordinaria contenciosa administrativa, de modo que sea éste quien, después de efectuar un juicio de probabilidad acerca del éxito eventual de su gestión en sede administrativa, decida si interpone o no los recursos administrativos procedente. Se mantiene el preceptivo requisito del agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa en los casos impuestos por el texto constitucional, como lo son los actos administrativos dictados en materia de Contratación Administrativa y en materia Municipal. 7.

PANAMÁ

En Panamá se le denomina Demanda de Plena Jurisdicción, la que tiene como finalidad impugnar actos administrativos individuales, personalísimos, cuando éstos violen, además de la ley o cualquier norma legal superior al acto, un Derecho Subjetivo del Actor. Ley 135 del 30 de abril de 1943 regula en su Artículo 42, que para presentar demanda ante el tribunal de lo contencioso-administrativo es necesario que se haya agotado la Vía Gubernativa. Podemos concluir, según el análisis del Derecho Comparado, en países como Perú, Colombia, Argentina y Panamá, se exige al administrado el agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa o Administrativa para poder acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa y en otros países como Ecuador, Venezuela y Costa Rica, es optativo por parte del administrado si agota la vía gubernativa o acude directamente a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a presentar la respectiva demanda.

PARAGUAY

En Paraguay se le denomina Demanda Contencioso-Administrativa, la que tiene como finalidad impugnar resoluciones administrativas que afecten a particulares o autoridades administrativas, cuando éstas sean dictadas contrarias al principio de legalidad. La Ley 1.462 del 18 de Julio de 1935 regula en su Artículo 3 que para presentar una demanda ante el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo podrá deducirse por un particular o por una autoridad administrativa contra las resoluciones que acusen estado y no haya por consiguiente recurso administrativo contra ellas, lo cual implica la obligación del administrado de agotar la instancia administrativa presentados los Recursos de Reconsideración y Apelación, para promover la demanda contenciosa-administrativa. X.

INCONSTITUCIONALIDAD DEL CARÁCTER OBLIGATORIO DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA

Actualmente, sobre todo a la luz del principio de la supremacía de la Constitución y con base en la doctrina del Bloque de la Constitucionalidad que incorpora a los Tratados de Derechos Humanos, se entiende que el carácter obligatorio del agotamiento de la Vía Gubernativa riñe con el derecho fundamental de los administrados a obtener una justicia pronta y cumplida. Además, con base en el principio de igualdad, puesto que sólo en el proceso Contencioso-Administrativo y no así en el resto de las jurisdicciones, se le obliga al justiciable, antes de acudir a la Vía Jurisdiccional, agotar los recursos administrativos regulados en la Ley de Procedimiento Administrativo General. La infracción al Derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida deviene de los siguientes aspectos: a. Normalmente cuando el administrado interpone los recursos de Reconsideración y de Apelación, no logra que el propio órgano o su superior modifique, anule o revoque el acto administrativo, de modo que el agotamiento de la Vía Gubernativa se transforma en un vía crucis para el administrado. 65

b. Es sabido que el Procedimiento Administrativo y la Vía Gubernativa o Recursiva, suele prolongarse más allá de los plazos legales y de lo que puede concebirse como un plazo razonable, con lo cual se prolonga indefinidamente el acceso a la Tutela Judicial Efectiva, sin tener la posibilidad de hacerlo inmediatamente y cuando lo estime oportuno. c. La sumatoria del plazo necesario para agotar la Vía Gubernativa con el requerido por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, provoca que los administrados obtengan una justicia tardía, la cual eventualmente puede transformarse en una Denegación de Justicia. d. En lo referente a la Vulneración del Principio de Igualdad, debe indicarse que el Agotamiento Obligatorio de la Vía Gubernativa expone al justiciable que litiga contra la Administración Pública a una situación discriminatoria, puesto que no existe un motivo objetivo y razonable para someterlo a ese requisito obligatorio, a diferencia del resto de los órdenes jurisdiccionales. e. Por último, discrecionalidad legislativa al diseñar los diversos procesos, tiene como límite infranqueable el principio de igualdad. Lo anterior queda reforzado si se considera que las administraciones públicas son sujeto de derechos, por ende, no tienen que gozar de tales privilegios o prerrogativas y que el eje central en un Estado Social y Democrático de Derecho lo es la persona, esto es, el usuario de los servicios públicos. XI. ADECUACION DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA AL PARÁMETRO CONSTITUCIONAL Sobre la base de lo expuesto, intentaremos dar respuesta a nuestra interrogante planteada inicialmente: El agotamiento de la Vía Gubernativa o Administrativa, ¿debe mantenerse como requisito obligatorio para la demanda judicial contra el Estado?, ¿el agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa o Administrativa atenta contra la tutela judicial efectiva, es decir, el acceso a los Tribunales?, ¿se lesionan derechos y garantías consti66

tucionales?, ¿se cumple con los fines de la institución?, ¿resulta justificada su existencia?, ¿deberíamos proponer cambios o eliminarla? La interpretación más favorable a la eficacia expansiva y progresiva de los Derechos Fundamentales de los administradores a una justicia pronta y cumplida y a la igualdad en Sede Administrativa, impone replantearse el carácter obligatorio del agotamiento de la Vía Gubernativa impuesto por el legislador. En efecto, debe entenderse que el agotamiento de la Vía Gubernativa debe quedar a la libre elección o libre albedrío del administrado, de modo que sea éste quien, después de efectuar un juicio de probabilidad acerca del éxito eventual de su gestión en sede administrativa, decida si interpone o no los recursos recursivos o gubernativos o acciona directamente ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Corte Suprema de Justicia. En ningún caso se trata de eliminar el agotamiento de la vía administrativa, ni de mermar la capacidad de la Administración Pública de revisar la legalidad o legitimidad de sus propios actos, sino de colocar la opción al administrado de agotar la vía administrativa a través del ejercicio de los correspondientes recursos administrativos o acudir de modo directo ante los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa. Los ciudadanos gozan de una consagración expresa del derecho a escoger entre la vía administrativa y la contencioso-administrativa, con fundamento en una tutela judicial efectiva que les permita escoger, bien sea por razones de conveniencia o de oportunidad, si agotan o no la vía administrativa u optan por la jurisdiccional. XII. CONCLUSIÓN 1. La Vía Gubernativa o Vía Administrativa, debe ser vista como una instancia en la que tanto Administración como Administrado se benefician, puesto que la primera tiene la posibilidad de revisar su error, volver sobre sus pasos y corregirse, mientras que el segundo puede “colaborar” con la Administración para limar diferencias y hacerle ver su error ya que, en este sentido, el administrado se encuentra mejor posicionado para advertir el yerro administrativo, pues él es el damnificado que acude a la Administración para encontrar conjuntamente una solución a los diferendos, solución esta que puede 67

consistir en un hacer o no hacer administrativo o bien la anulación, revocación o modificación de un acto. 2. Existe en Panamá una desnaturalización del procedimiento administrativo, porque creemos que, a partir del análisis de la situación actual, lo que debe hacerse es pensar en alternativas que recuperen la verdadera razón de ser de la Vía Administrativa la que debe subsistir para facilitarle las cosas al administrado y no para ser obstáculo y así permitirle a la Administración arrogarse el rol de juez y parte negándole al administrado el derecho de acceder a la justicia, con lo cual se pone en jaque una de las principales garantías constitucionales. 3. El agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa debe quedar a la libre elección del administrado, de modo que sea éste quien, después de efectuar un juicio de probabilidad acerca del éxito eventual de su gestión en sede administrativa, decida si interpone o no los Recursos Gubernativos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo de Panamá o acciona directamente a la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Corte Suprema de Justicia. 4. El agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa atenta contra el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el Principio de Igualdad, regulados en la Constitución Nacional de Panamá, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969. 5. El agotamiento Obligatorio de la Vía Gubernativa en Panamá, infringe y vulnera el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, es decir, el acceso a la justicia o a los tribunales y el Principio de Igualdad, por ende, es Inconstitucional. 6. Se hace necesario la creación e implementación de tribunales superiores administrativos de Primera Instancia y Sala Tercera Contencioso-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Segunda Instancia. 7. Finalizo manifestando que se debe crear un Código Contencioso-Administrativo que regule toda la materia referente al Contencioso-Administrativo en Panamá.

XIII.BIBLIOGRAFÍA 1. 2. 3. 4.

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TEMA 3 PRISIÓN SIN CONDENA: ANÁLISIS DESDE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE LOS DERECHOS HUMANOS 1

Juan Marcelino González Garcete SUMARIO: INTRODUCCIÓN. LA PRISIÓN PREVENTIVA. TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS. DERECHOS HUMANOS. GÉNERO Y JUSTICIA PENAL. JUSTICIA PENAL. JUSTICIA RESTATURATIVA. PENAL JUVENIL. PREVENCIÓN DEL DELITO. ALGUNOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES EN MATERIA DE PRISIÓN PREVENTIVA. ÍNDICES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LA REGIÓN. SISTEMA PENITENCIARIO: POLÍTICAS DE SEGURIDAD Y PROCESOS DE CONTRARREFORMAS. SEGURIDAD CIUDADANA: POLÍTICAS PÚBLICAS. GRUPOS VULNERABLES. A MODO DE CIERRE.

Abogado. Notario y Escribano Público. Mejor Egresado y Medalla de Oro de la Promoción 2000 de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Doctor en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (2008). Maestría en Ciencias Criminológicas. Diplomados en Derecho Procesal Civil, Derecho Penal, Procesal Penal y Procesal Constitucional. Profesor de Derecho Procesal Civil, Constitucional y Administrativo. Autor de numerosas obras entre las que se destacan las siguientes obras jurídicas: Hechos y Actos Jurídicos. Teoría General de los Contratos. Manual de Derecho Procesal Civil. Las excepciones en el derecho procesal civil. La demanda y la contestación: Teorías que la sustentan. Los nuevos paradigmas de la libertad de expresión y de prensa. La cuestión de Género en los anales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Padrino de Promoción de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (2006-2007). Conferencista Internacional en temas de Derecho Procesal Constitucional y Procesal Civil. Distinguido como Padrino de Promoción de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (2008-2009), Premiado como “Ciudadano Ilustre” por el Parlamento de Municipalidades del Mercosur (2008). Premiado por la Junta Municipal de Pedro Juan Caballero por a) los trabajos realizados a favor de los niños y adolescente; b) por haber obtenido el título de Doctor en Derecho.

Introducción

Esta ponencia tiene por objetivo demostrar el “estado actual”2 de la aplicación de la prisión preventiva en Latinoamérica y las “principales tendencias” que determinan su “uso abusivo y arbitrario”, pero dentro del contexto jurídico, sociológico y desde la perspectiva de la criminología. Este trabajo abarcará seis partes –a los efectos de su mejor ilustración y debate– y que son: a) El primer punto incluirá un breve análisis de los estándares internacionales aplicables. b) En el segundo punto se examinarán los índices de la prisión preventiva en la región, plazos y los criterios legales de su aplicación. c) El tercer punto estará destinado a indagar el impacto que produce en el sistema penitenciario la implementación de políticas de seguridad y los procesos de contra reformas. d) El penúltimo punto evaluará las circunstancias de la prisión preventiva en relación a los grupos vulnerables (mujeres, pueblos indígenas, adolescentes, etc.). e) La última parte, una conclusión no definitiva, pero sí como a modo de cierre del trabajo de investigación sobre el daño desde el punto de vista jurídico, criminológico y sociológico del “uso abusivo” de la prisión preventiva. 2.

La prisión preventiva

En toda América Latina, con la entrada en vigencia en todos los países de un nuevo proceso penal, se implementó un cambio de paradigma, en el cual 2.

El hecho de que en 2015 me encuentre abocado a la elaboración de un trabajo sobre prisión preventiva, cuando respecto del tema se viene discutiendo desde antaño y la bibliografía existente sobre la materia resulte inabarcable –ello así aún si sólo se utilizara la existente en idioma castellano– puede resumirse en la vigencia de las precisas palabras de Carrara – Programa de Derecho Criminal, Volumen II. Temis, Bogotá. 1859, pág. 375 – para quien: “Las precauciones con las que la ley atiende a la restricción de la custodia preventiva, son el criterio por el cual debe juzgarse el respeto que se les tiene a las libertades civiles de un pueblo.

se abandonaba un sistema inquisitivo, como lo era el antiguo procedimiento, en donde el juez era quien dirigía la investigación, la acusación y la sentencia, además de contar con la facultad de poder decidir entre la libertad provisional o la prisión preventiva. Todo esto presentaba muchas veces dudas respecto a la confiabilidad del proceso y las posibles arbitrariedades que se podían generar. Fue reemplazado por un sistema garantista, en el cual uno de los grandes objetivos es que se pretende dar un trato equilibrado, que ordena buscar la reparación de un daño sufrido por una víctima, y desde luego, garantizar los derechos asegurados en la constitución respecto del imputado que se le atribuye la comisión de un hecho punible, del cual se considera “inocente” mientras no exista una sentencia que declare lo contrario. Pero –sin embargo– en este proceso denominado sistema garantista, aparecen ciertas medidas cautelares, y entre ellas las denominadas “medidas cautelares”, y entre ellas la prisión preventiva. La prisión preventiva no es una institución nueva, ni en el derecho nacional, ni en el comparado, incluso históricamente, ya que en el derecho romano se encontraba esta medida coercitiva de libertad, como mecanismo restrictivo sobre el imputado que pesaba la comisión de un hecho punible de gravedad. Es así que –a modo de vuelo de pájaro– repasemos su origen y evolución. En el Derecho Romano, era criterio del juez, el punto base sobre el cual se decretaba o no la aplicabilidad de esta medida, lo que traía como resultado arbitrariedades y abusos en su aplicación. Con la llegada de la era denominada “cristiana” y su posterior evolución de las medidas cautelares en los siglos posteriores, se logró la humanización de la prisión preventiva, gracias a los avances de la criminología y en el derecho penal en general, hasta converger, en todos los códigos procesales penales de Latinoamérica. Es así que podemos conceptualizar a este instituto como: “una medida cautelar personal, de carácter excepcional, que consiste en la privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, durante la substanciación de un procedimiento penal y con el 73

objeto de asegurar los fines del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad”. Esta noción de lo que sería la prisión preventiva, ya nos entrega la finalidad con la cual fue creada: la seguridad. En primer lugar, la seguridad de que el procesado no va sustraerse de los mandatos de la justicia y/o proceso que se le sigue; en segundo lugar, la seguridad de la sociedad en general, debido al carácter público del derecho penal, protegiendo la seguridad de la persona de la víctima u ofendido del delito y a toda la sociedad. En este punto quisiera detenerme un poco para expresar una opinión y/ o criterio muy personal. Si partimos de un pequeño análisis dialéctico que nos lleva al punto de que si la finalidad de las medidas cautelares, y en especial, la de la prisión 3 preventiva, es la SEGURIDAD para lograr ese objetivo debe existir un MEDIO, que en la doctrina es conocida como “juicio de peligrosidad”, del cual se vale el juez para decretar alguna de las medidas cautelares personales, con el fin de evitar que el sometido a proceso realice alguna acción que impida se realice el proceso penal de forma normal y plena, o que exista el peligro de que encontrándose el imputado pueda cometer daño en contra la persona del ofendido, o bien, en contra de la sociedad en general. Por tanto, ya hemos cumplido con el primer requisito del ítem que es determinar el origen y la finalidad de la prisión preventiva, a los efectos de que seguidamente establezcamos los estándares internacionales aplicables a la aplicación de este instituto. 2.1 Tratados internacionales sobre Derechos Humanos En un análisis diagnóstico de los sistemas de justicia penal en cualquier país latinoamericano el espejo lo constituye el “sistema penitenciario”, sin lugar a dudas, el que presente un cuadro de mayor gravedad, con problemas

En su doble aspecto, ya sea para asegurar el resultado del procedimiento, seguridad del ofendido y protección de la sociedad).

que tienen que ver con la vida, la seguridad, la salud de miles de personas, y con la violación sistemática de estos y otros derechos fundamentales, que son violados, paradójicamente, por el sistema de justicia creado, justamente, para tutelarlos. Esto que decimos es ya “moneda corriente” en un continente en el que forma contínua nos enteramos, por los medios de comunicaciones de masa, de dramáticas explosiones de violencia penitenciaria con muertes de muchísimas personas. Al respecto, en una investigación patrocinada por ILANUD4 determinamos que las muertes por homicidio al interior de las prisiones ocurren en una relación de 25 veces más alta que en la vida en libertad, y que el número de las muertes por suicidio es al menos 8 veces más alta5. Por esta y otras razones similares, el fenómeno penitenciario, y el tema en general de los efectos criminógenos de los sistemas de justicia penal, han dado lugar a toda una sección de la criminología y de la sociología criminal destinada a la materia. Pero a su vez –dentro del tema penitenciario– el subtema de los “presos sin condena” es el más alarmante, por cuanto se trata de presos que no han sido formalmente condenados, pero que están cumpliendo, materialmente, una condena, aunque en gran número de ellos será posteriormente declarado inocente o con salidas alternativas o sucedáneas, como lo constituyen la suspensión condicional del procedimiento, el procedimiento abreviado o la aplicación del criterio de oportunidad, y en ultima ratio con el sobreseimiento provisional. El de los presos sin condena es el “grupo de presos más numerosos” en muchos países de América Latina, como resulta de los informes proveídos por los organismos internacionales. Los presos sin condena están teóricamente amparados por el Principio de Culpabilidad (nulla poena sine culpa), que significa que la pena sólo puede

4. 5.

http://www.ilanud.or.cr/ Cabe constar que el estudio se hizo en el sistema penitenciario considerado en ese momento como el de menor violencia en la región, de lo que se desprende que las probabilidades promedio reales de muerte por homicidio o suicidio son bastante más altas que esto.

fundarse en la constatación de que puede reprocharse el hecho a su autor, por 6 la garantía procesal del Principio de Inocencia . Estas y otras garantías básicas del Derecho Penal están consagradas en instrumentos internacionales, entre los cuales cabe mencionar en nuestra región los siguientes: 1)

Derechos Humanos

1.1. Convención Americana sobre Derechos Humanos. 1.2. Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. 1.3. Convención Internacional sobre la protección de derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias. 1.4. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. 1.5. Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre. 1.6. Declaración Universal de los Derechos Humanos. 1.7. Pacto internacional de los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos. 2)

Género y justicia penal

2.1. Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las discriminaciones contra las mujeres. 2.2. Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem do Para”. 2.3. Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer. 2.4. Medidas de prevención del delito y de justicia penal para la eliminación de la violencia contra la mujer.

Que en términos sencillos, podríamos decir que es el estado de inocencia perdura mientras no se declara la culpabilidad por resolución judicial firme.

Justicia penal

3.1. Aplicación de instrumentos internacionales sobre la protección a la persona. 3.2. Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. 3.3. Compilación de instrumentos internacionales sobre la protección de la persona. 3.4. Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. 3.5. Convención americana sobre derechos humanos. 3.6. Declaración de las Naciones Unidas sobre el delito y la seguridad pública. 3.7. Declaración de Viena sobre la delincuencia y la justicia frente a los retos del siglo XXI. 3.8. Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder. 3.9. Declaración universal de derechos humanos. 3.10. Directrices para la aplicación efectiva del Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. 3.11. Directrices sobre la Función de los Fiscales. 3.12. Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos. 3.13. Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos pacto internacional de derechos económicos. 3.14. Planes de acción para la aplicación de la Declaración de Viene sobre la delincuencia y la justicia. 3.15. Principios básicos de las Naciones Unidas relativas a la independencia y la justicia. 3.16. Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. 3.17. Principios básicos sobre la función de los abogados. 3.18. Procedimientos para la aplicación efectiva de los principios básicos relativos a la independencia de la judicatura. 77

3.19. Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 3.20. Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales. 3.21. Protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y políticos. 3.22. Recopilación de reglas y normas de las Naciones Unidas en la esfera de la prevención del delito y la justicia penal. 3.23. Resolución 1990 del consejo económico y social, sobre la pena capital. 3.24. Resolución 2857 de la Asamblea General, sobre la pena capital. 3.25. Salvaguardias para garantizar la protección de los derechos de los condenados a pena de muerte. 3.26. Tratado modelo de las Naciones Unidas sobre la asistencia recíproca en asuntos penales. 3.27. Tratado modelo de las Naciones Unidas sobre el traspaso de la vigilancia de los delincuentes bajo condena condicional o en libertad condicional. 3.28. Tratado modelo de las Naciones Unidas sobre la remisión del proceso en materia penal. 4)

Justicia restaurativa

4.1. Principios básicos para la aplicación de programas de justicia retributiva en materia penal. 4.2. Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad. 5)

Penal juvenil

5.1. Convención sobre los derechos del niño. 5.2. Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil. 5.3. Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad. 5.4. Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores.

Prevención del delito

6.1. Cooperación internacional para la prevención del delito y la justicia penal en el contexto del desarrollo. 6.2. Declaración de Bangkok sobre sinergias y respuestas, alianzas estratégicas en materia de prevención del delito y justicia penal. 6.3. Informe del sexto congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, “Declaración de Caracas”. 6.4. Plan de acción de Milán. 6.5. Prevención del delito. 6.6. Principios rectores en materia de prevención del delito y justicia penal en el contexto del desarrollo y de un nuevo orden económico internacional. 6.7. Recopilación de reglas y normas de las Naciones Unidas en la esfera de la prevención del delito y la justicia penal. 6.8. Séptimo congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente. Teniendo en cuenta todos los tratados internacionales citados precedentemente, las mismas se entremezclan y se relacionan entre sí, y en gran medida tratan de evitar los “usos y abusos” de la prisión preventiva. 7 LANUND desarrolla programas y proyectos en materia de criminalidad y justicia penal, promoviendo un uso prudente de la justicia penal y de prisión. Asimismo, desarrolla alternativas de la prisión, el respeto a los derechos fundamentales de los privados de libertad y de los funcionarios y funcionarias penitenciarias, el fortalecimiento de la defensa pública, el fortalecimiento de la función del juez de ejecución de la pena, y la compilación, sistematización y análisis de información estadística y doctrinaria básica sobre estas materias. De igual forma, se toman en cuenta otros instrumentos internacionales relevantes, como los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las

Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la prevención del delito y el tratamiento del delincuente.

Personas Privadas de Libertad en las Américas adoptados por la Comisión Interamericana en marzo de 2008 en el marco de su 131º período ordinario de sesiones; las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (en adelante “las Reglas Mínimas”); los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos; el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión; y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio), entre otros. Los cuales han sido utilizados consistentemente, tanto por la Comisión, como por la Corte Interamericana como pauta de interpretación del contenido y alcances de las disposiciones de la Convención Americana en casos de personas privadas de libertad. 2.2 Algunos estándares internacionales en materia de prisión preventiva La Corte Interamericana de los Derechos Humanos, desde sus primeras sentencias en el año 1998 hasta la fecha, se ha pronunciado sobre el tema de la protección de la integridad y libertad personales en más de 67 casos contenciosos, 31 medidas provisionales y 6 opiniones consultivas. Desde sus primeros años de funcionamiento la mayoría de los casos conocidos por la Corte IDH se han referido a la integridad y libertades personales y el derecho a la vida, lo que le ha permitido crear una extensa y detallada jurisprudencia sobre la materia, la cual hoy se expone como jurisprudencia vinculante para el operador ordinario de justicia en los Estados Partes bajo el imperativo del Control Difuso de Convencionalidad. En efecto, el derecho a la libertad personal, las restricciones a este derecho y el trato que los Estados dan a las personas privadas, es uno de los temas de mayor trascendencia actualmente en el ámbito de la protección de los derechos humanos. Es por ello en este acápite estudiaremos brevemente “algunos estándares internacionales en materia de prisión preventiva”, por ello abordaremos de manera casuista el marco estructural fundamentalista de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos para hacer efectiva la tutela jurisdiccional del derecho a la libertad personal como contenido del imperativo del control difuso de convencionalidad por parte de los operadores de justicia en los Estados Partes.

PRIMER ESTÁNDAR: La detención como excepción de libertad desde el modelo sistémico de los derechos humanos Desde el caso “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador” (2007), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CORIDH) ha establecido que el artículo 7 de la Convención, sobre el “DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL”, tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. Veamos el texto integral del artículo 7, convencional, que la letra establece: Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal. 1) Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2) Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3) Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4) Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5) Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en juicio. 6) Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que este decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho 81

recurso no puede ser restringido ni abolida. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. 7) Nadie será detenida por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimenticios. La regulación general del derecho a la libertad personal se encuentra en el primer numeral del artículo 7 de la Convención, cuando dice: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales”; mientras que la regulación específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7). SEGUNDO ESTÁNDAR: El alcance de la libertad personal establecida en la Convención y en la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el caso “Niños de la Calle vs. Guatemala” (1.999) la Corte Interamericana fijó el criterio en torno a la libertad personal, derivada del artículo 7.1, conforme el cual la protección de la libertad salvaguarda: “Tanto la protección de la libertad física de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla del derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección le8 gal” . 8.

Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íniguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares. Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C, N° 170, párr. 51, y caso Yvon

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Es por ello, entonces, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado, en términos generales, el segundo estándar en materia de prisión preventiva. En el caso de Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sostuvo que: “La libertad personal sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que este lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La seguridad, por su parte, sería la ausencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana. En efecto, del Preámbulo se desprende el propósito de los Estados Americanos de consolidar “un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”, y el reconocimiento de que “solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”. De esta forma, cada uno de los derechos humanos protege un aspecto de la libertad del individuo”9. De lo que se trata, entonces, es que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en diferentes casos, ha establecido que el artículo 7 de la Convención “protege exclusivamente el derecho de la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia

 9.

Neptune vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C N° 180, párr. 89. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íniguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares. Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C, N° 170, párr. 51, y caso Yvon Neptune vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C N° 180, párr. 52

física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento 10 físico” . Vale anotar, también, que en la sentencia del caso Chaparro Álvarez vs. Ecuador la Corte Interamericana de Derechos Humanos asimila criterio vertido por la Corte Europea de los Derechos Humanos y sostiene que: “…la seguridad también debe entenderse como la protección contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física”; por lo que, en consecuencia, el numeral primero del artículo 7 protege de manera general el derecho a la libertad y la seguridad personales mientras que “los demás numerales se encargan de las diversas garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad”11. TERCER ESTÁNDAR: Proscripción de la peligrosidad sustancial Este tercer estándar se resume en que el Estado no puede, bajo ninguna circunstancia, fundamentar el dictado, o la mantención de la prisión preventiva, en la presunta peligrosidad sustancial –o social– del imputado, pues ello implica lisa y llanamente un adelantamiento de la pena. En otras palabras, “medida” y “pena” adquirirían así la misma finalidad, la reacción frente al hecho punible y el aseguramiento de la seguridad social, sólo que la segunda es impuesta una vez demostrada la responsabilidad penal del imputado y la primera luego de acreditada someramente la existencia de un eventual hecho delictuoso y la posible participación del imputado en el mismo. Esta relación fue advertida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos hace ya varios años, en el fallo emblemático “Suárez Rosero” donde sostuvo la prohibición de legitimar el encarcelamiento de inocentes en fines de tipo sustancial. Precisamente estableció que: 10. 11.

Véase, verbigracia, caso Yvón Neptune vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C, N° 180, párr. 90 Caso Chaparro Álvarez vs. Ecuador, párr. 53.

“Del artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, 12 pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva” . Idéntico derrotero ha recorrido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe N° 35/07 donde dispuso que: “La Convención prevé, como únicos fundamentos legítimos de la prisión preventiva, los peligros de que el imputado intente eludir el accionar de la justicia o de que intente obstaculizar la investigación judicial. Por ello se deben desechar los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho… porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva”13. CUARTO ESTÁNDAR: verificación de la peligrosidad procesal. Delimitados los ámbitos de aplicación de cada uno de los tipos de peligrosidad debemos precisar bajo qué reglas debe determinarse la peligrosidad procesal. Precisamente, me interesa sistematizar los límites que deben guiar el “juicio de peligrosidad”, es decir, qué cuestiones o elementos no pueden invocarse a fin de probar la existencia de la misma. Como podrá advertirse, no me interesa determinar cómo se prueba la peligrosidad –tarea ya de por sí titánica en tanto involucra la posibilidad de predecir el futuro, la facultad de predecir qué personas realizarán ciertas conductas en el futuro, cuestión que podría

12. 13.

Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia N° 12/11/1997 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Informe 35/07, párrafos 81 y 84.

objetarse válidamente como imposible, sea por los partidarios del determinismo o del libre albedrío, pues lo que está en juego es el método para realizar tamaña actividad– sino los límites de dicha tarea: qué no puede hacerse en el proceso de verificación. Por ello, es vital en primer lugar: a) la necesidad de verificación en concreto; b) los pronósticos de pena; y c) el límite temporal máximo para la privación “cautelar” de la libertad. Con relación al primer punto, expuesto como a) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dijo: “Es indispensable acreditar que en los casos en que se propone y dispone la privación cautelar de libertad, ésta resulta verdaderamente necesaria. Para ello cabe invocar diversas referencias, a título de elementos de juicio sujetos a apreciación casuística, puesto que se trata de acreditar que en el caso concreto –y no en abstracto, en hipótesis general– es necesario privar de libertad a un individuo. Fundar la privación de libertad en consideraciones generales, sin tomar en cuenta los datos del caso particular, abriría la puerta, en buena lógica –que en realidad sería mala lógica–, a someter a las personas a restricciones y privaciones de todo género y de manera automática, sin acreditar que son pertinentes en el supuesto particu14 lar que se halla a consideración de la autoridad” . “Obviamente, ambos factores de la privación de libertad deben hallarse suficientemente establecidos: no basta el alegato del acusador o la impresión ligera del juzgador. Es preciso acreditar el riesgo real de sustracción del inculpado a la justicia y el peligro, asimismo efectivo, en que se halla la marcha regular del enjuiciamiento. Se trata de mandatos restrictivos de un derecho fundamental; de ahí la 15 necesidad de que se hallen debidamente motivados y fundados” .

14. 15.

Voto razonado de juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte IDH, “López Álvarez vs. Honduras”. Voto razonado de juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte IDH, “Bayarri vs. Argentina”.

“El riesgo procesal de fuga o de frustración de la investigación debe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera alegación si consideración del caso concreto no satisface este requisito… De lo contrario, perdería sentido el peligro procesal como fundamento de la prisión preventiva… En apoyo a esas consideraciones, la Corte Europea ha sostenido que las autoridades judiciales deben, en virtud del principio de inocencia, examinar todos los hechos a favor o en contra de la existencia de los peligros procesales y asentarlo en sus decisiones relativas a las solicitudes de libertad”16. Resumiendo, podemos decir que tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han reconocido el deber que tienen los Estados de mantener el orden público y proteger del delito y la violencia a todas las personas bajo su jurisdicción. Sin embargo, ha reiterado en numerosos fallos que el principio largamente establecido en el Sistema Interamericano de que: “independientemente de la naturaleza o gravedad del crimen que se persiga, la investigación de los hechos y eventual enjuiciamiento 17 de determinas personas deben desarrollarse dentro de los límites 16. 17.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 35/07, apartados 85 y 86 y 86.09, aparado 85 A este respecto, desde hace más de dos décadas los órganos del Sistema Interamericano han interpretado y aplicado estas normas, estableciendo que de las mismas se desprenden, en síntesis, los siguientes estándares: (i) La detención preventiva debe ser la excepción y no la regla; (ii) los fines legítimos y permisibles de la detención preventiva deben tener carácter procesal, tales como evitar el peligro de fuga o la obstaculización del proceso; (iii) consecuentemente, la existencia de indicios de responsabilidad no constituye razón suficiente para decretar la detención preventiva de una persona; (iv) aun existiendo fines procesales, se requiere que la detención preventiva sea absolutamente necesaria y proporcional, en el sentido de que no existan otros medios menos gravosos para lograr el fin procesal que se persigue y que no se afecte desproporcionadamente la libertad personal; (v) todos los aspectos anteriores requieren una motivación individualizada que no puede tener como sustento presunciones; (vi) la detención preventiva debe decretarse por el tiempo estrictamente necesario para cumplir el fin procesal, lo que implica una revisión periódica de los elementos que dieron lugar a su procedencia; (vii) el mantenimiento de la detención preventiva por un plazo irrazonable equivale a adelantar la pena; y (vii) en el caso de niños, niñas y adolescentes los

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y conforme a los procedimientos que permitan preservar la seguridad pública en el marco del pleno respeto a los derechos huma18 nos” . 3.

ÍNDICES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LA REGIÓN

Conforme surge del “Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las 19 Américas” y de los siguientes textos jurídicos “Argentina. Situación Penitenciaria y alternativas a la justicia penal”; “Situación penitenciaria y alternativas a la justicia penal y la prisión”; “El Salvador. Situación penitenciaria y alternativa a la justicia penal y a la prisión”; “Guatemala. Situación penitenciaria y alternativa a la justicia penal y a la prisión”; “Honduras. Situación penitenciaria y alternativa a la justicia penal y a la prisión”; “México. Situación penitenciaria y alternativa a la justicia penal y a la prisión”; “Nicaragua. Situación penitenciaria y alternativa a la justicia penal y a la prisión”; “Panamá. Situación penitenciaria y alternativa a la justicia penal y a la prisión”; “Compendio 20 de resultados del censo jurídico procesal penitenciario” ; podemos decir que: “39. Desde una perspectiva histórica, la Comisión Interamericana se ha referido consistentemente al uso excesivo de la detención preventiva como uno de los principales problemas relacionados con el respeto y garantía de los derechos humanos de las personas pri 18.

19. 20.

criterios de procedencia de la detención preventiva deben aplicarse con mayor rigurosidad, procurándose un mayor uso de otras medidas cautelares o el juzgamiento en libertad; y cuando sea procedente deberá aplicarse durante el plazo más breve posible. Corte IDH. Caso Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180, párr. 38. Este principio fundamental del Sistema Interamericano fue formulado por la Corte desde su primera sentencia de fondo en los siguientes términos: “por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral”. A partir de la primera sentencia de la Corte Interamericana, en el Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras de 29 de julio de 1988. Serie C Nº 4, párr. 154. Disponible en el siguiente link: https://colectivociajpp.files.wordpress.com/2012/12/informe-sobre-el-uso-de-la-prisic3b3n-preventiva-en-las-amc3a9ricas-cidh-2013.pdf Todas estas obras se encuentran disponibles en internet, en el siguiente link: http:// www.ilanud.or.cr/biblioteca-digital/

vadas de libertad, sobre todo en el marco del ejercicio de sus funciones de monitoreo. 40. Así, a lo largo de los últimos quince años la CIDH se ha pronunciado con respecto a este problema en sus Informes Especiales de País relativos a: Honduras, en el que consignó que a junio de 2012 había un total de 11,727 personas privadas de libertad, de las cuales el 47.98% serían procesados; Venezuela, en el que se verificó por diversas fuentes, incluso oficiales, que de aproximadamente 21,877 personas privadas de libertad en el 2009, el porcentaje de presos sin condena era de más del 65%; Haití, en el que se observó que a abril del 2007 su población carcelaria era de 5,480 reclusos, de los cuales el 85% se encontraba en espera de juicio, porcentaje que también había sido constatado en noviembre de 2004; Bolivia, en el que se constató que en el 2006 de un universo de 6,864 reclusos el 74% estaba en prisión preventiva, porcentaje que para el 2008 ya había aumentado el 75%, según se verificó en el subsiguiente informe de seguimiento; Guatemala, donde se constató que entre 1999 y el 2000 dos terceras partes del total de personas privadas de libertad, que en esa época ascendía a poco más de 8,200 personas, estaban en espera de ser juzgadas; Paraguay en 1998 tenía un total de 2,266 reclusos de los cuales el 93% eran presos sin condena firme; Perú, en el que según cifras oficiales el porcentaje de presos sin condena a febrero de 2000 era del 52%, de un total de más de 27,500 personas privadas de libertad; República Dominicana, país en el que se constató que en junio de 1997 el porcentaje de presos sin condena era del 85%, y que para enero de 1998, según informó el Estado, se habría reducido al 70%; Colombia, que a fines de 1997 tenía un porcentaje de presos sin condena del 45.85%, de una población penal de 43,221 reclusos; México, donde a mediados de 1996 se observó que de una población carcelaria de aproximadamente 116,000 personas, más de la mitad eran presos sin sentencia, en prisión preventiva; y Ecuador, que a principios de 1994 tenía una población penal de alrededor de 9,280 internos, de los cuales el 70% estaban en espera de juicio o sentencia.

