İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI by Kamu Yayıncılık

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Editör: CAN GÜRKAN

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI İçtihat Yayınevi Yayın No :5 İhale Serisi Yayın No

Editörü

: Can GÜRKAN

Bu kitabın bütün hakları İçtihat Yayınevi’ne aittir. Yayınevi’nin yazılı izni olmaksızın, kitabın tümünün veya bir kısmının elektronik, mekanik veya fotokopi yoluyla basımı, yayımı, çoğaltma ve dağıtımı yapılamaz. Bu kitapta yer alan değerlendirmeler, yazarların görüşüdür. Herhangi bir kurumun resmî görüşünü yansıtmaz.

Kütüphane Bilgi Kartı İhale ve Personel Hukuku Yazıları 1. Baskı ISBN 1- Kamu İhale Kanunu, 2-İkincil Mevzuat, 3-İhale, 4- Kamu İhale Kurumu 5- Kamu İhale Mevzuatı, 6- Personel Hukuku 7- Pilot Ortak, 8-Yerli İstekli, 9 – Özel Ortak, 10 – Kamu Zararı- 11Disiplin Soruşturması

Tasarımı: İçtihat Yayınevi Tasarın Grubu

ISBN: 978-XXX-XXXXX-X-X

BASKI:

[i]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

İÇİNDEKİLER SUNUŞ I

KAMU İHALE MEVZUATININ GENEL ÇERÇEVESİ

DR. BÜLENT BÜBER

İHALE TERİMLERİ

DR. BÜLENT BÜBER III

TÜRK İHALE SİSTEMİ ÜZERİNE DÜŞÜNCELER

DR. BÜLENT BÜBER YAPIM İŞLERİ İHALELERİNDE YENİ IV

YIL

KAMU

BİRİM

FİYATLARININ

YAYIMLANMASINA BAĞLI OLARAK

TEKLİFLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ YUSUF USLU V

MAL ALIMI İHALELERİNDE TEKNİK ŞARTNAMELER: DÜZENLEMELER VE [ii]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

UYUŞMAZLIK KONULARI HALİL KEMAL ÇÖMELEK VI

KAMU İHALE MEVZUATI VE UYUŞMAZLIK KARARLARI

104

ÇERÇEVESİNDE İHALE KOMİSYONUNUN KURULMASI VE ÜYELERİ DR. BÜLENT BÜBER VII

KAMU GÖREVLERİNDEN AYRILANLAR VE

114

MİLLETVEKİLLERİNİN KAMU İHALELERİNE KATILIMI ERKAN ÖZDEMİR VIII

KAMU İHALELERİNE YÖNELİK BAŞVURULARDA SIK YAPILAN

127

HATALAR YUSUF USLU

ELEKTRONİK KAMU ALIMLARI PLATFORMU (EKAP): TÜRK İHALE SİSTEMİNİN ÖNEMLİ BİR BİLEŞİNİNE İLİŞKİN GENEL [iii]

137

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

DEĞERLENDİRME ŞEBNEM GÜL BÜBER X

ŞİKAYET VE İTİRAZEN ŞİKAYET BAŞVURULARINDA SÜRELERE

145

İLİŞKİN OLARAK DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR CAN GÜRKAN XI

XII

İHALE NOTLARI: SIK YAPILAN HATALAR AHMET ÇOLAK

158

DİSİPLİN SORUŞTURMALARI: HATALAR VE YANLIŞ

163

UYGULAMALAR MEHMET ÖZBEK

XIII

TARTIŞMALI BİR KAVRAM: KAMU ZARARI ABDULLAH ŞİMŞEK

[iv]

176

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

SUNUŞ Bu Çalışma, temelde iki konuya odaklanan makalelerden oluşmaktadır. İlk kategoriyi oluşturan makaleler, kamu alım ihalelerine ilişkindir. Sayıca daha az olan ikinci grup makaleler ise disiplin soruşturması ve kamu zararı hakkındadır. Çalışmamızda on üç makale yer almaktadır. Çalışmamız kamu ihalelerine ilgi duyan veya ihale işlemlerini gerçekleştiren uygulayıcılara yardımcı olmak amacıyla hazırlanmıştır. Makalelerde incelenen konuya ilişkin mevzuat hükümleri ve yargı kararları okuyucuya aktarılmıştır. Ayrıca, incelenen konuluyla ilgili olarak uygulamada karşılaşılan sorunlar da incelenmiştir. Dr. Bülent BÜBER, ülkemizde kamu alım ihaleleri konusunda yazılar yazan en önemli isimlerden biri. Gerek akademik gerekse de uygulamaya yönelik yazılarıyla alanı derinlemesine çözümleyen biri olarak bu çalışmamıza daha önce yayımlanan dört makalesiyle destek verdi. Kamu ihale sistemini kavramaya çalışanların mutlaka okuması gereken yazılar. Yusuf USLU, yapım ihalelerine odaklanan önemli bir isim. Konuyla ilgili kitapları ve makaleleri söz konusu. Bu çalışmada biri yapım ihaleleri diğeri de şikâyet başvurularına ilişkin iki makalesi yer alıyor. Elektronik Kamu Alımları Platformunun (EKAP) 1 Eylül [1]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

2010 tarihinde kullanıma açılmasıyla birlikte ihale dokümanının hazırlanması ve tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde yeni bir dönem başlamıştır. Şebnem Gül BÜBER makalesinde Platformu ayrıntılı bir şekilde değerlendirmektedir. Halil Kemal ÇÖMELEK, “Mal Alımı İhalelerinde Teknik Şartnameler: Düzenlemeler ve Uyuşmazlık Konuları” başlıklı makalesinde kamu ihale mevzuatı ve Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları çerçevesinde mal alımı ihalelerinde teknik şartname ve teknik yeterlik kriterlerini değerlendirdi. Makalede, uygulamalar

sık

şikâyete

dikkate

konu

alınarak

olan

teknik

hususlar

ile

şartnamenin

hazırlanmasında dikkat edilecek hususlar ayrıntılı bir şekilde tartışılmıştır. Makalede ayrıca tek marka ve model esas alınarak teknik şartname hazırlanmasına yönelik uyuşmazlık konuları ayrıntılı olarak incelenmiştir. Erkan ÖZDEMİR, kamu ihaleleri konusunda kitapları ve çok sayıda makalesi olan bir yazar ve uzman. Kamu ihale mevzuatının hazırlanması sürecinde görevler üstlenen bir kişi. “Kamu Görevlerinden Ayrılanlar Ve Milletvekillerinin Kamu İhalelerine Katılımı” başlıklı makalesinde kamu görevlerinden ayrılanlar için, görevden ayrıldıktan sonraki döneme yönelik çalışma özgürlüğünü kısıtlayıcı hükümler içeren 2531 sayılı Kamu

Görevlerinden

Ayrılanların

Yapamayacakları

İşler

Hakkında Kanunu ihale mevzuatı çerçevesinde inceliyor. Ayrıca [2]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

makalede milletvekillerinin kamu ihalelerine katılımı konusu da değerlendirilmiştir. “Şikayet ve İtirazen Şikayet Başvurularında İlişkin Olarak

Sürelere

Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar” başlıklı

makalede şikayet ve itirazen şikayet sürelerinin uygulanmasına yönelik ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır. Uygulamada görülen hatalar değerlendirilmiş ve dikkat edilmesi gereken hususlara vurgu yapılmıştır. Ahmet ÇOLAK, “İhale Notları: Sık Yapılan Hatalar” başlıklı makalesinde sık yapılan hatalara vurgu yapıyor. İhale dokümanında yapılacak düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun olmalı ve ihale dokümanını oluşturan belgeler

arasında

çelişki

yaratabilecek

düzenlemelerden

kaçınılmalıdır. Mehmet ÖZBEK, “Disiplin Soruşturmaları: Hatalar ve Yanlış Uygulamalar” başlıklı makaleyi kaleme aldı. “Disiplin soruşturmaları”, kamu personel rejimindeki önemli ve sorunlu alanların başında geliyor. Disiplin soruşturmaları zaman zaman kamu görevlilerine karşı bir yıldırı aracı olarak kullanılabiliyor ve bazı durumlarda bizzat disiplin soruşturmalarının kendisi idari ve ceza soruşturmalarının konusu olabiliyor. ÖZBEK makalesinde disiplin soruşturmalarında yapılan hataları ele almakta ve konuya yönelik ayrıntılı değerlendirmeler yapmakta.

[3]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Güncel gelişmeleri de inceleyen makalenin önemli bir boşluğu dolduracağı görüşündeyiz. “Kamu zararı” sık duyulan bir kavram. Neyin kamu zararı olduğu veya gerçekten ortada bir kamu zararı olup olmadığı konusunda farklı görüşler dile getirilmektedir. Konuyla ilgili mevzuatta kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır. Abdullah ŞİMŞEK’in “Tartışmalı Bir Kavram: Kamu Zararı” başlıklı makalesi kamu zararı konusunda yeni şeyler söyleyen

bir

yazı.

Okuyucuya

yeni

ufuklar

açacağına

inanıyoruz. 4734 sayılı Kanun’daki eşik değerler ve parasal limitler, her yıl 1 Şubat tarihinden itibaren geçerli olmak üzere güncellenmekte

Resmî

Gazete’de

ilan

edilmektedir.

Makalelerde yer alan eşik değerler ve parasal limitler bu çerçevede değerlendirilmelidir. İhale dokümanlarının hazırlanması, ihale ilan süreci, tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi ile ihale kararının onaylanması ve sözleşmenin imzalanması aşamalarında kamu ihale mevzuatının yakından takibi büyük önem taşımaktadır. Kamu

İhale

Kurumunun

(http://www.kik.gov.tr)

mevzuat [4]

internet bölümünden

sayfasındaki yürürlükte

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

bulunan kamu ihale mevzuatına ve bu mevzuatta yapılan tüm değişikliklere ulaşmak mümkündür. Çalışmamızda

yazarların

imla

tercihlerine

dokunulmamıştır. Ancak yazılarda genelde Türk Dil Kurumu tarafından 2009 yılında yayımlanan Yazım Kılavuzu’ndaki imla kuralları benimsendiği söyleyebiliriz. Makalelerde

yer

alan

görüş

değerlendirmeler

kuşkusuz tümüyle yazara ait olup herhangi bir kurumun resmî görüşünü yansıtmaz.

[5]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

KAMU İHALE MEVZUATININ GENEL ÇERÇEVESİ DR. BÜLENT BÜBER ÖZET Bu makalede, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile bu Kanunlar çerçevesinde hazırlanan ikincil mevzuatın genel çerçevesi hakkında bilgi verilmektedir. Kamu ihale mevzuatının genel çerçevesi hakkında bilgi sahibi olunması kamu alım sisteminin anlaşılması ve doğru işlemler tesis edilmesi için önem taşımaktadır. Türkiye’de

kamu

alımlarına

ilişkin

temel

yasal

düzenleme, 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’dur. Bu Kanun 1 Ocak 2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanun, “kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının”, “kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde” uygulanacak esas ve usulleri düzenlemektedir. ANAHTAR KELİMELER: İhale, Kamu İhale Kurumu, Kamu İhale Kanunu, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu.

[6]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

1. GİRİŞ Cumhuriyet’in kuruluşundan 2017 yılına kadar kamu ihalelerini düzenleyen dört yasal düzenleme yapılmıştır. Bu yasal düzenlemeler şunlardır: a) 22 Nisan 1925 tarihli ve 661 sayılı Hükümet Namına Vukubulacak Müzayede ve Münakasa ve İhalât Kanunu, b) 2 Haziran 1934 tarihli ve 2490 sayılı Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu, c) 8 Eylül 1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ç) 4 Ocak 2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu. İlk üç kanunda, “kamu alımları” ile “kamu satışları” birlikte düzenlenirken, 4734 sayılı Kanun sadece “kamu alımlarını” düzenlemektedir. 1 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanmasıyla ilgili esas ve usuller ise 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda hüküm altına alınmıştır. İhale sistemiyle ilgili kanunlar incelendiğinde, bazı konuların temel düzenleme konuları olarak görüldüğünü 1

Bülent Büber, Yeni Bir Çatışma Alanı: Kamu Alımları, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara, 2008, s. 8. [7]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

söylemek mümkündür. Bu konuları şöyle sıralayabiliriz: 

İhale usulleri,



İdareler tarafından ihale usulüne tabi olmadan yapılabilecek alımlar,



İhale ilan süreleri ve kuralları,



İhale komisyonunun oluşumu ve çalışma usulü,



Teminat kabul edilecek değerler ve teminat oranları,



İhalelerde yasak fiil ve davranışlar,



İhale kararının onaylanması ve bildirimi.

İdareler

tarafından

ihale

dokümanlarının

hazırlanmasında, kamu ihale mevzuatıyla birlikte tabi oldukları mali mevzuat ve alım konusuyla ilgili mevzuatın da dikkate alınması gerekmektedir. Bu sebeple kamu alımlarında kamu ihale mevzuatıyla birlikte başta mali mevzuat olmak üzere farklı kurumların gerçekleştirdikleri düzenlemeler de etkili olmaktadır. 4734 sayılı Kanun ile kamu alım örgütlenmesinde yeni bir döneme girilmiştir.

4734 sayılı Kanun ile kamu tüzel

kişiliğine sahip düzenleyici ve denetleyici bir kurum olarak Kamu İhale Kurumu oluşturulmuştur. Kurumun ilişkili olduğu bakanlık Maliye Bakanlığı’dır; merkezi Ankara’dadır ve taşra teşkilatı bulunmamaktadır. Kurum’un görev ve yetkileri ile teşkilat ve personel yapısına ilişkin düzenleme, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde yer almaktadır. Kurumun başlıca görev ve yetkileri [8]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

şunlardır: 1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin ikincil mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. 2) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin itirazen şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak. 3) İhale mevzuatı ile ilgili eğitim vermek. 4) Yapılan ihaleler ve sözleşmelerle ilgili Kurum tarafından belirlenen şekilde bilgi toplamak ve istatistikler oluşturmak ve yayımlamak. 5) Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak. 6) İhale ilanları ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek, basılı

veya

elektronik

ortamda

Kamu

İhale

Bülteni’ni

yayımlamak. 7) Yerli isteklilerin, yabancı ülkelerde açılan ihalelere katılmalarına engel olunduğunun tespit edilmesi halinde, bu uygulamanın yapıldığı ülkenin isteklilerinin de, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılmalarının önlenmesine yönelik tedbirlerin alınmasını ve gerekli düzenlemelerin yapılmasını

sağlamak

üzere [9]

Bakanlar

Kuruluna

teklifte

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

bulunmak. Kurum teşkilatı; Kamu İhale Kurulu, Başkanlık ve hizmet birimlerinden oluşmaktadır. Kurumun karar organı biri başkan, biri ikinci başkan olmak üzere dokuz üyeden oluşan Kamu İhale Kuruludur. Kamu İhale Kurulu üyeleri Maliye Bakanının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca atanır. Bakanlar Kurulu, atamayla birlikte Kurul Başkanını ve İkinci Başkanı da görevlendirir. Kurul Başkanı, Kurumun da başkanıdır. 2. 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU Türkiye’de

kamu

alımlarına

ilişkin

temel

yasal

düzenleme, 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’dur. Bu Kanun 1 Ocak 2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanun, “kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının”, “kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde” uygulanacak esas ve usulleri düzenlemektedir. 2.1. Temel İlkeler 4734 sayılı Kanun’un uygulanmasında esas alınacak temel ilkeler ve idarelerce uyulması gereken kurallar, Kanun’un 5’inci ve 62’nci maddeleri ile uygulama yönetmeliklerinin “Temel ilkeler” başlıklı maddelerinde düzenlenmiştir. Temel [10]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

ilkeler şunlardır: İdareler ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal ve hizmet alımı ile yapım işleri bir arada ihale edilemez. Eşik değerlerin veya parasal limitlerin altında kalmak ya da uygulama yönetmeliklerinde yer alan diğer hükümlerin uygulanmasından

kaçınmak

amacıyla

alımlar

kısımlara

bölünemez. Açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleridir. Pazarlık usulü ve doğrudan temin yöntemi, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci ve 22’nci maddelerinde belirtilen hallerde kullanılabilir. Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz. Ancak ertesi mali yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki mali yıl sona ermeden ihaleye çıkılabilir. İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak olağanüstü haller ve deprem durumlarında ÇED raporu aranmaz. [11]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Açık ihale usulü ve pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde ihale dokümanı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerde ise ön yeterlik ve ihale dokümanı hazırlanmadan ihale veya ön yeterlik ilanı ya da davet yapılamaz. Kamu İhale Kurulu’nun uygun görüşü olmadıkça, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan parasal limitler dâhilinde yapılacak harcamaların yıllık toplamı, idarelerin bütçelerine mal alımı amacıyla konulacak ödeneklerin %10’unu aşamaz. Ön ilan yapılacak hallerde, mali yılın başlangıcından itibaren mümkün olan en kısa sürede bu ilanın yapılabilmesini teminen işin yaklaşık maliyeti hesaplanır ve ihale onayı alınır. İdareler, ertesi yıla geçen veya gelecek yıllara yaygın yüklenmelerini tabi oldukları mali mevzuat ve diğer mevzuatı esas alarak gerçekleştirir. Birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibarıyla

öngörülen

ödeneğin

bütçelerinde

bulunmasını

sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. Yatırım projesi kapsamındaki işlerde ilk yıl için öngörülen ödenek, proje maliyetinin %10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz. [12]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

İdareler, ihale sürecine ilişkin işlemler ile ihale sonuç işlemlerinden Kurumca belirlenenleri, ilgili düzenlemeleri esas alarak Elektronik Kamu Alımları Platformunda (EKAP) gerçekleştirir. Ceza ve yasaklama hükümleri hariç, 4734 sayılı Kanun’a tâbi olmayan alımlar ise Kanun’un 3’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 66’ncı maddesinde, bu Kanun hükümlerine ilişkin değişikliklerin ancak bu Kanun’a hüküm eklenmek veya bu Kanun’da değişiklik yapılmak suretiyle düzenleneceği hüküm altına alınmış olmasına karşın idarelerin kuruluş kanunu ve diğer kanunlarda Kanun’a tâbi olmadan gerçekleştirilecek

alımlar

konusunda

düzenleme

yapılabilmektedir. İdareler tarafından yapılacak ihalelerde, kamu ihale mevzuatıyla birlikte tâbi oldukları mali mevzuat ve alım konusuyla ilgili mevzuatın da dikkate alınması gerekmektedir. 2.2. İstisna 4734 sayılı Kanun’un istisnaları, Kanun’un 3’üncü maddesinde

düzenlenmiştir. Geçici 4’üncü maddede

ise

istisnaların bir kısmına ilişkin esas ve usullerin nasıl düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. İstisnalar, “Kanun kapsamındaki tüm idarelerin belirli alımları” veya “bazı idarelerin belirli nitelikteki alımları” ile “belirli kuruluşlardan yapılan

alımların”,

4734

sayılı

Kanun’a

gerçekleştirmesi temelinde düzenlenmiştir. [13]

tâbi

olmadan

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

2.3. Eşik Değerler 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta sıklıkla geçen diğer bir kavram da eşik değerdir. Uygulama yönetmeliklerinin “Tanımlar” başlıklı maddelerinde “eşik değer”, 4734 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde düzenlenen ilan ve davet süreleri ve kuralları ile ihalelere sadece yerli isteklilerin katılmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasında kullanılmak üzere Kanun’un 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde belirlenen ve aynı Kanun’un 67’nci maddesi uyarınca güncellenen parasal limitler olarak tanımlanmaktadır. 4734 sayılı Kanun’un 67’nci maddesinde, Kanun’da belirtilen eşik değerler ve parasal limitlerin bir önceki yılın Yurt İçi

Üretici Fiyat Endeksiesas alınarak Kamu İhale Kurumu

tarafından güncelleneceği ve her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere aynı tarihe kadar Resmî Gazete’de ilan edileceği hüküm altına alınmıştır. 2.4. İhale Usulleri 4734 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinde, “açık ihale usulü”, “belli istekliler arasında ihale usulü” ve “pazarlık usulü” olmak üzere üç ihale usulü öngörülmüştür. Bu maddede 30/07/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle “doğrudan

temin”

yöntemi

bir

ihale

usulü

olmaktan

çıkarılmıştır. 4734

sayılı

Kanun’un [14]

İkinci

Kısmı’nın

Birinci

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Bölümü’nün başlığı “İhale Usulleri ve Uygulaması” olmakla birlikte, bu Bölüm’de ihale usulü olarak sayılmayan “doğrudan temin yöntemi” ile “tasarım yarışmaları” da yer almaktadır. Danışmanlık hizmet alımı ihalelerinin, 4734 sayılı Kanun’un İkinci Kısmı’nın Beşinci Bölümü’nde yer alan maddelere göre belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılması gerekmektedir. Ancak yaklaşık maliyeti Kanun’un 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmet alımları, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir. i.

Açık İhale Usulü

Açık ihale usulü, 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesi ile “Açık İhale Usulü” başlıklı 19’uncu maddesinde “bütün isteklilerin teklif verebildiği usul” olarak tanımlanmaktadır. Bu ihale usulünde de isteklilerin ihale dokümanındaki yeterlik kriterlerini sağlaması gerekmektedir. ii.

Belli İstekliler Arasında İhale Usulü

Belli istekliler arasında ihale usulü, “işin özelliğinin uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulü ile gerçekleştirilemeyen” işlerde uygulanan2 ve “ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunan adayların 2

20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinde yapılan değişikle yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinin de belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilebileceği hüküm altına alınmıştır. [15]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

tamamının veya belli bir sayıda adayın teklif verebildiği” iki aşamalı bir ihale usulüdür. Belli istekliler arasında ihale usulünde, ön yeterlik aşamasında yeterliği tespit edilenlerin teklif vermesine ilişkin iki şekilde düzenleme yapılabilir. İlk düzenleme şekli, yeterliği tespit edilen adayların tamamının teklif vermeye davet edilmesidir. İkinci düzenleme ise ön yeterlik ilanında ve ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla, beşten az olmamak üzere belli sayıda isteklinin teklif vermeye davet edilmesidir. Belli sayıda isteklinin davet edilmesinin öngörüldüğü ihalelerde, ön yeterlik dokümanında asgari yeterlik kriterleri ile beşten az olmamak üzere teklif vermeye davet edilecek aday sayısı ve sıralama kriterleri ile puanlama yöntemine yer verilir. Ön yeterlik değerlendirilmesi sonucu ihaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilir. Ancak teklif veren istekli sayısının üçten az olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi durumunda, ihale dokümanı gözden geçirilerek varsa hatalar ve eksiklikler giderilmek suretiyle, ön yeterliği tespit edilen bütün istekliler tekrar teklif vermeye davet edilerek ihale sonuçlandırılabilir. iii.

Pazarlık Usulü

Pazarlık usulü, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin

[16]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

birinci fıkrasında düzenlenen hallerde kullanılabilen3 iki aşamalı bir ihale usulüdür. 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç tedarikçinin/hizmet sunucunun/yapım müteahhidinin davet edilmesi gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen istekliler, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunar. İdarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde ihale 3

Pazarlık usulüyle ihale yapılabilecek durumlar, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasında altı bentte düzenlenmiştir. Aşağıda belirtilen hallerde, pazarlık usulü ile ihale yapılabilir: a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması. b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması. e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi. f) İdarelerin yaklaşık maliyeti 195.205 Türk lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları. [17]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

komisyonu her bir istekli ile görüşür. Teknik görüşmeler sonucunda

şartların

karşılayabilecek

netleşmesi

isteklilerden,

üzerine

gözden

geçirilerek

şartları şartları

netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermeleri istenir. 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bentlerinde ise davet edilen istekliler yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte sunarlar. Pazarlık usulüyle yapılacak ihalelerde, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucu yeterli bulunan istekliler ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere son yazılı tekliflerini ihale komisyonuna sunar. İhale komisyonunca bu teklifler değerlendirilerek ihale sonuçlandırılır. iv.

Doğrudan Temin

Doğrudan temin yöntemi, 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde belirtilen hallerde, ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın temin edilmesini sağlayan bir tedarik yöntemidir. Bu yöntemde, ihale komisyonu kurma ve Kanun’un 10’uncu

maddesinde

sayılan

yeterlik

kurallarını

arama

zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasa fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir. v.

Tasarım Yarışmaları

4734 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesinde “İdarelerin [18]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

gerekli gördükleri mimarlık, peyzaj mimarlığı, mühendislik, kentsel tasarım projeleri, şehir ve bölge planlama ve güzel sanat eserleri ile ilgili bir plan veya tasarım projesi elde edilmesine yönelik olarak, ilgili mevzuatında belirlenecek usul ve esaslara göre rekabeti sağlayacak şekilde ilan yapılmak suretiyle, jüri tarafından değerlendirme yapılmak üzere ödüllü veya ödülsüz yarışma yaptırabilecekleri” hüküm altına alınmıştır. Tasarım yarışmalarına ilişkin esas ve usuller ise Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan Mimarlık, Peyzaj Mimarlığı, Mühendislik, Kentsel Tasarım Projeleri, Şehir ve Bölge Planlama ve Güzel Sanat Eserleri Yarışmaları Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir. 2.5.

Ekonomik

Açıdan

Avantajlı

Teklifin

Belirlenmesi 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinde, ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına veya fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenebileceği hüküm altına alınmıştır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak aşağıdaki hususlar, fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir: a) İşletme ve bakım maliyeti, b) Maliyet etkinliği, c) Verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar. [19]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir. Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır. Fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, teknik şartnameyi hazırlayanların bu hususu göz önünde bulundurması gerekmektedir. Uluslararası uygulamalar incelendiğinde, çevreci kamu alımlarında en uygun teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak belirlenmesinin yaygın bir uygulama olduğu görülmektedir. 2.6. İhalelere Katılımda Yeterlik Kriterleri 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde ihaleye katılımda yeterlik kriterleri, “ekonomik ve mali yeterlik” ile “mesleki ve teknik yeterlik” olmak üzere iki kategori altında düzenlenmiştir. Bu yeterlik kriterleri ve bu kriterleri tevsik eden belgelere

ilişkin

yönetmeliklerinin

ayrıntılı

düzenleme

“Ekonomik

Mali

ise

uygulama

Yeterliğe

İlişkin

Belgeler” ile “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Belgeler” başlıklı bölümlerinde yer almaktadır. [20]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

İdareler, ihalelerde ilgili uygulama yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı maddesindeki düzenlemeleri esas alarak isteklilerin teklifleri kapsamında sunmalarını istedikleri ihaleye katılım ve yeterlik belgelerine, idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde yer vermek zorundadır. Yeterlik kriterlerinin bir kısmı yaklaşık maliyet ve/veya ihale konusu alımın niteliği çerçevesinde idarelerce istenilmesi zorunludur. Bir kısım yeterlik kriterlerinin istenilmesi ise idarelerin takdirine bırakılmıştır. Kamu ihale mevzuatında, “ekonomik ve mali yeterlik kriteri” olarak üç belge yer almaktadır: 

Bankalardan temin edilecek banka referans

mektubu, 

İsteklinin bilançosu veya eşdeğer belgeleri,



İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler.

Mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ilişkin olarak ise uygulama yönetmeliklerinde farklı düzenlemeler söz konusudur. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin başlıca belgeler şunlardır: 

İsteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve

teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler, 

İş deneyimini gösteren belgeler,



İsteklinin organizasyon yapısına ve personel

durumuna ilişkin belgeler, [21]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI



Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler,



Kalite ve standart ile kapasiteye ilişkin belgeler,



Üretim

imalat

kapasitesi

ile

AR-GE

faaliyetlerini belirlemeye yönelik belgeler, 

Kalite kontrolden sorumlu olan ilgili teknik

personel veya teknik kuruluşlara ilişkin belgeler, 

Tedarik

edilecek

malların

numuneleri

katalogları ile fotoğrafları. Yeterlik değerlendirmesinde aranacak kriterlerin, ihale ilanı ile idari şartnamede belirtilmesi zorunludur. 2.7. İhale İlanları ve Kamu İhale Bülteni İhalelerde şeffaflık ve kamuoyu denetiminin sağlanması ile katılımın artırılması için en önemli araçlardan biri de ihale ilanlarıdır. İhale ilanı ile ihale tarihi ve ihaleye katılma ilişkin yeterlik kriterleri kamuoyuna duyurulur. İhale ilan tarihi, ihaleye katılmak isteyenler için bir bakıma ihaleye yönelik teklif hazırlama sürecinin başlangıç tarihidir. İhale ilan süreleri ve kuralları, 4734 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde; ihale ve ön yeterlik ilanlarında bulunması zorunlu hususlar 24’üncü ve 25’inci maddelerde; ilanın uygun olmaması ve düzeltilmesi ise 26’ncı maddede düzenlenmiştir. Ayrıca Kanun’un 62’nci maddesinde idarelerce ilânlarda uymaları

gereken

kurallar

yer

almaktadır.

Uygulama

yönetmeliklerinin ekindeki standart formlar içinde ilan standart [22]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

formları yer almaktadır.4 İlanlarda 4734 sayılı Kanun’un 24’üncü ve 25’inci maddelerindeki hükümlere uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, ilanın süresine bağlı olarak yayımlanmasını takip eden on beş ya da on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilanı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir. 4734 Sayılı Kanun’un 4’üncü ve 13’üncü maddesinde 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun ile eklenen fıkralar ile ön ilan düzenlenmiştir. Ön ilan, Kanun’un 4’üncü maddesinde “yıl içerisinde ihale edilmesi planlanmış işlere ilişkin olarak, mali yılın başlangıcını izleyen mümkün olan en kısa sürede

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekindeki standart formlar içinde “Açık İhale Usulü İlan Formu”, “Belli İstekliler Arasında İhale Usulü Ön Yeterlik İlan Formu”, “4734 sayılı Kanunun 21 inci Maddesinin (a)/(d)/ (e) Bentlerine Göre Pazarlık Usulüyle Yapılan İhale İlan Formu”, “4734 sayılı Kanunun 21 inci Maddesinin (b)/(c)/ (f) Bentlerine Göre Pazarlık Usulüyle Yapılan İhale İlan Formu”, “Ön İlan Formu”, “Düzeltme İlanı Formu” ve “İhale İptal İlanı Formu” yer almaktadır. Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekindeki standart formlar içinde ise Ön Yeterli İlan Formu, “Ön İlan Formu”, “Düzeltme İlanı Formu” ve “İhale İptal İlanı Formu” yer almaktadır. Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekindeki standart formlar içinde “Çerçeve Anlaşma İhalesi İle Yapılacak Mal Alımları İçin İhale İlan Formu”, “Çerçeve Anlaşma İhalesi İle Yapılacak Hizmet Alımları İçin İhale İlan Formu” ve “Çerçeve Anlaşma İhalesi İle Yapılacak Yapım İşleri İçin İhale İlan Formu” bulunmaktadır. [23] 4

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

yapılan duyuru” olarak tanımlanmaktadır.5 4734 sayılı Kanun’un 13’üncü maddedeki düzenlemeler çerçevesinde ihale ilanları,

ihalenin yaklaşık maliyeti 6

ile

ihalenin özelliğine bağlı olarak Kamu İhale Bülteni’nde, yerel veya ulusal ya da uluslararası gazetelerde yayımlanmaktadır. 7 Kamu İhale Kurumu 01/01/2004 tarihinden 31/12/2006 tarihine kadar Kamu İhale Bülteni’ni basılı ve elektronik ortamda yayımlamıştır. Bu tarihten sonra Bülten sadece elektronik ortamda yayımlanmaktadır. Kamu İhale Bülteni’ne, EKAP sayfasında yer alan “Günlük Bültenler” sekmesinden ulaşmak mümkündür.8 İdareler, yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanun’un 8’inci maddede belirtilen eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihaleler için Kamu İhale Bülteni’nde ön ilan yapabilirler. Uluslararası ilan yapılan haller dâhil ön ilan yapılması halinde kırk günlük ilan ve davet süresi yirmi dört güne kadar indirilebilir. Ön ilan yapılan hallerde ihalenin açık ihale veya belli istekliler arasında ihale usullerinden biriyle gerçekleştirilmesi zorunludur. Ön ilanlar Kamu İhale Bülteni’nde ücretsiz yayımlanır. 6 Kamu İhale Kurulu’nun 07/12/2009 tarihli ve 2009/DK.D-164 sayılı düzenleyici kararı gereğince 4734 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendine göre yapılacak ihale ilanlarının Kamu İhale Bülteni’nde de yayımlanması gerekmektedir. 7 30/07/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 13’üncü ve 47’nci maddelerinde geçen Resmî Gazete’de yayım zorunluluğuna ilişkin hükümlerden, Kamu İhale Bülteni’nde yayım zorunluluğunun anlaşılacağı hüküm altına alınmıştır. 8 Bu sayfada “İhale Türleri” esas alınarak dört Bülten yer almaktadır: a) Kamu İhale Bülteni – Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Bülteni b) Kamu İhale Bülteni –Hizmet Alımı İhaleleri Bülteni c) Kamu İhale Bülteni – Mal Alımı İhaleleri Bülteni [24] 5

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

İdarelerce ihale ilanları “İlan Hazırlama ve Gönderme Modülü” kullanılarak hazırlanmakta ve elektronik olarak Kamu İhale Kurumu’na gönderilmektedir. Sözleşmenin imzalanmasından sonra ihale sonucu, Kamu İhale Bülteni’nde yayımlanır. İdare ihale konusu işin önem ve özelliğine göre ihale sonucunu, yurt içinde ve yurt dışında çıkan gazetelerde veya yayın araçları, bilgi işlem ağı veya elektronik haberleşme yolu ile de ayrıca ilan edebilir. 2013 yılında Kamu İhale Bülteni’nde yayımlanan ilan sayısı ise 100.635’dir. 2.8. İhale Yetkilisi 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “ihale yetkilisi”, idarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun

olarak

tanımlanmıştır.

yetki

devri

yapılmış

görevlileri

olarak

İdarelerin bu yetkilere sahip görevlileri ve

kurullarının idarelerin tabi olduğu mevzuat esas alınarak belirlenmesi gerekmektedir. 2.9. İhale Komisyonu İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere 4734 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu

oluşturur.9

İhale

sürecinde

teklifleri

ç) Kamu İhale Bülteni – Yapım İşleri İhaleleri Bülteni 9 Çerçeve anlaşma ihalesini yapmak amacıyla kurulan ihale [25]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

değerlendirmek üzere ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz. İhale komisyonu, başkan dâhil en az beş veya daha fazla tek sayıda üyeden oluşur. İhale komisyonu üyelerinden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı10 ve diğer bir üyenin de muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale

komisyonunun

idarenin

personelinden

oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya

nitelikte

personel

bulunmaması

halinde

Kanun

kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir. İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır; kararlar oybirliği veya çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri, oy ve kararlarından sorumlu olup karşı oy kullanan komisyon üyeleri, komisyonunun görevi çerçeve anlaşmanın imzalanması ile sona erer. Çerçeve anlaşma imzalanan isteklilerin on iki ayda bir yeterliklerinin devam ettiğine dair belgelerin değerlendirilmesi, aynı komisyonun yeniden görevlendirilmesiyle yapılabileceği gibi, yeni bir ihale komisyonu kurularak da yapılabilir. Münferit sözleşme yapmak için verilen teklifler idarece, tek sayıda olmak üzere en az üç kişiden oluşturulacak ayrı bir ihale komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu komisyon üyelerinin işin uzmanı olması şartı aranmaz. Her bir münferit sözleşme yapmak için komisyon kurulabileceği gibi, aynı komisyon birden fazla münferit sözleşme yapmak için de görevlendirilebilir. 10 Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Muhasebe ve mali işlerden sorumlu personel dışındaki diğer üyelerin ihale konusu işin uzmanı olması zorunludur.” hükmü yer almaktadır. [26]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

gerekçelerini

komisyon

kararına

yazmak

imzalamak

zorundadır. İhale komisyonunca tekliflerin alınması ve açılması ile değerlendirilmesi ve ihalenin karara bağlanmasına ilişkin ayrıntılı düzenleme, 4734 sayılı Kanun’un İkinci Kısmının Dördüncü Bölümü ile uygulama yönetmelikleri ve idari şartnamelerde yer almaktadır. İhale

komisyonu,

tekliflerin

incelenmesi

karşılaştırılması ile değerlendirilmesinde yararlanmak üzere açık olmayan hususlarla ilgili isteklilerden açıklama talep edebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında öngörülen kriterlere uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilemez ve bu sonucu doğuracak şekilde kullanılamaz. İstekli tarafından açıklama talebine yazılı olarak cevap verilir. İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucu ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.11 11

İhale komisyonu verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ihaleye davet edilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması durumunda ihale iptal edilir. Ancak teklif veren istekli sayısının üçten az olması durumunda, ihale dokümanı gözden geçirilerek varsa hatalar ve eksiklikler giderilmek [27]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

3. İKİNCİL MEVZUAT Kamu İhale Kurumu, 4734 ve 4735 sayılı Kanunları esas alarak “ikincil mevzuat” olarak adlandırılan düzenlemeleri gerçekleştirmektedir. İkincil mevzuat, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde uygulama birliğinin sağlanması ve uygulamanın yönlendirilmesi için önem taşımaktadır. Yönetmelikler, standart ihale dokümanları (tip idari şartnameler, standart formlar, tip sözleşmeler, genel şartnameler12), tebliğler ile düzenleyici kurul kararları kamu alım ihalelerine ilişkin ikincil mevzuat setini oluşturmaktadır. Kurum tarafından hazırlanan ikincil mevzuata, Kurum’un (http:www.kik.gov.tr) internet

sayfasındaki

mevzuat

bölümünden

ulaşmak

mümkündür. 3.1. Uygulama Yönetmelikleri Kamu İhale Kurumu tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamındaki

ihalelerde

uygulanacak

esas

usuller

düzenlemek amacıyla uygulama yönetmelikleri hazırlamıştır. Bu uygulama yönetmelikleri şunlardır: 

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği,



Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği,

suretiyle, ön yeterliği tespit edilenlerin tamamı tekrar davet edilerek ihale sonuçlandırılabilir. 12 Genel Şartname, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer almaktadır. [28]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI



Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği,



Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği,



Çerçeve

Anlaşma

İhaleleri

Uygulama

Yönetmeliği, 

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği.

İlk dört uygulama yönetmeliği mal alımları, hizmet alımları ve yapım işleri ile danışmanlık hizmet alımı ihalelerine ilişkin esas ve usulleri düzenlemektedir. Bu yönetmeliklerde düzenlenen başlıca konular şunlardır: 

Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin ilkeler,



Uygulanacak ihale usulünün tespiti ve ihale kaydı,



İhale dokümanın içeriği ve hazırlanması,



İhale onayının alınması,



İhale

komisyonunun

kurulması

çalışma

esasları, e) İhale işlem dosyası, f) İlan süreleri ve kuralları, g) İhale dokümanının görülmesi ve satın alınması ile EKAP üzerinden indirilmesi, ğ)

İhale

dokümanında

değişiklik

yapılması, h) Ekonomik ve mali yeterlik kriterleri, [29]

veya

açıklama

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

ı) Mesleki ve teknik yeterlik kriterleri, i) Başvuru ve teklif mektuplarının şekli, k) Belgelerin sunuluş şekli, l) Ortak girişimler, m) Teminatlar, n) İhale dışı bırakılma ve ihaleye katılamayacak olanlar, o) Tekliflerin alınması ve açılması ile değerlendirilmesi, ö) Aşırı düşük teklifler, p) Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme, r) Yerli istekli veya yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması, s) Tekliflerin eşit olması, ş) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi ve ihalenin sonuçlandırılması, t) Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali, u) İhalenin karara bağlanması ve onaylanması, ü) Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi, v) İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi, y)

İhale

üzerinde

kalan

isteklinin

sözleşmeyi

imzalamaması. 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerin kısmen veya tamamen Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar, Elektronik İhale [30]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Uygulama Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir. Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, çerçeve anlaşma ihaleleri ile bu ihaleler kapsamında yapılacak münferit

sözleşmelere

ilişkin

usul

esasları

düzenlenmektedir13. Çerçeve anlaşma ihalelerinde ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgelerde, ilgili uygulama (mal alımı, hizmet alımı veya yapım işleri) yönetmeliği esas alınır.14 b.

İdari Şartnameler

İdarelerin ihalelerini gerçekleştirdikleri temel doküman, idari şartnamelerdir. İdareler, uygulayacakları ihale usulüne göre uygulama yönetmelikleri ekinde yer alan “tip ön yeterlik/idari şartnameleri” esas alarak o ihaleye ait ön yeterlik/idari şartnameyi hazırlar. Tip ön yeterlik/idari şartnameler, idarelerce herhangi bir değişiklik yapılmayacak olan maddeler ile ihalenin niteliğine ve yaklaşık maliyetine göre kamu ihale mevzuatı ve 13

Çerçeve anlaşma ihalesine konu olabilecek mal ve hizmet alımları ile yapım işleri Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 1’inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. 14 Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 26’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, yaklaşık maliyeti eşik değere eşit ve üzerindeki çerçeve anlaşma ihalelerinde, bankalardan temin edilecek belgeler ile iş hacmini gösteren belgeler ve iş deneyimini gösteren belgeler ilgili olarak uygulama yönetmeliklerinde belirlenen kriterlerin hangi oranda istenebileceğine ilişkin düzenleme yer almaktadır. [31]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

diğer

mevzuat

hükümleri

esas

alınarak

doldurulacak

maddelerden oluşmaktadır. Ayrıca

idareler,

şartnamelerde

düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre de düzenlenmesine gerek duyulan hususları, şartnamelerin “diğer hususlar” bölümüne ekleyebilir. Tip idari şartnameler; ihaleye katılım ve yeterlik kriterleri, tekliflerin hazırlanması ve sunulması, tekliflerin değerlendirilmesi uygulanmasına

ve ilişkin

sözleşme

yapılması,

sözleşmenin

hususları

düzenleyen

maddelerden

oluşmaktadır. c.

Sözleşme Tasarısı

Tip sözleşme tasarıları, ilgili uygulama yönetmeliğinin ekinde yer almaktadır. Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir. İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” başlıklı bölümüne ekleyebilir. d.

Standart Formlar

Kamu İhale Kurumu, ihale sürecindeki işlemler ile bu [32]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

sürecin taraflarını esas alarak standart formlar hazırlamıştır. Standart formları üç kategoriye ayırabiliriz: a) İdarenin ilgili birimlerince tekliflerin açılması öncesi ile sözleşmeye davet aşamalarında kullanılan standart formlar (ihale onay belgesi, ihale ilan formları, ihale dokümanının satın alındığına ilişkin form, teklif zarfı alındı belgesi ve sözleşmeye davet formu gibi), b) İhale komisyonlarınca tekliflerin değerlendirilmesi, ihalenin

karara

bağlanması

ihale

kararının

onaya

sunulmasında yararlanılan standart formlar (teklif zarflarına ilişkin ihale komisyonu tutanağı, zarf açma ve belge kontrol tutanağı, yeterlik değerlendirme sonuç tutanağı gibi), c) Aday ve isteklilerce katılım ve yeterlik kriterlerini tevsik amacıyla kullanılan standart formlar (teklif mektupları, teminat mektupları, banka referans mektubu gibi). e.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik

Aday,

istekli

veya

istekli

olabileceklerin

ihale

sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla yapacakları şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları ile bu başvuruların incelenmesi ve karara bağlanmasına ilişkin usul ve esaslar

ise

İhalelere

Yönelik

Yönetmelik’te düzenlenmiştir. [33]

Başvurular

Hakkında

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Muayene ve Kabul Yönetmelikleri

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanun hükümlerine göre yaptıkları ihaleler sonucunda gerçekleştirilen işler için 4735 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi uyarınca kuracakları muayene ve kabul komisyonlarının kuruluş ve çalışma esasları ile ara denetim, muayene ve kabul işlemlerinde uygulayacakları esas ve usuller ise muayene ve kabul işlemlerine dair yönetmeliklerde düzenlenmiştir. g.

