JULKISTEN HANKINTOJEN SÄÄNTELY
Tomi Voutilainen | Kalle Määttä
KAUPPAKAMARI
© Helsingin Kamari Oy ja tekijät ISBN 978-952-246-571-9
Ammattikirjaston kirjan ISBN 978-952-246-839-0
E-kirjan ISBN 978-952-246-840-6
3., uudistettu painos
Kannen suunnittelu: Lumimarja Terttu Rönkkö
Taiton suunnittelu: Maria Mitrunen
Sivunvalmistus: Keski-Suomen Sivu Oy
Paino: Meedia Zone OÜ, Viro 2023
S ISÄLLYS 5 SISÄLLYS LYHENTEET 11 PROLOGI 13 1 JULKISET HANKINNAT – YKSITYISJA JULKISOIKEUTTA 19 1.1 HANKINNAN OSAPUOLET JA JULKISEN HANKINNAN KÄSITE 19 1.2 JULKISET HANKINNAT YKSITYIS- JA JULKISOIKEUDEN LEIKKAUSPISTEESSÄ 47 2 HANKINTALAIN TULKINNASTA 74 2.1 ALUSTAVIA NÄKÖKOHTIA 74 2.2 POHJOISMAINEN OIKEUSLÄHDEOPPI 85 2.3 HANKINTALAIN TARKOITUS JA TAVOITTEET 89 2.4 LAIN SANAMUOTO 91 2.5 EU-OIKEUS OIKEUSLÄHTEENÄ 103
S ISÄLLYS 6 2.6 LAIN ESITYÖT 108 2.7 KANSALLINEN OIKEUSKÄYTÄNTÖ 111 2.7.1 Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisut 111 2.7.2 Markkinaoikeuden päätökset 116 2.8 SALLITTUJA OIKEUSLÄHTEITÄ 119 2.8.1 Seuraamusargumentit 119 2.8.2 Oikeuskirjallisuus 123 3 JULKISTEN HANKINTOJEN PERIAATTEET JA HALLINNON OIKEUSPERIAATTEET 125 3.1 JULKISET HANKINNAT JA HALLINNON OIKEUSPERIAATTEET 125 3.2 AVOIMUUS 133 3.3 TASAPUOLINEN JA SYRJIMÄTÖN KOHTELU 141 3.4 SUHTEELLISUUSPERIAATE 153 4 JULKISET HANKINNAT OSANA JULKISTEN VAROJEN KÄYTÖN SUUNNITTELUA 159 4.1 JULKISTEN VAROJEN KÄYTÖN SUUNNITTELUVELVOLLISUUS 159 4.2 HANKINTOJEN SUUNNITTELU JA KILPAILUTTAMISVELVOLLISUUS 180 4.3 HANKINNAN KOHTEEN MÄÄRITTELY JA TARJOUSPYYNTÖ 221 5 SIDOSYKSIKKÖHANKINNAT 267 5.1 ALUSTAVIA NÄKÖKOHTIA 267 5.2 LAINSÄÄDÄNNÖLLISET LÄHTÖKOHDAT 270 5.3 SIDOSYKSIKKÖ 272
S ISÄLLYS 7 5.3.1 Hankintayksiköstä muodollisesti erillinen ja päätöksenteon kannalta itsenäinen yksikkö 274 5.3.2 Määräysvaltakriteeri 277 5.3.3 Ulosmyyntirajat 283 5.3.4 Yksityisen pääoman kielto 287 5.4 KÄÄNTEISET SIDOSYKSIKKÖHANKINNAT JA IN-HOUSE SISTERS -HANKINNAT 287 5.5 HANKINNAT TOISELTA HANKINTAYKSIKÖLTÄ 288 6 SALLITTU RYHMITTYMÄ VAI KIELLETTY TARJOUSKARTELLI 294 6.1 RYHMITTYMÄT JA MUIDEN YKSIKÖIDEN VOIMAVAROJEN KÄYTTÄMINEN 294 6.2 KYSYMYKSENASETTELUSTA 298 6.3 MITÄ TARJOUSKARTELLEILLA TARKOITETAAN 301 6.4 LÄHESTYMISTAVASTA 307 6.5 PK-YRITYSTOIMINTAA KOSKEVIA NÄKÖKOHTIA 311 6.6 TARJOUSYHTEISTYÖN OIKEUDELLISET RAJAT SEUT 101(1) ARTIKLAN JA KILPAILULAIN 5 §:N MUKAAN 316 6.6.1 Tarjouskartellikielto tässä ja nyt 316 6.6.2 Erittelyä tarjouskartellikiellon rajoista 319 6.6.3 Sallitun tarjouskonsortion rajat 325 6.6.4 Näyttökynnys 331 6.7 VÄHÄMERKITYKSINEN TARJOUSYHTEISTYÖ 336 6.8 TEHOKKUUSPUOLUSTUSSÄÄNTÖ SEUT 101(3) ARTIKLAN JA KILPAILULAIN 6 §:N NOJALLA 341 6.8.1 Tarkastelun lähtökohdat 341 6.8.2 Tehokkuusperiaate 345 6.8.3 Välttämättömyysperiaate 349 6.8.4 Kuluttajahyötyperiaate 351 6.8.5 Kilpailuperiaate 353