41. El uso excesivo de la prisión preventiva ha sido también uno de los aspectos tomados en cuenta por la CIDH en el análisis de situaciones graves de derechos humanos en la región y en el seguimiento de recomendaciones emitidas en sus informes de país, por medio de sus Informes Anuales (Capítulos IV y V). En ese marco, la CIDH ha dado seguimiento a esta situación en países como Venezuela, Haití, Cuba, Ecuador, Guatemala. Además, en el periodo mencionado el uso excesivo de la prisión preventiva en la región ha sido un tópico abordado en numerosas ocasiones en el contexto de audiencias temáticas celebradas por la CIDH, y ha sido una constante observada en un importante número de peticiones individuales que se refieren a personas privadas de libertad y/o debido proceso. 42. De igual forma, la Relatoría sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad ha puesto particular atención a la situación de las personas detenidas preventivamente en el curso de sus más recientes visitas de trabajo. Así por ejemplo, en Colombia observó que del total de 113,884 personas privadas de libertad al 31 de diciembre de 2012, el 30% serían presos sin condena; en Uruguay constató que de una población de 9,067 reclusos a junio de 2011, el 65% estaban en calidad de procesados; y en Argentina verificó que del total de 30,132 personas privadas de libertad en la provincia de Buenos Aires a marzo de 2010, el 61%, no tenían sentencia firme de acuerdo con cifras oficiales, las organizaciones de la sociedad civil señalaban en cambio que este índice era del 70%. 43. Así, a partir de la experiencia directa en el terreno y del seguimiento a la situación de los derechos humanos en la región en los últimos años, la Comisión Interamericana ha encontrado entre las causas de estos altos índices de presos sin sentencia: el retardo o mora judicial, generado a su vez por otra serie de disfuncionalidades y deficiencias estructurales más profundas de los sistemas judiciales; la falta de capacidad operativa y técnica de los cuerpos policiales y de investigación; la falta de capacidad operativa, independencia y recursos de las defensorías públicas; las deficiencias en el acceso a estos servicios de defensa pública; la falta de independencia 90

judicial, en algunos casos los jueces se abstienen de decretar medidas cautelares por temor a ser sancionados o removidos de sus cargos y otras veces ceden ante las presiones mediáticas; la existencia de legislación que privilegia la aplicación de la prisión preventiva y que restrinja la posibilidad de aplicación de otras medidas cautelares; la falta de mecanismos para la aplicación de otras medidas cautelares; la inversión de la carga prueba, de manera que es el acusado quien debe probar que la prisión preventiva no debe ser ordenada; los paradigmas y prácticas judiciales arraigadas que favorecen el empleo de la prisión preventiva sobre otras medidas; la corrupción; el uso extendido de esta medida excepcional en casos de delitos menores; y la extrema dificultad en conseguir su revocación una vez ha sido dictada. 47. En este sentido, el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias constató en su reciente visita a Brasil de marzo de 2013, que de una población penitenciaria total de aproximadamente 550.000 personas, una de las más grandes del mundo, aproximadamente 217.000 están detenidas en espera de juicio; en El Salvador en enero de 2012 observó que de un total de más de 25.400 personas privadas de libertad, 7.376 se encontraban en detención preventiva, de las cuales 970 habían excedido el tiempo máximo de detención provisional establecido en la ley; en Colombia en octubre de 2008 verificó que de 69.600 personas privadas de libertad en el país, el 35% eran sindicados; en Honduras que hacia finales del 2005 y principios del 2006 tenía una tasa de aproximadamente el 62% de presos sin, de un universo de más de 12.000 reclusos; y en Ecuador donde constató que de una población penitenciaria total de 12.693 personas a principios de 2006, más del 64% estaban en espera de juicio. De igual forma en años anteriores, el GTDA se refirió al uso excesivo de la prisión preventiva tras sus visitas a Canadá, Argentina y Perú. 49. Asimismo, el Comité de Derechos Humanos, en el contexto del examen periódico del nivel de cumplimiento de los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (bajo el Art. 40), ha manifestado preocupación por el uso excesi91

vo y prolongado de la prisión preventiva, y la falta de separación entre procesados y condenados, a lo largo de la última década, en: Paraguay (2013 y 2006), El Salvador (2010), Colombia (2010), Argentina (2010), Panamá (2008), Costa Rica (2007), Honduras (2006), Brasil (2005), Suriname (2004) y El Salvador (2003). 50. Así, en los últimos quince años estos mecanismos del Sistema Universal también han observado que los altos índices de personas en detención preventiva son el resultado, entre otros, de: la tendencia a utilizar la prisión preventiva como primera alternativa; las restricciones legales de distinto tipo a la aplicación de medidas cautelares distintas de la prisión preventiva para determinados delitos; la renuencia de los jueces en decretar estas medidas, aun cuando estén previstas en la ley; la debilidad institucional y falta de independencia de las defensas públicas; las dificultades en el acceso a la defensa pública; las falencias en el proceso decisorio previo a la aplicación de la prisión preventiva, en especial respecto del derecho a ser escuchado con las debidas garantías; la falta de recursos judiciales efectivos frente a la detención preventiva ilegal o arbitraria; la aplicación extendida de esta medida a personas acusadas de delitos menores; la presión mediática y proveniente de otros órganos del poder público hacia los jueces; las deficiencias estructurales de los sistemas judiciales, en particular la mora judicial; y las políticas cri21 minales de “mano dura” . Conforme hemos visto, todos los derechos internacionales y los estándares internaciones para el dictamiento de la prisión preventiva establecido tanto por Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin embargo, no obstante a todas esas garantías establecidas tanto en los derechos nacionales e internacionales, para los procesados con prisión preventiva, se han invertido las etapas del proceso:

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durante la etapa preparatoria o de investigación –en la que debería prevalecer el principio de inocencia– son privados de libertad y materialmente condenados, y en la etapa del juicio oral y público (en el hipotético caso en que se realice), son puestos en libertad porque los jueces deben dar por cumplida la condena con el tiempo trascurrido en prisión, o porque les otorgan la libertad condicional por el tiempo trascurrido, o porque se les sobresee o absuelve. Doctrinariamente, se ha fundamentado que la prisión preventiva, cautelar o provisoria, no es una pena o una condena, sino una medida cautelar. Sin embargo, es evidente que, en lo material –conforme a los datos estadísticos– constituye una pena, en el sentido de restricción de derechos y de infligir un dolor o castigo, y es por ello que las legislaciones establecen, en forma generalizada, que el tiempo trascurrido en prisión preventiva se computa como parte de la condena. De todo lo cual resulta que existe un fenómeno “del preso sin condena” que constituye un capítulo dentro del tema más amplio del uso de la prisión preventiva en América Latina, pena que, como es sabido, es la única y que se utiliza prácticamente sin alternativas para todo tipo de hechos punibles (cualquiera que sea la naturaleza del hecho punible, las leyes penales responden siempre de la misma manera, con mayor o menor cantidad de prisión, pero siempre con esta única pena (a veces añadiéndole una accesoria). Sólo muy recientemente se están introduciendo penas y otras formas de respuesta distintas a la prisión en algunos países, pero aún no puede medirse sus resultados, y habrá que procurar evitar, por todos los medios, que ocurra 22 en nuestra región el llamado “efecto de ampliación de la red” , que los criminólogos han verificado que ocurre en los países de América del Norte y de Europa que han introducido alternativas. Y el resultado final es que no se reduce el número de presos y, en cambio, hay un mayor número de condenados a diversos tipos de penas; por ello es que los criminólogos han denominado a esto “efecto de ampliación de la red”.

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El efecto consiste en que los jueces, al disponer de nuevas posibilidades de sanción a su alcance, en lugar de utilizarlas en sustitución de las penas de prisión que van a dictar, continúan dictando prisión en tales casos, y, además, en otros casos en los que posiblemente hubieran absuelto por no encontrar suficiente evidencia, condenan también, por las “dudas”, a sanciones más benignas o no privativas de libertad.

Existe por lo general una cifra muy alta de privados de libertad –a veces por períodos de tiempo larguísimos, de años– alojados en dependencias policiales. Esto tiene diversas explicaciones, que van desde el hecho de que la policía es quien por su naturaleza interviene de primera mano generando la detención y pasa un período de tiempo hasta que el preso es puesto a disposición judicial y eventualmente transferido al sistema penitenciario, hasta el hecho de que, por hacinamiento y falta de espacio en las penitenciarías, se utilizan las instalaciones físicas policiales para esa función. 4.

SISTEMA PENITENCIARIO: POLÍTICAS DE SEGURIDAD Y PROCESOS DE CONTRARREFORMAS

Como ya se ha mencionado, a lo largo de los últimos años entre las causas de los altos índices de personas en prisión preventiva en la región se encuentran: el retardo o mora judicial; la falta de capacidad operativa y técnica de los cuerpos policiales y de investigación; la falta de capacidad operativa, independencia y recursos de las defensorías públicas; las deficiencias en el acceso a los servicios de defensa pública; la existencia de legislación que privilegia la aplicación de la prisión preventiva; la falta de mecanismos para la aplicación de otras medidas cautelares; la inversión de la carga de probar la necesidad de aplicación de la prisión preventiva; la corrupción; el uso extendido de esta medida en casos de delitos menores; y la extrema dificultad en lograr su revocación. Asimismo, ha encontrado como factores que inciden en el uso no excepcional de la prisión preventiva: las políticas criminales que con distinta denominación y mecanismos plantean la flexibilización y mayor uso de la privación de libertad como vía de solución al fenómeno de la delincuencia; y los desafíos relacionados con la actuación de la judicatura, tanto aquellos que tienen que ver con el respeto a la independencia de aquellas autoridades encargadas de la aplicación de la prisión preventiva, como de aquellos relativos a otros aspectos de la práctica judicial.

Las políticas criminales que proponen mayores niveles de encarcelamiento como solución a los problemas de seguridad ciudadana.

La Comisión Interamericana ha observado como una tendencia generalizada en la región el que muchos Estados han planteado como respuesta a los desafíos de la seguridad ciudadana, o al reclamo de la sociedad, medidas legislativas e institucionales que consisten fundamentalmente en un mayor uso del encarcelamiento de personas como solución al problema. Estas reformas legales, que a lo largo de la última década han venido replicándose en los distintos Estados de la región, están orientadas a restringir o limitar las garantías legales aplicables a la detención de personas; potenciar la aplicación de la prisión preventiva; aumentar las penas y ampliar el catálogo de delitos punibles con pena de prisión; abstenerse de establecer medidas alternativas a la prisión y restringir el acceso o la posibilidad de concesión de determinadas figuras legales propias del proceso de ejecución de la pena en las que el recluso 23 progresivamente va ganando espacios de libertad . Por lo general, este tipo de reformas no se han venido dando como resultado de una reflexión científica y un debate serio e inclusivo acerca de su pertinencia, viabilidad y consecuencias, sino que en muchos casos se han dado como reacción inmediata a situaciones coyunturales en las que se dio una presión social y mediática frente a la inseguridad en general o en atención a determinados hechos concretos; como parte de un discurso populista dirigido a sacar réditos políticos de la percepción subjetiva de la criminalidad; y en algunos casos como respuesta a intereses concretos de algunos sectores económicos. Uno de los elementos centrales de esta tendencia regional que apunta a un empleo cada vez mayor de la privación de la libertad como mecanismo de control social, es el endurecimiento de la prisión preventiva y sus diversos mecanismos. Estas reformas se han justificado en gran medida por la percepción de algunos sectores de que el uso excepcional de esta medida implica

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impunidad o, como suele decirse en el discurso del populismo penal, “crea una puerta giratoria” por donde salen los delincuentes al poco tiempo de haber sido aprendidos; o bien, porque se considere que determinados delitos por su gravedad o porque se presentan con cierta frecuencia deben conllevar inmediatamente el encarcelamiento del acusado. Pero sobre todo por un sentimiento de inseguridad ciudadana y de desconfianza hacia el sistema de justicia. Por lo que en la práctica se recurre en ocasiones a la prisión preventiva como una pena anticipada o una forma de justicia expedita, desnaturalizándose por completo su finalidad procesal cautelar. El establecimiento de delitos inexcarcelables o hacer significativamente más difícil la obtención de la libertad. El legislador establece a priori que los imputados por determinados delitos necesariamente deben permanecer privados de libertad durante el proceso. En líneas generales, esta determinación puede hacerse señalando expresamente la lista de delitos en los que la imposición de la prisión preventiva es obligatoria; o estableciendo por vía de ley la presunción de que se configura algunos de los requisitos de procedibilidad de la prisión preventiva atendiendo a criterios fijados de antemano por el legislador (p. ej., establecer la presunción legal del peligro de fuga del imputado en delitos que tengan una determinada pena mínima, con lo cual la imposición de la prisión preventiva en esos casos es, de hecho, obligatoria). A este respecto, algunos códigos han optado por incluir disposiciones normativas que sin imposibilitar del todo que algunos imputados sigan sus procesos en libertad hacen que resulte significativamente más difícil obtener esta posibilidad, mediante el establecimiento de procedimientos o requisitos extraordinarios, o de presunciones conforme a las cuales ante determinadas circunstancias el juez respectivo debe o puede estimar la concurrencia del peligro procesal (el cual en principio sería un fin permitido para la aplicación de la medida). Las legislaciones, por lo general, tienden en este aspecto a resguardar espacios mínimos de discrecionalidad o apreciación judicial, con el objeto de no tornarse evidentemente ilegítimas (o contrarias al orden cons24 titucional y/o convencional) . 24.

Prohibición de sustitución de la prisión preventiva por otras medidas cautelares personales menos gravosas para el imputado. En esta situación, similar a la de los delitos inexcarcelables,

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Seguridad ciudadana: Políticas públicas

La seguridad ciudadana es un asunto complejo en el que inciden múltiples factores, actores y condiciones, entre los cuales se cuentan: la historia y la estructura del Estado y la sociedad; las políticas y programas de los gobiernos; la vigencia de los derechos económicos sociales y culturales; y el escenario regional e internacional. Las políticas públicas sobre seguridad ciudadana deben contemplar prioritariamente el funcionamiento de una estructura institucional eficiente, que garantice a la población el efectivo ejercicio de los derechos humanos relacionados con la prevención y el control de la violencia y el delito. Específicamente, estas políticas públicas sobre seguridad ciudadana deben contemplar, de manera prioritaria, acciones de prevención de la violencia y el delito en estas tres dimensiones: (1) prevención primaria, referida a aquellas medidas dirigidas a toda la población, que tienen que ver con los programas de salud pública, educación, empleo, y formación para el respeto a los derechos humanos y construcción de ciudadanía democrática; (2) prevención secundaria, que incorpora medidas destinadas a personas o grupos en situación de mayor vulnerabilidad frente a la violencia y el delito, procurando, mediante programas focalizados disminuir los factores de riesgo y generar oportunidades sociales; y (3) prevención terciaria: que involucra medidas, relacionadas con acciones individualizadas dirigidas a personas ya involucradas en conductas delictivas, que se encuentran cumpliendo una sanción penal, o que han culminado de cumplirla recientemente. En estos casos adquieren especial relevancia los programas destinados a las personas que cumplen sanciones penales privados de libertad. Y es que en definitiva, como se ha reconocido desde hace más de treinta años, la violencia y el delitos son fenómenos que tienen sus raíces en problemas sociales complejos que trascienden al derecho penal, y que están relacio

se establece la permanencia de la prisión preventiva durante el tiempo que dure el proceso, y se excluye la posibilidad de que el juzgador aplique otras medidas cautelares menos restrictivas de la libertad personal. De esta manera se establece en los hechos que la única medida cautelar posible en estos casos está dada por la privación de libertad, sin poderse considerar que otras afectaciones menos intensas podrían ser suficientes.

nados con aspectos mucho más abarcadores y profundos como la justicia y la inclusión social, y la distribución equitativa de los recursos económicos. En concreto, tienen que ver factores como la pobreza, el desempleo, la falta de oportunidades de ascenso social y la falta de acceso a la educación y a la salud. Por eso, la reducción de la violencia y la criminalidad requieren de políticas públicas integrales que estén dirigidas a sus verdaderas causas. A este respecto, el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD) destaca que: “De los estudios de las Naciones Unidas sobre criminalidad y funcionamiento de los sistemas de justicia penal y de las encuestas de victimización de las Naciones Unidas surge que los países que fortalecen sus sistemas de justicia penal pero no logran desarrollar sociedades de equidad construyen sociedades violentas y no ven reducir sus tasas de delito. Además, su creciente utilización de la justicia penal se torna ilegítima, por la ausencia de buena defensa técnica para el alto número de personas de escasos recursos, por el excesivo número de presos y presas y su alto número sin condena, por el hacinamiento en las cárceles y por un sinnúmero de otras 25 violaciones a derechos fundamentales” . 5.

Grupos vulnerables

5.1. Niños, niñas y adolescentes La Comisión Interamericana en su “Informe Temático sobre Justicia Penal Juvenil y Derechos Humanos en las Américas” se refirió extensamente a los objetivos, principios generales y garantías mínimas que deben regir los sistemas de justicia penal juvenil. La Comisión subraya que estos deben tener entre sus objetivos fundamentales, el promover la reintegración de los niños 25.

ILANUD, Cárcel y Justicia Penal en América Latina y el Caribe, 2009, Elías Carranza, Cárcel y Justicia Penal: El modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas, y una política integral de seguridad de los habitantes frente al delito, pág. 123.

en conflicto con la ley brindándoles las oportunidades necesarias para que puedan asumir un papel constructivo en la sociedad. En atención a este objetivo, los Estados deben contemplar alternativas a la judicialización de las infracciones a las leyes penales y a la propia privación de la libertad. En este sentido, el empleo de medidas privativas de libertad debe decidirse luego de que se haya demostrado y fundamentado la inconveniencia de utilizar medidas no privativas de libertad, y luego de un cuidadoso estudio, tomando en consideración el derecho del niño a ser escuchado, los principios de legalidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la pena, entre otros. Así, los principios y criterios de procedencia de la prisión preventiva deben aplicarse con mayor rigurosidad, procurándose un mayor uso de otras medidas cautelares o el juzgamiento en libertad. En los casos en que proceda el encarcelamiento de personas menores de edad el mismo deberá aplicarse como medida de último recurso y durante el periodo más breve que posible. De acuerdo con los estándares del Sistema Universal, “[l]a prisión preventiva debe ser revisada con regularidad, preferentemente cada dos semanas”; y deben adoptarse las medidas necesarias “para que el tribunal o juez de menores, u otro órgano competente, tome una decisión definitiva en relación con los cargos en un plazo de seis meses a partir de su presentación”26. La Relatoría sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la CIDH, ha observado que a nivel regional, los principales desafíos en la aplicación de estos estándares están relacionados con los siguientes aspectos: (a) los jueces competentes para decidir casos de menores infractores no están debidamente capacitados; (b) no cuentan con un catálogo de otras medidas cautelares distintas a la prisión preventiva que les permita hacer un uso excepcional de esta medida y asegurar los fines del proceso; (c) la presión social sobre los jueces juega un papel importante; (d) no existe obligación de los jueces de tomar en cuenta los informes de los equipos multidisciplinarios y de buena conducta; y (e) no existe una defensa pública especializada en casos de menores infractores. 26.

5 CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas, párrs. 405, 491 y 510. Véase a este respecto, Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, reglas 12 y 87(f).

5.2. Mujeres Indígenas privadas de su libertad Es necesario reconocer que los derechos humanos surgen desde una conceptualización androcéntrica dirigida exclusivamente a cierto tipo de hombre por muy universales que se reivindiquen. En su inicio, no incluyeron los derechos de las mujeres ni de los pueblos indígenas, de las personas con preferencia sexual distinta a la heterosexual, personas transgénero, personas adultas mayores, entre otras diversidades humanas. La humanidad está compuesta por una diversidad muy amplia de seres humanos. Hay hombres y mujeres, y entre hombres hay una gran diversidad de hombres, lo mismo que entre las mujeres hay una gran diversidad de mujeres; a ambos les son asignadas condiciones de carácter social, lo que crea su identidad masculina o femenina, según sea la cultura de que se trate y que esa condición socialmente asignada es causa de una serie de desigualdades, discriminaciones y violencias de diferentes tipos que impiden el pleno ejercicio de los derechos humanos, profundizando desigualdades entre hombres y mujeres por razones de género. Por esto, fue necesario que los Estados tomaran acuerdos trascendentes sobre este punto. En efecto, los Estados llegaron a dos consensos internacionales relevantes para facilitar el pleno ejercicio de los derechos en igualdad de oportunidades entre los sexos. El primero fue la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), donde se reconoció la necesidad de modificar el papel tradicional, tanto del hombre como de la mujer, en la sociedad y en las familias. Se estableció la necesidad de perfeccionar el principio de igualdad ante la ley, mediante el principio de igualdad sustantiva, es decir, garantizar de jure (derecho) y de facto (hecho) la igualdad entre hombres y mujeres. Es necesario resaltar que esta Convención establece la necesidad urgente de tomar las medidas adecuadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias, que estén basadas en la idea de inferioridad o de superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de los hombres o mujeres. 100

CEDAW define, en su primer artículo, que la discriminación contra las mujeres debe entenderse como: “Toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. El segundo gran consenso internacional en el marco de los derechos humanos de las mujeres, es la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará). Este instrumento internacional de derechos humanos de las mujeres reconoce expresamente la relación existente entre la violencia de género y la discriminación, apuntando que la violencia contra las mujeres es un reflejo de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres. En Belem do Pará se definió la violencia contra las mujeres como: “Cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño, sufrimiento físico, sexual o psicológico de la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Esta Convención obliga a los Estados a adoptar medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y define con toda claridad en su artículo 3, que: “Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado”. Puesto que dentro de la cosmovisión de los pueblos indígenas la falta cometida, o la transgresión a la norma tiene una connotación distinta a la concepción de la sociedad predominante. Estar sujetas las mujeres indígenas 101

al aparato de justicia penal mexicano, conlleva una combinación con el derecho indígenas de los pueblos y el derecho positivo, puesto que ambas cosmovisiones se entrelazan, pero donde podemos decir sale triunfante en las disputas jurídicas la visión hegemónica del derecho estatal. Asimismo, los derechos de las mujeres indígenas, atraviesan la triple discriminación por ser mujeres, pobre e indígenas y su situación de estar privadas de su libertad; todo esto trastoca grave y sistemáticamente los derechos básicos de la persona. Una mujer indígena se ve envuelta en una situación compleja frente a la ley penal. Como consecuencia de una conducta antisocial o ilícita se vincula a todo un aparato desconocido por su propia cultura. Las prácticas cotidianas en estos espacios carcelarios dan cuenta de que existe poco entendimiento en el entramado jurídico, por ende, sus mínimos derechos económicos, sociales y culturales se ven severamente violentados. Existen, en la mayoría de los casos, sistemáticas violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, establecidos en instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como al derecho al trabajo, a la vivienda, la educación, la salud y el acceso a la justicia. En materia de acceso a la justicia con perspectiva de género, podemos decir que hay una carencia grave, puesto que los y las servidores/ras públicos/cas están poco capacitados/das y son mínimamente sensibles en términos de comprender la diferencia cultural de la otredad que representan las mujeres indígenas, quienes carecieron de un defensor de oficio dentro del proceso, de traductor, de peritajes antropológicos, y se violentó el principio de inmediatez, ya que en muchas ocasiones ni siquiera conocieron al juez que las sentenció. En su mayoría, son mujeres que al ingresar a la cárcel, no sabían el idioma español, y lo fueron aprendiendo con el apoyo de otra mujer en la cárcel. 5.3. Homosexuales, lesbianas Es común la violación de los derechos humanos de las personas homosexuales y lesbianas que generalmente presentan quejas formales por presunto abuso y maltratos por parte de los agentes de la penitenciaría; asimismo 102

tienen un trato discriminario frente a las otras personas privadas de su libertad. También la falta de atención médica adecuada por parte de las personas infectadas por el virus del VIH, son algunas de las graves violaciones de sus derechos humanos básicos. 6.

A modo de cierre

Frente a la grave situación generada por las prácticas de la justicia penal que constituyen un abuso respecto de la utilización de la institución del encarcelamiento preventivo en los países de nuestra región, se torna imprescindible la búsqueda de medidas concretas orientadas a enfrentar el problema. En este contexto, la opción de recurrir a las posibilidades que brinda el derecho internacional de los derechos humanos, entre otras, constituye una decisión razonable. La lectura del cuadro precedente, y los casos de los países que en América Latina ya han producido avances, nos indican que la tarea de reducir los presos sin condena no es tan difícil, y que con una buena dosis de voluntad política podría avanzarse mucho más en esta materia de tanta importancia. Existen obstáculos, derivados de limitaciones materiales, de un auge cierto en una serie delitos, y de la consiguiente alarma social, que podrían conspirar para que hacináramos aún más las cárceles de presos condenados y sin condena haciendo un uso irracional del sistema de justicia penal, contrario por cierto a los mismos principios filosóficos y jurídicos que lo sustentan. El desarrollo propuesto en el trabajo pende de un eslabón, que en la presente década de ser un simple y frágil hilo a ser un especie de soga, más robusta y firme, y que tal vez en un futuro cercano se transforme en un vínculo aún más preciado y fuerte para los Estados. El sistema internacional establece exigencias materiales y formales que definen los presupuestos de legitimidad de toda detención cautelar de personas que aún no han sido condenadas (inocentes). Los instrumentos internacionales establecen obligaciones específicas, que deben ser cumplidas por los Estados para permitir la imposición legítima del encarcelamiento procesal anterior a la condena. 103

Estas obligaciones recaen sobre la mayoría de los Estados, cuando derivan de un instrumento universal (v. gr., Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), o bien sobre algunos Estados, como sucede con los países de América Latina con las obligaciones impuestas por instrumentos regionales (v. gr., Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y Convención Americana sobre Derechos Humanos). Ello significa que estos instrumentos contienen soluciones para el problema del encarcelamiento preventivo de alcance general en los países de la región y que, en consecuencia, no dependen de la particular legislación procesal vigente en el ordenamiento jurídico interno. El carácter obligatorio de ciertos instrumentos internacionales es incuestionable y reconocido de manera unánime. Los instrumentos convencionales, una vez que entran en vigor, obligan directa e inmediatamente al Estado parte en un tratado de derechos humanos. Esta circunstancia determina que se afirme que: “Los tratados son obligatorios para los Estados Partes únicamente en la medida en que éstos no hagan reservas. No obstante, las reservas incompatibles con el objetivo del tratado no son permitidas...”. En consecuencia, se señala la existencia de: “La presunción iuris tantum de la operatividad de las normas que rigen en el derecho internacional de los derechos humanos”, que “debe ser adecuadamente aquilatada en los ámbitos nacionales”. En consecuencia, se señala la existencia de: “La presunción iuris tantum de la operatividad de las normas que rigen en el derecho internacional de los derechos humanos», que «debe ser adecuadamente aquilatada en los ámbitos nacionales”. Respecto del encarcelamiento preventivo, el derecho internacional impone obligaciones a diversos órganos del Estado, entre los cuales los más importantes son el poder legislativo y el poder judicial. Así, se exige a los legisladores que regulen “las disposiciones nacionales en conformidad con las normas internacionales”, y a los tribunales que apliquen “las normas y convenciones internacionales... en los casos en que la legislación nacional no protege adecuadamente los derechos del detenido”. El papel atribuido a los tribunales en la aplicación efectiva del derecho internacional de los derechos humanos es especialmente significativo en el ámbito del encarcelamiento preventivo.

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Ello pues el Poder Judicial constituye la última valla entre el poder del Estado y los derechos fundamentales del ser humano. Los tribunales, en este marco, pueden –y deben– neutralizar los actos u omisiones de los demás poderes públicos que representen una violación de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado. Por ello, se señala que los jueces “deben tener presente y aplicar permanentemente criterios interpretativos favorables al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en estas convenciones, y están impedidos de limitarlos en mayor medida que la prevista en ellas. Ellos, por lo demás, deberán interiorizarse sobre la jurisprudencia internacional en la materia, incluida la de tribunales que deciden sobre convenciones similares (por ej., el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), y tener en cuenta esos criterios interpretativos para decidir el caso concreto en examen”. También se indica que los miembros del poder judicial «no deberán olvidar que sus decisiones comprometen a la Nación íntegra, desde el punto de vista del Derecho internacional y que pueden generar, con sus fallos, consecuencias negativas para la República (responsabilidad internacional)”. En relación a la regulación, aplicación y ejecución del encarcelamiento preventivo, el derecho internacional establece el deber esencial de respetar el principio jurídico de inocencia, garantía fundamental del Estado de derecho que protege la libertad individual frente a todo acto arbitrario del poder público. El principio de inocencia impone, entre otras, exigencias sustantivas que operan como presupuestos necesarios de la fundamentación legítima de la privación de libertad de carácter cautelar. Estas exigencias sustantivas, por su parte, comprenden determinadas consecuencias que derivan de ellas. La primera exigencia sustantiva consiste en el exclusivo fin procesal atribuido a la detención. De ella derivan las consecuencias vinculadas con la limitación que restringe la detención exclusivamente a determinados supuestos de peligro procesal, con la necesidad de verificar la existencia concreta de ese peligro, y con la atribución de esa función al poder judicial. Una segunda exigencia sustantiva recibe el nombre de principio de excepcionalidad. El derecho a la libertad durante el proceso, y la necesidad de regular legislativamente medidas de coerción menos lesivas que el encarcelamiento, son consecuencias de ese principio fundamental derivado de la ga105

rantía de inocencia. El principio de proporcionalidad es otra de las exigencias sustantivas, y de él derivan la imposibilidad de aplicar la privación de libertad en ciertos supuestos, como también la limitación temporal del encarcelamiento en otros supuestos en los cuales éste resulta admisible. Una cuarta exigencia sustantiva consiste en la sospecha material de responsabilidad penal del imputado por el hecho que se le atribuye, de la cual derivan la obligación de determinar judicialmente la existencia de la sospecha, el deber del tribunal de oír al imputado y la necesidad de que el procedimiento haya alcanzado cierto grado de desarrollo al momento de la decisión judicial. Finalmente, la última exigencia sustantiva, conocida como provisionalidad de la detención, exige la obligación de ordenar la libertad cuando no subsistan todos los elementos que justificaron inicialmente la medida cautelar, el reconocimiento del derecho del imputado de solicitar la revisión de la medida y el establecimiento del deber judicial de controlar periódicamente la subsistencia de los presupuestos y de la necesidad de aplicar la medida cautelar privativa de libertad. La importancia de las exigencias sustantivas analizadas permite afirmar que ellas constituyen mecanismos de significativa utilidad para revertir la situación de los presos sin condena en los países de la región. El cumplimiento de buena fe de la obligación internacional del Estado de regular, aplicar y ejecutar la institución del encarcelamiento preventivo según las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos, en conclusión, permitiría alterar sustancialmente la crítica situación actual. El cumplimiento de estas exigencias sustantivas depende, en gran medida, de una adecuada regulación de las exigencias formales referidas a la obligación de instrumentar un adecuado control judicial de la legitimidad de la detención. Un grado razonable de realización de estas dos exigencias, por sí mismas, reduciría drásticamente la gravedad del problema de los presos sin condena. Si ello sucediera, los problemas vinculados con los otros dos grupos de exigencias –condiciones materiales de la detención, y límite temporal del encarcelamiento– también se reducirían sustancialmente, facilitando las posibilidades de prever e instrumentar medidas que reduzcan aún más las dificultades subsistentes. En conclusión, la aplicación en el ámbito interno del derecho internacional de los derechos humanos, obligatoria para los Estados, representaría una

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medida adecuada, efectiva y legítima para impedir el abuso, actualmente generalizado, de la facultad estatal de ordenar la privación de libertad de personas inocentes, y para alcanzar un grado aceptable de respeto efectivo del principio de inocencia y del derecho a la libertad ambulatoria. En consecuencia, debe promoverse por todos los medios posibles el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado referidas a la regulación legislativa y a la aplicación judicial del encarcelamiento preventivo y, también, debe exigirse en los casos concretos la aplicación de las normas internacionales obligatorias y la efectiva protección de los derechos fundamentales del imputado. Dejo constancia que la necesidad de cambio de escenario viene dada precisamente por el marco empírico que mencionáramos más arriba, pero en modo alguno implica formar convicción sobre la justificación de la prisión preventiva, es decir, este trabajo no ha pretendido legitimar ni la existencia ni el uso de la prisión preventiva. Es más, entiendo que prisión preventiva y principio de inocencia encierran necesariamente una aporía, por ello no nos exime del deber de proponer estrategias para disminuir la magnitud del fenómeno.

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TEMA 4 LA DESVIACIÓN DE PODER, EN FRAUDE AL DERECHO HUMANO A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA, EN VENEZUELA 1

Alberto Blanco-Uribe Quintero

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. ANTECEDENTES. PROBLEMA. OBJETO. OBJETIVO. JUSTIFICACIÓN. II. DESARROLLO. EL ROL DE LOS DERECHOS HUMANOS DENTRO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1999. VALORES Y PRINCIPIOS, Y FINES Y COMETIDOS DEL ESTADO. LA ACCIÓN DEL ESTADO, EN LA PRETENDIDA PROMOCIÓN DEL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA. LA DESVIACIÓN DE PODER EN FRAUDE A LA CONSTITUCIÓN. III. CONCLUSIÓN. IV. BIBLIOGRAFÍA.

Introducción

Antecedentes 2

La aprobación y puesta en vigencia de la Constitución de 1999 , al menos desde la óptica de sus propulsores en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, representaría un nuevo paradigma en la gobernabilidad del país,

Abogado “magna cum laude”, 1983, y Especialista Derecho Administrativo, Universidad Central de Venezuela (U.C.V.); DESS Derecho Ambiental y DEA Derecho Público, Université Robert Schuman, Francia; Especialista Justicia Constitucional, Derechos Humanos y Garantías Constitucionales, Universidad de Castilla-La Mancha, España. Profesor Agregado Derecho Constitucional y Contencioso Tributario, U.C.V.; Profesor Sistema de Derechos y Garantías Constitucionales, Universidad Católica Andrés Bello (U.C.A.B.). Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.453 del 24 de marzo de 2000 (habiendo sido reimpresa por error material la Constitución).

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que de esa manera habría pasado de ser una democracia representativa a una 3 4 democracia no solamente participativa , sino incluso protagónica . Lo anterior para nada quería decir que se abandonaba totalmente y de 5 manera absoluta el mecanismo de la representatividad , por cuanto, como no podía ser de otra forma, se mantuvieron las estructuras del poder público de 3.

Exposición de Motivos de la Constitución: “…para transformar el Estado y crear un nuevo ordenamiento jurídico que permita el funcionamiento efectivo de una democracia social y participativa... Estado social de Derecho que se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada libremente por los medios de participación política y social para conformar el Estado democrático… la participación no queda limitada a los procesos electorales, ya que se reconoce la necesidad de la intervención del pueblo en los procesos de formación, formulación y ejecución de las políticas públicas…”. Preámbulo de la Constitución: “…con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica…”. Exposición de Motivos de la Constitución: “…una comunicación fluida entre gobernantes y pueblo, implica modificar la orientación de las relaciones entre el Estado y la sociedad, para devolverle a esta última su legítimo protagonismo... el ciudadano, sujeto protagónico de este modelo de democracia participativa... expresión del salto cualitativo que supone el tránsito de la democracia representativa a una democracia participativa y protagónica... novedosos medios que le garantizan al pueblo la participación y protagonismo en el ejercicio de su soberanía... El protagonismo del pueblo en la conducción de su destino debe quedar explícitamente consagrado... el ejercicio de la soberanía por parte del pueblo, lejos de afectar el proceso de refundación de la República y de lograr el objetivo de la profundización democrática, se convierte en herramienta indispensable del protagonismo popular…”. Tómese en cuenta que incluso con posterioridad a la Constitución de 1999, concretamente el 11 de septiembre de 2001, con ocasión del vigésimo octavo período extraordinaria de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (O.E.A.), en Lima, Perú, la representación de Venezuela, al más alto nivel, suscribió la Carta Democrática Interamericana, en cuyos artículos 2 y 3 se dispone que: “El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado de derecho y los regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. La democracia representativa se refuerza y profundiza con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al respectivo orden constitucional”, y “Son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos”. Disponible en: http://www.oas.org/charter/docs_es/resolucion1_es.htm. Acceso el 17 de enero de 2016. Lo anterior, en sintonía con la Carta de la Organización de Estados Americanos (O.E.A.), de 1948, en cuyo artículo 2, literal b, se establece que: “La Organización de los Estados Americanos, para realizar los principios en que se funda y cumplir sus obligaciones regionales de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, establece los siguientes propósitos esenciales: …b) Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención…”. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_A-41_Carta_de_la_Organizacion _de_los_Estados_Americanos.htm. Acceso el 17 de enero de 2016.

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naturaleza típicamente representativa, es decir, de legitimación electiva po6 pular directa, como lo son los Diputados a la Asamblea Nacional y el Presidente de la República7, en los Poderes Legislativo y Ejecutivo al nivel de la 8 Nación, los Diputados a los Consejos Legislativos Estadales y los Gobernado9 res , en los Poderes Legislativos y Ejecutivos a nivel de los Estados “Federa10 11 dos”, y los Concejales a las Cámaras o Concejos Municipales y los Alcaldes , en los Poderes Legislativos y Ejecutivos a nivel de los Municipios, sin olvidar a los funcionarios de legitimación electiva popular indirecta, por votación mayoritaria de los Diputados a la Asamblea Nacional, como lo son los Magis12 trados del Tribunal Supremo de Justicia , los Rectores del Consejo Nacional 13 14 Electoral , el Fiscal General de la República , el Contralor General de la Re15 16 pública y el Defensor del Pueblo . A tal fin, la Constitución reconoció la 6.

8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.

Artículo 186 de la Constitución: “La Asamblea Nacional estará integrada por diputados y diputadas elegidos o elegidas en cada entidad federal por votación universal, directa, personalizada y secreta con representación proporcional, según una base poblacional del uno coma uno por ciento de la población total del país”. Funcionario al cual, comparativamente con la Constitución de 1961, se le aumentaron sus atribuciones, en un marcado recrudecimiento del sistema presidencialista. Artículo 228 de la Constitución: “La elección del Presidente o Presidenta de la República se hará por votación universal, directa y secreta, en conformidad con la ley. Se proclamará electo o electa el candidato o candidata que hubiere obtenido la mayoría de votos válidos”. Artículo 162 de la Constitución: “…Los legisladores y legisladoras estadales serán elegidos o elegidas por un período de cuatro años…”. Artículo 160 de la Constitución: “…El Gobernador o Gobernadora será elegido o elegida por un período de cuatro años por mayoría de las personas que votan…”. Artículo 175 de la Constitución: “La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo, integrado por concejales elegidos o concejalas elegidas en la forma establecida en esta Constitución, en el número y condiciones de elegibilidad que determine la ley”. Artículo 174: “...El Alcalde o Alcaldesa será elegido o elegida por un período de cuatro años por mayoría de las personas que votan…”. Artículo 264 de la Constitución: “Los magistrados o magistradas del Tribunal Supremo de Justicia serán elegidos por un único período de doce años…”. Artículo 296 de la Constitución: “…Los o las integrantes del Consejo Nacional Electoral serán designados o designadas por la Asamblea Nacional con el voto de las dos terceras partes de sus integrantes…”. Artículo 284 de la Constitución: “…El Fiscal o Fiscala General de la República será designado o designada para un período de siete años”. Artículo 288 de la Constitución: “…El Contralor o Contralora General de la República será designado o designada para un período de siete años”. Artículo 280 de la Constitución: “…La Defensoría del Pueblo actuará bajo la dirección y responsabilidad del Defensor o Defensora del Pueblo, quien será designado o designada por un único período de siete años...”.

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figura de la participación política o indirecta, a través de representantes electos (artículo 62), el derecho al sufragio (artículo 63), identificó a los electores (artículo 64) y previó varios derechos políticos en el resto del articulado pertinente. Sólo que se reconoció explícitamente el derecho humano a la participación ciudadana o directa17 (asunto que siendo inherente a la persona humana ya venía emergiendo en los años setenta, ochenta y noventa, particularmente con los movimientos sociales de las asociaciones de vecinos, juntas de consumidores y organizaciones ambientalistas), ratificándose la titularidad popular de la soberanía, mediando su ejercicio indirecto vía electoral y su ejercicio 18 directo , previéndose la necesidad de establecer y fomentar espacios de intervención directa, y hasta decisiva (en muchos casos), de la gente19, en los pro20 cesos de toma y ejecución de decisiones públicas , particularmente de índole administrativa, en aspectos vinculados a su diario acontecer y a la mejoría permanente de su calidad de vida, en procedimientos que se han solido cali-

17.