Kamu İhale Tebliğleri

Kamu İhale Kurumu, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatın uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmesi ve bu hususlarda taraflarca uyulması gerekli esasların belirlenmesi amacıyla tebliğler yayımlamaktadır. Kamu

İhale

Kurumunca

yayımlanan

tebliğleri

şöyle

sıralayabiliriz: a) Kamu İhale Genel Tebliği (KİGT): 4734 ve 4735 sayılı Kanunların uygulamasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmesi ve bu kanunların uygulanmasında uyulması gerekli esasları düzenlemektedir. Tebliğ’in ekinde örnek form ve tutanaklar da bulunmaktadır. b) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğ: 4734 sayılı Kanun’un şikâyetlerin incelenmesine ilişkin [34]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

maddeleri

ile

Yönetmelik’in

İhalelere

Yönelik

uygulanmasına

Başvurular

ilişkin

usul

Hakkında

esasları

düzenlemektedir. Tebliğ’in ekinde başvuru dilekçesi ile karar örnekleri yer almaktadır. c) Yapım İşleri Benzer İş Grupları Tebliği: Yapım işleri ihalelerinde

benzer

değerlendirilmesine

işlerin

ilişkin

esasları

belirlenmesinde

düzenlenmekte

olup

Tebliğ’in ekinde Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi yer almaktadır. ç) Eşik Değerler ve Parasal Limitlerin Güncellenmesine İlişkin Tebliğ: 4734 sayılı Kanun’un 67’nci maddesi gereğince her yılın 1 Şubat tarihinden itibaren geçerli olacak eşik değerler ve parasal limitleri güncelleyen tebliğdir. Her yılın ocak ayı içerisinde bir önceki yılın Toptan Eşya Fiyat Endeksini esas alınarak Kanunda yer alan “eşik değerlerde ve parasal limitlerde” güncelleme gerçekleştirilmektedir. Eşik değerler ve parasal limitlere ilişkin bir önceki dönem değerleri ile güncel değerlerin yer aldığı tablo Tebliğ’in ekinde yer almaktadır. d)

Elektronik

Kamu

Alımları

Platformunun

Kullanılmasına İlişkin 1 Nolu Tebliğ: 01/09/2010 tarihinde devreye alınan Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden

gerçekleştirilecek

belirlemektedir.

[35]

işlemlere

ilişkin

esasları

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Fiyat

Farkı

Hesabında

Uygulanacak

Esaslar 4734 sayılı Kanun’a tabi idarelerin, 4735 sayılı Kanun’a göre sözleşmeye bağlandıkları ihalelerde, fiyat farkı hesabında uygulayacakları esas ve usuller 4735 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi gereğince Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan ve Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ile düzenlenmiştir. Mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin üç adet “fiyat farkı esası” yürürlüğe konulmuştur. i.

Teknik Şartnameler

İhale konusu mal ve hizmetler ile yapım işlerinin teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur. Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak idarece teknik şartnamenin hazırlanamaması durumunda, teknik

şartname

danışmanlık

hizmet

sunucularına

hazırlattırılabilir. Teknik şartnamedeki düzenlemelerin, ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve [36]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekmektedir. Teknik mevzuatın hazırlanmasına ilişkin temel yasal düzenleme, 11/07/2001 tarihli ve 4703 sayılı Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanun’dur. Bu Kanun’da şu hususlar düzenlenmiştir: a) Ürünlerin piyasaya arz koşulları, b) Üretici ve dağıtıcıların yükümlülükleri, c) Uygunluk değerlendirme kuruluşları ve onaylanmış kuruluşlar, ç) Piyasa gözetimi ve denetimi, d) Ürünün piyasaya arzının yasaklanması ve toplatılması ile bertarafı ve bunlarla ilgili olarak yapılacak bildirimler. 4703 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta, “bir ürünün, ilgili idari hükümler de dâhil olmak üzere, özellikleri, işleme ve üretim

yöntemleri,

ambalajlama,

bunlarla

işaretleme,

ilgili

terminoloji,

etiketleme

sembol, uygunluk

değerlendirmesi işlemleri hususlarından biri veya birkaçını belirten ve uyulması zorunlu olan her türlü düzenleme” teknik düzenleme olarak tanımlanmaktadır. İdare tarafından teknik şartnamenin hazırlanmasında alım konusu malla ilgili teknik düzenlemeler göz önünde bulundurulmalıdır. Diğer kurumlar tarafından belirli mal alımlarında teknik özelliklerinin belirlenmesinde uyulması zorunlu düzenlemeler [37]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

yayımlanmış ise bu düzenlemeler takip edilmelidir.15 Teknik şartnamelere ilişkin en çok şikayet başvurusuna konu husus, teknik şartnamenin belirli bir marka ya da model esas alınarak hazırlanmasıdır. Teknik şartnamede belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. Alım konusu malın piyasaya arzı için zorunlu olan izin veya benzeri belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilir. Bu belgelerin yeterlik belgesi olarak istenilmemesi durumunda, teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında bu belgelerin muayene ve kabul aşamasında sunulmasına yönelik 15

Ürünlerin Enerji ve Diğer Kaynak Tüketimlerinin Etiketleme ve Standart Ürün Bilgileri Yoluyla Gösterilmesi Hakkında Yönetmelik’in 10’uncu maddesinde “(1) Uygulama tebliğleri kapsamında yer alan ürünlere ilişkin olarak; 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan mal alımlarında idareler satın alınacak ürünün, enerji tüketimi bakımından yüksek performans düzeyinde ve yüksek verimlilik sınıfında olmasını sağlamak amacıyla teknik şartnamelerde uygulama tebliğleri hükümleri çerçevesinde veya varsa bu tebliğlerde belirtilenden daha verimli sınıfları sağlamak üzere düzenlemeler yapabilir. (2) İdareler, maliyet etkinliği, ekonomik fizibilite, teknik uygunluk ve yeterli rekabet şartlarının oluşması unsurlarını da dikkate alarak en yüksek performans düzeyine sahip olma ve en yüksek verimlilik sınıfında yer alma kriterlerine uygun ürünleri tercih eder.” hükmü yer almaktadır. [38]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

düzenleme yapılması zorunludur. Örneğin Makina Emniyeti Yönetmeliği’nde, Yönetmelik kapsamında bulunan makinaların piyasaya arzı için CE İşareti taşımasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Yönetmelik kapsamındaki bir makine alımında, CE İşaretine yönelik düzenleme yapılması zorunludur. Bu düzenleme,

ihaleye

katılımda

yeterlik

kriteri

olarak

yapılabileceği gibi muayene ve kabul aşamasında yerine getirilecek bir yükümlülük olarak da düzenlenebilir. Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir. Teknik şartnameyi hazırlayan personel tarafından alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesine ilişkin bir düzenleme bulunup bulunmadığı incelenmelidir. Konuya ilişkin bir mevzuat var ise bu düzenleme esas alınmalıdır. Örneğin, piyasaya arz edilen tehlikeli maddelerin insan sağlığı ve çevre üzerinde

yaratabilecekleri

olumsuz

etkilere

karşı

sınıflandırılmasına, etiketlenmesine ve ambalajlanmasına ilişkin idari ve teknik usul ve esaslar, Tehlikeli Maddelerin ve Müstahzarların

Sınıflandırılması,

Ambalajlanması

Etiketlenmesi Hakkında Yönetmelik’te düzenlenmiştir. Alım konusu ihtiyaç tehlikeli bir madde ise ambalajlanması ve etiketlenmesine ilişkin düzenlemede bu Yönetmelik esas alınmalıdır. Alım konusu mal veya malların satış sonrası servisi ile [39]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme, teknik şartnamede düzenlemede

yapılabilir.

Satış

konuya

ilişkin

sonrası

servise

yönelik

göz

önünde

mevzuat

bulundurulmalıdır. Örneğin, alım konusu sanayi malı ise satış sonrası servise yönelik düzenlemelerde, Sanayi Mallarının Satış Sonrası Hizmetleri Hakkında Yönetmelik esas alınmalıdır. Uygulama yönetmeliklerindeki düzenlemeler ve işin niteliği dikkate alınarak çevre yönetim sistem belgesine yönelik düzenleme yapılabilir. Teknik şartnamenin hazırlanması sırasında “enerji verimliliği”, “yalıtım” ve “motorlu taşıt alımlarında birim yakıt tüketiminin düşürülmesi” gibi hususların dikkate alınması, çevreci kamu alımlarının gerçekleştirilmesi bakımından önem taşımaktadır. Enerji ile İlgili Ürünlerin Çevreye Duyarlı Tasarımına İlişkin Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında çevresel boyut, “Ürünün ömür döngüsü boyunca çevre

ile

etkileşim

halinde

bulunabilen

unsur

veya

fonksiyonları” olarak tanımlanmaktadır. Aynı Yönetmelik’te çevresel etki “Ürünün ömür döngüsü boyunca çevrede tamamen ya da kısmen neden olduğu her türlü değişimi” olarak tanımlanmıştır. Aşağıdaki uygulamaların kamu alımlarında çevreci teknik şartname hazırlama açısından önemli olduğu kabul edilmektedir:16 16

Enerji ile İlgili Ürünlerin Çevreye Duyarlı Tasarımına İlişkin Yönetmelik ve Ulaşımda Enerji Verimliliğinin Artırılmasına İlişkin [40]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

a) Binaların mimari tasarımında, imar ve ada/parsel durumu ile güneş, nem ve rüzgâr etkisi de dikkate alınarak, doğal

ısıtma,

soğutma,

havalandırma

aydınlatma

imkânlarından azami derecede yararlanılmalıdır. b) Mimari tasarım, mekanik tesisat, aydınlatma, elektrik tesisatı gibi binanın enerji kullanımını ilgilendiren konularda projelerin hazırlanması ve uygulanmasında Binalarda Enerji Performansı Yönetmeliği esas alınarak binalarda enerjinin ve enerji kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ile enerji israfının

önlenmesine

çevrenin

korunmasına

dikkat

edilmelidir. c) Mimari tasarımda, bina içerisinde sürekli kullanılacak yaşam alanları, güneş ısısı ve ışığı ile doğal havalandırmadan en uygun derecede faydalanacak şekilde yerleştirilmelidir. ç) Mimari uygulama projesi ve sistem detaylarının, ısı yalıtımında sürekliliği sağlayacak şekilde, çatı-duvar, duvarpencere, duvar-taban ve taban-döşeme-duvar bileşim detaylarını ihtiva etmesi gerekir. d) Binanın yapılacağı yere ilişkin olarak yenilenebilir enerji kaynak kullanılması imkânlarının araştırılması ile oluşturulacak raporlar, mimari çözümlerde öncelikle dikkate alınmalıdır. e) Teknik şartnamenin hazırlanması sırasında ürünler için Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik. [41]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

çevreye

duyarlı

tasarım

parametreleri

göz

önünde

bulundurulmalıdır. Ürünlerin gürültü, titreşim, radyasyon, elektromanyetik

alanlar

gibi

fiziksel

etkenler

nedeniyle

oluşturacağı tahmin edilen kirlilik; ürünün ömür döngüsü süresince tükettiği enerji, su ve diğer kaynaklar; ürünün uygun kullanımı ve bakımı için gerekli olan sarf malzemelerinin miktarı ve içeriği; ilgili mevzuata göre, sağlığa veya çevreye tehlikeli olarak sınıflandırılmış maddelerin kullanımı; havaya, suya ve toprağa yapılan tahmini emisyon miktarları gibi hususlar

dikkate

alınarak

teknik

şartnamelerde

gerekli

düzenlemeler yapılmalıdır. 4. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU’NUN GENEL ÇERÇEVESİ 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanmasıyla ilgili esas ve usulleri düzenlemektedir. 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde sözleşme, “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici

arasında

yapılan

yazılı

anlaşma”

“Genel

Hükümler”,

olarak

tanımlanmaktadır. 4735

Kanun

Uygulanması”,

“Yasaklar

Hükümler”

“Son

Sorumluluklar”,

Hükümler” [42]

“Sözleşmenin

başlıklı

beş

“Çeşitli kısımda

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

oluşmaktadır. Kanun’da düzenlenen başlıca konular şunlardır: a) Sözleşme türleri, b) Sözleşmelerde yer alması zorunlu hususlar, c) Sözleşmede değişiklik yapılması, ç) Sözleşmenin devri, d) Sözleşmenin feshi, f) Sözleşmenin uygulanması aşamasında fiyat farkı uygulaması, g)

Sözleşmenin

uygulanması

aşamasında

mücbir

sebepler, ğ) Denetim, muayene ve kabul işlemleri, h) Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi, ı) Sözleşmenin uygulanması aşamasında yasak fiil ve davranışlar ve ihalelere katılmaktan yasaklama, i) Yüklenicilerin ve kamu görevlilerinin sorumluluğu. 4735 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinde, Kanun’da düzenleme bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. 4735 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesinde, sözleşme türleri düzenlenmiştir. Anılan maddede yer alan sözleşme türleri şunlardır: a) Yapım işlerinde uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden düzenlenen anahtar teslimi götürü [43]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

bedel sözleşme, b) Mal veya hizmet alımı işlerinde ayrıntılı özellikleri ve miktarı idarece belirlenen işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden düzenlenen götürü bedel sözleşme, c) Yapım işlerinde, ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden düzenlen birim fiyat sözleşme, ç) Yapım işlerinde niteliği itibarıyla iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi

alma

yöntemleri

birlikte

uygulanmak

suretiyle

gerçekleştirilen ihaleler sonucunda düzenlenen karma sözleşme, d) Çerçeve anlaşmaya 17 dayalı olarak gerçekleştirilen ihaleler sonucu idare ile yüklenici arasında imzalanan münferit sözleşme.18 17

4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi ile Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, “Çerçeve anlaşma: Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşma” olarak tanımlanmaktadır. 18 Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, “Münferit sözleşme: Çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare [44]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Kamu uygulanmasında

İhale

Kurumu,

uygulama

4735

sayılı

birliğini

Kanun’un

sağlamak

üzere

yönetmeliklerin ekinde tip sözleşmeler yayımlamıştır. İdareler ihalelerinde sözleşme tasarılarını, uygulama yönetmelikleri ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.19 Mücbir

sebepler,

4735

sayılı

Kanun’un

10’uncu

maddesinde düzenlenmiştir. Konuya ilişkin açıklama, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25.3’üncü maddesinde yer almaktadır. Bu maddede “mücbir sebep” olarak kabul edilen haller şunlardır: a) Doğal afetler, b) Kanuni grev, c) Genel salgın hastalık, d) Kısmi veya genel seferberlik ilanı, e)

Gerektiğinde

Kamu

İhale

Kurumu

tarafından

arasında imzalanan yazılı sözleşme” olarak tanımlanmaktadır. 19 4735 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde idarelerce Kamu İhale Kurumu’nun uygun görüşü alınmak kaydıyla mal ve hizmet alımlarında, istekliler tarafından matbu olarak hazırlanması mutat olan sözleşmelerin kullanılabileceği öngörülmüştür. Konuya ilişkin açıklama, KİGT’nin 23’üncü maddesinde yer almaktadır. Bu maddede, “mutat olan sözleşmeler” ifadesiyle her idarenin 4734 sayılı Kanun’da belirtilen ihale usullerinden uygun olanını seçmek suretiyle yapmış olduğu ihalelere ilişkin kullanmak zorunda olduğu tip sözleşmelerin yerine geçmek üzere kendi özel sözleşmelerini hazırlaması değil, finansal kiralama, kiralama, abonelik, bakım, onarım, danışmanlık gibi alanlarda ilgili mevzuatı uyarınca bu hizmetleri sunan idareler veya özel hukuk kişileri tarafından hazırlanan ve uzun süre boyunca uygulamada yaygın kullanılmaları neticesinde kabul gören sözleşmeler kastedildiği ifade edilmektedir. [45]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

belirlenecek benzeri diğer haller. İdare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için gereken koşullar, 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Bu koşullar şunlardır: a) Mücbir sebep olduğu belirtilen durumun, yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması gerekir. b) Mücbir sebep olduğu belirtilen durumun, sözleşme konusu taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması gerekir. c) Yüklenicinin mücbir sebep olduğu belirtilen engeli ortadan kaldırmaya gücü yetmemelidir. ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün

içinde

yüklenici

idareye

yazılı

olarak

bildirimde

bulunmalıdır. d) Yüklenici, mücbir sebep olduğu belirtilen durumu yetkili mercilerden aldığı belgeler ile belgelendirmelidir. Yüklenici tarafından idareye yapılan başvuruda, 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (d) bentlerinde belirtilen hallerin dışında bir sebebin söz konusu olması ve maddede sayılan diğer şartların bulunması durumunda, konunun (e) bendi kapsamında mücbir sebep olarak belirlenmesi

talebiyle

idareler

tarafından

Kurumu’na başvurulması mümkün bulunmaktadır. [46]

Kamu

İhale

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Mücbir sebep nedeniyle yükleniciye sözleşme konusu taahhüdün yerine getirilmesi için süre uzatımı verilebilir veya sözleşme

feshedilir.

Mücbir

sebeplerden

sözleşmenin

feshedilmesi halinde, sözleşme genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir. Sözleşmenin uygulanması aşamasındaki yasak fiil ve davranışlar,

4735

sayılı

Kanun’un

25’inci

maddesinde

düzenlenmiştir. Bu fiil ve davranışlar şunlardır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. ç) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek. d) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 4735 sayılı Kanun’un 29’uncu maddesi hükümlerine aykırı hareket etmek. e) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. f) Sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması. [47]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. 5. SONUÇ Son yıllarda kamu alımlarına konu ihtiyaçların çeşitleri ve bu alımların harcama tutarı artmaktadır. Kamu alımlarıyla temin edilen ihtiyaçların sayısı attıkça alımlar karmaşıklaşmakta ve alımlarla birlikte ortaya çıkan sorunlar da çetrefilleşmektedir. Diğer taraftan, kamu alım işlemlerinin basitleştirilmesi ve kamu alımlarında rekabetin arttırılmasına yönelik istekler de sürekli bir şekilde dile getirilmektedir. Son yıllarda pek çok ülkedeki kamu alımlarına yönelik reform çalışmalarında, teknolojik gelişmelerin kamu alım sürecine yansıtma isteğinin de etkisi bulunmaktadır. Elektronik ihale, yeşil kamu alımları ve kamu alımlarının sosyal boyutu ile inovasyonu destekleyici ihaleler, kamu alımlarıyla ilgili çalışmalarda son yıllarda ele alınan güncel konulardır. Kamu alımlarında küçük ve orta ölçekli işletmeler ile dezavantajlı toplumsal kesimlerin göz önünde bulundurulması, kamu alımlarının sosyal boyutu çerçevesinde ele alınan başlıca konulardır. Yeşil kamu alımları ile kamu alımlarının sosyal boyutuna ilişkin sayıları hızla artan teorik çalışmalar yapılması [48]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

ve toplantılar düzenlemesine karşın bu hususlara yönelik tedbirler aynı ölçüde uygulamalara aktarılamamaktadır. Ülkemizde, 4734 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra özellikle ihalelere ilişkin ikincil mevzuat ile standart ihale dokümanlara yönelik önemli ilerlemeler sağlanmıştır. Tüm eleştirilere karşın Kamu İhale Kurumu’nun oluşturulmasıyla birlikte Türk kamu alım örgütlenmesinde, yeni bir döneme girildiğini rahatlıkla söyleyebiliriz. Kaynakça BİLİR,

Hakan,

İhale

Piyasalarında

Rekabet

Politikaları

Rekabetin Sağlanması ve Korunması, Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara, 2004. BÜBER, Bülent, Yeni Bir Çatışma Alanı: Kamu Alımları, A.Ü Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara, 2010. BÜBER, Bülent, Yerel Yönetimler İçin Mal Alımı İhaleleri Kılavuzu, TODAİE, Ankara, 2012. BÜBER, Bülent ve Sezer, Cumhur, Yerel Yönetimler İçin Hizmet Alımı İhaleleri Kılavuzu, TODAİE, Ankara, 2012. BÜBER, Bülent ve Erdem, Emrah, Kadri, Yerel Yönetimler İçin Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Kılavuzu, TODAEİ, Ankara, 2012. BÜYÜKKUŞOĞLU, Burak, Rekabet İktisadı Çerçevesinde [49]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Monopson (Tek Alıcı), Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara, 2004. KAMU İHALE KURUMU, 2003 Yılı Faaliyet Raporu, Kamu İhale Kurumu Yayınları, Ankara, 2003. KAMU İHALE KURUMU, Uluslararası Kamu Alımlarında Saydamlık ve Verimlilik Sempozyumu, Kamu İhale Kurumu Yayınları, Ankara, 2004. KAMU İHALE KURUMU, 2014 Yılı Faaliyet Raporu, Kamu İhale Kurumu Yayınları, Ankara, 2015. KAMU İHALE KURUMU, 2015 Yılı Faaliyet Raporu, Kamu İhale Kurumu Yayınları, Ankara, 2016. KOSTYO, Kenneth (Editör), Handbook for Corruption in Public Procurement, Transparency International, Berlin, 2006. SIGMA, Public Procurement, SIGMA Policy Brief No:3. TEKELİ, İlhan ve İLKİN, Selim, Cumhuriyetin Harcı Modernitenin

Altyapısı

Oluşurken,

Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2004.

[50]

İstanbul

Bilgi

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

İHALE TERİMLERİ Dr. BÜLENT BÜBER

ÖZET: Bu makalede kamu ihale mevzuatında yaygın kullanılan terimler incelenmiştir. Kamu ihale mevzuatının daha iyi anlaşılabilmesi ve ihale işlemlerinde hataların azaltılması için bu terimlerin anlamının bilinmesinde yarar bulunmaktadır. Bu makalede ihale düzenlemelerinde ya da ihale işlemeleri sırasında sıklıkla kullanılan dokuz terimi (“İstekli olabilecek”, “istekli”, “aday”, “yerli istekli”, “ortak girişim”, “iş ortaklığı”, “konsorsiyum”, “eşik değer” ve “yaklaşık maliyet”) inceleyeceğiz. Yazımızda sadece bu terimlerin tanımları aktarılmamış aynı zamanda terimlerle ilgili düzenlemelerin ana hatları da okuyucuyla paylaşılmıştır. ANAHTAR KELİMELER:4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Aday, Eşik Değerler, İhale, İkincil Mevzuat, İstekli, İstekli Olabilecek, Yerli İstekli, YMMM.

[51]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

1. GİRİŞ Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü’nde “terim”, “bir bilim, sanat, meslek dalıyla veya bir konu ile ilgili özel ve belirli bir kavramı karşılayan kelime” olarak tanımlanmaktadır.20 Bilim dallarında veya teknik alanlarda ya da hukuki düzenlemelerde özel olarak kullanılan terimlerin tümü, o alanın “terimler dizgesini” oluşturur. Terimler, bir disiplinin veya özel bir alanın inşası için önem taşırken terim dizgesinde zaman içinde meydana gelen değişimler ve dönüşümler de bu alanın anlaşılması açısından önem taşır.21 Alman

felsefe

geleneğinde,

XVIII’inci

yüzyılın

sonlarından itibaren kavramların zaman içinde değişimine dikkat

çeken

“kavram

tarihi”

kelimesi

kullanılmaya

başlanmıştır. Bu kelimeyi ilk kullananın Hegel olduğu, ancak kavramların tarihselliklerine ilk dikkat çekenin Hegel’den önce Walch olduğu konusunda genel bir kabul bulunmaktadır.22 Walch, felsefi kavramların yalnızca ait oldukları felsefe sistemleri içinde anlam ve işlevleri yönünden tanımlanmasını dogmatik bulmuş ve kavramların anlamlarının “tarihsel” bir Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, Cilt:2, 9. Baskı,Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara,1998,s.2198. 21 Bülent Büber, Yeni Bir Çatışma Alanı: Kamu Alımları, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara, 2010, s.20. 22 Doğan Özlem, Kavramlar ve Tarihleri -1-, İnkılâp Kitabevi, İstanbul, 2002, s. 37-39. [52] 20

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

inceleme yoluyla ortaya konulması gerektiğini ileri sürmüştür. 23 Felsefi

kavramlar

gibi

hukuki

düzenlemelerdeki

terimlerin de bir tarihselliği vardır. Kamu alım terimlerinin tarihselliği ve tarihsel gelişimi çalışmamızda inceleyeceğimiz bir konuyu oluşturmamaktadır. Ancak kamu alım düzenlemelerinde kullanılan terimlerin ortaya çıkışının belirli bir tarihi gelişimin sonucu olduğunu ve bu terimlerde de zaman içerisinde bir değişim

meydana

geldiğini

belirtmeden

geçmemiz

gerekmektedir. Bu değişim, yeni işlemlere ve yeni usullere yönelik yeni terimler kullanılması ile dilde meydana gelen sadeleşme hareketinden kaynaklanmaktadır. İskender Savaşır, kelimelerin anlamını araştırırken, her kelimenin bir anayurdu, doğal ortamı olduğunu düşünmenin, bu kelimelerin anlamını kavramada yol gösterici olabileceği görüşündedir.24 Son yıllarda kamu alımlarına ilişkin ulusal düzenlemelerde kullanılan pek çok

terim,

uluslararası

düzenlemelerden

aktarılmaktadır.

Uluslararası kamu alım düzenlemelerinin artmasıyla birlikte yeni bir terimler dizgesi veya terimler seti ortaya çıkmıştır. Özellikle yabancı ülkelerdeki kimi idareler tarafından, kamu alım terimlerine ilişkin küçük sözlükler (lügatçeler) hazırlanmaktadır. Kamu alımlarına ilişkin aynı terimler, farklı alım düzenlemelerinde farklı işlemleri veya anlamları ifade Ibid, s. 39. İskender Savaşır, Kelimelerin Anayurdu ve Tarihi, Metis Yayınları, İstanbul, 2000, s. 9. [53] 23 24

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

edebileceğinden idare ve firmalar arasında hukuki sorunların yaşanmaması ve terimlerin anlamlarına açıklık getirilmesi amacıyla bu küçük sözlüklerin hazırlandığı ifade edilmektedir. Kamu ihale mevzuatında yaygın kullanılan kavramların tanımı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yer almaktadır. Ancak bazı kavramalara ilişkin tanımlar yalnızca Uygulama Yönetmeliklerinde yer almaktadır. Diğer taraftan yaygın kullanılan bazı terimlerin tanımı ise mevzuatta yer almamaktadır. Bu terimlerin anlamı mevzuattaki düzenlemeler esas alınarak açıklanabilir. 2. İSTEKLİ OLABİLECEK, ADAY, İSTEKLİ VE YERLİ İSTEKLİ Kamu ihale mevzuatında en sık karşılaşılan terimler “istekli olabilecek”, “istekli” ve “aday”dır. Bu terimler temelde, ihale dokümanı alan ya da ihaleye teklif veren gerçek ve tüzel kişileri

ortak

girişimleri

adlandırmak

amacıyla

kullanılmaktadır. 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde “istekli olabilecek”,“İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmaktadır. Elektronik Kamu Alımları Platformu’na (EKAP) kayıtlı gerçek ve tüzel kişilerin elektronik imza ile Platform’dan ihale [54]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

dokümanı

indirmesiyle

istekli

olabilecek

sıfatı

kazanılmaktadır.25 Belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler, “aday” olarak adlandırılmaktadır. İstekli ise ihaleye teklif veren gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimlerdir. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvurunda bulunulması sürecinde, ehliyet yönünden bu terimler önem taşımaktadır. İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabilecekler, aday ve istekliler şikâyet başvurusunda bulunabilir. Bu sıfatlara sahip olmayan gerçek veya tüzel kişinin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunma ehliyeti bulunmamaktadır. İstekli

olabilecekler

ön

yeterlik

ve/veya

ihale

dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında başvuruda bulunabilir. 25

Kamu alımlarına ilişkin ikincil mevzuatta, ortak girişim olarak teklif verilmesine yönelik açık düzenleme olmasına karşın ortak girişim olarak ihale dokümanı alınması ya da doküman indirmeye yönelik bir hüküm yer almamaktadır. İhale dokümanının ortak girişimi oluşturan ortaklardan biri tarafından alınması yeterlidir. [55]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Adaylar, sadece belli istekliler arasındaki ihalelerin ön yeterlik dokümanları ile ön yeterlik aşamasındaki yeterlik değerlendirmesi

işlemlerine

karşı

şikâyet

başvurusunda

bulunabilir. İstekliler,

yeterlik

başvurularının

veya

tekliflerin

sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin

idari

işlem

veya

eylemler

hakkında

başvuruda

bulunabilir. 4734 sayılı Kanunun 30/7/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanun ile değişik 4 üncü maddesinde yerli istekli, “Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına

göre

kurulmuş

tüzel

kişilikler”

olarak

tanımlanmaktadır. Bu değişiklik öncesi yerli istekli, “Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile bu gerçek kişilerin oluşturduğu tüzel kişilikler” olarak tanımlanmıştı. Bir başka ifadeyle yapılan değişikle tüzel kişiliklerin Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş olması yeterli olup ortaklarının Türkiye

Cumhuriyeti

bulunmamaktadır.

vatandaşı

olması

zorunluluğu

İhalelerde “yerli istekli olunduğuna ilişkin

ayrıca bir belge” istenilemez. Gerçek kişilerin yerli istekli oldukları, başvuru veya teklif mektubunda yer alan “Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasından” an laşılır. Tüzel kişilerin yerli istekli olup olmadıkları ise başvuru veya teklif kapsamında sunulan belgeler üzerinden değerlendirilir. Tüzel kişilerin yerli [56]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

istekli olup olmadıkları sunulan Ticaret Sicil Belgesi ya da oda kayıt belgelerinden belirlenebilir. Mavi kart alma hakkına sahip kişiler de yerli isteklilere tanınan avantajlardan yararlanabilir. 3.

ORTAK

GİRİŞİM:

İŞ

ORTAKLIĞI

KONSORSİYUM Kamu ihalelerine gerçek ve tüzel kişiler tek başlarına katılabilecekleri gibi diğer gerçek veya tüzel kişilerle ortaklık kurarak da teklif verebilir. Bu ortaklıklar, “ortak girişim”, “müşterek teşebbüs”, “iş ortaklığı”, “konsorsiyum” veya “joint venture” gibi terimlerle ifade edilebilmektedir. Konuyla ilgili çalışmalarda, bu terimlerin tanımları konusunda da farklılıklar bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde ortak girişim, “İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturdukları iş ortaklığı veya konsorsiyumlar” olarak tanımlanmaktadır. Bir başka ifadeyle “ortak girişim”, “iş ortaklığı” ve “konsorsiyumu” kapsayan bir üst kavram olarak kullanılmaktadır. Kamu ihale mevzuatında ortak girişime ilişkin temel düzenleme, 4734 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesinde yer almaktadır. İş ortaklığı ve konsorsiyum olarak teklif veren isteklilerin, yeterlik kriterlerini nasıl sağlayacağına yönelik düzenlemeler ise İhale Uygulama Yönetmeliklerinin yeterlik [57]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

kriterlerine ilişkin maddelerinde yer almaktadır. Kamu ihale sözleşmelerinin uygulanması sürecinde, yüklenicinin ortak girişim olması halinde, ortakların ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkûmiyeti gibi durumların sözleşmenin yürütülmesine etkisi ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 18’inci maddesinde düzenlenmiştir. İş ortaklığı oluşturularak her türlü ihaleye teklif verilebilir. İdareler ihale dokümanında düzenleme yaparak ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesini engelleyemez. Konsorsiyumlar ise sadece ihale dokümanında konsorsiyum olarak teklif verilmesine imkân tanınan ihaleye teklif verebilir. İdareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların

teklif

verip

veremeyeceğini

ihale

dokümanında ve ilanda belirtir. İsteklinin iş ortaklığı olması durumunda, başvuruları veya teklifleriyle birlikte İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan standart formlar içinde bulunan İş Ortaklığı Beyannamesine

uygun

beyanname

sunulmak

zorundadır.

Konsorsiyum olarak teklif veren istekliler de başvuru veya teklifiyle

birlikte

Konsorsiyum

Beyannamesini

vermek

zorundadır. Bu beyannamelerin noter tasdikli olma zorunluluğu bulunmamaktadır. İş ortaklığı ve konsorsiyumun yerli istekli sayılabilmesi [58]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

için her bir ortağın yerli istekli olması zorunludur. Pilot ortak veya koordinatör ortağın yerli istekli olması ya da ortakların çoğunluğunun yerli istekli olması, iş ortaklığını ya da konsorsiyumu yerli istekli haline getirmez. İş ortaklığı ve konsorsiyumun yeterli bulunması, ortakların her birinin ayrı ayrı yeterli bulunduğunu göstermez. Belli

istekliler

arasında

ihale

usulünde

ön

yeterlik

değerlendirmesi sonucu yeterli görülen iş ortaklığı veya konsorsiyumun, ihale tarihinden önce dağılması halinde davet mektubu geçersiz sayılır. Ayrıca tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde

ortaklığın

dağılması

halinde

teklifinin

değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.26 Ortak girişimin (iş ortaklığı ve konsorsiyum) tüzel kişiliği bulunmamaktadır. İş ortaklıkları, adi ortaklık olarak kabul edilmektedir. Vergi ve sosyal güvenlik mevzuatında, iş ortaklığına yönelik özel düzenlemeler yer almaktadır. İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse 26

Mal alımı ihalelerinde, iş ortaklığı ve konsorsiyumların yeterlik kriterlerini nasıl sağlayacağına ilişkin olarak bakınız: Bülent Büber, Yerel Yönetimler İçin Mal Alımı İhaleleri Kılavuzu, TODAİE Yayınları, Ankara, 2012, s.110-123. Hizmet alımı ihalelerinde, iş ortaklığı ve konsorsiyumların yeterlik kriterlerini nasıl sağlayacağına ilişkin olarak bakınız: Cumhur Sezer ve Bülent Büber, Yerel Yönetimler İçin Hizmet Alımı İhaleleri Kılavuzu, TODAİE Yayınları, Ankara, 2012, s.106-119. [59]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir. İsteklinin ortak girişim olması halinde geçici veya kesin teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından karşılanabilir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri, her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır. Ortaklardan birinin bile sunduğu belgelerin bu bentlere aykırı hususlar içermesi halinde, ortak girişimin geçici teminatı gelir kaydedilerek sözleşme imzalanmaz. 4734 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesinde, konsorsiyum ortaklarının hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yapacakları

hüküm

altına

alınmış

olmasına

Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Beyannamesi

standart

formunda

ortakların

karşınİhale Konsorsiyum sözleşmenin

konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu ifade edilmektedir. [60]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Bu beyannamenin noter tasdikli olması zorunluluğu bulunmamaktadır.

4. EŞİK DEĞERLER Eşik değerler, 4734 sayılı Kanun’un 8’inci maddesinde düzenlenen parasal tutarlardır. Mal ve hizmet alımları için eşik değerler,idarelerin bütçeleri27 esas alınarak anılan maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde farklı tutarlarda belirlenmiştir. Yapım işlerine ilişkin eşik değer ise (c) bendinde düzenlenmiş olup idareler hangi bütçe sistemi içinde olursa olsun bu değer aynıdır. İhale Uygulama Yönetmeliklerinde “eşik değer”,“4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde düzenlenen ilan ve davet süreleri ve kuralları ile ihalelere sadece yerli isteklilerin 27

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 6.1.1’inci maddesinde eşik değerlere ilişkin açıklama yer almaktadır. 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile yeni bir bütçe sınıflandırılması yapılmıştır. Ayrıca 5018 sayılı Kanun’da değişiklik yapan 5436 sayılı Kanun’un geçici 3’üncü maddesinin son fıkrasında “İlgili mevzuatında gerekli düzenleme yapılıncaya kadar, mevzuatta katma bütçeli idarelere yapılan atıflar, katma bütçeli idare iken 5018 sayılı Kanunla özel bütçeli idareler kapsamına alınan kamu idareleri bakımından, ilgisine göre bu idarelere yapılmış sayılır.” hükmüne de yer verilmiştir. Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerden 5018 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş olanlar, daha önce tâbi oldukları eşik değerlere tâbi olmaya devam edeceklerdir. 5018 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra kurulmuş olan idareler ise bütçe sınıflandırması bakımından aynı statüye sahip diğer idarelerin tâbi oldukları eşik değerleri uygulayacaklardır. [61]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

katılmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasında kullanılmak üzere Kanunun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a, (b) ve (c) bentlerinde belirlenen ve aynı Kanunun 67 nci maddesi uyarınca güncellenen parasal limitler” olarak tanımlanmaktadır. 4734 sayılı Kanun’un 67’nci maddesinde, Kanun’da belirtilen eşik değerler ve parasal limitlerin bir önceki yılın Yurt İçiFiyat Endeksi esas alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından güncelleneceği ve her yıl 1 şubat tarihinden geçerli olmak üzere aynı tarihe kadar Resmî Gazete’de ilân edileceği hüküm altına alınmıştır. Kamu İhale Kurumu her yılın ocak ayında Kanun’daki eşik değerleri ve parasal limitleri güncelleyen Tebliğ yayımlamaktadır. 5. YAKLAŞIK MALİYET Yaklaşık maliyet, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak, Katma Değer Vergisi (KDV) hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen, ihale konusu alımın öngörülen bedel olarak tanımlanabilir. Daha önce yürürlükte olan düzenlemelerde yaklaşık maliyet terimi yerine“muhammen bedel” ve “tahmini bedel” terimleri kullanılmıştır. Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin ilkeler ve hesaplama

yöntemi,

İhale

Uygulama

Yönetmeliklerinde

düzenlenmiştir. Yaklaşık maliyetin idarelerce hesaplanması [62]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

esastır. Ancak,

ihale

konusu

işin

teknik

şartnamesinin

danışmanlık hizmeti alınarak hazırlatılması durumunda, bu kapsamda yaklaşık maliyet de aynı danışmanlık hizmet sunucusuna hesaplatılabilir. Bu danışmanlık hizmet sunucusu ihaleye teklif veremez. Kamu İhale mevzuatındaki düzenlemeler incelendiğinde yaklaşık maliyetin aşağıdaki hususlar için önem taşıdığı görülmektedir:  İhale ilan süresi ve bu ilanların yayımlama yerinin belirlenmesi,  İhaleye katılım belgelerinin belirlenmesi,  Tekliflerin ekonomik açıdan avantajlı olup olmadığının saptanması,  Aşırı düşük teklif sınır değerinin hesaplanması,  İtirazen şikâyet başvuru bedeli. Kısmi teklif verilmesinin mümkün olduğu ihalelerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır. Kısmi teklife açık ihalelerde itirazen şikâyet başvurusu yapılırken başvuru bedeli ihalenin tüm yaklaşık maliyeti dikkate alınarak yapılmakta daha sonra başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyeti esas alınarak başvuru bedelinin farklı belirlenmesi durumunda fazla alınan tutar iade edilmektedir. İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatlarıyla birlikte açıklanır. pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleriyle birlikte [63]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

açıklanmaktadır.

aşamadan

önce

yaklaşık

maliyet

açıklanamaz ve ilan edilemez. Kısmi teklif verilmesine izin verilen ihalelerde yaklaşık maliyetin nasıl açıklanacağına ilişkin düzenleme Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer almaktadır. İhale komisyonu, yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığını belirlediği durumda, değişikliğin gerekçelerini belirtmek suretiyle güncellediği yaklaşık maliyeti dikkate alır. 6. SONUÇ İhale mevzuatında ve ihale dokümanlarında kullanılan terimlerin anlamlarının bilinmemesi ihale süreci ve sözleşmenin uygulanması aşamasında firmaların yanlış ya da eksik işlem gerçekleştirmelerine neden olabilmektedir. Bu ise “tekliflerin değerlendirme

dışı

bırakılması”,

“sözleşmenin

feshi”,

“ihalelerden yasaklanma” ve “ ihale mevzuatının tanıdığı haklardan yararlanamama” gibi olumsuz sonuçlar ortaya çıkarmaktadır. İhale

sözleşmenin

uygulanması

sürecinde

sorumlulukları bulunan kişilerin ihale terimleri konusunda bilgi sahibi olmaları eksik ve yanlış uygulamaların azaltılmasına katkı sağlayacaktır.