S ISÄLLYS 8 7 JULKISTEN HANKINTOJEN HANKINTAJA HALLINTOMENETTELYT 355 7.1 ASIANOSAISUUDESTA 355 7.2 ESTEELLISYYS 364 7.3 HANKINTAILMOITUS, MÄÄRÄAJAT, TIETOJENVAIHDON MENETTELYT SEKÄ VIREILLEPANO JA VIREILLETULO 392 7.4 ASIAN SELVITTÄMINEN – TARJOUKSIEN KÄSITTELY JA ASIAKIRJOJEN TÄYDENTÄMINEN 423 7.5 HANKINNAN KESKEYTTÄMINEN 476 7.6 HANKINTAAN LIITTYVÄT PÄÄTÖKSET JA HANKINTAKERTOMUS 486 7.7 TIEDOKSIANTO HANKINTA-ASIOISSA 511 7.8 HANKINTAOIKAISU JA PÄÄTÖKSESSÄ OLEVAN VIRHEEN KORJAAMINEN 514 8 JULKISET HANKINNAT JA SOPIMUSVAPAUS 519 8.1 SOPIMUSVAPAUS JA HANKINTAMENETTELYN KUMULATIIVISUUS 519 8.2 HANKINTASOPIMUKSEN TÄYTÄNTÖÖNPANO JA MUUTTAMINEN 529 9 HANKINTALAIN VALVONTA 543 9.1 TAUSTAA 543 9.2 HANKINTALAIN VALVONNAN PÄÄKOHDAT 548 9.3 VALVONTAMENETTELYSTÄ 550 9.4 HUOMION KIINNITTÄMINEN JA HUOMAUTUS 556
S ISÄLLYS 9 9.5 KIELTO PANNA SUORAHANKINTAA KOSKEVA PÄÄTÖS TÄYTÄNTÖÖN 557 9.6 KILPAILU- JA KULUTTAJAVIRASTON ESITYS MARKKINAOIKEUDELLE 559 9.7 TIETOJENANTOVELVOLLISUUS SEKÄ TIETOJEN LUOVUTTAMINEN TOISELLE VIRANOMAISELLE 562 10 HANKINTALAIN SEURAAMUSVALIKOIMA 569 10.1 ALUSTAVIA NÄKÖKOHTIA 569 10.2 HYVITYSMAKSU 574 10.2.1 Taustaa 574 10.2.2 Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset 577 10.2.3 Hyvitysmaksun suuruus 588 10.3 VAHINGONKORVAUS 594 10.4 SOPIMUKSENTEKORIKKOMUS 598 10.5 TEHOTTOMUUSSEURAAMUS 600 10.5.1 Tehottomuusseuraamuksen luonteesta 600 10.5.2 Tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytyksistä 601 10.6 SEURAAMUSMAKSU JA SOPIMUSKAUDEN LYHENTÄMINEN 608 10.7 UHKASAKKO 614 10.8 OIKEUDENKÄYNTIKULUT 621 11 JULKISTEN HANKINTOJEN JULKISUUS 625 11.1 JULKISET HANKINNAT JA JULKISUUSPERIAATE 625 11.2 HANKINTA-ASIAN VIREILLETULO JA HANKINNAN VALMISTELUASIAKIRJAT SEKÄ TARJOUSPYYNTÖ 634
S ISÄLLYS 10 11.3 TARJOUKSEN, TARJOUSVERTAILUN JA HANKINTAPÄÄTÖKSEN JULKISUUS 638 11.4 HANKINTA-ASIAKIRJAN ANTAMISTA KOSKEVA MENETTELY 649 11.5 ASIAKIRJOJEN SÄILYTTÄMINEN JA ARKISTOINTI 656 LÄHTEET 662 ASIAHAKEMISTO 678
PROLOGI