18.

19.

20.

Artículo 62 de la Constitución: “Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas. La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica”. Artículo 5 de la Constitución: “La soberanía reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce directamente en la forma prevista en esta Constitución y en la ley, e indirectamente, mediante el sufragio, por los órganos que ejercen el Poder Público. Los órganos del Estado emanan de la soberanía popular y a ella están sometidos”. Artículo 6 de la Constitución: “El gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y de las entidades políticas que componen es y será siempre democrático, participativo, …”. Artículo 70 de la Constitución: “Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, la iniciativa legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico, las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad…”. Artículo 62 de la Constitución: “…La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo…”.

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ficar de mecanismos de cogestión y autogestión administrativa, y de adminis21 tración concertada . En ese marco principista el Estado venezolano, actuando en su carácter 22 de Estado Social de Derecho, ex artículo 2 constitucional , respondiendo ello a un cometido que le resulta conceptualmente propio, debía dictar las leyes de desarrollo que fueren menester, para promover el goce efectivo del derecho humano a la participación ciudadana, lo cual habría sido asumido o cumplido por medio de la emanación, en momentos diversos, de un conjunto de cuerpos normativos con rango de ley que, en su conjunto, se han dado a conocer, por 23 proselitismo gubernamental, como las “leyes del poder popular” , por cierto sin previsión constitucional como tal. 2.

Problema

A la luz de los valores y principios constitucionales, que ilustran los fines y cometidos estatales, simplemente evocados en el punto anterior, demostrativos todos del marco dogmático superior que ha de determinar al ordenamiento jurídico y de regir la actuación estatal, tras su contraste con la creación normativa pretendidamente generada en función de los mismos, cabe plan-

21.

22. 23.

Parejo Alfonso, Luciano, “El Artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre: el Pacto, Acuerdo, Convenio o Contrato en el Procedimiento Administrativo”, en “Convención y Arbitraje en el Derecho Tributario”, Instituto de Estudios Fiscales, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 21 a 76. “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho…”. Se trata, aunque no únicamente, de los siguientes textos: Ley de los Consejos Comunales (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.806 del 10 de abril de 2006 -hoy derogada y sustituida-), Ley Orgánica de los Consejos Comunales (Gaceta Oficial Nº 39.335 del 28 de diciembre de 2009), Ley Orgánica del Poder Popular (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010), Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010), Ley Orgánica de las Comunas (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010), Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010), Ley Orgánica de Contraloría Social (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010) y Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica para la Gestión Comunitaria de Competencias, Servicios y Otras Atribuciones (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.079 del 15 de junio de 2012).

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tearse si la acción o actuación estatal así llevada a cabo, responde a esos parámetros de constitucionalidad, o si más bien se produjo en detrimento de la voluntad popular (no de imposición mayoritaria sino de fundamento pluralista) derivada de la actividad constituyente. 3.

Objeto

El hecho cumplido de la existencia real de esos conjuntos normativos así conocidos como “leyes del poder popular” que hemos tomado como ámbito de estudio, referida al problema planteado, obviamente con vista de los antecedentes previamente indicados, nos convida indefectiblemente a hurgar en la idea de contenido esencial del derecho humano a la participación ciudadana, dentro del espíritu de interdependencia y no discriminación que a los derechos humanos reconoce el artículo 19 constitucional, y a la luz del valor superior del pluralismo político previsto en el artículo 2 constitucional, a objeto de precisar si el Estado cumplió con su deber de respetar los derechos humanos, como fin y cometido estatal, y como límite a la actuación del poder público, o no, resultando su actuación plenamente inconforme con los postulados indubitablemente normados por la Constitución de la República, con carácter supremo24. 4.

Objetivo

La presente investigación, con apoyo en conceptos de derecho constitucional y en los valores y principios fundamentales que rigen el funcionamiento constitucional del Estado venezolano, que han de imperar por sobre todo nuestro ordenamiento jurídico, persigue demostrar con argumentos de carácter jurídico, la inconstitucionalidad en la que incurre el Poder Legislativo y sobre todo el Poder Ejecutivo, en fraude al Poder Constituyente, al no atenerse

24.

Artículo 7 de la Constitución: “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”.

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a la dogmática constitucional, incurriendo en desviación de poder, arrogándose la facultad de favorecer, discriminatoriamente, las iniciativas de intervención de la gente en el quehacer público, o de lleno propiciarlas o encausarlas siempre que se circunscriban al establecimiento de la doctrina ideológica coyunturalmente propugnada por las autoridades gubernamentales. 5.

Justificación

Resulta obvio, siendo el autor de las presentes líneas un abogado que desarrolla actividad académica al respecto, como profesor universitario de Derecho Constitucional en pregrado de Derecho, y de Sistema Constitucional de Derechos y Garantías en Maestría de Derecho Constitucional, que surja interés y gran motivación en despertar alarma acerca de una de las actuaciones estatales potencial y globalmente más perjudiciales para el debido respeto de los derechos humanos y de la dignidad humana como fundamento de aquellos, como pilar del Estado Constitucional y Democrático de Derecho25. II.

Desarrollo

El rol de los derechos humanos dentro de la Constitución de 1999. Valores y principios, y fines y cometidos del Estado

En la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999 se aprecia una declaración del Constituyente que, dentro de modelos normativos similares, 26 ha sido calificada por la doctrina especializada como una evidencia de lo que se conoce como “iusnaturalismo positivista”, y es la siguiente:

25.

26.

Artículo 2 de la Constitución: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. PIETRO SANCHÍZ, Luis, “Constitucionalismo y Positivismo”, segunda edición, Biblioteca de Ética, Filosofía y Política, México, 1999, citado por DUQUE CORREDOR, Román J., “Temario de Derecho Constitucional y Derecho Público”, Legis, Caracas, 2009, p. 23.

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“…la Constitución amplía conceptualmente la protección de los derechos humanos con una marcada influencia iusnaturalista, a1 disponer que la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos…”. Se adscribe pues, nuestra Constitución, al legado de cuño individualista, por exaltación de la figura de la persona humana, derivado de la filosofía iluminista que, de la mano del proceso independentista norteamericano y de la Revolución Francesa, condujo al Constitucionalismo Moderno, mediando la sustitución del Estado Absolutista por el Estado Liberal de Derecho, a fines del siglo XVIII. Dicho legado coloca al ser humano con trascendencia propia supra y preestatal, al ser la dignidad humana una limitante formidable al –y un determinante del– ejercicio del poder público, que se encuentra plasmado 27 en la Declaración Universal de los Derechos Humanos , así: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…”. En función de la trascendencia que de ese modo reviste la persona humana y su dignidad, como fundamento de la libertad, el derecho constitucional recoge como postulado central del Estado Liberal de Derecho, desde su nacimiento, la idea de que sencillamente no existe Constitución donde no esté consagrado el respeto de los derechos humanos y, establecido, en garantía de 28 aquel, el principio de separación de los poderes . En este sentido, muy larga sería la tarea, en este momento, de acometer con exhaustividad la enumeración y comentario de todos los textos normati29 30 vos históricos, norteamericanos , franceses y venezolanos involucrados con

27. 28.

29. 30.

Adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en 1948, en su artículo 1. Disponible en: http://www.un.org/es/documents/udhr/. Acceso el 17 de enero de 2016. Artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución”. Disponible en: http://www.conseilconstitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/espagnol/es_ddhc.pdf. Acceso el 16 de enero de 2016. Como la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de 1776. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/21.pdf Acceso el 16 de enero de 2016. Como la Declaración de los Derechos del Pueblo del 1 de julio de 1811. Disponible en: http:/ /biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1840/8.pdf. Acceso el 16 de enero de 2016.

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estas ideas, así como los de carácter internacional hoy en vigencia en nuestro país, que reconocen un sitial de honor a los derechos humanos. No obstante, la idea es la de poner de manifiesto el rol de los derechos humanos dentro de la Constitución de 1999, sin ignorar el hecho de que la incumbencia de pasearse por los ámbitos normativos del derecho internacional, tanto en el caso de las declaraciones de conferencias y organizaciones internacionales (“soft law”), como en el caso de los pactos, tratados y convenciones internacionales (“hard law”), radica precisamente en previsiones específicas de la misma Constitución, que realzan la importancia de los derechos humanos para nuestro ordenamiento jurídico fundamental, como lo son los dispositivos de los artículos 22 y 23, el primero de los cuales consagra la denominada “cláusula del numerus apertus”, según la cual el régimen protector de los derechos humanos se extiende incluso a los derechos humanos que no se encuentren expresamente previstos en la letra de la Constitución, de los pactos, tratados y convenciones internacionales ratificados por la República e, incluso, de la ley del país, siempre 31 que sean inherentes a la persona humana ; y, el segundo, atributivo de la jerarquía constitucional a los pactos, tratados y convenciones internacionales ratificados por la República, y de su carácter prevalente sobre el derecho inter32 no, en caso de resultar de alcance comparativo más libertario . Así, concretándonos al orden interno constitucional, sin perjuicio de lo anterior, y bajo la marcada orientación iusnaturalista de nuestra Constitución, como ya se destacó, veremos la trascendencia del rol que el Constituyente reconoció a los derechos humanos, en el marco de una filosofía plenamente humanista, que obliga a una actuación del Estado marcada por la regencia del 33 principio “pro homine” o principio “pro cives” , asociado también al principio 31.

32.

33.

“La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”. “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”. DUQUE CORREDOR, Román J., “Temario de Derecho Constitucional y Derecho Público”, Legis, Caracas, 2009, p. 120: “Teniendo en cuenta el método de interpretación llamado “interpreta-

 117

del “favor libertatis” y al principio “in dubio pro libertas”, si se aspira a que el quehacer estatal pueda ser calificado como legítimo, en el sentido político del término, y conforme a derecho, dentro del concepto jurídico de Estado de 34 Derecho , bajo la idea de “gobierno de las leyes”, de aquellas leyes conformes con la Constitución. Desde esta aproximación, comencemos por descollar que asumimos, con el riesgo que ello pueda implicar desde la crítica del excesivo activismo judicial, que la Constitución no es un cuerpo inerte o más bien estático, sino que la dinámica constitucional, con su elasticidad y estabilidad constitucionales, presupone una Constitución “viva” cuyo contenido normativo va adquiriendo alcances diversos conforme a los cambios que surjan de las necesidades de la sociedad35, con un único norte-límite, cual es el de que sus interpretaciones sean siempre progresivamente libertarias, y nunca regresivas en detrimento 36 de los derechos humanos . Propugnamos pues una interpretación evolutiva



34.

35.

36.

ción funcional o concretizadora” de los valores y principios contenidos o enunciados en la parte sustantiva de la Constitución venezolana de 1999, los textos de sus normas que consagran derechos o garantías, para darles normatividad, han de interpretarse axiológicamente en beneficio del ciudadano y no en favor del Estado, de modo tal que la parte sustantiva no se sacrifique en favor de su parte organizativa. En otras palabras, se trata de un método de interpretación “pro ciudadano”, propugnamos que tiene apoyo en el Preámbulo de la Constitución y, en sus artículos 2 y 3, en concordancia con sus artículos 7, 19, 22, 23, 334 y 335, respectivamente”. ARAUJO JUÁREZ, José, “Derecho Administrativo. Parte General”, Ediciones Paredes, Caracas, 2007, sostiene que es una idea cambiante y evolutiva, desde p. 80: “…el sometimiento del Poder Público al Derecho…”, hasta p. 82: “…Estado de Derecho es aquel que preserva, entonces, los derechos subjetivos de sus ciudadanos, oponiéndosele al ejercicio del Poder Público garantías esenciales que permiten a aquéllos poseer remedios jurídicos suficientes para defenderlos”. DUQUE CORREDOR, Román J., “Temario de Derecho Constitucional y Derecho Público”, Legis, Caracas, 2009, p. 385: “…no es sólo la sujeción de los poderes públicos a la Constitución y la ley, sino la posibilidad de controlar vefectivamente la constitucionalidad y el funcionamiento institucional de los poderes públicos, para darle operatividad a la Constitución”. VÉLEZ GARCÍA, Jorge, “La Constitución: una Norma Abierta”, en El Derecho Público a Comienzos del Siglo XXI. Estudios Homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías, Tomo I, Civitas, Madrid, 2003. CARRILLO ARTILES, Carlos Luis, “La Ampliación Cuantitativa del Principio de Legalidad en la Constitución de 1999”, en El Derecho Público a Comienzos del Siglo XXI. Estudios Homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías, Tomo II, Civitas, Madrid, 2003, p. 1.364: “…la conformidad del orden jurídico, no sólo con un escalonamiento normativo formal, sino la posibilidad de su control por jueces independientes y ciertos valores sustanciales, de fondo, meta jurídicos, sin cuyo respeto integral no existe Estado de Derecho en el sentido auténtico de la expresión...”.

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en permanencia de la Constitución , de modo que las generaciones presentes y futuras no se encuentren nunca prisioneras de letras estáticas y de supuestas voluntades originalistas de las generaciones pasadas (las que encarnaron en su momento el poder constituyente). De otra forma no podría ser, tomando en cuenta que, marcadamente en el ámbito de los derechos humanos, la Constitución asume conceptos que eleva a la condición de valores superiores del ordenamiento jurídico y de la actuación estatal (que marcan el desiderátum axiológico de lo considerado como lo mejor), que además de ser muchos de ellos mismos derechos humanos (como la vida, la libertad, la justicia y la igualdad), y en otro supuesto ser garantías en general del derecho humano por excelencia, síntesis de todos los demás, cual es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, claramente no responden a ideas precisas e inmutables en el tiempo y en el espacio. En efecto, el artículo 2 constitucional, luego de declarar a Venezuela como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, enumera como: “valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. He aquí, pues, que asistimos a un Estado Liberal de Derecho, pues en la Constitución (artículos 21 –igualdad–, 24 –irretroactividad de la ley–, 26 al 28 –acceso a la lusticia, amparo y habeas data–, y 32 al 74 –nacionalidad, civiles y políticos–, entre otros) se reconocen todos y cada uno de los derechos humanos individuales, conocidos en doctrina como los derechos humanos civiles y políticos (algunos de los cuales por su interdependencia e indivisibilidad son también derechos humanos sociales, como lo es efecetivamente el derecho humano a la participación ciudadana), con sus respectivos enriquecimientos numéricos (cuantitativos) y de alcance (cualitativos), por su progresividad, desde su mundialmente trascendente consagración dieciochesca.

37.

MÁRQUEZ LUZARDO, Carmen María, “Interpretación Evolutiva de la Constitución y Teorías de la Interpretación Constitucional”, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2014.

119

Quizás pueda sonar extraño que se califique a este Estado (el venezolano) como un Estado Liberal de Derecho, por lo que se hace menester aclarar que no se habla en términos absolutos, pues se parte de la visión de progresividad 38 de los derechos humanos, ex artículo 19 constitucional , es decir, que no hay sustitución o suplantación histórica de unos derechos humanos por otros, sino una marcada y permanente incorporación de nuevos derechos humanos, de igual o distinta naturaleza, como derechos humanos individuales o derechos humanos sociales, conforme sean las nuevas necesidades que pueda sentir la humanidad (claro que al inicio parte de ella), desde la perspectiva de la dignidad ontológica del ser humano y su vocación a la mejoría permanente de su calidad de vida. Nótese entonces que se parte de la idea de los derechos humanos, como fundamento definitorio de la noción misma de Estado, desde este prisma. Por tanto, en tal perspectiva, si bien acepto la presencia histórica actual en Venezuela de un Estado Social de Derecho, como lo califica el artículo 2 constitucional (y como corresponde), es mi parecer que ello no implica la eliminación del carácter libertario aportado al mundo por el Estado Liberal de Derecho, el cual, de esa forma, se encuentra subsumido en su parte esencial, dentro del Estado Social de Derecho39. Simplemente, a los derechos humanos indivi-

38. 39.

“El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos…”. Ya HEGEL, G.W.F., en “Phylosophy of Right”, Oxford University Press, New York, 1977, citado por ISUANI, Ernesto Aldo, “Tres Enfoques sobre el Concepto de Estado”, disponible en http://www.aldoisuani.com/wp-content/uploads/2011/01/Tres-Enfoques-sobre-elconcepto-de-Estado11.pdf Acceso el 16 de enero de 2016, había sostenido: “De esta forma, el Estado incluye al individualismo y lo trasciende. Esto requiere una clase de personas devotas al interés público, la “clase universal”. Los funcionarios del Estado: “La clase universal, o más precisamente, la clase de los servidores civiles, debe, puramente en virtud de su carácter universal, tener un universal como objetivo de su actividad esencial. Además de ello, la pobreza será aliviada a través de la “intervención” de la clase universal para mitigar las consecuencias de la sociedad civil. De esta manera, Hegel establece un precedente interesante para las teorías del Estado de Bienestar…”. Igualmente, las ideas promotoras del Estado Social, acerca de una modificación del Estado Liberal, a objeto de superar las injusticias sociales que podrán conducir, por medio de una revolución, a un Estado Socialista, fueron acuñadas por Lorenz von Stein. Ver: Learning from the Lorenz von Stein’s Idea of Social State. Disponible en:http://web.archive.org/web/20091027021933/www.geocities.com/adeniha/ english/lorenz1.htm. Acceso el 16 de enero de 2016.

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duales o derechos humanos civiles y políticos, se han sumado, por obra de otros procesos revolucionarios esta vez de principios del siglo XX, y también con trascendencia mundial, como el mexicano y el ruso, los derechos humanos sociales, llamados derechos humanos económicos, sociales y culturales, conocidos en doctrina por su sigla D.E.S.C., en un afán humanista de suyo, como lo es el deseo de hacer realidad el derecho a la igualdad: que de la plasmación secular del derecho a la igualdad formal o derecho a la igualdad ante la ley, como está previsto en el artículo 21, encabezamiento y numeral 1 constitucional40, se pase al derecho a la igualdad material, como se completa 41 en el artículo 21, numeral 2 constitucional , en el entendido además de que la libertad de la persona humana sólo encuentra límites en la libertad de las demás y en el interés colectivo, ex artículo 20 constitucional42. Obviamente, ese enriquecimiento progresivo de la idea del Estado de Derecho, exige que el Estado deje de ser minimalista (reducido a la diplomacia, la defensa, la seguridad, la administración de justicia…), renuncie a regirse por el viejo y obsoleto principio del “laisser faire, laisser passer”, abandone entonces la concepción inicial del Estado Liberal Burgués de Derecho, para tornarse, sin violación del principio democrático y del principio de libertad, en un Estado Social de Derecho, es decir, un Estado interventor, bienhechor, benefactor, que sin tornarse en un Estado Totalitario, de corte fascista o socialista (extremo opuesto que sí comprometería la libertad), simplemente asegure con su actuar, en cumplimiento de cometidos constitucionales, la igualdad material de las personas, sirviendo de instrumento de ellas para la mejoría constan-

40.

41.

42.

“Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”. “La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. “Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social”.

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te de su calidad de vida . Digamos que cumplir la exigencia constitucional de que el Estado sea democrático y de gobierno pluralista, en ese artículo 2 y en el artículo 644, habría de servir de garantía, en manos de un funcionamiento institucional apropiado, para evitar la tendencia autoritaria y totalitaria del poder, en detrimento de la libertad. Ahora bien, siguiendo con el análisis del rol que desempeñan los derechos humanos en la Constitución de 1999, dentro del mismo Título I enumerador de los “Principios Fundamentales” del constitucionalismo venezolano vigente, a continuación de ese importantísimo y ya comentado artículo 2 constitucional, que eleva a la condición de valor superior del ordenamiento jurídico y de la actuación estatal nada menos que la preeminencia de los derechos humanos, vale decir, su carácter de determinación preferente sobre toda otra consideración a la hora de tomar, justificar y ejecutar una decisión pública, nos encontramos con el artículo 3 constitucional, el cual enlista los fines esenciales del Estado45, como únicos objetivos o metas perseguibles de manera vinculante por la actuación estatal, cualquiera sea su forma de manifestación (legisla46 tiva, ejecutiva o judicial) , en donde se plasman, de nuevo, elementos que por

43.

44.

45.

46.

ARAUJO JUÁREZ, José, “Derecho Administrativo. Parte General”, Ediciones Paredes, Caracas, 2007, pp. 327 y 328: “…la articulación del proceso histórico de expansión de los fines del Estado … ha sido motivo de reflexión por parte de la doctrina, la cual ha afirmado sobre el particular que “todo fin que el Estado persiga es susceptible de convertirse en motivo o causa de acción o actividad...” ... “principio de expansión de los fines del Estado” ...la fundamentación de los fines del Estado … sobre el concepto de “interés general”, ... , al atender a un factor histórico, social y político, determina el carácter variable y contingente de los fines del Estado, pues los mismos cambian en la medida que varía la concepción ideológica, política o filosófica de cada Estado…” “El gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y de las entidades políticas que componen es y será siempre democrático, participativo, electivo, descentralizado, alternativo, responsable, pluralista y de mandatos revocables”. ARAUJO JUÁREZ, José, “Derecho Administrativo. Parte General”, Ediciones Paredes, Caracas, 2007, p. 653: “… sabemos que es también el ordenamiento jurídico quien establece o define los fines del Estado…”. ARAUJO JUÁREZ, José, “Derecho Administrativo. Parte General”, Ediciones Paredes, Caracas, 2007, p. 90: “…cualquier acción estatal es, desde el punto de vista de su sustancia o contenido, dado el carácter irreductible que se ha predicado de las funciones estatales, a ellas y sólo a una u otra de estas tres formas esenciales de actuación, debe reconducirse cualquier acto jurídico estatal”. P. 98: “…la acción de gobierno del Poder Público Municipal, del Poder Público Estadal y del Poder Público Nacional se armoniza y coordina, lo cual constituye a su vez fuente de su legitimación”.

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sí solos representan derechos humanos o el fundamento de los mismos, tales como “el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo” (lo cual nos resitúa en lo esencial del Estado Liberal de Derecho, con los derechos humanos individuales o derechos humanos civiles y políticos, absorbido ello por el Estado Social de Derecho y enriquecido con los derechos humanos sociales o derechos humanos económicos, sociales y culturales (D.E.S.C.); o, su estimación general de conjunto, bajo la expresión teleológica de tener como fin esencial: “la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución”. Se asoma contundentemente la aproximación definitoria del Estado como herramienta o instrumento institucional de la sociedad (no simplemente de la 47 mayoría), para el aseguramiento del respeto de los derechos humanos , reforzándose de ese modo la condición preeminente que por antonomasia les confía el artículo 2 constitucional, aunado ello al rango prevalente que vimos se reconoce a los pactos, tratados y convenciones internaciones sobre derechos humanos ratificados por la República, cuando sus normas sean de aplicación más favorable (principio “pro homine” o principio “pro cives”), ex artículo 23 constitucional. En este marco dogmático se puede entender, entonces, la trascendencia del rol desempeñado por los derechos humanos en la Constitución de 1999, al

47.

Ya GROCIO, Hugo había asomado esta idea en 1625, en su obra “Del Derecho de la Guerra y de la Paz”, cuya publicación por Editorial Reus, Madrid, 1925, está disponible en: http:// fama2.us.es/fde/ocr/2010/delDerechoDeLaGuerraYDeLaPazT1.pdf. Acceso el 16 de enero de 2016. “Asociación perfecta de hombres libres unidos para gozar de sus derechos y para la utilidad común. Asociación política soberana que dispone de un territorio propio, con una organización específica y un supremo poder facultado para crear el derecho positivo”. RODRÍGUEZ GARCÍA, Armando, “La Inactividad del Estado como Objeto de la Pretensión del Administrado”, en Ensayos de Derecho Administrativo. Libro Homenaje a Nectario Andrade Labarca, Vol. II, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2004, p. 463: “…el Estado, en tanto aparato organizativo cargado de potestades, funciones, responsabilidades y tareas, existe, y está diseñado, única y exclusivamente, para actuar, en beneficio de los intereses de la sociedad, de la comunidad, del colectivo, al cual sirve”.

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representar un mecanismo de claro constreñimiento del actuar estatal, significando su preeminencia un valor superior del ordenamiento jurídico venezolano y de la actuación del Estado, y resultando ser un fin esencial insoslayable, al grado de situarse incluso conceptualmente como razón de ser del Estado. Lo anterior se maximiza como conclusión, cuando ello se potencia con la consideración de los específicos dispositivos constitucionales, consagratorios de instituciones jurídicas y obligaciones estatales de la mayor relevancia, como las siguientes: • El principio de supremacía de la Constitución, siendo la Constitución de 1999 una constitución racional normativa rígida, con todo lo que ello conlleva desde la óptica de la ineluctable interpretación del ordenamiento jurídico a la luz de sus mandatos, principios (que inciden en la deontología de lo que se considera debido), imperativos axiológicos y teleológicos, y reglas, que presupone la obligación del Estado, en todas las manifestaciones del poder público, de acatar la Constitución, acorde ello con su artículo 7: “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”. • La obligación del Estado, en todas las manifestaciones del poder público, de acatar la Constitución, donde se encuentran reconocidos los derechos humanos, ex artículo 137 constitucional: “La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”. • La obligación del Estado gobernante y administrador de acatar la Constitución, ex artículo 236, numeral 1 constitucional: 48.

Aparece conveniente advertir que no toda actividad emprendida por el Estado responde a un fin o cometido estatal. Solamente las actividades de índole obligatoria, indisolublemente ligadas, en relación de causa a efecto, a la consecución de esos fines o cometidos. Si existe la obligación de actuar para el Estado, por mandato constitucional, asistimos a actividades o tareas irrenunciables en su realidad y en sus objetivos, sin perjuicio del margen respectivo de discrecionalidad.

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“Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la República: 1. Cumplir y hacer cumplir esta Constitución…”. • La obligación del Estado juez de asegurar la integridad de la Constitución por medio del control difuso de la constitucionalidad, como competencia de todos los órganos jurisdiccionales, y del control concentrado de la constitucionalidad, por intervención de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, ex artículo 334 constitucional. • La obligación del Estado juez, a través del Tribunal Supremo de Justicia, ex artículo 335 constitucional, de garantizar: “la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales”. • La obligación del Estado, en todas las manifestaciones del poder público, de respetar los derechos humanos, en las condiciones previstas en el artículo 19 constitucional: “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen”. • La obligación del Estado legislador de asegurar la igualdad material, según el artículo 21, numeral 2 constitucional: “La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. • La obligación del Estado gobernante, administrador y juez de asegurar el respeto de los derechos humanos, incluso los no previstos explícitamente, siguiendo al artículo 22 constitucional: “La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”.

125

• La obligación del Estado, en todas las manifestaciones del poder público, especialmente del Estado juez, de aplicar con prevalencia las normas más favorables previstas en pactos, tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos ratificados por la República, ex artículo 23 constitucional: “…son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”. • La obligación del Estado juez de amparar a todos en el ejercicio de sus derechos humanos, ex artículo 27 constitucional. • La obligación del Estado, en todas las manifestaciones del poder público, especialmente del Estado juez, conforme al artículo 29 constitucional, de: “investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades”. •

La obligación del Estado, acorde con el artículo 30 constitucional, de: “indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios”. • La obligación del Estado, en todas las manifestaciones del poder público, ex artículo 31 constitucional, en el amparo internacional, de adoptar: “conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo”. • La obligación del Estado legislador, por medio de la Asamblea Nacional, de dictar, conforme al artículo 156, numeral 32 constitucional: “La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales”, y el artículo 187, numeral 1 constitucional: “Legislar en las materias de la competencia nacional”, siendo que esta función-obligación ha de hacerse por medio de leyes orgánicas (necesariamente ley formal por lo que se consagra la reserva parlamentaria), ex artículo 203 constitucional: “Son leyes orgánicas las que se dicten para... desarrollar los derechos constitucionales”. 126

• La obligación del Estado, por intermedio de la Defensoría del Pueblo, ex artículo 280 constitucional, de encargarse de: “la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidos en esta Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos”. • La obligación del Estado, a través del Ministerio Público, ex artículo 285, numeral 1 constitucional, de: “Garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República”. Por último, para el caso de que el principio de supremacía de la Constitución sea irrespetado y las obligaciones del Estado, en materia de derechos humanos, no sean acatadas, mediando la emisión y ejecución de decisiones públicas de cualquier naturaleza, representativas de actos jurídicos (leyes, actos parlamentarios sin forma de ley, actos de gobierno, actos administrativos, sentencias), el artículo 25 constitucional prevé: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”. Y, para los supuestos de vías de hecho lesivas de los derechos humanos, 49 o de inacción del Estado , en donde la abstención sea desobediencia a las obligaciones que el ente público tiene “vis-a-vis” de los derechos humanos, el ordenamiento jurídico coloca a la disposición de los interesados diversas he-

49.

RODRÍGUEZ GARCÍA, Armando, “La Inactividad del Estado como Objeto de la Pretensión del Administrado”, en Ensayos de Derecho Administrativo. Libro Homenaje a Nectario Andrade Labarca, Vol. II, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2004, pp. 470 y 471: “…en el campo del Derecho Público, ... , no sólo no es extraño, sino que aparece hoy día como algo deseable, el control jurídico de la inactividad, el control de las conductas omisivas observadas por los agentes o decisores públicos, mediante la aplicación de medios de impugnación jurisdiccional, que convierten los efectos negativos de tales conductas y la restitución de las situaciones jurídicas lesionadas, en la pretension procesal de los eventuales accionantes, en atención al character ilegítimo –carente de titularidad o respaldo jurídico- de la conducta, que se yergue, así, en una infracción al ordenamiento jurídico”.

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rramientas jurídicas, como las demandas de indemnización de daños y perjuicios, las acciones de amparo constitucional, las tutelas anticipadas, los recursos por carencia, las peticiones administrativas, las iniciativas legislativas populares, y muchas otras más. En consecuencia, es evidente el rol trascendente que los derechos humanos juegan (o deberían jugar) dentro del ordenamiento constitucional venezolano, que los reconduce al sitial de valores superiores del ordenamiento jurídico y de la actuación estatal, calificándolos además como principios fundamentales cuya consecución significa un fin esencial del Estado, todo lo cual se ve reforzado por la consagración de una serie de obligaciones del Estado, en todas las manifestaciones posibles del poder público, en garantía del respeto a su disfrute y goce efectivo por parte de su titular, quien no es otro que la persona humana. Ahora bien, teniendo esto lo suficientemente claro, como se desprende del amplio número de dispositivos constitucionales comentados previamente, cabe preguntarse si puede hablarse de ese respeto de los derechos humanos como uno de los cometidos estatales. En este orden de ideas, hemos puesto de manifiesto que Venezuela es un Estado Social de Derecho. Esto significa, desde el ángulo de los derechos humanos, que el Estado venezolano contiene en sus entrañas lo esencial de un Estado Liberal de Derecho, es decir, el deber de abstenerse de actuar en perjuicio de las libertades individuales (aunque teniendo evidentes dominios de hacer en materias de diplomacia, defensa, seguridad personal, regulación de la actividad privada y resolución de litigios jurídicos), pero extendiéndose ello, en sentido opuesto, a la obligación estatal de actuar, para el logro de la 50 igualdad material de las personas, en todas sus proyecciones . 50.

SAYAGUÉS LASO, Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo”, p. 48: “Así, en los países individualistas del siglo pasado se estimaba que el Estado debía limitarse a regular mediante normas la actividad privada, decidir los litigios y asegurar el mantenimiento del orden y la paz pública. En cambio, el derecho público moderno se ha orientado francamente en el sentido de extender cada vez más el campo de acción del Estado, agregando a los fines clásicos una inmensa variedad de servicios. Esas múltiples actividades o tareas que el derecho pone a cargo de las entidades públicas, constituyen los cometidos estatales”. P. 50: “…los cometidos son las diversas actividades o tareas que tienen a su cargo las entidades estatales conforme al derecho vigente. Su extensión es muy variable y depende de las ideas predominantes acerca de los fines del Estado”.

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Así, siendo un fin del Estado venezolano, como se evidenció con anterioridad, “la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución”, ex artículo 3 constitucional, se patentiza que resultan cometidos estatales el cúmulo de tareas o actividades que los órganos públicos se encuentran constreñidos a cumplir, a objeto de asegurar el goce y ejercicio efectivo de los derechos humanos, tanto los derechos humanos individuales, derechos humanos civiles y políticos, como los derechos humanos sociales, derechos humanos económicos, sociales y culturales (D.E.S.C.). Para ello, los órganos públicos están dotados, como consecuencia de la instauración de la separación funcional y orgánica del poder, de las llamadas funciones estatales: legislativa, ejecutiva (gubernativa y administrativa) y jurisdiccional, que definen sus respectivas formas de actuación en el cumplimiento de los cometidos estatales, mediando la materialización de las potestades, competencias, atribuciones o facultades que les son normativamente reconocidas, tanto en la Constitución como en la Ley. Digamos, para terminar con este apartado, que el rol que la Constitución confiere a los derechos humanos hace de suyo inimportante pasearse por las clasificaciones que se observan en doctrina, acerca de cometidos estatales pri51 marios o necesarios , frente a cometidos estatales secundarios o subsidia52 rios , de modo de ubicar en ellas este cometido estatal. Esto se afirma, por cuanto el carácter trascendente, preeminente, superior, supremo y prevalente que se da a la garantía de su cumplimiento, lo torna superfluo, pues no se trata de un cometido estatal más, sino de uno que a más de primordial, invade y transforma el sentido de la ejecución de todos los demás. Sin duda, si el Estado tiene como fin esencial la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, es obvio que “la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución” es un fin o cometido estatal de primer orden, de lo que deriva un deber de actuar de parte de los órganos públicos, siendo inconstitucional la inacción del Estado en ese ámbito; un deber de actuar en esa dirección, es decir sin desviación de poder,

51. 52.

Orden interno, seguridad exterior, diplomacia, administración de justicia, administración financiera. Servicios públicos, servicios sociales, servicios comerciales o industriales.

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dentro del marco de los valores superiores y principios fundamentales de nuestro régimen constitucional; un deber de actuar así en ejercicio de las funciones, potestades, competencias, atribuciones y facultades reconocidas en las normas jurídicas. Y tratándose, en nuestro caso, de derechos humanos, vista la evidenciada reserva parlamentaria en la materia, en cuanto concierne al dictado de las normas de desarrollo respectivas, ha de tratarse de un actuar del Estado, por órgano de la Asamblea Nacional, en ejercicio de la función legislativa, de la potestad normativa, de la competencia, atribución o facultad constitucional 53 54 de dictar la ley formal de carácter orgánico , con el norte de garantizar el cumplimiento, en el ámbito de la presente investigación, del derecho humano constitucional a la participación ciudadana. 2.

La acción del Estado, en la pretendida promoción del derecho a la participación ciudadana. La desviación de poder en fraude a la Constitución

En el apartado anterior quedó demostrado que el Estado, como uno de sus fines esenciales, se encuentra obligado, ex artículo 3 constitucional, a través de todas las manifestaciones del poder público, a: “la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución”.

53. 54.

Artículo 202 de la Constitución: “La ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador…”. Artículo 203 de la Constitución: “Son leyes orgánicas las que ...se dicten para ...desarrollar los derechos constitucionales ... Todo proyecto de ley orgánica, salvo aquel que la propia Constitución así califica, será previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes de los y las integrantes presentes antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley. Esta votación calificada se aplicará también para la modificación de las leyes orgánicas. Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas serán remitidas, antes de su promulgación a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico. La Sala Constitucional decidirá en el término de diez días contados a partir de la fecha de recibo de la comunicación. Si la Sala Constitucional declara que no es orgánica la ley perderá este carácter”.

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Además, el pase de revista que se efectuó, de las distintas disposiciones constitucionales que compelen al Estado a la realización de ese fin que le es esencial, en términos generales referidos al goce efectivo de todos y cada uno de los derechos humanos (sean derechos humanos individuales o derechos humanos civiles y políticos, o derechos humanos sociales o derechos humanos económicos, sociales y culturales (D.E.S.C.), de manera global gravando y determinando de esa forma (so pena de nulidades y responsabilidades civiles o patrimoniales y hasta penales) la actuación de todo cuanto los franceses denominan “puissance publique”, no presta lugar a dudas acerca de que la garantía del cumplimiento de los derechos humanos, cualquiera sean éstos, no es una opción de actuación estatal, es un deber constitucional indefectible e irrenunciable, incluso inherente a la idea misma de Estado, según las concepciones que hemos adoptado. La omisión de las autoridades públicas en esta materia implicaría, entonces, un supuesto grave, repudiable y sancionable de inacción del Estado. La garantía del cumplimiento de los derechos humanos es un cometido estatal de primer orden. Avanzando un poco más, para circunscribirnos al ámbito de los derechos humanos sociales, o derechos humanos económicos, sociales y culturales (D.E.S.C.), puesto que el derecho humano a la participación ciudadana es uno de ellos, recordemos que el Estado venezolano, en su carácter de Estado Social de Derecho, ex artículo 2 constitucional, se haya compelido a actuar para lograr la igualdad material de las personas, haciendo realidad el goce efectivo de esta especial categoría o clasificación de los derechos humanos, los cuales, fuera del caso de los que son inherentes a la persona humana, no estando enlistados explícitamente en la Constitución ni en los pactos, tratados y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, ratificados por la República, y a los que son objeto de regulación en tales textos internacionales, se observan comprendidos, en general, en los artículos 75 al 97 (“derechos sociales y de las familias”), 98 al 111 (“derechos culturales y educativos”), 112 al 118 (“derechos económicos”), 119 al 126 (“derechos de los pueblos indígenas”) y 127 al 129 (“derechos ambientales”), sin perjuicio de otros muy pertinentes como los previstos en los artículos 52 (“libertad asociativa”) y 62 (precisamente el derecho humano a la participación ciudadana). De esta forma, el Estado tiene la obligación de garantizar en general el cumplimiento de los derechos humanos, la obligación específica de garantizar

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el cumplimiento de los derechos humanos sociales o derechos humanos económicos, sociales y culturales (D.E.S.C.), y la obligación especialísima de garantizar el cumplimiento del derecho humano a la participación ciudadana55. Ahora bien, sin perjuicio de que, como hemos dicho y demostrado normativamente en el orden constitucional, estas obligaciones, la general y la específica, del Estado, vinculadas con la garantía del cumplimiento de los derechos humanos, y particularmente de los derechos humanos sociales o derechos humanos económicos, sociales y culturales (D.E.S.C.), han de ser satisfechas cualquiera sea la manifestación de que se trate del poder público, por intermedio de las funciones estatales legislativa, gubernativa56, administrativa57 y jurisdiccional58, nos corresponde en este momento circunscribirnos a la función legislativa, puesto que hemos delimitado nuestro compromiso al dictado de las leyes de desarrollo, y concretamente de la ley (o de las leyes) que pueda (n) tener como objeto satisfacer la indicada obligación especialísima del Estado, es decir, garantizar el cumplimiento del derecho humano a la participación ciudadana. 55.