[64]

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

TÜRK İHALE SİSTEMİ ÜZERİNE DÜŞÜNCELER Dr. BÜLENT BÜBER

ÖZET: Kamu alımlarına ilişkin kararlar, eylemler ve işlemler; kamu yönetimi, idare hukuku ve kamu maliyesiyle yakından ilişkilidir. Bu alanlarla ilgili disiplinlerde ise kamu alımlarının ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmemektedir Türkiye’de kamu alım düzenlemelerinde ve uygulamalarında etkili olan kurumlar süreç içerisinde değişmelerine karşın kamu alım sistemine yönelik eleştiriler ise değişmemektedir. Kamu alımlarına ilişkin düzenlemelerin esneklikten uzak, katı kurallar olması ve kamu kaynaklarının verimli kullanımını engellemesi; ihale sürecinin uzun olması sebebiyle ihtiyaçların zamanında sağlanamaması idareler tarafından alım sistemine yöneltilen eleştirilerin başlıcalarıdır. Kamu alım ihalelerinde rekabeti engelleyecek şekilde düzenlenmeler yapılması; ihale işlemlerinin kırtasiyeci boyutu ile ihale sürecindeki yolsuzluk ve rüşvet ilişkileri özel sektörün ihale sistemine yönelik başlıca eleştirileridir. Kamu alım düzenlemelerinde ve uygulamalarında meydana gelen değişiklikler, ülkelerin sanayi ve ticaret politikaları ile kamu örgütlenmesini, personel rejimini ve kamu hizmetlerinin sunumunu etkilemesine karşın konu akademik çevrelerde ve kamuoyunda yeterince tartışılmamaktadır. Ülkemizde de yönetim bilimi ve kamu yönetimi disiplini alanında yapılan çalışmalarda, kamu alımları ilgi gösterilmeyen bir alandır. ANAHTAR KELİMELER: İhale, Kamu Alımları, Teori, Kamu İhale Kurumu,

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

1. KISA BİR GİRİŞ Kamu alımları, günümüz dünyasında ulusal ve küresel pazarın önemli bir parçasıdır. Kamu alımlarını bir özel işletmenin alımlarından farklılaştıran ilk husus, bu alımlarda kamu kaynağının kullanılmasıdır. Ayrıca kamu alımlarında, özel sektör alımlarına göre daha fazla kurallar bulunmaktadır. Ancak özel sektör işletmeleri de alım miktarlarının ve tutarlarının büyümesiyle birlikte satın alma birimlerini ayrı birimler olarak örgütlemeye başlamışlar ve alım kuralları geliştirmeye yönelmişlerdir. Bir başkasına ait ekonomik kaynağı kullanarak alımın gerçekleştirilmesi beraberinde alım işlemlerinin denetlenmesi ihtiyacını getirir. Kamu alımlarına ilişkin kararlar, eylemler ve işlemler; kamu yönetimi, idare hukuku ve kamu maliyesiyle yakından ilişkilidir. Bu alanlarla ilgili disiplinlerde ise kamu alımlarının ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmediği ilk göze çarpan husustur Türkiye’de gerçekleştirilen hukuki düzenlemelerde ve akademik çalışmalarda “ihale” terimi, “kamu alımları” ve “kamu satışları” ile “bu alımlarda ve satışlarda uygun bedelin belirlenmesine ilişkin artırma veya eksiltme yöntemini” birlikte içeren bir anlamda kullanılmaktadır.“Kamu alımları”, kamu hukukuna tabi idarelerin veya kamu kaynağı kullanan kurumların, ihtiyaç duydukları mal ve hizmetler ile yapım işlerini, kendi örgütleri dışındaki mal tedarikçileri, hizmet sunucuları, danışmanlar ile yapım müteahhitlerinden sağlaması olarak tanımlanabilir. “Kamu satışları” ise idarelerin taşınır veya taşınmaz malları ile sahip oldukları hakların satışı ve kiraya verilmesi ile trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi gibi işlemleri kapsamaktadır. Kamu alımlarında ve satışlarında artırma ve eksiltme sürecinde fiyat oluşumu, ihaleyle ilgili çalışmalarda odaklanılan konudur. İhale teorisi ile ilgili gelişen literatürün, William Vickrey’in 1961 yılında yayımlamış olduğu çalışma ile başladığı kabul edilmekte; ihaleler katılımcılarına, teklifin yapılış biçimine, ihale konusu nesnenin miktarına ve bu nesne için ödenen fiyata, düzenleyicinin amacına göre sınıflandırılmaktadır. Kamu örgütleri, önemli mal ve hizmet alıcısıdır. Kamu yapım ihaleleri de yapım müteahhitlerinin en önemli pazarını meydana getirir. Kamu örgütlerinin alım kararları, bu alımların çeşitlilik göstermesi ve alım miktarlarının büyük ölçekli olması sebebiyle özel 66

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

teşebbüs için hayatî öneme sahiptir. Kamu alımları, basit bir kırtasiye malzemesi alımından nükleer enerji santrali inşasına kadar geniş bir yelpazede pek çok alımı kapsamaktadır.28 Kamu örgütleri tarafından sürekli olarak alımı gerçekleştirilen ihtiyaçların yanında, belirli aralıklarla ya da bir kez alımı gerçekleştirilen ihtiyaçlar da söz konusu olabilir. Kamu alımlarında, idarelerin ve isteklilerin pazardaki konumu ve sayısına göre farklı piyasa türleri ortaya çıkabilmektedir. İdareler, belirli mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde tek alıcı olabildiği gibi çok sayıda alıcıdan biri de olabilir. Kamu alımına konu olan ihtiyaçlar da çok sayıda satıcıdan karşılanabileceği gibi az sayıda satıcıdan veya bazı durumlarda tek bir satıcıdan temin edilebilir. Bu sebeple kamu alım piyasaları iktisat literatürü açısından “tam rekabetçi piyasalar”, “oligopol piyasalar” veya “monopson piyasalar” olabilir. Tek alıcı ile tek satıcının karşı karşıya geldiği “iki yanlı monopol”, az sayıda alıcı ve satıcının bir araya geldiği “iki yanlı oligopol” piyasalar da söz konusu olabilir. Kamu örgütleri belirli koşullarda ihtiyaçlarını tek bir satıcıdan alma durumunda olabilirler. Alım konusu mal veya hizmetin “ sadece bir firma tarafından üretilmesi” veya “bir firmanın alıma konu ihtiyaç konusunda özel bir hakka sahip olması” ile “mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, ilk alım yapılan yükleniciden alınması” bu durumların başlıcalarıdır. Bu durumlarda ihtiyaçlar, ihale yerine “doğrudan temin” olarak adlandırılan tedarik yöntemiyle sağlanmaktadır. Bir başka ifadeyle kamu örgütü, ihaleye yönelik kurallara tâbi olmadan ihtiyacını doğrudan ilgili firmadan sağlamaktadır. Bu alımlarda iki önemli sorun bulunmaktadır: İlki ihtiyacın tek bir satıcı tarafından sağlandığının teknik ve hukuki olarak tespit edilmesi; ikincisi ise, bu alımlarda uygun fiyatın belirlenmesidir. Kamu alım ihalelerinde en uygun teklifi belirlemede, iki aşama bulunmaktadır. İlk aşamada isteklilerin katılım ve yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığını değerlendirilir. İkinci aşamada ise bu kriterleri sağlayan istekliler arasından en uygun teklif sahibi 28

Kenneth Kostyo (Editör), Handbook for Corruption in Public Procurement, Transparency International, Berlin, 2006,s.13. http://www.transparency.org/content/download/12496/120034

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

belirlenir. En uygun teklifin belirlenmesinde iki ölçütten biri esas alınır. En uygun teklif, en düşük fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar esas alınarak da saptanabilir. Kalite, satış sonrası bakım, yedek parça temini gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak değerlendirilmektedir. Kamu alım sürecinde, kamu alımlarının esas ve usullerini belirleyen mevzuatla birlikte kamu harcamalarına ilişkin düzenlemeler ile alımı ilgilendiren diğer hukuki düzenlemeler esas alınır. Alıma konu ihtiyacın teknik özelliklerinin düzenlendiği teknik şartname, alım süreci ve ihaleye ilişkin kuralları düzenlendiği idari ve genel şartnameler, ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanan karşılıklı sorumlulukların belirlendiği sözleşmeler başlıca ihale dokümanlarıdır. Kamu alım sürecinde aşamalara bağlı olarak farklı yetkileri ve sorumlulukları

bulunan

görevliler

bulunmaktadır.

Teknik

şartnameyi

ihale

dokümanlarını hazırlayan görevliler; ihale sürecinde teklifleri değerlendiren ihale komisyonu üyeleri; ihale kararını onaylayan yetkili kişi veya kişiler ile sözleşmenin uygulanmasını denetleyen muayene ve kabul görevlileri bu süreçte ilk akla gelen görevlilerdir. Bu görevlilerin dışında birde kamu alım düzenlemelerini gerçekleştiren ve/veya kamu alım işlemlerini denetleyen görevliler bulunmaktadır. 2. KAMU İHALE DÜZENLEMELERİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ XIX’uncu yüzyıl, kamu alımlarına ilişkin ilk sistematik düzenleme ve örgütlenme girişimlerinin yapıldığı dönem olmuştur. Bu yüzyılda, modern kapitalist devletin farklı kamu hizmetlerini ve işlevleri yerine getirecek şekilde ülkenin tüm coğrafyasında örgütlenmesi ve ulusal pazarın bütünleşmesine yönelik altyapı yatırımlarına başlaması, kamu alım harcamalarında önemli bir artışa sebep olmuş ve kamu alımlarının düzenlenmesi ihtiyacını ortaya çıkarmıştır. Bu ihtiyaç doğrultusunda bir taraftan kamu alımlarının hukuki çerçevesinin oluşturulmasına diğer taraftan alımları yürütecek idari birimlerin meydana getirilmesine yönelik çalışmalara başlanmıştır. 29 29

Örneğin ABD’de kamu alımlarına ilişkin ilk örgütlenme girişimleri, XIX’uncu yüzyılın ilk yıllarında ortaya çıkmıştır. Oklahoma’da 1810 yılında bütün kamu birimlerinin ihtiyacının merkezi satın alma ile karşılanması için bir satın alma komisyonu oluşturulmuştur. Bu oluşumu diğer

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Kamu örgütlerinin alıma konu olan ihtiyaçlarında süreç içerisinde bir değişme ve genişleme olmuştur. XX’nci yüzyılda devletin kamu alım harcamaları hızla artarak büyümüştür. 1980’li yıllara kadar kamu alımları daha ziyade mal alımları ile yapım işleri ile sınırlı iken bu yıllarla birlikte kamu örgütlerinin hizmet alım ihalelerinin gerek sayısı gerekse bu alımlara yapılan harcama tutarları artmıştır. Kamu alım mevzuatında, kamu alım örgütlenmesinde ve kamu alımlarına konu ihtiyaçlarda, tarihsel süreç içerisinde meydana gelen değişim veya dönüşüm ile bu değişimin ya da dönüşümün sebepleri, Türk kamu alım sisteminin tarihsel gelişiminin ortaya konulabilmesi için incelenmesi gereken hususlardır. Osmanlı İmparatorluğu’nda ihalelere yönelik ilk düzenleme çalışmaları, XIX’uncu yüzyılın ikinci yarısında bayındırlık işleri ihalelerine ilişkin olarak başlamıştır. Bu yıllar, İmparatorluğun özellikle ulaştırma altyapı yatırımlarının arttığı ve mali sisteminin modernleştirilmesi çabalarının yaşandığı bir dönemdir. Tekeli ve İlkin, 1877 tarihli Emlâk-ı Mülkiye ve 1880 tarihli Vakfiye’nin Tamir ve İnşası Nizamnameleri’ni alım ve satımları düzenleyen ilk düzenlemeler olarak kabul etmektedir.30 İmparatorluk döneminde bütün kamu alımlarına yönelik bir mevzuat oluşturulamamıştır. Cumhuriyet’in kurulmasıyla birlikte yeni devletin inşa sürecinde, mali kurumların ve politikaların oluşturulmasına önem verilmiştir. Cumhuriyet’in kurucu kadrolarının izlediği iktisat politikasının önceliklerinden biri olan milli burjuvazinin yaratılması için eyaletler izlemiştir. ABD’de federal düzeyde ilk kamu satın alma işlemi, 1778 yılında gerçekleşmiştir. Merkezi satın alma birimlerinin oluşturulması yaygın bir eğilim olarak uzun süre etkisini sürdürmüştür. Merkezi satın alma birimlerinin oluşturulmasının yanında kamu alım kurallarının tekleştirilmesine yönelik çalışmalar da yapılmıştır. Ülkemizde de XIX’uncu yüzyılın ikinci yarısından itibaren kamu alımlarına yönelik hukuki düzenlemeler yapılmaya başlanmıştır. Ülkemizde kamu alımlarının tarihsel gelişimi, çalışmanın İkinci Bölümü’nde değerlendirilecektir. Page, H., R., Public Purchasing and Materials Manegement, D. C. Health and Company, Lexington,1980, s. ?’den aktaran Khi V.Thai, “Public Procurement Re-Examined”, Journal Of Public Procurement, Cilt: 1, Sayı: 1, s. 11. 30 İlhan Tekeli ve Selim İlkin, “Türkiye’de Büyük İnşaat Müteahhitlerinin Doğuşunda Cumhuriyet’in Bayındırlık ve Demiryolu Programlarının Etkisi”, Cumhuriyetin Harcı Modernitenin Altyapısı Oluşurken, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2004, s. 456.

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

büyük bayındırlık ihalelerinin önem taşıdığı kuşkusuzdur. Bu dönemde ihaleye katılım için Türkiye’de ikamet şartı aranması; muhammen bedeli belli bir parasal tutarın altında olan ihalelere yabancı tebaanın katılmasına izin verilmemesi gibi yerli istekliler lehine düzenlemeler yapılmıştır. 661 sayılı Kanun’un Gerekçesinde, “Devlet alış ve satışlarıyla taahhütlerinin memleket çocuklarına yaptırılması” amacıyla bu düzenlemelerin yapıldığı ifade edilmiştir. Cumhuriyet’in ilânından sonra “hükümet namına vuku bulacak alımları ve satımları” düzenleyen hükümlerin “müteferrik ve mütenakız olması” sebebiyle 1340 (1924) Senesi Muvâzene-i Umumiye Kanunu’nun 16’ncı maddesi gereğince devletçe yapılacak satın alma ve ihalelere ilişkin Talimatname hazırlanmıştır. 1340 Senesi Muvazene-i Umumiye Kanunu’nun 16’ncı maddesinde, ayrıca ilân süreleri ve Talimatname’den istisna olan alımlar düzenlenmiştir. Bu maddede ilân süreleri, münakasa konusu işin muhammen bedeli ile alım konusu ihtiyacın yurt dışından sağlanıp sağlanmayacağına göre belirlenmiştir. Cumhuriyet’in ilânından sonra kamu ihalelerini düzenleyen ilk yasal düzenleme, 661 sayılı “Hükümet Namına Vukubulacak Müzayede ve Münakasa ve İhalât Kanunu”dur. Yirmi altı maddeden oluşan Kanun, 1’inci maddesindeki ifade ile hükümetin gerçekleştirdiği “her nevi mubâyaat, satış, icar, inşaat ve tamirat ve istiksâfât ve imâlat ve işletme ve nakliyat ve mümasili işlerin münakasası veya müzayedesini” kapsamaktadır. Süreç içerisinde Kanun’da beş kez değişiklik yapılmıştır. 2490 sayılı “Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu”, 2 Haziran 1934’te kabul edilmiş ve elli yıl yürürlükte kalmıştır. 2490 sayılı Kanun ve bu Kanun’un uygulama dönemi, Türk ihale sistemine ilişkin ayrıntılı düzenlemelerin yapıldığı ve kurumsal örgütlenmenin gerçekleştirildiği bir dönemdir. Kanun çerçevesinde hazırlanan şartnameler, standart formlar, muayene ve kontrol düzenlemeleri ile ihale sürecine yönelik uygulamayı yönlendirici metinlerin oluşturulması bu kabulümüzün temel gerekçeleridir. Doksan altı maddeden oluşan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, TBMM tarafından 8 Eylül 1983 tarihinde kabul edilmiş ve 1 Ocak 1984’de yürürlüğe girmiştir. Kanun; genel bütçeye dâhil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, özel idarelerin ve belediyelerin “alım, 70

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerini” kapsamaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 1 Ocak 2003 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 4 ve 5 Ocak 2002 tarihlerinde kabul edilmiştir. Kamu örgütleri tarafından kamu alım ihalelerinde, ihale konusu işin sözleşme bedelinin yükleniciye ödenmesi klasik ve yaygın bir uygulamadır. Ancak belirli dönemlerde, kamu kaynaklarının yetersiz olması ve popüler ekonomik yaklaşımların etkisiyle

özellikle

altyapı

yatırımlarının

gerçekleştirmesinde

farklı

yöntemler

kullanılmıştır. Ancak tercih edilen finansman yönteminin sadece ihale konusu işin finansmanıyla

sınırlı

bir

etkisi

bulunmamaktadır.

Finansman

yöntemi,

kamu

örgütlenmesini ve ihale konusu işle ilgili hizmetlerin yürütülmesini de etkilemektedir. Kamu altyapı yatırımlarının gerçekleştirilmesinde özel girişimcilerden yararlanmanın eski yöntemlerinden biri “imtiyaz usulü”dür. 1980’li yılların ikinci yarısında ise “yap-işletdevret” ve “yap-işlet” gibi yöntemler uygulanmıştır. 2000’li yıllarda ise “kamu-özel sektör ortaklığı” modeli ön plana çıkmaya başlamıştır. KÖSO, kamu yatırım ve hizmetlerinin gerçekleştirilmesinde yararlanılan bir “finansman modeli” olarak sunulsa da bir “finansaman modelinden” ziyade bir kamu yatımı ve hizmeti gerçekleştirme/gördürme” yöntemidir. İhalelerde kullanılan bir başka yöntem de “isteklilerin ihalenin finansmanını bularak” ihaleye iştirak etmesidir. İmtiyaz ve yap-işlet-devret modelleri konusunda ayrıntılı çalışmalar yapılması sebebiyle bu modelleri değerlendirmeyeceğiz. Ancak “kamu-özel sektör ortaklığı” ile isteklilerce “dış finansman” bulunarak ihaleye katılımın incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

3. TÜRKİYE’DE SORUNLU BİR ALAN OLARAK KAMU ALIMLARI Türkiye’de kamu alım sistemine yönelik görüş ve değerlendirmelerde dikkat çeken özellik, ortaya çıkan sorunları bir dizi faktörün birikimli etkisine bağlanmak yerine yalnız 71

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

bir etken çerçevesinde açıklanmasıdır. Türkiye’de kamu alım örgütlenmesi ve idarelerin kamu alım gelenekleri sorgulanmaksızın, sorunların kamu alımlarını düzenleyen kanundan kaynaklandığı ileri sürmek yaygın bir yaklaşımdır. Kamu örgütleri, kamu alım düzenlemelerinin esneklikten uzak, katı kurallar olduğunu ve kamu kaynaklarının verimli kullanımını engellediğini; ihale süreçlerinin uzun olması

sebebiyle

ihtiyaçların

zamanında

temin

edilemediğini

belirterek

düzenlemelerden istisna olmayı talep etmektedir. İhaleye katılım kriterlerinin nesnel olmayan bir biçimde belirlenmesi ve katılımın sınırlandırması; ihalelerde siyasal kayırmacılık yapılması ile ihalelerde aynı belgelerin tekrar tekrar sunulmasının gereksiz maliyetlere sebep olması, özel sektörün kamu alım ihalelerine yönelik eleştirilerinin başlıcalarıdır. Kamu alım düzenlemelerinde ve uygulamalarında eşgüdüm ve işbirliği eksiliği; tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında şekilci boyutu ağır basan bir yaklaşımın egemen olması; kamu alım ihalelerinde denetim noksanlığı; kamu alım ihalelerinde yaşanan rüşvet ve yolsuzluk ilişkileri; ödemelerde yaşanan gecikmeler kamu alımlarına ilişkin olarak sıklıkla dile getirilen sorunlardır. Türkiye’de kamu alım ihalelerinde her dönem karşılaşılan benzer sorunlar ve sisteme yönelik benzerlik gösteren değişiklik talepleri bulunmaktadır. Bu sorunlar ve talepler birbiriyle bağlantılıdır ve iç içe geçmiştir. Bu talepleri şöyle sıralamak mümkündür: 

İhalelerde yaşanan yolsuzluk ve kayırmacılığın önlenmesi ile şeffaf bir ihale istemin kurulması,



İhale

sürecinde

zaman

kaybına

yol

açan

maliyetleri

arttıran

kırtasiyeciliğin azaltılması ve ihale işlemlerinin basitleştirilmesi, 

İhalelere katılımın arttırılmasını sağlayacak düzenlemeler yapılması ve bu düzenlemelerin uygulamaya geçirilmesi,



İsteklilerin ihale öncesi anlaşarak teklif fiyatlarını etkilemeye yönelik faaliyetlerinin önlenmesi,



İhalelerde fiyat dışı unsurlar kullanılarak en uygun teklif belirlenmesini sağlayacak düzenlemeler yapılması, 72

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI



İdarelerin işlerinin ivedi olduğunu öne sürerek sınırlı sayıda istekli davet ederek ihale gerçekleştirmelerinin engellenmesi,



İdarelerin ihtiyaçlarını istenilen kalitede ve zamanda temin etmesinin sağlayacak düzenlemeler gerçekleştirilmesi.

Taleplerin ilintili olduğu sorunlara, tutarlı politikalar ve stratejiler çerçevesinde çözümler üretmek yerine, eklektik ve günlük tedbirlerle “sorunların aşılmaya çalışılması” yaygın bir yaklaşım tarzı olmuştur. Bu yaklaşım tarzıyla sorunlara tutarlı çözümler geliştirilemediği gibi yeni problemlerle karşılaşılmaktadır. Özellikle ikincil mevzuatta orta çıkan sorunlara acil çözüm bulma ihtiyacı düzenleyici idarelerin “zikzak çizmelerine” sebep olmaktadır. Kamu alımlarını düzenleyen kanunların hazırlanma ve kabul edilme dönemindeki tartışmalar incelendiğinde bu kanunların bir önceki döneme tepki olarak hazırlandığı görülmektedir. Önce kamu iktisadi teşebbüsleri dışındaki tüm kamu kurum ve kuruluşları kapsama alınmakta, kısa bir süre sonra ise çok sayıda idare ve alım türü kanundan istisna edilmektedir. Kamu alımlarına ilişkin düzenleme çalışmalarında, kamu alım örgütlenmesi ve kamu alımlarını gerçekleştirecek personelin nitelikleri, bir düzenleme konusu olarak değerlendirilmemektedir. Kamu alım sisteminde köklü bir dönüşümü gerçekleştiremeyen yasal düzenlemeler kısa sürede çok sayıda değişikliğe uğramaktadır. Her bir değişiklik ise kamu alım sistemini tutarlılıktan ve bütünsellikten uzaklaştırmaktadır. 4734 sayılı Kanun dışındaki diğer kamu ihale kanunlarında, kamu alımları ve kamu satışları birlikte düzenlenmiştir. Bu sebeple kanunların adında “münakasa ve müzayede” daha sonra “artırma ve eksiltme” ibareleri birlikte yer almıştır. Türkiye’de kamu alım ihalelerinde fiyat oluşumu bir başka ifade ile ihale üzerinde bırakılacak isteklinin fiyatının belirlenmesi sorunlu konulardan biri olmuştur. İhalelerde aşırı düşük tekliflerin değerlendirme dışı bırakılarak sözleşmeyi gerçekleştirecek uygun bedelin bulunması farklı düzenlemelere konu edilmiştir. Ancak isteklilerin aralarında anlaşarak uygun bedelin tespitini etkilemeye çalışmaları bu süreçte ortaya çıkan diğer bir gelişme olmuştur. Özellikle 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun yürürlükte bulunduğu 73

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

dönemde isteklilerin uygun teklif bedelinin belirlenmesine yönelik anlaşmalı teklif vermeleri sıklıkla gazetelere yansımıştır. Türkiye’de izlenen iktisat politikalarının temel amaçlarından en önemlisi sermaye birikiminin hızlandırılması ve ekonomik kalkınmanın sağlanmasıdır. İttihat ve Terakki Fırkasının iktidarından itibaren devletin Türk girişimci sınıf yaratmak için iktisadi politikalar izlediği, Türk iktisat tarihi üzerine yapılan çalışmalarda yer alan klişeleşmiş değerlendirmelerdendir. Türkiye’de devlet eliyle “Türk girişimci sınıfın yaratılması” ve “sermaye birikiminin sağlanmasında” diğer uygulamalarla birlikte altyapı yatırımlarının ihaleler vasıtasıyla gerçekleştirilmesi ve bu ihalelerde yerli isteklilerin katılımını sağlayacak şekilde yeterlik kriterlerinde düzenlemeler yapılması da etkili olmuştur. 1950 sonrasında özellikle enerji ve ulaştırma sektörlerindeki altyapı ihaleleri, büyük inşaat firmalarının ortaya çıkışı ile “servet sahibi zengin kişiden”, “sermaye sınıfına” geçişte hızlandırıcı bir rol oynamıştır.31 Bir başka ifadeyle altyapı ihaleleri, büyük toprak sahipliği ile ithalat merkezli ticarete ek olarak sermaye birikimini sağlayan önemli bir iktisadi araç olmuştur. İnşaat firmaları 1980 sonrası bu sektör dışında da faaliyet göstermeye başlamıştır. 1980’li yıllarla birlikte dışa açık büyüme stratejisi uygulamaya konulmuştur. Ekonominin dış rekabete açılması; mali piyasaların serbestleştirilmesi; kamu iktisadi teşebbüslerinin özelleştirilmesi; özel sektöre yatırımları için teşvikler verilmesi bu dönemin yaygın uygulamaları olmuştur. Ayrıca özel sektör tarafından kamu hizmet alanı önemli bir pazar olarak görülmeye başlanmıştır. Öncelikle bu hizmetlerin ihale edilmesinin sağlanması için kamuoyu etkilemeye yönelik girişimlerde bulunulmuştur. Temizlik ve özel güvenlik gibi personel ağırlıklı hizmet alımı ihaleleri, sermaye birikimi yetersiz girişimcilerce “para kazanılacak” bir faaliyet alanı olarak görülmüştür. 4734 sayılı Kanun öncesi hizmet alımı ihalelerinde siyasal iktidar ile ilişkiler yüklenicilerin belirlenmesinde etkili olmuştur.

Tarihsel gelişim sürecinde Bayındırlık ve İskân Bakanlığı, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ve Karayolları Genel Müdürlüğü gibi yatırımcı kuruluşlar oluşturulmasına karşın büyük yatırımlar ihaleler vasıtasıyla özel sektöre gerçekleştirilmiştir. Emanet yöntemi ise yaklaşık maliyeti düşük sınırlı sayıda yapım işinde kullanılmıştır.

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

4. KAMU İHALELERİNE YÖNELİK ELEŞTİRİLER: SÖYLENENLER VE SÖYLENMEYENLER Kamu alım kuralları ve uygulamaları, farklı kesimler tarafından eleştirilmektedir. Kamu alım düzenlemeleri kapsamında bulunan kamu örgütleri, ihaleye katılan girişimciler (istekliler), meslek örgütleri ve son yıllarda ulusüstü örgütler, kamu alım sistemini değerlendiren ve değişiklik talebinde bulunan başlıca öznelerdir. Eleştiriler ve talepler bazen birbiriyle örtüşebilmekle birlikte genellikle birbiriyle çelişmektedir. Bu, kamu alım düzenlemelerinin ve uygulamalarının “nötr düzenlemeler ve uygulamalar” olmamasından kaynaklanmaktadır. Bütün talepler, “şeffaflık”, “etkinlik” “kamu kaynaklarının verimli kullanılması” ile “yazçizciliğin azaltılması” gibi soyut hedefler çerçevesinde kurgulanmaktadır. Taleplerin gerekçeleri, aynı zamanda taleplerin meşruluk kaynaklarını oluşturmaktadır. Türkiye’de kamu alım düzenlemelerinde ve uygulamalarında etkili olan kurumlar süreç içerisinde değişmelerine karşın kamu alım sistemine yönelik eleştiriler ise değişmemektedir. Kamu alımlarına ilişkin düzenlemelerin esneklikten uzak, katı kurallar olması ve kamu kaynaklarının verimli kullanımını engellemesi; ihale sürecinin uzun olması sebebiyle ihtiyaçların zamanında sağlanamaması idareler tarafından alım sistemine yöneltilen eleştirilerin başlıcalarıdır. Kamu alım ihalelerinde rekabeti engelleyecek şekilde düzenlenmeler yapılması; ihale işlemlerinin kırtasiyeci boyutu ile ihale sürecindeki yolsuzluk ve rüşvet ilişkileri özel sektörün ihale sistemine yönelik başlıca eleştirileridir. Kamu alımları, tasarlanması ve yönetimi güç bir süreçtir. Çünkü farklı toplumsal kesimlerin kamu alım kararlarından ve işlemlerinden farklı beklentileri söz konusudur. Bu beklentilerin uzlaştırılmasındaki güçlükler, kamu alım kararlarına ve uygulamalarına da yansır. Kamu alım sürecinin farklı disiplinleri ilgilendiren aşamaları sebebiyle farklı alanlarda uzman olan personelin ve farklı birimlerin işbirliği içinde çalışması gerekmektedir. Alım konusu ihtiyacın ve bu ihtiyacın tedarik yönteminin belirlenmesi; teknik şartname ve diğer dokümanların hazırlanması; sözleşme aşamasının yönetimi ve kontrol işlemleri farklı disiplinlerde uzmanlık gerektirir. Alıma konu ihtiyaçların en 75

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

kaliteli şekilde temini isteği ile ihtiyaçların en düşük maliyetle sağlama zorunluluğu; kamu alımlarının hukuki kurallara uygun olarak gerçekleştirilmesi ile alım işlemlerinde ve kararlarında esneklik ve takdir yetkisi talebi; rekabetin arttırılması ile alımları sosyal ve ekonomik amaçların gerçekleştirilmesinde bir araç olarak kullanma isteği gibi çoğu zaman birbiriyle uyuşmayan amaçlar aynı anda gerçekleştirilmeye çalışılır. Türkiye’de kamu alım ihaleleri, sermaye birikimini etkilemiştir. Cumhuriyetin kuruluşundan 1970’li yıllara kadar kamunun altyapı ve inşaat ihaleleri, Türkiye’de büyük inşaat müteahhitliğin doğuşunda ve sermaye birikiminde önemli rol oynamıştır. Bayındırlık ve İskan Bakanlığı, Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü ve Karayolları Genel Müdürlüğü (KGM), bu dönemin altyapı yatırımlarını gerçekleştiren kurumlardır. Bu kurumlarda yetişen teknik personel, özel sektörün yetişmiş teknik personel ihtiyacını karşılamıştır.32 Kamu yatırımlarıyla ortaya çıkan büyük inşaat müteahhitleri, 1980 sonrası yurt dışında da büyük yapım müteahhitlik hizmetlerinde yüklenici olmuşlardır. Türkiye’de kamu alımlarını yönlendirici bir politika ve strateji söz konusu değildir. Kamu alımları, farklı idarelerin düzenlemelerinin ve uygulamalarının etkili olduğu, çok parçalı ve çok aktörlü bir alandır. 4734 sayılı Kanun ile kamu alım örgütlenmesinde yeni bir döneme girilmiştir. Kamu alımlarına ilişkin düzenlemeleri gerçekleştirmek ve itirazen şikâyetleri incelemek üzere Kamu İhale Kurumu oluşturulmuştur. Ancak istisnalar ve Türk kamu yönetiminin gelenekleri nedeniyle parçalı yapı devam etmektedir. 5. SONUÇ Kamu alım ihalelerinde rekabetçi bir yapının oluşturulması farklı kesimlerin üzerinde anlaştığı bir hedeftir. Ancak rekabetin nasıl sağlanacağı veya belirli bir zaman dilimde sağlanacak rekabetin uzun vadede kamu hizmetlerinin yürütülmesinde ortaya çıkarabileceği sorunlar tartışılmamaktadır. Kamu alımları, kamu örgütlerinin ihtiyaçlarını kendi örgütü dışındaki aktörlerden sağlamasıdır. Bu ihtiyaçlar, bir ihale usulüyle temin edilebileceği gibi bir ihale usulüne İNTES, İnşaat Sektörünün Tarihçesi Raporu, s. 2-4. http://www.intes.org.tr/Dosyalar/IntesRaporlar/ins_raporu2.doc 32

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

tâbi olmadan da sağlanabilir. Modern devletin ortaya çıkmasıyla birlikte kamu alımlarına konu ihtiyaçların çeşitleri ve bu alımların harcama tutarı artmıştır. Kamu alımlarıyla temin edilen ihtiyaçların sayısı attıkça alımlar karmaşıklaşmakta ve alımlarla birlikte ortaya çıkan sorunlar daha da çetrefilleşmektedir. Kamu alım işlemlerinde görevlendirecek personelin niteliği ve atanmasına yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır. Kamu örgütlerinde personelin, ihale sürecinde ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında görevlendirilmemeye yönelik talepleri yaygınlık göstermektedir. 4734 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra kamu alım işlemlerini yürüten personelin profesyonelleşmesine yönelik görüşler oluşmaya başlamış; farklı kurumlar tarafından kamu alım görevlilerinin kamu alım mevzuatı konusunda eğitilmesine yönelik çalışmalar başlatılmıştır.

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

YAPIM İŞLERİ İHALELERİNDE YENİ YIL KAMU BİRİM FİYATLARININ YAYIMLANMASINA BAĞLI OLARAK TEKLİFLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ YUSUF USLU

ÖZET Yeni yılda geçerli olacak birim fiyatlar, kamu kurum ve kuruluşları tarafından her yıl güncellenerek bir bütün olarak yayımlanmaktadır. Bu durum, yeni yıl kamu birim fiyatlarının ihale ilan tarihinden önce yayımlanması, ilan ve ihale tarihi arasında yayımlanması, ihale tarihinden sonra yayımlanmasına bağlı olarak teklif değerlendirilmesi ve hazırlanmasında hangi yıl birim fiyatlarının esas alınması gerektiğinin açıklanması ihtiyacını ortaya çıkarmaktadır. Ayrıca, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında yeni yıl kamu birim fiyatlarında yer almayan iş kalemleri için geçmiş yıl birim fiyatlarının kullanılıp kullanılamayacağı açıklanmalıdır. Bu makalede, birim fiyat ve kamu birim fiyatı kavramları açıklanacak, isteklilerin teklif fiyatını oluştururken kamu birim fiyatı kullanmalarının kendilerine ihalede ne tür bir avantaj sağladığı aktarılacaktır. Ayrıca, yeni yıl kamu birim fiyatlarının yayımlandığı tarihe bağlı olarak aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde hangi yıl kamu birim fiyatlarının esas alınması gerektiği ile yeni yıl kamu birim fiyatlarında yer almayan iş kalemleri için geçmiş yıl birim fiyatlarının kullanılıp kullanılamayacağı irdelenecektir. ANAHTAR KELİMELER: Kamu İhale Kanunu Yapım İşleri, Kamu birim fiyatları, teklif değerlendirmesi, aşırı düşük teklif.

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

1. GİRİŞ İnşaat işlerinde kullanılmak üzere kamu kurum ve kuruluşları tarafından her yıl yayımlanan kamu birim fiyatları, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen yapım işleri ihalelerinde gerek idareler gerekse istekliler tarafından yaygın bir şekilde kullanılmaktadır. Kamu birim fiyatları alım sürecinde idareler tarafından yaklaşık maliyetin hesaplanması ve tekliflerin değerlendirilmesinde, istekliler tarafından ise teklif fiyatının hazırlanması ve aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılmaktadır. Kamu birim fiyatları, fiyatı yayımlayan kamu kuruluşu tarafından yapım ve malzeme teknolojisinde ortaya çıkan gelişmeler ile piyasa fiyatları çerçevesinde her yıl güncellenmekte ve bir bütün olarak yeniden yayımlanmaktadır. Bu güncellemeye bağlı olarak yapım işleri ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde esas alınacak kamu birim fiyatlarının belirlenmesi gerekmektedir. 2. BİRİM FİYAT VE KAMU BİRİM FİYATI KAVRAMI Birim fiyat, birim imalat için öngörülen fiyatı ifade etmek üzere kullanılan genel bir kavram olup, bir imalatın adet, kg, m, m2, m3 biriminin fiyatıdır. Bu anlamda örneğin 1 m3 betonun, 1 m2 duvar yapımının, 1 metre fore kazık yapılmasının veya montajı dahil 1 adet klimanın fiyatı birim fiyat kavramı ile ifade edilmektedir. 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri, teklif birim fiyatlı işler ve anahtar teslimi götürü bedelli işler olmak üzere temelde iki kategoriye ayrılmaktadır. Bu durum, birim fiyat kavramının sadece teklif birim fiyatlı işlerde söz konusu olacağı şeklinde bir düşünce akla getirebilecekse de, bu doğru değildir. Zira bir imalatın fiyatını ifade etmek üzere kullanılan birim fiyat, teklif birim fiyatlı işler ve anahtar teslimi götürü bedelli işler dahil olmak üzere tüm inşaat işlerinde söz konusu olmaktadır. Teklif birim fiyat üzerinden ihale edilen yapım işlerinde, istekliler tarafından öngörülen birim fiyatlar birim fiyat teklif cetveli kapsamında idareye sunulmakla birlikte, anahtar teslimi götürü bedelli işlerde birim fiyatların teklifle birlikte sunulması söz konusu 79

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

olmamaktadır. Anahtar teslimi götürü bedelli işlerde birim fiyatlar, -idari şartnamede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması öngörülmüş ise- aşırı düşük teklif açıklaması kapsamındaki hesap cetveli ile idareye sunulmaktadır.33 Birim fiyatın genel bir anlam ifade ettiği belirtildikten sonra, özel bir anlam taşıyan “kamu birim fiyatı” ifadesinin açıklanması gerekmektedir. Kamu birim fiyatı, kamu kurum ve kuruluşları tarafından belirlenerek her yıl yayımlanan birim fiyatları ifade etmektedir. Birim fiyat belirleyerek yayımlayan birden fazla kamu kurum ve kuruluşu bulunmakta olup, bunların başında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı gelmektedir. Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Karayolları Genel Müdürlüğü, İller Bankası A.Ş., Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. (TEDAŞ) de birim fiyat yayımlayan kamu kuruluşlarından bazılarıdır. Söz konusu kurumlar, faaliyet gösterdikleri alanın gerektirdiği birtakım iş kalemleri için birim fiyatlar belirlemektedir. Bu kurumlar kendi görev alanlarını ilgilendiren hususlarla ilgili birim fiyat belirlerken, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan rayiçleri de büyük oranda dikkate almaktadır.34 Kamu birim fiyatları ilgili kurumlar tarafından her takvim yılında güncellenerek yayımlanmaktadır. Ancak yeni yıl kamu birim fiyatları genellikle yılın başında değil, yılın

07.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesi ile getirilen yeni sistem, aşırı düşük tekliflerin sorgulanmasına ilişkin idareye seçim hakkı tanıyan bir anlayış üzerine kuruludur. Yeni sistemde idare, ihale dokümanında ve ilanda somut ihale bağlamında aşırı düşük tekliflere yönelik yapacağı uygulamayı önceden belirtecektir. Buna göre idare, ihalede a) aşırı düşük teklif sorgulaması yapmak, b) aşırı düşük teklif sorgulaması yapmaksızın ihaleyi en düşük teklif sahibine bırakmak, c) yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelere özgü olmak üzere ihaleyi sınır değerin bir üzerindeki istekliye bırakmak şeklindeki üç seçenekten birini idari şartnamede ve ilanda belirtecektir. 34

İnşaat rayiçleri, analizlere dayanak teşkil eden birim işçilik, malzeme ve makineye ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından öngörülen piyasa fiyatı şeklinde tanımlanabilir. İnşaat rayiçleri, “İnşaat Birim Fiyatlarına Esas İşçilik-Araç ve Gereç Rayiç Listeleri” adlı kılavuz kitapta yayımlanmaktadır. Birim fiyatlar analizlere, analizler ise temelde rayiçlere dayanmaktadır. Rayiçler Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanmakta olup, bu konuda Bakanlık tek yetkilidir. Kamu kurum ve kuruluşları ise bu rayiçlerden yararlanarak kendi birim fiyatlarını oluşturmaktadır.

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

ilk çeyreğinde yayımlanmakla birlikte, 1 Ocak tarihinden itibaren geçerli olmaktadır. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatlar yüzlerce hatta binlerce adetten oluşabilmektedir. Bu nedenle, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatların her biri ayrı bir “poz numarası (birim fiyat numarası)” ile kodlanmıştır. Poz numarası bir anlamda o imalatın (iş kaleminin) kimlik numarasıdır ve o imalatın yapım şartlarını da içerir. Her yıl yayımlanan kamu birim fiyatlarına % 25 müteahhit kârı ve genel giderler dahil olup, kamu birim fiyatı o imalatın piyasa fiyatını göstermektedir. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyat sistemi (Bayındırlık sistemi), birbiriyle ilişkilendirilmiş

çeşitli

dokümanlardan

oluşmakta

kendi

içinde

bir

bütün

oluşturmaktadır. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, birim fiyatlara ilaveten bu birim fiyatlara dayanak teşkil eden analiz, alt analiz ve inşaat rayiçlerini de yayımlamaktadır. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nca yayımlanmış olan Genel Teknik Şartnameler de birim fiyat ve tariflerinin tamamlayıcısıdır. Yapılacak inşaat kaleminin bir biriminin fiyatı Birim Fiyat Listesinde; birim fiyat ödemesine nelerin dahil veya hariç olduğu ile imalatın yapım ve ölçü şeklini belirleyen şartlar Birim Fiyat Tarifinde; üretimine giren kaynakların cins, miktar ve niteliği Birim Fiyat Analizinde; kullanılan kaynakların fiyatı Rayiç Listesinde; kullanılacak malzeme ve işçiliğin niteliği ile uygulanacak yapım teknolojisinin tanımı Genel Teknik Şartnamede yer almaktadır. 3. TEKLİF FİYATI OLUŞTURULURKEN KAMU BİRİM FİYATLARININ KULLANILMASININ İSTEKLİYE SAĞLADIĞI AVANTAJ Yapım işleri ihalelerinde genel kural aşırı düşük teklif sahibi isteklinin teklif ettiği birim fiyatı, analiz ve bu analize dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13’üncü maddesinde öngörülen üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri vb.) sunmak suretiyle açıklamasıdır. Yapım işleri ihalelerinde teklif fiyatını kamu birim fiyatlarını esas alarak hazırlayan istekliler açısından temel avantaj ise aşırı düşük teklif açıklaması kapsamındaki belgelendirme aşamasında ortaya çıkmaktadır. Zira, aşırı düşük teklif sahibi isteklinin 81

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

herhangi bir iş kalemine kar ve genel gider hariç kamu birim fiyatı ve üzerinde bir fiyat öngörmesi, bu iş kalemine ilişkin analiz ve bunu destekleyici belgeler (fiyat teklifi vb.) sunma zorunluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Nitekim Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.5’inci maddesinde “(Değişik 07/06/2014-29023 R.G./ 24. md.) İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları halinde de, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda isteklilerin analiz düzenlemeleri zorunlu olmayan söz konusu iş kalemleri/grupları için 45.1.13 maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına da gerek bulunmamaktadır.” açıklaması yapılmıştır. Aşırı düşük teklif açıklamasında kar ve genel gider içermeyen kamu birim fiyatlarının kullanılmasına bağlı olarak belgelendirme aşaması sadeleşmekte ve bu durum anılan yöntemi kullanan istekliler açından bir zaman tasarrufu da ortaya çıkarmaktadır. Bu kolaylık kamu birim fiyatlarını esas almaksızın açıklama yapılması durumunda sunulacak analizler ve bu analizi destekleyici üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ve benzeri belgelere bağlı olarak ortaya çıkabilecek eksiklikleri ve hataları da bir ölçüde bertaraf edici niteliktedir. 4. İLAN TARİHİNDEN ÖNCE YENİ YIL KAMU BİRİM FİYATLARININ YAYIMLANMIŞ OLMASI DURUMU Kamu İhale Genel Tebliği’nin önceki başlık altında açıklanan 45.1.5’inci 82

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

maddesinde isteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış “cari yıl” birim fiyatlarını, bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları veya kar ve genel gider içermeyen cari yıl birim fiyatlarını teklif etmeleri durumunda aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında analiz sunulmasının zorunlu olmadığı belirtilmiştir. Söz konusu açıklama çerçevesinde, kamu yapım işleri ihalelerinde genel kural “cari yıl”, daha açık ifadeyle ilanın yapıldığı tarihte yürürlükte-geçerli olan birim fiyatlarının kullanılmasıdır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.5’inci maddesinin son fıkrasında da “İlan veya davet tarihinde cari yıl birim fiyatın yayımlanmamış olması durumunda, istekli tarafından önceki yılın yayımlanmış birim fiyatları kullanılabilir” açıklaması yer almaktadır. Bu açıklamanın mefhumu muhalifinden ilan veya davet tarihinde cari yıl birim fiyatları yayımlanmışsa, artık önceki yılın birim fiyatlarının kullanılmayacağı ve yeni yıl birim fiyatlarının kullanılmasının zorunlu olduğu sonucu çıkmaktadır. 5. İLAN TARİHİ İLE İHALE TARİHİ ARASINDA YENİ YIL KAMU BİRİM FİYATLARININ YAYIMLANMIŞ OLMASI DURUMU Kamu kurum ve kuruluşlarınca hazırlanan birim fiyatlar her yıl piyasa şartları çerçevesinde güncellenmekte olup, bu durum doğal olarak geçmiş yıl ve yeni (cari) yıl birim fiyatları arasında artı veya eksi yönde farklılıklar oluşturmaktadır. 35 Bu noktada, yeni yıl kamu birim fiyatlarının ilan tarihinden sonra yayımlanmış olması durumunda, isteklilerce hangi yıl birim fiyatları kullanılarak teklif fiyatı oluşturulacaktır? Başka bir ifadeyle, ilan ve ihale tarihi arasında ve istekliler tarafından henüz teklif sunulmadan önce yeni yıl kamu birim fiyatlarının yayımlanması durumunda, isteklilerin teklif fiyatı oluştururken veya aşırı düşük teklif fiyatını açıklarken sadece yeni yıl kamu birim fiyatlarını esas almaları gerektiği, geçmiş yıl birim fiyatlarını kullanamayacağı sonucuna ulaşılabilir mi? Kamu İhale Genel Tebliği’nde bu hususu karşılayan açık bir düzenleme bulunmamakta birlikte Tebliğ’in 45.1.5’inci maddesinin son fıkrasında “İlan veya davet Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından hazırlanan “2015 Yılı İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatları” 16.02.2015 tarihinde yayımlanmıştır. 35