Hankintalainsäädäntö uudistui vuoden 2017 alussa, ja uudistus kattoi erityisesti kaksi lakia: lain julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1397/2016) sekä lain energia- ja vesihuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1398/2016). Näistä ensin mainittua kutsutaan tässä teoksessa hankintalaiksi ja jälkimmäistä erityisalojen hankintalaiksi. Vaikka julkisuudessa puhutaan hankintalainsäädännön kokonaisuudistuksesta, oikeustila on monin osin säilynyt ennallaan tai lainsäädäntöön on tehty ainoastaan pieniä muutoksia. Tästä syystä teoksessa on esitetty oikeuskäytäntöä, joka koskee jo kumottua hankintalainsäädäntöä. Oikeuskäytännössä esitetyt linjaukset ovat myös uuden hankintalainsäädännön perusteella relevantteja, koska uusi hankintalainsäädäntö ei tuonut muutoksia keskeisiin oikeuskäytännössä käsiteltyihin asioihin.
Käsillä oleva teos keskittyy hankintalakiin. Julkisten hankintojen sääntelyä on käsitelty teoksessa siten, että lukija saa kokonaiskuvan laissa ilmenevistä hankintalakia koskevista ongelmakohdista. Näitä ongelmakohtia ovat muun muassa hankintalain tarkoitus, periaatteet ja määritelmät, kynnysarvot, hankintamenettelyt (mukaan lukien suorahankinta), sidosyksikköhankinnat, tarjouspyyntö, tarjouksen valinta, päätöksenteko
PROLOGI 13
hankinta-asioissa sekä hankintojen valvonta. Teoksen näkökulma on sikäli perinteisestä poikkeava, että hankintalakia tarkastellaan myös muiden oikeudenalojen tarjoamien rajapintojen kautta. Tästä syystä teos ei keskity pelkästään hankintalakiin, vaan se luo kokonaisnäkemyksen hankintoja koskevaan sääntelyyn laajemmin.
Julkiset hankinnat ovat osa julkisten varojen käyttöä, joten hankintoja toteutettaessa on hankintalain ohella otettava huomioon myös muu lainsäädäntö, johon hankintalain säännökset on suhteutettava tulkittaessa voimassa olevaa oikeutta. Tulkintaongelmia voi aiheuttaa pelkästään se, että hankintalain säännöksiä ei ole kaikilta osin jäsennetty osaksi finanssihallinto-oikeudellista sääntelyä. Tästä syystä ei riitä, että hankintojen toteuttamisessa noudatetaan pelkästään hankintalain säännöksiä. Lisäksi hankintalain ulkopuolelle jäävien hankintojen osalta on tunnistettava oma sääntelynsä. Hankinnoista päätettäessä on huomioitava toissijaisesti sovellettavaksi tulevan hallintolain (434/2003) säännökset.
Kuten teoksesta ilmenee, hankintalaki pitää sisällään useita ongelmallisia säännöksiä, joiden tulkintaan tarvitaan tukea jostakin muusta laista. Lisäksi hankintalaki pitää sisällään myös suosituksenomaisia säännöksiä, jolloin säännös ei velvoita hankintayksikköä toteuttamaan hankintaa säännöksessä säädetyn suosituksen mukaisesti. Teos tuo esille sen seikan, että hankintalakia ei ole sovitettu optimaalisesti osaksi kansallista oikeusjärjestystä.
Seuraavassa kirjan lukuja tarkastellaan lyhyesti edellä esitettyjen lähestymistapojen mukaisesti.