56. 57.

58.

ARAUJO JUÁREZ, José, “Derecho Administrativo. Parte General”, Ediciones Paredes, Caracas, 2007, p. 423: “…la Constitución establece con rango de derecho fundamental, la obligación de garantizar la participación ciudadana, al punto que entiende como uno de los valores fundamentales de nuestro Estado de Derecho…”. Con posible manifestación en la negociación de tratados internacionales en materia de derechos humanos y en el campo de la emergencia. A título ilustrativo, destaquemos con ARAUJO JUÁREZ, José, “Derecho Administrativo. Parte General”, Ediciones Paredes, Caracas, 2007, p. 276, en cuanto a la función administrativa: “La LOAP consagra que, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución y en leyes especiales, los órganos y entes de la Administración Pública promoverán la participación ciudadana en la gestión pública, y que a tal fin las personas podrán, directamente o a través de las comunidades organizadas o las organizaciones públicas no estatales legalmente constituidas, presentar propuestas y formular opiniones sobre la gestión de los órganos y entes de la Administración Pública” (el Profesor Araujo se refiere aquí a la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2001, en su artículo 39). Luego, p. 423: “…asociar a los usuarios, gestores y terceros a la Administración Pública que tienen la responsabilidad efectiva del servicio público y de su gestión, es el objetivo del principio de participación, que va desde: (i) la representación de los intereses específicos en el seno de los consejos de administración o de consulta; (ii) pasando por la intervención real en los procedimientos de consultas o audiencias públicas; (iii) hasta la organización de grupos de interés que intervienen en el desarrollo y supervisión sobre la gestión de los servicios públicos respectivos”. Piénsese notablemente en la tutela judicial efectiva de las acciones judiciales en defensa de intereses difusos o colectivos.

132

En este orden de ideas, se aprecia fácilmente que la obligación del Estado referida a garantizar el cumplimiento, vale decir, promover el goce efectivo del derecho humano a la participación ciudadana, mediando el dictado de las normas de desarrollo, tal como vimos ocurre con todos los derechos humanos, sin excepción, está mandatoriamente confiada en la Constitución a cargo del Poder Legislativo Nacional, por órgano de la Asamblea Nacional, en virtud de 59 la ya comentada y destacada reserva parlamentaria , en garantía de la libertad. Veamos: • El artículo 18 constitucional, al referirse a la participación ciudadana en la gestión de gobierno de la ciudad de Caracas, prevé que: “…Una ley especial establecerá la unidad político territorial de la ciudad de Caracas que integre en un sistema de gobierno municipal a dos niveles, los Municipios del Distrito Capital y los correspondientes del Estado Miranda. Dicha ley establecerá su organización, gobierno, administración, competencia y recursos, para alcanzar el desarrollo armónico e integral de la ciudad. En todo caso la ley garantizará el carácter democrático y participativo de su gobierno”. • El artículo 52 constitucional, reconocedor de la libertad asociativa, derecho humano en plena interdependencia con el derecho humano a la participación ciudadana, del cual figura como pieza central, reza: “Toda persona tiene derecho de asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley. El Estado estará obligado a facilitar el ejercicio de este derecho”.

59.

Recordemos que el artículo 202 de la Constitución trae una definición auténtica de “ley”, que la entiende como el acto emanado de la Asamblea Nacional, actuando como cuerpo legislador, y que el artículo 203 “eiusdem”, prevé que las leyes de desarrollo de los derechos humanos deben revestir el carácter orgánico, para lo cual el Texto Fundamental establece un procedimiento que involucra, en primer orden, a las deliberaciones de los Diputados de ese órgano público, con un control de contenidos a cargo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resultando entonces imposible constitucionalmente, a pesar de la doctrina jurisprudencial en contrario del referido órgano jurisdiccional, que el Poder Ejecutivo pueda intervenir en ese dominio como legislador de excepción, por medio de una previa ley habilitante, dictando decretos con rango, valor y fuerza de ley con carácter orgánico, sin que la representación del soberano haya podido deliberar en ámbitos preciosos de riesgo a la libertad de las personas.

133

• El artículo 55 constitucional, concerniente a la participación ciudadana en el campo de la seguridad pública, preceptúa que: “…La participación de los ciudadanos y ciudadanas en los programas destinados a la prevención, seguridad ciudadana y administración de emergencias será regulada por una ley especial…”. • El artículo 62 constitucional reconoce dos derechos humanos muchas veces cercanos el uno del otro, pero no necesariamente de la mano, como lo son el derecho humano a la participación política, es decir, la participación denominada indirecta, vía sufragio activo, ajena a la presente investigación, y el derecho humano a la participación ciudadana, o sea la llamada participación directa, en la gestión pública ligada a la calidad de la vida, propia a esta investigación, del siguiente modo: “Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas. La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica”. • El artículo 70 constitucional contiene una enumeración simplemente enunciativa de los diversos medios de participación, aunque de nuevo mezclando lo que corresponde al derecho humano a la participación política o indirecta, con lo que concierne al derecho humano a la participación ciudadana o directa: “Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, la iniciativa legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico, las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad.

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La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos en este artículo”. • El artículo 79 constitucional, en cuanto a la participación de la juventud, señala: “Los jóvenes y las jóvenes tienen el derecho y el deber de ser sujetos activos del proceso de desarrollo. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, creará oportunidades para estimular su tránsito productivo hacia la vida adulta y en particular la capacitación y el acceso al primer empleo, de conformidad con la ley”. • El artículo 80 constitucional, ahora en torno a la participación de las personas de la tercera edad, establece: “El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantiza atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde a aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello”. • El artículo 81 constitucional, referido a las personas con discapacidad (o como se dice en derecho de los derechos humanos, personas con capacidades diferentes), instituye que: “Toda persona con discapacidad o necesidades especiales tiene derecho al ejercicio pleno y autónomo de sus capacidades y a su integración familiar y comunitaria. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, les garantizará el respeto a su dignidad humana, la equiparación de oportunidades, condiciones laborales satisfactorias, y promueve su formación, capacitación y acceso al empleo acorde con sus condiciones, de conformidad con la ley. Se les reconoce a las personas sordas o mudas el derecho a expresarse y comunicarse a través de la lengua de señas”.

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• El artículo 84 constitucional, en cuanto a la interdependencia con el derecho humano a la salud, prevé que: “Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud”. • El artículo 86 constitucional, en el campo de la participación en el sistema de seguridad social, reconoce que: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo…”. • El artículo 102 constitucional dispone en interdependencia con el derecho a la educación, que: “La educación es un derecho humano y un deber social fundamental, es democrática, gratuita y obligatoria. El Estado la asumirá como función indeclinable y de máximo interés en todos sus niveles y modalidades, y como instrumento del conocimiento científico, humanístico y tecnológico al servicio de la sociedad. La educación es un servicio público y está fundamentado en el respeto a todas las corrientes del pensamiento, con la finalidad de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano y el pleno ejercicio de su personalidad en una sociedad democrática basada en la valoración ética del trabajo y en la participación activa, consciente y solidaria en los procesos 136

de transformación social consustanciados con los valores de la identidad nacional, y con una visión latinoamericana y universal. El Estado, con la participación de las familias y la sociedad, promoverá el proceso de educación ciudadana de acuerdo con los principios contenidos de esta Constitución y en la ley”. • El artículo 118 constitucional obliga al Estado a promover y proteger la libertad asociativa de carácter solidario: “El Estado promoverá y protegerá las asociaciones solidarias, corporaciones y cooperativas, en todas sus formas, incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, microempresas, empresas comunitarias y demás formas asociativas destinadas a mejorar la economía popular”. • El artículo 119 constitucional, en torno a la interdependencia con los derechos humanos de los pueblos indígenas, y conforme con las previsiones del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de 198960: “El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponderá al Ejecutivo Nacional, con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y la ley”. •

En sintonía con el anterior, el artículo 120 constitucional completa que: “El aprovechamiento de los recursos naturales en los hábitats indígenas por parte del Estado se hará sin lesionar la integridad cultural, social y económica de los mismos e, igualmente, está sujeto a previa información y consulta a las comunidades indígenas respectivas. Los beneficios de este aprovechamiento por parte de los pueblos indígenas están sujetos a la Constitución y a la ley”. 60.

Disponible en: http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/convenio_169_07.pdf. Acceso el 17 de enero de 2016. Ratificado por la República según publicación en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001.

137

• El artículo 127 constitucional, en interdependencia con el derecho humano al ambiente, estatuye que: “Es un derecho y un deber de cada generación proteger y mantener el ambiente en beneficio de sí misma y del mundo futuro. Toda persona tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado. El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, genética, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia. Es una obligación fundamental del Estado, con la activa participación de la sociedad, garantizar que la población se desenvuelva en un ambiente libre de contaminación, en donde el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas, sean especialmente protegidos, de conformidad con la ley”. • El artículo 128 constitucional, en el ámbito del derecho a la participación ciudadana en materia de ordenación del territorio, prevé que: “El Estado desarrollará una política de ordenación del territorio atendiendo a las realidades ecológicas, geográficas, poblacionales, sociales, culturales, económicas, políticas, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable, que incluya la información, consulta y participación ciudadana. Una ley orgánica desarrollará los principios y criterios para este ordenamiento”. • El artículo 141 constitucional, en lo que concierne al derecho humano a la participación ciudadana, dentro de los procedimientos administrativos de la naturaleza que sean (autorizatorios, sancionatorios, etc.), consagra el principio de participación: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. • El artículo 168 constitucional, relativo al derecho humano a la participación ciudadana al nivel del poder público municipal, dispone que: “…Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y

138

ejecución de la gestión pública y en el control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley…”. • El artículo 171 constitucional, regulatorio de la participación ciudadana al nivel del gobierno de los distritos metropolitanos, establece que: “Cuando dos o más Municipios pertenecientes a una misma entidad federal tengan relaciones económicas, sociales y físicas que den al conjunto características de un área metropolitana, podrán organizarse como distritos metropolitanos. La ley orgánica que al efecto se dicte garantizará el carácter democrático y participativo del gobierno metropolitano y establecerá sus competencias funcionales, así como el régimen fiscal, financiero y de control…”. • El artículo 173 constitucional establece el marco normativo para la creación de instancias al interior de los Municipios, así: “El Municipio podrá crear parroquias conforme a las condiciones que determine la ley. La legislación que se dicte para desarrollar los principios constitucionales sobre régimen municipal establecerá los supuestos y condiciones para la creación de otras entidades locales dentro del territorio municipal, así como los recursos de que dispondrán, concatenados a las funciones que se les asignen, incluso su participación en los ingresos propios del Municipio. Su creación atenderá a la iniciativa vecinal o comunitaria, con el objeto de proveer a la desconcentración de la administración del Municipio, la participación ciudadana y la mejor prestación de los servicios públicos. En ningún caso las parroquias serán asumidas como divisiones exhaustivas o imperativas del territorio del Municipio”. • El artículo 178 constitucional consagra, como una obligación del Municipio la promoción de la participación ciudadana: “Es de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de interés social, la promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad…”. 139

• El artículo 184 constitucional, acerca de la transferencia de servicios a las comunidades, prevé: “La ley creará mecanismos abiertos y flexibles para que los Estados y los Municipios descentralicen y transfieran a las comunidades y grupos vecinales organizados los servicios que éstos gestionen previa demostración de su capacidad para prestarlos, promoviendo: 1. La transferencia de servicios en materia de salud, educación, vivienda, deporte, cultura, programas sociales, ambiente, mantenimiento de áreas industriales, mantenimiento y conservación de áreas urbanas, prevención y protección vecinal, construcción de obras y prestación de servicios públicos. A tal efecto, podrán establecer convenios cuyos contenidos estarán orientados por los principios de interdependencia, coordinación, cooperación y corresponsabilidad. 2. La participación de las comunidades y ciudadanos y ciudadanas, a través de las asociaciones vecinales y organizaciones no gubernamentales, en la formulación de propuestas de inversión ante las autoridades estadales y municipales encargadas de la elaboración de los respectivos planes de inversión, así como en la ejecución, evaluación y control de obras, programas sociales y servicios públicos en su jurisdicción. 3. La participación en los procesos económicos estimulando las expresiones de la economía social, tales como cooperativas, cajas de ahorro, mutuales y otras formas asociativas. 4. La participación de los trabajadores y trabajadoras y comunidades en la gestión de las empresas públicas mediante mecanismos autogestionarios y cogestionarios. 5. La creación de organizaciones, cooperativas y empresas comunales de servicios, como fuentes generadoras de empleo y de bienestar social, propendiendo a su permanencia mediante el diseño de políticas donde aquellas tengan participación. 6. La creación de nuevos sujetos de descentralización a nivel de las parroquias, las comunidades, los barrios y las vecindades a los fines de garantizar el principio de la corresponsabilidad en la gestión pública de los gobiernos locales y estadales y desarrollar procesos autogestionarios y cogestionarios en la administración y control de los servicios públicos estadales y municipales…”. • El artículo 187 constitucional atribuye al Poder Legislativo Nacional, vale decir, al legislador ordinario a ese nivel territorial del poder público, competencia para regular la promoción de la participación ciudadana: “Corresponde a la Asamblea Nacional: ... 4. Organizar y promover la participación ciudadana en los asuntos de su competencia…”. 140

• El artículo 255 constitucional prevé la participación ciudadana en los procesos de designación de los jueces: “…La ley garantizará la participación ciudadana en el procedimiento de selección y designación de los jueces…”. • El artículo 299 constitucional, al estatuir el marco general de la economía, otorga especial atención al derecho humano a la participación ciudadana, disponiendo que: “El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democratización, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para garantizar una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática participativa y de consulta abierta”. • Finalmente, el artículo 307 constitucional, en cuanto a la propiedad agrícola vinculada con la libertad asociativa y el derecho humano a la participación ciudadana, ordena que: “…El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y particulares de propiedad para garantizar la producción agrícola…”. Desde otra perspectiva, aunque en idéntico sentido, se descolla la previsión del deber constitucional de todos de participar, puesto que se trata entonces de lo que en doctrina se conoce como un derecho-deber. De este modo, el artículo 132 constitucional, dentro de lo que se llamaba durante el proceso revolucionario francés fraternidad, como uno de los pilares de su filosofía, y hoy se conoce como solidaridad, establece que: “Toda persona tiene el deber de cumplir sus responsabilidades sociales y participar solidariamente en la vida política, civil y comunitaria del país, promovien141

do y defendiendo los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrática y de la paz social”. Obviamente, mal podría adecuadamente cumplirse este deber constitucional por parte de las personas, si el Estado no dicta las normas regulatorias respectivas, ni instaura los mecanismos institucionales y procedimientos que correspondan. Queda de esta manera presentado el régimen constitucional venezolano regulatorio de los valores superiores y de los principios fundamentales ligados a la obligación del Estado de asegurar, como trascendente cometido estatal, la garantía del cumplimiento del derecho humano a la participación ciudadana, cuyo desarrollo normativo, al tratarse de un derecho humano, ha de ser asumido en reserva parlamentaria por la Asamblea Nacional, por medio del dictado de leyes orgánicas. En este orden de ideas, corresponde en este momento advertir que existe actuación normativa del Estado en cuanto concierne a las producción de reglas jurídicas tendentes a desarrollar este derecho humano, por lo que no asistimos, en este dominio, a un fenómeno de inacción del Estado, que, de por sí solo, sería de suyo violatorio de la obligación estatal de garantizar el goce efectivo de dicho derecho humano. En efecto, la tarea de dictar actos jurídicos con rango de ley, en este campo de la libertad de la persona humana, ha sido encarada, por medio de la emanación, en momentos diversos, de un conjunto de cuerpos normativos que, en su conjunto, se han dado a conocer, por proselitismo político gubernamental, como las “leyes del poder popular”, por cierto sin previsión constitucional como tal, dentro de los cuales se aprecian, a título meramente ilustrativo, los siguientes textos: 61 – Ley de los Consejos Comunales (–hoy derogada y sustituida–). 62 – Ley Orgánica de los Consejos Comunales . 63 – Ley Orgánica del Poder Popular . 64 – Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular (–hoy derogada y sustituida–). 61. 62. 63. 64.

Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.806 del 10 de abril de 2006. Gaceta Oficial Nº 39.335 del 28 de diciembre de 2009. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010.

142

– – – –

Ley Orgánica de las Comunas . 66 Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal . 67 Ley Orgánica de Contraloría Social . Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica para la Gestión Co68 munitaria de Competencias, Servicios y Otras Atribuciones . – Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Orgánica 69 de Planificación Pública y Popular . Y, – Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Gran Misión Agrovene70 zuela . Ahora bien, habiendo sido ejecutada actuación estatal, por lo que como se afirmó anteriormente, no cabe hablar en esta materia de inacción del Estado, corresponde en este momento precisar, a la luz del contenido de estos instrumentos con rango de ley, en función de los valores superiores (axiología) y principios fundamentales (deontología) del ordenamiento jurídico y de la actuación estatal, si semejante producción normativa resulta conforme con la Constitución, es decir, implica efectivamente la satisfacción por parte del Estado de su cometido esencial vinculado con la garantía del cumplimiento del derecho humano a la participación ciudadana, o si por el contrario se ha obrado, sí, pero en fraude a la Constitución. En este orden de ideas, estando todos los textos con rango de ley enumerados anteriormente fundados sobre las mismas bases conceptuales, como se desprende de sus simples lecturas, en provecho de la brevedad, pero advirtiendo que nuestras conclusiones son extensibles a cada uno de ellos, a continuación presentamos el análisis principista de dos de ellos, por ser ampliamente emblemáticos. Se trata de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales y del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica para la Gestión Comunitaria de Competencias, Servicios y Otras Atribuciones.

65. 66. 67. 68. 69. 70.

Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.079 del 15 de junio de 2012. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.148 del 18 de noviembre de 2014. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.151 del 18 de noviembre de 2014.

143

Por lo que respecta a la Ley Orgánica de los Consejos Comunales, ante todo se aprecia que en su artículo 1 se define nítidamente su objeto, como sigue: “La presente Ley tiene por objeto regular la constitución, conformación, organización y funcionamiento de los consejos comunales como una instancia de participación para el ejercicio directo de la soberanía popular y su relación con los órganos y entes del Poder Público para la formulación, ejecución, control y evaluación de las políticas públicas, así como los planes y proyectos vinculados al desarrollo comunitario”. Es, sin duda, un acto jurídico emanado de la Asamblea Nacional actuando como cuerpo legislador, vale decir, una ley formal, a la cual se le confirió el carácter orgánico, como correspondía, al ser una ley de desarrollo de un derecho humano, en concreto del derecho humano a la participación ciudadana. Empero, desde su artículo 2 comienza a verse ilícitamente restrictivo este texto, por discriminatorio y contrario al valor superior del pluralismo político, pues no obstante que se habla de estos consejos comunales como si se tratara de una instancia de participación más, en realidad se los considera como la instancia única con exclusión de otras, en cuanto toca al gobierno comunitario y a la gestión directa, además de que se dispone la ideologización de la actividad ciudadana, en pos de la construcción de un modelo de sociedad socialista, 71 72 carente de sustento constitucional , siendo el pluralismo político uno de los pilares del texto fundamental73:

71.

BREWER-CARÍAS, Allan R., “¿Reforma Administrativa en Venezuela? O la transformación no siempre planificada de la Administración Pública, para la implementación de un Estado Socialista al margen de la Constitución, mediante la multiplicación, dispersión y centralización de sus órganos y entes”, en Revista de Derecho Público, Nº 132, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, octubre-diciembre 2012, p. 8: “El tratamiento del tema de la “reforma administrativa” en Venezuela durante la última década, lejos de poder referirse a un plan de transformación de la Administración Pública elaborado e implementado coherentemente por los órganos del gobierno, en realidad sólo puede referirse al proceso de cambios o transformaciones que se han introducido en la Administración Pública tendientes a implementar las políticas públicas de un Estado Socialista que se ha venido desarrollando al margen de la Constitución, y que se pueden caracterizar en las siguientes cuatro tendencias: en primer lugar, por la multiplicación de la Administración Ministerial sin plan preconcebido alguno; en segundo lugar, por la dispersión de la organización de la Administración Pública nacional, al establecerse nuevas organizaciones en paralelo a la Administración Ministerial; en tercer lugar, por la centralización de la totalidad del universo de la Administración Pública, lesionán-

 144

“Los consejos comunales, en el marco constitucional de la democracia participativa y protagónica, son instancias de participación, articulación e integración entre los ciudadanos, ciudadanas y las diversas organizaciones comunitarias, movimientos sociales y populares, que permiten al pueblo organizado ejercer el gobierno comunitario y la gestión directa de las políticas públicas y proyectos orientados a responder a las 

72.

73.

dose la autonomía de los entes descentralizados territorial y funcionalmente, sometidos todos a una planificación centralizada; y en cuarto lugar, por la implementación en paralelo a la Administración del Estado Constitucional, de una organización administrativa propia de un sistema de economía comunal, con la multiplicación de empresas estatales”; (p. 24): “A pesar de que la reforma constitucional fue rechazada por el pueblo mediante referendo de diciembre de 2007, la misma fue inconstitucionalmente implementada en leyes sucesivas, hasta culminar con el conjunto de leyes relativas al Poder Popular y al Estado Comunal dictadas en Venezuela en diciembre de 2010, mediante las cuales se impuso al país un sistema socialista, por el cual nadie ha votado y al contrario fue rechazado popularmente, habiéndose sancionado entre ellas, la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal…”. SACHICA, Luis Carlos, “Derecho Constitucional de la Libertad”, Ediciones Librerías del Profesional, Bogotá, 1988, p. 63: “En un pluralismo social, que es el clima propicio para la libertad, finalmente, es esencial el derecho y la libertad de asociación. Esto es, la facultad para organizarse en acción colectiva con fines lícitos, en empresa común que super alas limitaciones individuales, con el aporte, la cooperación y el esfuerzo solidarios. Pero, sin que nadie esté obligado a asociarse, nil as asociaciones que se autoricen sean únicas. El pluralismo es la democracia tolerante, creyente en el pueblo capaz de actuar con independencia, en su propio interés y con su propia motivación”. Artículo 2 de la Constitución: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. BREWER-CARÍAS, Allan R., “El Autoritarismo Establecido en Fraude a la Constitución y a la Democracia, y su Formalización en Venezuela mediante la Reforma Constitucional”, en Temas Constitucionales, Planteamientos ante una Reforma, Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas, 2007, pp. 51 y 52: “…la participación, a la vez, si a algo se contrapone no es a la representación, sino a la “exclusión” política, de manera que la dicotomía que en este plano surge es entre “democracia participativa” o de inclusión y “democracia de exclusión” o exclusionista. Y esto es precisamente lo que no se tiene claro cuando se habla de democracia participativa,... , queriendo referirse a los mecanismos de democracia directa; y en otros deliberadamente confundiéndose los conceptos, para buscar la eliminación o minimización de la representatividad, y establecer una supuesta relación directa entre un líder mesiánico y el pueblo, a través de los mecanismos institucionales incluso paralelos a los propios órganos electos del Estado, dispuestos para hacerle creer al ciudadano que participa, cuando lo que se está es sometiéndolo al control del poder central”. FLORES GIMÉNEZ, Fernando, “La Participación Ciudadana en la Constitución de 1999”, en Revista de Derecho Constitucional, Nº 5, Editorial Sherwood, Caracas, diciembre 2001, p. 77: “…el parlamento y los partidos, como la prensa libre, son elementos esenciales del sistema democrático, pero son insuficientes y por sí solos causantes de su degeneración. El monopolio que ejercen puede y ha de ser roto por la participación ciudadana que debe estar guiada por los principios de la igualdad, el pluralismo político y la deliberación”.

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necesidades, potencialidades y aspiraciones de las comunidades, en la construcción del nuevo modelo de sociedad socialista de igualdad, equidad y justicia social”. En el artículo 3 se menciona el fin de establecer la base sociopolítica del socialismo, acerca de lo cual el artículo 4 alude a una denominada “economía comunal”, según la cual lo que hagan las comunidades en el ámbito productivo debe ser “de acuerdo con lo establecido en el Sistema Centralizado de Planificación”74. Es decir, según los designios del Poder Ejecutivo Nacional. Sin embargo, la Constitución establece que Venezuela es un Estado Des75 centralizado! Por otro lado, luego de una serie de dispositivos en donde se regula hasta el detalle el mecanismo constitutivo de los consejos comunales, el artículo 17 dispone, en cuanto concierne a la adquisición de la personalidad jurídica, que ella se obtiene mediante registro ante el Poder Ejecutivo Nacional, por órgano del “Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de participación ciu76 dadana” , con el agravante de que el ministerio puede negarse al registro (artículo 18) si observa que se persiguen fines distintos a los previstos en la ley, donde se exige que se busque la instauración del socialismo. Además, el artículo 28 deja al reglamento de la ley (que es dictado por el Presidente de la República), la determinación de las funciones de los comités de trabajo del consejo comunal. Y el artículo 34 ordena que a ese ministerio se entreguen las

74.

75.

76.

Efectivamente implementado con la aprobación del Decreto Nro. 5.841, con rango de Ley Orgánica de Creación de la Comisión Central de Planificación, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.841 del 22 de junio de 2007, reformado mediante Decreto Nº 8.006, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.604 del 28 de enero de 2011, con la finalidad de establecer “el modelo socialista” (artículo 2), “conforme a la planificación centralizada” (artículo 14). Artículo 4 de la Constitución: “La República Bolivariana de Venezuela es un Estado Federal descentralizado...”. FLORES GIMÉNEZ, Fernando, “La Participación Ciudadana en la Constitución de 1999”, en Revista de Derecho Constitucional, Nº 5, Editorial Sherwood, Caracas, diciembre 2001, p. 78: “…el de participación va irrevocablemente unido a otro de los principios fundamentales establecidos en la CV, el principio de descentralización...”. Cabe destacar que desde ese entonces el Gobierno incorporó la expresión “Ministerio del Poder Popular” en los nombres de todos los ministerios, en una muestra burda de demagogia y populismo, pues los ministros son constitucionalmente referidos en el artículo 242 como órganos directos del Presidente de la República. Sin embargo, esto sirve para poner de manifiesto como se subordina en la práctica y en la normativa al así llamado Poder Popular, al Poder Ejecutivo Nacional.

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declaraciones juradas de patrimonio de los voceros y voceras de la unidad de gestión financiera comunitaria del consejo comunal. Patético en cuanto a lo que se denuncia y pone a la vista el carácter clara77 mente gubernamental de estos entes figura el artículo 56, dentro del Capítulo VII “Relación de los consejos comunales con los órganos y entes del Poder Público”, en su Sección Primera “Del Ministerio del Poder Popular con Competencia en Participación Ciudadana”, en donde bajo el intitulado “Rectoría”, se estatuye que: “El ministerio del poder popular con competencia en materia de participación ciudadana dictará las políticas estratégicas, planes generales, programas y proyectos para la participación comunitaria en los asuntos públicos y acompañará a los consejos comunales en el cumplimiento de sus fines y propósitos, y facilitará la articulación en las relaciones entre éstos y los órganos y entes del Poder Público”. En otro orden de ideas, de suma gravedad aparece la confiscación y la tergiversación de la previsión constitucional de las asambleas de ciudadanos y ciudadanas, pues mientras que la Constitución (artículo 70) las evoca como un mecanismo de participación ciudadana en general, no circunscrito dentro de ninguna estructura organizativa en especial, con la particularidad de que sus decisiones son vinculantes, resulta que esta ley, en su artículo 20 las reserva como parte de un consejo comunal y además, peor aún, señala que sus decisiones son vinculantes para el consejo comunal, cuando la interpretación racional de un texto constitucional que propende a completar la representatividad con elementos de democracia directa, es que ese carácter vinculante lo 78 sea para las autoridades públicas . Es de perogrullo que las decisiones de las

77.

78.

José Luis Villegas Moreno, “La Irrupción de la Comuna en el Escenario del Poder Público Municipal: Jaque al Municipio Constitucional” (p. 257): “…la naturaleza juridical de los consejos comunales no es clara. De un lado, se presentan como organizaciones de la sociedad civil en el ámbito comunitario, para realizer y promover la realización de actividades de interés general. Del otro, son administradores de dineros públicos, por lo que las personas a las que corresponda esta function pasan a ser empleados públicos, con las correspondientes consecuencias que ello implica”. FLORES GIMÉNEZ, Fernando, “La Participación Ciudadana en la Constitución de 1999”, en Revista de Derecho Constitucional, Nº 5, Editorial Sherwood, Caracas, diciembre 2001, p. 81: “…la ley que lo desarrolle habrá de determinar muy bien el ámbito espacial y material de las asambleas, así como las condiciones para su ejercicio, pues las decisiones que en ella se adopten han de tener efectos frente al resto de ciudadanos y frente a los poderes públicos que, en su caso, habrán de poner los medios para hacerlas efectivas”.

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asambleas de miembros son vinculantes para los directores de las entidades jurídicas respectivas: “La Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas es la máxima instancia de deliberación y decisión para el ejercicio del poder comunitario, la participación y el protagonismo popular, sus decisiones son de carácter vinculante para el consejo comunal en el marco de esta Ley”. El carácter preferente que se le da a estas estructuras organizativas, con respecto a otras, lo cual menoscaba claramente la libertad asociativa y el derecho a la igualdad, se vislumbra de la previsión del artículo 28, que dispone que la asamblea de ciudadanos y ciudadanas deberán incorporarlas al consejo comunal: “En los casos en que hubiere otras formas organizativas establecidas en la comunidad, diferentes a las señaladas en la presente Ley, ésta deberá incorporarlas a la constitución, funcionamiento y atribuciones de los comités de trabajo de la Unidad Ejecutiva, de conformidad con la normativa que los regula␣ ”. Igualmente, la discriminación se distingue en la norma del artículo 59: “Los órganos y entes del Estado en sus relaciones con los consejos comunales darán preferencia a la atención de los requerimientos que éstos formulen y a la satisfacción de sus necesidades, asegurando el ejercicio de sus derechos cuando se relacionen con éstos. Esta preferencia comprende: 1. Especial atención de los consejos comunales en la formulación, ejecución y control de todas las políticas públicas. 2. Asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto de los recursos públicos para la atención de los requerimientos formulados por los consejos comunales. 3. Preferencia de los consejos comunales en la transferencia de los servicios públicos”. Y también se patentiza la discriminación en la Disposición Transitoria Primera, que alude a un Fondo Nacional de los Consejos Comunales, obviamente con discriminación de las formas infinitas de organización y participación ciudadanas posibles, distintas de esos consejos comunales. Por otro lado, en lo que respecta al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica para la Gestión Comunitaria de Competencias, Servicios y Otras Atribuciones, lo primero que salta a la vista es que este texto no es una ley formal, lo cual de suyo es cuestionable bajo la tesis de que la incidencia en 148

el desarrrollo normativo de los derechos humanos debe recaer exclusivamente en el Parlamento, como de suyo resulta criticable que pueda dictarse una ley orgánica por el Poder Ejecutivo, sin cumplir con los extremos de representación política de las minorías. En cuanto al tema ideológico se refiere, aparte de la ética socialista a que se contrae su artículo 4, y el desarrollo socialista comunal aludido en su artículo 35, es el contenido de su preámbulo, en el que puede leerse: “Con el supremo compromiso y voluntad de lograr la mayor eficiencia política y calidad revolucionaria en la construcción del Socialismo”. A continuación seguida, su artículo 1 precisa su objeto de modo de destinar exclusivamente la posibilidad de la transferencia de competencias administrativas a favor, discriminatoriamente, de entidades socioproductivas o del “Poder Popular”, todas de interrelación gubernamental, así: “El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica tiene por objeto desarrollar los principios, normas, procedimientos y mecanismos de transferencia de la gestión y administración de servicios, actividades, bienes y recursos, del Poder Público Nacional y de las entidades político territoriales, al pueblo organizado, el cual la asumirá mediante la gestión de Empresas Comunales de Propiedad Social de servicios y socioproductivas, o de las organizaciones de base del Poder Popular y demás formas de organización de las comunidades, legítimamente reconocidas, que se adecuen a lo establecido en el presente Decreto Ley y su objeto, generando las condiciones necesarias para el ejercicio de la democracia participativa y la prestación y gestión eficaz, eficiente, sustentable y sostenible de los bienes, servicios y recursos destinados a satisfacer las necesidades colectivas”. Desde semejante perspectiva, el artículo 2 fija las finalidades de la normativa, poniéndose de relieve el circuito cerrado de la pretendida participación ciudadana, dejando por fuera toda iniciativa espontánea de ciudadanía libre, al preverse que se persigue: “1. Desarrollar mecanismos que garanticen la participación de los Consejos Comunales, Comunidades, Organizaciones Socioproductivas bajo régimen de Propiedad Social Comunal, Comunas y demás formas de organización del Poder Popular en la formulación de propuestas de inversión ante las autoridades nacionales, estadales y municipales encargadas de la elaboración de los respectivos planes de inversión, así como la ejecución, evaluación y control de obras, programas y servicios públicos en su ámbito territorial.

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2. Establecer los mecanismos de gestión comunitaria y comunal de servicios en materia de salud, educación, vivienda, deporte, cultura, programas sociales, mantenimiento y conservación de áreas urbanas, prevención y protección vecinal, construcción de obras y prestación de servicios públicos... 4.Impulsar la creación de empresas comunales y otras organizaciones de base del poder popular o de propiedad social, para la prestación de servicios como fuentes generadoras de trabajo liberador y de condiciones para el vivir bien, que permitan aportar las herramientas necesarias para la formación, insumos y acompañamiento técnico, a fin de promover y garantizar el fortalecimiento del Sistema Económico Comunal, en el marco del modelo productivo socialista y sus diversas formas de organización socioproductiva, en todo el territorio Nacional. 5. Garantizar el respeto y cumplimiento de los principios de interdependencia, coordinación, cooperación y corresponsabilidad entre los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Municipal y el Poder Popular. 6. Garantizar la participación del pueblo organizado en todas las fases del ciclo productivo comunal, desarrollando los encadenamientos internos y externos de las actividades económicas fundamentales. 7. Fomentar la creación de nuevos sujetos de transferencia comunal, tales como consejos comunales, comunas y otras formas de organización del Poder Popular, a los fines de garantizar el principio de corresponsabilidad en la gestión pública de los gobiernos locales y estadales, junto al Pueblo, desarrollando procesos autogestionarios y cogestionarios en la administración y control de los servicios públicos estadales y municipales”. En definitiva, estos textos analizados, con rango de ley, y que pretenden desarrollar el derecho humano a la participación ciudadana, terminan por desconocer y hasta agredir su contenido esencial, vinculado en interdependencia con el derecho a la igualdad, con la prohibición de la discriminación y con la libertad asociativa, y constitucionalmente ceñido al principio fundamental democrático y al valor superior del pluralismo político y la preeminencia de los derechos humanos. En efecto, la marcada ideologización no solamente pone de manifiesto la evidente vulneración de los derechos humanos a la igualdad y a la libertad de pensamiento, entre otros, sino que es contraria en todo al principio de neutra-

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lidad política de las administraciones públicas , derivado del pluralismo político, como valor superior del sistema constitucional vigente, garantía del principio democrático. 80 Tengamos presente, en el marco de la doctrina ferrajoliana de la democracia constitucional, con preeminencia de la validez sustancial de la norma, sobre su validez formal, y siguiendo al jurista venezolano Emercio José Apon81 te Núñez , que: “…el respeto y garantía de los derechos humanos se constituyen en parámetros de validez de las actuaciones del poder, ya que un acto puede ser dictado en ejercicio de una determinada atribución y siguiendo los procedimientos especificados por el ordenamiento, con lo cual el acto se encuentra ajustado a la legalidad pero, para que pueda surtir efectos válida y legítimamente, no puede menoscabar un derecho humano”. Terminemos este apartado con una denuncia que evidencia el fraude con el cual han obrado las autoridades venezolanas legislativas y ejecutiva, encargadas de la función creadora de normas jurídicas, que no obstante haber sido electas por el titular de la soberanía, con una clara vulneración del principio de confianza legítima y de expectativa plausible, puesto que fueron elegidas dentro de un marco constitucional que las constriñe a promover y asegurar el goce efectivo de los derechos humanos, en desviación de poder y con ánimos claramente contrarios al desarrollo de la persona en libertad, dictaron toda esa normativa lesiva. Abundante doctrina existe acerca del vicio de desviación de poder, pero especialmente referido al ámbito de actuación de las administraciones públi-

79.

80. 81.

HERNÁNDEZ, José Ignacio, “La Participación de los Usuarios en los Servicios Públicos desde el Derecho Administrativo Venezolano”, en Desafíos del Derecho Administrativo Contemporáneo, Tomo II, Ediciones Paredes, Caracas, 2009, p. 886: “La neutralidad política de las administraciones públicas debe reflejarse también en el régimen de participación de los usuarios en los servicios públicos. Participación que deberá desenvolverse en estricto apego al principio de pluralismo político que el artículo 2 del Texto de 1999 sitúa como valor superior de la Constitución, con toda la fuerza normativa que ello implica”. FERRAJOLI, Luigi, “Derechos y Garantías”, 5ª edición, Editorial Trotta, Madrid, 2006, p. 52. APONTE NÚÑEZ, Emercio José, “De la Posibilidad de una Nueva Constitución, un Nuevo Ordenamiento Jurídico y una Nueva Estructura del Estado Venezolano y los Límites Impuestos por los Derechos Humanos”, en Libro Homenaje a José Guillermo Andueza, “Desafíos de la República en la Venezuela de Hoy”, Tomo II, Konrad Adenauer Stiftung y Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2013, p. 30.