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

tarihinde cari yıl birim fiyatın yayımlanmamış olması durumunda, istekli tarafından önceki yılın yayımlanmış birim fiyatları kullanılabilir” açıklaması yer almaktadır. Bu açıklamaya yüklenecek anlam, söz konusu ihtilaf hakkında karar verilmesini de sağlayacaktır. Genel Tebliğin ilgili açıklaması, kamu kurum ve kuruluşlarının yeni yıl birim fiyatlarının ilan tarihinden sonra yayımlanması durumunda, bu fiyatların istekliler tarafından o ihalede kullanılamayacağı anlamına gelmemektedir. Anılan Tebliğ açıklaması, sadece yeni yıl birim fiyatlarının ilan tarihinde yayımlanmamış olması durumunda oluşabilecek tereddütleri bertaraf etmeye yöneliktir. Dolayısıyla, ilan tarihinden sonra yayımlanmış olsa da isteklilerin güncel, bir başka ifadeyle daha gerçekçi ve piyasa fiyatını daha doğru şekilde yansıttığı kabul edilen yeni yıl birim fiyatlarını kullanmak suretiyle teklif fiyatlarını oluşturmaları veya açıklamaları da mümkün görülmelidir. Bu çerçevede, ilan tarihi ile ihale tarihi arasında kamu kurum ve kuruluşlarına ait birim fiyatlar yayımlanmışsa, isteklinin katıldığı ihalede geçmiş yıl birim fiyatlarını veya yeni yıl birim fiyatlarını kullanmak hususunda bir serbestiye sahip olduğu kabul edilmelidir. Sözgelimi, Şubat 2015’te ilan edilmiş ve 5 Nisan 2015 tarihinde gerçekleştirilecek bir ihalede, yeni yıl birim fiyatları 27 Mart 2015 tarihinde yayımlanmış ise aşırı düşük teklif açıklaması 2014 yılı birim fiyatlarına dayandırılabileceği gibi 2015 yılı birim fiyatlarına da dayandırılabilir. Nitekim Kamu İhale Kurulu’nun 19.09.2012 tarih ve 2012/UY.I-3640 sayılı Kararı’nda da bu tür bir duruma ilişkin olarak isteklinin teklif fiyatını oluşturmada veya aşırı düşük teklif açıklamasında isterse geçmiş yıl birim fiyatlarını, isterse yeni yıl birim fiyatlarını kullanabileceğine karar verilmiştir. Bu noktada, ilan tarihi ile ihale tarihi arasında yeni yıl birim fiyatlarının yayımlandığı bir ihaleye ilişkin yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında isteklinin bir kısım imalatlar için geçmiş yıl (2014) birim fiyatlarını, bir kısım imalatlar için ise yeni yıl (2015) birim fiyatlarını kullanması durumunda idarece nasıl bir değerlendirme yapılması gerektiği sorusu cevaplanmalıdır. Kanaatimizce, ilan tarihi ile ihale tarihi arasında yeni yıl birim fiyatlarının yayımlandığı durumda isteklinin ister geçmiş yıl, isterse yeni yıl kamu birim fiyatlarını kullanma serbestisi, isteklinin teklif fiyatını açıklarken her iki yıl birim 84

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

fiyatlarını aynı anda kullanabileceği anlamına gelmemektedir. Bu çerçevede istekli, kamu birim fiyatlarına dayandırdığı imalatlara ilişkin teklif fiyatını bir bütün olarak geçmiş yıl (2014) birim fiyatlarına ya da bir bütün olarak yeni yıl (2015) birim fiyatlarına dayandırmalıdır. Aksi durumun, teklif fiyatının kendi içinde tutarlılığına da aykırı olacağını ve bazı istekliler açısından uygulamada haksız bir avantaja yol açabileceğini düşünmekteyiz. 6. İHALE TARİHİNDEN SONRA YENİ YIL KAMU BİRİM FİYATLARININ YAYIMLANMIŞ OLMASI DURUMU İstekliler ihale tarihinden sonra yeni yıl kamu birim fiyatlarının yayımlandığı durumda teklif fiyatını doğal olarak geçmiş yıl kamu birim fiyatlarını esas alarak hazırlayacaktır. Bu çerçevede, teklif fiyatını geçmiş yıl kamu birim fiyatlarına göre hazırlayan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasını da geçmiş yıl kamu birim fiyatlarına dayandırması beklenir. Bu noktada, yeni yıl kamu birim fiyatlarının ihale tarihinden sonra yayımlanması durumunda isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasını yeni yıl kamu birim fiyatlarına dayandırmak suretiyle yapmasının mümkün olup olmadığı tartışılmalıdır. Kanaatimizce, ihale tarihinden sonra yayımlanan yeni yıl kamu birim fiyatları aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılamaz. Aksi yorum, teklif fiyatını geçmiş yıl kamu birim fiyatlarını esas alarak hazırlayan istekliye, açıklamasında yeni yıl kamu birim fiyatlarını kullanma imkanı vermek anlamına gelir ki, bu durum teklif fiyatının hazırlanması ve teklif fiyatının açıklanması aşaması arasında gözetilmesi gereken tutarlılığa uygun düşmez. Aşırı düşük teklif açıklaması yapıldığı tarih itibarıyla yeni yıl kamu birim fiyatlarının geçmiş yıl kamu birim fiyatlarına göre piyasa rayicini yansıtma noktasında daha gerçekçi olduğu tartışmasızdır. Ancak, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında üstün tutulması gereken yaklaşımın, teklif fiyatının hazırlandığı dönemde herkes için aynı olan koşullara ve kurallara bağlı kalınması olduğunu düşünmekteyiz. Diğer taraftan, geçmiş yıl ve yeni yıl kamu birim fiyatlarında artı ve eksi yönde fiyat farklılıkları olabileceği de dikkate alındığında, isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması yaparken kendi durumuna uygun düşen 85

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

yıl fiyatını esas alabileceği, bu durumun ise ihaleye katılanlar açısından haksız bir avantaja dönüşebileceği gözden kaçırılmamalıdır. Ayrıca,

Genel

Tebliğ’in

45.1.13.3’üncü,

45.1.13.4’üncü,

45.1.13.4.1’inci,

45.1.13.5 inci maddesinde yapılan açıklamalarda da kamu kurum ve kuruluşları veya üreticiler tarafından bazı mal ve hizmetler için ilan edilmiş birtakım fiyatların kullanılması halinde sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan tarifeyi veya asgari fiyatı gösteren belgenin sunulması öngörülmektedir. 36 Anılan düzenlemeler, doğrudan kamu birim fiyatlarına yönelik olmamakla birlikte, ihale tarihinden sonra yayımlanan kamu birim fiyatlarının aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında kullanılamayacağı görüşünü destekler niteliktedir. 37 36

Genel Tebliğ’de “45.1.13.3. İsteklinin teklifine konu çimento veya demir ürünlerine ilişkin açıklamalarında çimento veya demir ürünleri üreticisinin ilan edilmiş fiyat tarifelerini kullanması halinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan bir tarifeyi gösterir belgeyi sunması yeterlidir. 45.1.13.4. İsteklinin, kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilen fiyat tarifelerinde belirtilen fiyatları kullanması halinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan bir tarifeyi gösterir belgeyi sunması yeterlidir. (Örnek: Orman Genel Müdürlüğüne bağlı işletmeler tarafından satılan ürünlere ilişkin ilan edilmiş fiyatlar vb.) 45.1.13.4.1. İsteklinin, kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin fiyat tekliflerini kullanması halinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) düzenlenmiş fiyat teklifini sunması yeterlidir. (Örnek: Karayolları Genel Müdürlüğü, İl Özel İdareleri, Belediyeler vb.nin sattıkları kum, çakıl, kırmataş vb. mallara ilişkin verdikleri fiyat teklifleri.) 45.1.13.5 İstekli tarafından açıklaması yapılacak girdinin fiyatı, kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen ilgili mala ilişkin asgari fiyatlara uygun olması halinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan asgari fiyatın belgelendirilmesi suretiyle açıklama yapılması yeterlidir. (Örnek: EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatları vb.)” açıklaması yer almaktadır. 37

Genel Tebliğ’in 45.1.13.1’inci maddesinde yer alan “Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.” açıklamasından hareketle fiyat tekliflerinin ihale tarihinden sonra düzenlenebileceği, dolayısıyla ihale tarihinden sonra yayımlanmış kamu birim fiyatlarının aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılabilmesi gerektiği şeklinde bir görüş ileri sürülebilir. Ancak, fiyat tekliflerinin son veya bir önceki vergi beyanname dönemi verileri esas alınarak oluşturulduğu dikkate alındığında fiyat teklifinde öngörülen fiyatın esasen ihale tarihinden önce ortaya çıkmış bir fiyat ile sınırlandığı görülmektedir.

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

7. YENİ YIL KAMU BİRİM FİYATLARINDA YER ALMAYAN İŞ KALEMLERİ İÇİN GEÇMİŞ YIL BİRİM FİYATLARININ KULLANILMASI Kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen birim fiyatlar her yıl yapım ve malzeme teknolojisinde ortaya çıkan gelişmeler ile piyasa şartları çerçevesinde güncellenip yayımlanmaktadır. Genel olarak yeni yıl birim fiyatlarında yer alan iş kalemlerinin büyük çoğunluğu geçmiş yıl iş kalemleriyle aynı olmakla birlikte, istisnai de olsa bazı iş kalemlerine yeni yıl birim fiyatları arasında yer verilmemektedir. Başka bir anlatımla, bazı iş kalemlerine yeni yıl birim fiyatları arasında yer verilmeyerek bu kalemlere ilişkin yeni yıl fiyatı açıklanmamaktadır. Bu durum, yeni yıl birim fiyatları arasında bulunmayan iş kalemleri için geçmiş yıl birim fiyatları esas alınarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılıp yapılamayacağı sorusunu gündeme getirmektedir. Kamu ihale mevzuatında doğrudan bu konuyu açıklayan herhangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte, bir iş kalemi yeni yıl birim fiyat listesinde bulunmuyorsa, bu durum o iş kalemine ilişkin geçmiş yıl birim fiyatlarını kullanma imkanı vermemektedir. Dolayısıyla, bu durumda aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında anılan iş kalemlerine ilişkin analiz ve bu analizin dayandığı belgelerin (fiyat teklifi vb.) sunulması gerekmektedir. 8. SONUÇ Kamu birim fiyatları, yaklaşık maliyetin hesaplanması aşamasında idarelere, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması öngörülen ihalelerde ise aşırı düşük teklif sahibi isteklilere belgelendirme aşamasında önemli bir kolaylık sağlamaktadır. Yeni yıl kamu birim fiyatlarının ilan ve ihale tarihi arasında yayımlandığı bir durumda, isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasını bir bütün olarak kar ve genel gider hariç geçmiş yıl birim fiyatlarına veya yeni yıl birim fiyatlarına dayandırması mümkündür. Yeni yıl birim fiyatlarının ihale tarihinden sonra yayımlanmış olması durumunda ise tekliflerin hazırlanması ve açıklanması aşamasında gözetilmesi gereken tutarlılık ilkesi ve bu

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

durumun haksız bir avantaja dönüşmemesi adına aşırı düşük teklif açıklamasının geçmiş yıl birim fiyatlarına göre hazırlanmış olması gerektiği düşünülmektedir. Yeni yıl kamu birim fiyatlarında yer almayan iş kalemleri için geçmiş yıl birim fiyatlarının kullanılması söz konusu olmayıp, bu durumda analiz ve fiyat teklifi gibi destekleyici belgelerin açıklama kapsamında sunulması gerekmektedir.

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

MAL ALIMI İHALELERİNDE TEKNİK ŞARTNAMELER: DÜZENLEMELER VE UYUŞMAZLIK KONULARI HALİL KEMAL ÇÖMELEK ÖZET: Bu makalede, kamu ihale mevzuatı ve Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları çerçevesinde mal alımı ihalelerinde teknik şartname ve teknik yeterlik kriterleri değerlendirilmiştir. Teknik şartnamenin bir marka ya da modeli esas alınarak hazırlanması ya da ihale komisyonunca yapılan teknik yeterlik değerlendirmesinin ihale dokümanına ya da kamu ihale mevzuatına uygun olmaması sıklıkla şikâyete konu olmaktadır. Makalede, sık şikâyete konu olan hususlar ile uygulamalar dikkate alınarak teknik şartnamenin hazırlanmasında dikkat edilecek hususlar ayrıntılı bir şekilde tartışılmıştır. Teknik şartnameyi hazırlayan personelin ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunda görev alıp alamayacakları ile şikâyet başvurusunda raportör olarak görevlendirilip görevlendirilemeyeceği konuları Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları çerçevesinde tartışılmıştır. Makalede ayrıca tek marka ve model esas alınarak teknik şartname hazırlanmasına yönelik uyuşmazlık konuları ayrıntılı olarak incelenmiştir. Mal alımı ihalelerinde önemli olmakla birlikte üzerinde durulmayan bir konu olan ambalaj ve etikete yönelik düzenlemeler ayrıntılı olarak irdelenmiştir. ANAHTAR KELİMELER: Ambalaj, Etiket, Mal Alımı İhaleleri, Marka, Model, Menşei, Patent, Teknik Şartname, Teknik Yeterlik Kriterleri, Tıbbi Cihaz, Uyuşmazlık Kararı.

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

1. GİRİŞ 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen mal alımı ihalelerine yönelik itirazen şikâyet başvuruları incelendiğinde, bu başvurularda yaygın olan iki şikâyet konusu olduğu görülmektedir. İlki, teknik şartnamenin belirli bir marka ya da model esas alınarak hazırlandığı iddiasıdır. Bazen, teknik şartnamenin birkaç marka esas alınarak hazırlandığı ve yapılan düzenlemenin ihaleye katılımı sınırladığı ya da rekabet ilkesine aykırı olduğu da iddia edilebilmektedir. İkinci yaygın şikâyet konusu ise ihale komisyonunca yapılan teknik yeterlik değerlendirmesinin, ihale dokümanı ve kamu ihale mevzuatına uygun olmadığıdır. Özellikle sağlık sektörüyle ilgili mal alımı ihalelerinde teknik yeterlik kriterleri ya da teknik şartnamenin belirli bir markayı esas alınarak düzenlenmesi sıklıkla şikâyet edilmektedir. Mal alımı ihalelerinde alım konusu malın teknik şartnamesinin hazırlanması zorunludur. Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerekmektedir. Teknik şartnamenin idarece hazırlanması esastır. Ancak alınacak malın özelliği nedeniyle teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla

teknik şartname danışmanlık hizmet

sunucularına hazırlatılabilir. Bu durumda, yaklaşık maliyet de aynı danışmanlık hizmet sunucusuna hesaplatılabilir. İdare tarafından teknik şartnamenin ihaleye katılan isteklilerden birinin çalışanlarına hazırlatılması mevzuata aykırıdır.38 Mal alımı ihalelerinde teknik şartnamelerin hazırlanmasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin (MAİUY) 14’üncü maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin (KİGT) 55’inci maddesinde yer alan düzenlemeler dikkate alınmalıdır. 38

Kamu İhale Kurulunun 28/4/2008 tarihli ve 2008/UM.Z-1711 sayılı uyuşmazlık kararı

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Türkiye’de fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlendiği ihale sayısı son derece azdır. Konuya yönelik uygulamayı yönlendirecek kılavuz çalışmaların olmaması vebu ihalelere ilişkin dokümanların hazırlanmasındaki güçlükler ile denetim sırasında ortaya çıkabilecek olumsuzluklar fiyat dışı unsurlarla ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlendiği ihale sayısının az olmasının en önemli sebepleridir. Fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar esas alınarak gerçekleştirilen mal alımı ihalelerine yönelik temel şikâyet konusu da fiyat dışı unsurların bir marka ya da model esas alınarak hazırlanmasıdır. Teknik şartnamedeki şartların netleşmesi bakımından 4734 Sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre pazarlık usulüyle yapılan ihaleler diğer ihale usullerin farklılık göstermektedir. Bu usulle yapılan ihalede, ihale komisyonu tarafından fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunan her bir istekli ile idarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde görüşme yapılır.Yapılan teknik görüşmeler sonucunda, teknik şartnamenin şartları netleştirilir. Bu netleştirme belirli bir marka ya da model esas alınarak yapıldı ise şartnamenin isteklilerce şikâyet konusu edilebilir. Kamu İhale Kurulu tarafından itirazen şikâyet başvurusu çerçevesinde 2013 yılında 308 iptal kararı verilmiştir. Bu iptal kararlarından 83 adeti mal alımı ihalelerine ilişkindir. Bu iptallerin önemli bir kısmı, teknik şartnamelerle ilgili uyuşmazlık konularından kaynaklanmaktadır. Teknik mevzuatın hazırlanmasına ilişkin temel yasal düzenleme, 11/7/2001 tarihli ve 4703 sayılı Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanun’dur. 4703 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta, teknik düzenleme“Bir ürünün, ilgili idari hükümler de dâhil olmak üzere, özellikleri, işleme ve üretim yöntemleri, bunlarla ilgili

terminoloji,

sembol,

ambalajlama,

işaretleme,

etiketleme

uygunluk

değerlendirmesi işlemleri hususlarından biri veya birkaçını belirten ve uyulması zorunlu olan her türlü düzenleme” olarak tanımlanmaktadır. Teknik şartnamelerin hazırlanması sırasında 4703 sayılı Kanun çerçevesinde hazırlanan ikincil mevzuatın göz önünde bulundurulması süreçte ortaya çıkabilecek şikâyetlerin azaltılmasına katkı sağlayacaktır. 91

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Kamu İhale Kurulu teknik şartnamelere yönelik itirazen şikâyet başvurularını teknik görüş alarak karara bağlamaktadır. Süreç içerisinde bir akademisyenden görüş alarak karar verilmesi yerine kurumsal görüş almaya yönelik bir yapı oluşturmak daha uygun olacaktır.

2. TEKNİK ŞARTNAME HAZIRLANMASINDA DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR Teknik şartnamedeki düzenlemelerin, ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir. Teknik şartnamede birbiriyle çelişen düzenlemeler yapılmamalıdır. İhalenin birden çok mal kalemini içermesi halinde bu malların teknik özelliklerinin bir karışıklığa meydan vermeyecek şekilde hazırlanması gerekmektedir. Alım konusu malların her birinin teknik özelliklerinin teknik şartnamenin ayrı bir bölümünde düzenlenmesi uygun olacaktır.39 KİGT’nin 55.2’nci maddesinde, “Teknik şartnamede aday veya isteklinin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik düzenleme yapılması durumunda bu belge veya belgelere ön yeterlik şartnamesinin ‘Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri’ başlıklı maddesinin ilgili alt maddesinde veya idari şartnamenin ‘İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerin’ başlıklı maddesinin ilgili alt maddesine yer verilmesi gerekmektedir. Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ön yeterlik şartnamesi ve/veya idari şartnamede yapılan düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır. Teknik şartnamede ihaleye katılımda sunulacak bir teknik yeterlik kriteri düzenlenmiş ise bunun mutlaka idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinde gösterilmesi gerekmektedir. Teknik şartnameyi hazırlayan görevlilerin ihaleye katılımda istenilen belgeleri, idari şartnameyi hazırlayan birime bildirmeleri uygulamada 39

Bülent Büber, Yerel Yönetimler İçin Mal Alımı İhaleleri Kılavuzu, TODAİE Yayınları, Ankara, 2012, s. 52.

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

sorunların azaltılmasına katkı sağlayacaktır.40 Bazı ihalelerin teknik şartnamelerinde ihaleye katılımda sunulacak belgeler istenilmekte ancak bunlar idari şartnamelerde yer almamaktadır. Kamu İhale Kurumu ihale dokümanının kesinleşmesi sebebiyle teknik şartnamede yer alan ve teklifle birlikte sunulması öngörülen belgenin sunulması gerektiği yönünde karar vermektedir. Ancak Kamu İhale Kurulu teknik şartnamedeki düzenlemeden belgenin ihaleye katılım aşamasında sunulmasının açık olarak anlaşılamaması durumunda, bu belgenin muayene ve kabul aşamasında aranması gerektiğine karar verilmektedir.41 İdari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yerine getirilecek yükümlülük olarak düzenlenebilir. Bu yükümlülüklere ve bu çerçevede sunulacak belgelere, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında yer verilmelidir. Teknik şartnamede düzenlenen yükümlülüğe ilişkin, tip sözleşmede bir madde bulunmaması durumunda, sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde bu yükümlülüğe yer verilebilir. Teknik şartnamede yer alan cihaz sayısı ile diğer ihale dokümanlarında yer alan cihaz sayısı arasında tutarsızlık bulunmaması gerekmektedir. Kamu İhale Kurulunun 12/6/2006 tarihli ve 2006/UH.Z-1394 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda, teknik şartname ile idari şartnamedeki cihaz sayısına ilişkin uyumsuzluğun ihaleye teklif verecek olanların gerçekçi maliyet hesaplamasında tereddüt yaratabilecek bir aykırılık olduğuna karar verilmiştir. Fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlendiği ihalelerde, fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir. Fiyat dışı unsurlara, bu 40

Bülent Büber, Sağlık Sektörü İhale Rehberi, TÜMDEF Yayınları, Ankara, 2013, s.174-175. Kamu İhale Kurulunun 21/1/2013 tarihli ve 2013/UM.I-407 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nı bu kararlara örnek olarak verebiliriz. 41

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır. Teknik şartnamenin hazırlanmasında fiyat dışı unsurlar ve değerlendirme yöntemleri göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Diğer

kurumlar

tarafından

belirli

mal

alımlarında

teknik

özelliklerinin

belirlenmesinde uyulması zorunlu düzenlemeler yayımlanmış ise bu düzenlemeler takip edilmelidir.Başbakanlığın 9/12/2013 tarihli ve 2013/13 sayılı Genelgesi’nde, tüm kamu kurum ve kuruluşlarında Türk Standardları Enstitüsü tarafından hazırlanan TS 2117 “Alfasayısal Türkçe Klavyelerin Temel Yerleşim Düzeni” standardına uygun F klavyeye kademeli olarak geçişin sağlanacağı ifade edilmiştir. Bu çerçevede, kamu kuruluşlarınca alım süreci başlatılmış olanlar dışında temin edilecek tüm bilgisayarların F klavyeli olması ve halen kullanımda olanların da 2017 yılı sonuna kadar F klavyeye dönüştürülmesinin sağlanması gerektiği belirtilmiştir. İdarelerce bilgisayar alımı ihalelerinde klavyeye yönelik teknik düzenlemelerde anılan Genelge’nin dikkate alınması gerekmektedir. Kamu İhale Kurulu 4/10/2010 tarihli ve 2010/UM.III-2960 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda, ihaleye hazırlık sürecinde piyasada faaliyet gösteren firmalara yaklaşık maliyetin hesaplanması için gönderilen teknik şartnamenin imza ihtiva etmemesinin bir eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği gibi teklif verme aşamasında istekliler açısından bağlayıcı olanın ihale dokümanı kapsamında verilen teknik şartname olduğuna karar vermiştir. Ancak yaklaşık maliyetin hesaplanmasında esas alınan teknik şartname ile ihaledeki teknik şartname arasında teknik kriterlerine yönelik önemli farklılıkların bulunmaması gerekmektedir. Bu farklılıklar teklif fiyatlarının sağlıklı bir şekilde değerlendirmesine engel teşkil edebilir. Teknik şartnamenin hazırlanması sırasında aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi sorunların azaltılmasına katkı sağlayabilecektir: a) Teknik şartname anlaşılır bir Türkçe ile yazılmalı ve kısa cümleler kullanılmalıdır. Anlamayı güçleştirecek uzun cümlelerden kaçınılmalıdır. Noktalama kurallarına özen 94

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

gösterilmelidir. b) Teknik şartnamedeki düzenlemeler maddeler halinde yapılmalı; numaralı maddeleme tercih edilmelidir. c) Teknik şartnamenin her sayfası numaralandırılmalı ve son sayfada şartnamenin kaç sayfadan oluştuğu belirtilmelidir. ç) Teknik şartnamenin, hazırlayan personel tarafından imzalı nüshası, ihale işlem dosyasında muhafaza edilmelidir. Bu nüshasının her sayfası, ilgili personel tarafından paraflanabilir. İsteklilere verilecek ve ihale dokümanı içerisinde yer alan teknik şartnamede, şartnameyi hazırlayan personelin isim ve soyadı ile imzasının bulunma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak MAİUY’nin 23 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince şartnamenin her sayfasının onaylı olması zorunludur. d) Teknik şartnamede, ihale komisyonu veya muayene ve kabul komisyonunca nesnel

değerlendirme

yapmayı

zorlaştıracak

“Teklif

edilen

mal,

komisyonca

beğenilmelidir.” ya da “Teklif edilen mal çok kaliteli olacaktır.” gibi ifadelerden kaçınılmalıdır. e) Teknik şartnamede kısaltma ve semboller kullanılmış ise bu sembol ve kısaltmaların anlamları ve tanımlarının liste halinde verilmesi yararlı olacaktır. f) Teknik şartnamede ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyimini gösteren belgeler konusunda düzenleme yapılmamalıdır. g) Teknik şartnamelerde kalite ve standarda yönelik düzenleme yapılırken belgelendirme kuruluşunun ismi belirtilerek belge istenilmemelidir. ğ) Teknik şartnamenin hazırlanması sırasında Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararlarının incelenmesi ve itirazen şikâyet başvuruları çerçevesinde mevzuata aykırı olduğuna karar verilen düzenlemelerin şartnamede yer verilmemesi şikâyetlerin önlenmesi açısından yararlı olacaktır. h) Teknik şartname tamamlandıktan sonra düzenlemeler ve ifadeler mutlaka kontrol edilmelidir. Eğer idarede şartnameyi hazırlayan personel dışında konuya ilişkin uzman 95

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

personel var ise bu personel tarafından şartnamenin incelenmesi eksiklik veya hataların azaltılması açısından yararlı olabilir.

TEKNİK

ŞARTNAMEYİ

HAZIRLAYAN

PERSONELLE

İLGİLİ

UYUŞMAZLIK KONULARI Kamu ihale mevzuatında, teknik şartnameyi hazırlayacak personel sayısı ve bu personelin görevlendirilmesine yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır. Teknik şartnameyi hazırlayacak personelin görevlendirilmesinde öncelikle idarenin tabi olduğu mevzuat esas alınmalıdır. İdare yetkilisi tarafından teknik şartnameyi hazırlayacak personelin yazılı olarak görevlendirilmesi uygun olacaktır. Kamu İhale Kurulunun 1/2/2005 tarihli ve 2005/UM.Z-162 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda, kamu ihale mevzuatında teknik şartnamenin kim ya da kimler tarafından hazırlanacağına ilişkin bir hüküm bulunmaması sebebiyle, teknik şartnamenin bir kişi tarafından hazırlanmış olmasının mevzuata aykırı olmadığına karar verilmiştir. Kamu ihale mevzuatında alım konusu malın teknik şartnamesini hazırlayan personelin

ihale

komisyonunda

yer

almasını

zorunlu

kılan

bir

düzenleme

bulunmamaktadır. Ancak özellikle idari şartnamede teklif edilen ürünün teknik kriterlerine ilişkin belge veya numune istenmiş ise ihale konusu malın teknik şartnamesini hazırlayan personelin ihale komisyonunda yer alması değerlendirmenin sağlıklı bir şekilde yapılmasında kolaylık sağlayacaktır. Teknik şartnameyi hazırlayan personelin, ihale komisyonu veya muayene ve kabul komisyonunda üye olması ya da şikâyet başvurusunda raportör olarak görevlendirilmesini engelleyen bir hüküm mevzuatta yer almamaktadır. Kamu İhale Kurulunun 19/7/2004 tarihli ve 2004/UK.Z-885 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda,teknik şartnameyi hazırlayan personelin ihale komisyonu ve/veya muayene ve kabul komisyonunda üye olmasının mevzuata aykırı olmadığına karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulu, 19/9/2005 tarihli ve 2005/UM.Z-1763 sayılı Uyuşmazlık Kararı ile 27/10/2008 tarihli ve 2008/UM.I-4406 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda, teknik 96

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

şartnameyi

hazırlayan

personelin

şikâyet

başvurusunda

raportör

olarak

görevlendirilmesinin mevzuata aykırı olmadığına karar vermiştir.

4. YAYGIN BİR ŞİKÂYET KONUSU: MARKA VE MODEL İLE MENŞEİ ESAS ALINARAK DÜZENLEME YAPILMASI Teknik şartnamelere ilişkin en çok şikâyet başvurusuna konu olan husus, teknik şartnamenin belirli bir marka ya da model esas alınarak hazırlanmasıdır. Teknik şartnamede belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez. Ayrıca, belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. KİGT’nin55.3’üncü maddesinde, “… Yedek parça alımlarında, alım konusu malın tanımının yapılabilmesi için, yedek parçasına ihtiyaç duyulan ana malın marka ve modelinin teknik şartnamede belirtilmesi mümkün” olduğu hüküm altına alınmıştır. Örneğin bir idare tarafından hizmet aracına yedek parça alımı ihalesinde, aracın marka ve modeli belirtilebilir. Beyin ve sinir cerrahisinde endoskopi seti alımı ihalelerinde teknik şartnamenin belirli bir marka ve modeli esas alınarak yapıldığı iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmaktadır. Başvurularda temelde şartnamelerin Alman menşeli iki firmadan birinin özellikleri esas alınarak yapıldığı ileri sürülmektedir. Kamu İhale Kurulu aldığı teknik görüşler çerçevesinde başvuruları değerlendirmektedir. Kamu İhale Kurulunun 3/1/2013 tarihli ve 2013/UM.II-5 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nı bu kararlara örnek olarak vermek mümkündür. İdarelerce bazen bir firmanın patent aldığı özellikler teknik şartnamede teknik kriter olarak yer verilebilmektedir. Yapılan bu düzenleme kamu ihale mevzuatının temel ilkelerine aykırı olup ihaleye katılımı sınırlandırmaktadır. Merdivenli itfaiye aracı alımı ihalesinde bir firmanın patent aldığı özelliklere teknik şartnamede yer verilmesi teknik 97

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

şartnamede belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez kuralının ihlali olarak değerlendirilmiştir.42 Kamu İhale Kurulu 30/4/2007 tarihli ve 2007/UM.Z-1478 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda, teknik şartnamedeki “… Araç ve üst yapı ithal menşeli olacaktır.” şeklindeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğuna karar vermiştir. Jeneratör alımı ihalesinde teknik şartnamede yer alan“… Teklif edilecek motor, alternatör ve kullanılacak kontaktör ve sigortalarda dahil ithal olup, menşei Uzakdoğu ve doğu blok ülkeleri olmayacaktır.” şeklindeki düzenlemenin rekabeti engellediği iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 18/9/2006 tarihli ve 2006/UM.Z-2161sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda, “… Teklif edilecek motor, alternatör ve kullanılacak kontaktör ve sigortalarda dâhil ithal olup, menşei Uzakdoğu ve doğu blok ülkeleri olmayacak yolundaki düzenleme, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmayıp, rekabeti engelleyici nitelikte olduğu ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamadığından” yapılan düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırı olduğuna karar verilmiştir. İdareler, teklif edilen malın menşeinin teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanda belirtilmesini isteyebilmektedir. Kamu İhale Kurulunun 2/1/2006 tarihli ve 2006/UM.Z-39 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda, röntgen cihazı alımı ihalesinde teknik şartnameye uygunluk beyanında cihazda kullanılan tüpün menşei konusunda açıklamaya yer verilmemesinin bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi ve bu bilginin tamamlatılmasına karar verilmiştir. Göz içi katlanabilir hidrofilik akrilik lens teknik şartnamesinde, ürünün orijinal ambalajında üretimin yapıldığı ülkenin belirtilmesi ile lenslerin Avrupa veya Kuzey Amerika kıtasında yer alan ülkelerde üretilmesi koşulu konulmuştur. Bu hususlar itirazen şikâyete konu olmuştur. Kamu İhale Kurulunun 9/4/2014 tarihli ve 2014/UM.I-1743 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda lensin Avrupa veya Kuzey Amerika ülkelerinde üretilmiş olması gerektiğine yönelik düzenleme sebebiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 18/4/2013 tarihli ve 2013/UM.III-1806 sayılı Uyuşmazlık Kararı

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

5. AMBALAJ VE ETİKETLEMEYEYÖNELİK DÜZENLEMELER Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesine yönelik düzenleme yapılabilir. Teknik şartnameyi hazırlayan personel tarafından alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesine ilişkin bir düzenleme bulunup bulunmadığı incelenmelidir. Konuya ilişkin bir mevzuat var ise bu düzenleme esas alınmalıdır. Aşağıda yer alan önerilerimiz alımların niteliği ve tabi olunan mevzuat esasa alınarak değerlendirilmelidir. Ambalaj Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinde ambalaj, “Hammaddeden işlenmiş ürüne kadar, bir ürünün üreticiden kullanıcıya veya tüketiciye ulaştırılması aşamasında, taşınması, korunması, saklanması ve satışa sunulması için kullanılan herhangi bir malzemeden yapılmış …” ürün olarak tanımlanmaktadır. Türk Gıda Kodeksi Etiketleme Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinde etiket, ürünün “… ambalajının veya kabının üzerine yazılmış, basılmış, şablon ile basılmış, işaretlenmiş, kabartma ile işlenmiş, soğuk baskı ile basılmış veya yapıştırılmış olan herhangi bir işareti, markayı, damgayı, resimli veya diğer tanımlayıcı unsurlar” olarak tanımlanmaktadır. Ambalajlar ürünlerin niteliğine göre iç, ara ve dış ambalaj olarak üç kategoride ele alınabilmektedir. Ambalaj malzeme tipleri (Kâğıt ve karton, metal, cam, plastik, ahşap ve kumaş ve diğerleri.) ve ambalaj şekilleri (Kutu, varil, ampul, torba, sıkmalı tüpler ve benzeri) farklılıklar gösterdiği için mümkün olduğu kadar katılım ve yaygın kullanımlar dikkate alınarak düzenlemeler yapılmalıdır. Teknik şartnamede birden fazla ambalaj şekline yönelik düzenleme yapılması ve yüklenicinin bu ambalaj şekillerinden birine uygun mal teslimi yapabileceğine yönelik düzenleme yapılması katılımı artıracaktır. Ambalaj ve etiket üzerine “zararlılık işaretleri ve/veya iadeleri” ya da “uyarı kelimeleri” ile “önlem ifadelerinin” yer almasına yönelik düzenleme yapılması mümkündür. Piyasaya arz edilen tehlikeli maddelerin insan sağlığı ve çevre üzerinde yaratabilecekleri

olumsuz

etkilere

karşı

sınıflandırılmasına,

etiketlenmesine

ambalajlanmasına ilişkin idari ve teknik usul ve esaslar, Tehlikeli Maddelerin ve Müstahzarların

Sınıflandırılması,

Ambalajlanması 99

Etiketlenmesi

Hakkında

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Yönetmelik’te düzenlenmiştir. Alım konusu ihtiyaç tehlikeli bir madde ise ambalajlanması ve etiketlenmesine ilişkin düzenlemede bu Yönetmelik esas alınmalıdır. Ayrıca, ambalajlarda ilave ifadeye ya da işaretleme yapılacak ise bu husus düzenlenmelidir. Ancak yapılan düzenlemenin katılımı engellememesi önem taşımaktadır. Sağlık ürünlerinin alımlarında ürünün ambalajı ya da etiketlenmesine yönelik düzenlemeler itirazen şikâyete konu edilebilmektedir. Beşeri tıbbi ürünlerin etiket ve ambalajları ile kullanma talimatında bulunması gereken asgari bilgiler ve şartlar, Beşeri Tıbbi Ürünler Ambalaj ve Etiketleme Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir. Ürünün dış ambalajında veya dış ambalajı bulunmaması halinde iç ambalajında bulunması gereken bilgiler Yönetmeliğin 5 ve 6’ncı maddelerinde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 7’nci maddesinde,

içi

görünür

şekilde

saydam

olan

dış

ambalajlarda

etiketleme

yapılmayabileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak bu durumda, dış ambalajda bulunması gerekli bilgilerin tamamının iç ambalajda bulunması gerekir.İdarelerce yapılacak düzenlemelerde bu Yönetmelik hükümlerinin dikkate alınmalı ve katılımı sınırlandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Göz

hastalıkları

sarf

malzemesi

ihalesinde

polyglactin

süturun

teknik

şartnamesinde ürünün iç ve dış poşet olmak üzere çift poşette steril ambalajlarda olmasına yönelik düzenleme itirazen şikâyete konu olmuştur. Kamu İhale Kurulu, akademik bir kuruluştan aldığı görüş çerçevesinde yapılan düzenlemenin ihalede rekabeti bozacak bir nitelikte olmadığına karar vermiştir.43 Yukarıda yer alan ihalede, prolensütur teknik şartnamesinde, ürünün etiketinde sterilizasyon süresi ve üretim tarihinin bulunmasının istenmesinin Tıbbi Cihaz Yönetmeliği’ne uygun olmadığı ve ihaleye katılımı engellediği iddia edilmiştir. Kamu İhale Kurulu Uyuşmazlık Kararı’nda, “… Alınan teknik görüş yazısı ve Tıbbi Cihaz Yönetmeliği’nin Ek-1, 13’üncü maddesi gereğince, tıbbi cihazların etiketleri üzerinde gerektiğinde sterilizasyon metodunun belirtileceği, “sterilizasyon süresi” ne ilişkin bir düzenleme bulunmadığından söz konusu sarf malzemesinin etiketi üzerinde sterilizasyon 43

Kamu İhale Kurulunun 28/1/2013 tarihli ve 2013/UM.I-577 sayılı Uyuşmazlık Kararı

100

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

süresi bilgisine ilişkin olarak idarece yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesine aykırılık taşıdığına” karar verilmiştir. Ayrıca, alım konusu malın ambalajı üzerinde “üretim tarihinin” bulunmasının istenmesinin de mevzuata uygun olmadığına karar verilmiştir. Alım konusu malların niteliği esas alınarak teslim edilecek malların son kullanma tarihlerine (raf ömrüne) yönelik düzenleme yapılabileceği görüşündeyiz. Cerrahi el aletleri alımı ihalesinde, teklif ettikleri ürünlerin ambalajı üzerinde 10 yıllık garanti ibaresi olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata ve dokümana uygun olmadığı iddiasıyla itirazen şikâyet başvurunda bulunulmuştur. Yapılan başvuruda, sözleşme tasarısında teklif edilecek cihazların 3 yıl garanti kapsamında olmasının istenildiği ve firmalarınca istenilen garantinin taahhüt edildiği, teknik Şartnamede ise “cihazlara ait ürünün ambalajında en az 10 yıllık garanti belgesi olmalıdır” şeklinde düzenleme yapıldığı da ifade edilmiştir. Kamu İhale Kurulunun 23/12/2013 tarihli ve 2013/UM.I-4900 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda, “Bahse konu ihalede başvuru sahibi tarafından teklif mektubu ekinde maksadına uygun olarak kullanılması şartları ile malzeme ve işçilik hatalarına karşı 3 yıl süre ile garanti sonrası 10 yıl süre ile ücreti karşılığı bakım servisi verileceğine ilişkin ‘Garanti Belgesi’ başlıklı taahhütname sunulmuştur. Ayrıca Teknik Şartname’de ‘ürünün ambalajında firmanın en az 10 yıllık garanti belgesi olmalıdır’ şeklinde düzenleme yer almasına rağmen anılan isteklinin sunduğu Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesinde ‘Ürünün ambalajında firmanın en az 10 yıllık garanti belgesi bulunduğuna’ ilişkin ifadenin yer almadığı bu haliyle Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesinin Teknik Şartname’yi birebir karşılamadığı görülmüştür. Açıklanan nedenlerle anılan isteklinin ‘ürünün ambalajında firmanın en az 10 yıllık garanti belgesi olmalıdır’ şartını sağlamadığı görüldüğünden idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı” sonucuna varılmıştır. Ancak Karar böyle olmakla birlikte ihale dokümanında birbiriyle çelişkili düzenleme

yapılmaması

garantiye

yönelik 101

ihaleye

katılımda

taahhütname

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

istenilmemesi gerektiği görüşündeyiz. 6. SONUÇ VE ÖNERİLER Teknik şartnamede yapılacak düzenlemeler, 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine uygun olmalı ve ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında çelişki yaratabilecek düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Özellikle idari şartnamenin yeterlik kriterlerine ilişkin maddeleri ile teknik şartnamedeki düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olmasına dikkat edilmeli ve belirsizliğe neden olabilecek ifadelerden kaçınılmalıdır. Teknik şartnamede, ihaleye katılım aşamasında teklifle birlikte sunulması istenilen yeterlik belgelerine yönelik düzenleme yapılmış ise mutlaka bu belgelere idari şartnamede yer verilmelidir. Farklı markaların özelliklerinden yararlanarak şartnamelerin hazırlanması sonucu yeterliği sağlayan ürünün bulunamaması sonucunu ortaya çıkabilmektedir. Bu hususta dikkatli olunmalıdır. Yukarıda aktardığımız üzere Kamu İhale Kurulu teknik şartnameye yönelik iddiaları içeren başvurularında birden çok kişiden görüş alması ve süreç içerisinde TÜBİTAK gibi kurumlardan “kurumsal teknik görüş alınmasına yönelik düzenlemeler yapılması uygun olacaktır.

102

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

KAMU İHALE MEVZUATI VE UYUŞMAZLIK KARARLARI ÇERÇEVESİNDE İHALE KOMİSYONUNUN KURULMASI VE ÜYELERİ DR. BÜLENT BÜBER ÖZET: Bu makalede, kamu ihale mevzuatı ve Kamu İhale Kurulu uyuşmazlıklar kararı çerçevesinde

ihale

komisyonunun

kurulması

üyeleri

değerlendirilecektir.

değerlendirmede, belediyeler ve il özel idareleri makalemizin odağında bulunacaktır. İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere 4734 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturmalıdır. İdare tarafından ihale işlem dosyasının birer örneği de, ilan veya davet tarihini izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilmelidir İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır; kararlar oybirliği veya çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri, oy ve kararlarından sorumlu olup karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. ANAHTAR KELİMELER: Belediye, İhale Komisyonu, İhale, İhale Yetkilisi, İl Özel İdaresi, Sorumluluk

103

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

1. GİRİŞ İhale komisyonuna ilişkin düzenlemeler, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 6’ncı maddesi ve Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı maddeleri ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 5’inci maddesinde yer almaktadır. 4734 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesinin gerekçesi çerçevesinde Uygulama Yönetmeliklerinde, ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Kamu İhale Kurulunun 18/6/2007 tarihli ve 2007/UM.Z-1991 sayılı uyuşmazlık kararında, “… İhale komisyonuna yeteri kadar işin uzmanı atamak yerine tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında mesleki yeterlikleri ve unvanlarının ne olduğu anlaşılamayan muayene komisyonu adı altında ayrı bir komisyon oluşturarak ihaleyi [ihalenin] sonuçlandırılması işleminde 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi bakımından uyarlık bulunmadığına” karar verilmiştir. İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır; kararlar oybirliği veya çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri, oy ve kararlarından sorumlu olup karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonu tarafından alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır. İhale komisyonu tekliflerin değerlendirme sürecinde Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan standart formları kullanır. Ancak ara kararlara ilişkin standart form örneği bulunmamaktadır. Komisyonun üyelerinin tamamı tarafından ara kararların da imzalanması gerekmektedir. 2.