Teoksen ensimmäisessä luvussa tarkastellaan julkisia hankintoja koskevaa sääntelyä ja sen suhdetta eri oikeudenaloihin sekä hankintalain säännöksiä suhteessa muuhun hankintoja koskevaan sääntelyyn. Erityisesti hankintoihin liittyvien oikeussuojakeinojen käyttämisen näkökulmasta on tunnistettava, miltä osin hankinnassa on kysymys yksityisoikeudellisen sääntelyn alaan kuuluvista seikoista ja milloin hankintoja koskevat kysymykset kuuluvat julkisoikeudellisen sääntelyn alaan. Luku luo pohjan sille näkökulmalle, johon tämä teos julkisten hankintojen sääntelyä jäsentävänä esityksenä perustuu.
PROLOGI 14
Toisessa luvussa syvennytään hankintalain tulkintaan, erityisesti niihin oikeuslähdeopillisiin sitoumuksiin, joiden mukaisesti lain tulkinnan tulee edetä. Aina ei voida suinkaan nojata hankintalain sanamuotoon, vaan ratkaisu on tehtävä muiden oikeuslähteiden, kuten aiemman oikeuskäytännön ja lain esitöiden, nojalla. Tulkinnassa tärkeässä asemassa on myös EU-oikeus.
Kolmannessa luvussa käsitellään julkisiin hankintoihin sovellettavia oikeusperiaatteita ja niistä johtuvia vaatimuksia. Hankintalaissa säädetyt oikeusperiaatteet ovat sidoksissa hallintolaissa säädettyihin hallinnon oikeusperiaatteisiin. Julkisia hankintoja toteutettaessa näihin oikeusperiaatteisiin pohjautuvat vaatimukset on otettava huomioon hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa.
Teoksen neljännessä luvussa käsitellään julkisten varojen käytön suunnittelua koskevaa sääntelyä erityisesti julkisia hankintoja toteutettaessa. Valtion ja kuntien viranomaisilla on suunnitteluvelvollisuus julkisten varojen käytöstä. Osana tätä velvollisuutta viranomaisten on suunniteltava myös julkisten hankintojen toteuttaminen osana toiminnan ja talouden suunnittelua.
Viidennessä luvussa tarkastellaan sidosyksikköhankintoja. Teema on keskeinen, koska hankintalakia ei sovelleta hankintaan, jonka hankintayksikkö tekee sidosyksiköltään. Luvussa määritellään sidosyksikön käsite ja sen asettamat määräysvaltaa, pääomaa sekä ulosmyyntirajoja koskevat edellytykset. Lisäksi luvussa käydään läpi useita teemaan liittyviä tulkintaongelmia.
Teoksen kuudennessa luvussa analysoidaan julkisia hankintoja ikään kuin hankinta- ja kilpailulain leikkauspisteessä. Luvussa keskiössä on hankintalain 92 §, jonka mukaan toimittajat saavat tehdä tarjouksia
tai ilmoittautua ehdokkaaksi ryhmittymänä ja jonka mukaan ehdokas
tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden
voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Hankintalain säännös ei tässä yhteydessä ole ainut relevantti oikeudellinen seikka, vaan ongelmaksi voi muodostua myös se, milloin ja millä edellytyksin ryhmittymänä toimiminen katsotaan kilpailulainsäädännössä tarkoitetuksi tarjouskartelliksi.
PROLOGI 15
Seitsemännessä luvussa käsitellään hankintojen toteuttamiseen liittyviä menettelysäännöksiä niin hankintalain kuin hallinnon yleislakien näkökulmasta. Luvussa käsitellään muun muassa hankintoihin liittyvää hallinto-oikeudellisesta sääntelystä poikkeavaa asianosaisen käsitettä sekä esteellisyyssääntelyä, joka on puutteellisen sääntelyn vuoksi hankintalaissa eräiltä osin ongelmallinen. Hallintolakia ei voida jättää huomiotta hankinnoista päätettäessä oli kysymys sitten hankintalain soveltamisalaan kuuluvista hankinnoista tai hankintalain ulkopuolelle jäävistä hankinnoista. Luvussa luodaan kokonaiskuva sääntelystä, joka vaikuttaa kaikkien hankintojen toteuttamiseen ja niistä päättämiseen hankintojen arvosta riippumatta.