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cas, cuando éstas emiten sus decisiones por intermedio de las autoridades competentes, cumpliendo los extremos formales y procedimentales para ello, pero gravemente viciados en su causa, al distanciarse de los fines perseguidos 82 por las normas de las cuales derivan sus atribuciones de actuación . Ha sido tan relevante este asunto, que incluso en el artículo 259 constitucional se hizo expresa mención a este vicio de la desviación de poder, como supuesto de antijuridicidad de la actividad administrativa. Se ha sostenido entonces que existe desviación de poder cuando hay transgresión del significado de una norma jurídica, por parte del órgano encargado de la ejecución de la misma, entendiendo por tal significado el fin por 83 esa norma perseguido . Por ejemplo, se otorga una buena pro, entro de un procedimiento licitatorio, sólo con el objetivo de beneficiar al particular, al margen de la salvaguarda del interés general cuya protección es el fin buscado por la norma atributiva de la competencia. Este vicio de la actuación estatal también ha sido tradicionalmente admitido como posible perturbador de la conformidad a derecho de las sentencias, dentro de la actividad judicial, cuando los jueces cumplen formalmente con la función jurisdiccional, pero lejos de administrar justicia, que es el fin establecido por la norma, el juez se las ingenia para beneficiar o para perjudicar a una de las partes, en detrimento del interés general por el cual se le ha dotado de sus facultades. Así, se insiste, la doctrina ha sido prolija en el tratamiento y conceptualización del vicio de desviación de poder, en los campos de actuación de las administraciones públicas y de los órganos jurisdiccionales.

82.

83.

ARAUJO JUÁREZ, José, “Derecho Administrativo. Parte General”, Ediciones Paredes, Caracas, 2007, p. 690: “Con respecto al fin o elemento teleológico del acto administrativo o fin normativo, hay que señalar que no existe ninguna potestad discrecional, ya que los fines que debe perseguir la Administración Pública deben estar inexorablemente predeterminados, preestablecidos. Si la Administración Pública persigue un fin distinto, e incluso un fin distinto no obstante siendo público o de interés público, distinto al fin específico que determina la norma, se estará incurriendo en el vicio de desviación de poder, y esta exigencia del carácter reglado del fin ratifica el carácter subordinado que tiene la actuación de la Administración Pública”. BRICEÑO VIVAS, Gustavo, “La Vinculación del Vicio de Desviación de Poder con los Efectos del Acto Administrativo”, en Ensayos de Derecho Administrativo. Libro Homenaje a Nectario Andrade Labarca, Vol. II, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2004, p. 200.

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Empero, en nuestro criterio de manera errada, parte de la doctrina se ha permitido afirmar la imposibilidad de la presencia del vicio de desviación de poder, cuando la actuación cuestionada proviene del órgano legislativo, en ejercicio de la función legislativa, llegando a sostener que el legislador no se encuentra atado por fin alguno, pues su actuar no sólo se caracterizaría por la discrecionalidad, sino más bien por la libertad en el ejercicio del poder políti84 co. En este orden de ideas, GIANINI (¿?) , opinó: “Las leyes no tienen causa, ni motivos ni fin, sino un contenido el cual está limitado por la Constitución”. 85 Igualmente, MULINO se adhiere al criterio negativo, alegando que: “…la potestad legislativa no tiene fines sino límites impuestos por la Constitución, por lo que no podríamos pensar en la configuración del vicio de desviación de poder…”. “Por lo que considero que en la potestad legislativa tampoco se configura el vicio de desviación de poder”. 86 Y CHICHILLA MARÍN , en idéntica perspectiva, predica su conclusión con fundamento en dos razones: la desviación de poder es una técnica de control de la discrecionalidad, y el legislador no tiene discrecionalidad sino libertad de configuración política; y, la desviación de poder consiste en apartarse del fin perseguido por el ordenamiento jurídico y la ley no tiene fines impuestos, sino límites que la Constitución establece en su contenido. Como puede observarse, los autores citados concuerdan en su idea de que la ley no tiene fines, pero aceptan que la Constitución le establece límites. A mi modo de ver, siendo la ley un acto de ejecución de la Constitución, se le encuentra subordinada, debiendo acatarla tanto en su elemento formal, como en lo atinente a la teleología principista, pudiendo entonces el constituyente

84. 85.

86.

Citado sin mencionar la fuente, por MULINO, María Conchita, “Desviación de Poder”, en Derecho Público Contemporáneo. Libro Homenaje a Jesús Leopoldo Sánchez, Vol. 1, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2003, p. 248. MULINO, María Conchita, “Desviación de Poder”, en Derecho Público Contemporáneo. Libro Homenaje a Jesús Leopoldo Sánchez, Vol. 1, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2003, pp. 249 y 250. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Desviación de Poder”, segunda edición, 1999, citada por MULINO, María Conchita, “Desviación de Poder”, en Derecho Público Contemporáneo. Libro Homenaje a Jesús Leopoldo Sánchez, Vol. 1, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2003, p. 248.

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fijar fines al legislador, limitando de esa forma su libertad de configuración política, el cual podrá seguir merodeando de acuerdo a cuáles sean las mayorías ideológicas coyunturales, por el amplio espectro de las políticas públicas, pero siempre constreñido por los valores (axiología) y por los principios (deontología), superiores y fundamentales, que como núcleo esencial o denominador cultural común, el pueblo se reconoce a sí mismo, en la Constitución, determinando con ello al actuar público. Y, como vimos, no se trata sólo de que el constituyente pueda hacerlo, sino de toda una realidad normativa con carácter supremo, en donde explícitamente se fijan los fines del Estado, ex artículo 3 constitucional, fines representativos de los cometidos estatales, los cuales circunscriben, coartan y limitan todo el actuar público, incluido el del Poder Legislativo. Además, como se descolló igualmente, el texto constitucional es prolijo en dispositivos que expresamente consagran obligaciones al Estado, por órgano del Poder Legislativo, exigiendo que el tratamiento de ciertos temas se haga por medio de la ley, y que las leyes que así se dicten respondan a esos fines del Estado, dentro de los cuales se encuentra la garantía del cumplimiento del derecho humano a la participación ciudadana, en el marco del valor del pluralismo político y del principio democrático, y en interdependencia sin discriminación con otros derechos como el de igualdad, la libertad asociativa, la libertad de pensamiento, y hasta el deber ciudadano de participar en la gestión de los intereses públicos. No cabe duda, entonces, acerca de que el poder público, por intermedio de la Asamblea Nacional y del Presidente de la República, en uno y otro caso de los que fueron analizados, al perseguir la ideologización del país, mediando la canalización de la pretendida participación ciudadana, a través de estructuras organizativas destinadas a la construcción del socialismo, de carácter gubernamental dada su imbricación con el Poder Ejecutivo, con exclusión de toda otra, ha utilizado la función legislativa, en el marco de sus competencias, potestades, atribuciones y facultades constitucionales, en cuanto a la producción de normas jurídicas con rango de ley, pero con destino al logro de fines distintos y hasta opuestos a los previstos en el artículo 3 constitucional, incurriendo en el vicio de desviación de poder, en fraude a la Constitución, aunado ello al irrespeto de los valores superiores de su actuación estatal, lin-

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dados, se insiste, por la preeminencia de los derechos humanos y del pluralismo político. Hay pues una sucesión encadenada de violaciones sistemáticas de un número impresionante de valores superiores, principios fundamentales y derechos humanos, que sólo puede sintetizarse en la burla brutal a la libertad y a la dignidad de la persona humana, la conculcación del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. III. Conclusión A pesar del más que evidente rol trascendente que la Constitución reconoce a los derechos humanos, asociado ello a la obligatoriedad para los órganos públicos de cumplir con los mandatos constitucionales, plasmada en expresiones como supremacía de la Constitución, valores superiores del ordenamiento jurídico y de la actuación estatal, esencialidad de los fines estatales, y un plantel enorme de dispositivos contentivos de deberes, responsabilidades y consecuencias en torno a la irrenunciabilidad del respeto de los derechos humanos, el poder público venezolano, comprometido solamente con una postura ideológica y al parecer una serie de objetivos distintos y hasta reñidos con los fines esenciales y constitucionales del Estado, ha venido violando sistemáticamente la Constitución, en medio de una clara y nefasta crisis institucional, derivada del no funcionamiento de la idea mostesquieuana de contrapoderes. De esta forma, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, en uso de la función legislativa, al perseguir fines distintos a los que les corresponden como entes del poder público, ex artículo 3 constitucional, al dictar estos textos con rango de ley han incurrido en el vicio de desviación de poder, propiciando un fraude a la Constitución, en detrimento marcado de la persona humana y de su dignidad. IV. Bibliografía –

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USECHE DÍAZ, Luis Enrique, “El Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia. Utopía y Frustración”, en Tendencias Actuales del Derecho Constitucional. Libro Homenaje a Jesús María Casal Montbrun, Tomo I, Universidad Central de Venezuela y Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007. VEDEL, Georges et DEVOLVE, Pierre, “Droit administratif”, 10e édition, PUF, París 1988. VÉLEZ GARCÍA, Jorge, “La Constitución: una Norma Abierta”, en El Derecho Público a Comienzos del Siglo XXI. Estudios Homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías, Tomo I, Civitas, Madrid, 2003. VIDAL PERDOMO, Jaime, ”Derecho Constitucional General“, 4ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1991.

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TEMA 5 LA CRIMINALÍSTICA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO 1

Oscar Luis Barajas Sánchez

SUMARIO: CAPÍTULO 1: GENERALIDADES. 2. CAPÍTULO: TEORÍA DE LA PRUEBA. CAPÍTULO 3. LA PRUEBA PERICIAL. 4. CAPÍTULO LA CRIMINALÍSTICA Y EL PROCESO PENAL ACUSATORIO. 5. ANEXOS (JURISPRUDENCIA). 6. ANEXOS (FORMATOS DE CADENA DE CUSTODIA). 7. BIBLIOGRAFÍA.

GENERALIDADES 1.1. Introducción En la obra “Los Juicios Orales en México”, Miguel Carbonell nos hace una pregunta, ¿porque una reforma en materia de juicios orales?, y nos res-

El licenciado Oscar Luis Barajas Sánchez es mexicano, nacido en Tuxtla Gutiérrez, Chiapas, es Licenciado en Derecho y Maestro en Ciencias Penales. Es Perito en Criminalística General con especialidad en Grafoscopía, Documentoscopía y Dactiloscopía. Recientemente fue nombrado Perito del Poder Judicial del Estado de Chiapas. Es Miembro del Colegio de Abogados Procesalistas Latinoamericano, donde desempeña el cargo de Secretario Adjunto. Miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Ha sido Conferencista a nivel Nacional en Universidades Públicas y Privadas dentro de las cuales destacan la Universidad Autónoma de México, El Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, campus Ciudad de México, La Universidad Autónoma de Chiapas, La Facultad Libre de derecho de Chiapas, La Universidad Autónoma de Tabasco “Benito Juarez”. Es coautor de libro “Sistema interamericano de derechos humanos”, editado por la Editorial Primera Instancia. Es Articulista de la revista electrónica “Primera instancia”. Catedrático de diversas materias de la licenciatura en derecho en diversas universidades y Titular del despacho “BARAJAS PERICIALES”, especializados en grafoscopía, documentoscopía y dactiloscopía.

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ponde que aun cuando se ha debatido con intensidad acerca del contenido y sobre las ventajas y riesgos que ofrece, lo cierto es que casi todos los que la han comentado reconocen que se trata de una reforma que no solamente era nece2 saria, sino también urgente . El sistema de justicia mexicano le queda a deber a la sociedad la justicia tan esperada y en esta deuda entramos todos, abogados, peritos, policías, jueces, académicos, instituciones educativas, etc. Por ello comenzaré, con algunas ideas de John Rawls, tomadas de su obra “Teoría de la Justicia”. Donde Rawls hace un comparativo entre la justicia y los sistemas de pensamiento o ciencias, el cual nos permite tener una visión de la finalidad que persigue un estado democrático y que se considere justo. Por ello Rawls, nos dice que la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento3. De nada nos serviría un conocimiento que no tiene sus bases en la verdad, de igual forma, de nada nos sirve una institución que no tiene como finalidad la justicia. Continúa y señala, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas. Siendo esto lo que acontece con nuestro sistema de justicia penal mixto que al no alcanzar el ideal de justicia que todo ser humano espera, finalmente empieza a desquebrajarse aun cuando todavía encontramos voces que claman una contra reforma. Viene al caso la afirmación de Carbonell sobre que el procedimiento penal esta en completa bancarrota: es muy caro y no satisface ni garantiza los derechos de las víctimas, de los procesados y de los agentes de la autoridad 4 que intervienen en su desarrollo y así demostrar por qué una de las razones de la reforma en materia procesal penal, es aquella que nos dice Rawls, de nada sirve una institución que no cumple con su finalidad que es la justicia. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar. Es por esta razón que la justicia niega que la perdida de libertad para algunos se vuelva

2. 3. 4.

Carbonell, Miguel, Los juicios orales en México, Porrúa, México, 2012, pág. 3. Rawls, John, Teoría de la Justicia, FCE, México, 2012, pág.17. Carbonell, Miguel, op. cit., pág. 4.

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justa por el hecho de que un mayor bien es compartido por otros (política criminal, derecho penal del enemigo). No permite que los sacrificios impuestos a unos sean compensados por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos (arraigo). Por tanto, en una sociedad justa, las libertades de la igualdad de ciudadanía se dan por establecidas definitivamente; los derechos asegurados por la justicia no están sujetos a regateos políticos ni al cálculo de 5 intereses sociales . Dworkin, desde un modelo de ética no naturalista, sino constructivista, en lugar de suponer que los principios y leyes morales se encuentran intuitivamente en la realidad, considera que se van construyendo al paso que se 6 elabora el sistema . A Rawls y Dworkin les preocupa que en este modelo natural no se podrían hacer correcciones, no se podría dar marcha atrás, pues se supone que todo está dado y acabado. En cambio, lo que se necesita es 7 poder hacer correcciones y mantener el equilibrio de manera dinámica . Alexy añade: “los sistemas normativos que no formulan explícita o implícitamente esta pretensión no son sistemas jurídicos. En este sentido, la pretensión de corrección tiene relevancia clasificatoria. Los sistemas jurídicos que formulan esta pretensión pero no la satisfacen son sistemas jurídicos jurídicamente deficientes”8. Dworkin hace ver que el derecho natural fundamental tanto para Rawls, sería el derecho al trato igual, a la equidad, a la igualdad ante la ley, a un trato igualitario y equilibrado9. Por eso Buchanan, citado por Garzón, dice que en la medida en que los jugadores entran en el juego en condiciones aproximadamente iguales y tiene oportunidad de jugar de acuerdo con las mismas reglas, las reglas son equitativas en un sentido fundamental y básico […]. Pero los preceptos de equidad, interpretados más extensivamente, pueden sugerir al10 guna redistribución posproducción . 5. 6. 7. 8. 9. 10.

Rawls, John, op. cit., pág. 17. Beuchot, Mauricio, Derechos Humanos, Historia y Filosofía, Fontamara, México, 2008, pág. 10. Beuchot, Mauricio, op. cit., pág. 10. Alexy, Robert, El concepto y validez del derecho, Gedisa, España, 2008, pág. 41. Beuchot, Mauricio, op. cit., pág. 11. Garzón Valdés, Ernesto, Instituciones suicidas, Estudios de Ética y Política, Paidós, México, 2000, pág. 55.

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Si se asegura una posición inicial de igualdad de oportunidades, las disparidades que luego puedan resultar se deberán a […] elección, suerte y esfuerzo, que escaparían a evaluaciones como justo o injusto11. Aplicado en relación al proceso penal, podemos mencionar como ejemplo, lo contenido en el artículo 20 de la constitución apartado A) fracción V, en su ultima parte la cual indica que: las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusa12 ción o la defensa, respectivamente . Solo con cumplimiento de ello, estamos hablando de un derecho procesal penal democrático. La justificación éticamente aceptable de una forma de política es aquella que procura conciliar la 13 autonomía personal con la convivencia de seres iguales . Dicha igualdad entre las partes existe en un proceso penal acusatorio integral, porque al hablar de una metodología de audiencias, ambas partes tienen conocimiento de todo lo investigado, lo cual les permite estar preparados para controvertir lo 14 dicho por su contrario en cada audiencia . Por ello afirma Rawls, la justicia de un esquema social depende esencialmente de cómo se asignan los derechos y deberes fundamentales, y de las oportunidades económicas y las condiciones 15 sociales en los diversos sectores de la sociedad . Señala Ferrajoli que desde hace unos veinte años, ha entrado en el léxico jurídico y político italiano una palabra relativamente nueva, garantismo, con la que se designa un modelo de derecho orientado a garantizar derechos sub16 jetivos . En el caso de nuestro país, esta corriente de pensamiento filosófico jurídico, podría tener menos tiempo de formar parte de nuestro glosario de conceptos jurídicos. Pero lo importante es que aun cuando podría ser algo relativamente nuevo ya ha comenzado a ganarse un espacio en el sistema jurídico mexicano. Ya sea por el reconocimiento de la jurisdicción contenciosa 11. 12. 13. 14.

15. 16.

Garzón Valdés, Ernesto, op. cit., pág. 47. Natarén Nandayapa, Carlos F. y Caballero Juárez, José Antonio, Los principios constitucionales del nuevo proceso penal acusatorio mexicano, UNAM, México, 2014, pág. 48. Garzón Valdés, Ernesto, op. cit., pág. 27. González Obregón, Diana Cristal, Una nueva cara de la justicia en México: aplicación del código nacional de procedimientos penales bajo un sistema acusatorio adversarial, UNAM; México, 2014, pág, 47. Rawls, John, op. cit., pág. 21. Ferrajoli, Luigi, Garantismo penal, Serie: Estudios Jurídicos, Número 34, UNAM, México, 2006, pág. 10.

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de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o por las reformas Constitucionales en materia de derechos humanos y amparo. Y por la misma jurisprudencia de la Suprema Corte mexicana como se puede observar en la siguiente tesis: PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE SU PROHIBICIÓN O EXCLUSIÓN DEL PROCESO ESTÁ CONTENIDO IMPLÍCITAMENTE EN LOS ARTÍCULOS 14, 16, 17, Y 20, APARTADO A, FRACCIÓN IX, Y 102, APARTADO A, PÁRRAFO SEGUNDO, CONSTITUCIONALES, EN SU TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008. Texto: El proceso penal, entendido lato sensu como uno de los límites naturales al ejercicio del ius puniendi estatal, así como dentro de un contexto de Estado social y democrático de derecho, como una herramienta jurídica institucionalizada para solucionar controversias sociales, se encuentra imbuido de diversas prerrogativas constitucionales, entre ellas, el derecho fundamental al debido proceso, que entre otras aristas jurídicas pugna por la búsqueda legal y el ofrecimiento de pruebas dentro de un proceso. Ahora, si bien es cierto que de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, no se advierte una definición expresa ni una regla explícita en torno al derecho fundamental de la prohibición o exclusión de la prueba ilícita, éste se contiene implícitamente en nuestra Carta Magna, derivado de la interpretación sistemática y teleológica de sus artículos: (i) 14, al establecer como condición de validez de una sentencia penal, el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento; (ii) 16, en el que se consagra un principio de legalidad lato sensu; (iii) 17, por cuanto se refiere a que los jueces se conduzcan con imparcialidad; (iv) 20, apartado A, fracción IX, en el que se consagra el derecho a una defensa adecuada en favor de todo inculpado, y (v) 102, apartado A, párrafo segundo, en el que se establece un diverso principio de legalidad específico para la institución del Ministerio Público, durante el desarrollo de su función persecutora de delitos. En ese tenor, los principios constitucionales del debido proceso legal, enmarcados en los diversos derechos fundamentales a la legalidad, la imparcialidad judicial y a una defensa adecuada, resguardan implícitamente el diverso principio de prohibición o exclusión de la prueba ilícita, dando lugar a que ningún gobernado pueda ser juzgado a partir de pruebas 167

cuya obtención se encuentre al margen de las exigencias constitucionales y legales; por tanto, todo lo obtenido así debe excluirse del proceso a partir del cual se pretende el descubrimiento de la verdad. Dicho en otras palabras, aun ante la inexistencia de una regla expresa en el texto constitucional que establezca la “repulsión o expulsión” procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que ésta deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional y de su condición de inviolables. Siendo así que el pasado 18 de junio de 2008, México realizo una de sus más trascendentes reformas, sobre la materia procesal penal, provocando que surja así el nuevo proceso penal de corte acusatorio y adversarial. Reforma que modifica a varios artículos (16, 17,18, 19, 20, 21, 22, 73, 115 y 123). En el Estado mexicano esta corriente de pensamiento implementado, con las reformas constitucionales de 2008, nos permite el día de hoy contar con un código nacional de procedimientos penales de corte acusatorio para todo el país. Así como la existencia de juzgados de control y juicio oral. Donde el juez debe cumplir por lo menos cuatro distintas funciones, como juez de legalidad, como juez de constitucionalidad, como juez de derechos humanos y como juez de control de convencionalidad. La tesis que a continuación incluyo nos sirve de luz par notar esta función garantista del proceso penal acusatorio: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO ESTÁNDAR DE PRUEBA. Texto: La presunción de inocencia es un derecho que puede calificarse de “poliédrico”, en el sentido de que tiene múltiples manifestaciones o vertientes relacionadas con garantías encaminadas a regular distintos aspectos del proceso penal. Una de esas vertientes se manifiesta como “estándar de prueba” o “regla de juicio”, en la medida en que este derecho establece una norma que ordena a los jueces la absolución de los inculpados cuando durante el proceso no se hayan aportado pruebas de cargo suficientes para acreditar la existencia del delito y la responsabilidad de la persona; mandato que es aplicable al momento de la valoración de la prueba. Dicho de forma más precisa, la presunción de inocencia como estándar de prueba o regla de juicio comporta dos normas: la que establece las condiciones que tiene que satisfacer la prueba de cargo para considerar que es suficiente para condenar; y una regla de carga de la prueba, entendida como la norma que establece a cuál de las partes perju168

dica el hecho de que no se satisfaga el estándar de prueba, conforme a la cual se ordena absolver al imputado cuando no se satisfaga dicho estándar para condenar. Pero ¿qué es este garantismo? Del cual hablamos. Para Miguel Carbonell: “El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar, comprender, interpretar y explicar el derecho. Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo de poder, público o privado, de alcance nacional o internacional. El garantismo no se hace falsas ilusiones acerca de la existencia de ‘poderes buenos’ que den cumplimiento espontáneo a los derechos y prefiere verlos limitados siempre, sujetos a vínculos jurídicos que los acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de derechos fundamentales”17. Por ello, Ferrajoli define en términos generales a una garantía como “cual18 quier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo” . Formulando así tres conceptos básicos de la teoría del garantismo: 1. “Garantismo: modelo de derechos orientado a garantizar derechos subjetivos. 2. Garantías: Técnicas idóneas para asegurar su efectiva tutela o satisfacción. 3. Garantismo Penal: técnicas establecidas para la defensa de los derechos de libertad personal, frente a intervenciones policiales judiciales arbitrarias. Podemos así concluir que Garantismo es igual a Derecho Penal Míni19 mo . Entendido esto como el Estado Democrático de Derecho que busca participar de la manera menos agresiva a la hora de regular las conductas de sus gobernados. Que en el caso del Estado mexicano, será respetando las indicaciones de que el proceso penal será acusatorio y oral, además, se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

17. 18. 19.

Carbonell Miguel, ¿Qué es el garantismo? Una nota muy breve, Editorial UNAM, México, 2009. www.miguel carbonell.com Carbonell Miguel, op. cit. Ferrajoli Luigi, Garantías y Derecho Penal.

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1.2. Los Sistemas Procesales El derecho al ser un fenómeno humano, presenta características de los distintos grupos culturales que se han formado a través del tiempo, por ello ha surgido un área de estudio denominado derecho comparado la cual pretende confrontar los distintos sistemas jurídicos vigentes en el mundo y confrontar sus semejanzas y diferencias20 para así comprender el porqué de un sistema jurídico. Merryman, opina que existen tres tradiciones legales muy influyentes: el derecho civil, el derecho común y el derecho socialista21. Nuestro país ha sido considerado dentro de la familia o sistema jurídico neorromanista, y por lo tanto el derecho se ha creado dentro de esta tradición jurídica. Por lo cual en este capítulo pretendo dar una noción delos distintos sistemas procesales, que se han desarrollado en materia penal en los sistemas del common law y en el neorromanista. Ovalle Fabela afirma, por proceso debemos entender, la solución heterocompositiva, es decir, la solución imparcial, a cargo de un órgano de autoridad de estado, el juzgador, que interviene a instancia de una de las partes y cuya 22 autoridad deriva del imperio del propio estado y de la fuerza de la ley . Por su parte López Lara señala que proceso en estricto sentido, es el conjunto de actos regulados por la ley, realizados con la finalidad de alcanzar la aplicación 23 judicial del derecho objetivo . El proceso penal se define como el conjunto de actividades debidamente reglamentadas, en virtud de las cuales los órganos jurisdiccionales previamente excitados por el ministerio Publico, resuelven sobre una situación jurídica que se les plantea24. Manuel Rivera Silva, opina que la tradición científica señala tres sistemas de enjuiciamiento que son:

20. 21. 22. 23. 24.

Sirvent Gutiérrez, Consuelo, Sistemas jurídicos Contemporáneos, Porrúa, México, 2015, pág. 1. Merryman, John Henry, La Tradición Jurídico Romano-Canónica, FCE, México, 2012, pág. 15. Ovalle Fabela, José, Teoría General del Proceso, Oxford, México, 2006, pág. 29. López Lara, Eduardo, 300 Preguntas y respuestas en materia procesal penal, Sista, México, pág. 3. López Lara, Eduardo, op. cit. pag. 3.

170

1. El sistema jurídico acusatorio. 2. El sistema inquisitivo. 25 3. El sistema mixto . Por su parte Benavente Chorres, considera que por sistema procesal entendemos al conjunto de principios y garantías que configura tanto el rol de los actores, al objeto u objetos de debate en sede de justicia penal, así como, al esquema procedimental del proceso penal, respondiendo a una determinada ideología o filosofía. Y en lista cinco distintos tipos de sistemas procesales: 1. Acusatorio clásico. 2. Inquisitivo (edad media). 3. Mixto (después de la revolución francesa). 4. Acusatorio garantista (después de la segunda guerra mundial). 5. Acusatorio adversarial (reformas europeas y latinoamericanas de 26 fines del siglo XX e inicios del siglo XXI) . 1.3. Breve reseña del sistema inquisitivo El sistema inquisitivo surgió durante el siglo XII, con el papa Inocencio III, quien pretendió combatir la creciente adversidad hacia el clero y la Iglesia se vio en la necesidad de predicar una cruzada, con el paso del tiempo este movimiento se convirtió en un tipo de policía religiosa, que finalmente trajo como consecuencia la inquisición y a los tribunales. El procedimiento inquisitorial en Italia constaba de dos etapas, llamadas: Inquisición general y especial. La primera comenzaba desde la denuntatio pasando por el interrogatorio, teniendo como finalidad, determinar el hecho y la búsqueda del indiciado, esta fase era completamente secreta. El segundo momento se iniciaba con el resultado de las averiguaciones o de la flagrancia del delito, durante esta etapa se permitía al sospechoso examinar las actuaciones y nombra defensor. Finalmente la sentencia era escrita 27 pero carente de motivación y en algunos lugares y época apelable . 25. 26. 27.

Rivera Silva, Manuel, El Procedimiento Penal, Porrúa, México, 1980, pág. 187. Benavente Chorres, Hesbert, Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio y oral, Editorial Flores, México, 2014, págs. 13-16. Urosa Ramírez, Gerardo Armando, El Cuerpo del Delito y la responsabilidad penal, Porrúa, México, 2010, pags.1-5.

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Rivera Silva considera que las características de este sistema son los siguientes: A. En relación con la acusación. 1. El acusador se identifica con el juez. 2. La acusación es oficiosa. B. En relación con la defensa. 1. La defensa se encuentra entregada al juez. 2. El acusado no puede ser patrocinado por un defensor, y 3. La defensa en limitada. C. En relación con la decisión. 1. La acusación, la defensa y la decisión se concentran en el juez, y 2. El juez tiene una amplia discreción en lo tocante a los medios probatorios aceptables. Según Manuel Rivera Silva los medios de prueba que este sistema admite son los siguientes: • Confesión • Prueba documental • Prueba pericial • Prueba testimonial • Inspección • Prueba presuncional 28 Por su parte Fernando Arilla Bas presenta los siguientes medios de prueba en el proceso penal inquisitivo mexicano: • Confesión • Testimonio • Careo • Confrontación • Testimonio pericial • Reconstrucción de hechos • Documentos • Inspección • Presunciones

28.

Arilla Bas, Fernando, El Procedimiento Penal en México, Porrúa, México, 2009, pág. 135.

172

La doctrina registra tradicionalmente dos sistemas de valoración de la prueba, denominados el legal o tasado y el de libre convicción, en el caso del sistema inquisitivo o mixto mexicano el sistema aplicado ha sido el de tipo legal o tasado. El sistema tasado consiste en: una regulación precisa y especifica de los requisitos que deben contener los medios probatorios para que el juzgador les de valor probatorio pleno, tal es el caso de los documentos expedidos por funcionarios en pleno ejercicio de sus funciones; o bien, los requisitos que debe guardar la posición formulada al absolvente en la prueba confesional, para que el juez le de valor probatorio pleno. El sistema de libre convicción se refiere a: que no existen ataduras ni límites al juzgador para que este pueda darle el valor específico a cada una de 29 las probanzas . Cabe mencionar que se considera al sistema de valoración de la prueba llamado, de libre convicción, como uno de los sistemas, más modernos y aquel que mejor respeta los derechos humanos y procesales de las partes involucradas en el juicio, y como ya mencionamos anteriormente permite que se respete el principio de igualdad entre las partes. En el caso del Código de Procedimientos Penales Federal podemos encontrar esta forma de valoración tasada en los numerales 279-290. En el caso del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chiapas, lo ubicados en los artículos: 249-264. El Código Nacional de Procedimientos Penales, en su artículo 259 contiene la forma de valoración que debe realizar el órgano jurisdiccional, mencionando que será de manera libre y lógica, dejando en el pasado el sistema tasado.

29.

Derecho procesal, Colegio de profesores de derecho procesal, Facultad de derecho de la UNAM, Biblioteca, Diccionarios jurídicos temáticos, Volumen 4, Harla, México, 1997, pág. 170.

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1.4. El Proceso Penal Acusatorio

Integración del Proceso Penal Acusatorio Fase Preliminar Carpeta de Investigación

Periodo Judicial de Investigación

Fase Intermedia

Periodo de Preparacxión de Juicio Oral

Juicio Oral

Control de garantías

Fase Preliminar

Vinculación a proceso

El proceso acusatorio se desarrolla por serie de etapas que en un principio fueron conocidas como: 1) Etapa Preliminar, 2) Fase Intermedia y 3) Juicio Oral. Como podemos ver en el cuadro sinóptico del proceso penal acusatorio que proporciona Camilo Constantino Rivera en su obra “Introducción al estu30 dio sistemático del proceso penal acusatorio” , él reconoce tres etapas. Por su parte en opinión de Benavente Chorres la estructura del proceso penal acusatorio está dividida en cinco etapas: Etapa de investigación, inter31 media, de juzgamiento, de impugnación y de ejecución . Siendo así, que finalmente con la promulgación del Código Nacional de Procedimientos Penales indica en su artículo 211: El procedimiento penal comprende las siguientes etapas: 30. 31.

Este cuadro aparece en: Constantino Rivera, Camilo, Introducción al estudio sistemático del proceso penal acusatorio (Juicios Orales), Flores Editor y distribuidor, 5ª edición, México, 2011, pág. 191. Benavente Chorres, Hesbert, Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio y oral, Flores editor y distribuidor, México, 2014, pág. 45.

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I. La de investigación, que comprende las siguientes fases: a) Investigación inicial, que comienza con la presentación de la denuncia, querella u otro requisito equivalente y concluye cuando el imputado queda a disposición del Juez de control para que se le formule imputación. Siendo en esta parte donde entra en juego el trabajo científico criminalística tanto por parte de la parte acusadora como por la defensa. Para este momento la PGR, ha formulado una serie de protocolos de actuación de todos aquellos que participen en materia de cadena de custodia, siendo el más reciente el denominado acuerdo A/009/15. El cual será analizado más adelante. b) Investigación complementaria, que comprende desde la formulación de la imputación y se agota una vez que se haya cerrado la investigación. Y como su nombre lo dice es para complementar y no repetir las investigaciones ya realizadas en la primera etapa de investigación. Por ello el código nacional ha proporcionado una lista de actos de investigación contempladas en los artículos 251 y 252 del C.N., las cuales también serán estudiadas de manera individual. II. La intermedia o de preparación del juicio, que comprende desde la formulación de la acusación hasta el auto de apertura del juicio. Y aquí una de las partes más trascendentales, como es la situación, con respecto a la forma en que debo ofrecer datos de prueba, obtenidos durante las etapas más tempranas. Surgiendo cuestiones como ¿qué oferto? al perito o al peritaje, ¿en qué momento rinde su dictamen o informe el perito?, etc. III. La de juicio, que comprende desde que se recibe el auto de apertura a juicio hasta la sentencia emitida por el Tribunal de enjuiciamiento. Por ello para mejor comprensión del contenido de cada momento dentro del proceso, a continuación, incluyo una noción de cada una de las etapas del proceso penal contemplado por el C.N. Etapa de investigación: Es la primera fase procesal y consiste en indagar entorno a la existencia de un hecho denunciado como delito, los datos de identidad de los involucrados, de la víctima u ofendido, así como, recolectar aquellos indicios que coadyuven al esclarecimiento de los hechos materia de 32 investigación . En este momento procesal el agente del Ministerio Público 32.

Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 48.

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deberá realizar su investigación como lo señala el artículo 212 de C.N. El cual indica: Cuando el Ministerio Público tenga conocimiento de la existencia de un hecho que la Ley señale como delito, dirigirá la investigación penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos autorizados en la misma. Y continua afirmando: La investigación deberá realizarse de manera inmediata, eficiente, exhaustiva, profesional e imparcial, libre de estereotipos y discriminación, orientada a explorar todas las líneas de investigación posibles que permitan allegarse de datos para el esclarecimiento del hecho que la Ley señala como delito, así como la identificación de quien lo cometió o participó en su comisión. Y como afirmaba anteriormente poniendo en juego, la llamada cadena de custodia, que bajo el nuevo acuerdo A/009/15, cuenta con las siguientes etapas: (1) Procesamiento de indicios, (2) Traslado, (3) Análisis, (4) Almacenamiento, y (5) Disposición final. Etapa Intermedia: Es la segunda etapa del proceso penal y consiste en el momento en que tiene el Ministerio Publico para formular acusación contra el imputado y ofrece sus medios de prueba; igualmente, es la oportunidad que tiene la victima u ofendido para constituirse en acusador coadyuvante y ofrecer, también, sus medios de prueba; asimismo, es el marco que tiene la defensa para contestar la acusación, y en ese escenario interponer excepciones y ofrecer sus medios probatorios; además, en esta etapa procesal, y en audiencia, el juez de control decidirá qué medios de prueba ofrecidos por las partes serán admitidos a proceso y cuáles serán los hechos materia de la audiencia de juicio 33 oral . Regulación que se encuentra en el artículo 334 del C.N. el cual menciona: La etapa intermedia tiene por objeto el ofrecimiento y admisión de los medios de prueba, así como la depuración de los hechos controvertidos que serán materia del juicio. Esta etapa se compondrá de dos fases, una escrita y otra oral. La fase escrita iniciará con el escrito de acusación que formule el Ministerio Público y comprenderá todos los actos previos a la celebración de la audiencia intermedia. La segunda fase dará inicio con la celebración de la audiencia intermedia y culminará con el dictado del auto de apertura a juicio.

33.

Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 51.

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Etapa de juicio oral: Es la tercera etapa procesal y en la cual se resuelven las cuestiones esenciales del proceso, como por ejemplo, la declaratoria de culpabilidad del imputado o la permanencia de su estado de inocencia. Asimismo, es la fase por la cual se desahogan los medios de prueba ofrecidos por las partes y admitidos al proceso, con la finalidad de esclarecer los hechos y resolver el conflicto de intereses surgido a consecuencia de la comi34 sión de un ilícito penal . Encontrándose su normativa en el artículo 348 del C.N. que a continuación transcribo: El juicio es la etapa de decisión de las cuestiones esenciales del proceso. Se realizará sobre la base de la acusación en el que se deberá asegurar la efectiva vigencia de los principios de inmediación, publicidad, concentración, igualdad, contradicción y continuidad. Aun cuando las siguientes etapas no son consideradas por el C.N. como que formen parte del proceso ordinario, por su parte Benavente Chorres, si las incluye dentro del proceso y por ello son tomadas en cuenta y conceptuadas dentro de este ensayo. Etapa de impugnación: Expedida la sentencia, la misma puede ser objeto 35 de recurso impugnatorio . En el caso del C.N. contempla, revocación y apelación. Aunque de un análisis más detallado podemos encontrar los siguientes recursos verticales: queja (art. 135 C.N.); apelación de autos (art. 471 C.N.); apelación de sentencias (art. 483 C.N.); revisión (nulidad, art. 487 C.N.) y los siguientes recursos horizontales: revocación (art. 465 C.N.); incidentes (art. 264, 344, 392 C.N.); excepciones (art. 344 C.N.); reclamación (art. 20 Const. apartado C. fracción VII); nulidad (97, 98, 101, 264 C.N. y art. 20 Const. apartado A. fracción IX); objeción (art. 374 C.N.) Etapa de ejecución: Si la sentencia condenatoria ingresa en un estado de firmeza, entonces, el órgano jurisdiccional a través de los jueces de ejecución, procederá a ejecutar la sanción impuesta al condenado, respetando el tipo y monto de pena señalado en la sentencia36.

34. 35. 36.

Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 55. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 58. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 59.