İHALE

KOMİSYONU

ÜYE

SAYISI

İLE

ÜYELERİN

GÖREVLENDİRİLMESİNDE DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere 4734 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturmalıdır. İdare tarafından ihale işlem dosyasının birer örneği de, ilan veya davet tarihini izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilmelidir. Kamu İhale Kurulunun 20/3/2006 tarihli ve 2006/UH.Z-761 sayılı uyuşmazlık kararı ile 21/4/2008 tarihli ve 2008/UH.Z-1669 sayılı uyuşmazlık kararında, ihale işlem dosyasının ilan veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonuna verilmemesinin mevzuata aykırı 104

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

bir işlem olduğuna karar verilmiştir. Diğer taraftan Kamu İhale Kurulunun 26/7/2010 tarihli ve 2010/UY.II-2185 sayılı uyuşmazlık kararında, “… İhale komisyonunun ihale tarihine 15 gün kala ancak mevzuatta öngörülen süre (17.04.2010) geçtikten sonra görevlendirilmesinin ihale sürecinin yürütülmesinde veya tekliflerin değerlendirilmesinde sonuca etkili olan veya temel ilkeler yönüyle ciddi nitelik taşıyan bir aykırılığa yol açtığına dair yeterli bilgi veya delil bulunmadığı, bu yönüyle söz konusu iddianın yerinde olmadığı” sonucuna varılmıştır. Kanaatimizce ihale işlemlerinin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi için ihale işlem dosyasının

üyelere

verilmesi

gereken

süre

dikkate

alınarak

ihale

komisyonu

oluşturulmalıdır. İhale komisyonu, başkan dâhil en az beş veya daha fazla tek sayıda üyeden oluşur. İhale komisyonu, çift sayıda (6, 8, 10 gibi) üyeden oluşturulamaz. Kamu İhale Kurulunun 27/1/2004 tarihli ve 2004/UK.Z-90 sayılı uyuşmazlık kararında, ihale komisyonunda ihale konusu işin uzmanı olan iki üyenin görevlendirilmemesi ile ihale komisyonunun çift sayıda üyeden oluşmasının 4734 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesine aykırı olduğuna karar verilmiştir. İhale komisyonu üyelerinden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin de muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. Birden fazla mal alınan ihalelerde bu malların farklı uzmanlıklar gerektirmesi halinde bu malların uzmanlarına yer verilmesi uygun olacaktır. Ancak kamu ihale mevzuatında ihale konusu işin uzmanı ifadesi yer almakta ihale konusu mal veya malların ibaresine yer almamaktadır. Kamu İhale Kurulu, ihale komisyonunda iki uzman üyenin olmaması ya da muhasebe veya mali işlerden sorumlu personelin bulunmamasına yönelik itirazen şikâyet başvurularında bu üyelerin komisyonda bulunmamasını mevzuata aykırı bir işlem olarak değerlendirmekte ve ihaleyi iptal etmektedir. Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasında, “… Muhasebe ve mali işlerden sorumlu personel dışındaki diğer üyelerin ihale konusu işin uzmanı olması zorunludur.” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme, diğer Uygulama Yönetmeliklerindeki (mal, hizmet, yapım işleri) düzenlemelerden farklılık göstermektedir. İhale komisyonu üyelerinin görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir. Yedek üyeler, asıl üyelerin taşıması gereken özelliklere sahip olması gerekir. Bu çerçevede, yedek üyeler tespit edilirken ihale konusu işin uzmanları ile muhasebe veya mali 105

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

işlerden sorumlu personel yerine geçecek yedek üyeler mutlaka belirlenmelidir. İhale komisyonunun oluşturulması ve üyelerin görevlendirilmesine ilişkin Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde standart form bulunmamaktadır. İhale yetkilisinin sözlü emirle ihale komisyonuna üye görevlendirmesi mevzuata uygun bir işlem değildir. Kamu ihale mevzuatında alım konusu malın teknik şartnamesini hazırlayan personelin ihale komisyonunda yer almasını zorunlu kılan bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak özellikle 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre pazarlık usulüyle yapılan ihaleler ile idari şartnamede teklif edilen ürünün teknik kriterlerine ilişkin belge veya numune istenmiş ise ihalelerde, teknik şartnameyi hazırlayan personelin ihale komisyonunda yer alması değerlendirmenin sağlıklı bir şekilde yapılmasında kolaylık sağlayacaktır. Kamu ihale mevzuatında açık düzenleme bulunmamasına karşın ihale yetkilisi tarafından ihale komisyonu asıl ve yedek üyelerinin görevlendirilmesinden sonra ihale sürecinde yedek üyelerin komisyonda görevlendirilerek asıl üye sayısının arttırılmasının mevzuata uygun olmadığı görüşündeyiz. Belediye meclis üyeleri arasından görevlendirilen belediye başkan yardımcısının ihale komisyonunda görevlendirilip görevlendirilemeyeceği tartışılan bir husustur. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesinde, “Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanı, zorunlu gördüğü takdirde, nüfusu 50.000'e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001-500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilir. Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3'ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir. Bu şekilde görevlendirme, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmez ve belediye meclisinin görev süresini aşamaz. Sosyal güvenlik prim ve benzeri giderlerden kurum karşılıkları belediye bütçesinden karşılanır.” hükmü yer almaktadır. Hüküm incelendiğinde, belediye meclis üyeleri arasından görevlendirilen belediye başkan yardımcısı için bu şekilde görevlendirme, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmemektedir. Görev süresi de, belediye meclisinin görev süresini aşamayacaktır. Belediye meclis üyeleri arasından görevlendirilen belediye başkan 106

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

yardımcısının ihale komisyonunda görevlendirilmesinin uygun olup olmadığının açığa kavuşturulmasında yarar bulunmaktadır. İhale yetkilisinin temizlik işleri müdürü olduğu ihalede, ihale komisyonu başkanının ihale yetkilisinin hiyerarşik olarak üstü konumundaki başkan yardımcısı olmasının mevzuata aykırı olduğu ve söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddiasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun 1876/2007 tarihli ve 2007/UH.Z-2064 sayılı uyuşmazlık kararında, “İhale yetkilisince hiyerarşik olarak bir üst makamda bulunan bir idari görevlinin ihale komisyonunda görevlendirilmesinin Kamu İhale Kanunun 6 ncı maddesine aykırılık teşkil etmediğine” karar verilmiştir.44 Ancak söz konusu uyuşmazlık kararında belediye başkan yardımcısının ihale komisyonunda üye olarak yer alıp alamayacağı incelenmemiştir. Kamu İhale Kurulunun 24/5/2010 tarihli ve 2010/UH.I-1475 sayılı uyuşmazlık kararında,

üst

yöneticinin

ihale

yetkilisinin

yerine

ihale

komisyonu

üyelerini

görevlendirmesinin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığına karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulu tarafından ihale komisyonuna ilişkin görevlendirmede asıl ve yedek üyelerin belirtilmemesi mevzuata aykırılık olarak değerlendirilmektedir. İhale komisyonu üyelerinin görevlendirilmesine yönelik işlemler ayrıca EKAP’ta “İhale Öncesi” işlemler kısmındaki “İhale Komisyonu İşlemleri” kısmında yapılmalıdır. İhale komisyonu üyelerinin

Platforma

kaydında/girişinde

görevlendirme

belgesi

esas

alınmalı;

görevlendirmede asıl ve yedek üyeler ayrı ayrı gösterilmedi ise görevlendirmenin asıl ve yedek üyeleri gösterecek şekilde yapılması sağlanmalıdır.

3. İHALE KOMİSYONUNDA ÜYE OLAMAYACAKLAR 44

Kamu İhale Kurulunun 10/7/2006 tarihli ve 2006/UY.Z-1605 sayılı uyuşmazlık kararında ise “… Ancak, hem idare hukukunun genel ilkeleri, hem de Türk Kamu Yönetiminin işleyişi açısından; bir konuda görevlendirme yapan kişi veya makamın, görevlendirilen kişi veya makama göre hiyerarşik anlamda ‘eşit’ veya daha ‘üst’ konumda olması gerekirken şikayete konu ihalede, ihale yetkilisi konumundaki kişi ‘Park ve Bahçeler Müdür Vekili’ iken, ihale komisyonu başkanı olarak görevlendirdiği kişi hiyerarşik olarak amiri konumundaki ‘Belediye Başkan Yardımcısı’ sıfatını taşıdığı anlaşılmıştır. Hem ihale komisyonunun, hem de ihale yetkilisinin kararlarını alırken bağımsız ve objektif kriterleri esas alarak hareket etmeleri gerekmektedir. Söz konusu ihalede ihale yetkilisi konumundaki ‘Park ve Bahçeler Müdür Vekili’nin amiri konumunda bulunan Belediye Başkan Yardımcısının komisyon başkanı sıfatıyla imzasının bulunduğu bir karar karşısında; İdare Hukukunun Genel İlkeleri ve Türk Kamu Yönetiminin işleyişi ile 657 sayılı Kanunun amir-memur ilişkilerini düzenleyen hükümleri göz önüne alındığında ‘objektif ve bağımsız’ davranabilmesini zorlaştıracağı ve söz konusu görevlendirmenin doğru olmadığı, ihalenin sağlıklı bir şekilde yapılmasını ve sonuçlandırılmasını engelleyebileceği, ayrıca diğer idareler açısından da emsal teşkil etmesinin önüne geçilmesi bakımından söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği açıktır.” kararı verilmiştir.

107

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

İhale yetkilisi, ihale yetkilisi olduğu ihalenin ihale komisyonunda görev alamaz. Kurulların ihale yetkilisi olduğu durumlarda da kurul üyeleri, ihale komisyonu üyesi olamazlar. Kamu İhale Kurulu 15/7/2008 tarihli ve 2008/UM.Z-2977 sayılı uyuşmazlık kararında, “İhale Onay Belgesi tarihi itibarıyla ihale yetkilisi olan ve komisyon üyesi olarak görevlendirilmeyen kişinin ihale komisyonu toplantılarına komisyon başkanı olarak katılması ve komisyonun karar alma sürecinde bulunmasının” mevzuat hükümlerine aykırı olduğuna karar vermiştir. Kamu İhale Kurulunun 10/6/2008 tarihli ve 2008/UM.Z-2471 sayılı uyuşmazlık kararında da “… İhale yetkilisi olan Op. Dr. D… V... EÇ…’ün aynı zamanda ihale komisyon üyesi olarak görev alması Kamu İhale Genel Tebliğinin ‘ihale yetkilisi ve ihale komisyonu’nun düzenlendiği bölümün 5 inci fıkrasında; ‘İhale yetkilisi ihale komisyonunda görev alamaz’ hükmüne aykırılık teşkil ettiğine” karar verilmiştir. İhale yetkilisinin ihale komisyonunda üye olarak yer alması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi kararının iptal edilmesine yönelik şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulu, ihale yetkilisinin ihale komisyonunda üye olarak yer almasının mevzuata aykırı olması gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar vermiştir.45 Kamu İhale Kurulu 14/1/2010 tarihli ve 2010/UH.III-166 sayılı uyuşmazlık kararında, ihaleyi yapan belediye bünyesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi yeterli personel bulunmasına karşın ihale komisyonunda geçici işçi statüsündeki personele yer verilmesinin ihale işlemlerinin sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilmesini engelleyen bir aykırılık olduğuna karar vermiştir. İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerin personelinden komisyona üye alınabilir. 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmayan kamu kurum ve kuruluşlarının personeli ihale komisyonunda görevlendirilemez. Köylere Hizmet Götürme Birliklerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmaması sebebiyle Birlik personeli 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerin komisyonunda görevlendirilemez. Ancak Birlik personeli 4734 sayılı Kanun kapsamındaki diğer bir idarede de çalışıyor ve geçici olarak Birlikte görevlendirilmiş ise ihale komisyonunda üye olabilir. Belediye meclisi üyeleri, belediye encümeninde üye olsalar bile 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde, ihale komisyonu üyesi olarak görevlendirilemez. 2886 sayılı 45

Kamu İhale Kurulunun 2/11/2006 tarihli ve 2006/UY.Z-19 sayılı uyuşmazlık kararı

108

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Devlet İhale Kanunu’nun 13’üncü maddesinde ise belediyeler tarafından bu Kanun’a göre yapılan ihalelerde belediye encümeninin ihale komisyonu olarak görev yapacağı hüküm altına alınmıştır. İl genel meclisi üyeleri, il encümeni üyesi olsalar bile 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde, ihale komisyonu üyesi olarak görevlendirilemez. 2886 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde ise il özel idareleri tarafından bu Kanun’a göre yapılan ihalelerde “il daimi encümeninin”46 ihale komisyonu olarak görev yapacağı hüküm altına alınmıştır. İhale komisyonunda görevlendirilmeyen personelin ihale komisyonu çalışmalarına katılması ve kararda yer alması mevzuata aykırıdır. Kamu İhale Kurulu 24/9/2007 tarihli ve 2007/UM.Z-3177 sayılı uyuşmazlık kararında, “… İhale komisyonu üyesi olarak görev yapmayan kişinin komisyon toplantılarına katılarak alınan kararlarda imzasının bulunması 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesine aykırı” olduğuna karar vermiştir. Oysa ki 2886 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde, “Komisyonlara yardımcı olmak üzere, ihale kararlarına katılmamak şartı ile gereği kadar memur ve uzman da görevlendirilebilir.” hükmü yer almaktadır. Kamu İhale Kurulu, hakkında şikâyet başvurusunda bulunduğu ve daha önceki ihalede teklif ettiği ürüne karşı oy kullanan personelin tarafsızlığını kaybettiğini gerekçesiyle ihale komisyonunda üye olmaması gerektiği iddiasını içeren itirazen şikâyet başvurusunda, bu iddiayı ispatlayıcı herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmaması sebebiyle başvuru sahibinin iddiasını yerinde bulmamıştır.47 4. İHALE KOMİSYONU ÜYELİĞİNE İLİŞKİN DİĞER HUSUSLAR Bir makamdaki görevi nedeniyle ihale komisyonunda görevlendirilen kişinin o görevinden herhangi bir şekilde ayrılması sonucu komisyon üyeliğinden de ayrılmak zorunda kalması halinde bu üyenin yerine bu üyenin görevine atanan kişi değil, yedek üye geçer. Örneğin bir il özel idaresinde birim şefi olarak görev yapan ve ihale komisyonu üyesi olan personelin tayininin çıkması durumunda, bu kişinin yerine onun yerine atanan veya vekâlet eden yeni personel değil yedek üye görevlendirilir. İhale komisyonu üyeleri, ihale konusu işin muayene ve kabul komisyonunda ya da Daha önce yürürlükte bulunan İl Özel İdaresi Kanunu’nda “il daimi encümeni (encümeni vilayat)” ibaresi kullanılmasına karşın 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nda “il encümeni” ibaresi kullanılmaktadır. 47 Kamu İhale Kurulunun 27/4/2009 tarihli ve 2010/UH.I-1401 sayılı uyuşmazlık kararı 46

109

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

kontrol teşkilatında görevlendirilebilir. Kamu İhale Kurulu 28/8/2006 tarihli ve 2006/UY.Z-2030 sayılı uyuşmazlık kararında, yeterlik başvuruları ile tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin ihale komisyonunca düzenlenen tutanaklarda ihale komisyonu üyelerinden birinin imzasının bulunmamasının mevzuata aykırı olduğuna karar vermiştir. Teklif edilecek ürünün ihale tarihinden önce bir komisyona teslim edilmesi ve bu komisyonca uygun görülen ürün sahiplerinin teklif verebileceğine yönelik düzenleme yapılması kamu ihale mevzuatına aykırıdır. Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararlarında, numune değerlendirilmesi veya demonstrasyon işlemlerinde değerlendirmeyi yapan personelin tamamının ihale komisyonu üyesi olmamasını durumunda yapılan işlemlerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğuna karar vermektedir. İhaleye ilişkin şikâyet başvurusunda, ihale yetkilisi tarafından şikâyet başvurusunun bizzat incelenmesi ya da görevlendirme yapılması gerekmektedir. İhale komisyonu başkanı ya da ihale komisyonunun şikâyet başvurusunu herhangi bir görevlendirme yapılmadan şikâyet başvurusunu incelemesi ve sonuçlandırması mevzuata uygun değildir. Kamu İhale Kurulunun 11/4/2013 tarihli ve 2013/UH.IV-1800 sayılı uyuşmazlık kararında, “… Başvuru sahibinin şikâyetine ilişkin toplanan ihale komisyonunun şikâyetin uygun olmadığı yönünde tutanak tuttuğu, tutanakta ihale yetkilisinin imzasının bulunmadığı ve tutanağın başvuru sahibine tebliğe çıkarılmadığı tespit edilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 10’uncu maddesinin son fıkrasında yer alan ve şikâyet üzerine verilecek kararın ihale yetkilisince alınması gerektiğini hüküm altına alan düzenleme karşısında, ihale komisyonu tarafından şikâyetin uygun bulunmadığına ilişkin tutanağın, idarece şikâyet üzerine alınan bir karar olarak değerlendirilemeyeceğine” karar verilmiştir.. Kamu İhale Kurulunun 27/12/2012 tarihli ve 2012/UH.I-5021 sayılı uyuşmazlık kararında, kamu ihale mevzuatındaki düzenlemeler çerçevesinde şikâyet başvurusu üzerine iddiaları incelemek üzere ihale yetkilisi

tarafından ihale komisyonu

üyelerinin

görevlendirilmesinin ve komisyon (başkan ve üyeleri) tarafından şikâyetin incelenmesi ve inceleme raporunu hazırlanmasının mevzuata uygun olduğuna karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulunun 476/2012 tarihli ve 2012/UH.I-2343 sayılı uyuşmazlık kararında, idareye yapılan şikayet başvurusunun ihale komisyonunun iki uzman üyesi 110

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

tarafından incelenmesi gerektiği iddiası uygun görülmemiştir. 4734

sayılı

Kanun’un

11’inci

maddesinde

ihaleye

katılamayacak

olanlar

düzenlenmiştir. İhale dokümanını hazırlayan veya ihale komisyonu üyesi olan personelin “eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri” tarafından teklif vermeleri şikâyete konu edilebilmektedir. İhaleye teklif verilmesi ve tekliflerin değerlendirilmesinde bu hükümler göz önünde bulundurulmalıdır. 5.

İHALE

KOMİSYONUNA

İLİŞKİN

KAMU

İHALE

KURULU

UYUŞMAZLIK KARARLARI İhale komisyonu üyesi olan personelin, ihale yetkilisinin görevine bir süre vekâlet etmesi itirazen şikâyete başvurusuna konu olmuştur. Kamu İhale Kurulunun 3/11/2010 tarihli ve 2010/UH.II-4502 sayılı uyuşmazlık kararında, ihale komisyonu üyesinin ihale yetkilisinin görevine vekâleten baktığı süreçte sadece ihale komisyonu asıl üyesinin izin alması sebebiyle yerine yedek üyenin görevlendirilmesiyle sınırlı bir yetki kullanması nedeniyle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır. Kamu İhale Kurulunun 10/6/2008 tarihli ve 2007/UM.Z-2471 sayılı uyuşmazlık kararında, ihale komisyonuna ilişkin görevlendirmede asıl ve yedek üyelerin belirtilmemesi ve komisyon üyesi olmayan kişilerin ihale komisyonunda görev almasının mevzuata aykırı olduğuna karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulu, ihaledeki ekonomik ve mali yeterlik kriterine ilişkin olarak ihale komisyonunun idarenin Mali İşler ve Finans Yönetimi Daire Başkanlığından görüş istemesi ve görüşün ihale komisyonunda üye olmayan personel tarafından verilmesi ile bu görüşe göre işlem tesis edilmesini mevzuata aykırı olduğuna karar vermiştir.48 4734 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesinde, ihaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabileceği hüküm altına alınmıştır. İhale yetkilisi tarafından diğer bir idarenin isimlerini bildirdiği personel dışında o idarenin bir başka personelinin ihale komisyonunda görevlendirilmesinin ihale mevzuatına aykırı olmadığına karar verilmiştir. 49 İtirazen şikâyet başvurusunda, aşırı düşük tekliflerin incelenmesi için ihale komisyonu dışında farklı bir komisyon oluşturulduğu ve işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmiştir. Kamu İhale Kurulu, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine 48 49

Kamu İhale Kurulunun 2/3/2009 tarihli ve 2009/UM.III-996 sayılı uyuşmazlık kararı Kamu İhale Kurulunun 22/3/20007 tarihli ve 2007/UY.Z-1124 sayılı uyuşmazlık kararı

111

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

ihale yetkilisi tarafından başvurunun incelenmesi için raportörlerin görevlendirildiğini ve bu işlemin mevzuata aykırı olmadığına karar vermiştir.50 Bir belediye tarafından gerçekleştirilen kilitli beton parke taşı ile yol ve kaldırım yapılması ihalesi, fen işleri müdür vekilinin harcama yetkilisi olup aynı zamanda ihale komisyonunda yer alması ile ihale konusu işin gelecek yıllara yaygın gerçekleştirilmesi konusunda belediye meclis kararının olmaması sebebiyle ihale komisyonunca iptal edilmiştir. İhalenin iptal kararının mevzuata uygun olmadığı iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 19/3/2014 tarihli ve 2014/UY.III-1471 sayılı uyuşmazlık kararında, “… Yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde, inceleme konusu ihaleyi gerçekleştiren belediyede Fen İşleri Müdür Vekilliği görevini yürüten şahsın harcama yetkilisi olduğu göz önüne alındığında, anılan şahsın aynı zamanda ihale yetkilisi olduğu, dolayısıyla ihale onay belgesinin ve komisyon kararlarının ihale yetkilisi sıfatıyla Belediye Başkanı tarafından onaylanması işleminin mevzuata aykırı olduğu, ihale komisyonunun görevlendirilmesi ve kararların onaylanması işlemlerinin ihale yetkilisi tarafından gerçekleştirilmesi gerektiği, ihaleyi gerçekleştiren idarede harcama yetkilisi ve dolayısıyla ihale yetkilisi olan Fen İşleri Müdür Vekili A… T…’ın ihale komisyonu başkanı olarak görev almasının mevzuata aykırı olduğu, dolayısıyla ihalenin bu gerekçe ile iptal edilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, her ne kadar ihalenin iptali kararının ihale yetkilisi sıfatı ile Belediye Başkanınca onaylanması mevzuata aykırı olsa da iptal gerekçesi yerinde görüldüğünden, başvuru sahibinin iptal kararının mevzuata aykırı olduğu şeklindeki iddiası yerinde” bulunmamıştır. 6. SONUÇ İhale komisyonu üyelerinin görevlendirilmesi ve ihale dokümanlarının üyelere verilmesinde süreler göz önünde bulundurulmalıdır. İhale komisyonu üyesi olmayan görevlilerin komisyonda çalışmamaları gerekmektedir. İhale komisyonu üyelerinin atamaları ve görev değişiklikleri sırasında Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan açıklamalar dikkate alınmalıdır.

Kamu İhale Kurulunun 25/2/2013 tarihli ve 2013/UH.III-1149 sayılı uyuşmazlık kararı

112

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

KAMU GÖREVLERİNDEN AYRILANLAR VE MİLLETVEKİLLERİNİN KAMU İHALELERİNE KATILIMI ERKAN ÖZDEMİR

ÖZET: Kamu ihalelerinde yolsuzluğun önlemesi, güvenirliğin tesis edilmesi ve ihaleye katılanlar arasında eşit muamelenin sağlanması amacıyla çeşitli kanunlarda yasaklayıcı hükümlere yer verilmiştir. Bu yasaklardan birisi de kamu görevlerinden ayrılanlar için, görevden ayrıldıktan sonraki döneme yönelik çalışma özgürlüğünü kısıtlayıcı hükümler içeren 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’da düzenlenmiştir. Diğer taraftan 1982 Anayasası ile 3069 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliği İle Bağdaşmayan İşler Hakkında Kanunda milletvekillerinin herhangi bir taahhüt işini doğrudan veya dolaylı olarak kabul edemeyecekleri hüküm altına alınmıştır. Bu makalede kamu görevlerinden ayrılanlar ve milletvekillerinin kamu ihalelerine katılımı konusu incelenmiştir. ANAHTAR KELİMELER: Görev ve Faaliyet Alanı, Milletvekili, İhalelere Katılmaktan Yasaklama, İhaleye Katılamayacak Olanlar, Kamu Görevinden Ayrılma.

113

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

1. GİRİŞ Kamu gücünün özel çıkarlar amacıyla kötüye kullanılması yönetimin yasallığını ve saygınlığını zedeleyen bir durum olup, mevzuatımızda, doğrudan veya dolaylı olarak yolsuzlukla mücadeleye ilişkin pek çok yasa mevcuttur. Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesi bakımından kamusal yetkileri kullanan kamu görevlilerinin görevlerini tarafsız ve objektif şekilde yerine getirmeleri gerekmektedir. Kamu görevlileri görevlerini icra ederken çoğu kez başkalarının öğrenemeyecekleri bilgilere sahip olurlar. Güçlü idare hukuku geleneğine sahip ülkeler gibi Türkiye’de de kamu görevlilerinin yapamayacakları faaliyetler konusunda uzun bir liste bulunmaktadır. Bu bağlamda kamu ihalelerinde de yolsuzluğun önlemesi, güvenirliğin tesis edilmesi ve ihaleye katılanlar arasında eşit muamelenin sağlanması amacıyla çeşitli kanunlarda yasaklayıcı hükümlere yer verilmiştir. Bu yasaklardan birisi de kamu görevlerinden ayrılanlar için, görevden ayrıldıktan sonraki döneme yönelik çalışma özgürlüğünü kısıtlayıcı hükümler içeren 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’da51 düzenlenmiştir.52 Bu kanunda öngörülen yasaklayıcı hükümlerle, kamu görevlerinden ayrılan kişilerin, kamuda çalıştıkları dönemde görevlerinin gereği olarak elde ettikleri bilgi, mensubiyet ve iş arkadaşlığı dayanışması gibi kendilerine şahsi çıkar sağlayabilecek unsurları,çalıştıkları kamu kurum ve kuruluşuna karşı girişilecek taahhüt ve diğer iş ilişkilerinde belli bir süre kullanmalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.53 Diğer taraftan 1982 Anayasası’nda Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği ile bağdaşmayan işler belirtilmiş olup, üyelikle bağdaşmayan diğer görev ve işlerin kanunla düzenleneceği ifade edilmiştir.6/11/1984 tarihli ve 18567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 3069 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliği ile Bağdaşmayan İşler Hakkında Kanun’da da milletvekillerinin uyması gereken kurallar belirtilmiş, bu kurallara uyulmaması durumunda milletvekili hakkında iç tüzük hükümlerine göre işlem yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

6/1/1981 tarihli ve 17480 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Milli Güvenlik Konseyi İçişleri Komisyonu raporunda, 2531 sayılı Kanun’un amacı, görevden ayrılan personelin ayrıldıkları kuruluşa ait girişecekleri işlerde eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliklerini önlemek ve çıkar sağlamalarına mani olmak biçiminde belirtilmiştir. Bk. Danıştay Üçüncü Dairesinin 17/11/1981 tarihli ve E:1981/135, K:1981/208 sayılı kararı. 53 Yaşar Gök, Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, 5. Baskı, İlksan Matbaası, Ankara, 2012, s. 566. 51

114

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

2. KAMU GÖREVLERİNDEN AYRILANLAR İÇİN YASAKLAMANIN KAPSAMI VE YAPTIRIMLAR 2.1 Kapsamda yer alan kişiler ile yasaklamanın süresi 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinde kanunun kapsamı, 2’nci maddesinde ise yasak süresi ve suçun unsurları düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemeler uyarınca; “…genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar…”dan bu “… yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.” Görüldüğü üzere yasağın kapsamına giren kuruluşlar ve şahıslar çok geniş bir yelpazededir. Tüm kamu kurum ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan her türlü statüdeki kuruluş kapsamda olup, istihdam şekli ne olursa olsun bu kuruluşlarda aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar yasak hükümlerine tabi olacaktır. Kamu görevinden ayrılış şeklinin 2531 sayılı Kanun’un uygulanması bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Görevden ayrılma, istifa, emeklilik, görev süresinin dolması, memuriyetten çıkarılma ve iş akdinin feshi gibi nedenlerden kaynaklanabilir.54 2531 sayılı Kanun’un kapsamına giren kamu görevlileri, daha önce çalıştıkları kuruma karşı görev ve iş alamayacakları ve taahhüde giremeyecekleri için bu kurum ve kuruluşlar tarafından gerçekleştirilen ihalelere de katılamayacaklardır. 2531 sayılı Kanun’daki yasaklamanın kamu ihalelerinde uygulanabilmesi için üç şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. İlk şart, kamu görevlerinden ayrılanların ihalesine katıldıkları kuruluşta kamu görevinden ayrılmadan önceki iki yıl içinde görev almış olması gerektiğidir. Kanun’un bu konuya ilişkin düzenlemesi doktrinde ve içtihatta farklı yorumlanabilmektedir. İhale hukukunda uzman birçok yazara göre kamu görevinden 54

Muhsin Altun, Yeni Kamu İhale Düzeni, Yaklaşım Yayınları, Ankara, 2004, s. 164.

115

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

ayrılan kişinin görevden ayrılmadan son iki yıl içinde Kanun kapsamında yer alan birden fazla kuruluşta çalışması durumunda, yasaklama sadece son çalışılan kuruluş ile sınırlı olmayıp, son iki yıl içinde çalışılan tüm kuruluşları kapsamaktadır. 55 Ancak Danıştay Üçüncü Dairesinin 1981 yılında aldığı istişari bir karara atıfta bulunmak suretiyle alınan 26/2/2007 tarihli ve 2007/UH.Z-717 sayılı Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararı incelendiğinde, son iki yıllık hizmet süresinin aynı kuruluşta geçirilmiş olma şartının arandığı anlaşılmaktadır. Anılan Kurul kararında şu ifadelere yer verilmiştir: “Danıştay Üçüncü Dairesi'nin 1981/208 karar ve 1981/135 esas nolu "2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun'un Uygulama Alanı Hakkındaki" kararında; “… görevinden ayrılan bir kamu görevlisinin: bir idare, kurum ve kuruluşta iki yıl hizmet vermiş olması aranacaktır” denilmek suretiyle söz konusu Kanunun nasıl uygulanacağının açıklandığı, S. A’nın … Belediyesinde 20 gün çalıştığından Danıştay kararında ifade edilen 2 yıllık hizmet verme süresini doldurmadığı…” İkinci şart, kamu görevlerinden ayrılanların ihalesine katıldıkları kuruluştan ayrılma tarihinden itibaren üç yıl geçmemiş olmasıdır. Bu kişilerin görevlerinden ayrıldıkları tarihten itibaren ihale tarihinden geriye doğru üç yıldan fazla bir süre geçmesi durumunda, daha önce görev yaptıkları idarelerin ihalelerine katılması mümkündür. Üç yıllık görev alamama yasağının kapsamına, görevden ayrılmadan son iki yıl içinde görev aldığı tüm idarelerin girmesi gerektiği değerlendirmekle birlikte, yukarıda aktarılan Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararı ile Danıştay Üçüncü Dairesi’nin istişarikararı dikkate alındığında farklı bir değerlendirme yapmak da mümkündür. Üçüncü ve son şart ise kamu görevinden ayrılan kişinin katıldığı ihalenin, daha önce çalıştığı idaredeki görev ve faaliyet alanıyla ilgili bir ihale olmasıdır. Dolayısıyla kamu görevinden ayrılan kişinin, idaredeki kendi görev ve faaliyet alanıyla ilgili ihaleler dışında o idarenin gerçekleştirdiği diğer ihalelere katılımı mümkündür. Bu konuda Danıştay Onuncu Dairesinin 9/6/1993 tarihli ve E:1991/4481, K:1993/2375 sayılı kararıyla onanan Ankara 2’nci İdare Mahkemesinin 09/05/1991 tarihli ve E:1990/55, K:1991/1011 sayılı kararında “…yasanın görevden ayrılan personelin ayrıldığı kuruluşa karşı girişeceği işlerde eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliği önlemek, çıkar sağlamasına mani olmak amacını sağladığı bu amaçtan hareket edildiğinde kamu görevinden Bk. Gök, a.g.e, s.566; Murat Arapgirli, “Kamu Görevlerinden Ayrılanların İhalelere Katılması”, Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi, Sayı:3, Mart 2014, s.20; Atilla İnan, “Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun Kamu İhale Kanunu Açısından Önemi” İdari ve Mali Mevzuat Dergisi, Sayı:172, Ocak 2015, s.65. 55

116

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

ayrılanların, görevli bulundukları daire, idare ve kurumdaki görev ve faaliyet alanları ile ilgili konularda ve görev yeri ile sınırlı olarak faaliyette bulunamayacakları, iş alamayacakları sonucuna varıldığı, davacının liman başkanlıklarının görev ve faaliyet alanlarına giren konularda serbest olarak çalıştığı sabit olmakla birlikte yasada belirtilen 3 yıllık yasaklama süresinin son görev yeri olan Marmaris Liman Başkanlığının faaliyet alanı ile ilgili hiç bir iş alamaması ve faaliyette bulunmaması gibi bir sonuç doğuracak şekilde faaliyetinin tamamen yasaklanması yolundaki dava konusu işlemde yasanın amacına uyarlık görülmediği…” denilerek kamu görevinden ayrılan kişinin görevden ayrıldığı idaredeki kendi görev ve faaliyet alanı dışında kalan bir çalışmanın yasak kapsamına girmediği vurgulanmıştır. Nitekim aynı husus Danıştay Üçüncü Dairesinin aldığı 17/11/1981 tarihli ve E:1981/135, K:1981/208 sayılı istişari kararda, “… Burada söz konusu olan memurun görev ve faaliyet alanıdır. İdare kurum ya da kuruluşun görev ve faaliyet alanı değildir. Ayrıca memurun görev ve faaliyet alanları ile “ilgili konularda” demek suretiyle bu alan bir ölçüde genişletilmektedir. Bu nedenle görevle ve faaliyet alanıyla bağlantılı bir ilginin de aranması gerekmektedir.” ifadeleriyle daha açık bir şekilde ortaya konmuştur. Bununla birlikte Danıştay Onuncu Dairesi tarafından alınan 21/3/1985 tarihli ve E:1984/1638, K:1985/602 sayılı kararında ise davalı idare Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Bölge Müdürlüğüne bağlı Teknik Şube Müdürlüğünde teknik ressam olarak çalışmakta iken emekliye ayrılan kişinin,görevli olduğu şubede inşaat projelerinin çiziminde çalışmış olması nedeniyle inşaat ihalelerinin bu kişinin görev ve faaliyet alanı içinde olduğu belirtilerek 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi uyarınca görevden ayrılış tarihinden itibaren üç yıl süre ile Teknik Şube Müdürlüğünce yapılan inşaat ihalelerine katılamayacağına karar verilmiştir. Diğer taraftan 2531 sayılı Kanun’la getirilen yasaklama kapsamında yer almanın üçüncü şartı uyarınca, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı” doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunması gerekmektedir.56 Danıştay Birinci Dairesinin 21/09/1984 tarihli ve E:1984/224, K:1984/209 sayılı istişari nitelikte bir kararında bu konuda şu şekilde bir değerlendirme yapılmıştır: “… İl özel idare müdürlüğü görevinin Kanunun 1 inci maddesinde sayılan görevlerden olduğunda kuşku yoktur. Ancak, 2 nci maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılması ana koşullarından birisi, alınacak görev ve işin girişilecek taahhüdün ya da 2531 sayılı Kanun’daki “idare” kavramının Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları ve idari yargı kararlarında ne şekilde yorumlandığı ile ilgili bilgi için bk. Arapgirli, a.g.e, ss. 20-21. 56

117

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa "karşı" bir görev, iş taahhüt komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. İl özel İdaresinin ortak olduğu bir anonim şirketin genel müdürlük görevini il özel idaresine "karşı" bir görev ya da iş olarak nitelendirmeye olanak bulunmadığı açıktır. Açıklanan nedenlerle, il özel idare müdürlüğü görevinden ayrılan bir kişinin, özel idarenin ortak olduğu anonim şirketin genel müdürlük görevini üstlenmesinin 2531 sayılı Kanunun 2.maddesindeki yasak kapsamında bulunmadığı mütalaa kılındı.” Görüldüğü üzere anılan Danıştay kararında kamu görevinden ayrılan kişinin, ayrıldığı idareye “karşı” bir iş almasının temel şart olduğu vurgulanmıştır. Kanaatimizce kamu görevinden ayrılan kişinin, ayrıldığı idareye “karşı” bir iş alıp almadığının tespitinde, kamu görevinden ayrılan kişinin çalışmış olduğu idarede hangi görev ve unvanla görev yaptığının, çalışmış olduğu idarede ifa etmekte olduğu görevin kendisine çıkar sağlayacak nitelikte olup olmadığının ve idaredeki pozisyonu ile etkinliğinin de araştırılması gerekmektedir. Nitekim bu husus Danıştay 3’üncü Dairesi’nin aldığı 17/11/1981 tarihli ve E:1981/135, K:1981/208 sayılı istişari kararda “…Öte yandan görevinden ayrılan kamu görevlisinin çıkar sağlayacak bir etkinliğinin de gözönünde bulundurulması aranacaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin57 17.7.3’üncü maddesinde “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” kavramına açıklık getirilmiştir. Anılan Tebliğ açıklamasına göre görevlerinden ayrılan kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının veya sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir. Anılan Tebliğdeki açıklamanın mefhum-u muhalifinden (aksi ile kanıt) giderek yorum yapmak gerektiğinde, kamu görevinden ayrılan kişinin özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede herhangi bir ortaklığının veya sermaye bağının bulunması durumunda, bu işletmenin, ortağı veya sermayedarı olduğu kişinin görevden ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş 57

22/8/2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

118

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılması gerekecektir. Bununla birlikte idari yargı kararlarına bakıldığında Tebliğ’in bu açıklamasının dar yorumlandığı görülmektedir. Danıştay 13’üncü Dairesi tarafından alınan 4/5/2010 tarihli ve E:2010/793, K:2010/3749 sayılı Kararda konuya ilişkin olarak aşağıdaki değerlendirme yapılmıştır: “Kamu İhale Genel Tebliği'nde, görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlilerinin ihaleye giren şirkette ortaklığının ya da sermaye payının bulunması halinde 2531 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki yasak kapsamında olunduğu şeklinde düzenleme bulunmakta ise de, 4734 sayılı Kanun'da ve 2531 sayılı Kanun'da anılan yönde bir hüküm bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun'un ihaleye katılmaktan yasaklamayı düzenleyen hükümlerinde dahi yasaklamanın sermaye şirketine sirayet edebilmesi için gerçek kişinin sermaye payının %50'sinden fazla olma şartının arandığı, olayda, %2'şer hisse sahibi olan gerçek kişilerin şirketin yetkili temsilcisi olduğu ya da ihaleye katılırken teklifi bu kişilerin sunduğu yönünde herhangi bir saptamanın yapılmadığı, bu kişilerin iş deneyim belgelerinin kullanılmadığı, anılan kişilerin %2'lik sermaye payına sahip olmalarının 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde belirtilen, yasak kapsamındaki kişilerin ihaleye dolaylı katılımı niteliğinde de kabul edilemeyeceği görüldüğünden, anılan şirketin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının hem bu kişilerin hem de ortağı oldukları şirketin çalışma özgürlüğünü engelleyeceği sonucuna varılmıştır. Bu durumda, davacı şirketin %2'şer hissesine sahip ortaklarından N.. A.. ve S.. D.. isimli şahısların ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl boyunca hizmetinde bulundukları idarenin ihalelerine

3 yıl süreyle

giremeyecekleri

gerekçesiyle

davacı şirketin teklifinin

değerlendirme dışı bırakılması hukuka aykırı olduğundan, davacı şirketin başvurusunu reddeden Kamu ihale Kurulu kararının iptali gerekirken aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.” Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından alınan bu kararla kararı bozulan Ankara 3’üncü İdare Mahkemesi tarafından Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna ısrar kararında bulunulması üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından alınan 6/2/2014 tarihli E:2011/1868, K:2014/277 sayılı kararda ise şu ifadelere yer verilmiştir: “….Kaldı ki, 4734 sayılı yasanın 58. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama 119

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü uyarınca ihale yasaklısı olan kişilerin yarısından daha az oranda hissedar oldukları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında hukuki bir engel bulunmamaktadır. Bu durumda, davacı şirketin %2'şer hissesine sahip ortaklarından N.. A.. ve S.. D.. isimli şahısların ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl boyunca hizmetinde bulundukları idarenin ihalelerine

3 yıl süreyle

giremeyecekleri

gerekçesiyle

davacı şirketin teklifinin

değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir…”58 Danıştay Onüçüncü Dairesi ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bahse konu kararları dikkate alındığında, görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlilerinin ihaleye giren sermaye şirketinde sermaye payının bulunması halinde, 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesindeki yasaklamanın sermaye şirketine sirayet edebilmesi için,sahip olunması gereken sermaye payının %50’den fazla olması, bu şartın gerçekleşmemesi durumunda ise kamu görevinden ayrılan kişinin sermaye şirketindeki pozisyonuna ve yaptığı işe bakılması gerektiği sonucuna ulaşmak mümkündür. Sermaye şirketleri için durum böyle olmakla birlikte şahıs şirketleri için durum farklıdır. Bilindiği üzere şahıs şirketlerinde sermaye değil kişi unsuru ön planda olup, ortaklardan her biri ayrı ayrı şirketi idare hak ve vazifesine sahiptir. Ayrıca şahıs şirketinde ortaklar şirket borçlarından müteselsilen bütün malvarlıkları ile sorumludurlar. Dolayısıyla 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesindeki yasaklamanın şahıs şirketine uygulanabilmesi için kamu görevinden ayrılan gerçek kişinin şahıs şirketindeki sermaye payının oranına bakılmaksızın, şahıs şirketine ortak olması yeterli görülmelidir. 2.2. İstisnalar 2531 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinde istisnalar düzenlenmiştir. Buna göre seferberlik, manevra, tatbikat, atış ve konferans gibi öğrenim ve eğitim maksadıyla silâhaltına alındıktan sonra terhis edilen yedek subaylar hakkında bu yasaklamaya istisna getirilmiş, diğer taraftan muvazzaflık hizmetini bitiren yedek subayların, sadece kadrosunda, hizmet gördükleri kıta, karargâh ve askeri kuruma ait işlerde yasaklamaya tabi olduğu düzenlemiştir. Benzer yönde alınan bir başka karar için bk. Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/12/2010 tarihli ve E:2010/1056, K:2010/8708 sayılı kararı. 58

120

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Kanun’da yasaklamaya getirilen bir diğer istisna ise, uzman tabipler, tıpta uzmanlık tüzüğüne göre uzman olanlar, tabipler, diş tabipleri ve eczacılar için kendi nam ve hesaplarına yaptıkları mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak kurum ve kuruluşlarla tip sözleşmeler yapabilmeleri imkânıdır. Bu istisna 2531 sayılı Kanun’a 2007 yılında 5635 sayılı Kanun’la59 yapılan değişiklikle eklenmiştir. 2.3. Yasaklama Kapsamına Girenlerin Kamu İhalelerine Katılmaları Halinde Uygulanacak Yaptırımlar 2531 sayılı Kanun’a aykırı davranışlar için Kanun’un 4’üncü maddesi ile altı aydan iki yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun60kamu görevlisinin suçu bildirmemesini düzenleyen 279’uncu maddesinde ise“Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmüneyer verilmiştir. Anılan hükümler bir arada değerlendirildiğinde ihale komisyonu üyeleri ve ihale yetkilisinin 2531 sayılı Kanun’a aykırı davranışları tespit etmeleri hâlinde söz konusu suçu yetkili makamlara bildirmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.61 Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde ihale dışı bırakılacaklar ve 11’inci maddesinde ihaleye katılamayacak olanlar sayılmış; 17’nci maddesinde ise ihalelerde yasak olan fiil ve davranışlar sıralanarak bu yasak veya davranışlarda bulunanlar hakkında Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin (yasaklama ve cezaya ilişkin hükümler) uygulanacağı belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılma durumu da anılan Kanun’un 17’nci maddesindeki yasak fiil veya eylemler arasında sayılmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde ise 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılması gerektiği ifade edilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendine 6359 sayılı Kanun’un 62 birinci maddesiyle, bu bentte yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve ikinci maddesiyle de Kanunda yapılan bu değişikliğin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. Yapılan değişiklik sonucunda 11’inci maddenin (a) bendi “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine 26/4/2007 tarihli ve 26510 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. 12/10/2004 tarihli ve 25611 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. 61 BkArapgirli, a.g.e. s.21. 62 10/11/2012 tarihli ve 28463 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. 59 60

121

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. 6359 sayılı Kanun’un gerekçesinde ise; “…Kanun’un 59’uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme

veya özel

kanunlarla yer

verilen

düzenlemeler

nedeniyle

ihalelere

katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanun’un 11’inci ve 58’inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması ve özel düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların 11’inci madde kapsamında değerlendirilmemesini teminen, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla 6359 sayılı Kanun’la 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendinde yapılan değişiklikle birlikte 2531 sayılı Kanun’daki yasaklama sebebiyle ihaleye katılamayacak olan kamu görevlerinden ayrılan kişiler, anılan bent kapsamından çıkarılmış bulunmaktadır. Bununla birlikte, 2531 sayılı Kanun’dan doğan yasaklamanın sürmesi sebebiyle, bu durumda olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları mümkün bulunmadığından 2531 sayılı Kanun kapsamında bulunan aday veya istekli durumunda olanların, 2531 sayılı Kanun’da belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması hâlinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.63 3. MİLLETVEKİLLERİNİN KAMU İHALELERİNE KATILIMI 1982

Anayasa’nın

“Üyelikle

Bağdaşmayan

İşler”

başlıklı

82’nci

maddesinde,“Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri. Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinde ve bunlara bağlı kuruluşlarda; Devletin veya diğer kamu tüzelkişilerinin doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak katıldığı teşebbüs ve ortaklıklarda; özel gelir kaynakları ve özel imkanları kanunla sağlanmış kamu yararına çalışan derneklerin ve Devletten yardım sağlayan ve vergi muafiyeti olan vakıfların, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile sendikalar 63

Bk. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.1.1.4’üncü maddesi.