Kahdeksannessa luvussa on käsitelty hankintasopimukseen liittyviä kysymyksiä. Hankintamenettely on kumulatiivinen prosessi, jonka seurauksena hankintasopimus muodostuu. Tästä syystä sopimusoikeudelliset periaatteet eivät ole täysin sovellettavissa hankintasopimuksiin. Luvussa kuvataan, mistä osista hankintasopimus muodostuu.
Teoksen yhdeksännessä luvussa tehdään kokoava katsaus hankintojen valvontaa koskevaan uuteen hankintalain säännöstöön. Tämä tehtävä on säädetty Kilpailu- ja kuluttajavirastolle. Valvonnan tarkoituksena on ensisijaisesti puuttua täysin lain säännöksistä piittaamatta tehtyihin suorahankintoihin, joista ei ole lainkaan ilmoitettu, sekä muihin merkittäviin suorahankintoihin rinnastuviin menettelyltään karkeasti virheellisiin tai syrjiviin hankintoihin. Luvussa tarkastellaan valvontamenettelyä, kieltoa panna suorahankintaa koskeva päätös täytäntöön, Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitystä markkinaoikeudelle sekä hankintayksikön, sopimuskumppanin ja tarjoajan tietojenantovelvollisuutta. Luvun lopuksi käsitellään vielä tietojen luovuttamista toiselle viranomaiselle sekä valvonnan tulosten raportointia.
Kymmenennessä luvussa kootaan yhteen hankintalain seuraamusvalikoimaa, kuitenkin sivuuttaen niin sanotut reaalikeinot, kuten hankintayksikön velvoite korjata virheellinen menettelynsä. Tarkastelun kohteeksi nostetaan muun ohella hyvitysmaksun tuomitsemisen edellytykset ja hyvitysmaksun suuruuteen vaikuttavat tekijät, vahingonkorvaus, tehottomuusseuraamus sekä seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen.
PROLOGI 16
Teoksen viimeisessä, yhdennessätoista luvussa on kuvattu hankintaasiakirjojen käsittelyyn liittyvää julkisuus- ja salassapitosääntelyä. Luku koskee hankintamenettelyn kaikkia vaiheita hankinnan arvosta riippumatta. Kuten luvussa esitetyistä seikoista voidaan todeta, hankinta-asiakirjojen julkisuuteen liittyy edelleen tulkintaongelmia, vaikka sääntely on jo suhteellisen vanhaa. Julkisuus- ja salassapitosääntelyn lähtökohtana on, että hankinta-asiakirjat ovat julkisia ja vain erityisistä syistä salassa pidettäviä.
Teoksen kolmannessa, uudistetussa painoksessa uutta on varsinkin oikeuskäytäntö. Toisaalta oikeuskäytännössä ovat toistuneet pääosin vanhat tutut ongelmakohdat eikä uusia linjauksia paljoltikaan ole vedetty. Myös lainsäädäntömuutoksia on tapahtunut jossain määrin, kuten oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain (808/2019) voimaantulo vuoden 2020 alussa ja sen myötä hallintokäyttölain (586/1996) kumoaminen. Hankintamenettelyyn ja hankintojen toteuttamiseen vaikuttavat myös vuonna 2019 säädetyt digitaalisten palvelujen tarjoamisesta annettu laki (306/2019) ja julkisen hallinnon tiedonhallinnasta annettu laki (906/2019). Hankintalaki koskevat muutokset ovat koskeneet yksittäistapauksia, kuten lain 143 §:n säännöstä tietojen luovuttamisesta toiselle viranomaiselle. Lisäksi on otettava huomioon ne muutokset, jotka ovat tapahtuneet muussa lainsäädännössä, ja jotka koskevat nimenomaan julkisia hankintoja. Teoksen uudessa painoksessa oikeuskäytäntöä ja lainmuutoksia on seurattu vuoden 2023 alkuun saakka.
Teoksen luvut 1, 3, 4, 7, 8 ja 11 on kirjoittanut Tomi Voutilainen ja luvut 2, 5, 6, 9 ja 10 on kirjoittanut Kalle Määttä.
PROLOGI 17