177

1.5. La Teoría del Caso y la Investigación criminal Una vez proporcionada la conceptualización de forma muy genérica de las etapas del proceso penal mexicano, procedo a desarrollar otra parte esencial en la investigación de un hecho posiblemente delictivo y que nos ayudara dentro del proceso penal de corte acusatorio, como es la teoría del caso, el cual considero es nuestro orden metodológico a seguir. Pero veamos algunas posturas con respecto a este tema. El origen de la teoría del caso la encontramos en la literatura jurídica anglosajona y representa la idea eje a partir del cual son desplegadas las energías y estrategias, a través de las cuales se diseñan los eslabones argumentati37 vos a ser presentados en las distintas audiencias del proceso . Thomas Mauet, indica que la teoría del caso es, simplemente una historia lógica y convincente de “lo que realmente sucedió”, debe ser creíble y sustentada con evidencia sólida que satisfaga elementos de convicción del jurado. Su teoría del caso debe combinar ambos sentidos de la evidencia presentada (pruebas), la que ha sido controvertida por la contraria y la que no ha sido 38 refutada . En la contradicción de tesis 412/ 2010, la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación defino la teoría del caso como: “la idea central o conjunto de hechos sobre los que versara la participación de cada parte, a efecto de explicarlos y determinar su relevancia, dotándolos de consistencia argumentativa para establecer la hipótesis procesal que pretende demostrarse y que sustentara la decisión del juzgador, la cual deberá vincularse con los datos aportados para desvirtuar aquellos en que se apoyen las afirmaciones de su contraparte, de manera que la intervención de las partes procesales 39 puede resumirse en: presentación, argumentación y demostración” . 37.

38. 39.

Blanco Suárez, Rafael, citado por Benavente Chorres, Hesbert, La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso penal acusatorio y oral, Segunda Edición, Flores Editor y Distribuidor, México, 2012, pág. 27. Mauet A., Thomas, citado por Ortiz Ruiz, Lose Alberto, Etapa intermedia y teoría del caso generalidades, Editorial Flores, México, 2013, pág. 128. Moreno Melo, Manuel, La teoría del caso y la teoría del delito: Marco conceptual y epistemológico, en Revista Foro Jurídico, Núm. 137, Febrero 2015, págs. 58-60.

178

Ahora no hay que creer que nuestra teoría del caso es una copia del sistema anglosajón, sino por el contrario, la teoría del caso es a la mexicana o mejor dicho a lo romano-germánico. Nuestro derecho pertenece a los sistemas 40 denominados de tradición romana o de derecho civil , donde la teoría del delito ha tenido gran trascendencia por lo cual se incluye dentro de la teoría del caso como uno de los análisis que realizara el fiscal o la defensa a la hora de la construcción de su teoría. La visión que se tenía del abogado, tendrá que ser replanteada, puesto que como afirma Benavente, la teoría del caso es la estrategia, plan o visión que 41 tiene cada parte sobre los hechos que va a probar . Y sobre este plan deberá desarrollar todo su trabajo, convirtiéndose en un abogado proactivo que investigue y busque como probar lo que afirma aconteció, si decide no hacerlo entonces se le dará lugar a un nuevo personaje que tendrá que venir a cubrir la deficiencias del jurista que solo conoce dogmática jurídica y no cuenta con las habilidades de un investigador. Si un abogado defensor plantea un homicidio por legítima defensa es porque los hechos, las normas y las evidencias están orientadas a ese único sendero o explicación. De igual forma, si la autoridad ministerial a ese mismo suceso lo considera homicidio doloso, es por la 42 uniformidad de sentido que él arroja los tres ámbitos antes mencionados . La investigación debe contar con un orden, la teoría del caso le proporciona eso al jurista, al darle un método de trabajo y camino que seguir en la estructuración de su estrategia de defensa. El carácter sistémico de la teoría del caso gira en torno a la ordenación y uniformidad de los elementos factico, jurídico y probatorio, otorgándoles una misma función: al generar el abogado litigante un plan de trabajo que puede ser aplicado en las diferentes etapas del proceso penal, fuese cual fuese la autoridad a recurrir, así como, la audiencia a concurrir; generándoles algo más que la argumentación a presentar a exponer, por ejemplo, durante los alegatos iniciales o de apertura durante la au43 diencia de juicio oral . Esta teoría o metodología de presentación de nuestro

40. 41. 42. 43.

Merryman, John Henry, La tradición jurídica romano-canónica, Fondo de cultura económica, México, 2012, pág. 16. González y Almanza, citado por Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 33. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 33. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., págs. 33 y 34.

179

caso, es la que guiara la investigación, se someterá al contradictorio en el juicio oral y finalmente se validara o rechazara en la sentencia. Los niveles de análisis de la teoría del caso mexicana se desarrolla en tres: Factico (hechos), Normativo (dogmática penal) y Probatorio (teoría de la prueba). Nivel de análisis fáctico Sherlock Holmes en una de sus emocionantes aventuras le dice esto a su querido amigo Watson: “Constituye un craso error el teorizar sin poseer datos. Uno empieza de manera insensible a retorcer los hechos para acomodarlos a sus hipótesis, en vez de acomodar las hipótesis a los hechos”. Pero comencemos por el principio y para ello tomemos como partida el artículo 16 constitucional en su párrafo 3, el cual hace mención de que lo primero, que debe existir es un hecho que la ley señale como delito. La palabra fáctico se refiere a los hechos, por lo tanto este primer nivel es el que permite que podamos narrar de manera muy sencilla, sin tecnicismo o fórmulas jurídicas, haciendo comprensible tanto para las partes, como para aquellos qué presencian el drama penal, lo que está aconteciendo. No por ello dejaremos de ser cuidadosos en narrar la mayor cantidad de hechos trascendentes en el proceso penal. Además al volver a la idea de teoría del caso como método de investigación, debemos recordar que en el método 44 científico, el primer momento corresponde a la observación del fenómeno, el cual puede ser observado de manera directa, esto dependerá si por ejemplo presenciamos el hecho (víctima, testigos, policía que detiene en flagrancia, etc.) o indirecta al momento que se nos narra lo ocurrido (abogado de la defensa, Ministerio Publico, etc.). Benavente nos dice que consiste en la elaboración de proposiciones fácticas que permitan, por un lado, conocer, a detalle, el suceso materia de imputación penal, y por otro lado, identificar los hechos relevantes que permitirán establecer la responsabilidad o no del imputado. […]Una proposición fáctica 45 es una afirmación de hecho que satisface un elemento legal .

44. 45.

Gutiérrez Sáenz, Raúl, Introducción al método científico, Esfinge, México, 2007, pág. 127. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 35.

180

Considero que aquí primero se presenta el hecho y luego construimos las proposiciones fácticas como nos dice Holmes, y que no debemos confundir la proposición con el hecho real. El abogado, el perito, el policía, el Ministerio Público y todo aquel involucrado en la investigación de un hecho posiblemente delictivo, debe buscar reunir la mayor cantidad de información que le permita reconstruir el hecho para luego ahora si dedicarse a construir sus proposiciones fácticas las cuales usara en cualquier etapa de juicio. Por ejemplo, Quintino Zepeda nos da un ejemplo de proposición fáctica sobre un hecho: “Conocí la agresión en contra mía, tuve la voluntad de defenderme, me defendí usando los medios defensivos de que disponía, ocupándolos del menor grado lesivo, de modo y manera que le cause daño posible a mi agresor”46, que luego esto será valorado jurídicamente clasificándose como legítima defensa. Nivel de análisis jurídico Consiste en dos fases. La primera tiene como objetivo, por un lado, determinar la ley penal aplicable; y por otro lado, la teoría jurídica a ser empleada en el caso. La segunda fase consiste en examinar los elementos de la conducta punible; esto es la subsunción de los hechos en cada uno de los elementos de 47 la teoría jurídica seleccionada . El delito, no existe en la realidad, es una construcción de nuestro pensamiento, los humanos somos los que designamos que es delito y que no lo es, por ello algunas conductas durante algún tiempo fueron consideradas delitos y luego dejaron de serlo. Ahora bien, la creación de la teoría del delito se genera con la finalidad de evitar que la mayor irracionalidad pueda ser convertida en delito por aquellos que ostentan el poder punitivo dentro del estado y así tener un sistema, de filtros o controles que nos permitan ir construyendo lo que es el delito, a partir

46. 47.

Quintino Zepeda, Rubén, Legítima defensa del policía, el debido uso de la fuerza pública y las víctimas colaterales, Editorial Flores, México, 2013, tomado de la contraportada. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 37.

181

de las opiniones dominantes, de juristas estudiosos del derecho penal, de cómo se conforma y estructura el delito. La teoría del delito es un instrumento conceptual, mediante el cual se determina si le hecho que se juzga es el presupuesto de la consecuencia jurídi48 co-penal previsto en la ley . A través del devenir histórico se han construido distintas teorías del delito, Jiménez Martínez considera que una vez que el delito pasó a estructurarse con elementos, surgieron la tesis: bitómica, tritómica, tetratómica, pentatómica, exatómica, hasta que por obra de Guillermo Sauer, se llegó a estructurar en 49 siete elementos .

48. 49.

ELEMENTOS POSITIVOS

ELEMENTOS NEGATIVOS

Conducta

Tipicidad

Atipicidad

Antijuridicidad

Causas de justificación

Imputabilidad

Inimputabilidad

Culpabilidad

Inculpabilidad

Condiciones objetivas de

Falta de condiciones objetivas

punibilidad

de punibilidad

Punibilidad

Excusas absolutorias

Daza Gómez, Carlos, Teoría general del delito, sistema finalista y funcionalista, Flores editor, México, 2012, pág. 27. Jiménez Martínez, Javier, Elementos de derecho penal mexicano, Porrúa, México, 2011, pág. 269.

182

Con el paso del tiempo, se arribó a una estructura moderada del delito, con la que llevamos trabajando hace ya más de cien años. En esta tesitura, en todas las corrientes sistémicas del delito Casualismo neoclásico, Finalismo, Funcionalismo moderado, y radical se ha trabajado con los siguientes elemen50 tos .

ESTRUCTURA MODERNA DEL DELITO ELEMENTOS POSITIVOS

ELEMENTOS NEGATIVOS

Conducta

Ausencia de conducta

Tipicidad

Atipicidad

Antijuridicidad

Causas de justificación

Culpabilidad

Inculpabilidad

En México además se cuenta con una nueva visón de la estructura del delito, propuesta por Díaz-Aranda, a lo que él llama Sistema Funcionalista 51 Social, conformada por tres elementos de análisis .

SISTEMA FUNCIONALISTA SOCIAL

50. 51.

Conducta-Típica

Causas de Atipicidad

Antijuridicidad

Causas de justificación

Culpabilidad

Excluyentes de la culpabilidad

Jiménez Martínez, Javier, op. cit., pág. 271. Díaz-Aranda, Enrique, Proceso penal acusatorio y teoría del delito, Straf, México, 2013, pág. 619.

183

Nivel de análisis probatorio No pretendo señalar que este momento sea el más importante, pero si aclaro que es en el cual concentrare mayor atención por la relación directa con el tema aquí expuesto. El análisis probatorio consiste en establecer las evidencias o material probatorio que corroboren la existencia de aquellas proposiciones fácticas que configuran (o descartan) los elementos de la teoría del delito seleccionado. Por su naturaleza física, la evidencia se puede organizar por clases: 1. Evidencia personal o testimonial. Es el llamamiento de testigos y peritos. Comprende, la entrevista, si se está en la etapa de investigación, así como el interrogatorio y contrainterrogatorio, si se encuentra uno en fase de juicio oral. 2. Evidencia documental. Son los documentos, a saber, cualquier superficie que soporte un mensaje comunicante: fotografías, planos, pictografías, fórmulas comerciales (cheques, facturas, letras), fórmulas legales (escrituras públicas, testimonios de escritura pública). 3. Evidencia real. Es la evidencia compuesta por cosas, o sea, por objetos: cuchillos, armas, lesión visible en el cuerpo. Por su fuerza demostrativa la evidencia se puede clasificar en dos tipos, según: • Evidencia directa: Establece existencia del hecho en forma inmediata. Como sería el caso del testigo que presencio el hecho. • Evidencia indirecta o circunstancial: En materia de evidencia real, esta dada por el rastro de sangre; en materia de evidencia demostrativa, esta dad por la fotografía del vehículo donde consta el hundimiento de la puerta cuyo testigo indica que fue a causa de las patadas del ofensor. En materia de evidencia testimonial, sería el caso del testigo que oyó un grito, volvió a ver y pudo constatar que el ofendido estaba en el suelo y había varios sujetos, de los cuales uno tenía un cuchillo en la mano. Esta evidencia es indirecta porque el testigo no 52 presenció la acción típica, sino su momento inmediato posterior .

52.

Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., págs. 44 y 45.

184

Una adecuada teoría del caso permite saber que evidencia buscar, donde buscar y como buscar, aplicando así la técnica adecuada en su búsqueda y recolección, llevando a una funcional división de traba53 jos, ya sea de la fiscalía o de la defensa . Por ello afirmo que es parte vital de la investigación, porque viene hacer la función del protocolo con el cual deberán trabajar las partes, formulando así su planteamiento del problema, hipótesis y experimentos que den fundamento a su dicho. Y finalmente otro punto del cual es bueno hacer mención es que la teoría del caso empieza a construirse desde el primer momento en que se tiene cono54 cimiento de los hechos . Y no en la etapa de juicio oral o enjuiciamiento para de esa manera trabajar todo lo que venga a continuación o como diría Hidalgo Murillo realizar una gestión del caso. CAPITULO 2 TEORIA DE LA PRUEBA La Constitución en su Artículo 20 presenta las reglas del proceso penal, indicando que será acusatorio y oral, además que se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. Así mismo en el apartado A en su fracción II nos menciona que toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica. Por ello considero de vital importancia transcribir lo que con respecto al tema señala Héctor Lara González en su ensayo Etapas de los diversos Sistemas de Justicia Penal: Juicio Oral. Un tema de suma importancia es la valoración de la prueba. Tradicionalmente, se habla que existen dos sistemas de valoración: el sistema tasado (sistema inquisitivo) en donde el valor de la prueba está determinado en la propia ley y, el sistema libre (sistema anglosajón) en donde el valor de la

53. 54.

Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 46. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 57.

185

prueba lo determina un jurado (jueces legos) sin que deban de justificar por qué le dieron valor o no a determinada prueba. En nuestro país utilizamos un sistema de valoración libre pero con lógica llamado sistema de valoración de sana crítica; en éste, quien emite la sentencia podrá valorar libremente las pruebas pero tendrá que explicar por qué valoró en tal o cual sentido la prueba con argumentos racionales a través de los principios de la lógica (jueces profesionistas). Ahora bien, la Constitución establece que la valoración de la prueba será libre y lógica, haciendo una referencia evidentemente al sistema de la sana critica; sin embargo, algunos códigos locales, de manera errónea y muy criticable, han introducido dos elementos más: las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, conceptos que resultan subjetivos, yendo más allá del texto constitucional, generando así dudas sobre que se debe entender por estos criterios. La valoración lógica no necesariamente implica que todas las pruebas tengan que estar valoradas conforme a los silogismos lógicos, sino que los argumentos sean capaces de resistir un razonamiento en contra, es decir, que sean razonables, y lo razonable es cuando a la vista de un tercero es objetivamente aceptable o válido lo que se está diciendo. La nueva legislación nacional procesal en materia penal regula en el artículo 259, que cualquier hecho puede ser probado por cualquier medio, siempre y cuando sea lícito. Las pruebas serán valoradas por el Órgano jurisdiccional de manera libre y lógica. Los antecedentes de la investigación recabados con anterioridad al juicio carecen de valor probatorio para fundar la sentencia definitiva, salvo las excepciones expresas previstas por este Código y en la legislación aplicable. Para efectos del dictado de la sentencia definitiva, sólo serán valoradas aquellas pruebas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio, salvo las excepciones previstas en este Código. Dejando con ello atrás la existencia de la prueba con un valor preconstituido, permitiendo que cualquier prueba ofrecida en juicio pueda ser contravenida, sin importar si es un documento público o el dictamen de un perito. Ahora bien la Constitución en su fracción III regula que para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los 186

requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, siendo aquella que por su naturaleza requiera desahogo previo. Pudiendo esto ser aplicable al caso de la prueba pericial, la cual por su naturaleza no puede ser llevada a cabo en la audiencia de juicio oral, ya que esto significaría, que el perito realice en el tribunal la aplicación de técnicas y métodos para emitir la pericial. Para que esto fuera así, los tribunales deberían tener lugares idóneos para la realización de la prueba, en todas y cada una de las posibles pruebas o permitir que se coloque en el tribunal el equipo necesario para el desahogo de la prueba. Héctor Lara González afirma: La prueba pericial no se desahoga ni se introduce como la testimonial. Durante la investigación es probable que el Ministerio Público haya realizado una pericial; la ofrece como prueba en la audiencia intermedia y si el juez de control la admite, se dará copia del dictamen al acusado, de tal suerte que al llegar a la audiencia oral, las partes ya tienen conocimiento de la pericial de que se trata; entonces, el perito comparece a la audiencia a fin de explicar de viva voz en qué consiste su dictamen, lo que da pauta para que las partes lo interroguen, le formulen preguntas entorno a la experticia, dado que los peritos emiten opiniones, a diferencia de los testigos que declaran sobre hechos. De manera tal, que la certeza de una pericial dependerá de la forma en estén sustentadas sus premisas y conclusiones; por tanto, la mayoría de los interrogatorios versarán sobre la metodología utilizada para llegar a esa conclusión o para desacreditar la credibilidad del perito atendiendo a su grado de experiencia y capacidad técnica; empero, el juzgador tiene la facultad de formular preguntas aclaratorias respecto a cues55 tiones técnicas . 2.1. Datos de prueba, medios de prueba y pruebas El Código Nacional en su artículo 261 regula el dato de prueba: es la referencia al contenido de un determinado medio de convicción aún no desahogado ante el órgano jurisdiccional, que se advierta idóneo y pertinente para

55.

Poder Judicial de La Federación, El Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio, desde la Perspectiva Constitucional. México, 2011, pág. 327.

187

establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado. Benavente indica que son datos de pruebas el conjunto de evidencias o indicios obtenidos durante la etapa de investigación y que no son desahogados ante el órgano jurisdiccional. Es decir, vendrá a ser el cúmulo de medios de información obtenidos por las actividades de investigación realizadas por 56 el Ministerio Público, la Policía, la víctima y la defensa . José Alberto Ortiz Ruiz nos explica que, cuando alguien es detenido en flagrancia, todo lo que rodea el hecho son datos de prueba, por varias razones, no han sido presentados aún ante un juez, derivan de las propias condiciones en que se desarrolló el hecho delictivo y se integran a la carpeta de investiga57 ción antes de poner a disposición al indiciado ante el juez de control… . Con los datos de prueba queda debidamente acreditada la comisión de un hecho considerado por la ley como delictuoso y la posibilidad que los detenidos lo cometieron y su función será apoyar el criterio del juzgador para 58 determinar el tipo de medida cautelar aplicable al caso… . En lo general se definen los datos de prueba como todos aquellos datos aportados con relación a la investigación de un hecho considerado por la ley como delito y que brinden certeza de que una persona determinada lo cometió. Las características que reviste esta figura procesal son: • El dato de prueba es más flexible para acreditar la existencia de un hecho delictuoso y la posibilidad de la participación del imputado. • Es una referencia al contenido de un medio de prueba aún no desahogado ante el juez. • El dato de prueba debe reunir los requisitos de idoneidad, pertinencia, y en su conjunto suficientes. • Mantiene la consideración extensiva de la prueba en cuanto a elementos objetivos, subjetivos y normativos, es decir la teoría del derecho. 56. 57.

58.

Benavente Chorres, Hesbert, Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio y oral, Flores editor y distribuidor, 2ª edición, México, 2012, pág. 67. Ortiz Ruiz, José Alberto, Audiencia de formulación de imputación y vinculación a proceso generalidades, Manual Práctico de Juicios Orales en Materia Penal, Flores Editor y Distribuidor, México, 2013, pág. 65. Ortiz Ruiz, José Alberto, op. cit, pág. 67.

188

•

La valoración del dato de prueba por parte del juzgador se fundamenta en la experiencia, la lógica y el sentido opuesto a lo arbitrario59. José Alberto Ortiz Ruiz considera que, aun cuando los datos de prueba no tienen efectos sobre la sentencia, deben reunir los elementos necesarios para su valoración. 1. Pertinencia: Se refiere a que el dato de prueba aportado tenga relación con el hecho. 2. Idoneidad: Quiere decir que el dato de prueba aporte información objetiva en cuanto a su valor para ser evaluada por el juzgador. 3. Suficiente: Porque por su naturaleza las hace independientes de otros medios accesorios de convicción, es decir que de sí misma se des60 prendan elementos para su valoración . Volviendo al Código Nacional, ahí se indica que los medios o elementos de prueba, son toda fuente de información que permite reconstruir los hechos, respetando las formalidades procedimentales previstas para cada uno de ellos. Por ello Constantino Rivera menciona que un medio de prueba es la forma por la cual se logra el ingreso de la prueba en el proceso, siguiendo los lineamientos que la ley señala61. Por su parte Benavente menciona que las legislaciones han establecido reglas para la no admisión o exclusión de los medios de prueba, las cuales son: a) Que se refieran a hechos que han sido materia de algún acuerdo probatorio. b) Que se refieran a hechos notorios, esto es, de aceptación generalizada. c) Que se refieran a hechos públicos, es decir, a los publicitados por los medios de comunicación en un determinado tiempo y espacio. d) Que sean impertinentes, esto es, que no guarden relación con los hechos materia de proceso.

59. 60. 61.

Ortiz Ruiz, José Alberto, op. cit, págs. 69 y 70. Ortiz Ruiz, José Alberto, op. cit., págs. 70 y 71. Constantino Rivera, Camilo Introducción al estudio del proceso penal acusatorio (juicios orales), Flores editores y distribuidor, 5ª edición, México, 2011, pág. 18.

189

Que sean ilícitos, es decir, que hayan sido obtenidos a través de la afectación de derechos y garantías constitucionales, salvo excepciones que expresamente debe figurar en la respectiva legislación62. El Código Nacional de Procedimientos Penales afirma: Se denomina prueba a todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho, que ingresando al proceso como medio de prueba en una audiencia y desahogada bajo los principios de inmediación y contradicción, sirve al Tribunal de enjuiciamiento como elemento de juicio para llegar a una conclusión cierta sobre los hechos materia de la acusación. Con respecto a esto, Hidalgo Murillo nos clarifica, que desde el punto de vista Constitucional, prueba es el producto del medio de prueba que, desahogado en presencia del juez por las partes, le permite comprobar el hecho –o 63 partes del hecho- delictivo y la culpabilidad del acusado . Y por su parte el C.N. lo regula de la siguiente manera en el artículo 263: Los datos y las pruebas deberán ser obtenidos, producidos y reproducidos lícitamente y deberán ser admitidos y desahogados en el proceso en los términos que establece este Código. Regulando la nulidad en el artículo 264 al decir, se considera prueba ilícita cualquier dato o prueba obtenidos con violación de los derechos fundamentales, lo que será motivo de exclusión o nulidad. Las partes harán valer la nulidad del medio de prueba en cualquier etapa del proceso y el juez o Tribunal deberá pronunciarse al respecto. Se considera ilegal a la prueba que viola preceptos procesales, especial64 mente requisitos procesales . La nulidad consiste en privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo des65 naturaliza . Puesto que como lo considera García Ramírez, el debido proceso, que constituye un límite a la actividad estatal, se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las 62. 63. 64. 65.

Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 143. Hidalgo Murillo, José Daniel, Hacia una teoría de la prueba para el juicio oral mexicano, Flores editor y distribuidor, México, 2013, pág. 406. Hidalgo Murillo, José Daniel, op. cit., pág. 308. Tornabente y Lorences, Nulidades en el Proceso Penal, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, pág. 132.

190

personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier […] acto del Estado que pudiera afectarlos. […] Considerar que es suficiente con lograr un resultado supuestamente justo, es decir, una sentencia conforme a la conducta realizada por el sujeto para que se convalide la forma de obtenerla, equivale a recuperar la idea de que el fin justifica los medios y la licitud del resultado depura la ilicitud del procedimiento. Hoy día se ha invertido la fórmula: la legitimidad de los medios justifica el fin alcanza66 do . 2.2. Prueba ilícita (doctrina del fruto del árbol envenenado) Para referirse a este tipo de prueba, no existe un consenso con respecto a la denominación y alcances que dicho concepto debe tener, y por lo tanto se habla de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, Prueba ilegal o ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irre67 gular, o incluso el de prueba clandestina . En la tesis denominada: EFECTO CORRUPTOR DEL PROCESO PENAL. CONDICIONES PARA SU ACTUALIZACIÓN Y ALCANCES. A juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la vulneración de los derechos fundamentales del acusado en el proceso penal puede provocar, en determinados supuestos, la invalidez de todo el proceso, así como de sus resultados, lo cual imposibilitará al juez para pronunciarse sobre la responsabilidad penal de una persona. Esta Primera Sala considera que el efecto corruptor del proceso penal se actualiza cuando, en un caso concreto, concurran las siguientes circunstancias: a) que la autoridad policial o ministerial realice alguna conducta fuera de todo cauce constitucional y legal; b) que la conducta de la autoridad haya provocado condiciones sugestivas en la evidencia incriminatoria que conlleven la falta de fiabilidad de todo el material probatorio; y c) que la conducta de la autoridad

66. 67.

García Ramírez, Sergio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Porrúa, México, 2011, págs. 363 y 364. Miranda Estrampes, Manuel, Concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Ubijus, México, 2013, pág. 59.

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impacte en los derechos del acusado, de tal forma que se afecte de forma total el derecho de defensa y lo deje en estado de indefensión. Así las cosas, cuando el juez advierta la actualización de estos supuestos, deberá decretar la invalidez del proceso y, al no haber otras pruebas que resulten incriminatorias, decretará la libertad del acusado. La exclusionary rule o doctrina del árbol envenenado nace de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal norteamericano, que determinó la limitación o exclusión del material probatorio obtenido con violación de los derechos fundamentales de la persona. Dicho tribunal considera esta regla de exclusión como un medio disuasorio para hacer frente a los abusos de autori68 dad . Para un primer sector doctrinal la prueba prohibida es aquella que atenta contra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana. Otros autores la definen de la siguiente manera: las pruebas ilícitas son aquellas que están expresamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y la libertad de la persona humana violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan69. Las garantías del proceso se materializan en el nivel de exigibilidad que se requiere respecto de los requisitos de forma y fondo de los actos procesales, ya que, entendidos los mismos, visualizaremos con absoluta claridad la necesidad de rechazar todas y cada una de las piezas que no cuenten con reseña suficiente sobre su origen legal, o que siendo éste en apariencia legal, encie70 rran vicios o errores que las tornan ineficaces . No obstante el artículo 228 afirma: cuando durante el procedimiento de cadena de custodia los indicios, huellas o vestigios del hecho delictivo, así como los instrumentos, objetos o productos del delito se alteren, no perderán su valor probatorio, a menos que la autoridad competente verifique que han

68. 69. 70.

Gómez Colomer, Juan-Luis, Coordinador, Esparza Leibar, Iñaki y otros, Introducción al proceso penal federal de los Estados Unidos de Norteamérica, Tiran lo Blanch, Valencia, 2013., pág. 358. Devis Echandia, citado por: H.M. Jar, Amauta, La prueba ilícita y la intercepción telefónica, Flores editor, México, 2011, pág. 32. H. Lorences, Valentín y Tornabente, María Inés, op. cit., pág. 11.

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sido modificados de tal forma que hayan perdido su eficacia para acreditar el hecho o circunstancia de que se trate. Los indicios, huellas o vestigios del hecho delictivo, así como los instrumentos, objetos o productos del delito deberán concatenarse con otros medios probatorios para tal fin. Y por su parte la Suprema Corte ha emitido las siguientes tesis: PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO COMPRENDE EL DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE PRUEBAS OBTENIDAS AL MARGEN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES. “PRUEBA ILÍCITA. LAS PRUEBAS OBTENIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, VIOLANDO DERECHOS FUNDAMENTALES, NO SURTEN EFECTO ALGUNO”. Lo anterior, con independencia de la responsabilidad en que pudieran incurrir los servidores públicos por la inobservancia de este procedimiento. Ante lo cual Hernández-Romo Valencia, considera que siempre que algún indicio, vestigio, evidencia, objeto, instrumento o producto del hecho delictivo, sea alterado, por ningún motivo podrá tener valor probatorio; el alterar las evidencias hace que estas no puedan ser correctamente identificadas y por lo tanto no puedan ser distinguidas de las demás. Al alterar las evidencias se 71 rompe con la finalidad de la cadena de custodia . 2.3. Valoración de la prueba En el artículo 265 se menciona de manera muy precisa: El órgano jurisdiccional asignará libremente el valor correspondiente a cada uno de los datos y pruebas, de manera libre y lógica, debiendo justificar adecuadamente el valor otorgado a las pruebas y explicará y justificará su valoración con base en la apreciación conjunta, integral y armónica de todos los elementos probatorios. Hidalgo Murillo afirma que la Constitución toma tres decisiones de política criminal para comprobar un hecho punible en materia penal. Los cuales tam-

71.

Pablo Hernández-Romo Valencia, Errores e inconstitucionalidades del código nacional de procedimientos penales, Tiran Lo Blanch, México, 2014, pág. 109.

193

bién deberán ser respetados por el C.N. a la hora de la valoración de la prueba pericial. 1. Derecho al silencio del imputado; al principio de inocencia; al igual derecho de no comprobar su inocencia, cargando esa obligación en el órgano acusador, sin tener que demostrar su coartada y, a que la prueba desahogada a lo largo de la investigación solo tiene efectos en delincuencia organizada, no así para delincuencia común; al impedimento de tortura y otros medios violentos de obtener prueba y, […] al principio in dubio pro reo, esto es que, ante la duda […] no se puede condenar al imputado. 2. Solo puede valorarse la prueba que se ha desahogado en presencia del juez… 3. Finalmente se exigirá medios de convicción suficiente por lo menos para el procedimiento abreviado o, en su defecto, el juez solo condenara cuan72 do exista convicción de la culpabilidad del procesado . Por lo cual se debe considerar al momento de valoración de una prueba la siguiente opinión del Poder Judicial Federal: PRUEBA ILÍCITA. LAS PRUEBAS OBTENIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, VIOLANDO DERECHOS FUNDAMENTALES, NO SURTEN EFECTO ALGUNO. La fuerza normativa de la Constitución y el carácter inviolable de los derechos fundamentales se proyectan sobre todos los integrantes de la colectividad, de tal modo que todos los sujetos del ordenamiento, sin excepciones, están obligados a respetar los derechos fundamentales de la persona en todas sus actuaciones, incluyendo la de búsqueda y ofrecimiento de pruebas, es decir, de aquellos elementos o datos de la realidad con los cuales poder defender posteriormente sus pretensiones ante los órganos jurisdiccionales. Así, a juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violando derechos fundamentales, no surtirán efecto alguno. Esta afirmación afecta tanto a las pruebas obtenidas por los poderes públicos, como a aquellas obtenidas, por su cuenta y riesgo, por un particular. Asimismo, la ineficacia de la prueba no sólo afecta a las pruebas obtenidas directamente en el acto constitutivo de la viola-

72.

Hidalgo Murillo, José Daniel, op. cit., págs. 573 y 574.

194

ción de un derecho fundamental, sino también a las adquiridas a partir o a resultas de aquéllas, aunque en su consecución se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales. Si tanto unas como otras han sido conseguidas gracias a la violación de un derecho fundamental -las primeras de forma directa y las segundas de modo indirecto-, por lo que, en pura lógica, de acuerdo con la regla de exclusión, no pueden ser utilizadas en un proceso judicial. Este criterio, es aplicable, a las disposiciones relativas a la labor del perito, tomadas del C.N. que a continuación incluyo. Artículo 267. La inspección es un acto de investigación sobre el estado que guardan lugares, objetos, instrumentos o productos del delito. Será materia de la inspección todo aquello que pueda ser directamente apreciado por los sentidos. Si se considera necesario, la Policía se hará asistir de peritos. Artículo 269. Durante la investigación, la Policía o, en su caso el Ministerio Público, podrá solicitar a cualquier persona la aportación voluntaria de muestras de fluido corporal, vello o cabello, exámenes corporales de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos, así como que se le permita obtener imágenes internas o externas de alguna parte del cuerpo, siempre que no implique riesgos para la salud y la dignidad de la persona. Artículo 270. Si la persona a la que se le hubiere solicitado la aportación voluntaria de las muestras referidas en el artículo anterior se negara a hacerlo, el Ministerio Público por sí o a solicitud de la Policía podrá solicitar al Órgano jurisdiccional, por cualquier medio, la inmediata autorización de la práctica de dicho acto de investigación, justificando la necesidad de la medida y expresando la persona o personas en quienes haya de practicarse, el tipo y extensión de muestra o imagen a obtener. De concederse la autorización requerida, el órgano jurisdiccional deberá facultar al Ministerio Público para que, en el caso de que la persona a inspeccionar ya no se encuentre ante él, ordene su localización y comparecencia a efecto de que tenga verificativo el acto correspondiente. Artículo 272. Durante la investigación, el Ministerio Público o la Policía con conocimiento de éste, podrá disponer la práctica de los peritajes que sean necesarios para la investigación del hecho. El dictamen escrito no exime al perito del deber de concurrir a declarar en la audiencia de juicio. 195

Como conclusión de esta parte de la presente obra, podemos afirmar que dato de prueba es la referencia al contenido de un determinado medio de convicción aún no desahogado ante el órgano jurisdiccional, que se advierta idóneo y pertinente para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado. Por su parte los medios o elementos de prueba son toda fuente de información que permite reconstruir los hechos, respetando las formalidades procedimentales previstas para cada uno de ellos. Y finalmente se denomina prueba a todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho, que ingresando al proceso como medio de prueba en una audiencia y desahogada bajo los principios de inmediación y contradicción, sirve al Tribunal de enjuiciamiento como elemento de juicio para llegar a una conclusión cierta sobre los hechos materia de la acusación. Todo esto se encuentra contenido en el artículo 261. C.N. Además que la obtención ya sea de datos, medios o pruebas deberá ser siempre con el debido respeto a la dignidad de las personas y garantizando sus derechos fundamentales. CAPITULO 3 LA PRUEBA PERICIAL 3.1. Disposiciones Generales con respecto a la Prueba Pericial Comenzaremos con algunos conceptos generales con respectó a la prueba pericial que nos serán de ayuda para poder lograr la comprensión del tema que nos ocupa en el presente capitulo. Así nos percatamos de la participación de un personaje de vital importancia para cada momento del desarrollo del proceso y de la estrategia a seguir ya sea del Ministerio Publico o de la defensa, a este sujeto con conocimientos sobre alguna de estas aras del saber, también se le ha denominado perito, por lo que se ha generado un tipo de prueba, relacionada directamente con la investigación, y que en nuestro país ha sido conocida como prueba pericial, pero que en otras latitudes, se le denomina también, prueba experta o experticia. Según el diccionario terminológico de ciencias forenses la voz perito proviene del latín peritus, que significa sabio, experimentado o hábil .Y por su parte peritaje se considera que son investigaciones que realiza un perito para 196

dar a conocer las verdades de un hecho o acto, plasmadas en el dictamen pericial. La definición de quién es un perito no resulta demasiado compleja, pues desde antiguo los códigos de procedimiento penal y civil suelen contener reglas expresas que se hacen cargo de ello. Lo mismo respecto de la doctrina procesal más clásica que, en general, no ha tenido grandes discrepancias sobre el tema. En términos generales, los peritos son personas que cuentan con una experticia especial en un área de conocimiento, derivada de sus estudios o especialización profesional, del desempeño de ciertas artes o del ejercicio de un determinado oficio. Lo que distingue al perito de un testigo cualquiera es que el perito es llamado al juicio para declarar algo en lo que su experticia es requerida, y que le permite dar opiniones y conclusiones relevantes acerca de dicha materia. Los peritos son una particular especie de testigos. No importa cómo se les llame, el hecho es que –lo mismo que los testigos– se trata de personas que cuentan con información relevante acerca del caso que se está juzgando y que deben venir a dar cuenta de ella en forma oral y sujeta a la contradictoriedad del juicio. Con ello nos damos cuenta de que la prueba pericial continua existiendo en el sistema penal que ahora se implementa en nuestro Estado, ya sea en el código local o en el nacional. Pero habrán algunos cambios, que provocarán que esta profesión ocupe el lugar que realmente le corresponde, porque en la actualidad, es muy triste ver que hay peritos de todo, lo mismo realizan una pericial en grafoscopía, que una en valuación o hechos de tránsito. O que los abogados formulen sus cuestionarios sobre la pericial sin haber consultado al perito, pidiendo le cosas que no son posibles de determinar. Además de ser una profesión mal remunerada, por el mismo desconocimiento de la prueba, lo cual lleva a creer que el perito solo toma fotografías. Claro esto también impulsado por la gran cantidad de sujetos que afirman ser peritos o que dominan todas las áreas de la criminalística.

197

3.2. Los peritos o testigos expertos Por ejemplo, acreditarse como el experto que se afirma ser, no bastará con el presentar el título, diploma o documento, que indique que la persona llevó un curso, diplomado o licenciatura, sino que en juicio se deberá demostrar, porque se considera que el perito ofrecido realmente tiene la pericia para emitir su opinión. Antiguamente se creía que se calificaba solo al dictamen y no así al perito, el sistema acusatorio adversarial que nos encontramos viviendo ya, nos trae a colación que ahora también el perito estará siendo calificado, y deberá demostrar ser tan perito como lo afirma. En un sistema de libre valoración de la prueba no existen experticias preconcebidas. No se es ‘perito’ sino en la medida en que, en el mismo juicio, se dé cuenta de la experticia que se pretende tener. Así, por ejemplo, el hecho de que una persona sea médico en el Servicio Médico Legal no necesariamente acredita su experticia. Quizás sea médico allí porque, por ejemplo, lo han echado de varios hospitales debido a su falta de rigor profesional; quizás esté recién recibido y este es uno de los primeros casos que allí le ha tocado atender. No se puede presumir que el perito por ser oficial actúa de buena fe, y deberá demostrar lo que afirma, porque mucho mal han causado ya al sistema judicial mexicano esos peritos que emiten dictámenes a la carta, es decir en el 73 sentido que se lo exigen sus superiores . En cualquiera de estas hipótesis los jueces están en perfecta libertad para evaluar –y las partes para cuestionar– la supuesta experticia de este perito. Entonces, todo aquel que pretenda tener un conocimiento experto relativo a la materia sobre la que está declarando deberá dar cuenta del origen de esa experticia. A su turno, tanto las partes como el juez podrán cuestionar dicha experticia, sea que lo hagan por sus defectos propios o bien por oposición a 74 otro perito más verosímil en esa misma materia .

73. 74.

Becerril González, José Antonio, Derecho Penal y Medicina Forense, Porrúa, México, 2014, pág. 2. Baytelman A, Andrés y Duce J., Mauricio, Litigación penal. Juicio oral y prueba, Universidad Diego Portales, 2004, Chile, pág. 36.