122

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

ve bunların üst kuruluşlarının ve katıldıkları teşebbüs veya ortaklıkların yönetim ve denetim kurullarında görev alamazlar, vekili olamazlar, herhangi bir taahhüt işini doğrudan veya dolaylı olarak kabul edemezler, temsilcilik ve hakemlik yapamazlar.” hükmü; 3069 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliği İle Bağdaşmayan İşler Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde, “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Devlet ve diğer kamu tüzelkişilerinde ve bunlara bağlı kuruluşlarda; Devletin veya diğer kamu tüzelkişilerinin doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak katıldığı teşebbüs ve ortaklıklarda; … herhangi bir taahhüt işini doğrudan veya dolaylı olarak kabul edemezler,temsilcilik ve hakemlik yapamazlar.” hükmü ile, Aynı Kanun’un 7’nci maddesinde; “Bu Kanuna aykırı hareket eden üyeler hakkında, İçtüzük hükümleri uyarınca işlem yapılır. Üyeliğin düşmesine; Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının salt çoğunluğu ile karar verilir.” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere milletvekillerinin Anayasa’dan ve 3069 sayılı Kanundan kaynaklanan taahhüt alma yasağı bulunmaktadır. Dolayısıyla milletvekilleri milletvekilliği süresince kamu ihalelerine katılamazlar. 6359 sayılı Kanun’la 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendinde yapılan değişiklik öncesinde milletvekilinin kamu ihalelerine katılıp katılamayacağına ilişkinolarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 2009/DK.D-103 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda şu açıklamalara yer verilmiştir: “…Bu çerçevede, özel kanunları uyarınca ihalelere katılamayacak durumda olan milletvekillerinin ihalelere katılması halinde, bu kişilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Ancak, bu durumda milletvekilleri 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin (a) bendi kapsamında biri idari işlem ile “ihalelere katılmaktan yasaklanmış” sayılmayacağından, haklarında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmasına imkan bulunmadığı anlaşılmıştır.” Söz konusu bu karar alındığı tarih itibarıyla tartışmalı olsa da, 6359 sayılı Kanun’la 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendinde yapılan değişiklikle birlikte konunun açıklığa kavuştuğu söylenebilir.64Zira yapılan değişiklik sonucunda 11’inci maddenin (a) bendinde yer alan geçici veya sürekli kamu ihalelerine katılım yasağı mahkeme veya idare kararına bağlanmıştır. Dolayısıyla Anayasa ve Kanun gereği kamu ihalelerine katılamayacak olan milletvekillerinin ihalelere katılması durumunda haklarında 4734 Kamu İhale Kurulu’nun 2009/DK.D-103 sayılı Düzenleyici Kurul Kararındaki değerlendirmenin yerinde olmadığı hususunda bk. Ömer Tuğrul Zor-Bora Yosunkaya, 100 Soruda Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama, XII Levha Yayıncılık, 2014. s.54. 64

123

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

sayılı Kanun’un 11’nci ve 58’inci maddelerine yer alan geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklama müeyyideleri uygulanmadan sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte milletvekillerinin ihalelere katılım yasağının mahkeme veya idare kararına dayanması durumunda tekliflerinin ihale dışı bırakılmasının yanı sıra 4734 sayılı Kanun’un 11’nci ve 58’inci maddelerine yer alan geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklama müeyyidelerinin de uygulanacağı açıktır. 4. SONUÇ 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun kamu görevinden ayrılanlar için görevden ayrıldıktan sonraki döneme yönelik çalışma özgürlüğünü kısıtlayan hükümler içermektedir. Bunun sebebi kamu görevinden ayrılan kişilerin kamuda yürüttüğü görevin sağladığı nüfuzdan, mensubiyet ve iş arkadaşlığı dayanışmasından yararlanarak elde ettiği avantajlı durumu özel çıkar amacıyla kullanmasının önüne geçebilmektedir.2531 sayılı Kanun’daki düzenleme uyarınca kamudaki görevinden ayrılan bir kişi ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacak, taahhüde giremeyecek, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacaktır. Dolayısıyla ayrıldığı kurumun gerçekleştirdiği bir ihaleye katılmak da bu yasaklamanın kapsamı içerisinde yer almaktadır. 1982 Anayasası ile 3069 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliği İle Bağdaşmayan İşler Hakkında Kanun’da milletvekillerinin herhangi bir taahhüt işini doğrudan veya dolaylı olarak kabul edemeyecekleri hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla, milletvekillerinin de milletvekilliği süresince kamu ihalelerine katılmaları mümkün değildir. Kamu görevinden ayrılanların 2531 sayılı Kanun’da belirtilen yasağa rağmen; milletvekillerinin de Anayasada ve 3069 sayılı Kanunda belirtilen yasağa rağmen doğrudan veya dolaylı olarak ihaleye katılmış olmaları hâlinde, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Bununla birlikte 6359 sayılı Kanun’la 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendinde yapılan değişiklik uyarınca geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir. KAYNAKÇA ALTUN M, Yeni Kamu İhale Düzeni, Yaklaşım Yayınları, Ankara, 2004 124

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

ARAPGİRLİ M, “Kamu Görevlerinden Ayrılanların İhalelere Katılması”, Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi, Sayı:3, Mart 2014 GÖK Y, Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, 5. Baskı, İlksan Matbaası, Ankara, 2012 İNAN A, “Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun Kamu İhale Kanunu Açısından Önemi” İdari ve Mali Mevzuat Dergisi, Sayı:172, Ocak 2015 ZOR Ö. T- YOSUNKAYA B, 100 Soruda Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama, XII Levha Yayıncılık, 2014

125

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

KAMU İHALELERİNE YÖNELİK BAŞVURULARDA SIK YAPILAN HATALAR YUSUF USLU ÖZET: 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun getirdiği önemli yeniliklerden bir tanesi, düzenleyici ve denetleyici bir otorite olarak Kamu İhale Kurumunun kurulması ve Kamu İhale Kurumunun dava açılmadan önce başvuru yapılması zorunlu bir mercii olarak öngörülmesidir. Bu durum, 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda takip edilecek yöntem ve usul kurallarını önemli hale getirmektedir. Zira, bu alana özgü usul kurallarının yeterince bilinmemesi nedeniyle hatalı/eksik başvuru yapılması durumunda, başvuru ile amaçlanan sonuca ulaşılması daha en baştan imkânsız hale gelebilmektedir. İhalelere yönelik başvurulara ilişkin kurallar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’de düzenlenmiştir. ANAHTAR KELİMELER: Baro Pulu, İhale, Şikâyet Başvurusu, İtirazen Şikâyet Başvurusu, Kamu İhale Kurumu, Usul.

126

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

1. GİRİŞ 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylem nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler için öncelikle idareye şikâyet, sonrasında ise Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunma zorunluluğu getirmiştir. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Tüm idari başvurularda olduğu üzere ihalelere yönelik başvurularda da takip edilmesi ve uyulması zorunlu birtakım usul kuralları söz konusudur. İhalelere yönelik başvurulara ilişkin kurallar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik65 ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’de 66 düzenlenmiştir. Başvurulara ilişkin usul kuralları önemlidir, zira bu kurallara uygun başvuru yapılmaması durumunda başvuru esasa girilmeksizin usulden reddedilmekte ve bu durum başvuru yapan kişinin belki de haklı olduğu bir konuda sırf yapılan bir usul hatasından dolayı hakkına kavuşamaması sonucunu doğurabilmektedir. Başvuru sürecinde yapılan usul hataları, yatırılmış olan itirazen şikâyet başvuru bedelinin kaybedilmesine de yol açmaktadır. Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikâyet başvuruları 4734 sayılı Kanun’un 53/j-2 maddesinde belirtilen başvuru bedellerine tabidir. Başvuru bedelinin belirlenmesinde ihaleye ilişkin yaklaşık maliyet tutarı esas alınmakta olup, en düşük başvuru bedeli 3.190 TL iken en yüksek başvuru bedeli 12.763 TL’dir. 67Yapılan bir başvurunun usulden reddedilmesi durumunda itirazen şikâyet bedelinin başvuru sahibine iadesi de söz konusu olmamaktadır. Öte yandan, başvurunun usul hatasından dolayı reddedilmesi bu yolu kullanan işletmeler açısından zaman ve emek israfına da yol açmaktadır. Yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde, idareye ve Kamu İhale Kurumuna usulüne uygun başvuru yapılması kamu ihalelerine katılan işletmeler ve bu işletmeler adına başvuru yapan avukatlar veya vekiller açısından önem arz etmektedir. Bu makalede, idareye ve Kamu İhale Kurumuna yapılacak başvurularda takip edilmesi gereken usul kuralları uygulamada sık karşılaşılan hatalar çerçevesinde aktarılacaktır. 2.SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI AŞAMASINA İLİŞKİN BAŞVURULAR İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik,3/1/2009 tarihli ve 27099 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış olup, bu Yönetmeliğe ilişkin son değişiklik 7/6/2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. 66 İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ 28.01.2009 tarihli ve 27124 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış olup, bu Tebliğe ilişkin son değişiklik 07.06.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. 67 Başvuru bedelleri her yıl Şubat ayında güncellenmektedir. 65

127

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Kamu kuruluşları tarafından gerçekleştirilen alım süreci, ihale ve sözleşmenin uygulanması olmak üzere iki aşamadan oluşmaktadır. 4734 sayılı Kanun 53’üncü maddesinde ihale ve sözleşme aşamasına ilişkin Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri sayılmıştır. Buna göre Kamu İhale Kurumu, 4734 sayılı Kanun’a ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak ve ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmakla görevlidir. Anılan maddede Kamu İhale Kurumuna “sözleşmenin uygulanması” aşamasına ilişkin şikâyetleri inceleyip sonuçlandırmak şeklinde bir görev verilmemiş ve Kamu İhale Kurumunun sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin yetkisi,sadece mevzuat düzenlemesi (yönetmelik, tip şartname, tip sözleşme tasarısı gibi) yapmakla sınırlandırılmıştır. Bu çerçevede, söz gelimi muayene kabul aşaması veya sözleşmenin feshi durumlarına ilişkin başvuru yapılması halinde, Kamu İhale Kurumu tarafından “görev yönünden red” kararı verilmektedir. Bu nedenle, özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilen ihale sözleşmelerine ilişkin ihtilafların adli mahkemelerde dava konusu yapılması gerekmektedir. 3. İHALE İLANI VE DOKÜMANINA YÖNELİK BAŞVURULAR İhale sürecine yönelik başvurular ihale ilanına yönelik başvurular, ihale dokümanına yönelik başvurular ve tekliflerin değerlendirilmesine yönelik başvurular olmak üzere üçe ayrılmaktadır. İhale ilanı ve dokümanına yönelik başvurulara ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…”hükmü yer almaktadır. Bu noktada öncelikle vurgulanması gereken husus, ilanda yer alan bir düzenlemeye yönelik başvuru süresinin ilk ilan tarihini takip eden günden başlayacağıdır. İlanın kişi tarafından sonraki bir tarihte okunmuş olması veya ilanda yer alan düzenlemenin ihale 128

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

dokümanında aynen yer alması da bu durumu değiştirmemektedir. Örneğin, ihale ilanında isteklinin kendi malı olarak istenilen araçlara ilişkin yapılan belirlemenin mevzuata aykırı olduğunu düşünen bir kişi, bu iddiasını ilk ilanı takip eden 10 gün içinde idareye yapmalıdır. İhale ilanı, söz konusu ihaleye ilişkin ilgilileri haberdar etmeye yönelik bir duyuru niteliğindedir. Bu nedenle, ihale ilanında ihale dokümanındaki düzenlemelerin sadece bir kısmı yer almaktadır. Bu çerçevede, ilanda yer almayan ancak ihale dokümanında yer alan bir düzenlemeye yönelik başvurunun dokümanın satın alındığı tarihi takip eden 10 gün içinde idareye yapılması zorunludur. İhale dokümanı ihaleyi yapan idareden ücreti mukabilinde elden satın alınabileceği gibi, Kamu İhale Kurumu tarafından yönetilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden e-imza ile indirmek suretiyle ücretsiz olarak da temin edilebilmektedir. Vurgulanması gereken ikinci husus ise, ilan veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin her halükarda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılması zorunluluğudur. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 4/VII maddesinde 3 iş günü öncesi ifadesine bağlı olarak şikâyet süresinin hangi tarihe kadar yapılması gerektiği ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır.68Bu durumda, dokümanı ihale tarihinden söz gelimi 5 iş günü öncesinde alan kişinin fiilen 2 iş günlük şikâyet süresi kalmaktadır. Dokümanı ihale tarihinden önceki 3 işgünü içinde alan kişinin ise şikâyet hakkı bulunmamaktadır. Kanun, ilana ve ihale dokümanına yönelik başvuruların her halükarda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılmasını zorunlu kılmakla, dokümanda gerçekten bir aykırılık varsa idarenin zeyilname yaparak ihale tarihini ertelemesini mümkün kılmaya çalışmıştır. Böylece ihalenin iptal edilmeksizin kamu hizmetinin devamlılığının sağlanması ve ihtiyacın zamanında karşılanması amaçlanmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 4/VII maddesinde “Kanunun 55 inci maddesinde ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin anılan maddenin birinci fıkrasındaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre şikâyetlerin en geç; a) İhale veya son başvuru tarihi Pazartesi günü olan ihalelerde, bir önceki Salı günü, b) İhale veya son başvuru tarihi Salı günü olan ihalelerde, bir önceki Çarşamba günü, c) İhale veya son başvuru tarihi Çarşamba günü olan ihalelerde, bir önceki Perşembe günü, ç) İhale veya son başvuru tarihi Perşembe günü olan ihalelerde, bir önceki Cuma günü, d) İhale veya son başvuru tarihi Cuma günü olan ihalelerde, bir önceki Pazartesi günü, mesai saati bitimine kadar yapılması gerekmektedir. Ancak ihale tarihinden önceki üç iş günü içerisinde ulusal bayram veya genel tatil günü bulunması halinde, sürenin hesabında bu günler dikkate alınarak iş günleri üzerinden hesabının yapılması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

129

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

BAŞVURUDAKİ

EKSİKLİKLERİN

KAMU

İHALE

KURUMUNUN

İNTERNET SİTESİNDE YAYIMLANMASI 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde itirazen şikâyet dilekçelerinde bulunacak hususlar (farkına varma tarihi, ihale kayıt numarası gibi) ile bu dilekçelere eklenecek belgelere (imza sirküleri, vekâletname, başvuru bedelinin yatırıldığına dair dekontgibi) yer verilmiştir. Aynı maddede ayrıca “Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu Kanun hükmünde dilekçelerdeki eksikliklere ilişkin idarenin veya Kamu İhale Kurumunun bildirim yapma zorunluluğunun bulunmadığı açıkça ifade edilmiş olup, eksiksiz başvuru yapmak esasen başvuru sahiplerinin sorumluluğundadır. Ancak Kamu İhale Kurumu, öteden beri itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde eksiklik var ise bu eksikliği internet sitesi (www.ihale.gov.tr) üzerinden duyurma şeklinde bir uygulama yapmaktadır. Nitekim, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11/VII maddesinde “Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8 inci ve 16 ncı maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması halinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır.” açıklaması yapılmıştır. Buna göre Kamu İhale Kurumu, yapılan itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bir eksiklik söz konusu ise çoğu zaman aynı gün, istisnai durumlarda ise takip eden ilk işgünü eksiklik ilanı yayımlamaktadır. Yapılan duyuruda bir tamamlama süresi belirtilmemekle, sadece eksikliğin hangi nedenden kaynaklandığı

belirtilmektedir.

Dolayısıyla

eksikliğin

hangi

sürede

tamamlanması

gerektiğinin bizzat başvuru sahibi tarafından hesaplanması gerekmektedir. Başvuru süresinin son günü mesai saati bitiminde ise bu eksiklik ilanı Kurumun internet sitesinden kaldırılmaktadır. Başvuru sahibine başvurudaki eksikliklere ilişkin olarak internet sitesi üzerinden yapılan duyuru haricinde herhangi bir bildirim yapılmamaktadır. Özellikle Kamu İhale Kurumuna ilk defa başvuru yapan veya bu alanda tecrübe sahibi olmayan kişiler bu tür bir uygulamadan haberdar olmayabilmektedir. Bu nedenle, başvuru yapan kişilerin en geç başvurunun yapıldığı tarihi takip eden gün ihale kayıt numarasını kullanarak başvuruya ilişkin herhangi bir eksiklik duyurusu yapılıp yapılmadığını kontrol etmelerinde fayda vardır. 69 İtirazen şikâyet başvurusunda eksiklik olup olmadığı, ihale kayıt numarasının “http://www.ihale.gov.tr” internet adresinde yer alan “Sorgulamalar” menüsündeki “itirazen şikâyet başvurusu sorgulama” alt menüsüne girilmesi suretiyle öğrenilebilmektedir. 69

130

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesine göre başvurudaki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir. Baro pulu yapıştırılmamış vekâletnameler ise bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır. Zira, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11//III maddesinde “İtirazen şikâyet başvurusunun avukat aracılığı ile yapılması durumunda 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 27 nci maddesinde yer alan "Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz."hükmü gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından bastırılan baro pulu yapıştırılmayan ve on gün içinde bu eksikliği giderilmemiş vekâletnameler işleme konulmayacaktır.” açıklaması yapılmıştır. Buna göre, baro pulu yapıştırılmamış vekâletname ile yapılan başvurularda genel kuraldan ayrılarak başvuru sahibine 10 günlük tamamlama süresi verilmektedir. Baro pulu eksikliğinde de Kamu İhale Kurumunun internet sitesi üzerinde duyuru yapılmakta, ancak avukata ayrıca yazılı bir bildirim yapılmamaktadır. Son olarak belirtmek gerekir ki, Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurularındaki eksikliklerin 4734 sayılı Kanun bir bildirim yapma zorunluluğu öngörmemesine rağmen internet sitesi üzerinden duyuruluyor olması ve bu duyurunun çoğu zaman başvurunun yapıldığı gün gerçekleştiriliyor olması ülkemizdeki kamu kurumlarının işleyişi göz önünde bulundurulduğunda takdir edilmesi gereken bir husustur. 5. İHALENİN İPTALİNE YÖNELİK BAŞVURULAR Kamu ihale şikâyet sistemi, esasen idareye şikâyet ve sonrasında Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet kurgusu çerçevesinde şekillendirilmiş olmakla birlikte bu durumun da istisnaları bulunmaktadır. Başka bir anlatımla, kamu ihale mevzuatında genel kuralın aksine idareye başvuruda bulunmaksızın doğrudan Kamu İhale Kurumuna başvuru yapılması gereken haller de söz konusudur. Doğrudan başvuru yapılması gereken haller arasında idare tarafından alınan ihalenin iptali kararları da yer almaktadır. Nitekim,4734 sayılı Kanun’un 56/I maddesinde“… İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, söz konusu düzenleme 4734 sayılı Kanun’un ilk halinde yer almamakta idi. Başka bir ifadeyle, 4734 sayılı Kanun’un 5812 sayılı Kanun (2008 yılı) ile değiştirilmeden önceki halinde idare tarafından alınan her türlü iptal kararına yönelik olarak genel kural çerçevesinde öncelikle idareye, sonrasında ise Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunulması gerekmekteydi. Ancak 4734 sayılı Kanun’da 5812 sayılı Kanun ile 131

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

yapılan değişiklik ile her türlü iptal kararının değil, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan iptal kararının itirazen şikâyete konu edilebileceği düzenlenmiştir. Buna göre, artık bütün iptal kararları değil, bir kısım şartları sağlayan iptal kararları itirazen şikâyete konu edilebilecektir. Söz konusu değişiklik maddesinin gerekçesinde “idareye tanınan ihaleyi iptal etme yetkisinin itirazen şikâyet incelemesine tabi tutulmasının idareyi ihaleyi yapmaya zorlamak anlamına geleceği ve esasen iptal edilen ihaleden sonra aynı amaçla açılan ihalelerin de idari başvuruya konu edilmesinin zaten mümkün olduğundan” bahsedilmiş ve “idareye yapılan şikâyet üzerine Kanunun 54 üncü maddesi uyarınca idare tarafından ihalenin iptaline karar verilmesi durumunda veya 56 ncı maddesi uyarınca Kurul tarafından verilen kararların uygulanmasından kaçınmak için ihalenin iptaline karar verilmesi durumunda ise bu kararlara karşı doğrudan itirazen şikâyet başvuruda bulunulabilmesinin öngörüldüğü” ifade edilmiştir. Yukarıda yer alan Kanun maddesi ve madde gerekçesinden idare tarafından alınan iptal kararının itirazen şikâyete konu edilebilmesi için yapılan şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu ile alınan iptal kararı arasında bir illiyet bağının bulunması, başka bir ifadeyle yapılan şikâyet veya itirazen şikâyetin bir sonucu olarak ihalenin iptal edilmiş olması gerektiği gibi bir anlam çıkarmak mümkün ise de Kamu İhale Kurumu anılan maddeyi bu şekilde yorumlamamıştır. Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 4/III maddesine uygun olarak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8/II maddesinde; “(2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikâyete konu edilebilir: a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları. b) İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları.” açıklaması yapılmıştır. Anılan düzenlemelerde şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında “herhangi bir nedenle” alınan ihalenin iptali kararından bahsedilmek suretiyle şikâyet ile alınan iptal kararı arasında bir illiyet bağı (sebep sonuç ilişkisi) aranmayacağı açık bir şekilde bir şekilde ifade edilmiş olmaktadır. Buna göre, Kamu İhale Kurumu ihale sürecinde istekli olabilecek tarafından ihale dokümanına yönelik yapılmış olan bir şikâyet başvurusunu bile, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında alınmış iptal kararını incelemek için yeterli görmektedir. 132

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Bu durum göstermektedir ki, Kamu İhale Kurumu iptal kararlarını inceleme kapsamına alma eğiliminin bir sonucu olarak anılan Kanun maddesini geniş yorumlamıştır. Bugüne kadar Kamu İhale Kurulu’nun uygulaması da yukarıda yer verilen Yönetmelik ve Tebliğ düzenlemelerine uygun şekilde olagelmiştir.70 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre genel başvuru süresi 10 gündür. Şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan iptal kararına yönelik olarak doğrudan Kamu İhale Kurumuna başvuru süresi ise Kanun’un 56/I maddesinde hüküm altına alındığı üzere 5 gündür. İtirazen şikâyete konu edilemeyecek olan ihalenin iptali kararlarına karşı idari yargıda dava

açmak

suretiyle

hak

aranması

gerekmektedir.

İdari

Yargılama

Usul

Kanunu’nda18/6/2014 tarihinde yapılan değişiklik ile ivedi yargılama usulü kapsamında ihale işlemlerine yönelik (ihaleden yasaklama kararları hariç) dava açma süresi30 güne indirilmiştir. Bu bağlamda, öncesinde idareye şikâyet başvurusu olmayan ve ihalenin idare tarafından iptal edildiği bir durumda Kamu İhale Kurumuna başvuru yapılması, dava açma süresinin kaçırılmasına da yol açabilecektir. 5.1 Kamu İhale Kurumu Tarafından İhalenin İptal Edilmesine Karşı Başvuru Olarak Değerlendirilmeyen Haller İdareler çok farklı gerekçelerle ihaleleri iptal edebilmektedir. Bu kapsamda idare, ihalede geçerli teklif kalmaması veya bir takım tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihale bedelinin yüksek olacağı gerekçesiyle de ihaleyi iptal edebilmektedir. Esasen bu iki gerekçede de ihalenin iptali diğer tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanmaktadır. Başka bir anlatımla, anılan durumlarda ihalenin iptal edilmesi diğer tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmış olmasına sıkı sıkıya bağlıdır. Bu durum dikkate alınarak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 2/III maddesinde “İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre 70

17.07.2013 tarihli ve 2013/UY.IV-2939 sayılı Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararı ile 02.04.2012 tarihli ve 2012/UY.III-1538 sayılı Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararı.

133

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.” açıklaması yapılmıştır. Bu açıklamadan çıkan sonuçlar şu şekilde sıralanabilir: ▪ Bu maddeye dayanarak başvuru yapılabilmesi için ihalenin iptal gerekçesinin maddede sayılan iki gerekçeden birine uyması gerekmektedir. Zaman zaman “ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği” gerekçesinin mevcut durumda olup olmadığını tespitte tereddütler yaşanması muhtemeldir. Bu çerçevede örneğin, en düşük iki teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, üçüncü teklif fiyatının ise hadde layık görülmediği şeklindeki bir gerekçe bu kapsama girmekte midir? İptal gerekçesinde birebir aynı ifadelerin aranmasından ziyade, kullanılan ifade ile amaçlanan durumu tespite yönelik bir yaklaşım benimsenmelidir. Buna göre, anılan gerekçede yer alan hadde layık görülmeme ifadesinin kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmemesi kapsamında değerlendirilmesi uygun olacak ve sonuç itibariyle Tebliğin 2/III maddesi uygulama alanı bulabilecektir. ▪ Anılan gerekçeye dayanan iptal kararına yönelik olarak sadece teklifi değerlendirme dışı bırakılan istekli başvuruda bulunabilecektir. Buna göre, teklifi geçerli olan ancak ihalenin iptali kararından etkilenen isteklinin bu maddeye dayanarak başvuruda bulunması mümkün değildir. ▪ Anılan durumda başvuru sahibi sadece teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını şikâyet konusu yapabileceği gibi, buna ek olarak ihalenin iptalini de şikâyet konusu yapabilecektir. Bu konuda başvuru sahibinin seçimlik bir hakka sahip olduğu söylenebilir. Esasen yukarıda belirtilen maddede ihalenin iptali, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına bağlı kılındığından, sadece teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik şikâyetin haklı bulunmasının doğal sonucu idare tarafından gerçekleştirilen iptal işleminin iptali olacaktır. ▪ Maddede belirtilen durumların, ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmemesi, ihalenin iptalinin buna dayanak teşkil eden değerlendirme dışı bırakma işleminin sonucu olarak ortaya çıkmasıdır. ▪ Anılan durumlar ihalenin iptaline yönelik başvuru olarak değerlendirilmediğinden, bu başvurular genel başvuru sürelerine (10+10) tabidir. Daha açık anlatımla, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı bir başvuru olarak değerlendirilmeyen hallerde, öncelikle 10 gün içinde idareye başvurulmalı, verilen karar lehte olmaz ise bu karara karşı 10 gün içinde Kamu İhale Kurumuna başvuru yapılmalıdır.

134

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

ELEKTRONİK KAMU ALIMLARI PLATFORMU (EKAP) : TÜRK İHALE SİSTEMİNİN ÖNEMLİ BİR BİLEŞİNİNE İLİŞKİN GENEL DEĞERLENDİRME ŞEBNEM GÜL BÜBER

ÖZET Bu makalede, EKAP olarak kısaltılan Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) hakkında

bilgi

vereceğiz.

Bilişim

araçlarındaki

gelişmeler

internetin

yaygın

kullanılmasıyla birlikte kamu alımlarında elektronik araçlardan yararlanarak ihale sürecinin basitleştirilmesi ve elektronik ihaleler yapılması gündeme gelmiştir. Yazımızda öncelikle EKAP hakkında genel bir değerlendirme yapılacaktır. Daha sonra EKAP üzerinden gerçekleştirilebilecek işlemler hakkında bilgi verilecektir. Kamu ihale mevzuatında yapılan değişiklikle yerli isteklilerin ihaleye katılabilmesi için EKAP’a kayıtlı olması zorunlu hale getirilmiştir. İş ortaklığı veya konsorsiyumların ortağı olan yerli isteklilerin de EKAP’a kayıt olma zorunluluğu bulunmaktadır. Platforma istekli olarak kayıt olmadan da ihalelere yönelik bilgilere ulaşmak mümkün olup, EKAP’a kayıt ve kullanım için herhangi bir ücret ödenmemektedir. Anahtar Kelimeler: Elektronik, EKAP, İhale, İstekli,Kamu İhale Kurumu, Şeffaflık.

135

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

1. GİRİŞ Kamu alımlarında bilgi teknolojilerinden ve internetten yararlanma, 2000’li yıllarla birlikte, üzerinde önemli durulan konuların başında gelmektedir. İhale sürecinde bilgi teknolojilerinin

kullanılması,

ihale

ilanlarının

internet

üzerinden

bir

platformda

yayımlanmasından tüm ihale işlemlerinin elektronik ortamda gerçekleştirildiği e-ihaleye kadar farklı şekillerde kendini göstermektedir. Kamu İhale Kurumu (KİK), kamu alımlarına ilişkin süreçte bilgi teknolojilerinden yararlanarak etkin bir ihale sisteminin oluşturulması amacıyla bir dizi çalışma yürütmektedir. İhale ilanlarının elektronik olarak hazırlanması ve Kuruma gönderilmesi; Kamu İhale Bülteni’nin elektronik olarak yayımlanması; yasaklılık teyitlerinin internet üzerinden gerçekleştirilmesi ile başlayan süreç Kamu Satın Alma Platformu’nun (KSP) oluşturulmasıyla devam etmiştir. 1 Eylül 2010 tarihinde Kamu Satın Alma Platformu’nun yerini Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) almıştır. İhalelerin kısmen veya tamamen EKAP üzerinden gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği, 25/2/2011 tarihli ve 27857 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış olup süreç içerisinde anılan Yönetmelik’te değişiklikler yapılmıştır. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ve değerlendirildiği ilk elektronik ihale, 4 Mart 2011

tarihinde

Hacettepe

Üniversitesi

Erişkin

Hastanesi

Başhekimliği

tarafından

gerçekleştirilmiştir. 2013 yılının Haziran ayından itibaren çerçeve anlaşma ihaleleri kapsamında münferit alımlarda tekliflerin elektronik olarak sunulması ve değerlendirilmesine yönelik ilk pilot uygulamalar gerçekleştirilmiştir. 2013 yılında 23 adet e-münferit alım ihalesi yapılmış ve 23 adet sözleşme imzalanmıştır.71 Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP), 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelere katılım ve ihalelere yönelik verilere ulaşmak için büyük önem taşımaktadır. Yerli isteklilerin72 4734 sayılı Kanun’a göre gerçekleştirilen ihalelere teklif verebilmeleri için EKAP’a kayıt olmaları gerekmektedir. EKAP’a kayıt ve kullanım için herhangi bir ücret ödenmemektedir. EKAP’ın resmî internet sitesi https://ekap.kik.gov.tr olup, EKAP uzantılı çeşitli ticari internet siteleri bulunmaktadır. Platformdan yararlanmak Kamu İhale Kurumu, 2013 Yılı Faaliyet Raporu, Ankara, 2014, s.60. Yerli istekli Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişileri ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilerdir. 71 72

136

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

isteyenlerin bu hususu göz önünde bulundurmasında ve ticari amaçla kurulan EKAP uzantılı sitelere itibar etmemesinde yarar bulunmaktadır. Siteye KİK’in internet sitesinden de ulaşmak mümkündür. Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı maddeleri uyarınca ihaleye katılmak için dokümanın idarece her sayfası onaylanmış nüshasının idareden satın alınması veya EKAP üzerinden e-imza/m-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. Ancak ilansız ihalelerde, doküman EKAP üzerinden görülemez ve indirilemez. Ön yeterlik dokümanının ve/veya teknik şartname dâhil ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza/m-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman satın alınmış sayılır. Bu çerçevede ön yeterlik dokümanını ve teknik şartnamenin EKAP’a yüklenmesi halinde ihale dokümanını EKAP üzerinden eimza/m-imza kullanarak indiren gerçek veya tüzel kişiler dokümanı satın almış kabul edileceğinden, bu kişiler herhangi bir doküman bedeli ödemeyecekleri gibi dokümanın idarece her sayfası onaylanmış nüshasını idareden satın almalarına da gerek bulunmamaktadır. 2. ELEKTRONİK KAMU ALIMLARI PLATFORMUNUN BİLEŞENLERİ 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde Elektronik Kamu Alımları Platformu, “İdareler ile kamu alımları sürecine taraf olanların bu sürece ilişkin işlemleri internet üzerinden gerçekleştirebilecekleri ve Kurum tarafından yönetilen elektronik ortam” olarak tanımlanmaktadır. EKAP altı ana bileşenden oluşmaktadır: • İdare Bileşeni, • İstekli Bileşeni, • Vatandaş Bileşeni, • Kamu İhale Kurumu Bileşeni, • EKAP Çağrı Merkezi, • Entegrasyonlar. Bu altı bileşen çerçevesinde EKAP’ta farklı işlevler yerine getirilmektedir. İdareler ile yerli istekli olan gerçek ve tüzel kişiler EKAP’a kayıt olmak zorundadır. EKAP’a kayıt sonrasında kendilerine verilen kullanıcı adı ve kendi oluşturdukları şifrenin muhafaza edilmesi, yetkisiz kişilere kullandırılmaması ve kullanıcıların tanımlanması işlemlerinden idareler ve EKAP’a kayıtlı gerçek ve tüzel kişiler sorumludur. EKAP üzerinden yapılan erişimler ve KİK tarafından belirlenen işlemler EKAP’ta kayıt altına alınır. EKAP üzerinden yapılan ihale işlemlerinde, bu kayıtlar esas alınır. 137

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 5’inci maddesinin beşinci fıkrasında, e-imza kullanılarak EKAP üzerinden oluşturulan belgeler ve kayıtlar, aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılacağı hüküm altına alınmıştır. EKAP üzerinden yürütülen ihale sürecine ilişkin her türlü bilgi ve belge alışverişinin güvenliği, gizliliği ve kişisel verilerin korunması KİK tarafından sağlanır. 3. İDARELERCE EKAP’TA GERÇEKLEŞTİRİLEN İŞLEMLER Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında idarelerce EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemler düzenlenmiştir. İdarelerce ihale süreci ve sözleşmenin uygulamasına yönelik bir dizi işlem EKAP’ta gerçekleştirilmektedir. Ayrıca idareler Platform üzerinden isteklilerin sosyal güvenlik prim borcu ve vergi borcu ile bilanço ve gelir tablosu bilgilerini sorgulayabilmektedir. İdarelerce ihale sürecine ilişkin olarak EKAP’ta gerçekleştirilen işlemler şunlardır: 

İhtiyaç raporunun hazırlanması,



İhale kaydının yapılması ve İhale Kayıt Numarası (İKN) alınması,



İhtiyaç raporunun ihaleyle ilişkilendirilmesi,



Teknik şartnamenin yüklenmesi,



Ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının hazırlanması,



Doküman satın alanların ve indirenlerin kaydı,



İlan işlemlerinin yapılması,



Dokümana yönelik açıklama yapılması veya ihale dokümanında değişiklik (zeyilname) yapılması,



İhale komisyonu oluşturma işlemleri,



Başvuru ve tekliflerin kaydı,



Başvuru ve teklif değerlendirme işlemlerinin kaydı,



Yeterlik kriterleri ile tekliflerin eşitliği kapsamında sorgulamalar yapılması



Yasaklılık teyit işlemleri,



İhale sonuç bildirimine ilişkin işlemler,



İhale iptal işleminin kaydı,



İhale sürecine ilişkin olarak yerli isteklilere tebligat işlemleri.

İdarelerce sözleşme sürecine ilişkin olarak EKAP’ta yürütülen işlemler ise şunlardır: 138

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI



Sözleşme fesih ve tasfiye işlemleri,



İş artışı/eksilişi ve fiyat farkı ile hakediş işlemleri,



İş deneyimini gösteren belgelerin düzenlenmesi,



Sözleşme devir işlemleri.

İhale sürecinde idareler tarafından firmalarla ilgili olarak EKAP üzerinden elde edilen bilgiler, sadece edinme amacıyla sınırlı olarak kullanılır ve hiçbir şekilde üçüncü kişilere aktarılamaz. İdareler ve EKAP’a kayıtlı gerçek ve tüzel kişiler, kendi bilgisayarlarında EKAP’ta kullanılmak üzere oluşturacakları bilgilerin güvenliğinden ve gizliliğinden sorumludur. İdareler, 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin; Kanunun 42’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ise sözleşmenin imzalanacağı tarihte ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyidine ilişkin taleplerini EKAP aracılığıyla elektronik ortamda Kuruma göndermektedir. Ayrıca, sözleşme kapsamında çalıştırılacak alt yükleniciler ile sözleşme devredilecek gerçek/tüzel kişilerle ilgili yasaklılık teyidi alınmaktadır. Bunların dışında istisna kapsamında yapılan ihalelerde idareler ilgili mevzuat uyarınca yasaklılık teyidi almaktadır. İdareler EKAP’ta yer alan İhale Bilgi Sorgulama Modülü vasıtasıyla kendi yaptıkları ihalelerle ilgili pek çok bilgiye (teklif bedelleri, teklif verenler, doküman satın alanlar/indirenler, ihale tarihi ve saati vb) toplu raporlama yoluyla ulaşılabilmektedir. 73 Ayrıca şartname havuzu uygulamasıyla daha önce gerçekleştirilmiş ihalelerin dokümanlarına ulaşılabilmektedir. 4. İHALELERE KATILACAK GERÇEK VE TÜZEL KİŞİLERİN EKAP’A KAYDI EKAP’a kayıt için yapılacak işlemler konusunda KİK’in internet sayfasında ayrıntılı açıklamalar bulunması sebebiyle yazımızda bu hususlara yer vermiyoruz. İhalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemi sonucunda Kurum ile bu kişiler arasında bir protokol düzenlenir. Düzenlenen protokolde, EKAP’ta yer alan iş ve işlemleri gerçek veya tüzel kişi adına yürütecek en fazla iki adet platform sorumlusu belirtilir. Platform sorumlusu, Kurum tarafından kendisine iletilmiş olan etkinleştirme bağlantısını kullanarak şifresini oluşturur. Platform sorumlusu, kullanıcı adı ve şifresi ile giriş yaparak EKAP üzerinden gerçek veya tüzel kişi adına işlem yapabilecek diğer kullanıcıları belirler, 73

2013 Yılı Faaliyet Raporu, s.52. 139

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

kaydeder ve yetkilendirir. Vergi kimlik numarası dışında protokolde yer alan bilgilerdeki değişiklikler EKAP üzerinden güncelleme yapılmak suretiyle Kuruma bildirilir. Ancak protokol ekinde yer alan belgelerde değişiklik olması halinde, yeni belgeler meydana gelen değişikliği takip eden dilekçe ile birlikte on beş gün içerisinde Kuruma sunulur. EKAP’a kayıt sonrasında kendilerine verilen kullanıcı adı ve kendi oluşturdukları şifrenin muhafaza edilmesi, yetkisiz kişilere kullandırılmaması ve kullanıcıların tanımlanması işlemlerinden kendileri sorumludur. EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemlerde, “kullanıcı adı ve şifresi” ve/veya e-imza kullanılır. EKAP üzerinden doküman indirmek ve e-teklif sunmak için e-imza kullanılması zorunludur. e-imza sahibinin, Kurum ile imzalanan protokolde; gerçek veya tüzel kişi adına münferiden e-imza kullanarak işlem yapmak üzere yetkilendirildiği bildirilen kişi olması gerekir. EKAP’a kayıtlı firmalar e-imzaları/m- imzaları ile ihale dokümanı indirmek suretiyle “istekli olabilecek” sıfatını kazanmaktadır. Ayrıca idareden ihale dokümanı satın almak zorunda değildir. İhale dokümanının indirilmesiyle birlikte şikâyete ilişkin süreçte başlamaktadır. 5. EKAP SAYFASI ÜZERİNDEN ULAŞILABİLECEK BİLGİLER EKAP’a istekli olarak kaydedilmeden de vatandaş girişiyle kamu alımları konusunda farklı bilgilere ulaşılması mümkündür. Vatandaşlar, “Sorgulama İşlemleri”, “İhale İşlemleri”, “Kayıt İşlemleri”, “Günlük Bültenler” ve “Sözleşme Öncesi” başlıkları altında farklı uygulamalardan yararlanabilmektedir. Vatandaşların EKAP üzerinden ulaşabildiği başlıca bilgi ve dokümanlara söyle sıralayabiliriz: 

Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları ve bu kararlara ilişkin mahkeme kararları,



Kamu İhale Kurulu düzenleyici kararları,



Kamu İhale Mevzuatı,



İhale arama ve ihale sonuç bilgileri,



Kamu İhale Bülteni,



Kamu ihalelerinden yasaklı olanların listesi.

6. İHALE İLANLARI VE KAMU İHALE BÜLTENİ 140

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerin ilanlarının, anılan Kanun’un 13’üncü maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeler çerçevesinde ihalenin yaklaşık maliyeti ile ihalenin özelliğine bağlı olarak Kamu İhale Bülteni ile işin ya da ihalenin yapılacağı yerde yayımlanan gazetelerde yayımlanması zorunluluğu bulunmaktadır. İdareler, zorunlu ilanların dışında işin önem ve özelliğine göre ihaleleri, uluslararası ilan veya yurt içinde çıkan başka gazeteler veya yayın araçları, bilgi işlem ağı veya elektronik haberleşme (internet) yoluyla da ilan edebilir. Kamu İhale Kurulunun 7/12/2009 tarihli ve 2009/DK.D-164 sayılı düzenleyici kararı gereğince yerel gazetelerde yayımlanması zorunlu olan ihale ilanlarının ayrıca Kamu İhale Bülteni’nde de yayımlanması gerekmektedir. Kamu İhale Kurumu 1/1/2004 tarihinden 31/12/2006 tarihine kadar Kamu İhale Bülteni’ni basılı ve elektronik ortamda yayımlamıştır. Bu tarihten sonra Bülten sadece elektronik ortamda yayımlanmaktadır. Kamu İhale Bülteni’ne, EKAP sayfasında yer alan “Günlük Bültenler” sekmesinden ulaşmak mümkündür. Bu sayfada “İhale Türleri” esas alınarak dört Bülten yer almaktadır: 

Kamu İhale Bülteni – Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Bülteni



Kamu İhale Bülteni –Hizmet Alımı İhaleleri Bülteni



Kamu İhale Bülteni – Mal Alımı İhaleleri Bülteni



Kamu İhale Bülteni – Yapım İşleri İhaleleri Bülteni Sözleşmenin imzalanmasından sonra ihale sonucu, Kamu İhale Bülteni’nde

yayımlanmaktadır. Kamu İhale Bülteni’nde 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan istisna ve kapsam dışı ihalelerin ilanları da yayımlanmaktadır. İstisna ve kapsam dışı ihalelerin önemli bir kısmının ilanları, Resmî Gazete’de yayımlanmaya devam etmektedir. 7. EKAP ODAKLI ÖNEMLİ GELİŞMELER VE FİRMALARA SUNULAN HİZMETLER 1 Ocak 2015 tarihinden itibaren idareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere tebligat öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılmaktadır. EKAP üzerinden tebligat, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. Kamu İhale Kurumu EKAP’ta yapılacak tebligatlara ilişkin Kılavuz yayımlamıştır. Uygulama Yönetmeliklerinde yapılan değişiklikle iş deneyim belgelerini düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından belgelerin 31/8/2014 tarihinden sonra EKAP üzerinden 141

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

düzenlenerek kayıt edilmesi zorunlu hale getirilmiştir. Ayrıca EKAP üzerinden kayıt edilme zorunluluğu getirilen iş bitirme belgeleri EKAP üzerinden kayıt edilmedikleri müddetçe ilanı veya duyurusu 1/7/2015 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamayacaktır. Kamu İhale Kurumu konuya ilişkin olarak İdare İş Deneyim Belgesi Düzenleme, Kayıt ve Sorgulama Kullanım Rehberi ’ni yayımlamıştır. EKAP’a kayıtlı firmalar, idarelerce adlarına düzenlenmiş iş deneyim belgelerini EKAP’a giriş yaparak görüntüleyebilmektedir. Firmalar, ihale bilgilendirme servisi yardımıyla ilgilendikleri sektör, il ve alım türüne ilişkin ihalelerin ilanlarını e-posta yoluyla alabilmektedir. Ayrıca ihale ajandası ile ajandalarına aldıkları ihalelere ilişkin değişiklikleri (zeyilname, ihale tarihi erteleme gibi) izleyebilmekte ve bilgilendirmeleri e-posta vasıtasıyla alabilmektedir. İtirazen şikâyet başvuruları Kurum tarafından öncelikle şrkil yönünden incelenmekte olup,

şekil

eksikliklerinin

bulunması

halinde

tespit

edilen

eksiklikler

EKAP’ta

yayımlanmaktadır. Dolayısıyla, olası hak kayıplarının önüne geçilmesini teminen Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunanların öncelikle başvurularının şekil yönünden eksiklik taşıyıp taşımadığını EKAP üzerinden takip etmelerinde yarar bulunduğunu hatırlatmak isteriz. iPhone, İpad, Android ve Windows 7 telefonları ve tabletlerde kullanılmak üzere Mobil EKAP (M-EKAP) uygulaması geliştirilmiştir. 8. SONUÇ İhalelere teklif veren firmalar ile ihalelere yönelik hukuki ve mali danışmanlık hizmeti sunanlar, EKAP’ı yakından takip etmelidir. Kamu İhale Kurumu, EKAP’ta gerçekleştirilen işlemler konusunda farklı kılavuzlar yayımlanmaktadır. Konuya ilgi duyan ya da EKAP’ta işlem

gerçekleştirmek

zorunda

olanların

çalışmalardan

yararlanmasında

fayda

bulunmaktadır. Kamu alımlarında elektronik araçların kullanılmasının, ihalelerde şeffaflık ve kamuoyu denetiminin sağlanması ile katılımın artırılmasına katkı sağlayan en önemli araçların başında geldiği kabul edilmektedir. EKAP uygulaması özellikle ihale dokümanlarının hazırlanması ve tekliflerin değerlendirilmesi sürecine önemli katkılar sağlamıştır. Son değişikle tüm teknik şartnamelerin EKAP’a yüklenmesi konusunda değişiklik yapılmıştır. Ayrıca idareler yapılan şikâyet başvurularını Platforma yüklemek zorundadır.