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La Criminalística es la ciencia que en estos casos deben desarrollar todos aquellos interesados en participar como expertos en el proceso acusatorio, además de ser la principal herramienta de la investigación, que tendrá tanto el ministerio público, como la defensa para demostrar su teoría del caso, y construirla en la tres vertientes o niveles que menciona Hesbert Benavente, al decir que para construir dicha teoría se debe tomar en cuenta, un aspecto de análisis 75 factico, uno jurídico y otro probatorio . Para adentrarnos en este tema, procedo a desarrollar una serie de definiciones de criminalística y así obtener una visión amplia de lo que es, además de comprender su método y finalidad. CAPÍTULO CUATRO LA CRIMINALÍSTICA Y EL PROCESO PENAL ACUSATORIO. 4.1. Criminalística: concepto, método y fin. La investigación de los hechos delictivos se ha convertido en la parte esencial dentro de la impartición de justicia, y como comúnmente se dice, no existe crimen perfecto, lo que en realidad hay es una mala investigación. El diccionario terminológico de ciencias forenses la define como serie de pasos que dan respuesta lógica a una pregunta específica. O por su parte el diccionario jurídico temático, en su volumen 6, que trata sobre el área de criminalística y ciencias forenses, indica que la investigación es el estudio, búsqueda o indagación que se realiza con el fin de encontrar algo. Continúa diciendo que es una indagación realizada para alcanzar la solución de un problema mediante la aplicación del método científico. El C.N. en su artículo 213, menciona que la investigación tiene por objeto que el Ministerio Público reúna indicios para el esclarecimiento de los hechos y, en su caso, los datos de prueba para sustentar el ejercicio de la acción penal, la acusación contra el imputado y la reparación del daño.

75.

Benavente Chorres, Hesbert, La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso penal acusatorio y oral. Flores editor y distribuidor, México, 2012, pág. 44.

199

Dentro de estas actividades de investigación es posible distinguir una primera división partiendo de lo que señala, el artículo 251 del C.N. Actuaciones en la investigación que no requieren autorización previa del juez de control: I. La inspección del lugar del hecho o del hallazgo; II. La inspección de lugar distinto al de los hechos o del hallazgo; III. La inspección de personas; IV. La revisión corporal; V. La inspección de vehículos; VI. El levantamiento e identificación de cadáver; VII. La aportación de comunicaciones entre particulares; VIII. El reconocimiento de personas; IX. La entrega vigilada y las operaciones encubiertas, en el marco de una investigación y en los términos que establezcan los protocolos emitidos para tal efecto por el Procurador; X. La entrevista a testigos, y XI. Las demás en las que expresamente no se prevea control judicial. Y a un segundo grupo, las encontramos, contenidas por el artículo 252 del C.N. que norma los actos de investigación que requieren autorización previa del Juez de control: I. La exhumación de cadáveres; II. Las órdenes de cateo; III. La intervención de comunicaciones privadas y correspondencia; IV. La toma de muestras de fluido corporal, vello o cabello, extracciones de sangre u otros análogos, cuando la persona requerida, excepto la víctima u ofendido, se niegue a proporcionar la misma; V. El reconocimiento o examen físico de una persona cuando aquélla se niegue a ser examinada, y VI. Las demás que señalen las leyes aplicables. Por ello, la tarea de realizar la siguiente obra, que además de hablar del sistema acusatorio, traté también, sobre un área de la investigación criminal, denominada criminalística. La cual se debe, tomar en cuenta dentro de la formación del jurista, que aplica el nuevo sistema de justicia penal mexicano de corte acusatorio y oral. Como una herramienta que le sirva en la construcción de su teoría del caso.

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De la criminalística es posible encontrar gran cantidad de definiciones, en muchas de las cuales ni siquiera existe una coincidencia, puesto que estas son formuladas por distintas personas con diversas formaciones. Las encontramos en libros de derecho penal, criminología, criminalística y en lugar, de darnos luz sobre el contenido, nos confunden más, por ejemplo, aquellos que señalan que existe una criminalística de campo y otra de gabinete, es decir se define de una manera la criminalística cuando es de campo y de otra forma cuando es de laboratorio. O cuando tomamos algún curso y escuchamos al perito criminalista decir que dicha ciencia es difícil definir porque teóricamente no se puede sino hasta que la práctica nos señale lo que realmente es, cuando lo que realmente se necesita es peritos que formulen teoría, porque no hay nada más práctico que una buena teoría. A continuación enlistaré una serie de definiciones de criminalística tratando de mantener un orden cronológico desde la más antigua hasta la más actual. Comencemos pues con el creador del término, Hanns Groos, quien publica en 1894 su obra que en español se denominó “Manual del Juez” y el cual define a la criminalística de la siguiente manera: El arte y la instrucción judicial fundada en el estudio del hombre criminal y los métodos científicos para 76 descubrir y apreciar pruebas . Es importante tomar en cuenta el momento histórico e ideológico en que surge el término y con ello el desarrollo de un concepto sobre lo que es la criminalística. Se considera que la criminalística es hija de la revolución francesa porque una de las cosas por las que lucharon los revolucionarios fue un sistema probatorio eficaz y ecuánime, siendo en este momento el ser humano se encuentra arto de la existencia de delitos, que, por el hecho de ser considerados pecados por la iglesia, donde las pruebas obtenidas por actos milagrosos o por intervención divina, fueran las que sirvieran para que una persona terminara en prisión. Pero gracias al auge de las ciencias, como se nota en la definición que formula el juez de instrucción austriaco, cuando nos habla de métodos cientí-

76.

Hans Groos, citado en la Enciclopedia C.C.I. Tomo I, Criminalística, Editorial Sigma, Colombia, 2010, pág. 102.

201

ficos tanto para el descubrimiento como para la valoración de la prueba, podemos decir que se logra un adelanto en una impartición de justicia más eficaz. La parte más importante de esta definición, es, el incluir los métodos científicos dentro del estudio del delito, al cual más adelante le agregaremos además las técnicas científicas también. Por su parte el autor de Los principios de la criminalística, Edmon Locard, proporciona la siguiente definición de criminalística: La investigación de la prueba del delito, mediante el establecimiento de las pruebas indiciarias y la agrupación de las nociones en un cuerpo de doctrina77. De esta definición podemos señalar que no existe gran claridad, pero señalemos sus elementos, como son investigación, del cual podemos decir que implícitamente incluye la idea de método, necesariamente científico. Pero además incluye algo que vendrá a ser una gran aportación como es la idea de indicios o lo que después estaremos llamando material sensible significativo. De igual forma van surgiendo manuales dirigidos a la Policía, como sucede en el Perú (1966) en los cuales también se emite una definición de criminalística: Es la ciencia auxiliar del derecho penal y procesal penal, integrada por el conjunto de conocimientos exactos y fundados, técnicos y administrativos aplicables a la investigación del delito, estableciendo los móviles, las pruebas, las circunstancias de su perpetración y la identificación o descubrimiento de sus autores, cómplices y encubridores, así como los medios empleados en sus ejecución78. Otro ejemplo de manual de policía lo tenemos en el “Manual de Criminalística” de la policía Nacional del Perú (2006), el cual nos refiere que la criminalística es: La disciplina técnico científica, jurídica y metodológica que integra las diferentes áreas del saber científico aplicables a la investigación del delito, a fin de establecer por el estudio y/o los análisis de los indicios o evidencias, el móvil, las pruebas, las circunstancias y los medios empleados para 79 su ejecución, así como la identificación del autor o autores.

77. 78. 79.

Edmon Locard, citado en La Enciclopedia C.C.I. pág. 102. Enciclopedia C.C.I., op. cit., pág. 103. Enciclopedia C.C.I., op. cit., pág. 104.

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La Q.F.B. Martha Franco De Ambriz, en sus apuntes de historia de la criminalística en México, define diciendo: La criminalística constituye la sintética unificación de conocimientos y técnicas obtenidas y aportadas de y por las ciencias sustentadas en el principio de causalidad y que, por lo mismo, adquiere rango científico. Su objetivo se localiza en la obtención de las pruebas e indicios que acrediten actos delictuosos, investigando y examinando metódicamente, con la información que proporciona la aplicación de las disciplinas coadyuvantes, las circunstancias y las contingencias concurrentes en el lugar de os hechos, así como la condición de las personas que con ellas se involucren en la comisión de los ilícitos, y así estar en posibilidad de señalar la presunta responsabilidad de quien o quienes los cometieron, concluyendo, lógica y razonadamente, todo un proceso indagatorio80. Una definición clásica en nuestro país es la proporcionada por Rafael Moreno González en su obra denominada “Introducción a la Criminalística”, en donde indica que criminalística es : la disciplina aplica fundamentalmente los conocimientos, métodos y técnicas de investigación de las ciencias naturales en el examen del materia sensible significativo relacionado con un presunto hecho delictuoso, con el fin de determinar, en auxilio de los órganos encargados de administrar justicia, su existencia, o bien reconstruirlo, o bien señalar 81 y precisar la intervención de uno o varios sujetos en el mismo . En su caso la Policía Nacional de Colombia, en su Manual de procedimientos de criminalística de la Policía técnica. La considera como: La ciencia jurídica, metodológica y técnica que integra las diferentes disciplinas del saber científico aplicables a la investigación del delito, a fin de establecer del estudio y/o los análisis de los indicios y las evidencias, el móvil, las pruebas, las circunstancias y los medios empleados para su ejecución, así como la identifica82 ción del autor o los autores . Una definición muy completa y moderna, porque el doctor Moreno no se detiene en que la criminalística es ciencia o técnica, y en algún caso agregaría,

80. 81. 82.

Franco de Ambriz, Martha, Apuntes de Historia de La Criminalística en México, Porrúa, 1999, pág. 3. Moreno González, Rafael, Introducción a la Criminalística, Porrúa, México, 2011, pág. 22. Enciclopedia C.C.I., op. cit., pág. 105.

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es un arte. Y dentro de la misma nos señala los elementos básicos que debe reunir un ciencia para poder ser llamada ciencia, como son el método, el objeto y el fin. Pero la parte más valiosa de su definición la encuentro en el objeto, al darle un concepto genérico y llamarlo material sensible significativo, porque con ello elimina la discusión si son indicios, pruebas, medios de prueba, que son conceptos que indican directamente un hecho delictivo o un proceso jurisdiccional. Heliodoro Fierro Méndez la define como: una disciplina científica que estudia los indicios dejados en el lugar de delito, con el propósito de descubrir la identidad del criminal y las circunstancias que ocurrieron en el hecho delic83 tuoso . Un ejemplo de cómo se realizan definiciones dividiendo a la criminalística en dos la podemos encontrar en el Diccionario Terminológico de Ciencias Forenses, el cual define de la siguiente manera: Criminalística: Disciplina auxiliar del derecho penal que se ocupa del descubrimiento y verificación científica del delito y del delincuente. Se divide en criminalística de campo y de 84 laboratorio . En conclusión, esta disciplina es auxiliar del derecho penal, pero para que realmente auxilie es menester tener conocimientos por lo menos básicos sobre su contenido. Como ya mencionamos anteriormente, el primer momento del proceso ordinario en el C.N. inicia con la investigación y es desde ahí donde la criminalística puede jugar un papel de vital importancia. Puesto que son muchas las ciencias, disciplinas y técnicas de las que se vale para lograr su cometido, como es responder a las preguntas de oro de la actividad criminalística, como son: ¿qué?, ¿quién?, ¿cuándo?, ¿cómo?, ¿dónde?, ¿por qué? y ¿con qué? En seguida, realizo una lista de estas distintas disciplinas, sin pretender ser exhaustivos, sino solamente enunciativos de las posibles áreas del conocimiento del cual se puede servir el investigador al utilizar a la criminalística como herramienta al hacer su trabajo. 83. 84.

Enciclopedia C.C.I., op. cit., pág. 103. Nando Lefort, Víctor Manuel y Gutiérrez Chávez, Ángel, Diccionario terminológico de ciencias forenses, Trillas, México, 2010, pág., 25.

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4.2. Especialidades criminalísticas • • • • • • • • • • • • •

Criminalística de campo Antropología física forense Necropsia médico-legal Odontología forense Dactiloscopía Grafoscopía Documentoscopía Hechos de tránsito terrestre Balística forense Incendios y explosivos Fotografía forense Retrato hablado Hematología forense y técnicas serológicas

Por solo mencionar algunas, porque podrán ser utilizadas todas aquellas otra ciencias que, la inteligencia y habilidad del abogado, le permitan solicitar o proponer para beneficio de la investigación, claro siempre con el respeto a la dignidad humana y los derechos fundamentales. A continuación vemos algunas concepciones muy generales de estas especialidades. Criminalística de campo: Se entiende la investigación que se lleva a cabo en el propio lugar de los hechos (Manual de Métodos y Técnicas empleadas en Servicios Periciales Editorial Porrúa, PGJDF). Es decir, es la investigación que se lleva a cabo en el lugar donde se verifica el hecho, o en su caso el lugar donde se localiza indicio algún relacionado con el mismo, es la intervención física inmediata posterior al hecho característicamente. Antropología física forense: Disciplina científica dedicada a la identificación de sujetos vivos, pero sobre todo ampliamente utilizada para identificar cadáveres y restos óseos, definida por el antropólogo Juan Luis Valencia Rodríguez como la ciencia que estudia las características somáticas, osteológicas y antropométricas, que permiten identificar a individuos involucrados en casos legales. Necropsia médico legal: Se puede definir como “El procedimiento médico que se realiza en el cadáver, a través de los sentidos, para su estudio

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externo e interno con el propósito, entre muchos otros, de determinarla causa de la muerte”. El objetivo de la autopsia invariablemente es determinar la causa y cronología de la muerte85. Odontología forense (estomatología forense): Rama de la medicina que estudia la boca y sus enfermedades. Subespecialidad que estudia toda lo relacionado con la cavidad bucal en el cadáver. Se utiliza sobre todo, con fines identificatorios con la impartición de justicia. Dactiloscopía: Se puede definir como “La ciencia que se propone identificar a las personas físicamente consideradas por medio de la impresión o reproducción física de los dibujos formados por las crestas papilares en las dedos de las manos”. Para González Mata la dactiloscopía “es el conjunto de técnicas y procedimientos que tienen como propósito el estudio y la clasifica86 ción de huellas digitales” . Grafoscopía: La palabra grafoscopía proviene del griego graphe (escritura) y skopein (examinar). Se define como la disciplina técnico científica en el estudio y análisis de los grafos, movimientos y trazos de escritura manual o mecánica. Documentoscopía: El vocablo documentoscopia tiene un origen etimológico de carácter hibrido que proviene del latín documentus y del griego copain. Con esta palabra se designa la disciplina relativa a la aplicación práctica y metódica de los conocimientos científicos, teniendo como objetivo verificar la autenticidad o determinar la autoría de los documentos. La palabra griega correcta es scopein que significa observar, analizar por lo cual se define como la observación, análisis o estudio de los documentos. Fotografía Forense: La fotografía señala detalles y particularidades del escenario y de sus evidencias y manifestaciones materiales; en igual forma, conforme se va examinando y describiendo el lugar se irán tomando las fotografías necesarias de todas las cosas, muebles, cadáveres, inmuebles, terrenos e indicios asociativos. Fotografía forense: Pintura, grabado o fotografía que

85. 86.

Grandini González, Javier, Medicina Forense, aplicaciones teórico-prácticas, 2ª edición, Manual Moderno, México, 2009, pág. 26. González Mata, Eduardo, “Dactiloscopía”, en Antología de la Investigación Criminalística, Instituto Nacional de Ciencias Penales México, 2001, pág. 115.

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representa la figura de una persona. El que se consigue con la descripción visual de un sujeto, la cual es interpretada por un dibujante. Hoy día este procedimiento se puede llevar a cabo con la utilización de un programa de cómputo como el denominado identifikit (caramex). Genética forense: Por genética forense ha de entenderse la “ciencia multidisciplinaria que abarca los conocimientos de biología molecular, bioquímica y genética aplicados para establecer la identidad de una persona. De acuerdo con Amalia Chacón Jiménez y David Rodríguez Torres, “la genética forense en materia de investigación se aplica fundamentalmente en los estudios comparativos de ADN para la identificación de las personas a través de 87 la sangre, semen, saliva y medula ósea, entre otros elementos . Los objetivos que persigue la genética forense son: 1. Determinar la identidad de un individuo a través de los perfiles genéticos de indicios biológicos y muestras de referencia de familiares (padre y madre) 2. Determinar el parentesco biológico del padre y de la madre a traes de los perfiles genéticos. 3. Determinar el origen biológico de los indicios provenientes de fluidos biológicos obtenidos en la comisión de delitos sexuales. 4. Determinar el sexo biológico de restos encontrados. 4.3. La investigación criminal (El principio de la actividad criminalística). Cuando el Ministerio Público tenga conocimiento de la existencia de un hecho que la Ley señale como delito, dirigirá la investigación penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos autorizados en la misma. Debiendo cumplir con los siguientes requisitos indicados en el párrafo dos del artículo 212 de C.N. La investigación deberá realizarse de manera inmediata, eficiente, exhaustiva, profesional e imparcial, libre de estereotipos y discriminación, orien-

87.

Chacón Jiménez Amalia, Criminalística, Métodos de investigación, Centro de Desarrollo de Investigaciones en Ciencias Forenses, A.C. México, 2005, pág. 154.

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tada a explorar todas las líneas de investigación posibles que permitan allegarse de datos para el esclarecimiento del hecho que la Ley señala como delito, así como la identificación de quien lo cometió o participó en su comisión. Benavente nos dice que se denominan técnicas de investigación aquellos actos tendientes a reunir indicios para el esclarecimiento de los hechos y, en su caso, los datos de prueba para sustentar el ejercicio o no de la acción penal y la 88 eventual acusación contra el imputado . Y así podemos percatarnos que, en todo momento la actividad probatoria y de investigación, entrará en juego puesto que desde el momento en que el ministerio publico recibe la noticia criminal y comienza a integrar su carpeta de investigación podrá hacer uso de peritos, como pueden ser de campo, para la recolección de indicios, químicos, para el análisis de manchas hemáticas, médicos, para determinar lesiones, etc. De tal manera acontece en el nuevo Código Nacional en el artículo 272, el cual indica que durante la investigación, el Ministerio Público o la Policía con conocimiento de éste, podrá disponer la práctica de los peritajes que sean necesarios para la investigación del hecho. Todo ello bajo los principios de: certeza, legalidad, honradez, disciplina y respeto a los derechos humanos89. Dentro de las técnicas de investigación contenidas en el C.N. podemos encontrar tres grupos, las primeras denominadas por Benavente inmediatas o urgentes, las segundas son las que requieren autorización del juez de control y las terceras las que no requieren autorización del juez de control. Las primeras las encontramos en el artículo 131 y 132 del C.N. Que a continuación transcribo: Artículo 131. Obligaciones del Ministerio Público. Para los efectos del presente Código, el Ministerio Público tendrá las siguientes obligaciones: I. Vigilar que en toda investigación de los delitos se cumpla estrictamente con los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los Tratados; 88. 89.

Benavente Chorres, Hesbert, La investigación preliminar en el sistema acusatorio, Guía para la actuación policial, la fiscalía y la defensa, Editorial Flores, México, 2013, pág. 43. Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., pág. 43.

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II. Recibir las denuncias o querellas que le presenten en forma oral, por escrito, o a través de medios digitales, incluso mediante denuncias anónimas en términos de las disposiciones legales aplicables, sobre hechos que puedan constituir algún delito; III. Ejercer la conducción y el mando de la investigación de los delitos, para lo cual deberá coordinar a las Policías y a los peritos durante la misma; IV. Ordenar o supervisar, según sea el caso, la aplicación y ejecución de las medidas necesarias para impedir que se pierdan, destruyan o alteren los indicios, una vez que tenga noticia del mismo, así como cerciorarse de que se han seguido las reglas y protocolos para su preservación y procesamiento; V. Iniciar la investigación correspondiente cuando así proceda y, en su caso, ordenar la recolección de indicios y medios de prueba que deberán servir para sus respectivas resoluciones y las del órgano jurisdiccional, así como recabar los elementos necesarios que determinen el daño causado por el delito y la cuantificación del mismo para los efectos de su reparación; VI. Ejercer funciones de investigación respecto de los delitos en materias concurrentes, cuando ejerza la facultad de atracción y en los demás casos que las leyes lo establezcan; VII. Ordenar a la Policía y a sus auxiliares, en el ámbito de su competencia, la práctica de actos de investigación conducentes para el esclarecimiento del hecho delictivo, así como analizar las que dichas autoridades hubieren practicado; VIII. Instruir a las Policías sobre la legalidad, pertinencia, suficiencia y contundencia de los indicios recolectados o por recolectar, así como las demás actividades y diligencias que deben ser llevadas a cabo dentro de la investigación; IX. Requerir informes o documentación a otras autoridades y a particulares, así como solicitar la práctica de peritajes y diligencias para la obtención de otros medios de prueba; X. Solicitar al órgano jurisdiccional la autorización de actos de investigación y demás actuaciones que sean necesarias dentro de la misma; XI. Ordenar la detención y la retención de los imputados cuando resulte procedente en los términos que establece este Código; XII. Brindar las medidas de seguridad necesarias, a efecto de garantizar 209

que las víctimas u ofendidos o testigos del delito puedan llevar a cabo la identificación del imputado sin riesgo para ellos; XIII. Determinar el archivo temporal y el no ejercicio de la acción penal, así como ejercer la facultad de no investigar en los casos autorizados por este Código; XIV. Decidir la aplicación de criterios de oportunidad en los casos previstos en este Código; XV. Promover las acciones necesarias para que se provea la seguridad y proporcionar el auxilio a víctimas, ofendidos, testigos, jueces, magistrados, agentes del Ministerio Público, policías, peritos y, en general, a todos los sujetos que con motivo de su intervención en el procedimiento, cuya vida o integridad corporal se encuentren en riesgo inminente; XVI. Ejercer la acción penal cuando proceda; XVII. Poner a disposición del órgano jurisdiccional a las personas detenidas dentro de los plazos establecidos en el presente Código; XVIII. Promover la aplicación de mecanismos alternativos de solución de controversias o formas anticipadas de terminación del proceso penal, de conformidad con las disposiciones aplicables; XIX. Solicitar las medidas cautelares aplicables al imputado en el proceso, en atención a las disposiciones conducentes y promover su cumplimiento; XX. Comunicar al órgano jurisdiccional y al imputado los hechos, así como los datos de prueba que los sustentan y la fundamentación jurídica, atendiendo al objetivo o finalidad de cada etapa del procedimiento; XXI. Solicitar a la autoridad judicial la imposición de las penas o medidas de seguridad que correspondan; XXII. Solicitar el pago de la reparación del daño a favor de la víctima u ofendido del delito, sin perjuicio de que éstos lo pudieran solicitar directamente; XXIII. Actuar en estricto apego a los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución, y XXIV. Las demás que señale este Código y otras disposiciones aplicables. Artículo 132. Obligaciones del Policía. El Policía actuará bajo la conducción y mando del Ministerio Público en la investigación de los delitos en estricto apego a los principios de legalidad, 210

objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución. Para los efectos del presente Código, el Policía tendrá las siguientes obligaciones: I. Recibir las denuncias sobre hechos que puedan ser constitutivos de delito e informar al Ministerio Público por cualquier medio y de forma inmediata de las diligencias practicadas; II. Recibir denuncias anónimas e inmediatamente hacerlo del conocimiento del Ministerio Público a efecto de que éste coordine la investigación; III. Realizar detenciones en los casos que autoriza la Constitución, haciendo saber a la persona detenida los derechos que ésta le otorga; IV. Impedir que se consumen los delitos o que los hechos produzcan consecuencias ulteriores. Especialmente estará obligada a realizar todos los actos necesarios para evitar una agresión real, actual o inminente y sin derecho en protección de bienes jurídicos de los gobernados a quienes tiene la obligación de proteger; V. Actuar bajo el mando del Ministerio Público en el aseguramiento de bienes relacionados con la investigación de los delitos; VI. Informar sin dilación por cualquier medio al Ministerio Público sobre la detención de cualquier persona, e inscribir inmediatamente las detenciones en el registro que al efecto establezcan las disposiciones aplicables; VII. Practicar las inspecciones y otros actos de investigación, así como reportar sus resultados al Ministerio Público. En aquellos que se requiera autorización judicial, deberá solicitarla a través del Ministerio Público; VIII. Preservar el lugar de los hechos o del hallazgo y en general, realizar todos los actos necesarios para garantizar la integridad de los indicios. En su caso deberá dar aviso a la Policía con capacidades para procesar la escena del hecho y al Ministerio Público conforme a las disposiciones previstas en este Código y en la legislación aplicable; IX. Recolectar y resguardar objetos relacionados con la investigación de los delitos, en los términos de la fracción anterior; X. Entrevistar a las personas que pudieran aportar algún dato o elemento para la investigación; XI. Requerir a las autoridades competentes y solicitar a las personas físicas o morales, informes y documentos para fines de la investigación. En caso

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de negativa, informará al Ministerio Público para que determine lo conducente; XII. Proporcionar atención a víctimas u ofendidos o testigos del delito. Para tal efecto, deberá: a) Prestar protección y auxilio inmediato, de conformidad con las disposiciones aplicables; b) Informar a la víctima u ofendido sobre los derechos que en su favor se establecen; c) Procurar que reciban atención médica y psicológica cuando sea necesaria, y d) Adoptar las medidas que se consideren necesarias, en el ámbito de su competencia, tendientes a evitar que se ponga en peligro su integridad física y psicológica. XIII. Dar cumplimiento a los mandamientos ministeriales y jurisdiccionales que les sean instruidos; XIV. Emitir el informe policial y demás documentos, de conformidad con las disposiciones aplicables. Para tal efecto se podrá apoyar en los conocimientos que resulten necesarios, sin que ello tenga el carácter de informes periciales, y XV. Las demás que le confieran este Código y otras disposiciones aplicables. El segundo grupo con autorización del juez: A estas técnicas de investigación las encontramos en el numeral 252 del C.N en relación con el artículo 16 Constitucional, numeral que a continuación incluyo: Actos de investigación que requieren autorización previa del Juez de control. Con excepción de los actos de investigación previstos en el artículo anterior, requieren de autorización previa del Juez de control todos los actos de investigación que impliquen afectación a derechos establecidos en la Constitución, así como los siguientes: I. La exhumación de cadáveres; II. Las órdenes de cateo; III. La intervención de comunicaciones privadas y correspondencia; IV. La toma de muestras de fluido corporal, vello o cabello, extracciones de sangre u otros análogos, cuando la persona requerida, excepto la víctima u ofendido, se niegue a proporcionar la misma;

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V. El reconocimiento o examen físico de una persona cuando aquélla se niegue a ser examinada, y VI. Las demás que señalen las leyes aplicables. Y finalmente las técnicas que no requieren autorización por parte del juez de control contenidas en el artículo 251 del C.N. también transcrito a continuación: Artículo 251. Actuaciones en la investigación que no requieren autorización previa del Juez de control. No requieren autorización del juez de control los siguientes actos de investigación: I. La inspección del lugar del hecho o del hallazgo; II. La inspección de lugar distinto al de los hechos o del hallazgo; III. La inspección de personas; IV. La revisión corporal; V. La inspección de vehículos; VI. El levantamiento e identificación de cadáver; VII. La aportación de comunicaciones entre particulares; VIII. El reconocimiento de personas; IX. La entrega vigilada y las operaciones encubiertas, en el marco de una investigación y en los términos que establezcan los protocolos emitidos para tal efecto por el Procurador; X. La entrevista a testigos, y XI. Las demás en las que expresamente no se prevea control judicial. En los casos de la fracción IX, dichas actuaciones deberán ser autorizadas por el Procurador o por el servidor público en quien éste delegue dicha facultad. Para los efectos de la fracción X de este artículo, cuando un testigo se niegue a ser entrevistado, será citado por el Ministerio Público o en su caso por el juez de control en los términos que prevé el presente Código. Por su puesto, un primer momento de la investigación acontece inmediatamente después que se tiene informes de la posible realización de un hecho criminal. Y corresponde a la preservación del lugar del hecho, dando con ello 213

inicio a la cadena de custodia. El Código Nacional en su artículo 227 regula esta actividad y la define como: el sistema de control y registro que se aplica al indicio, evidencia, objeto, instrumento o producto del hecho delictivo, desde su localización, descubrimiento o aportación, en el lugar de los hechos o del hallazgo, hasta que la autoridad competente ordene su conclusión. Con el fin de corroborar los elementos materiales probatorios y la evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, empaque y traslado; lugares y fechas de permanencia y los cambios que en cada custodia se hayan realizado; igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos. Benavente, citando a Angulo Arana, nos dice que la cadena de custodia es un procedimiento establecido por la normatividad jurídica, que tiene el propósito de garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de elementos materiales de prueba como documentos, muestras (orgánicas e inorgánicas), armas de fuego, proyectiles, vainillas, armas blancas, estupefacientes, y sus derivados, etc.90. La enciclopedia criminalística actual define a la cadena de custodia como un procedimiento de control que se aplica al indicio, que bien puede ser una mancha, una huella, un medio de comisión, un objeto material, o bien, el producto de un delito. Desde su localización por parte de la autoridad hasta 91 que la autoridad competente ordene su conclusión . De igual manera la Procuraduría General del Distrito Federal, define la cadena de custodia como: el procedimiento que salvaguarda y garantiza la integridad, conservación e in92 alterabilidad de los indicios aportados a la investigación . Por su parte el artículo 228. C.N. menciona quienes son los responsables de la cadena de custodia al decir: la aplicación de la cadena de custodia es responsabilidad de quienes en cumplimiento de las funciones propias de su

90. 91. 92.

Benavente Chorres, Hesbert, op. cit, pág.106. Enciclopedia, Criminalística actual, ley, ciencia y arte, Euroméxico, España, 2013, pág. 511. 7 preguntas de oro acerca de la cadena de custodia, Procuraduría general de Justicia del D.F., Ubijus, México, 2012, pág.13.

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encargo o actividad, en los términos de Ley, tengan contacto con los indicios, vestigios, evidencias, objetos, instrumentos o productos del hecho delictivo. Cuando durante el procedimiento de cadena de custodia los indicios, huellas o vestigios del hecho delictivo, así como los instrumentos, objetos o productos del delito se alteren, no perderán su valor probatorio, a menos que la autoridad competente verifique que han sido modificados de tal forma que hayan perdido su eficacia para acreditar el hecho o circunstancia de que se trate. Los indicios, huellas o vestigios del hecho delictivo, así como los instrumentos, objetos o productos del delito deberán concatenarse con otros medios probatorios para tal fin. Lo anterior, con independencia de la responsabilidad en que pudieran incurrir los servidores públicos por la inobservancia de este procedimiento. 4.4. Cadena de custodia Las etapas de la cadena de custodia según la enciclopedia de criminalís93 tica actual, ley, ciencia y arte son consideradas las siguientes: • Conocimiento de la comisión de delito por los policías o el agente del ministerio público. • Preservación del lugar de los hechos. • Procesamiento de los indicios por las unidades de la policía facultadas para ello, o por los peritos dirigidos por el ministerio público. • Continuidad de la cadena de custodia en sede ministerial, para la integración de la averiguación previa correspondiente. • Continuidad de la cadena de custodia en sede pericial, para la realización de las pruebas periciales que sean necesarias. • Almacenamiento de indicios. • Terminación de la cadena de custodia. A sus vez la Enciclopedia Criminología, Criminalística e Investigación, Colombia, Sigma editores, Tomo III, considera que las etapas son las siguientes generando autenticidad en la prueba.

93.

Criminalística actual, ley, ciencia y arte, Tomo 3, Euroméxico, España, 2013, pág. 520.

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Etapas de la cadena

Autenticidad de la prueba

Recolección de la prueba en el lugar de los hechos

Identidad

Embalaje

Integridad

Transporte

Preservación

Almacenamiento

Seguridad

Disponibilidad

Almacenamiento

Análisis

Continuidad

Identificación de los responsables en cada paso

Registro

•

Recolección de la prueba en el lugar de los hechos: Es el primer paso de la cadena de custodia. El oficial a cargo de la escena es el primer custodio, quien ha de velar por que los indicios permanezcan intactos y ha de entregar la coordinación del lugar al jefe del equipo de investigación de la escena de los hechos. Embalaje: Consiste en extraer los indicios de la escena y empacarlos de forma adecuada. El embalaje ha de mantener el indicio estable, sin que sufra alteración o daño alguno. Es posible que entre la recolección y embalaje se produzca algún deterioro de la evidencia, de ocurrir, ha de informarse de este hecho, que hará parte de la cadena de custodia. Transporte: Las diferentes etapas que deben pasar los indicios para su análisis son unidas mediante sistemas de transporte. El transporte de los indicios debe garantizar la integridad de las pruebas, evitar su

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•

perdida y asegurar que llegue a sus destino en el menor tiempo posible, algo tan importante cuando se trata de índicos efímeros que pueden perder sus propiedades con el paso del tiempo; en estos casos el peritaje en el laboratorio debe realizarse a la mayor brevedad. Disponibilidad: Las evidencias deben estar a disposición de las autoridades policiales, judiciales y de la defensa del sindicado. Cada vez que una evidencia sea consultada, debe quedar constancia de la persona que tuvo acceso a ella, detallando fechas y demás. Almacenamiento: Las evidencias deben almacenarse hasta que llegue el momento del juicio. El lugar de almacenaje debe presentar las condiciones físicas ideales para que no sufra deterioro y estén protegidas para que ningún accidente ocasione su perdida. Análisis: Es la etapa propia del peritaje. No siempre las evidencias salen del laboratorio en el mismo estado en que llegaron, debido a que algunas técnicas son invasivas y pueden alterar la evidencia. Como puede ser las que tienen relación con pesaje e inspección de drogas, por ello el C.N. habla del peritaje irreproducible, indicando su lineamiento en el artículo 274. Identificación de los responsables en cada paso: Es necesario que las personas responsables de las evidencias en cada una de las etapas antes mencionadas, puedan ser identificadas plenamente94.

Según el nuevo protocolo de PGR, la cadena de custodia deberá comprender las siguientes etapas y en todas ellas se debe llevar a cabo el registro correspondiente: I. Procesamiento de los indicios. Inicia con las técnicas de búsqueda y comprende además las fases de identificación; documentación; recolección; empaque y/o embalaje de los indicios o elementos materiales probatorios y finaliza con su entrega al Policía Federal Ministerial responsable con el Registro de Cadena de Custodia correspondiente. En estas actividades deberán

94.

Enciclopedia C.C.I. Tomo I, Criminalística, Editorial Sigma, Colombia, 2010, págs. 1263-1267.

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participar los peritos o, en su caso, la Policía Federal Ministerial haciendo uso del equipamiento necesario. Tratándose de indicios o elementos materiales probatorios que resulten de la inspección de las personas detenidas en flagrancia, se aplicarán las fases del procesamiento a las que se refiere el párrafo anterior. En el registro de estas actividades deberá participar la Policía Federal Ministerial. En el caso de muestras de fluido corporal, vello o cabello, exámenes corporales de carácter biológico y extracciones de sangre que resulten de la revisión corporal a la víctima o imputado, deberán participar los peritos. Cuando se encuentren materiales que por su cantidad o tamaño impliquen un alto costo o peligrosidad por su conservación, sólo entrará en Registro de Cadena de Custodia el muestreo realizado, siendo el resto materia de aseguramiento. Relacionado con ello podemos mencionar la siguiente tesis aislada: 2004654. CADENA DE CUSTODIA. DIRECTRICES ESPECÍFICAS PARA EL CUIDADO DE LOS VESTIGIOS DE SANGRE LOCALIZADOS EN LA ESCENA DEL CRIMEN: Debido a que la intención de recabar indicios en una escena del crimen es que éstos generen el mayor grado de convicción en el juzgador, se requiere respetar la llamada cadena de custodia. Así, es necesario indicar que dada la importancia que tienen los vestigios de sangre en muchas de las escenas del crimen, es que los requisitos en materia de cadena de custodia se han especializado cuando los rastros involucran a dichos vestigios, lo cual ha dado lugar a la hematología forense, es decir, al estudio de la sangre, aplicado al campo de la criminalística. Al respecto, cuando se considera que una mancha encontrada en una escena del crimen puede ser de sangre, es recomendable que el experto encargado de su manejo la fotografíe, adjuntado una descripción por escrito del color, forma, posición, dirección, cantidad y cualquier otro dato que estime pertinente. De igual manera, una vez que se han encontrado posibles manchas hemáticas, deberá procederse al rastreo exhaustivo no sólo del lugar, sino también de entradas, techos, muebles y zonas aledañas. Adicionalmente, debe señalarse que, debido a la gran cantidad de detalles que pueden verse involucrados en la cadena de custodia, en especial cuando el elemento sobre el cual versa es posiblemente sangre, debe procurarse una adecuada fijación fotográfica, utilizando números para identificar los elementos y reglillas para percatarse de sus dimensiones. El uso 218

de material fotográfico permite conocer el lugar de los hechos de forma general, para tener un mejor panorama sobre la distribución de las evidencias. II. Traslado. Inicia cuando la Policía Federal Ministerial recibe los indicios o elementos materiales probatorios embalados y finaliza con su entrega a los servicios periciales para su estudio o a las bodegas de indicios para su almacenamiento. III. Análisis. Inicia con la recepción de los indicios o elementos materiales probatorios; continúa con los estudios que se aplican a estos y termina con su entrega para el traslado a la bodega de indicios o, en su caso, a algún otro lugar en condiciones de preservación o conservación. Para el desarrollo de estas actividades el perito deberá utilizar el equipamiento correspondiente. El personal pericial se abstendrá de recibir indicios o elementos materiales probatorios que no estén embalados, sellados, etiquetados y con Registro de Cadena de Custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que haya existido imposibilidad para ello. IV. Almacenamiento. Inicia con la recepción de los indicios o elementos materiales probatorios en la bodega de indicios o, en su caso, a algún otro lugar en condiciones de preservación o conservación; comprende además el registro, manejo y control de los mismos, y termina con su salida definitiva. V. Disposición final. Inicia con la determinación por la autoridad competente al concluir su utilidad en el procedimiento penal y finaliza con su cumplimiento, mediante el decomiso, destrucción, devolución o abandono u otro. Preservación del lugar de la intervención La preservación del lugar de intervención, previo a la cadena de custodia, inicia con el arribo del primer respondiente, incluye la evaluación inicial; la protección del lugar y la administración del sitio, y finaliza con su liberación una vez agotados los trabajos de investigación. La evaluación inicial se llevará a cabo para conocer a detalle las particularidades del lugar y del hecho del que se trata; el nivel de investigación que deberá conducirse; el tipo de indicio o elemento material probatorio que se espera encontrar y procesar; los riesgos asociados a su pérdida, alteración, 219

destrucción o contaminación; la identificación de los riesgos a la salud y seguridad de las personas que intervienen así como para seleccionar el equipamiento adecuado para la preservación y el procesamiento. En el caso de lugares abiertos, con la evaluación inicial se determinará el área que será aislada mediante el acordonamiento. Tratándose de lugares cerrados, se resguardarán puertas y ventanas. El objetivo de la preservación es evitar la pérdida, alteración, destrucción o contaminación del lugar de la intervención y de sus indicios o elementos materiales probatorios. Como resultado de estas actividades deberá requisitarse el formato correspondiente. (Anexo 2. Formato de entrega-recepción del lugar de intervención). Procesamiento de los indicios o elementos materiales probatorios en el lugar de intervención La observación comprende la detección de los indicios o elementos materiales probatorios mediante la aplicación de las técnicas de búsqueda que se seleccionen para cada caso. Para la identificación de los indicios o elementos materiales probatorios deberá asignarse un número, letra o combinación de ambos, el cual deberá ser único y sucesivo. La documentación de los indicios o elementos materiales probatorios deberá incluir los registros precisos de su localización en el lugar de intervención así como de sus características generales. Para garantizar la integridad, autenticidad e identidad de los indicios o elementos materiales probatorios, se realizará la recolección, empaque y/o embalaje de acuerdo con su tipo. Dicho embalaje deberá ser sellado y etiquetado con la finalidad de enviarlo a los servicios periciales, a las bodegas de indicios o en su caso, a algún otro lugar, en condiciones de preservación o conservación. El requisitado del Registro de Cadena de Custodia se realizará con el fin de garantizar la continuidad y trazabilidad del indicio o elemento material probatorio y asentar la información del personal que interviene desde su localización, descubrimiento o aportación hasta que la autoridad competente orden su conclusión (Anexo 3. Registro de Cadena de Custodia).