142

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

ŞİKAYET VE İTİRAZEN ŞİKAYET BAŞVURULARINDA SÜRELERE İLİŞKİN OLARAK DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR CAN GÜRKAN ÖZET: İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceklerdir. 4734 sayılı Kanunun 54, 55 ve 56’ncı maddelerinde şikayet ve itirazen şikayet başvuruları ile ilgili sürelere yer verilmiş İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ ile de şikayet ve itirazen şikayet sürelerinin uygulanmasına yönelik ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır. Bahse konu Kanun maddelerinin ve bu maddelerde süreç içerisinde değişiklikler yapan Kanun değişikliklerinin gerekçeleri incelendiğinde şikayet ve itirazen şikayet uygulamalarındaki amacın ihale sürecini hızlı ve sorunsuz şekilde sonuçlandırılmasını sağlayacak mekanizmalarının hayata geçirilmesinin sağlanması isteği olduğu anlaşılmaktadır. Uygulamada, idarelerin başvuruda bulunabilecek kişilere gönderdikleri bildirimlerde başvuru merciini ve süresini yanlış belirtmek ya da hiç belirtmemek gibi hatalarda bulundukları, bunun üzerine yapılan hatalı başvurular üzerine ihale sürecinin mahkemeye taşındığı durumlara sıklıkla rastlanmaktadır. Başvuru sahiplerince ise, idarenin karar alma süresine dikkat edilmeksizin ya da son başvuru tarihi tatil ve idari izin günlerine denk gelen başvurularda yapılan hataların sıklıkla hak kaybına neden olduğu bilinmektedir.

ANAHTAR KELİMELER: Şikayet, İtirazen Şikayet, Süre, Başvururun Reddi, Kamu İhale Kurumu

143

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

1. GİRİŞ 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun yürürlüğe girmesi ile birlikte Kamu İhale Kurumu kurulmuş ve anılan Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihale süreçlerindeki uyuşmazlıklara ilişkin dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olarak şikayet ve itirazen şikayet mekanizmaları devreye girmiştir. İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler , anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceklerdir. 4734 sayılı Kanunun 54, 55 ve 56’ncı maddelerinde şikayet ve itirazen şikayet başvuruları ile ilgili sürelere yer verilmiş İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ ile de şikayet ve itirazen şikayet sürelerinin uygulanmasına yönelik ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır. Bahse konu Kanun maddelerinin ve bu maddelerde süreç içerisinde değişiklikler yapan Kanun değişikliklerinin gerekçeleri incelendiğinde şikayet ve itirazen şikayet uygulamalarındaki amacın ihale sürecini hızlı ve sorunsuz şekilde sonuçlandırılmasını sağlayacak mekanizmalarının hayata geçirilmesinin sağlanması isteği olduğu anlaşılmaktadır. 2. ŞİKAYET İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’te şikayet, ihale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvuru olarak tanımlanmıştır. İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, yukarıda belirtilen süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Görüleceği üzere ihale ilanına ve dokümana yönelik şikayetlerin süresinde yapılmış olabilmesi için iki şartın aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bu tip başvurularda,

başvurunun hem şikayet konusu işlemin farkına varıldığı tarihten itibaren ihale usulüne göre 5 ya da 10 gün içerisinde yapılması gerekmekte, hem de başvuru yapılan tarihin ihale tarihinden 3 iş günü öncesine denk gelmemesi gerekmektedir. Örneğin açık ihale usulü ile 09.08.2016 144

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Salı günü gerçekleştirilecek olan bir ihalede, 29.07.2016 tarihinde ihale dokümanının satın alındığını varsayalım. Böyle bir durumda ilk bakışta başvuru sahibinin dokümanı satın aldığı tarihten itibaren 10 gün içerisinde yani 08.08.2016 Pazartesi gününe kadar idareye başvurabileceği düşünülebilecekse de, ihaleden önceki 3 iş günü içerisinde ( 08.08.2016 Pazartesi, 05.08.2016 Cuma, 04.08.2016 Perşembe ) şikayet başvurusu yapılamayacağından, en geç 03.08.2016 Çarşamba günü şikayet başvurusu gerçekleştirilmelidir. 2.1. Şikayet Konusunun Farkına Varma Tarihi Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında da yer verildiği üzere idareye şikayet süresi şikayet konusu işlemin farkına varıldığı tarihten itibaren başlamaktadır. İdareye süresi içerisinde başvurulabilmesi dolayısıyla da herhangi bir hak kaybı yaşanmaması açısından şikayet süresinin başlangıcının doğru tespit edilmesi büyük önem arz etmektedir. Bazı durumlarda şikayete konusu hususun farkına varma tarihinin ne olarak esas alınacağı mevzuatta açıkça belirtilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin “Süreler” başlıklı 7’nci maddesinde ilana, dokümana, zeyilnameye yönelik başvurularda şikayet süresinin hangi işlemin gerçekleşmesi ile başlayacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre, şikayet konusu işlemin farkına varıldığı tarih ilana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi, dokümana yönelik başvurularda ihale dokümanının indirildiği/satın alındığı tarih, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarih olarak esas alınacak olup şikayet süresi bu tarihi izleyen günden başlayacaktır. Bazı durumlarda ise şikayet konusu işlemin farkına varma tarihinin ne olarak esas alınacağı ise Kamu İhale Kurulu kararları ve yargı kararları çerçevesinde şekillenmektedir. Örneğin yaklaşık maliyetin hatalı olarak hesaplandığı ya da gerçeği yansıtmadığına yönelik şikayet başvurularında şikayet başvuru süresinin ne zaman başlayacağına ilişkin mevzuatta bir açıklama yer almamakla birlikte, Kamu İhale Kurulu kararlarından yaklaşık maliyetin ihale günü tüm istekliler tarafından öğrenilmesi gerektiği kabulünden hareketle ( 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 36 ncı maddesi gereğince yaklaşık maliyetin ilk oturumda açıklanması zorunludur)

yaklaşık

maliyete

ilişkin

şikayetlerde

şikayet

süresi

ilk

oturumun

gerçekleştirildiği ihale tarihinde başlar. Ancak, idare mahkemelerinin yaklaşımı genelde Kamu İhale Kurulunun yaklaşımından farklı olup,

yaklaşık maliyete ilişkin şikayet

başvurularının süresinin ihale tarihinde başlamayacağı, şikayet süresinin kesinleşen ihale kararının tebliğiyle birlikte

başlayacağına yönelik kararlar bulunmaktadır.

Örneğin

26.11.2014 tarihli ve 2014/UY.IV-3850 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile … Diğer taraftan başvuru sahibi isteklinin ihale günü teklifler açılmadan önce yaklaşık maliyet tutarının 145

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

açıklanmadığına yönelik iddiası ile ilgili olarak, söz konusu iddianın ihale günü olan 23.10.2014 tarihinde, tüm isteklilerle birlikte başvuru sahibi tarafından farkına varılmış olduğu anlaşıldığından, şikâyete konu durumun farkına varılmış olması gerektiği tarihin 23.10.2014 olarak kabul edilmesi gerektiği belirlenmiştir. İstekli tarafından bu tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte iken, bu süre geçtikten sonra 10.11.2014 tarihinde başvuruda bulunulduğu tespit edildiğinden, itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun ayrıca süresinde yapılmadığı da anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.” denilmek suretiyle yaklaşık maliyetin idarece ilan edilmediği hususunun ihale günü anlaşılması gerektiği ifade edilmektedir. Ancak, söz konusu Kamu İhale Kurulu kararına ilişkin Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen 23.01.2015 tarihli E:2014/2097, K:2015/88 sayılı kararında “…Yine davacının başvurusunun, ihalenin 23.10.2014 tarihinde yapıldığı, şikâyete konu durumun farkına varılmış olması gerektiği tarihin 23.10.2014 olarak kabul edilerek istekli tarafından bu tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığından bahisle başvurunun ayrıca süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş ise de, 23/10/2014 tarih ve 2014/123824 sayılı ihale komisyonu kararının 04/11/2014 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacı tarafından 05-06/11/2014 tarihli başvuruları ile ihaleyi yapan kuruma, diğer iddiaları ile birlikte yaklaşık maliyetin usulüne uygun olarak tekliflerin açıklanmasından önce açıklanmadığı iddiasının da ileri sürülerek şikayet başvurusunda bulunulduğu, ihale komisyonu kararının davacıya tebliğ edildiği tarih itibari ile davacının hukuki durumunda netlik oluştuğu ve uhdesinde kalan ihale ile ilgili komisyon kararının tebliği üzerine yasada belirtilen şekil ve usullerle başvuru yollarına tüketebileceği açık olduğundan, ihale komisyonunun kararın tebliğ edildiği tarih esas alınarak başvurucunun iddialarının esasının incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda, ihale uhdesinde kalan davacının yasal başvuru yollarına başvurmakta ehliyetli olduğu ve şikayete konu komisyon kararının tebliğ tarihi dikkate alınarak süresinde yapılan şikayet başvurusu üzerine verilen kararın esası hakkında karar verilmesi gerekirken başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bahse konu karardan yaklaşık maliyete ilişkin şikayetlerin süresinin de ihale komisyon kararının tebliği ile başlaması gerektiği çünkü davacının hukuki durumunda netliğin ihale komisyonu kararının davacıya tebliğ edildiği tarih itibari ile oluştuğu bu tarihten itibaren yasada belirtilen şekil ve 146

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

usullerle başvuru yollarına tüketebileceği belirtilmiştir. Yine Kamu İhale Kurulu’nun 18.06.2014 tarihli ve 2014/UH.III-2373 sayılı kararına ilişkin olarak alınan Ankara 17. İdare Mahkemesinin 2014/1154 sayılı esasında dava açılmış ve Mahkemenin 18.11.2014 tarihli ve E:2014/1154, K:2014/1156 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirketin, 25/04/2014 tarihinde yapılan "Isparta Merkez İlçe ve Bağlı İlçe Köylerinin Evsel Katı Atıklarının Toplanması ve Nakli İşi" ihalesi için süresinde teklif zarfı verdiği; İhale Komisyonu tarafından 25/04/2014 tarihinde, "isteklinin sunmuş olduğu zarfta idarenin açık adresi yanlış yazıldığı için zarf açılmamış değerlendirme dışı bırakılmıştır" şeklinde tutanak düzenlendiği; 07/05/2014 tarihli ve 4380 sayılı yazı eki ile ihale teklif zarfının davacıya iade edildiği; bunun üzerine davacı şirket tarafından 14/05/2014 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu; "idarenin açık adresinin yanlış yazılması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı bir durum olmadığı" gerekçesiyle şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun ihale komisyon tutanağı ilk oturumda hazır bulunanlar önünde düzenlendiği için farkına varılmış olması gereken tarihin ihale tarihi (25/04/2014) olduğu, bu tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 14/05/2014 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu değerlendirilerek süre yönünden reddedildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, değerlendirme dışı bırakılan teklif zarfının ön ve arka yüzünün fotokopisinin çekilerek iade edilmesi gerektiği dikkate alındığında, isteklilerin ihalenin ilk oturumunda hazır bulunmalarını zorunlu kılacak bir yasal düzenleme bulunmadığı gibi davacı şirketin ilk oturumda hazır olmadığını ileri sürmüş olması karşısında, davacı şirketin şikayete konu olan idarenin açık adresinin yanlış yazılması nedeniyle teklif zarfının açılmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığını öğrendiği veya öğrenmiş olması gereken tarih olarak ilk oturum tarihinin kabul edilmesi hukuka ve maddi gerçeğe aykırılık oluşturmaktadır.” gerekçeleriyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Söz konusu kararda isteklilerin ihalenin ilk oturumunda hazır bulunmalarını zorunlu kılacak bir yasal düzenleme bulunmadığına vurgu yapılması önemli olup, bu çerçevede ilk oturumda gerçekleştirilen işlemlerden tüm isteklilerin bilgi sahibi olmasının beklenemeyeceği anlaşılmalıdır. Yine Kamu İhale Kurulu tarafından, ihaleye teklif veren isteklilerin yeterlik kriterlerini karşılamadığına yönelik yapılacak şikayetlerde farkına varma tarihi ihale komisyon kararının tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmektedir. Kamu ihale mevzuatında ayrıntılı bir açıklama 147

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

yer almamakla birlikte, Kamu İhale Kurumunun istikrar kazanmış kararlarından isteklilerin diğer isteklilerin tekliflerinin geçerli olmadığına ya da bu isteklilerin yeterlik kriterlerini karşılamadığına yönelik başvurularını en geç ihale komisyon kararının kendilerine bildirilmesinden itibaren ihale usulüne göre 5 ya da 10 gün içerisinde yapmaları gerekmektedir Örneğin 08.08.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ve ihale komisyon kararı aynı gün tebliğ edilen bir ihalede, bir istekli 18.08.2016 tarihinden sonra diğer isteklileri yeterlik kriterlerini karşılamadıkları ya da tekliflerinin geçerli olmadığı gerekçesiyle şikayet etme hakkını ileri süremeyecektir. Örneğin, kendisinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin geçersiz olduğunu 20.08.2016 tarihinde öğrendiği savıyla 30.08.2016 tarihinde idareye başvursa dahi başvurusunun süre yönünden reddi gerekecektir. Buradaki temel kabul, esasında isteklilerin en başından itibaren diğer isteklinin teklifinin geçersiz olduğunu bilmesi gerektiği ancak ihale komisyon kararının tebliğ edildiği tarihte idarenin geçersiz bir teklifi kabul ettiğini öğrenmiş olduğudur. Kamu İhale Kurulunun bu yaklaşımının kısmen yerinde olduğu düşünülmektedir. Aksi takdirde ihale sürecinde şikayet ve itirazen şikayet sürelerinin disipline edilmesi mümkün olmayacaktır. Ancak, başvuru sahiplerinin diğer isteklilerin tekliflerinin geçersizliğine yönelik şikayetlerinde bazen şikayet konusu işlemin farkına varma tarihinin ihale komisyon kararının kendilerine tebliğinden sonra olduğu somut ve objektif kanıtlarla ortaya konulabilmektedir. Örneğin, 16.08.2016 tarihinde ihale komisyon kararı kendisine tebliğ edilen bir istekli, 26.08.2016 tarihine kadar diğer isteklilerin yeterlik belgelerini şikayet etme hakkına sahiptir. Ancak, bu süre geçtikten sonra 29.08.2016 tarihinde başka bir ihaleye ilişkin olarak yapılan bir itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan ve yayımlanan Kurul kararından ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi isteklinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin geçersiz olduğunu öğrendiğini varsayalım, bu durumda ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi istekliden şikayet konusu işlemden ihale komisyon kararının tebliğiyle birlikte farkına varmasının beklenemeyeceği düşünülmektedir. Dolayısıyla, şikayet konusu işlemin farkına varma tarihi Kurul kararının yayımlandığı tarih olarak esas alınmalıdır. Nitekim, İdare Mahkemeleri ve Danıştay’ın diğer isteklilerin yeterliklerine ilişkin olarak şikayet süresinin başladığı tarihe ilişkin yaklaşımlarının da farklılıklar gösterdiğinin, Kamu İhale Kurulu tarafından şikayet süresinin başladığı tarih olarak genelde komisyon kararının tebliğ edildiği tarih esas alınmakla birlikte, Mahkemeler tarafından

daha çok

başvuru sahibinin beyanının esas alınması eğiliminin olduğu belirtilmelidir. Özellikle de 148

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

yukarıda açıklandığı üzere başvuru sahibi tarafından yapılan beyanın objektif ve somut bir gerekçe ile desteklendiği durumlarda Mahkemeler tarafından başvuru sahibinin beyanı esas alınmaktadır. 3. İTİRAZEN ŞİKAYET İtirazen şikayet, şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde, Kuruma yapılan başvurudur. Bazı durumlarda ise doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılabilmektedir. 3.1.

Şikayet Başvurusuna İdarece Verilen Cevap Üzerine Yapılan İtirazen

Şikayet Başvurusu: 4734 sayılı Kanun’un “İdareye Şikayet Başvurusu” başlıklı 55 ini maddesinde “İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükümleri yer almaktadır. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, idarenin yapılan şikayet başvurusu üzerine karar alma süresinin 10 gün olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Normal şartlarda idare, şikayet başvurusuna ilişkin olarak 10 gün içerisinde karar almalı ve başvuru sahibine ve diğer isteklilere bildirmelidir. Başvuru sahibi de kararın kendisine ulaştığı tarihten itibaren 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmalıdır. Ancak şikayet başvurusuna ilişkin olarak idarece verilen cevap üzerine Kamu İhale Kurumuna yapılması gereken itirazen şikayet başvurularında, sürelerin hesaplanmasında idarenin şikayet üzerine alacağı kararın belirleyici olması bazı belirsizliklere ve öngörülemeyen durumların ortaya çıkmasına yol açmaktadır. Çünkü idare üzerine şikayet üzerine alınan karar ile şikayet başvurusuna verilen cevap her zaman aynı şeyi ifade etmemektedir. Bazen idareler şikayet başvurusu üzerine bir karar almakta ve bunu şikayete verilen cevap ile birlikte başvuru sahibine göndermekte iken, bazı idareler hiç karar almadan doğrudan şikayet başvurusuna cevap yazısı hazırlamakta, bazen de şikayet üzerine karar almakta ancak bunu başvuru sahibine göndermemektedirler. 149

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Ayrıca, idare tarafından alınan karar idarenin iç işleyişine yönelik bir işlem olarak olduğundan çoğu zaman başvuru sahiplerinin şikayet başvurusu üzerine bir karar alınıp alınmadığından haberleri dahi olmamaktadır. Dolayısıyla da bu belirsizlik ortamı başvuru sahipleri açısından hak kaybına neden olabilmektedir. Hatta bazı idareler bu durumu bilerek ya da bilmeyerek kötüye kullanmakta, şikayet başvurusu üzerine 10 gün içerisinde karar almayarak ancak 10. günden sonra karar alıp başvuru sahibine yollamakta, şikayete cevap yazısı eline ulaşan başvuru sahibi itirazen şikayet başvurusu için 10 günlük süresi olduğunu düşünerek itirazen şikayet başvuru süresini kaçırmaktadır. Bu çerçevede, öncelikle belirtilmesi gereken husus; şikayet başvurusu üzerine on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda ( Kuruma itirazen şikayet süresi, bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren başlayacağından ) on gün içinde kendisine herhangi bir karar ulaşmayan başvuru sahibinin, idarenin karar almamış olabileceği ihtimalini dikkate alarak izleyen 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması önem arz etmektedir. Daha açık bir anlatımla, idareye şikayet başvurusu yapan bir istekli 10 gün içerisinde başvurusuna idarece cevap verilmezse, idareye başvuru tarihinden itibaren en geç 20 gün içerisinde itirazen şikayet başvurusunu gerçekleştirmelidir. Bazı muhtemel durumlara ilişkin örneklere ise aşağıda sırasıyla yer verilmiştir. 1- İdare 10 gün içerisinde karar almışsa, bunu başvuru sahibine ne zaman bildirirse bildirsin başvuru sahibi kendisine bildirim yapılan tarihten sonraki 10 gün içerisinde Kuruma başvurabilir. (Örneğin başvuru sahibinin 01.08.2016 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğunu, idare 08.08.2016 tarihinde şikayet başvurusuna ilişkin karar aldığını ancak başvuru sahibine göndermediğini, başvuru sahibinin de cevabı beklerken Kuruma itirazen şikayet süresini kaçırdığını düşünerek başvuru yapmaktan vazgeçtiğini varsayalım. Sonra diyelim ki 22.08.2016 tarihinde idare süresi içerisinde karar aldığı başvuruya ilişkin cevabı başvuru sahibine tebliğ etti. Başvuru sahibinin 01.09.2016 tarihine kadar itirazen şikayet başvurusunda bulunması mümkündür. ) 2- İdare 10 gün içerisinde başvuruya ilişkin bir karar almışsa ancak başvuru sahibine bildirmemişse başvuru sahibi karar alma süresinin bitiminden itibaren 10 gün içerisinde Kuruma başvurmalıdır. (Örneğin başvuru sahibinin 01.08.2016 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğunu, idarenin 08.08.2016 tarihinde şikayet başvurusuna ilişkin karar aldığını ancak başvuru sahibine göndermediğini varsayalım. Bu durumda başvuru sahibinin idarenin şikayet başvurusuna ilişkin karar alıp almadığını da bilmesi mümkün olmadığından, 150

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

idarenin cevap verme süresinin bitimi olan 11.08.2016 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapması gerekmektedir. ) 3- İdare 10 gün içerisinde başvuruya ilişkin bir karar almamışsa, bu tarihten sonra karar alsa da almasa da, başvuru sahibi karar alma süresinin bitiminden itibaren 10 gün içerisinde başvuruda bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla başvuru sahibi 10 gün geçtikten sonra karar almışsa ve başvuru sahibine bildirmişse dahi başvuru sahibi karar alma süresinin bitiminden itibaren 10 gün içerisinde başvuruda bulunmalıdır (Örneğin başvuru sahibinin 01.08.2016 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğunu, idarenin

şikayet

başvurusuna ilişkin 15.08.2016 tarihinde karar aldığını ve başvuru sahibine de bu tarihte cevap verdiğini varsayalım. Böyle bir durumda başvuru sahibinin idarenin cevap verme süresinin bitimi olan 11.08.2016 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapması gerekmektedir. İdarece şikayet başvuru üzerine Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvuruları üzerine Kuruma yapılacak itirazen şikayet sürelerinin hesaplanmasında idarece şikayet başvurusu üzerine alınan karar tarihinin belirleyici olmasından ve bu tarihin başvuru sahibince bilinemeyecek olmasından kaynaklı belirsizliklerin olduğu ve bu belirsizliklerin sık sık hak kaybına yol açtığı açıktır. Kanaatimizce de idarece şikayet başvurusu üzerine karar alınıp alınmadığının, alındıysa da hangi tarihte alındığının başvuru sahibince bilinmesi olanaksız olduğundan bu kararın süre hesaplarına dayanak oluşturmasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Nitekim, Danıştay 13. Dairesi tarafından 4734 sayılı Kanunun 55. Maddesinin 4. ve 5. Fıkralarında yer alan bazı ibarelerin (idarenin karar alması ile ilgili olanların) Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğunun da belirtilmesi yerinde olacaktır. 3.2. Doğrudan Kuruma Başvuru Halleri 1- İdare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı iptal kararının bildiriminden itibaren 5 gün içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmalıdır. ( İdarece alınan ihalenin iptal kararlarına ilişkin olarak ancak idarece iptal kararı alınmadan önce idareye herhangi bir istekli tarafından şikayet başvuruda bulunulmuş olanların şikayet konusu edilebileceğinin hatırlatılmasında fayda görülmektedir. ) 2- Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak 10 gün içerisinde doğrudan Kuruma yaparlar. 151

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Örneğin istekli A, istekli B’nin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı iddiasıyla idareye şikayet başvurusunda bulundu. İdare de A’nın iddiasını haklı bularak B’yi değerlendirme dışı bıraktı, bu durumda B’nin tekrar idareye başvuruda bulunmasına gerek olmayıp doğrudan Kuruma başvuru yapması gerekmektedir. Aynı örnekte hiç şikayete konu olmayan C değerlendirme dışı bırakılsa idi C’nin de doğrudan Kuruma başvurması gerekecekti. 3- Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak 10 gün içerisinde doğrudan doğruya Kuruma yapar. 4- Münferit sözleşme sürecindeki idari işlem veya eylemlere karşı idari işlem veya eylemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren üç iş günü içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. Münferit sözleşme sürecindeki idari işlem veya eylemlere karşı yapılan başvurularda süre, münferit sözleşme için teklif vermeye davet yazısının istekliye bildirildiği veya bildirilmiş olması gerektiği tarihi, davet yapılmaması halinde ise bu durumun farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlar. 4.

İdareler Tarafından Yapılacak Bildirimlerde Şikayet ve İtirazen Şikayet

Sürelerine İlişkin Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar Türkiye Cumhuriyeti Devleti Anayasasının 40 ıncı maddesi “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. …” şeklindedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 40. maddesinde devlet, tüm işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvuru yolunu ve süresini belirtmekle yükümlü kılınmış; böylelikle bireylerin salt başvuru yolunu ve süresini bilememelerinden kaynaklanan hak kayıplarını önlenmeye çalışmıştır. Buna göre devlet ve bu kapsamda idare, tüm işlemlerinde başvurulacak kanun yolunu ve süresini göstermek durumundadır. İhale süreci içerisinde idarenin isteklilere bildirimler yapması ve bu bildirimlerin de aday, istekli ve istekli olabilecekler açısından hak kaybına neden olması muhtemeldir. Aday, istekli ve istekli olabileceklerin bu süreçte hak kaybına uğradıklarını düşündükleri durumda mevzuatta öngörülen usul kurallarına uygun şekilde hareket ederek ve öncelikle doğru sürede 152

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

olmak kaydıyla doğru makama başvuruda bulunmaları gerekmektedir. Nitekim, Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan ve ihale sürecindeki bildirimlerde kullanılması

gereken

standart

formlarda

hangi

sürede

hangi

mercie

başvuruda

bulunabilecekleri alternatifli bir şekilde belirtilmektedir. İdarelerin yaptıkları bildirimlerde hangi mercie ne kadar sürede başvurulacağını dikkatlice belirleyerek muhataplarına belirtmeleri gerekmektedir. Yukarıda açıklanan anayasal yükümlülüğe rağmen uygulamada başvuru yolu ve süresi gösterilmeksizin ya da yanlış gösterilerek idari işlemler tesis edildiği durumlarda ise şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunacaklar açısından hem bir mağduriyet hem de bir serbesti durumu ortaya çıkmaktadır. Örneğin idarece ihalenin iptal edildiği bir durumda 5 gün içinde Kamu İhale Kurumuna doğrudan başvuru yapılması gerekmektedir. Ancak idare tarafından iptal kararının bildirilmesine ilişkin yazıda “10 gün içinde idaremize başvurabilirsiniz” şeklinde bir ibareye yer verilirse, başvuru sahibi tarafından doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması yerine mevzuata aykırı şekilde 10 gün içerisinde önce idareye başvuru yapılarak, oradan alınan cevap üzerine Kuruma gelinse dahi bu başvurusunun süresinde yapıldığının kabul edilmesi gerekecektir. Bu tip durumların sıklaşması Kanunda öngörülen amaçtan uzaklaşılmasına ve ihale sürecinin beklenmeyen bir şekilde uzamasına neden olacaktır. 5. TATİL VE İDARİ İZİN GÜNLERİNİN SÜRE HESAPLAMALARINA ETKİSİ Şikayet ve itirazen şikayet başvuru sürelerine ilişkin hesaplamalarda tatil günlerinin sürelere dahil edilmesi gerekmektedir ve sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde sürenin, tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzaması gerekmektedir. İş günü, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatili günleri dışında kalan ve idari izin günlerini de kapsayan günlerdir. Örneğin idarenin şikayet üzerine verdiği cevap yazısının 11.08.2016 tarihinde tebliğ edildiği o bir durumda, 10 günlük itirâzen şikayet süresinin bitimi 21.08.2016 Pazar gününe denk geleceğinden, itirazen şikayet başvuru süresi 22.08.2016 pazartesi günü sona erecektir. Diğer taraftan, idari izin günleri resmi tatil günü olarak sayılmadığından, idari izin günleri iş günü olarak dikkate alınır. Örneğin, idari izin günü olarak ilan edilen 31.08.2016 tarihinin idareye şikayet başvurusu için son başvuru tarihi olduğu bir durumda şikayet başvurusunun bu tarihte idareye yapılması gerekmektedir. Uygulamada sıklıkla idarede bu 153

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

tarihlerde bir görevli bulundurulmadığı, başvuru sahiplerince dilekçelerin güvenliğe teslim edildiği onlar tarafından da takip eden ilk iş günü içerisinde idare kayıtlarına alınmak üzere evrak birimlerine teslim edildiği ya da başvuru sahiplerince idarede görevli bulunmaması üzerine dilekçelerin izleyen ilk iş günü teslim edildiği görülmektedir. Bu tip durumlarda idareler şikayet dilekçesinin kayıtlarına alındığı tarihi idareye başvuru tarihi olarak esas almakta ve şikayet başvurularını süre yönünden reddetmektedirler. Bu durumun Kamu İhale Kurumuna yapılan başvuruda belirtilmesi halinde ise idare hatalı olduğunu kabul ediyor ve başvuru sahibinin esasında süresi içerisinde dilekçeyi kendilerine getirdiğini ancak kendilerinin dilekçeyi kayıtlara geç aldığını ifade ediyorsa, başvurunun süresinde yapıldığı Kamu İhale Kurulu tarafından da kabul edilmektedir. Ancak, netice itibariyle hatasını kabul edip etmemeyi idarenin isteğine bırakmamak için idari izin günlerinde idarede görevli olmadığı durumlarda ispat açısından sorun yaşanmaması amacıyla mutlaka noter huzurunda tespit yapılmalıdır. Ya da en azından idareden bu durumu tevsik edebilecek nitelikte bir belge alınmalıdır. 6. SONUÇ 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihale süreçlerinde ortaya çıkabilecek hak ve menfaat kayıplarının önlenmesi ancak usulüne uygun olarak gerçekleştirilecek şikayet ve itirazen şikayet başvuruları yoluyla mümkün olabilmektedir. İdareye ve Kuruma başvuruda bulunacak aday, istekli olabilecek ve isteklilerin hak düşürücü süre niteliğinde olan başvuru sürelerini dikkatlice hesaplayarak başvuruda bulunmaları, İdarelerin de bu başvurular öncesinde ya da bu başvurular üzerine yapacakları bildirimlerde gerekli özeni göstermeleri, ihale sürecinin hızlı ve sorunsuz sonuçlandırılması açısından büyük önem arz etmektedir. Uygulamada, idarelerin başvuruda bulunabilecek kişilere gönderdikleri bildirimlerde başvuru merciini ve süresini yanlış belirtmek ya da hiç belirtmemek gibi hatalarda bulundukları, bunun üzerine yapılan hatalı başvurular üzerine ihale sürecinin mahkemeye taşındığı durumlara sıklıkla rastlanmaktadır. Başvuru sahiplerince ise, idarenin karar alma süresine dikkat edilmeksizin ya da son başvuru tarihi tatil ve idari izin günlerine denk gelen başvurularda yapılan hataların sıklıkla hak kaybına neden olduğu bilinmektedir. Bu çerçevede, şikayet ve itirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak hataların en aza indirilmesi için özellikle sık sık karışıklığa neden olan konularda Kamu İhale Kurumu tarafından mevzuatta değişiklikler yapılarak bazı uygulamaların daha anlaşılabilir hale getirilmesinin yerinde olacağı değerlendirilmektedir. Örneğin idarenin şikayet başvurusu 154

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

üzerine yukarıda açıklandığı üzere idarece alınan kararın ne zaman alındığı hususunun başvuru sahiplerince

bilinemeyecek

olmasının

ortaya

çıkardığı

belirsizlik

ortadan

kaldırılabilir.

155

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

İHALE NOTLARI

AHMET ÇOLAK ÖZET: Bu makalede, kamu alım ihalelerinde yapılan hatalar ve yanlış değerlendirmeler incelenmiştir. İhale süreci ve sözleşmenin uygulanması aşamasında görevli personelin, kamu ihale mevzuatındaki değişiklikleri yakından takip etmesi son derece önemlidir. Özellikle mevzuattaki değişiklikler ve konuya ilişkin yargı kararları, aynı konuya yönelik mevzuata uygun işlemlerin zaman içinde değişmesine neden olabilmektedir. İhale dokümanının hazırlanması, ihale ilanının yayımlanması, tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi ile ihale kararının onaylanması ve sözleşmenin imzalanması aşamalarında kamu ihale mevzuatının yakından takibi büyük önem taşımaktadır. Kamu ihale mevzuatında süreç içerisinde değişiklikler olabilmektedir. Bu değişiklikler ihalenin her aşamasında ve Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararlarının incelenmesinde göz önünde bulundurulmalıdır. İhale dokümanında yapılacak düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun olmalı ve ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında çelişki yaratabilecek düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Özellikle idari şartnamenin yeterlik kriterlerine ilişkin maddeleri ile teknik şartnamedeki düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olmasına dikkat edilmeli ve belirsizliğe neden olabilecek ifadelerden kaçınılmalıdır. Kamu hizmetlerinin istenilen kalitede devam ettirilmesi için en düşük fiyat esasıyla alımın yerine fiyat dışı unsurlarla alıma

yapılması uygun olacaktır. Ar-Ge projeleri

gerçekleştiren idareler ile ve yayıncılık ve güzel sanatlar alanındaki idarelerin alımlarına uygun alım usulleri gerçekleştirilmesi bir zorunluluk olmasına karşın gerekli girişimlerin yapılmadığı görülmektedir. ANAHTAR KELİMELER: Sık Yapılan Hatalar, Teleferik, Yayın, Şeffaflık, Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetler

156

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

1. PERSONEL ÇALIŞTIRILMASINA DAYALI HİZMET İHALELERİNDE ÇALIŞTIRILACAK

PERSONELE

ÖDENECEK

ÜCRETLER

KONUSUNDA

DÜZENLEME YAPILMAMASI 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin üst yöneticilerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet ihalelerinde personele ödenecek ücretler konusunda düzenleme yapması uygun olacaktır. Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, kamu hastanelerince gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde işçilere ödenecek ücretler konusunda düzenleme yapmıştır. Üst yönetimin işçi ücretleri konusunda düzenleme yapmadığı bir idarede ihale yetkilisinin işçi ücretlerini yüksek belirleyerek kamu zararına neden olduğu konusunda iç teftişe tutulmasının yönetimin temel ilkeleriyle bağdaşmadığı görüşündeyiz. 2.

PERSONEL

ÇALIŞTIRILMASINA

DAYALI

HİZMET

ALIMI

İHALELERİNDE ASGARİ ÜCRETİN BEKLENENDEN DAHA FAZLA ARTIŞI VE MÜCBİR SEBEP MİDİR? 2016 yılındaki önemli düzenleyici kurul kararlarından biri de, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari ücretin beklenenden daha fazla artmasının mücbir sebep kabul edilip edilmeyeceğini değerlendiren karardır. 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde firmalar teklif fiyatlarını, idari şartnamelerin “Teklif Fiyata Dâhil Olan Masraflar” başlıklı maddesinde yapılan belirlemeler (ödenecek ücret, yol, yemek ve giyim giderleri) ile teklif fiyata dâhil olacak masraflar ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan düzenlemeleri esas alarak oluşturmaktadır. 2016 yılı asgari ücretinin beklenenden daha fazla belirlenmesi sebebiyle işçilere brüt asgari ücretin belirli bir yüzde fazlasının ödenmesinin öngörüldüğü personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, idarelerin ödeme güçlüğü yaşadığı; bazı taşeron işçilerinin aldığı ücretlerin benzer işi yapan kamu görevlilerinin maaşından fazla olmasının iş barışını etkilediği ifade edilerek bu durumun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında mücbir sebep olarak kabul edilip edilemeyeceği

konusunda

tartışmalar

yürütülmektedir.

Kurulunun28/01/2016 tarihli ve 2016/DK.D-11 sayılı

Konu,

düzenleyici

Kamu

İhale

kurul kararında 157

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

değerlendirilmiştir. Anılan düzenleyici kurul kararında, “… Hizmet alımı ihalelerinde, asgari ücret artışı sebebiyle özellikle işçilere ödenecek ücretin asgari ücretin belli bir oranda fazlası olarak belirlendiği işlerde, ortaya çıkan maliyet artışının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğine; Ortaya çıkan durumun 6018 sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemeler çerçevesinde çözüme kavuşturulabileceğine” karar verilmiştir. Kararda aşırı ifa güçlüğü konusu da tartışılmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138’inci maddesinde, “… Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” hükmü yer almaktadır. İşçilere ödenecek ücretlerin asgari ücretin belirli bir yüzde fazlası olarak belirlendiği ihalelerde, asgari ücret artışının beklenenin çok üzerinde olması sebebiyle ifanın zorlaşması ve sözleşme sonucu elde edilecek faydadan çok daha ağır mali külfet getirmesi söz konusu ise bu durumda mahkemeden uyarlama talebinde bulunulabilecektir. 4735 sayılı Kanun’da aşırı ifa güçlüğü ve bu durumlarda sözleşme uyarlanmasına yönelik bir hüküm yer almamaktadır. Anılan Kanun’un 36’ncı maddesinde ise Kanun’da düzenleme (hüküm) bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu’nun uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede kamu ihale sözleşmelerinde, sözleşme uyarlaması yapılıp yapılamayacağı teorik bir tartışma konusu olarak varlığını sürdürmesine karşın Kocaeli 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21/01/2016 tarihli ve E:2016/17 sayılı kararı ile asgari ücretteki artış sebebiyle sözleşme uyarlanmasına karar verilmiştir. Bu kararda, sözleşmenin eki olan idari şartnamenin teklif fiyata dahil olan giderler maddesindeki ücretler yeniden düzenlenmiş ve sözleşmenin uyarlanmasına hüküm tesis edilmiştir.

158

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

3. İDARELERİN KAMU KAYNAĞI KULLANIMINI GEREKTİRMEYEN İŞLERİ 4734 SAYILI KANUNA TABİ MİDİR? Kamu harcaması yapılmasını gerektirmeyen ve bütçeden ödenek kullanımı söz konusu olmayan kat ve/veya arsa karşılığı yapım işleri 4734 sayılı Kanun kapsamında yer almamaktadır. Kamu kaynağı kullanılmayan, bedeli okul idaresi tarafından ödenmeyen ve sadece talep edenlerin faydalandığı öğrenci taşıma hizmeti ve yemek hizmeti alımları, 4734 sayılı Kanun kapsamında yer almamaktadır. İdarelere Kanun kapsamı dışındaki kişilerin tasarrufunda bulunan kaynaklardan yapılacak şartlı bağışlarda, bağış şartlarının 4734 sayılı Kanun’un uygulanmasını olanaksız hale getirmesi halinde, söz konusu bağış miktarı ile sınırlı olarak yapılacak alımlar, Kanun kapsamında bulunmamaktadır. Mevzuatı uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarınca sunulan mal ve hizmetlere karşılık düzenlenen faturaların bankalar aracılığıyla tahsil edilmesinde, idare bütçesinden harcama yapılmasını gerektirmeyen hallerde, bu aracılık hizmetinin 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu itibarla; mevzuatları uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarınca sunulan elektrik, su, doğalgaz, telefon ve benzeri hizmetler karşılığında aboneler adına düzenlenen faturaların idare adına bankalar tarafından tahsil edilmesi işi, kamu yararı ve menfaatleri korunmak ve yürürlükteki mevzuat çerçevesinde protokol/sözleşme düzenlenmek suretiyle 4734 sayılı Kanun hükümleri dışında gerçekleştirilebilecektir. 4. EN DÜŞÜK FİYAT ESASIYLA AR-GE PROJESİ VE YAYINCILIK

HİZMETİ ALINMASI MÜMKÜN MÜDÜR? Avrupa Birliğinde kamu alımlarını düzenleyen direktifler AR-Ge projeleri ve televizyon/radyo yayını yapan kamu örgütlerinin alımları direktiflere tabi olmayıp istisnadır. Türkiye’de de Ar-Ge projelerine ilişkin alımlar istisna kapsamında düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında yapılacak alımlar ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından Kamu İhale Kurumunun uygun görüşü alınarak belirlenecek esas ve usullere göre gerçekleştirilecektir. Ulusal araştırma-geliştirme kurumlarının yürüttüğü ve desteklediği araştırmageliştirme projeleri için gerekli olan mal ve hizmet alımları, anılan kurumlar tarafından hazırlanarak Kurumun uygun görüşü alındıktan sonra yürürlüğe konulacak esas ve usullere göre yürütülecektir. 159

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (f) bendinde belirtilen ulusal araştırma ve geliştirme kurumlarının; ulusal alanda ve münhasıran araştırma geliştirme faaliyetleri yürütmek amacı ile kanunla kurulan kurumlar ve yükseköğretim kurumları ile bilimsel özerkliğe ve kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapan kurumlar olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, en düşük fiyat esasına veya fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenebilir. Danışmanlık veya Yayıncılık alanındaki hizmet alımlarında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirlenmesi yaygın bir uygulamadır. Bu alımlarda hizmetin özelliği göz önünde bulundurularak hizmet kalitesi, personelin niteliği ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. Diğer taraftan yayıncılıkla ilgili programların da

en düşük fiyat esasıyla temin

edilmesi işin niteliği çerçevesinde uygun olmayacaktır. Kamusal yayımcılık yapan Kurumların bu alımlara yönelik esas ve usullerinde alımların niteliğini dikkate alarak düzenleme yapması uygun olacaktır. 5. MAL ALIMI İHALELERİNDE, İHALE KONUSU MALIN TESLİM SÜRESİ VE TESLİM ŞEKLİ, ALTERNATİF TEKLİF OLARAK DÜZENLENEBİLİR Mİ? Kamu İhale Genel Tebliğinin 59.5 inci maddesinde, “idare tarafından ihale konusu malın teslim süresi ve teslim şekli gibi hususlar ihale dokümanında düzenlendiğinden aynı mal için farklı teslim süresi ve teslim şekilleri alternatif teklif olarak kabul edilmeyeceği” hüküm altına alınmıştır. 6. TELEFERİK ALIMI VE TESİSİNİN KURULMASI MAL ALIMI İHALESİ OLARAK GERÇEKLEŞTİRİLMESİ MÜMKÜN MÜDÜR? Kamu İhale Kurulunun 28/4/2008 tarihli ve 2008/UM.Z-1711 sayılı uyuşmazlık kararında, “teleferik alımı ve tesisinin kurulması” ihalesinin mal alımı ihalesi olarak gerçekleştirilmesinin mevzuata aykırı olduğuna; ihalenin yapım işi ihalesi olarak gerçekleştirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

160

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

DİSİPLİN SORUŞTURMALARI: HATALAR VE YANLIŞ UYGULAMALAR MEHMET ÖZBEK

ÖZET: “Disiplin soruşturmaları”, kamu personel rejimindeki önemli ve sorunlu alanlardan birisidir. Disiplin soruşturmaları tarafsız bir şekilde yürütülmeli ve disiplin cezaları mevzuata uygun olmalıdır. Disiplin soruşturmaları zaman zaman kamu görevlilerine karşı bir yıldırı aracı olarak kullanılması söz konusu olabilmektedir. Bazı durumlarda bizzat disiplin soruşturmaları ve disiplin cezaları idari ve ceza soruşturmalarının konusu olabilir. Hakkında soruşturma yapılan memura, isnat edilen fiil ve hâller açıkça belirtilmek suretiyle, yedi günden az olmamak üzere verilen süre içerisinde bizzat veya vekili aracılığıyla yazılı veya sözlü olarak savunma yapması, aksi hâlde savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı hususu yazılı olarak bildirilir. Memur disiplin soruşturması evrakını inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini masrafını karşılamak kaydıyla alabilir. Mücbir sebep hâli hariç olmak üzere memurun izinli veya raporlu olması savunma süresini uzatmaz. Muhakkikler uzun süre inceleme yapmasına karşın savunma için minimum süre verilmesi yaygın bir uygulamadır. Soruşturmanın niteliği ve hukukun genel ilkeleri dikkate alınmadan verilen süreler savunma hakkı ihlallerine neden olunmaktadır.

ANAHTAR KELİMELER: Devlet Memurları Kanunu, Disiplin Amiri, Disiplin Soruşturması, Muhakkik, Suç, Tarafsızlık, Terör Örgütü, Zamanaşımı

161

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

1. GİRİŞ “Disiplin soruşturmaları”, kamu personel rejimindeki önemli ve sorunlu alanlardan birisidir. Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülebilmesi için idari işlem ve eylemlerin hukuk kurallarına uygun olarak yerine getirilmesi büyük önem taşımaktadır. Disiplin soruşturması, suç konusu olayı incelemek, muhbir veya şikâyetçinin ihbar veya iddialarını tespit etmek, adlî soruşturma kapsamında dinlense bile ayrıca tanıkları dinlemek, olayla ilgili tüm bilgi ve belgeleri toplamak, bunları soruşturma dosyasına koymak, gerekirse inceleme tutanağı düzenlemek ve bilirkişi incelemesi yaptırmak, keşif yapmak, kendisine suç isnat edilen kişi ya da kişilerin savunmasını almak, savunmada öne sürülen hususlar da dikkate alınarak gerekirse tanıkları yeniden dinlemek ve diğer hususları araştırmak suretiyle yapılır. Disiplin cezaları, kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olarak tanımlanmaktadır. Disiplin soruşturmaları tarafsız bir şekilde yürütülmeli ve disiplin cezaları mevzuata uygun olmalıdır. Kıyas ve yorum yoluyla ceza öngörülen eylemlerin genişletilmemesi gerekmektedir. Disiplin soruşturmaları zaman zaman kamu görevlilerine karşı bir yıldırı aracı olarak kullanılması söz konusu olabilmektedir. Bazı durumlarda bizzat disiplin soruşturmaları ve disiplin cezaları idari ve ceza soruşturmalarının konusu olabilir. Mevzuatın devlet memuruna emrettiği ödevleri yurt içinde veya yurt dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun (DMK) 125’inci maddesinde sıralanan disiplin cezalarından birisi verilir. Devlet memurları veya kamu görevlilerine verilecek disiplin cezaları, 657 sayılı Kanun ile özel kanunlar ve bu kanunlara dayanılarak çıkarılmış tüzük ve yönetmeliklerle belirlenmiştir. Özellikle temel yasa olarak 657 sayılı Kanun’daki disiplin suçları ve cezalarına ilişkin düzenleme, ceza kanunlarında yapıldığı gibi suçun unsurlarına yer vermemiştir. Ceza Hukuku’ndaki suç genel teorisi hakkında herhangi bir eğitimi veya deneyimi olmayan devlet memurları veya kamu görevlileri tarafından yapılan disiplin soruşturmalarında, özellikle de

162

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

disiplin suçlarının unsurlarının tespit edilmesi ve bu tespit ışığında disiplin cezasına karar verilmesi aşamasında çoğunlukla yanlışlıklar yapılmaktadır.74 Soruşturmaya yönelik görevlendirmelerde, soruşturmanın konusu açıkça belirtilerek kim hakkında soruşturma yapılacağı ve soruşturmacının kim olduğu hususları belirtilmelidir. Bu görevlendirme yazısının soruşturmacıya tebliğ edilmesi gerekir.

Soruşturmacı olarak

atanacak kişinin, hakkında soruşturma yapılan memura eşit veya daha üst görevde olması gerekmektedir. Disiplin amirleri, kurumların kuruluş ve görev özellikleri dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığı’nın görüşüne dayanılarak özel yönetmeliklerinde tayin ve tespit edilen amirlerdir.

Tedviren görevlendirilen personelin disiplin amirliği yetkisini kullanıp

kullanamayacağı konusunda farklı görüşler dile getirilmektedir. Tedviren “vergi dairesi müdür yardımcısı” olarak

görevlendirilen

bir personelin

disiplin

amirliği yetkisini kullanıp

kullanamayacağı hususunda Devlet Personel Başkanlığından görüş talep edilmiştir. Devlet

Personel Başkanlığının 10/07/2013 tarihli ve 5443 sayılı yazısında, ilgili Kurumun Disiplin Amirleri Yönetmeliğindeki düzenlemeler dikkate alındığından Tedviren “vergi dairesi müdür yardımcısı” olarak görevlendirilen bir personelin disiplin amirliği yetkisini kullanabileceği mütalaa edilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 127’nci maddesine göre, anılan Kanun’un 125’inci maddesinde yer alan fiil ve hâlleri işleyenler hakkında, bu fiil ve hâllerin işlendiğinin disiplin âmirlerince öğrenildiği tarihten itibaren bir ve altı aylık zamanaşımı süresi söz konusudur: 

Uyarma, kınama, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezalarını gerektiren hâllerde bir ay,



Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren hâllerde ise alı ay içinde, disiplin soruşturmasına başlanmadığı takdirde disiplin cezası verme yetkisi zamanaşımına uğrar. Danıştay 12. Dairesi farklı davalarda “... 657 sayılı Yasa’nın zamanaşımı başlıklı 127.

maddesinde düzenlenen ve ilgililer bakımından güvence niteliği taşıyan zamanaşımı sürelerinin, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle disiplin soruşturmasını açmaya yetkili amirlerce uyulması zorunlu olan süreler olduğu ve anılan kanunda öngörülmüş olan 1 ve 6 Hakan Coşkun, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’na Göre Disiplin Suçları ve Disiplin Soruşturmaları, Danıştay Kararları Üzerine Bir İnceleme, Mustafa Kemal Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Yönetimi Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Hatay, 2009, s.6. 74

163

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

aylık zamanaşımı süresi geçirildikten sonra yapılan disiplin soruşturması neticesinde verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağına” karar verilmiştir. 75 Soruşturmaya konu olaylar, ayrı ayrı tahlil edilerek suç teşkil ettiği kanaatine varılırsa, fiil veya hâlin gerektirdiği disiplin cezası madde ve bent tâyini suretiyle gösterilmelidir. Disiplin soruşturması sonucu elde edilen delillerin bir disiplin cezası vermeye yeterli olmadığı anlaşılır veya 657 sayılı Kanun’un 127’nci maddesindeki zamanaşımı sürelerinin dolduğu tespit edilirse disiplin cezası verilmemelidir. Bu yöndeki karar, disiplin âmirince memura tebliğ edildikten sonra, bilgi için kararın bir sureti atamaya yetkili âmire gönderilmelidir. Eylemin karşılığı olarak tespit edilen disiplin cezası, uyarma, kınama veya aylıktan kesme cezalarından biri olduğu takdirde, disiplin âmirince başvuru yolları ve sürelerini içerir şekilde karar verilerek memura yazılı olarak bildirmelidir. Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren hâllerde, soruşturmayı tamamlayan disiplin âmiri bir fezleke ekinde dizi pusulasına bağladığı soruşturma dosyasını ivedi olarak Yüksek Disiplin Kuruluna göndermelidir. 2. SAVUNMA HAKKI KONUSUNDA YAPILAN HATALAR Savunma alınmadan disiplin cezası verilemez. Hakkında soruşturma yapılan memura, isnat edilen fiil ve hâller açıkça belirtilmek suretiyle, yedi günden az olmamak üzere verilen süre içerisinde bizzat veya vekili aracılığıyla yazılı veya sözlü olarak savunma yapması, aksi hâlde savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı hususu yazılı olarak bildirilir. Memur disiplin soruşturması evrakını inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini masrafını karşılamak kaydıyla alabilir. Mücbir sebep hâli hariç olmak üzere memurun izinli veya raporlu olması savunma süresini uzatmaz. Devlet memurluğundan çıkarma cezasına ilişkin savunma istem yazısında, memura soruşturma evrakını inceleme, tanık dinletme, Yüksek Disiplin Kurulunda sözlü veya yazılı olarak bizzat veya vekili vasıtasıyla savunma yapma hakkına sahip olduğu ayrıca belirtilir. Savunma istem yazısı, disiplin soruşturması kapsamında tüm deliller toplanıp, disipline aykırı fiil veya hâl somut olarak belirlendikten sonra ilgilisine tebliğ edilir. Muhakkikler uzun süre inceleme yapmasına karşın savunma için minimum süre verilmesi yaygın bir uygulamadır. Soruşturmanın niteliği ve hukukun genel ilkeleri dikkate

Danıştay 12. Dairesinin 21/03/2012 tarihli ve E: 2011/6930, K: 2012/1639 sayılı kararı; Danıştay 12. Dairesinin 03/04/2012 tarihli ve E: 2011/10393, K: 2012/1909 sayılı kararı. Bakınız: http://www.edb.adalet.gov.tr/duyurular/iimnotlar/disiplin.pdf 164

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

alınmadan verilen süreler savunma hakkı ihlallerine neden olunmaktadır. Savunma hakkının temeli, savunma için orantılı süre vermektir. Farklı soruşturmaların aynı anda başlatılması ve bu soruşturmalara yönelik savunmanın aynı tarihlere getirilmesi de savunma hakkının dolaylı bir şekilde sınırlanmasına neden olmaktadır. Muhakkikin, soruşturulan personelin bilgi sahibi olmadığı konularda çok sayıda soruyu yazılı olarak yönetmesi ve ilgili görevlinin savunma sürecinde bu konularla ilgili açıklamada bulunmaya zaman ayırması da diğer bir ihlal biçimidir. 3. TARAFSIZLIK İLKESİNE AYKIRI UYGULAMALAR Disiplin soruşturmasının, tarafsız bir şekilde yürütülmesi büyük önem taşımaktadır. Özellikle muhakkik soruşturma sürecini her türlü etkiden bağımsız bir şekilde hareket etmelidir. Disiplin amirinin bizzat soruşturma yapması yasaklanmamasına karşın Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği’nin 6’ncı ve 19’uncu maddeleri çerçevesinde disiplin soruşturmasını yapan kişi ile disiplin amirinin aynı olması halinin, tarafsızlık ve objektiflik ilkelerine aykırı olduğu iddia edilebilmektedir. Bu konuya yönelik Danıştay kararının aktarılmasında yarar bulunmaktadır. Kayseri Birinci İdare Mahkemesi 29/01/2013 tarihli ve K:2013/58 sayılı kararıyla soruşturmayı yapan ile cezayı veren kişinin aynı kişi olmasının nesnellik, eşitlik ve güvenirlilik ilkelerine aykırı olması sebebiyle dava konusu disiplin cezasının iptaline karar vermiştir. Davalı idare tarafından bu karara itiraz edilmesi üzerine Kayseri Bölge İdare Mahkemesinin 03/10/2013 tarihli ve E:2013/943, K:2013/977 sayılı kararıyla mezkur kararın bozulmasına ve dosyanın esastan incelenmesi sonucu, disiplin soruşturmasına konu olayın soruşturma raporu ve tutanakla sabit olması nedeniyle dava konusu disiplin cezasında hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. Bu karar davacı tarafından kararın düzeltilmesi isteminde bulunulmaması üzerine kesinleşmiştir. Ancak Danıştay Başsavcılığı kararın yürürlükteki hukuka aykırı sonuç ifade ettiğinden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını talep etmiştir. Danıştay Onikinci Dairesinin 12/06/2014 tarihli ve E: 2014/3085, K: 2014/4911 sayılı kararı ile Danıştay Başsavcılığı’nın kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Kayseri Bölge İdare Mahkemesinin anılan kararının kanun yarına bozulmasına karar verilmiştir. Anılan kararda, “Olayda, davacının disiplin amiri olan cezaevi 2. Müdürünün disiplin soruşturmasını 165

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

bizzat yürüttüğü, tanıkların ifadelerine başvurarak ifade tutanaklarını düzenlediği, davacının savunmasını alarak, isnat olunan eylemin hukuki nitelendirmesini yaptıktan sonra yine dava konusu yapılan disiplin cezasını kendisinin verdiği dikkate alındığında, objektiflik ve tarafsızlık ilkesine aykırı olarak tesis edilen cezada hukuka uyarlık bulunmadığı” sonucuna ulaşılmıştır. Disiplin soruşturmalarındaki önemli ilkelerden biri de ölçülülüktür. Ölçülülük aynı zamanda hukuk devletinin de temel ilkesidir. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.76 4. DİSİPLİN SORUŞTURMASINDA YAYGIN BİR HATA: İDARENİN KARŞI KARŞIYA OLDUĞU RİSKLERİ DİKKATE ALMADAN SORUŞTURMA YAPILMASI Disiplin soruşturmalarında kurumun, amacına ulaşma yolunda ortaya çıkabilecek tehditler ya da risklerde göz önünde bulundurulmalıdır. Bir kurumun karşı karşıya olduğu riskler, ‘toplam risk’ ve ‘artık risk’ olarak iki şekilde sınıflandırılabilir. Artık risk, belli bir riski ortadan kaldırmak için gerekli görülen kontrol faaliyetleri uyguladıktan sonra arta kalan risktir.77 Risk yönetimi, riskleri tanımlamayı, değerlendirmeyi, sorumlulukların tayinini, riskleri önceden tahmin edip etkilerini azaltmak için tedbir almayı ve bu işlemleri gözden geçirmeyi ve izlemeyi kapsayan bütün tedbirleri kapsar. Risklerin belirlenmesi için öncelikle kurumun amaç ve hedeflerinin göz önünde bulundurulması gerekir. Risk yönetimi bazen kurumların alım maliyetlerini artırabilir. Riskler sebebiyle ortaya çıkan maliyet artışları dikkate alınmadan kamu görevlilerinin kamu zararına sebep olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturmalar etkin kamu yönetimin önünde bir engel olarak varlığını korumaktadır. 5. ÜST YÖNETİMİN HATA VEYA EKSİKLİKLERİNDEN KAYNAKLANAN İŞLEM VE EYLERİNDEN DİĞER GÖREVLİLERİN SORUMLU TUTULMASI Kamu örgütleri, kesintisiz bir şekilde kamu hizmeti sunmak zorundadır. Bu süreçte uyulması gereken kurallar ve alınması gereken tedbirler söz konusudur. Hizmetlerin örgütlenmesi sürecinde ortaya çıkacak risklere karşı alınacak tedbirlerim belirlenmesinde iki 76 77

Anayasa Mahkemesinin 28.12.2016 tarihli ve E: 2016/21, K:2016/199 sayılı kararı Risk Yönetimi Rehberi, s. 5. 166

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

aşama söz konusudur. Birincisi ‘risklerin ilk defa belirlenmesi’ diğeri ise ‘risklerin sürekli olarak belirlenmesi’ aşamalarıdır. Bir kurumda risk yönetimi ilk defa kurgulanırken kurumun karşı karşıya olduğu bütün riskler tespit edilmelidir. İdare yönetim sürecindeki mevcut risklerdeki değişiklikleri izleyerek yeni ortaya çıkan riskler tespit edilmeli ve bu risklere yönelik çözümler geliştirilmelidir. İdarelerde yanlış uygulamalarla mücadele etmek için önleyici, düzeltici, yönlendirici ve denetleyici kontrol olmak üzere kontrol faaliyeti gerçekleştirilmelidir. Kamu örgütündeki yönetici kadrosu üstlendikleri hizmetler ve örgütün niteliği çerçevesinde yönetim ilkeleri geliştirmek ve tehditlere karşı politikalar oluşturması gerekmektedir. Üst yönetimin eksikleri nedeniyle ortaya çıkan hatalardan diğer personeli sorumlu tutmanın yönetim ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Örneğin, bir kamu iktisadi teşebbüsünde genel mali düzenlemeler dışında kalan alanda üst düzey yönetimin ve/veya mali birimin düzenleme yapmaması daha sonra açık düzenleme bulunmayan konularda kamu personelinin işlemlerinin hata kabul edilmesi hukukun genel ilkelerine aykırılık teşkile edecektir. 6. DİSİPLİN KURULU ÇALIŞMALARINDA HATALAR Adalet Bakanlığı Disiplin Yönetmeliği’ne göre Disiplin Kurullarının başkan ve üyeleri ile raportörler, kendileri, boşanmış olsalar da eşleri, üçüncü dereceye kadar (bu derece dâhil) kan ve kayın hısımlarının mağduru ya da tanığı bulundukları fiillere ilişkin kurul toplantılarına katılamazlar. Ayrıca bu kişiler disiplin âmiri veya muhakkik sıfatıyla disiplin soruşturmasını yaptıkları memurların, mağduru ya da tanığı bulundukları fiillere ilişkin kurul toplantılarına da iştirak edemezler. Devlet Personel Başkanlığının 07/10/2016 tarihli ve 5966 sayılı yazısında, “Başkan ve üyeleri Bakan onayı ile görevlendirilmek ve bir başkan dört üye olmak üzere beş kişiden oluşmak kaydıyla, hizmet özellikleri veya kadro unvanlarındaki değişiklik sebebiyle Disiplin Kurulu ve Yüksek Disiplin Kurullarının farklı yapıda kurulabileceği, söz konusu Kurullarda bir başkan ve dört üyeden fazla görevlendirme yapılamayacağı ve Yönetmelikte asıl-yedek üye ayrımına yer verilmediğinden Kurumunuzca yedek üye belirlenemeyeceği; bunun yerine, başkan ve üyelerin görev başında bulunmamaları halinde bu kişilere vekalet eden personelin Kurula katılacağı” ifade edilmiştir.

167

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Kurullarda toplantı gündeminin düzenlenip ilgililere dağıtılması, toplantının belirli gün, saat ve yerde yapılması, kurul çalışmalarının gereği gibi yürütülüp sonuçlandırılması, Başkan tarafından sağlanır. Disiplin Kurullarına yönelik düzenlemeler incelendiğinde disiplin kurullarının genelde tam sayı ile toplanacağı öngörülmüştür. Kurulların başkan ve üyeleri ile raportörlerin, görev başında bulunmamaları veya ilgili mevzuatta öngörülen sebeplerle katılamamaları hâllerinde, kurullara bunların vekil veya yedekleri katılır. Kurulun ilgili mevzuattaki üye sayısıyla toplanmaması, disiplin cezasının mevzuata aykırı olması sonucunu ortaya çıkarır. Disiplin Kurullarında genelde raportörün açıklamaları dinlendikten sonra işin görüşülmesine geçilir. Kurul üyelerine zamanında disiplin soruşturması raporunun verilmemesi veya rapor eklerinde eksiklik bulunması da kararların hukuka uyarlığını zedeleyecek eksikliklerdir. Disiplin Kurullarında oylama açık olarak yapılır ve oy çokluğuyla karar alınır. Oylamada çekimser kalınamaz. Oyların eşitliği hâlinde başkanın bulunduğu tarafın oyu üstün sayılır. Karar Başkan tarafından açıklanır. Karar özeti, üyeler tarafından imzalanan bir tutanakla tespit edilir. Kurulun haklı bir gerekçe olmadan sonra tekrar toplanması ve daha önce görüşülen konuda tam aksine karar alınması hukuka uygun eylemler değildir. 7. MUHAKKİKLERİN HUKUKA AYKIRI SUBJEKTİF YORUMLARI VE SUÇ ÖRGÜTÜ MENSUBU OLMALARI 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125’inci maddesinin son fıkrası ve 131’inci maddesinde disiplin soruşturmalarının tarafsız bir şekilde yürütülmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu makalenin kaleme alındığı tarih itibarıyla disiplin soruşturmaları konunda yeni bir hukuka aykırılık olarak tartışılabilecek bir durum ortaya çıkmıştır: Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen ve başarısız bir darbe girişiminde bulunan FETÖ/PDY aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen görevlilerin inceleme ve yargılama işlemlerinin hukuken geçerli olup olmadığıdır. Terör örgütü mensubu kamu görevlilerinin, terör örgütünün talimatı çerçevesinde idari işlem ve soruşturmalar yapmışlardır. Bu kişilerin disiplin soruşturmalarını tarafsız bir şekilde yürütmemişler; idari soruşturma ve yargılama sürecinde suç teşkil eden işlemler tesis etmişlerdir. Terör örgütüyle bağlantısı sebebiyle açığa alınan ya da görevine son verilen kamu görevlilerinin yürüttüğü soruşturmalar yeniden ele alınması gerektiği konusunda haklı görüşler dile getirilmektedir. 168

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

15 Temmuz 2016 darbe girişimi, FETÖ-PYD terör örgütünün tüm kamu idarelerinde ve yargıda örgütlendiğini göstermiştir. Bu örgüte mensup kişilerce, tarafsızlık ilkesine aykırı bir şekilde yürütülen inceleme ve soruşturmaların tarafsız bir şekilde yeniden yapılması gerektiği görüşündeyiz. Terör örgütü hedefindeki kamu görevlilerinin yıpratılması için sahte deliller üretilmiş; konuya yönelik deliller gerçeğe aykırı bir şekilde kullanılmıştır. Ayrıca disiplin soruşturma sürecinde elde edilen bilgiler terör örgütünün amacı doğrultusunda kullanılmaya yönelik girişimler yapılmıştır. Yürütülen soruşturma süreçlerinde “gizlilik ilkesi” ihlal edilmiş olup soruşturmaya yönelik bilgiler terör örgütünün diğer mensuplarına ve basına sızdırılmıştır. Darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütüyle bağlantısı olduğu gerekçesiyle açığa alınan ya da tutuklanan görevliler tarafından yürütülen soruşturmalar konusunda genel bir karar alınması uygulamaya yön verecektir. 8. SAHTE İHBARLAR VE SUÇ OLUŞTURMA Uygulamada karşılaşılan kötü örneklerden biri de idaredeki yetkililerin bizzat kendilerince hazırlanan isimsiz dilekçelerini ihbar kabul ederek soruşturma başlatmalarıdır. Aşağıdaki ihbar ve şikâyetlerin işleme konulmaması gerekmektedir: 

Belli bir konuyu içermeyen veya somut delile dayanmayan ihbar ve şikâyetler,



Başvuru sahibinin adı, soyadı, imzası, Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası ile adresi bulunmayan ihbar ve şikâyetler,78



Daha önceden şikâyet konusu yapılıp sonuçlanan hususlarda yeni delil içermeyen ihbar ve şikâyetler,



Kanun yollarına başvuru sebebi olarak ileri sürülebilecek hususları içeren ihbar ve şikâyetler,



Akıl hastalığı sebebiyle vesayet altına alınanlar veya henüz vesayet altına alınmamış olmakla birlikte bu hastalığa duçar oldukları sağlık kurulu raporu ile belirlenenlerce verilmiş olan ihbar ve şikâyetler.

9. İHALEYE FESAT VE ZİMMET SUÇU

Bu ihbar ve şikâyetlerin somut delillere dayanması durumunda, konu hakkında disiplin soruşturmasına başlanabilir. 78

169

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesinde ‘ihaleye fesat karıştırma halleri’ tahdidi olarak sayılmıştır. Anılan maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesi anılan Kanun’un 2’nci maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edecektir. 5237 sayılı Kanun’un 235’inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerindeki suçların kamu görevlileri; (d) bendindeki suçun ise ihaleye katılacak kişiler tarafından işlenebileceği; bu bentlerdeki suçların özgü suçlar olduğu kabul edilmektedir Bu konuya ilişkin olarak Hakimler ve Savcılar Kurulunun farklı tarihlerde yaptığı Hukuki Müzakereler Toplantı tutanakları ve Yargıtay 5. Ceza Daire kararları söz konudur. 5237 sayılı Kanun’un 235’inci maddenin ikinci fıkrasının (d) bendinde “İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları” ihaleye fesat olarak kabul edilmiştir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi 6/10/2010 tarihli ve E:2009/13644 K:2010/7252 sayılı kararında anılan bent kapsamında ihaleye fesat suçu için anlaşma ve bu anlaşmayla rekabetin engellenmiş olması ile anlaşmaya uygun olarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği kabul edilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22/12/2009 tarihli ve E:2009/9-9, K:2009/308 sayılı kararında suçun oluştuğunun kabulü için mutlaka anlaşmanın ispatlanması gerektiğine karar verilmiştir. 5237 sayılı Kanun’un 247’nci maddesinin birinci fıkrasında, zimmet suçunun faalinin kamu görevlisi olduğu hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanun’un 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde kamu görevlisi ifadesinden“Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Zimmet suçunun oluşabilmesi için suçun konusu olan malın zilyetliğinin, suçun faili olan kamu görevlisine görevi nedeniyle devredilmiş olması veya koruma ve gözetim yükümlüğünün bulunması gerekmektedir. Para tahsili ile fiilen görevlendirilen kişi (resmi görevlendirme olmasa dahi) zimmet suçunun faili olabilir. Kamu görevlisinin para tahsil işlemleri ile ilgili görevlendirilmesi durumunda herhangi bir yazılı belge olmasa bile bu görevin fail tarafından benimsenip fiilen yürütülmesi durumunda, yasal engelin bulunmaması halinde zimmet suçunun faili olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Zimmet suçlarında zimmete geçirilen malın değeri ve zincirleme suçun söz konusu olması durumunda kasıt yoğunluğu, suçu sürdürmekteki ısrar gibi hususlar gözetilerek 5237 sayılı Kanun’un 3’üncü ve 61’inci maddeleri kapsamında hakkaniyete uygun, bireyselleştirme esaslarını taşıyan şekilde kararlar verilmesi gerekmektedir. 170

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

10. DOĞRUDAN TEMİN VE İHALEYE FESAT SUÇU Doğrudan temin 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde düzenlenen bir tedarik yöntemidir. Anılan Kanun’un 182inci maddesinde 2003 yılında yapılan değişiklikle bir ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır. 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin istisna alımları da söz konusudur. Bu alımlara yönelik düzenlemelerde de doğrudan temin yöntemi söz konusudur. Yargıtay Ceza Daireleri özellikle son yıllarda verdiği kararlarda doğrudan teminin bir ihale usulü olmaması sebebiyle alım sürecindeki fiil ve eylemlerin ihaleye fesat suçu olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermektedir. Tedarik sürecinde mevzuata aykırı fiil ve eylemlerde bulunulmuş ise bunların görevi kötüye kullanma olarak değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.79 Bazı soruşturmalarda görevlilerin aleyhine çok sayıda suçlamada bulunularak, bu isnatlara yönelik savunma talep edilmektedir. Soruşturmayla alakalı olmayan veya somut dayanağı olmayan hususlara ilişkin savunma talepleri mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmektedir. Bazı soruşturmalarda aynı fiil ve davranışlar aynı kurumda diğer görevlilerce gerçekleştirilmesine karşı o görevlilerin soruşturma dışı bırakılmaktadır. Bu yaklaşım ve uygulama eşitlik ilkesine aykırıdır. 11. UYGULAMADA KARŞILAŞILAN BAZI DURUMLAR

Yargıtay 5. Dairesi’nin 28.02.2013 tarihli ve E: 2012/3588, K: 2013/1487 sayılı kararında, “Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri olduğu, doğrudan temin yönteminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18.y maddesinin (d) bendinde bir ihale usulü olarak öngörülmüş iken, 15.08.2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlayarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle Kamu ihale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunda değişiklik Yapılması Hakkında Kanun 12. Maddesi ile “4734 sayılı Kanunun 18. Maddesinin (d) bendi madde metninden çıkarıldığı,” anılan Kanunun 15. Maddesi ile de 4734 sayılı Kanunun 22. Maddesi değiştirilerek doğrudan temin usulünün düzenlendiği 4964 sayılı Kanunun 12 ve 15. Maddelerinin gerekçelerinde de “esasen bir ihale usulü olmayan” ‘doğrudan temin’’in ihale usulleri arasında çıkarıldığı ve buna ilişkin esas ve usullerin Kanunun 22. Maddesinde düzenlediği” ifade edilmiş olup, değişiklik gerekçesi ile birlikte söz konusu madde metni incelendiğinde; doğrudan temin yönetiminin bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu anlaşılmakla; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı, sanık … sübutu kabul olunan eylemlerin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı” karar verilmiştir. 79

171

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/E-d maddesindeki “Özürsüz olarak bir yılda toplam 20 gün göreve gelmemek” hükmünde yer alan “bir yılda” ibaresinin nasıl anlaşılması gerektiği konusunda Devlet Personel Başkanlığından görüş talep edilmiştir. Anılan maddede yer alan “bir yılda” ibaresinden takvim yılı mı yoksa olay tarihinden itibaren geriye doğru bir yıl mı anlaşılması gerektiği konusu Başkanlıkça incelenmiş ve “maddedeki ifadeden olay tarihinden yani devamsızlık yapılan son günden itibaren geriye doğru bir yıllık zaman diliminin işleme esas alınması gerektiği” mütalaa edilmiştir.80 Disiplin soruşturması devam ederken görev yeri değiştirilen personel hakkında disiplin yönünden getirilen teklifin, soruşturmaya konu olan fiili işlediği tarihte görevde bulunduğu kurumdaki disiplin amiri tarafından mı yoksa yeni görev yerindeki disiplin amiri tarafından mı değerlendirileceği hususunda tereddüt duyulmuştur. Devlet Personel Başkanlığı, “cezaların yerelliği ilkesinden hareketle disipline aykırı fiil ve halin öğrenildiği andan itibaren 657 sayılı Kanunda hüküm altına alınan usul, esaslar ve süre kısıtları içerisinde etkili bir soruşturma yapılarak işlenen suça münasip bir cezanın tayin edilebilmesi için, disipline aykırı fiil ve hal işlendikten sonra asaleten, geçici görevle, ikinci görevle, vekâleten veya başka bir sebeple kurum içinde aynı veya başka yerdeki ya da başka kurumlardaki kadro veya görevlerde görevlendirilen yahut atananlar hakkında disiplin soruşturmasının açılmasının ve sonuçlandırılmasının söz konusu disipline aykırı fiil ve halin işlendiği tarihte görevli olduğu kurum disiplin amirleri ve kurulları tarafından gerçekleştirilmesinin

Kanunun

öngördüğü

amaca

daha

uygun

olduğunu”

değerlendirilmiştir.81 Kasten işlenen bir suçtan dolayı 1 yıl ve daha fazla süreyle hapis cezası alanların, aldıkları bu cezaların Türk Ceza Kanunu’nun 51’inci maddesi uyarınca ertelenmesi ve bu kararın da kesinleşmesi durumunda memuriyetlerine son verilip verilemeyeceği ile 51’inci maddeden farklı olarak suça özgü özel bir erteleme kararı verilmesi halinde memuriyetle ilişiklerinin kesilip kesilemeyeceği hakkında görüş talep edilmiştir. Devlet Personel Başkanlığınca “kasten işlenen bir suçtan dolayı 1 yıl veya daha fazla süreyle hapis cezası alanların, aldıkları hapis cezasının 5237 sayılı Kanunun 51 inci maddesi uyarınca ertelenmesinin veya 5237 sayılı Kanunun “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” fiilinin düzenlendiği 191 inci madde uyarınca hapis cezasının ertelenmesinin mahkumiyeti ortadan kaldırmadığı, bu kapsamda söz

80 81

Devlet Personel Başkanlığının 08/07/2014 tarihli ve 3433 sayılı yazısı Devlet Personel Başkanlığının 30/12/2015 tarihli ve 7885 sayılı yazısı 172

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

konusu suçlardan dolayı kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunması halinde memurun görevine son verilmesi gerektiği mütalaa” edilmiştir.82

12. SONUÇ Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Disiplin soruşturma sürecinde hukuk devletinin tüm ilkeleri ödünsüz bir şekilde uygulanmalıdır. Soruşturma işlemlerinde kanunilik ilkesi esas alınmalıdır. Her şeyden önce disiplin soruşturması tarafsız bir şekilde yürütülmelidir. Soruşturmada kişilerin lehine ve aleyhine tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirilmelidir. Danıştay Onikinci Dairesi “lehe olan kanunun uygulanması ilkesi” ve “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin memur disiplin hukukunda da benimsenmesi gerektiğine karar vermiştir.

Devlet Personel Başkanlığının 20/07/2011 tarihli ve 13274 sayılı yazısı 173

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

TARTIŞMALI BİR KAVRAM: KAMU ZARARI ABDULLAH ŞİMŞEK ÖZET: Memurlar görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek; Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almakla görevli ve sorumludurlar. Konuyla ilgili mevzuatta kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak bazen kamu zararı konusunda yanlış değerlendirmeler yapılabilmektedir. Kişilerin kasıt, kusur veya ihmalleri bulunmayan işlem ve eylemlerinden sorumlu tutulabilmektedir. Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmelik ile Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, memurların sebep olduğu zararları konusunda iki önemli yönetmeliktir. ANAHTAR KELİMELER: Kamu Hizmeti, Kamu Kaynağı, Kamu Zararı, Kasıt, Kusur, Memur, Rayiç Fiyat, Yaklaşık Maliyet,

174

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

1. Giriş 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kişisel sorumluluk ve zarar” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödeneceği” hüküm altına alınmıştır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.83 Memurlar, mevzuatta belirlenmiş görevlerini kasıt, ihmal veya tedbirsizlik sonucu gerekli dikkat ve itina ile yapmamaları sebebiyle idarenin veya kişilerin uğradığı zararları ödemekle yükümlüdür. Ayrıca kendilerine teslim edilen Devlet malının korunması ve her an hizmete hazır halde bulundurulması için gerekli tedbirleri kasıt, ihmal veya tedbirsizlik sonucu almamaları sonucu Devlet malında meydana gelen zararlardan da sorumludurlar. Borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dâhil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değer kamu kaynağıdır. Memurların sebep olduğu zararları konusunda iki yönetmelik önem taşımaktadır: i) Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmelik, ii) Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik. Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, “kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esasları” belirlemektir. Bu Yönetmelik, düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç olmak üzere, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde tespit edilen kamu zararlarından doğan alacakları kapsamaktadır. Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmelik ise “memurların kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizlik sonucu idareye verdikleri zararlar ile kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak kişilerin uğradıkları zararların nevi ve miktarlarının Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde ise kamu zararı mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya doğan zarar şeklinde tanımlanmıştır. 83

175

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

tesbiti, takibi, amirlerin sorumlulukları, yapılacak işlemlerle ilgili usul ve esasları” belirlemektedir. Anılan Yönetmelik’te zarar üç kategoride ele alınmaktadır: i) Kasti zarar: Memurların idare veya kişilere isteyerek zarar vermesi halidir. ii) İhmal sonucu zarar: Memurların sorumlu oldukları işlere gerekli özeni göstermemeleri veya işleri savsaklamaları sebebiyle idare veya kişilerin zarara uğraması halidir. iii) Tedbirsizlik sonucu zarar: Memurların gerekli önlemleri zamanında almamaları veya eksik olarak almaları sonucunda idarenin veya Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde kamu zararı kabul edilen durumlar sayılmıştır: a) Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, ç) İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması, d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, e) Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması, f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi, ğ) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır. Anılan Yönetmelik’in 7’nci maddesine göre kamu zararı üç şekilde belirlenebilir: a) Kontrol, denetim veya inceleme, b) Sayıştayca kesin hükme bağlama, c) Adlî, idarî veya askerî yargılama sonucunda. Tespit edilen kamu zararına ilişkin yazı, tutanak, rapor, ilâm ve benzeri belgeler ilgili 176

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

kamu idarelerine gönderilir. Kontrol, denetim ve inceleme sonucunda tespit edilerek kamu idarelerine bildirilen kamu zararlarına ilişkin belgelerde yer alan hususlar, ilgili harcama yetkilisinin de görüşleri alınmak suretiyle merkezde üst yönetici, taşrada ise idarenin en üst yöneticisi tarafından değerlendirilir. Taşrada idarenin en üst yöneticisi ile harcama yetkilisi görevinin aynı kişide birleşmesi halinde değerlendirme üst yönetici tarafından yapılır. Yapılan değerlendirme sonuçları dosyasına konulur. Kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararına ilişkin belgelerde, sorumlularla birlikte tahsil sürecine dahil edilecek ilgililer de belirtilir. Bu belirlemenin yapılmadığı durumlarda, zararın tahsil sürecine dahil edilecek ilgililer merkezde üst yönetici, taşrada ise idarenin en üst yöneticisi tarafından yaptırılacak inceleme ile belirlenir. Yargı kararları ve Sayıştay ilâmlarıyla tespit edilen kamu zararı alacakları ile değerlendirme sonucunda takip ve tahsiline karar verilen alacaklar, merkezde strateji geliştirme birimlerince, taşrada ise takibe yetkili idare birimince takip edilir. Sayıştay denetçileri tarafından inceleme sırasında mevzuata uygun bulunmayan veya noksan görülen işler hakkında kendilerine gönderilen kamu zararına ilişkin sorguların bir örneği, ilgili kamu görevlisince ilgisine göre üst yönetici veya en üst yöneticiye bildirilir. Bu sorgular, kamu idaresince ihbar kabul edilerek gerekli kontrol, denetim ve inceleme başlatılabilir. 2.

KAMU

ALIMLARINA

YÖNELİK

KAMU

ZARARININ

BELİRLENMESİNDE HATALI UYGULAMALAR Kamu alım veya kamu satışlarında mevzuata aykırı işlemler nedeniyle kamu görevlilerine yönelik soruşturmalar yapılabilmektedir. Bu soruşturma süreci sonunda idari, mali ve cezai yaptırımlar uygulanabilmektedir. Uygulamada karşılaşılan hatalardan biri, soruşturma sürecinde alımın niteliğini dikkate almadan yapılan piyasa araştırması ile kamu zararının tespit edilmesidir. Alımın niteliği ve zamanı göz ardı edilerek genelde de piyasadan alınan en düşük fiyatın çerçevesinde zarar tutarının tespiti yanlış bir değerlendirmedir. Kamu zararının belirlenebilmesine yönelik incelemelerde alımın koşulları dikkate alınmalıdır. Özellikle kamu iktisadi kuruluşları 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesi çerçevesinde

anılan

Kanuna

tabi

olmadan

faaliyet

konularıyla

ilgili

alımlar

gerçekleştirmektedir. Bu alımların incelenmesi sürecinde kuruluşların faaliyet alanları ve alımların niteliği göz önünde bulundurulmalıdır. 177

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

Kamu hizmetlerinin kesintisiz bir şekilde sürdürme zorunluluğu veya kamu hizmetlerinin sürdürülmesi sürecinde gizlilik gerekliliği kamu alım sürecinde maliyetleri artırmaktadır. 3. KAMU ZARARI VE SAYIŞTAY Sayıştay’da görülen hesap yargılaması, Sayıştay denetçisinin, sorumluların hesap ve işlemlerinin kanuna aykırı olduğu ve bu nedenle kamunun zarara uğratıldığı iddiasını içeren yargılamaya esas raporunun Başkanlığa sunulmasıyla başlayan bir süreçtir. Anayasa Mahkemesi, Sayıştay’ın bir yasal düzenlemenin Anayasaya aykırılığa yönelik başvurusunda Sayıştay’ın hesap mahkemesi niteliğini tartışmıştır. Sayıştay denetçisi, yargılamaya esas raporunda, sorumlunun kanuna aykırı hesap ve işlemleri nedeniyle oluşan kamu zararının sorumludan tazminine karar verilmesini talep eder. Sayıştay’ın ilgili yargılama dairesi, hesap yargılaması kapsamında sorumluların hesap ve işlemlerinin kanuna uygun olup olmadığını inceledikten sonra neticeye göre ya sorumluların beraatına ya da kamu zararının sorumlulardan tazminine karar vermektedir. Anayasa Mahkemesi, Sayıştay’ın hesap yargılaması kapsamında baktığı yargısal işin Anayasa’nın 152’nci maddesi anlamında bir dava olduğuna karar verdikten sonra Sayıştay Birinci Dairesi somut olayda uygulanan yasal düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna ulaşarak iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine yaptığı başvurunun esasının incelenmesine geçilmiştir.84 Kamu kuruluşlarında bazı iç denetimlerde görevlilerin kamu zararına yol açtığı belirtilerek zararın tazmini talep edilmektedir. Sayıştay denetim sürecinde kamu zararı olduğu iddia edilen işlemlerin mevzuata uygun olduğuna karar verilmesi ya da zarar olarak görülmemesi durumunda daha önce yapılan tahsilatın haksız bir tahsilat olduğu ve geri ödenmesi gerektiği konusunda görüşler dile getirilmektedir. 4. ÜST YÖNETİCİLERİN VE GÖREVLİLERİN SORUMLULUKLARI Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst idareci, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve 84

Anayasa Mahkemesinin 13.11.2014 tarihli ve E: 2014/172, K:2014/170 sayılı kararı 178

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve 5018 sayılı Kanun’da belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden sorumludurlar. Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler. Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır. Kamu zararı oluşturmamakla birlikte bütçelere, ayrıntılı harcama programlarına, serbest bırakma oranlarına aykırı olarak veya ödenek gönderme belgelerindeki ödenek miktarını aşan harcama talimatı veren harcama yetkililerine, her türlü aylık, ödenek, zam ve tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemeler toplamının iki katı tutarına kadar para cezası verilir.85 5. BAĞIŞ VE YARDIMLARIN GERİ ALINMASI KAMU ZARARINA NEDEN OLUR MU? Bağış ve yardımlar, kullanılmadığı veya amaç dışı kullanıldığı için geri istenildiği takdirde, bütçeye gider kaydıyla ilgilisine geri verilir. Şartlı bağış ve yardımın zamanında kullanılmaması nedeniyle doğacak zararlar ile amaç dışı kullanım nedeniyle yapılan harcamalar sorumluluğu tespit edilenlere ödettirilir.86 6. KAMU ZARARIYLA İLGİLİ DİĞER HUSUSLAR Kamu zararının meydana geldiği ve bu Kanunda belirtilen para cezalarının verilmesini gerektiren fiilin işlendiği yılı izleyen malî yılın başından başlamak üzere zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemeyen kamu zararları ile para cezaları zamanaşımına uğrar.87 7. SONUÇ Kamu idarelerine ait malları edinme, kiralama, tahsis, yönetim, kullanma ve elden 5018 sayılı Kanun’un 70’inci maddesi 5018 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi 87 5018 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesi 85 86

179

İHALE VE PERSONEL HUKUKU YAZILARI

çıkarma işlemleri ile her türlü ihalelerinin mevzuatında öngörülen kurallar dahilinde hizmetin amacına uygun olarak verimlilik ve tutumluluk ilkesine göre yapılması gerekmektedir. Bu ilkeye aykırı eylem ve işlemlerden doğacak zararlardan, malların yönetimi veya kullanılması hususunda yetki verilenler sorumludur. Ancak bu ilkelerin hizmetlerin niteliği dikkate almayan katı bir şekilde uygulanması hizmetlerin sürekliliğini olumsuz yönde etkileyeceği açıktır.

180