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Traslado de los indicios o elementos materiales probatorios La Policía Federal Ministerial trasladará los indicios o elementos materiales probatorios hacia los servicios periciales para su análisis correspondiente y a la bodega de indicios o a algún otro lugar en condiciones de preservación o conservación para su almacenamiento. En su caso, esta actividad deberá realizarse atendiendo a las recomendaciones de los peritos. La Policía Federal Ministerial, en el traslado de los elementos materiales probatorios a la sede judicial para su incorporación en audiencia deberá atender las recomendaciones establecidas por los peritos en el Registro de Cadena de Custodia, en términos de sus atribuciones. Análisis de los indicios o elementos materiales probatorios en los servicios periciales Inicia con su recepción, comprende su examen y finaliza con su entrega para el traslado a la bodega de indicios o a algún otro lugar en condiciones de preservación o conservación para su almacenamiento. Durante el análisis se deberán tomar las medidas necesarias para evitar la contaminación de los indicios o elementos materiales probatorios. Almacenamiento de los indicios o elementos materiales probatorios Los responsables de la recepción de indicios en la bodega y, en su caso, el servidor público que envíe o solicite algún indicio o elemento material probatorio para realizar diligencias ministeriales o judiciales, con el fin de garantizar la integridad y autenticidad de los indicios o elementos materiales probatorios, llevarán a cabo su almacenamiento, mismo que comprenderá el registro, manejo y control de los mismos. Disposición final de los indicios o elementos materiales probatorios La disposición final de los indicios o elementos materiales probatorios la determinará la autoridad competente y podrá comprender alguno de los siguientes supuestos: decomiso, devolución, destrucción o abandono.

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Sujetos y funciones de aquellos que intervienen en el registro de cadena de custodia Toda persona que tenga contacto directo con los indicios o elementos materiales probatorios deberá dejar constancia de su intervención en el Registro de Cadena de Custodia. Sujetos que intervienen en la aplicación de la cadena de custodia Agente del Ministerio Público de la Federación: verifica que la actuación de los intervinientes en la cadena de custodia se haya realizado dentro de la estricta legalidad y respeto a los derechos humanos. Asimismo, se coordina con otros intervinientes y organiza las actividades de la Policía Federal Ministerial relacionadas con la preservación del lugar de intervención, traslado y entrega de los indicios o elementos materiales probatorios; Coordinador del grupo de peritos: revisa las actividades relacionadas con la preservación efectuada por los intervinientes, se coordina con estos y organiza a los peritos en el procesamiento de los indicios o elementos materiales probatorios; Perito: es la persona con conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, técnica u oficio que ejecuta las actividades del procesamiento de los indicios o elementos materiales probatorios y emite recomendaciones para su traslado. Asimismo, recibe y analiza los indicios o elementos materiales probatorios en las instalaciones de los servicios periciales y emite el informe, requerimiento o dictamen correspondiente; Policía Federal Ministerial: ejecuta las actividades relacionadas con la preservación del lugar de intervención, en su caso, con el procesamiento, traslado y entrega de indicios o elementos materiales probatorios; Policía Federal Ministerial Responsable: encargado de la coordinación con otros intervinientes y de la organización de las actividades de la Policía Federal Ministerial relacionadas con la preservación del lugar de intervención, en su caso, con el procesamiento, traslado y entrega de los indicios o elementos materiales probatorios; Primer respondiente: interviene como primera autoridad en el lugar de la probable comisión de un hecho delictivo, y

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Responsable de la recepción de indicios en la bodega: realiza el registro de los indicios o elementos materiales probatorios durante su recepción, almacenamiento y entrega. El Acuerdo A/009/2015 de PGR, tiene por objeto establecer las directrices que deberán observar los servidores públicos de la Procuraduría General de la República que intervengan en materia de cadena de custodia de los indicios o elementos materiales probatorios. Respetándose así las interpretaciones que los tribunales federales han hecho sobre la cadena de custodia. Registro IUS: 2004653: CADENA DE CUSTODIA. DEBE RESPETARSE PARA QUE LOS INDICIOS RECABADOS EN LA ESCENA DEL CRIMEN GENEREN CONVICCIÓN EN EL JUZGADOR. Texto: Como la intención de recabar indicios en una escena del crimen es que éstos generen el mayor grado de convicción en el juzgador, es necesario respetar la llamada «cadena de custodia», que consiste en el registro de los movimientos de la evidencia, es decir, es el historial de “vida” de un elemento de evidencia, desde que se descubre hasta que ya no se necesita. Así, en definitiva, la cadena de custodia es el conjunto de medidas que deben tomarse para preservar integralmente las evidencias encontradas en una escena del crimen, convirtiéndose en requisitos esenciales para su posterior validez. Su finalidad es garantizar que todos los indicios recabados sean efectivamente los que se reciban posteriormente en los laboratorios para su análisis, debiendo conocer para tal efecto el itinerario de cómo llegaron hasta tal fase, así como el nombre de las personas que se encargaron de su manejo, pues, de lo contrario, no podrían tener algún alcance probatorio, pues carecerían del elemento fundamental en este tipo de investigaciones consistente en la fiabilidad. Del acuerdo A/009/2015 de PGR, podemos desprender el siguiente glosario, el cual nos será útil para comprender la terminología de la cadena de custodia.

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Glosario en materia de cadena de custodia Acordonamiento. La acción de delimitar el lugar de intervención mediante el uso de cintas, cuerdas u otro tipo de barreras físicas con el fin de preservarlo. Bodega de indicios. Lugar con características específicas que tiene como finalidad el resguardo de indicios o elementos materiales probatorios para garantizar su integridad. Cadena de custodia. Sistema de control y registro que se aplica al indicio o elemento material probatorio, desde su localización, descubrimiento o aportación, en el lugar de intervención, hasta que la autoridad competente ordene su conclusión. Dictamen. Opinión científico técnica que emite por escrito un perito o experto en cualquier ciencia, arte, técnica u oficio, como resultado del examen de personas, hechos, objetos o circunstancias sometidos a su consideración. Documentación. Registro fidedigno de la condición que guardan lugares, personas, objetos, indicios o elementos materiales probatorios en el lugar de intervención. Elemento material probatorio. Evidencia física, objeto, instrumento o producto relacionado con un hecho delictivo y que puede constituirse como prueba. Embalaje. Conjunto de materiales que envuelven, soportan y protegen al indicio o elemento material probatorio con la finalidad de identificarlos, garantizar su mismidad y reconocer el acceso no autorizados durante su traslado y almacenamiento. El embalaje constituye un refuerzo del empaque y, en algunos casos, podrá fungir como empaque del indicio o elemento material probatorio. Empaque. Todo aquel material que se utiliza para contener, proteger y/ o preservar indicios o elementos materiales probatorios permitiendo que llegue íntegro a los servicios periciales, la bodega de indicios o, en su caso, a algún otro lugar en condiciones de preservación o conservación. Equipamiento. Materiales para el procesamiento de indicios o elementos materiales probatorios y equipo de protección personal. Equipo de protección personal. Cualquier equipo, objeto o instrumento que emplea el interviniente para crear una barrera física entre él, el sitio de

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intervención, los indicios y las personas involucradas en un hecho, con la finalidad de evitar riesgos a la salud y la perdida, alteración, destrucción o contaminación de los indicios o elementos materiales probatorios. Etiqueta. Letrero escrito o impreso que se añade al embalaje para identificarlo (Anexo 5 Formato de etiqueta para embalaje). Guía. La Guía de Cadena de Custodia (Anexo 1 Guía de Cadena de Custodia). Identificación. Término utilizado para asignar un número, letra o una combinación de ambos a los indicios o elementos materiales probatorios en el momento de su localización, descubrimiento o aportación, hasta que la autoridad competente ordene la conclusión de la cadena de custodia. Indicio. Término genérico empleado para referirse a huellas, vestigios, señales, localizados, descubiertos o aportados que pudieran o no estar relacionados con un hecho probablemente delictivo y, en su caso, constituirse en un elemento material probatorio. Lugar de intervención. Sitio en el que se ha cometido un hecho presuntamente delictivo o en el que se localizan o aportan indicios relacionados con el mismo. Recolección. Acción de levantar los indicios o elementos materiales probatorios mediante métodos y técnicas que garanticen su integridad. Registro de Cadena de Custodia. Documento en el que se registran los indicios o elementos materiales probatorios y las personas que intervienen desde su localización, descubrimiento o aportación en el lugar de intervención hasta que la autoridad ordene su conclusión (Anexo 3 Registro de Cadena de Custodia). Sellado. Consiste en cerrar el embalaje empleando medios adhesivos o térmicos que dejen rastros visibles cuando sea abierto indebidamente o sin autorización. 5.

ANEXOS: JURISPRUDENCIA.

Época: Décima Época. Registro: 2008145. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Publicación: viernes 05 de diciembre de 2014 10:05 h. Materia(s): (Cons225

titucional, Penal). Tesis: I.6o.P.62 P (10a.). VÍCTIMAS DEL DELITO. SI NO SE LES INFORMA QUE TIENEN DERECHO A NO DECLARAR CONTRA LAS PERSONAS CON LAS QUE ESTÉN LIGADAS POR CONSANGUINIDAD, AFINIDAD, AMOR, RESPETO O GRATITUD Y A SER ACONSEJADAS POR UN ASESOR JURÍDICO, SU DECLARACIÓN ES ILÍCITA Y LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE DERIVEN DE ÉSTA CARECEN DE VALOR PROBATORIO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). Del artículo 192 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal se colige que las víctimas del delito tienen derecho a no declarar contra su tutor, curador, pupilo, cónyuge, parientes por consanguinidad o afinidad en línea recta ascendente o descendente sin límite de grado, y colateralmente hasta el tercer grado, tampoco contra quienes estén ligadas por amor, respeto o gratitud, salvo que previamente se les entere de las consecuencias legales que su deposado generaría al inculpado o procesado, y en caso de que, no obstante estar enteradas de la dispensa, accedan a declarar, deberá hacerse constar en la diligencia ministerial que se les informó su derecho a guardar silencio pero renunciaron a éste; además, para que esa actuación tenga valor probatorio, se requiere que la pasivo de la conducta tenga designado un asesor jurídico que la aconseje y explique los alcances de su declaración y el derecho mencionado, en cumplimiento a los artículos 20, apartado C, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 12, fracción IV, de la Ley General de Víctimas; de ahí que si no se le informó el derecho a no formular imputación contra el activo (su progenitora) y/o no se le asignó asistente legal, la declaración obtenida es ilícita, por tanto, los medios de prueba que deriven de ésta carecerán de valor probatorio. SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 160/2014. 8 de octubre de 2014. Unanimidad de votos. Ponente: Roberto Lara Hernández. Secretario: Víctor Hugo Coffey Villarreal. Esta tesis se publicó el viernes 05 de diciembre de 2014 a las 10:05 horas en el Semanario Judicial de la Federación. Época: Décima Época. Registro: 2007446. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 10, Septiembre de 2014, Tomo III. Materia(s): Penal. 226

Tesis: I.9o.P.63 P (10a.). Página: 2529. PRUEBA ILÍCITA. EL HECHO DE QUE LA DECLARACIÓN MINISTERIAL DEL INCULPADO HAYA SIDO CONSIDERADA NULA POR HABERSE OBTENIDO SIN LA ASISTENCIA DE SU ABOGADO, NO IMPLICA QUE LAS TESTIMONIALES DE DESCARGO DEBAN EXCLUIRSE DEL ANÁLISIS CORRESPONDIENTE, POR CONSIDERAR QUE VIOLAN EL PRINCIPIO DE SU EXCLUSIÓN, AL SER AMBAS PRUEBAS INDEPENDIENTES Y NO EXISTIR CONEXIÓN CAUSAL ENTRE ÉSTAS. La exclusión de las pruebas obtenidas con violación a un derecho fundamental forma parte de una garantía procesal constitucional, que impide la utilización de todo aquello que derive directa o indirectamente de dicha lesión; ello, porque como lo señaló la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la exclusión de la prueba ilícita -como garantía que le asiste al inculpado en todo proceso, íntimamente ligada con el respeto irrestricto al debido proceso, a ser juzgado por un Juez imparcial, como complemento de una tutela judicial efectiva y por virtud del cual se protege la defensa adecuada del inculpado-, tiene un efecto reflejo, ya que también son ilícitas las pruebas obtenidas indirectamente a partir de la lesión a un derecho fundamental; sin embargo, el hecho de que la declaración ministerial del inculpado se haya considerado nula, al haberse obtenido sin la asistencia de su abogado, no implica que las pruebas de descargo que ofrezca su defensa deben excluirse del análisis correspondiente, por considerarse que derivan de la violación al derecho mencionado; ello, porque dichas probanzas, al no mantener conexión causal con la prueba decretada como ilícita, constituyen una fuente independiente de las declaraciones del imputado, esto es, no hay conexión entre la ilegalidad originaria -declaraciones del quejoso- y la prueba cuya obtención pretende relacionarse con esa falta -testimoniales de descargo, pues dichos medios de prueba se desahogaron en ejercicio del derecho de defensa adecuada que le asiste al inculpado, y observando las formalidades del debido proceso; luego, es válido que el Tribunal Colegiado de Circuito confronte dichas testimoniales con el material probatorio de cargo, a fin de tutelar el derecho del justiciable a que las probanzas de descargo se ponderen con las de cargo, bajo el principio de contradicción. NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 219/2014. 26 de junio de 2014. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel 227

Ángel Aguilar López. Secretaria: Elizabeth Franco Cervantes. Esta tesis se publicó el viernes 12 de septiembre de 2014 a las 10:15 horas en el Semanario Judicial de la Federación. Época: Décima Época. Registro: 2005726. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 3, Febrero de 2014, Tomo III. Materia(s): Constitucional, Penal. Tesis: I.9o.P. J/12 (10a.). Página: 2065. PRUEBA ILÍCITA. VALORACIÓN DEL PRINCIPIO DE SU PROHIBICIÓN O EXCLUSIÓN DEL PROCESO, BAJO LA ÓPTICA DE LA TEORÍA DEL VÍNCULO O NEXO CAUSAL ATENUADO EN LA DECLARACIÓN DEL INCULPADO. Un derecho fundamental que asiste al inculpado durante todo el proceso es la prohibición o exclusión de la prueba ilícita, alegando como fundamento el derecho a un debido proceso (artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos), a que los Jueces se conduzcan con imparcialidad (artículo 17 constitucional) y a una defensa adecuada (artículo 20, apartado B, fracción VIII, constitucional); por ende, bajo el criterio de esta prerrogativa, tanto su declaración ministerial asistido por persona de confianza y no por licenciado en derecho, carece de valor probatorio alguno, así como sus posteriores declaraciones, ministeriales o judiciales, si sólo se constriñen a su ratificación, sin que se estimen convalidadas, no obstante que sean rendidas en presencia de su defensor, licenciado en derecho y del Juez de la causa; lo anterior, según este principio de prohibición o exclusión de la prueba ilícita, pues la nulidad de dichas actuaciones no se supedita a actos posteriores que puedan interpretarse como su consentimiento o superación contraria a derecho, la cual dejó en estado de indefensión al inculpado. Sin embargo, bajo la óptica de la teoría del vínculo o nexo causal atenuado, en el escenario del proceso propiamente dicho, observando los derechos constitucionales y legales ante sede judicial, si en presencia del Juez, del Ministerio Público, del defensor, licenciado en derecho y del secretario fedatario de la diligencia, el inculpado, de manera libre, voluntaria y espontánea, declara en relación con el hecho imputado, ya sea en el mismo contexto de su declaración ministerial o en sentido diverso, admitiendo ciertos hechos, negando otros o haciendo valer causas de exclusión del delito, no obstante que esas manifestaciones 228

puedan estar relacionadas con la ilicitud de la declaración inicial, si se advierte que la conexión es tan tenue entre ambas, que su exclusión se considere desproporcionada y carente de real utilidad, esa conexión causal puede darse por rota o inexistente jurídicamente, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse como un aprovechamiento de la lesión inicial de su derecho fundamental de prohibición o exclusión de la prueba ilícita. En consecuencia, es legal que el Juez de la causa o el tribunal de apelación, lleve a cabo una valoración del principio de prohibición o exclusión de la prueba ilícita, bajo la teoría en cuestión, ponderando cada caso en particular, en tutela judicial efectiva de los derechos de debido proceso, defensa adecuada, presunción de inocencia y sustancialmente del principio contradictorio (sustentado en los argumentos de defensa del imputado) y, conforme a su libre convicción, a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la máxima de la experiencia, sometidos a la crítica racional, justiprecie lo tenue o débil del vínculo o nexo causal entre la prueba ilícita y la derivada, y determine incluso, su inexistencia; sin que sea óbice a lo anterior que el juzgador, por el contrario, considere indivisible dicho vínculo y, por tanto, aplicable la exclusión de la prueba ilícita y la derivada. NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 286/2013. 5 de septiembre de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretaria: Alejandra Isabel Villalobos Leyva. Amparo directo 318/2013. 25 de septiembre de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretario: Daniel Guzmán Aguado. Amparo directo 374/2013. 17 de octubre de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretaria: Elizabeth Franco Cervantes. Amparo directo 345/2013. 28 de noviembre de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretario: Daniel Guzmán Aguado. Amparo directo 431/2013. 9 de enero de 2014. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretaria: Elizabeth Franco Cervantes. Esta tesis se publicó el viernes 28 de febrero de 2014 a las 11:02 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 03 de marzo de 2014, para los efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo General Plenario 19/ 2013.

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Época: Décima Época. Registro: 2004971. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XXVI, Noviembre de 2013, Tomo 2. Materia(s): Penal. Tesis: I.9o.P.40 P (10a.). Página: 1411. PRUEBA ILÍCITA. VALORACIÓN DEL PRINCIPIO DE SU PROHIBICIÓN O EXCLUSIÓN DEL PROCESO, BAJO LA ÓPTICA DE LA TEORÍA DEL VÍNCULO O NEXO CAUSAL ATENUADO EN LA DECLARACIÓN DEL INCULPADO. Un derecho fundamental que asiste al inculpado durante todo el proceso es la prohibición o exclusión de la prueba ilícita, alegando como fundamento el derecho a un debido proceso (artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos), a que los Jueces se conduzcan con imparcialidad (artículo 17 constitucional) y a una defensa adecuada (artículo 20, apartado B, fracción VIII, constitucional); por ende, bajo el criterio de esta prerrogativa, tanto su declaración ministerial asistido por persona de confianza y no por licenciado en derecho, carece de valor probatorio alguno, así como sus posteriores declaraciones, ministeriales o judiciales, si sólo se constriñen a su ratificación, sin que se estimen convalidadas, no obstante que sean rendidas en presencia de su defensor, licenciado en derecho y del Juez de la causa; lo anterior, según este principio de prohibición o exclusión de la prueba ilícita, pues la nulidad de dichas actuaciones no se supedita a actos posteriores que puedan interpretarse como su consentimiento o superación contraria a derecho, la cual dejó en estado de indefensión al inculpado. Sin embargo, bajo la óptica de la teoría del vínculo o nexo causal atenuado, en el escenario del proceso propiamente dicho, observando los derechos constitucionales y legales ante sede judicial, si en presencia del Juez, del Ministerio Público, del defensor, licenciado en derecho y del secretario fedatario de la diligencia, el inculpado, de manera libre, voluntaria y espontánea, declara en relación con el hecho imputado, ya sea en el mismo contexto de su declaración ministerial o en sentido diverso, admitiendo ciertos hechos, negando otros o haciendo valer causas de exclusión del delito, no obstante que esas manifestaciones puedan estar relacionadas con la ilicitud de la declaración inicial, si se advierte que la conexión es tan tenue entre ambas, que su exclusión se considere desproporcionada y carente de real utilidad, esa conexión casual puede darse por rota o inexistente jurídicamente, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse 230

como un aprovechamiento de la lesión inicial de su derecho fundamental de prohibición o exclusión de la prueba ilícita. En consecuencia, es legal que el Juez de la causa o el tribunal de apelación, lleve a cabo una valoración del principio de prohibición o exclusión de la prueba ilícita, bajo la teoría en cuestión, ponderando cada caso en particular, en tutela judicial efectiva de los derechos de debido proceso, defensa adecuada, presunción de inocencia y sustancialmente del principio contradictorio (sustentado en los argumentos de defensa del imputado), y, conforme a su libre convicción y a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la máxima de la experiencia, sometidos a la crítica racional, justiprecie lo tenue o débil del vínculo o nexo causal entre la prueba ilícita y la derivada, y determine incluso, su inexistencia; sin que sea óbice a lo anterior que el juzgador, por el contrario, considere indivisible dicho vínculo y, por tanto, aplicable la exclusión de la prueba ilícita y la derivada. NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 286/2013. 5 de septiembre de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretaria: Alejandra Isabel Villalobos Leyva. Amparo directo 318/2013. 25 de septiembre de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretario: Daniel Guzmán Aguado. Época: Décima Época. Registro: 2003885. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XXI, Junio de 2013, Tomo 1. Materia(s): Constitucional, Penal. Tesis: 1a. CXCV/ 2013 (10a.). Página: 603. PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE SU PROHIBICIÓN O EXCLUSIÓN DEL PROCESO ESTÁ CONTENIDO IMPLÍCITAMENTE EN LOS ARTÍCULOS 14, 16, 17, Y 20, APARTADO A, FRACCIÓN IX, Y 102, APARTADO A, PÁRRAFO SEGUNDO, CONSTITUCIONALES, EN SU TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008. El proceso penal, entendido lato sensu como uno de los límites naturales al ejercicio del ius puniendi estatal, así como dentro de un contexto de Estado social y democrático de derecho, como una herramienta jurídica institucionalizada para solucionar controversias sociales, se encuentra imbuido de diversas prerrogativas constitucionales, entre ellas, el derecho 231

fundamental al debido proceso, que entre otras aristas jurídicas pugna por la búsqueda legal y el ofrecimiento de pruebas dentro de un proceso. Ahora, si bien es cierto que de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, no se advierte una definición expresa ni una regla explícita en torno al derecho fundamental de la prohibición o exclusión de la prueba ilícita, éste se contiene implícitamente en nuestra Carta Magna, derivado de la interpretación sistemática y teleológica de sus artículos: (i) 14, al establecer como condición de validez de una sentencia penal, el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento; (ii) 16, en el que se consagra un principio de legalidad lato sensu; (iii) 17, por cuanto se refiere a que los jueces se conduzcan con imparcialidad; (iv) 20, apartado A, fracción IX, en el que se consagra el derecho a una defensa adecuada en favor de todo inculpado, y (v) 102, apartado A, párrafo segundo, en el que se establece un diverso principio de legalidad específico para la institución del Ministerio Público, durante el desarrollo de su función persecutora de delitos. En ese tenor, los principios constitucionales del debido proceso legal, enmarcados en los diversos derechos fundamentales a la legalidad, la imparcialidad judicial y a una defensa adecuada, resguardan implícitamente el diverso principio de prohibición o exclusión de la prueba ilícita, dando lugar a que ningún gobernado pueda ser juzgado a partir de pruebas cuya obtención se encuentre al margen de las exigencias constitucionales y legales; por tanto, todo lo obtenido así debe excluirse del proceso a partir del cual se pretende el descubrimiento de la verdad. Dicho en otras palabras, aun ante la inexistencia de una regla expresa en el texto constitucional que establezca la «repulsión o expulsión» procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que ésta deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional y de su condición de inviolables. Amparo directo en revisión 3664/ 2012. 13 de marzo de 2013. Mayoría de tres votos. Disidente: José Ramón Cossío Díaz, quien reservó su derecho a formular voto particular. Ausente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Secretario: José Díaz de León Cruz.

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Época: Décima Época. Registro: 2003564. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1. Materia(s): Penal. Tesis: 1a. CLXVII/2013 (10a.). Página: 537. EFECTO CORRUPTOR DEL PROCESO PENAL. SUS DIFERENCIAS CON LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITAMENTE OBTENIDA. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido en la tesis aislada 1a. CLXII/2011 de rubro: «PRUEBA ILÍCITA. LAS PRUEBAS OBTENIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, VIOLANDO DERECHOS FUNDAMENTALES, NO SURTEN EFECTO ALGUNO.», que toda prueba obtenida, directa o indirectamente violando derechos fundamentales, no surtirá efecto alguno. Asimismo, ha establecido que la ineficacia de la prueba no sólo afecta a las pruebas obtenidas directamente en el acto constitutivo de la violación de un derecho fundamental, sino también a las adquiridas a partir o a resultas de aquéllas, aunque en su consecución se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales. Tanto unas como otras han sido conseguidas gracias a la violación de un derecho fundamental -las primeras de forma directa y las segundas de modo indirecto-, por lo que, en pura lógica, no pueden ser utilizadas en el proceso penal. A esta cuestión se le conoce como la regla de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, la cual tiene como objetivo eliminar del caudal probatorio aquellas pruebas que hayan sido obtenidas contraviniendo las normas constitucionales, pero que, sin embargo, no afecta la validez del proceso, ya que el juez podrá valorar el resto de pruebas no afectadas, ya sea en ese momento procesal o en una futura reposición del procedimiento. Por el contrario, cuando el juez advierta la actualización de los supuestos que actualizan el efecto corruptor del proceso penal, de acuerdo a lo establecido por esta Primera Sala, no podrá pronunciarse sobre la responsabilidad penal del acusado, ya que el actuar de la autoridad ha provocado condiciones sugestivas en la evidencia incriminatoria que conllevan la falta de fiabilidad de todo el material probatorio, viciando tanto el procedimiento en sí mismo como sus resultados, por lo que procede decretar la libertad del acusado cuando la violación produce la afectación total del derecho de defensa. Amparo directo en revisión 517/2011. 23 de enero de 2013. Mayoría de tres votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, quien formuló voto particular y Jorge Mario Pardo Rebolledo; Arturo 233

Zaldívar Lelo de Larrea formuló voto concurrente. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretarios: Javier Mijangos y González y Beatriz J. Jaimes Ramos. Nota: La tesis aislada 1a. CLXII/2011 citada, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIV, agosto de 2011, página 226. Época: Décima Época. Registro: 160509. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a./ J. 139/2011 (9a.). Página: 2057. PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO COMPRENDE EL DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE PRUEBAS OBTENIDAS AL MARGEN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES. Exigir la nulidad de la prueba ilícita es una garantía que le asiste al inculpado durante todo el proceso y cuya protección puede hacer valer frente a los tribunales alegando como fundamento: (i) el artículo 14 constitucional, al establecer como condición de validez de una sentencia penal, el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, (ii) el derecho de que los jueces se conduzcan con imparcialidad, en términos del artículo 17 constitucional y (iii) el derecho a una defensa adecuada que asiste a todo inculpado de acuerdo con el artículo 20, fracción IX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En este sentido, si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba cuya obtención ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden constitucional o el legal), no puede sino ser considerada inválida. De otra forma, es claro que el inculpado estaría en condición de desventaja para hacer valer su defensa. Por ello, la regla de exclusión de la prueba ilícita se encuentra implícitamente prevista en nuestro orden constitucional. Asimismo, el artículo 206 del Código Federal de Procedimientos Penales establece, a contrario sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida. Esto deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables. Amparo directo 9/2008. 12 de agosto de 2009. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio A. Valls Hernández. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Miguel Enrique Sánchez Frías. Amparo directo 16/2008. 12 234

de agosto de 2009. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio A. Valls Hernández. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Miguel Enrique Sánchez Frías. Amparo directo 10/2008. 12 de agosto de 2009. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio A. Valls Hernández. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Carmina Cortés Rodríguez. Amparo directo 8/2008. 12 de agosto de 2009. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio A. Valls Hernández. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Rosalía Argumosa López. Amparo directo 33/2008. 4 de noviembre de 2009. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio A. Valls Hernández. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Miguel Enrique Sánchez Frías. Tesis de jurisprudencia 139/2011. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada de cuatro de noviembre de dos mil once. Registro IUS: 2004653. Localización: Décima Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo 2, p. 1043, aislada, Penal. Número de tesis: 1a. CCXCV/2013 (10a.). Rubro (Título/Subtítulo): CADENA DE CUSTODIA. DEBE RESPETARSE PARA QUE LOS INDICIOS RECABADOS EN LA ESCENA DEL CRIMEN GENEREN CONVICCIÓN EN EL JUZGADOR. Texto: Como la intención de recabar indicios en una escena del crimen es que éstos generen el mayor grado de convicción en el juzgador, es necesario respetar la llamada «cadena de custodia», que consiste en el registro de los movimientos de la evidencia, es decir, es el historial de «vida» de un elemento de evidencia, desde que se descubre hasta que ya no se necesita. Así, en definitiva, la cadena de custodia es el conjunto de medidas que deben tomarse para preservar integralmente las evidencias encontradas en una escena del crimen, convirtiéndose en requisitos esenciales para su posterior validez. Su finalidad es garantizar que todos los indicios recabados sean efectivamente los que se reciban posteriormente en los laboratorios para su análisis, debiendo conocer para tal efecto el itinerario de cómo llegaron hasta tal fase, así como el nombre de las personas que se encargaron de su manejo, pues, de lo contrario, no podrían tener algún alcance probatorio, pues carecerían del elemento fundamental en este tipo de investigaciones consistente en la fiabilidad. Precedentes: Amparo directo 78/2012. 21 de agosto de 2013. Mayoría de cuatro votos. Disidente: José Ramón Cossío 235

Díaz, quien reservó su derecho a formular voto particular. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González. Registro IUS: 2004654. Localización: Décima Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo 2, p. 1043, aislada, Penal. Número de tesis: 1a. CCXCVIII/2013 (10a.). Rubro (Título/Subtítulo): CADENA DE CUSTODIA. DIRECTRICES ESPECÍFICAS PARA EL CUIDADO DE LOS VESTIGIOS DE SANGRE LOCALIZADOS EN LA ESCENA DEL CRIMEN. Texto: Debido a que la intención de recabar indicios en una escena del crimen es que éstos generen el mayor grado de convicción en el juzgador, se requiere respetar la llamada cadena de custodia. Así, es necesario indicar que dada la importancia que tienen los vestigios de sangre en muchas de las escenas del crimen, es que los requisitos en materia de cadena de custodia se han especializado cuando los rastros involucran a dichos vestigios, lo cual ha dado lugar a la hematología forense, es decir, al estudio de la sangre, aplicado al campo de la criminalística. Al respecto, cuando se considera que una mancha encontrada en una escena del crimen puede ser de sangre, es recomendable que el experto encargado de su manejo la fotografíe, adjuntado una descripción por escrito del color, forma, posición, dirección, cantidad y cualquier otro dato que estime pertinente. De igual manera, una vez que se han encontrado posibles manchas hemáticas, deberá procederse al rastreo exhaustivo no sólo del lugar, sino también de entradas, techos, muebles y zonas aledañas. Adicionalmente, debe señalarse que, debido a la gran cantidad de detalles que pueden verse involucrados en la cadena de custodia, en especial cuando el elemento sobre el cual versa es posiblemente sangre, debe procurarse una adecuada fijación fotográfica, utilizando números para identificar los elementos y reglillas para percatarse de sus dimensiones. El uso de material fotográfico permite conocer el lugar de los hechos de forma general, para tener un mejor panorama sobre la distribución de las evidencias. Precedentes: Amparo directo 78/2012. 21 de agosto de 2013. Mayoría de cuatro votos. Disidente: José Ramón Cossío Díaz, quien reservó su derecho a formular voto particular. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González.

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Registro IUS: 2004655. Localización: Décima Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo 2, p. 1044, aislada, Penal. Número de tesis: 1a. CCXCVII/2013 (10a.). Rubro (Título/Subtítulo): CADENA DE CUSTODIA. DIRECTRICES PARA QUE LOS INDICIOS RECABADOS EN LA ESCENA DEL CRIMEN PUEDAN GENERAR CONVICCIÓN EN EL JUZGADOR. Texto: A efecto de que la cadena de custodia sea respetada en el análisis de una escena del crimen y, por tanto, los indicios recabados generen convicción en el juzgador, aquélla debe iniciar con la búsqueda de evidencias. Una vez que se han descubierto, lo ideal es llevar a cabo un levantamiento cuidadoso –con un mínimo de manipulación– y una recopilación de dichas evidencias para proceder a su embalaje, esto es, a su protección para evitar que se contaminen o pierdan, buscando minimizar su deterioro mediante un sellado que impida posibles vías de contaminación. Posteriormente, el elemento debe ser rotulado y sellado, para finalmente trasladarlo de inmediato a los laboratorios correspondientes. Para que la cadena de custodia se mantenga de forma adecuada, debe procurarse que el especialista -quien habrá de vestir con el equipo necesario: (i) marque cada elemento que va a ser identificado; (ii) se asegure de que se registre apropiadamente la información; (iii) procure que los elementos se almacenen en lugares adecuados; y, (iv) limite el número de personas con acceso a la escena. Sin embargo, la falta de preparación de las personas que intervienen en el estudio de las escenas de crimen, así como la carencia de protocolos adecuados en las respectivas instituciones públicas, puede provocar que se cometan errores en la cadena de custodia, los cuales comprometan la investigación que se está llevando a cabo. Así, entre tales errores se encuentran la falta de organización del equipo, la débil protección de la escena, la falta de aseguramiento de ésta para evitar que entren personas no autorizadas, la falla en la toma de anotaciones adecuadas, la toma de pocas fotografías, el uso de técnicas incorrectas y la manipulación, recolección y empaque inadecuados de la evidencia. Por tanto, el registro de la cadena de custodia resulta un aspecto indispensable dentro de la investigación criminal, pues es recomendable que las personas que intervengan en el manejo de la escena del crimen describan la forma en que se realizó la recolección, el embalaje y el etiquetado de evidencias, las medidas puestas en práctica para garantizar su integridad, 237

así como la identificación de quienes intervinieron en las acciones, recabando el nombre, cargo y proceso realizado con cada una de las evidencias, incluyendo la firma respectiva. Precedentes: Amparo directo 78/2012. 21 de agosto de 2013. Mayoría de cuatro votos. Disidente: José Ramón Cossío Díaz, quien reservó su derecho a formular voto particular. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González. Registro IUS: 2001846. Localización: Décima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIII, Octubre de 2012, Tomo 4, p. 2377, aislada, Penal. Número de tesis: I.1o.P.8 P (10a.). Rubro (Título/Subtítulo): CADENA DE CUSTODIA. EL FISCAL DEBE ASUMIR EL COSTO PROBATORIO POR LAS DEFICIENCIAS QUE ÉL CAUSE EN LA OBTENCIÓN DE BIENES QUE PUEDAN GENERAR INDICIOS.Texto: Atento a la obligación de investigar los delitos y a los principios de objetividad y buena fe con los que se debe desplegar esa función, contenidos en el artículo 21 constitucional, así como al derecho de defensa del inculpado, establecido en el artículo 20, apartado A (en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008) de la Carta Magna, si en la recolección de bienes que puedan generar evidencia, el órgano investigador no recopila todo lo existente, incluido lo que pudiera dar respaldo a una hipótesis alternativa de los hechos, y si además conocía esa otra hipótesis en la fase de investigación al ser sostenida por los detenidos en su declaración ministerial, debe asumir el costo probatorio de la pérdida de esos bienes, al grado tal que podría generarse un indicio en contra de su versión, si con esa prueba se benefició como actor en el proceso, sea porque no se debilitó de esa manera su posición o porque así impide que se respalde la versión de descargo. En ese contexto, si en un caso en el que se afirma que los inculpados participaron en la comisión de un delito, y se disponía de audio y video de seguridad pública que no fue recaudado de inmediato por el fiscal, ni después de que los inculpados introdujeron la versión de descargo (según la cual ellos no estuvieron en el momento del delito, sino que llegaron después) y en ese material, recabado hasta la instrucción a petición de la defensa, se aprecia que, sin justificación o explicación alguna de la autoridad que lo produjo, no se contiene el momento del hecho sino lo ocurrido tiempo des238

pués, es claro que no sólo no prueba la versión de cargo -pues los videos no contienen el segmento que corresponde al tiempo en que los inculpados llegaron al lugar de los hechos-, sino que además genera un indicio en contra de esa versión, es decir, que los detenidos no estaban en el momento de los hechos delictivos, sino que llegaron después. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Precedentes: Amparo directo 144/2012. 9 de agosto de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Juan José Olvera López. Secretario: Saúl Cota Murillo.

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ANEXOS FORMATOS DE CADENA DE CUSTODIA

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ILEGIBLE....!

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